Abg. Eduar Rubio Barboza

Declaración de Prescripción Adquisitiva de Predios por Laudo Arbitral: Razones Para la tacha Sustantiva en la Calificación Registral.

2017-03-18T11:46:00.001-07:00

Por: Eduar Rubio Barboza

En últimos años se ha visto el apogeo de la jurisdicción arbitral como una vía especial para la solución de conflictos cuyas controversias sean de libre disposición de las partes y que se sometan voluntariamente a dicha Jurisdicción.

Entre estas controversias, se ha ido admitiendo como materia arbitrable la prescripción adquisitiva de dominio de predios, la misma que a nivel registral tiene sectores claramente marcados a favor y en contra; sin embargo, cierto sector de Registradores guiados u obligados por la jurisprudencia del Tribunal Registral han accedido a la inscripción de laudos arbitrales que declaran la prescripción adquisitiva de dominio.

Desde el 04 de Julio del 2013, fecha en que se publicó la Resolución Nº 154-2013-SUNARP-SN, se incorporó el artículo 32° -A en el Reglamento General de los Registros Públicos, que regula de mejor forma los alcances de la calificación de laudos arbitrales, precisándose que su calificación será efectuada por las normas que regulan el Arbitraje y lo dispuesto en el artículo 32° de dicho dispositivo legal.

Entre otros aspectos, se estableció que:

ü No será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no suscribió el convenio arbitral

ü Las instancias registrales no podrán evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o Árbitro Único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para ejecutarlo.

ü Tampoco se podrá calificar la validez del convenio arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo, siendo que ante la existencia de cualquier responsabilidad el Tribunal Arbitral o árbitro único asume exclusiva responsabilidad por las decisiones adoptadas en el ámbito de su competencia.

ü Tratándose del convenio arbitral, la calificación se circunscribirá únicamente a la verificación del sometimiento de las partes a la vía arbitral.

No obstante ello, posteriormente en el CXIX Pleno del Tribunal Registral (Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 26 de mayo de 2014), se acordó que será objeto de calificación en el arbitraje los siguientes aspectos

ü Naturaleza del acto sometido a arbitraje (de acuerdo al numeral 1 del Artículo 2 del Decreto legislativo N° 1071).

ü Tracto sucesivo y actos previos.

ü No admisión de Incorporación de tercero que no suscribió el convenio.

Ahora bien del análisis sistemático del dispositivo legal antes indicado y el acuerdo plenario, personalmente considero que la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio no es una materia de libre disposición conforme a Ley que sea susceptible de ser declarada en un procedimiento arbitral, estrictamente por cuanto su naturaleza y el interés difuso (terceros y colindantes) que orienta su procedimiento, no va acorde con la finalidad y razón de ser de la jurisdicción arbitral.

Así pues, considero que encontrándose el Registrador Público en la posibilidad de calificar la naturaleza de controversia sometida a un laudo arbitral, puede decretar la tacha sustantiva del título que contiene declaración de prescripción adquisitiva de dominio, por lo siguiente:

Conforme al numeral 1 del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1071 (Ley de Arbitraje): “Puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen".

De ello, se puede advertir que el eje orientador para determinar si una controversia puede o no someterse al arbitraje, no está determinado por el “criterio de libre disponibilidad” de las partes respecto del asunto controvertido, sino que su determinación de controversia arbitrable está determinado por: a) El Derecho, b) La Ley lo contemple como aspecto arbitrable y c) Tratados o Acuerdos Internacionales.

Así pues, la libre disposición en el arbitraje, no es un concepto independiente y autónomo, sino que está condicionado a lo que señala el Derecho, La ley y los Tratados o Acuerdos, indistintamente, pues ésta ello determinará qué materias son de libre disposición y cuáles no.

El Tribunal Constitucional, ha señalado que:

“el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 11)(Subrayado, cursiva y negrita es nuestras)

Así pues, como bien lo ha reconocido el Tribunal Constitucional el Arbitraje tiene por fin proteger los intereses de las partes que someten al mismo, respecto de controversias que depende única y exclusivamente de su intervención y no de terceros o del Estado como órgano.

Ya cuando la protección en el Arbitraje va más allá de los intereses de las partes que suscriben el convenio y existen otros intereses que no dependen de las partes, este no resulta ser la vía idónea la resolver la controversia, por cuanto la Carta Marga establece derechos fundamentales que bajo la supremacía que ostenta no pueden ser inobservados por la jurisdicción arbitral, por más especial que esta sea.

Ahora bien, en el caso de la Prescripción Adquisitiva de Dominio, si bien es una controversia de carácter patrimonial, no significa que por ello sea una materia arbitrable conforme a Derecho y la Ley, por cuanto su libre disposición no depende única y exclusivamente de la voluntad e intereses de las partes que suscriben el convenio arbitral, sino también depende de terceros que puedan tener derecho sobre el predio a prescribir o puedan verse afectados con la declaración (tales como los colindante u otro tercero que se considere con mejor derecho de posesión), y tal afirmación es cierta en la medida que el Estado ante tal situación ha previsto que en la declaración de Prescripción Adquisitiva, se cumpla imperativamente (como controversia de interés público tutelable), bajo sanción de nulidad:

a) Reglas de publicidad (Publicaciones en Diarios, en el Predio a prescribir, etc).

b) Emplazamiento a colindantes e interesados.

c) Constatación in situ del inmueble.

Y dichas reglas se cumplen en el procedimiento o proceso, a fin de que cualquier colindante, tercero o interesado que considere que dicha declaración de prescripción resulta atentatoria contra su derecho, pueda oponerse a dicha declaración, lo cual no sucede en el Arbitraje y ello naturalmente afecta la tutela jurisdiccional y el debido proceso[1] de los colindantes, terceros o interesados que no suscribieron el convenio arbitral en la Prescripción Adquisitiva de Dominio, respecto de los cuales el árbitro no está obligado a oírlos ni tomarlos en cuenta en el Procedimiento Arbitral[2], puesto que parafraseando al profesor Alfredo Bullard no están invitados a la fiesta.

Asimismo, el artículo 950° del Código Civil, establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años y cinco años cuando median justo título y buena fe. En dicha línea también la Ley 27157 y 27333 que regula la prescripción adquisitiva de dominio como "saneamiento de titulación" exige que para declarar la prescripción adquisitiva se identifique la posesión pacifica, continua, publica como propietario durante 10 años.

Conforme se puede advertir la prescripción adquisitiva de dominio su declaración - por parte del Estado- no depende de la existencia única y exclusiva del asentimiento del anterior propietario o titular registral mediante un convenio, sino por el contrario requiere de la presencia de posesión pacifica, continúa y publica por un plazo determinado por Ley.

Asimismo requerirá que no exista oposición o cuestionamientos a la posesión no sólo del propietario o titular registral sino de otros interesados (por ejemplo colindante u otro tercero con legítimo interés) que puedan verse perjudicados en su derecho, ante el posible contubernio de las partes que suscribieron el convenio en desmedro de poseedor con mejor derecho.

Entonces visto así, la controversia de prescripción adquisitiva de dominio no es una controversia privada que queda únicamente en la esfera del demandante y demandado o titular registral, sino que trasciende más allá de ello y por tanto deja de ser una controversia o materia interés privado interpartes (prescribiente y propietario) para convertirse en una controversia de interés difuso-extra partes (Prescríbete, propietario, colindantes, terceros con legítimo interés, Estado, entre otros) y que no puede verificarse en un convenio arbitral, puesto que su declaración no depende exclusivamente del asentimiento del escribiente y propietario (o titular registral), sino de la posesión con ciertas características e intervención de un pluralidad de sujetos difusos.

Tal es así, que para nuestro ordenamiento jurídico no es suficiente la suscripción del convenio arbitral del demandado o titular registral para declarar la prescripción adquisitiva de dominio, por cuanto si se revisa las reglas del proceso y procedimiento de la prescripción adquisitiva de dominio en el ámbito judicial y notarial, se advertirá que el Estado ha previsto no solo etapas preclusivas cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del procedimiento, sino también la publicidad del mismo respecto de terceros, lo cual no sucede en el procedimiento arbitral el cual esta guiado por la libertad de forma.

Así- y redundando-, de un rápido análisis de las obligaciones del Juez (en el proceso civil- artículo 506 del Código Procesal Civil) y del Notario (en el procedimiento notarial- artículo 5° de la Ley 27333) se puede verificar la obligatoriedad de realizar publicaciones, constataciones físicas del predio, a fin de verificar o permitir que cualquier tercero que se considere afectado pueda incorporarse u oponerse al proceso o procedimiento de prescripción adquisitiva.

Dichos requisitos, en el procedimiento no aparecen como requisitos que se puedan inobservar, sino que su exigibilidad están vinculados a la verificación de la posesión publica, pacífica y continua, lo cual no solo depende del demandado, sino de cualquier otro sujeto que pruebe lo contrario. Y tal es así que no existe una excepción en la norma jurídica- por ejemplo- que en el caso del asentimiento del anterior propietario o titular registral no es exigible las publicaciones y tampoco la constatación física del inmueble.

Entonces, puedo concluir que la libre disposición de una materia arbitrable conforme a Ley, se presenta siempre que la solución de la controversia dependa única y exclusivamente de las partes en conflicto sin requerir de otros sujetos, actos o elementos extra partes que suscriben el convenio, lo cual no sucede en el procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio, puesto que esta exige la posesión con las características señaladas anteriormente, cuyo cumplimiento o no de las mismas no solo depende del dicho del demandado, emplazado o titular registral, sino de cualquier otro tercero o interesado que se considere con legítimo derecho a cuestionarlo, caso contrario de nada serviría los requisitos de orden público que exige el ordenamiento jurídico.

Dichos requisitos no se presenta en el arbitraje y tampoco sería necesario, puesto que dicha vía está prevista para casos donde la libre disposición de la materia controvertida solo y solo sí depende de la voluntad de las partes que crearan, modificaran o extinguirán un derecho sin requerir la intervención de otros sujetos.

Consecuentemente la prescripción adquisitiva de dominio no se produce por la voluntad del solicitante o las partes en conflicto, sino que es una declaración que se consuma en virtud a la posesión continua pacífica y pública, durante determinado tiempo. Se aclara -también- que si bien la posesión por el transcurso del tiempo legal es requisito para la conversión en propiedad; sin embargo, es necesario que tal circunstancia sea declarada por autoridad competente, de forma posterior a su comprobación -integral y no de las partes- lo cual determinará su procedencia.

Por tal razón considerando que la adquisición por prescripción adquisitiva no es un asunto que se determine por la exclusiva voluntad de las partes interesadas, ya que no depende del acuerdo voluntario de éstas sino que se deduce de la comprobación de la citada posesión por el transcurso del tiempo legal, la declaración de la autoridad competente y garantías orden público que permitan el cuestionamiento de otros terceros, colindantes, entre otros ; concluimos que no es una materia de libre disposición exclusivamente interpartes, lo cual lo descarta como una materia de libre disposición conforme a Derecho y Ley y por tanto fuera de la jurisdicción arbitral.

Aceptar y asumir lo contrario (declaración de prescripción adquisitiva por laudo arbitral), es aceptar su desnaturalización en un procedimiento que no corresponde, en primer lugar por cuanto se entendería que por el hecho de que dicha controversia sea patrimonial ello supone en todos los casos que es de libre disposición de las partes, en segundo lugar se admite forzadamente un procedimiento que no presta las garantías publicas suficientes que el Estado por Ley la ha dotado al proceso y procedimiento de prescripción adquisitiva y en tercer lugar es admitir un abuso del uso de esta jurisdicción especial en desmedro de su finalidad para la que fue creada.

[1] El Tribunal Constitucional señalo en la STC N° 142-2011-PA/TC lo siguiente:

Sin embargo de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

[2] Véase: Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 8. Numeral 1:- Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter

LA RESOLUCION POR MUTUO DISENSO Y SU CALIFICACION REGISTRAL

2012-07-22T11:14:00.002-07:00

“La Resolución Por Mutuo Disenso y su Calificación Registral por el Tribunal Registral Peruano: Implicancias y Efectos”

A propósito de la Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-L y Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T

Abg. Eduar Rubio Barboza

SUMARIO: I. Introducción. II. La Institución Resolución Contractual en el Ordenamiento Jurídico Peruano. 2.1. La Resolución Contractual. 2.2. El Mutuo Disenso. 2.2.1 La Regulación de la Resolución por Mutuo Disenso en la Legislación Peruana. III. La Resolución Por Mutuo Disenso y su Calificación por el Tribunal Registral Peruano. 3.1. La Resolución Por Mutuo Disenso en la Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-T. 3.2. La Resolución Por Mutuo Disenso en la Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T. 3.3. Rasgos Comunes y Diferenciadores en las Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-T y Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T. 3.3.1 Rasgos Comunes.3.3.2 Rasgos Diferenciadores.3.4. Efectos de Ambos Fallos y Posición Personal. IV. COLOFON

I. Introducción

En el presente trabajo se tiene por finalidad estudiar y analizar la institución de la Resolución por Mutuo Disenso, partiendo se sus alcances generales, y luego realizar un breve análisis de su regulación en nuestra legislación.

Asimismo, a partir del estudio de las Resoluciones Nº 289-2010-SUNARP-TR-T[1] y Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T[2], analizar los alcances y efectos de la Resolución Por Mutuo Disenso, de la Calificación Registral por el Tribunal Registral Peruano, en los diversos fallos que ha emitido dicho Órgano Administrativo en el ámbito de sus competencias.

II. La Institución Resolución Contractual en el Ordenamiento Jurídico Peruano

2.1. La Resolución Contractual.

La Institución de la Resolución Contractual surge en el seno de la teoría de la ineficacia del negocio jurídico y de la extinción del contrato.

Flores Polo define la Extinción en general como la Terminación, cese, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y a veces de sus efectos o consecuencias. En el campo de las Obligaciones, la concibe como la terminación por desaparición del vínculo jurídico existente entre el deudor y el acreedor, por alguna de las formas que la Ley establece para tal efecto.

Miranda Canales[3], refiere, que la Extinción del contrato puede producirse por causas naturales o violentas. Produciéndose el caso natural, cuando en el plazo contraído el contrato cumple su objetivo, y la violenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugar a la Resolución y Rescisión de los Contratos.

Flores Polo, define como Resolución de los Contratos, a la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según la naturaleza del mismo, tratándose por consiguiente, de una de las formas de extinción de los contratos. La Resolución contractual puede ser judicial o extrajudicial.

La Resolución entonces es una forma de extinguir judicial o extrajudicialmente un contrato valido y que presupone un acto de ineficacia funcional, por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración, las cuales pueden tener un origen: a) En una de las partes (Ejm el incumplimiento), b) En ambas o Convencional (Ejm. Mutuo Disenso) y c) En ninguna de ellas (Ejm. Caso Fortuito o Fuerza Mayor) que impide que el contrato cumpla con su finalidad.

2..2. El Mutuo Disenso.

El mutuo disenso, es una resolución consensual o convencional en el sentido de que es "el contrato en que las partes disuelven un precedente contrato, liberándose del relativo vínculo (contrato resolutorio)"[4].

Desde nuestro punto de vista el mutuo disenso es un contrato extintivo cuyo contenido es dejar sin efecto o resolver convencionalmente una relación jurídica obligacional formada en un anterior contrato.

Siendo que podrá realizarse después del perfeccionamiento del contrato (celebración del contrato) y antes de su consumación (cumplen la totalidad de las obligaciones creadas el en contrato).

2.2.1 La Regulación de la Resolución por Mutuo Disenso en la Legislación Peruana.

Conforme lo prescrito en el artículo 1371° del Código Civil, por la resolución se deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

Por Mutuo Disenso el artículo 1313º del Código Civil, prescribe:

Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

De una interpretación literal de los referidos dispositivo, se entiende por mutuo disenso al acto mediante el cual las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto, siempre que no perjudiquen derechos de terceros, toda vez que el mutuo disenso que tenga por finalidad afectar el derecho de tercero se tendrá por no efectuado.

Conforme a lo anterior, lo que se afecta con la resolución, no es la validez de los contratos sino la eficacia de los mismos. Ahora bien, por el mutuo disenso como una forma de extinguir las obligaciones, las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto, el cual será eficaz siempre que no afecte derechos de terceros.

Nótese, que tal como se encuentra regulado el mutuo disenso en el Código Civil vigente, éste sólo operará siempre que la relación jurídica obligacional se encuentre vigente, es decir que al momento de resolverse o dejarse sin efecto ésta, no se hayan ejecutado la totalidad de las prestaciones, que se deriven o hayan derivado de dicha relación, ya que cumplidas las prestaciones por ambas partes, no será posible resolver el contrato por mutuo disenso, ya que la relación jurídica obligacional no se encuentra vigente, por cuanto ya se habrá consumado.

En ese sentido, el mutuo disenso no puede extinguir lo que ya no existe.

De lo anterior, se puede concluir que la Resolución por Mutuo Disenso exige dos requisitos constitutivos indispensables y de carácter conjuntivo o copulativo:

a) La Existencia de Causal Sobreviniente, en este caso lo constituye el acuerdo de ambas partes de dejar sin efecto la relación jurídica establecida en un contrato.

b) La vigencia de la Relación Jurídica Obligacional, es decir que la Relación Jurídica se encuentre "Viva", esto es que una de las partes o ambas no hayan ejecutado la totalidad de sus prestaciones.

c) No se perjudique Derechos de Terceros, caso contrario se tendrá como no realizado.

En es sentido como conclusión podemos decir que la Resolución Por Mutuo disenso tal como lo ha regulado nuestro Código civil, es el acto mediante el cual las partes que han celebrado un contrato acuerdan dejarlo sin efecto, siempre que no perjudiquen derechos de terceros, el cual tendrá como requisitos constitutivos una causal sobreviniente cuyo contenido es el acuerdo de ambas partes de dejar sin efecto el contrato y la vigencia de las obligaciones establecidas en dicho contrato.

III. La Resolución Por Mutuo Disenso y su Calificación por el Tribunal Registral Peruano.

3.1. La Resolución Por Mutuo Disenso en la Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-L[5].

Cabe indicar que dicha resolución fue producto de la apelación a la tacha de una título cuyo acto rogado constituía la inscripción de la resolución de una compraventa de acciones y derechos de un predio.

Mediante Escritura Pública del 22/12/2008 se había transferido en compraventa las acciones y derechos de un inmueble por el precio de S/. 75,000.00 Nuevos Soles debidamente cancelados, la cual constaba inscrita la en el asiento C00002 de la partida registral correspondiente del Registro de Predios de la SUNARP, y cuyo titulo fue presentado el 24/12/2008.

Por Escritura Pública del mismo día 22/12/2008, ambas partes deciden resolver por mutuo disenso la compraventa otorgada con fecha 22/12/2008, siendo que el inmueble se revierte favor del vendedor, y éste a su vez devuelve a los compradores la suma de S/. 75,000.00 Nuevos Soles. Titulo presentado con fecha 17/12/2009.

En dicha ocasión la Primera Sala del Tribunal Registral, confirmo la tacha que el Registrador Público del Registro de Predios había realizado a dicho titulo, por cuanto la relación obligacional ya se había consumado, toda vez que el vendedor ya transferido las acciones y derechos y los compradores habían cancelado el predio acordado.

El mencionado órgano administrativo en concordancia con lo dispuesto en los dispositivos legales antes comentados, estableció que no procede la resolución por mutuo disenso de una compraventa cuyas prestaciones han sido íntegramente ejecutadas pues ha quedado consumada la compraventa.

En ese sentido el Tribunal Registral estableció que lo que corresponde en estos casos es celebrar otro contrato (Donación, Compraventa, etc) para regresar el dominio del predio al vendedor.

3.2. La Resolución Por Mutuo Disenso en la Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T[6]

Al igual que en el caso anterior dicha resolución fue producto de la apelación a la tacha de una título cuyo acto rogado constituía la inscripción de la resolución de una compraventa de acciones y derechos de un predio.

Mediante Escritura Pública del 31/05/2006 se había transferido en compraventa un inmueble por el precio de U$/. 8,000.00 Dólares Americanos debidamente cancelados, la cual constaba inscrita la en el asiento C00001 de la partida registral correspondiente del Registro de Predios de la SUNARP, y cuyo titulo fue presentado el 23/07/2007.

Por Escritura Pública del 07/08/2006, ambas partes, deciden resolver por mutuo disenso la compraventa otorgada con fecha 31/05/2006, siendo que el inmueble se revierte favor del vendedor, y éste a su vez devuelve a los compradores la suma de U$/. 8,000.00 Dólares Americanos. Titulo presentado en setiembre de 2010.

En esa oportunidad la Cuarta Sala del Tribunal Registral, revoco la tacha que la Registrador Público del Registro de Predios había realizado a dicho titulo, disponiendo la inscripción del Título.

Cabe indicar que si bien dicho órgano colegiado coincidiò con la Registrador Público mencionando que no es Resoluble un contrato traslativo de dominio cuando ya esta consumado, es decir cuando ya produjo los efectos querido por las partes, debiendo en tal caso, el enajenante celebrarse un nuevo contrato para readquirir la Propiedad del bien; empero estableció que es revocable la tacha coincidiendo con los criterios del profesor Manuel La Puente y Lavalle[7], al establecer que dicho contrato en su aspecto material es inscribible como nuevo contrato de compraventa celebrada entre las mismas partes, no siendo necesario celebrar otro contrato de transferencia.

3.3. Rasgos Comunes y Diferenciadores en las Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-L y Resolución Nº 493-2010-SUNARP-TR-T

Sin perjuicio de lo controvertible que resulta admitir cualquiera de las tesis expuestas en las Resoluciones antes indicadas, nos pronunciaremos únicamente por los rasgos comunes y diferenciadores o contradictorias de ambas resoluciones.

3.3.1 Rasgos Comunes:

En ambas resoluciones el Tribunal Registral coincide que no es posible resolver un contrato traslativo de dominio cuando ya esta consumado, por cuanto la relación jurídica obligacional ya no se encuentra vigente.

3.3.2 Rasgos Diferenciadores.

En la Resolución Nº 289-2010-SUNARP-TR-L el Tribunal Registral estableció que lo que corresponde en estos casos es celebrar otro contrato (Donación, Compraventa, etc) para regresar el dominio del predio al vendedor.

En la Resolución Nº Nº 493-2010-SUNARP-TR-T, estableció que en estos casos la Resolución Por Mutuo Disenso en su aspecto material es inscribible como nuevo contrato celebrada entre las mismas partes, por lo que no es necesario celebrar otro contrato de transferencia del inmueble, por cuanto se calificara como un contrato igual al primigenio.

3.4. Efectos de Ambos Fallos y Posición Personal

Cabe indicar que si bien ambos fallos coinciden en gran parte de sus fundamentos, ambos a su vez son contradictorios en los efectos o soluciones que proponen a los Registradores Públicos, en la Calificación de un Titulo que contenga una Resolución Por Mutuo Disenso, en aquellos supuestos donde se ha consumado el Contrato.

Así bajo el primer fallo el Registrador Público debe tachar el titulo y los administrados deben presentar un nuevo titulo que contenga la transferencia de dominio del bien (compraventa, Donación, etc).

Bajo el segundo fallo el Registrador Público debe inscribir la Resolución Por Mutuo Disenso, no como una resolución contractual, sino como un nuevo contrato idéntico al contrato resuelto (Por ejemplo si es una compraventa, la resolución debe ser tomada como una nueva compraventa), diferenciado únicamente por la posición que ocupan las partes.

Al respecto, somos de la opinión que el segundo fallo si bien es consistente[8] en sus argumentos, por cuanto responde a los considerados expuestos, no se puede decir lo mismo de la coherencia[9] con todo sistema jurídico, por cuanto su aplicación en ciertos casos puede afectar normas jurídicas de orden público, tales como las normas Constitucionales y Tributarias.

Así por ejemplo, conforme a lo dispuesto por el artículo 7º del D. Leg 776 “Ley de Tributación Municipal”, se establece que los Notarios Públicos deben requerir que se acredite el pago de los Impuestos Predial, de Alcabala y al Patrimonio Automotriz en los casos en que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, para formalización de actos jurídicos

Uno de los casos en los cuales para la formalización del acto jurídico se requiere acreditar el pago de los tributos, es la compraventa.

Así en un caso de formalización de compraventa, se debe acreditar según corresponda, acreditar el pago del impuesto predial, alcabala e Impuesto a la Renta.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la formalización del contrato de Resolución Por Mutuo Disenso en aquellos casos en los que es materia de este trabajo, donde de acuerdo al fallo bajo comentario se tendría que tomar no como un contrato de Resolución Por Mutuo Disenso, sino como una compraventa, igual que el contrato primigenio.

Ahora bien, en la practica si se resuelve un contrato por mutuo disenso, no es obligación acreditar ningún tributo, por cuanto como se ha señalado anteriormente la Resolución Por Mutuo Disenso tiene por Finalidad extinguir un contrato, más no es su función la transferencia de dominio, por lo que no se encuadraría en el hecho generador del tributo.

Si bien el segundo fallo es muy practico en términos regístrales, por propiciar la inscripción, un efecto adverso del mismo es que puede tener consecuencias extra regístrales inesperadas, tal como se ha indicado anteriormente.

No obstante, - tal como el Tribunal Registral lo reconoce- no debe perderse de vista que no es posible resolver un contrato traslativo de dominio cuando ya esta consumado, por cuanto la relación jurídica obligacional ya no se encuentra vigente.

En ese sentido existe una imposibilidad jurídica, de dejar sin efecto o resolver una relación jurídica obligacional consumada “muerta”.

Ahora bien conforme al artículo 140° del Código Civil un requisito de validez del acto jurídico, es que el objeto sea física y jurídicamente posible. Entonces si ha reconocido que jurídicamente no es posible resolver un contrato que contiene obligaciones – vg. Compraventa- ya consumadas, ello no implicaría la nulidad de la resolución por mutuo disenso, para el caso concreto?.

No obstante cual sea la respuesta a esta pregunta, lo cierto es que al existir dos fallos distintos en sus efectos, cualquiera de los fallos puede ser aplicado a casos similares dependiendo el criterio del Registrador, quien se sujetaría a lo dispuesto en el literal a.3) del artículo 33º del Reglamento General de los Registros Públicos que establece:

Cuando el Registrador conozca el mismo título cuya inscripción fue dispuesta por el Tribunal Registral, o uno con las mismas características, aunque los intervinientes en el acto y las partidas registrales a las que se refiere sean distintos, deberá sujetarse al criterio establecido por dicha instancia en la anterior ocasión

Por ello recomendamos que conforme a lo dispuesto del literal b.2) del dispositivo legal antes mencionado, que establece:

Cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en vía de apelación un título con las mismas características de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquélla deberá sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el siguiente párrafo. Sin embargo, podrá dejar sin efecto observaciones anteriormente confirmadas.

Cuando la Sala considere que debe apartarse del criterio ya establecido, solicitará al Superintendente Adjunto que convoque a un Pleno Extraordinario para que se discuta la aprobación del criterio establecido anteriormente o se adopte el nuevo criterio. En este último caso, la Resolución que adopte el nuevo criterio tendrá el carácter de precedente de observancia obligatoria.

Por ello, se recomienda que en un próximo pleno del Tribunal Registral se adopte la solución más adecuada a fin de resolver esta situación.

IV. COLOFON

Más que llegar a realizar una conclusión, es necesario que el Tribunal Registral Peruano uniformice los criterios en la Calificación de la Resolución Por Mutuo Disenso, no sólo buscando la consistencia de dichos criterios sino también la coherencia de los mismos.

[1] Caso (Márquez Mantarl) expedida con fecha 28.02.2010

[2] Caso (Castañeda Roncal) expedida con fecha 10.12.2010

[3] MIRANDA CANALES, Manuel, “Teoría General de los Contratos”, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986.

[4] ROPPO, Vincenzo, citado por MORALES HERVÍAS, Rómulo, Código Civil Comentado “Derecho de Obligaciones”, tomo VI, Gaceta Juricia, Lima. 2007. Pág. 801.

[5] Los criterios establecidos en dicha Resolución también han sido recogidos en la Resolución N° 264-2012-SUNARP-TR-L.

[6] Criterios similares en el mismo sentido se establecieron en la Res. N° 080-2004-SUNARP-TR-T.

[7] La Tesis de Manuel La Puente y Lavalle, sostiene que si el contrato se hubiera ejecutado el mutuo disenso perdería su condición para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual se buscaría obtener las consecuencias contrarias a las del contrato básico. ( DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel “El Contrato en General”. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII, del Código Civil. Palestra Editores. 2001. pp 458-459.

[8] Hay consistencia argumentativa cuando todos los argumentos que respaldan la conclusión del juzgador se refuerzan, se apoyan, se afirman recíprocamente y conducen hacia la misma conclusión, es decir busca evitar contradicciones.

[9] La coherencia busca no sólo evitar contradicciones o inconsistencias, sino de hecho encontrar una vía para que el sistema como un todo tenga sentido.

2011-05-05T21:41:00.000-07:00

RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

2011-02-23T20:37:00.000-08:00

La Responsabilidad Bancaria y Societaria de la Sociedad Conyugal

Eduar

RUBIO BARBOZA

Sumario:

1. INTRODUCCIÓN:

2. ANTECEDENTES DEL TEMA.

3. MARCO TEÓRICO:

3.1 La Sociedad Conyugal y El Régimen De Gananciales.

3.2. Cargas y Responsabilidades de la Sociedad Conyugal

3.3. Responsabilidad De La Sociedad Conyugal o del Cónyuge no Empresario:

3.3.1. Bancaria.

3.3.2. Societaria.

4. DISCUSIÓN:

5. RESULTADOS

6. COLOFON

Marco Normativo:

. Código Civil:

. Ley General de Sociedades:

.Ley General del Sistema Financiero:

TEMA RELEVANTE

La no regulación de separación de responsabilidades entre cónyuges surgidas de la actividad societaria y bancaria realizada por uno de ellos incide en el patrimonio de la sociedad conyugal y del cónyuge no empresario, en desmedro del proyecto familiar.

1. INTRODUCCIÓN:

Es común observar que muchos conyugues antes de casarse o dentro del matrimonio, son comerciantes o empresarios, siendo que las actividades y actos de estos últimos, en muchas ocasiones compromete el patrimonio de la sociedad conyugal o el patrimonio personal del cónyuge no interviniente.

Como bien señala la doctrina[1], la sociedad de gananciales introduce la separación de cuatro masas patrimoniales abstractas: bienes privativos del esposo, bienes privativos de la esposa, gananciales comunes, y gananciales que resultan del comercio.

La inclusión de un bien en uno u otro apartado es importante a la hora de analizar si jurídicamente queda afecto al pago de las posibles obligaciones que pudieran derivarse del ejercicio del comercio por el cónyuge empresario.

Este es un tema de vital importancia al momento de determinar la forma como la sociedad conyugal o cónyuge no empresario, responderá por las obligaciones derivadas de la responsabilidad -en este caso bancaria y societaria- de los actos del cónyuge empresario.

En tal sentido, en esta breve investigación, trataremos de identificar algunos la necesidad de regular una separación de responsabilidades entre cónyuges cuando uno de ellos realiza actividades bancarias o societarias.

2. ANTECEDENTES DEL TEMA.

Sobre el tema, ha desarrollar existe muy poca doctrina e información que permita realizar un estudio detallado; asimismo el tiempo ha jugado un papel preponderante; sin embargo, ello no implica que nos hayamos sustraído a nuestra obligación de hacer breves búsquedas tanto física como virtual. En esta última se ha accedido a los archivos digitales de la Red Peruana de Tesis Digitales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la que contiene trabajos de la Universidad de Ciencias Aplicadas, Universidad Nacional de Piura y la Universidad Ricardo Palma, Biblioteca Jurídica Virtual y Programa de Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer.

3. MARCO TEÓRICO:

3.1. La Sociedad Conyugal y El Régimen De Gananciales.

Dentro del derecho civil, es el derecho de familia, que proporciona las normas y principios que regulan las relaciones de los miembros de la familia, ligado por los vínculos del matrimonio, de la filiación y de la adopción; sus normas son de orden público, por lo que deben ser cumplías inexorablemente, pues sólo de esta forma se puede lograr uno de los fines del estado que es la familia.

La sociedad conyugal se encuentra regulada en la Sección Segunda de nuestro vigente Código Civil, formada a la vez por las siguientes instituciones[2]:

ü El matrimonio como acto jurídico.

ü Relaciones personales entre los cónyuges.

ü El régimen patrimonial del matrimonio, que comprende: la sociedad de gananciales y la separación de patrimonios.

ü Decaimiento y disolución del vínculo.

Como la presente investigación, está dedicada a determinar la responsabilidad cambiaria y societaria de la sociedad conyugal bajo el régimen de la sociedad de gananciales, en este punto nos evocaremos específicamente a éste régimen.

La sociedad de gananciales se inicia al momento de celebrarse el matrimonio o en la fecha de cambio del régimen si es que los cónyuges eligieron en un inicio el régimen de separación de patrimonios, este tema, se encuentra desarrollado tanto en nuestro código civil, como en la doctrina nacional y extranjera.

El Código Civil no proporciona una definición de la sociedad de gananciales, sin embargo, el Art. 301°, prescribe: “En el régimen de la sociedad de gananciales pueden haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”, pues bien, analizando el mencionado artículo, vemos que la característica esencial del régimen de sociedad de gananciales es que dentro de él existen tanto bienes propios como bienes sociales, dentro de los cuales a su vez podemos encontrar cuatro masas patrimoniales abstractas:

ü Bienes privativos del esposo, (propio)

ü Bienes privativos de la esposa, (propio)

ü Gananciales comunes (social), y

ü Gananciales que resultan del comercio (social).

Los bienes propios se encuentran taxativamente regulados en el Art. 302° del Código Civil[3]; sin embargo, para poder determinar a los bienes sociales, necesariamente debemos remitirnos al artículo antes indicado, y haciendo una exclusión a la relación de bienes que tienen la calidad de propios, y dependiendo de la circunstancia concreta, se concluye que los bienes que no constituyen bienes propios, son considerados como bienes sociales.

En cuanto a las facultades que la ley concede a los cónyuges sobre los bienes sociales, se establece la administración común del patrimonio social, pero permite que cualquiera de ellos faculte al otro para que asuma con exclusividad dicha administración respecto de todos o algunos de los bienes. Sin bien esta es la regla general, como todo en la vida, tiene su excepción, la misma que se produce cuando uno de los cónyuges está impedido por causa de interdicción o ha abandonado el hogar, supuestos todos ellos en los que el otro cónyuge administra los bienes sociales de manera exclusiva.

En cuanto a la disposición de los bienes, ningún cónyuge está facultado para efectuarlo por separado, lo que implica el consentimiento del otro cónyuge, salvo que uno de ellos actúe por poder, con facultades específicas para poder transferir bienes sociales[4].

3.2. Cargas y Responsabilidades de la Sociedad Conyugal

Como hemos visto, en la sociedad de gananciales, existen dos tipos de bienes, los bienes propios y los bienes sociales, por ende, lo que se tiene que determinar es en caso de deudas u obligaciones, cuales corresponden al cónyuge en sí, y cuales corresponden a la sociedad conyugal.

El art. 307 del Código Civil, prescribe: “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales, son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con los bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”, podemos inferir de éste artículo, que al comenzar a regir el régimen de sociedad de gananciales, éste no carga con las deudas contraídas previamente por cada uno de los cónyuges, sino que la deuda corresponde exclusivamente al cónyuge deudor más no a la sociedad, pero como para toda regla existe una excepción, en este caso, la excepción señala que si la deuda es contraída con anterioridad a la vigencia del régimen de sociedad de gananciales, y ésta se contrae para beneficio futuro del hogar conyugal, entonces se paga con bienes sociales, si es que el cónyuge deudor carece de bienes necesarios para cubrir la deuda.

A su vez, el artículo 308° del Código Civil, prescribe taxativamente: “Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden por las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”. [5]

Debemos tener en cuenta también que en caso de responsabilidad extracontractual de un cónyuge, no perjudica al otro en sus bienes propios, ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación.

Por su parte, el Art. 317° del Código Civil, establece que por las deudas que son cargo de la sociedad conyugal, responden los bienes sociales de ésta, y a falta de éstos, responden los bienes propios de cada cónyuge a prorrata.

Respecto a las cargas de la sociedad conyugal, éstas se encuentran señaladas en el Artículo 316° del Código Civil, las mismas que se mencionan a continuación:

ü El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.

ü Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas.

ü El importe de lo donado o lo prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.

ü Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten.

ü Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en los bienes propios de unos de los cónyuges con consentimiento de éste.

ü Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten.

ü Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

ü Las cargas que pesan sobre los usufructos respecto de los bienes propios de cada cónyuge.

ü Los gastos que cause la administración del hogar.

3.3. Responsabilidad De La Sociedad Conyugal o del Cónyuge no Empresario:

3.3.1. Bancaria.

El sistema financiero, en el objeto de captar comerciantes y empresarios para el uso de sus servicios, ha creado un contrato que se denomina Cuenta Corriente.

Así, con ello se ha credo un mecanismo que tiene por finalidad permitir una forma distinta pero muy eficaz para el cumplimiento de las obligaciones de los empresarios o comerciantes, con sus acreedores.

Dicho contrato, se encuentra regulado en la Ley 26702 “Ley General del Sistema Financiero”, en el artículo 225ª, el cual establece:

“La cuenta corriente es un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros (…)”

Su apertura puede ser realizada por una persona natural o jurídica.

Una peculiaridad o lo que detiene nuestra atención, es lo que regula el artículo 227ª del referido dispositivo legal al señalar lo siguiente:

“En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”

Como podemos observar del artículo anterior, la Ley asume que en el caso de que la Cuente Corriente haya sido aperturada por una persona natural, el cónyuge no interviniente ha prestado su consentimiento, por lo que ante cualquier incumplimiento por parte del cónyuge titular de la cuenta, la entidad financiera puede exigir su cumplimiento al cónyuge no interviniente, para que cumpla con las obligaciones pendientes.

De ello podemos, concluir entonces que la Ley para este tipo de casos ha establecido una responsabilidad bancaria de tipo solidario de la cónyuge no interviniente, así como de la sociedad conyugal.

3.3.2. Societaria.

En materia societaria la responsabilidad de la sociedad conyugal y del cónyuge no empresario, se puede ver comprometida desde diversos aspectos; entre ellos cabe destacar aquellos casos cuando el cónyuge en su condición de socio o director se ve comprometido con responsabilidades que resultan del uso abusivo de la responsabilidad limitada (velo societario) o del ejercicio desleal del cargo de Director.

En estos casos es conocido que el agente en su condición de socio o director no ostentara una responsabilidad limitada, sino de carácter ilimitado, siendo que cualquier perjuicio derivado de tales conductas será resarcido con el patrimonio de este.

Así, en el caso del cónyuge director de una empresa, la responsabilidad según sea el caso puede ser frente a la sociedad, los accionistas o terceros, quienes tienen el derecho al resarcimiento conforme lo estipula los 181º y 182º de la LGS. En dicho resarcimiento los directores responden en forma ilimitada y solidariamente.

Ahora bien, a qué patrimonio se refiere la Ley, al personal, conyugal, fruto del patrimonio conyugal o del cónyuge no interviniente.

4. DISCUSIÓN:

Entre las cuestiones que se deben regular al establecer un régimen patrimonial del matrimonio, se encuentra lo relativo al pasivo de la sociedad conyugal y del cónyuge no empresario o comerciante, es decir, todo lo relacionado con las deudas que se contraen durante la vigencia del matrimonio. Si bien hemos visto anteriormente que en nuestro código civil se regula las cargas de la sociedad conyugal, lo cual nos llevaría a pensar que los bienes de la sociedad conyugal sólo pueden verse afectados únicamente por las cargas a que se contrae el artículo 316º del Código Civil, ello en la realidad no es así por cuanto es común observar que los bienes de la sociedad conyugal muchas veces son afectados por gravámenes (embargos) que provienen de las deudas adquiridas únicamente por uno de los cónyuges, por ejemplo aquellas de índole tributaria, apertura de cuenta corriente según hemos indicado anteriormente o aquellos derivados de una responsabilidad societaria donde el cónyuge actúa como socio o director.

En ese sentido, los aspectos centrales a discutir pueden dividirse básicamente entre:

ü Las deudas que se generan entre el cónyuge contrayente y los terceros acreedores, es decir, las relaciones que son externas a la sociedad y que determinan quién es el responsable por el pago de las obligaciones.

ü Las referidas a qué masa de bienes debería ser afectada al pago de la deuda, a efectos de determinar las eventuales compensaciones que pudieran corresponder.

El primer punto es denominada por parte de la doctrina como pasivo provisorio[6]. Esto se vincula con la llamada "cuestión de la obligación". Aquí se regula el "derecho de persecución" de los acreedores y su análisis se produce cuando la sociedad conyugal se encuentra vigente.

El pasivo definitivo, en cambio, está compuesto por las deudas que deben ser definitivamente soportadas por la comunidad, es decir, aquellas que corresponde abonar con fondos gananciales. Aquí hablamos de la llamada "cuestión de la contribución", que se refiere a la relación entre los cónyuges o sus herederos y cuyo análisis se torna relevante tras la disolución de la sociedad conyugal[7].

Podríamos decir en principio que la deuda atravesaría dos momentos. El primero, una vez que la misma es exigible. En ese momento, el derecho debe regular quién es responsable ante el acreedor, es decir, ante quién es procedente dirigir el reclamo.

El segundo momento se plantea una vez identificado el responsable nos lleva a preguntarnos acerca de qué clase de fondos (propios o gananciales) van a ser afectados.

Así, si nos remitimos al artículo 316º del Código Civil advertiremos que dicho dispositivo contiene todas aquellas cargas o pasivos a que sonde cargo de la Sociedad Conyugal, sea en su condición de provisorias o finales.

Este artículo responde de manera conjunta a los dos interrogantes mencionados anteriormente, es decir, la cuestión de la obligación y la de la contribución. Según este régimen, los acreedores del marido, o también de la mujer en los casos en que podía legalmente obligarse, estaban habilitados para ejecutar cualquier bien de la comunidad a efectos de obtener el cobro (sin perjuicio de afectarse también los bienes propios del cónyuge deudor). Todo esto siempre y cuando la deuda se encontrara dentro de los supuestos del dispositivo citado.

Caso contrario, en el supuesto que la deuda no se encuentre dentro de los supuestos a que hemos hecho referencia anteriormente, somos de la idea que:

a. Los bienes propios del cónyuge y los bienes gananciales que adquiera no responden por las deudas del marido o esposa comerciante o empresaria.

b. Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes.

De manera clara, con ello se realiza una separación de responsabilidades. El acreedor únicamente puede reclamar al cónyuge que contrajo la obligación, y este responde con la totalidad de su patrimonio (propio y ganancial) por el pago de la deuda.

Y excepcionalmente puede verse afectado quien no contrajo la deuda, a efectos de que se le reclame el pago también a él. Pero en este caso, solamente responderá con los frutos de sus bienes.

Con ello se mantendrá el hecho de la autonomía de la sociedad conyugal, quien ya no responde como tal ante las deudas contraídas por uno de los esposos, es este quien debe "hacerse cargo" del pago de la deuda con su propio activo y no perjudicar al otro, quien de cierta manera ve resguardado su patrimonio frente a una posible mala administración.

Decimos en cierta manera, porque sí podrán atacar los frutos de sus bienes cuando se trate de deudas contraídas «para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes»; excepciones atendibles que la ley prevé porque se encuentran en juego cuestiones que repercuten de manera directa en el proyecto familiar que los cónyuges comparten pero, de todos modos, ello no quita que, aun en estos casos, puedan asumirse deudas excesivas e inconsultas que él no contrayente se vea en la obligación de abonar, protegiéndose de esta última forma al cónyuge no interviniente.

5. RESULTADOS

6. COLOFON.

- Más que llegar a realizar una conclusión, es necesario ponerse a reflexionar sobre la importancia de regular de manera más adecuada la responsabilidad de los cónyuges que no intervienen en las relaciones comerciales o empresariales del otro cónyuge.

- Es necesario que se establezca de manera clara en qué casos existirá separación de responsabilidades, y en el caso de que el cónyuge no interviniente asuma responsabilidad de manera indirecta, delimitar hasta dónde puede llegar el acreedor, ello en la medida que encuentra en juego cuestiones que repercuten de manera directa en el proyecto familiar que los cónyuges comparten.

7. BIBLIOGRAFÍA:

7.1. VICENT CHULIÁ, F.: Introducción al Derecho Mercantil. 9ª edición. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1996

7.2. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, Buenos Aires,Astrea 1965

7.3. BELLUSCIO, Augusto: Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, t. II, 2002.

7.4. MÉNDEZ COSTA, María J.: Las deudas de los cónyuges, Buenos Aires, Astrea, 1979,

7.5. CÓDIGO CIVIL, CÓDIGO PROCESAL CIVIL, CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES, Jurista Editores, Edición Setiembre 2009

[1] VICENT CHULIÁ, F.: Introducción al Derecho Mercantil. 9ª edición. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1996. p. 136

[2] Código Civil, Código Procesal Civil, Código de los niños y Adolescentes, Jurista Editores, Edición Setiembre 2009, pág. 83-119

[3] Artículo 302º.- Bienes propios.

Son bienes propios de cada cónyuge:

1. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.

3. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

4. La indemnización por accidentes o por seguros

de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.

5. Los derechos de autor e inventor

6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que

sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente

entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones

sean bien propio.

8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la

contraprestación constituye bien propio.

9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones,

correspondencia y recuerdos de familia

[4] Cabe aclarar que en este caso, la excepción se manifiesta en la adquisición de bienes muebles, el cual lo puede efectuar cualquier cónyuge.

[5] Sin embargo, el artículo 227° de la Ley N° 26702, regula que en el establecimiento de contratos de cuenta corriente por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta.

[6] RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, Buenos Aires, 1965, La Ley, t. IX, p. 262. BELLUSCIO, Augusto: Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, t. II, p. 139, 2002. MÉNDEZ COSTA, María J.: Las deudas de los cónyuges, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 66.

[7] BELLUSCIO: op. cit., p.110.

CONTROL CONSTITUCIONAL

2011-02-23T19:57:00.000-08:00

CONTROL CONSTITUCIONAL: EL SISTEMA DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD(*)

Abg. Eduar Rubio Barboza

SUMARIO

1.- El Principio de Supremacía Constitucional

2.- El Control Constitucional

2.1 Concepto

2.2 Condiciones que debe contener un Sistema de Control Constitucional

2.3 Clasificación de los Sistemas de Control Constitucional

2.3.1 Según el órgano de control

2.3.2 Según el número de órganos que lo ejercen

2.3.3 Según la orientación de la interpretación constitucional requerida

3. El Sistema Difuso de Constitucionalidad

3.1 Concepto

3.2 Antecedentes del Control Difuso de Constitucionalidad

3.1.1 En la Legislación Nacional

3.1.2 En el Derecho Comparado

3.3 Peculiaridades del Control Difuso en el Perú

3.4 Regulación del Control Difuso

3.4.1 En la Legislación Nacional

3.4.2 En el Derecho Comparado

Argentina

Venezuela

Colombia

Brasil

México

Bolivia

4. Limites en la Aplicación del Control Difuso de Constitucionalidad

5 Los Órganos Jurisdiccionales y Entes Administrativos en la Aplicación del Control Difuso de Constitucionalidad

5.1 El Poder Judicial

5.2 El Tribunal Constitucional

5.3 Los Órganos Administrativos

1 El Principio de Supremacía Constitucional

En el concepto actual del Estado de Derecho[1], el Principio de Supremacía Constitucional, implica que la Constitución Política del Estado prima sobre cualquier otra norma legal, y sobre toda la producción normativa de éste, reconociéndose así a la Constitución como Norma Suprema de todo el ordenamiento jurídico y estructura del Estado, de modo tal que los derechos, principios, valores y procedimientos en ella contenidos, tendrán un efecto vinculante para todos los órganos que lo conforman.

El primer esbozo de este principio lo encontramos en Inglaterra, cuando el Juez Sir Edward Coke en 1610 al decidir el Dr. Bonham's Case[2], proclamó el principio de “Supremacía del Common Law” sobre el absolutismo del Rey, e incluso sobre el parlamento (García Pelayo 1961, 262-263); sin embargo, esta ideas no tuvieron éxito, debido a la renuencia del Rey y parlamentarismo imperante en el sistema Inglés.

El reconocimiento formal y éxito de este principio, lo encontramos en el Constitucionalismo moderno del siglo XVIII, que a decir del profesor español García de Enterria, nació dentro del seno del constitucionalismo estadounidense, que estableció dicho principio a partir de la tradición jurídica, que tenían las colonias que luego formaron los Estados Unidos de América (García de Enterría 2001, 50-51).

Esta tradición se originó cuando las colonias norteamericanas aún se encontraban bajo el dominio del imperio británico, dado que los ingleses impusieron una carta fundamental,

la cual no debía contravenirse por la legislatura local, lo que engendró la práctica consistente en que los tribunales dejaban de aplicar las disposiciones locales para dar preferencia a las de su carta colonial. (Grant 1963, 29-31)

Esta práctica, legislativamente, fue recogida en la sección segunda del artículo VI de la Constitución estadounidense de 1787 (Grant 1963), luego que Hamilton postulara que:

Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo (…), debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. (Madison, Hamilton y, Jay 2000, 332)

Luego, con las ideas de Kelsen propuestas alrededor de 1920, y que fueron plasmadas en su Obra “Teoría Pura del Derecho” (Kelsen 1982), en donde se afianza este principio, al formularse la unidad del ordenamiento jurídico, el cual no concibe un sistema de normas a un mismo nivel, sino por el contrario una estructura jerárquica de mandatos o disposiciones jurídicas que parten de la Constitución, pasando por las leyes, reglamentos, hasta las resoluciones judiciales y negocios jurídicos, de allí la famosa pirámide jurídica de jerarquía de normas.

Ahora bien, ¿de dónde es que deriva el Principio de Supremacía Constitucional?, evidentemente la respuesta parece ser obvia, deriva del carácter originario que la Constitución tiene frente a las demás normas que componen el orden jurídico, toda vez que es el origen formal de las fuentes primarias del derecho al diseñar un procedimiento especial para su creación, y a la vez, es el origen sustancial de éstas, pues determina el contenido material de las normas y de todo el sistema jurídico (techo ideológico), lo cual otorga a la Constitución una Supremacía normativa e ideológica (Sagüés 2001, 98-99).

La supremacía Normativa, tiene que ver con lo formal, significa que la normas constitucionales deben primar sobre la norma infraconstitucional, por cuanto su origen o procedimiento de formación son totalmente distintos.

La Supremacía Ideológica, que tiene que ver con el techo ideológico de la Constitución, significa que los principios que inspiraron la dación de la Constitución priman sobre todo el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el Principio de Supremacía Constitucional significa que cualquier norma inferior que afecte en lo formal o sustancial a la Constitución es jurídicamente inválida, constituyéndose así este principio en el “protector” de la Constitución, por ello no sin justa razón el profesor Italiano Luigui Ferrajoli señaló que este principio constituye la "conquista más importante del derecho contemporáneo" (Ferrajoli 2001, 19).

2 El Control Constitucional

Madison, en las discusiones por la adopción del texto constitucional norteamericano de 1787, y que se plasmaron en el Federalista decía que:

Si los hombres fueran ángeles, no sería necesario el gobierno. Si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, no sería necesario ningún control interno sobre el gobierno. En la organización de un gobierno administrado por hombres sobre otros hombres (…) primero se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados; y luego de obligarse a controlarse a sí mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer control sobre el gobierno; pero la experiencia ha enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares. (Landa Arroyo 2003, 27)

Justamente, una de esas precauciones auxiliares es, que duda cabe, el Control de Constitucionalidad, como un mecanismo para la efectiva aplicación del principio de supremacía constitucional y como medio de protección constitucional del ciudadano, para la efectiva tutela de sus derechos fundamentales.

En tal sentido, el Control Constitucional nace como necesidad de limitar el poder absoluto y de prevenir los abusos, que puedan cometer los gobernantes a sus subordinados.

Asimismo, el Control Constitucional es consecuencia de la declaración del Principio de Supremacía Constitucional, ya que son contemporáneos y la existencia de uno depende del otro.

Si repasáramos brevemente la historia constitucional de nuestro país, podríamos afirmar que la dación de un texto constitucional no constituye una garantía definitiva para el efectivo funcionamiento del Estado, y reconocimiento de los derechos; en otras palabras, la dación de una Constitución no significa que ésta va a ser siempre observada como norma suprema del Estado (Principio de Supremacía). Decimos ello, por cuanto la historia nos ha demostrado, que las interpretaciones que han hecho los órganos del Estado sobre la Constitución, no siempre han arribado en soluciones satisfactorias, dado que en múltiples ocasiones se ha llegado a desvirtuar completamente aquellos principios, valores y disposiciones que el texto constitucional proclama como Supremo.

El que la Constitución, como toda norma jurídica, sea susceptible de ser transgredida, quebrantada o colisionada, justifica la existencia de mecanismos o vías protectoras que aseguren su eficacia, ya que “resulta inaceptable la desobediencia a los principios que contiene, y que estructuran un Estado desde el punto de vista ideológico y orgánico” (García Máynes 1980, 7-8).

Para tal efecto, se ha previsto el Control Constitucional como un medio para contrarrestar las posibles vulneraciones a la Constitución por el propio Estado (a través de sus órganos, dependencias, funcionarios, etc.) y de los particulares, toda vez que sin control, el sistema político y constitucional no estaría asegurado, por cuanto no existiría unidad y equilibrio en el funcionamiento jurídico con el cual se pretende garantizar el bienestar de cada ciudadano y mantener la estructura orgánica e ideológica de un Estado.

El profesor argentino Ricardo Haro (2002a, 216-217) refiere que la existencia de sistemas de control, que garanticen la supremacía de la norma fundamental y ratifiquen la validez formal y/o sustancial de las normas inferiores, se justifica en la medida que éstas reconozcan o no su inserción en la escala jerárquica que establece la norma fundamental. De allí que el ordenamiento jurídico constituye un ordenamiento de normas concatenadas, jerárquicamente, por relaciones de supraodinación, subordinación y coordinación que permitan lograr la unidad necesaria del sistema jurídico.

2.1. Concepto

En sentido lato, el Control Constitucional estriba en aquellos medios jurídicos que previenen, reparan, nulifican o sancionan, la violación de las disposiciones constitucionales (Sánchez Gil 2004, 303).

Dentro de esta concepción podríamos incluir los Procesos ordinarios como instrumentos de Control Constitucional tal como los Procesos Constitucionales de la Libertad (Proceso de Amparo, Proceso de Habeas Corpus, etc.).

En sentido estricto, partiendo de las ideas de Burgoa Orihuela (Apud. Sánchez Gil 2004, 203), el control constitucional es aquel mecanismo compuesto por aquellos medios que únicamente tienen por objeto mantener el respeto a las disposiciones constitucionales, a través de la nulidad o inaplicabilidad de las disposiciones legales contrarias a la constitución.

Ahora bien, ¿cuándo opera el Control Constitucional?, su ejecución o aparición depende del sistema de control constitucional que siga un determinado Estado, así éste puede ser a posteriori como en nuestro país, es decir, opera después de haber sido promulgada la norma, y a priori, como en Francia y España[3], es decir, opera antes de que la norma forma parte del ordenamiento jurídico.

2.2 Condiciones que debe contener un Sistema de Control Constitucional

Para Vanossi (Apud. Sagüés 1992, 31), un auténtico régimen de vigilancia de la Superioridad de la Constitución con relación a normas y actos estatales, debe reunir tres elementos esenciales, que:

a) Exista una Constitución rígida,

b) Exista un órgano independiente de control de constitucionalidad de las normas (esto es separado y autónomo del poder legisferante),

c) Los particulares cuenten con derechos subjetivos para instar el proceso de control.

El profesor Argentino Néstor Pedro Sagués (1992, 169-170), complementando la postura de Vanossi, ha señalado que un sistema completo de control constitucional debe cumplir con cinco condiciones, tales como:

a) Una constitución rígida, puesto que si es flexible puede ser reformada por cualquier ley ordinaria.

b) Un órgano de control independiente del órgano controlado.

c) Vigor y efectividad de las decisiones del órgano de control.

d) Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control.

e) El sometimiento de todo el Estado al control.

2.2 Clasificación de los Sistemas de Control Constitucional

En la doctrina constitucional existen diversas clasificaciones de los Sistemas de Control Constitucional; sin embargo, para el presente estudio tomaremos la realizada por el profesor mexicano Rubén A. Sánchez Gil (2004), al que incorporaremos detalles de Néstor Pedro Sagüés (1999, 169-171), quienes desarrollan una propuesta interesante, asimismo, agregaremos apreciaciones de índole personal.

2.2.1 Según el órgano de control.

Sagüés, establece esta clasificación atendiendo a la dependencia institucional del órgano encargado del control, así distingue dos sistemas: a) Sistema judicial o fisonomía judicial y b) Sistema no judiciales.

a) Los sistemas judiciales o con fisonomía judicial, propuesto por el sistema norteamericano y el sistema austriaco, y que consiste en depositar en el juez u órgano independiente, la facultad de evaluar la constitucionalidad de una norma o ley ordinaria. Este sistema puede ser especializado y no especializado, en otras palabras de naturaleza única o diferida.

De naturaleza única, creación del sistema austriaco, propone la existencia de un ente que exclusivamente se encarga de evaluar la constitucionalidad de una norma o ley ordinaria (Sistema especializado, Vg Tribunal constitucional).

De naturaleza diferida, propiamente creación del sistema norteamericano propone un control constitucional por parte de todos los jueces de la república, sea cual sea la instancia (Sistema no especializado).

Ahora bien, Sánchez Gil señala que el sistema de control constitucional por órgano judicial o con fisonomía judicial, puede llevarse a cabo a través de dos formas: a) Por vía de acción o directa, y b) Por vía de excepción, indirecta o incidental.

El control constitucional por vía de acción o directa se realiza a través de la impugnación de la Ley supuestamente violatoria de la Constitución, en un proceso ad hoc (Proceso de Inconstitucionalidad) ante un órgano jurisdiccional competente para decretar su nulidad (instancia única).

Por su parte, el control constitucional por vía de excepción, indirecto o incidental, se desenvuelve a manera de defensa en un juicio o procedimiento previamente planteado, que no tiene por finalidad directa cuestionar la constitucionalidad de la Ley, sino que ésta se presenta en el transcurso del proceso, en el cual alguna de las partes reclama la inconstitucionalidad de una norma y del acto que ésta funda y le resulta perjudicial; el Control Difuso, es el ejemplo típico de esta forma de control constitucional.

b) Los sistemas no judiciales, son aquellos en donde la labor de control ha sido dejada al poder legislativo, poder ejecutivo, órganos electorales y administrativos para poder evaluar la constitucionalidad de las normas o leyes ordinarias.

2.2.2 Según el número de órganos que lo ejercen

Siguiendo el criterio relativo al número de órganos que ejercen el Control Constitucional, un determinado sistema de control constitucional puede pertenecer a una de las siguientes especies: a) Concentrado y b) Difuso. Esta distinción, como bien refiere Sánchez Gil citando a Bragde, puede deberse a Carl Schmitt.

El sistema de control constitucional concentrado -obra de Hans Kelsen (1982)- se propone que el rol de control constitucional se deposite en un sólo órgano jurisdiccional y especializado, quien es el competente para examinar una ley y determinar si su emisión afecta o no lo estipulado en la ley fundamental (sea con lo formal o el techo ideológico).

Este órgano de naturaleza especializada puede encontrarse ubicado dentro o no del poder judicial, quien se encargará de manera exclusiva y excluyente del control constitucional de las leyes.

Este órgano de instancia única en la idea Kelseniana es el "Tribunal Constitucional", "Corte Constitucional".

El Sistema de Control Difuso de Constitucionalidad o Judicial Review, obra del sistema norteamericano, a diferencia del sistema concentrado, éste deposita dicha confianza en todos los órganos jurisdiccionales o judiciales, quienes tienen la misión de velar por la eficacia de la Constitución.

Este último sistema, así se manifestó en sus orígenes, delegando exclusivamente a los órganos jurisdiccionales la facultad de estudiar la constitucionalidad de una ley o acto; no obstante, con el transcurrir del tiempo también se ha trasladado dicha facultad a los tribunales administrativos, en relación con su propia actuación.

Ahora bien, el Sistema de Control Constitucional Peruano es dual (Vid. García Belaunde 2003), toda vez que conviven el Control Concentrado (atribución exclusiva del Tribunal Constitucional) y el Control Difuso de Constitucionalidad (Atribución de los jueces, magistrados que conforman los órganos jurisdiccionales, Tribunal Constitucional y Órganos colegiados que administran justicia administrativa)

2.2.3 Según la orientación de la interpretación constitucional requerida

Según la orientación de la interpretación constitucional, el control constitucional puede clasificarse en: a) Abstracto y b) Concreto.

Sánchez Gil (2004) citando a Bragde, refiere que esta división tiene su origen en la doctrina jurídica alemana.

Sagüés (1999, 178-183) desarrolla esta clasificación según el modo de articular la impugnación de inconstitucionalidad.

El control abstracto de la constitucionalidad, quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en la relación jurídica donde se aplique la norma que él juzgue inconstitucional (Sagüés 1999, 178-179), este tipo de control se aplica a normas de carácter general y está reservado a ciertos sujetos, que por su condición pueden motivar la aplicación de este control (Vg. La Acción de Inconstitucionalidad sólo puede ser promovida por los sujetos a que hace referencia el artículo 203° de la Constitución).

El control concreto, sólo esta autorizado para impulsarlo quien tenga determinado interés (Sagüés 1999, 179), toda vez que considera va a ser afectado por la norma que considera inconstitucional.

3. El Sistema Difuso de Constitucionalidad

3.1 Concepto

El control judicial de constitucionalidad de las leyes es una facultad reconocida a todos los órganos jurisdiccionales o con fisonomía jurisdiccional para declarar la inaplicabilidad de la ley en un proceso particular, con efectos sólo para las partes intervinientes.

En tal sentido, este tipo de control constitucional, exige a los jueces ordinarios u órganos colegiados administrativos en casos concretos, preferir, en caso de existir incompatibilidad, la norma constitucional por encima de la norma legal.

3.2 Antecedentes del Control Difuso de Constitucionalidad

3.2.1 En la Legislación Nacional

Una de las primeras expresiones del Control Difuso de Constitucionalidad en nuestro país, aunque un poco tímida, es aquella recogida en el articulo 10º de la Constitución de 1856[4], que establecía: “Es nula y sin efecto cualquier norma en cuanto se oponga a la Constitución”.

El profesor español Francisco Fernández Segado, al referirse a este artículo, señala que éste nos muestra un esbozo de justicia constitucional; sin embargo, agrega, ésta permaneció en el puro plano teórico no sirviendo de base para la creación de un procedimiento de control, ni para la modificación del control político preexistente (Fernández Segado 1999).

Es a partir de 1920, como señala García Belaunde, con la consagración del Habeas Corpus -en la Constitución de 1920- que esta garantía constitucional se convirtió en uno de los cauces, a través del cual, no sin evidente timidez, se ejercitaron algunas pautas del control difuso de constitucionalidad(Fernández Segado 1999).

Ya en 1923, la comisión reformadora del Código Civil procedió a debatir la iniciativa Solf y Muro, quien propuso la inclusión en el Título Preliminar la cláusula siguiente: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá a la primera”. Tras un largo debate en la sesión de 28 de febrero de 1923, quedaba consagrada dicha cláusula, que después de trece años, en 1936, adquiriría la naturaleza normativa, dado que fue especificada en el artículo XII del Titulo Preliminar del Código Civil de 1936 (Fernández Segado 1999).

Domingo García Belaunde (2003), al referirse a la recepción del control difuso en el Título Preliminar del Código Civil, apunta que los civilistas de aquel tiempo, entre ellos, el profesor José Barandiarán y el Constitucionalista José Pareja Paz–Soldan dieron una buena recepción de esta normatividad; es así que éste último en sus comentarios a la Constitución Nacional expresó que:

el principio de la no aplicación de las leyes inconstitucionales constituye un complemento indispensable del Poder Judicial (…)representa un avance en la vida institucional de la República, uno de los fenómenos a la tendencia a la racionalización del poder y una oportuna defensa de los principios y normas constitucionales.

No obstante, a la buena recepción que tuvo esta normativa, el ambiente político de la época no dejó que tal enunciado sea aplicado y menos desarrollado por la legislación o por la jurisprudencia de los tribunales, ya que éstos tenían temor aplicarlo y buscaban argumentos para eludir su función.

Así por ejemplo, el Dr. Carlos Sayán Álvarez (Apud. García Belaunde 2003), Presidente de la Corte Suprema en aquel tiempo, señalaba que la función del Poder Judicial consiste en aplicar leyes y no inaplicarlas, pues ello implicaría una inversión en sus funciones.

Andando el tiempo, se preparó un proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, que fue aprobado por el gobierno de facto de aquella época, liderado por el general Ricardo Pío Pérez Godoy (1962-1963), con la Ley N° 14506 e incorporó el siguiente texto:

Artículo 8[5].-

“Cuando los jueces y tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera”.

a) “Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema”.

b) “Las sentencias de segunda instancia se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, sino se interpusiera recurso de nulidad”.

Como se puede apreciar, el primer párrafo del artículo 8° de la Ley N° 14506, incorpora por primera vez de manera clara, el Control Difuso de Constitucionalidad de las Leyes, los restantes párrafos establecen las reglas procesales o el procedimiento que tendrán que seguir los magistrados, si decidiesen aplicar el método difuso de constitucionalidad.

Ahora bien, para poder ver normativizado al máximo nivel el control difuso de constitucionalidad - y el control abstracto- se tuvo que esperar a la Constitución de 1979[6].

Lo importante de la Constitución de 1979, según García Belaunde (2003), es que por primera vez se formaliza un sistema de jurisdicción constitucional al más alto nivel, aprovechando la experiencia peruana que venía desde atrás, pero al mismo tiempo introduciendo algunos aspectos del constitucionalismo europeo contemporáneo como el control abstracto de constitucionalidad o control concentrado de constitucionalidad, empezándose a dar desde esos momentos, lo que García Belaunde denomina “El Sistema Dual de Constitucionalidad”, en el que se incorporó al Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC).

La Constitución de 1993 repite la fórmula de la constitución de 1979, con la única salvedad de que reemplaza al TGC por el Tribunal Constitucional (TC).

3.2.2 En el Derecho Comparado

Como hemos señalado anteriormente, el sistema de justicia constitucional, determinado bajo el modelo de la “Judicial Review”, o “control difuso”[7] de constitucionalidad, surge en los orígenes del constitucionalismo norteamericano en el siglo XVIII, el que se encontraba fuertemente influenciado, no sólo por los pensamientos político-iusfilosóficos de ingleses como LOCKE o franceses como MONTESQUIEU; sino también, por la jurisprudencia de las cortes británicas, como las del Juez COKE (Landa Arroyo 2003, 16).

Esta etapa del constitucionalismo norte-americano, en sus orígenes -como señala Landa Arroyo- tuvo un espacio fecundo en El Federalista[8], para las deliberaciones sobre la constitución a adoptar por el nuevo gobierno de los Estados Unidos, es así que en el año de 1788, Alexander Hamilton nos ofrece el embrión del esbozo del sistema de control difuso y del principio de supremacía constitucional, desde un ámbito teórico, en un trabajo que publicó en El Federalista y que lleva el número 78, señalando que:

la constitución es realidad, y debe ser respetada por los jueces como una ley fundamental (…) o, en otras palabras, la constitución debe ser preferida sobre las leyes, el propósito del pueblo sobre el propósito de sus representantes. (Madison, Hamilton y, Jay 2000, 435)

Asimismo; Hamilton añade:

el poder de los gobernantes, a quienes el pueblo le ha delegado el poder, debe mantenerse dentro de los límites marcados por dicha delegación, caso contrario, se produciría la absoluta nulidad jurídica de sus actos. (Apud. Viturro 2002, 48)

De ello podemos evidenciar que el nacimiento del control difuso judicial postulado por los norteamericanos, tuvo su origen en la tendencia de racionalización al poder, ante las doctrinas absolutistas y la supremacía del parlamento; es así que en “El Federalista”, que constituyó una importante ventana de discusión, se señaló que aún cuando la ley ordinaria fuese aprobada por los representantes de la voluntad popular, esta facultad de los gobernantes no podía violar el derecho común superior –higer law-, porque habían derechos naturales –natural rights- de los hombres que ni la propia soberanía popular podía vulnerar.

Es en ese contexto que el Tribunal Supremo Norteamericano, presidido por el juez Jhon Marshal, mediante sentencia del 24 de febrero de 1803, al resolver el emblemático caso Marbury VS Madinson, manifestó que:

El poder de interpretar la ley (...), necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales. (Sentencia 1679-2005-PA/TC Fund. Jur. Nº. 2)

Nótese que con ello da origen por primera vez un control de constitucionalidad a cargo de los jueces y magistrados; quienes, al resolver los casos concretos que conocen, si observan que entre las posiciones jurídicas que tienen las partes existe incompatibilidad entre una norma constitucional y un norma de inferior jerarquía, deben preferir la primera, dándose nacimiento a las ideas que señalaba Hamilton en El Federalista, postulándose ya un control puntual, en el caso concreto, de inaplicación excepcional de la norma inconstitucional, naciendo de esta forma el control judicial, revisión judicial (judicial review), control disperso, entre otras (Blume Fortini 2002).

Así, este sistema ha sido recogido por varios de los países latinoamericanos como: Venezuela, Colombia, Ecuador, Brazil, Chile, Bolivia, entre otros.

3.3 Peculiaridades del Control Difuso en el Perú

Este control de justicia constitucional llamado “Sistema difuso” o “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes, como señala el profesor Aníbal Quiroga León (2004, 228-229), basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características: Funcional y Espacial.

Funcional, porque se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional «innominado» de toda constitución escrita.

Espacial, porque en su modelo de origen, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso concreto, con los bienes jurídicos tutelados; materia de una real controversia judicial.

Quiroga León (2004, 228-229), agrega, esas dos características hacen que este sistema de control constitucional es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva.

Subsidiaria, porque sobreviene (incidental) necesariamente a la labor judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia.

Esta característica conlleva a señalar que el Control Difuso de Constitucionalidad es disperso, porque se halla esparcido en todos los niveles de la jurisdicción ordinaria.

Residual o efecto interpartes[9], porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está «añadida» a su tarea principal, donde el control constitucional indirecto y limitado, sólo vincula a las partes en conflicto, a las partes que estuvieron involucradas en el proceso judicial.

Subjetivo o de «justicia subjetiva» porque es el derecho de los sujetos, su derecho subjetivo concreto, determinado y determinable, el que servirá de base y sustento del examen de constitucionalidad (Quiroga León 2004, 230); en otras palabras, el examen de constitucionalidad es de carácter concreto, a partir de un caso.

3.4 Regulación del Control Difuso

3.4.1 En la Legislación Nacional

Hoy en día, en los países en los que se ha incorporado el Control Difuso de Constitucionalidad, aparece expresamente en sus constituciones, como un atributo “distribuido”, entre todos los órganos que ejercen funciones jurisdiccionale como: el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional y Órganos Colegiados Administrativos que imparten Justicia, de acuerdo a sus competencias y atribuciones.

El Control Difuso de Constitucionalidad en el Perú, encuentra su sustento constitucional en los Artículos 38°, 51º y segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución de 1993, que señala:

Artículo 38°.

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Artículo 51°.

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artículo 138°.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Desde sus inicios, en nuestro país este tipo de control constitucional, se encontraba como un atributo exclusivo para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas, no siendo susceptible de traslado por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado[10]. No obstante, con el tiempo, se ha logrado reconocer que dicho atributo también puede ser ejercida por Órganos Administrativos Colegiados que ejercen justicia administrativa[11].

3.4.2 En el Derecho Comparado

La recepción del sistema difuso de constitucionalidad, por la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, ha sido bien recibida, siendo que cada uno le ha otorgado matices peculiares.

Argentina

La Constitución Argentina de 1853, reformada en 1994, establece:

Art. 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las ponencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859"

Sobre el particular, Sagüés refiere que:

el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo ya que está ejercitado por distintos sujetos, donde el órgano más importante es el poder judicial, no por encargo expreso de la constitución (ya que ella nada dice de modo explícito), sino por construcción jurisprudencial y legislativa, siguiendo las directrices de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, principalmente en “Marbury Vs Madison” (…) de todos modos, a decir del artículo 116 de la Constitución el Poder Judicial debe conocer “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución”( Sagués 1999, 277-278).

Como se podrá advertir, el Control Difuso de Constitucionalidad, ha sido recogido en Argentina, el mismo que ha sido desarrollado de manera más extensa, por el Poder Judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, quien ha delineado las reglas procesales que debe seguir dicho control.

Venezuela

En el sistema venezolano coexiste el control concentrado y difuso de constitucionalidad.

El control difuso no tiene una disposición constitucional que señale expresamente la aplicación de este control, situación distinta al control concentrado que se encuentra regulado en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 215° de la Constitución Política Venezolana.

El Control Difuso de Constitucionalidad en Venezuela, literalmente se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia".

En tal sentido, este tipo de control constitucional corresponde a todos los jueces, quienes tienen la facultad autónoma para desaplicar las leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento.

Colombia

En el sistema colombiano coexiste el Sistema Concentrado y Difuso de constitucionalidad, el primero es facultad exclusiva de la Corte Constitucional Colombiana, creada en la Constitución de 1991[12].

El sistema de Control Difuso de Constitucionalidad, encuentra sustento constitucional en el artículo 4º de la Carta Magna Colombiana, que dice: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra Norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"

Brasil

En el sistema brasileño, este tipo de control data desde la Constitución de 1981, coexisten el control Difuso y Concreto de constitucionalidad de normas.

El sistema difuso puede suscitarse en cualquier demanda, mediante la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley (Goncalves Ferreira 1997, 60).

El profesor Manoel Goncalves Ferreira dice:

El control difuso, evidentemente, todos y cada uno de los jueces o tribunales, pueden ejercerlo, integrándose en la justicia de vinculo federal” concreto existe en Brasil desde hace más de cien años ... en cualquier demanda, la parte puede suscitar la inconstitucionalidad de Ley o acto nor-mativo, en base a la Constitución Federal o Estatal, correspondiendo a cualquier juez el poder de declarar o no, la inconstitucion-alidad de tal norma. (1997, 60)

México

En el sistema mexicano, al igual que en los países latinoamericanos coexisten el Control Concentrado y Difuso de constitucionalidad, éste último encuentra sustento constitucional en el artículo 133° de la Constitución Mexicana, que establece: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".

Bolivia

En el sistema boliviano, también coexiste el sistema concentrado y difuso de constitucionalidad, éste último encuentra su sustento en el artículo 228° de la Constitución Boliviana que señala: “La Constitución Política del Estado, es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

4. Limites en la Aplicación del Control Difuso de Constitucionalidad

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha encargado de establecer cuáles son los límites que deben observar los jueces y magistrados en la aplicación del método difuso.

Así, dicho organismo constitucional, ha señalado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como de última ratio, a la que un Juez debe apelar[13] y siempre que por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional, conforme lo dispone la segunda Disposición General de la Ley N.º 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional[14].

Para el Tribunal Constitucional, un juez o magistrado, debe tener en cuenta tres criterios o limites-de forma absoluta- para su debida aplicación:

· Debe realizarse en el seno de un proceso judicial o procedimiento administrativo (sólo aquellos conocidos por tribunales u órganos colegiados)[15].

· Sólo podrá practicarse siempre que la Ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez.

· Quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad, acredite que la aplicación de la Ley al caso concreto le ha causado o causa agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha señalado un cuarto límite referido a que: “el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de Ley, cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal, en el seno de un control abstracto de constitucionalidad"[16].

Al respecto, si bien este criterio utilizado por el Tribunal Constitucional, se sustenta en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que ha establecido: “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma, cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, debemos precisar que ha sido el mismo Tribunal, quien con sus propios lineamientos, ha establecido que dicho límite no es de carácter absoluto.

Así, ha señalado que la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una Ley, cuya validez fue confirmada por él, no rige para aquellos casos donde la inconstitucionalidad sea sobreviviente o que posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa[17].

De otro lado, el Tribunal ha apuntalado que el juez puede realizar el control judicial de constitucionalidad de una Ley, en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, advirtiese que su aplicación en un caso concreto y bajo circunstancias especificas, resulte inconstitucional[18].

Sobre el particular, si bien en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no se ha establecido como requisito que los jueces, en el caso concreto al inaplicar una ley ordinaria por considerarla inconstitucional, deberán de utilizar los métodos de Interpretación Constitucional plenamente aceptados, consideramos que éste si constituye un criterio o límite ha observar en la aplicación de este tipo de control constitucional, toda vez que no debemos olvidar, que al evaluarse la inconstitucionalidad de la norma o ley, ésta se va a cotejar con la Constitución; por consiguiente, los métodos tradicionales de interpretación de la ley son insuficientes para decidir la controversia constitucional.

De otro lado, debemos mencionar que no todas las normas han sido sometidas a un examen de constitucionalidad, por lo que mal se haría, en no establecer criterios de interpretación genéricos, en estos casos.

5 Los Órganos Jurisdiccionales y Entes Administrativos en la Aplicación del Control Difuso de Constitucionalidad

El artículo 38° de la Constitución Política del Estado, prescribe que: “Todos los peruanos tienen el deber de (…) cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

De ello podemos advertir, que la Constitución establece que la defensa de la misma no es facultad exclusiva de un determinado ente u órgano jurisdiccional, sino que es un deber de carácter individual y funcional.

Individual, porque al ciudadano se le ha reconocido implícitamente el derecho a la rebelión[19].

Funcional, porque ha determinadas personas que conforman los órganos jurisdiccionales, o con fisonomía jurisdiccional, se les ha reconocido la facultad de ejercer el control concentrado y difuso de constitucionalidad según corresponda.

Ahora bien, en esta tarea de la Defensa de la Constitución a nivel funcional que el Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunales Administrativos, cumplen un rol importante como órganos vigilantes de la obediencia a la Constitución.

Por consiguiente, nos pronunciaremos cuando el Poder Judicial, Tribunal Constitucional, y Tribunales Administrativos, cumplen dicho rol.

4.1 El Poder Judicial

En su modelo de origen, el sistema nació dentro del poder Judicial y en el escenario de un proceso judicial concreto y real.

Este método impone a los jueces que conforman el poder judicial, la facultad de oponer su interpretación de la Constitución a una ley o norma con rango de Ley, dando por resultado la descalificación de la segunda, siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes, y mediante declaración judicial de inaplicación.

Así, este sistema puede ser aplicado por el Juez de mérito en cualquier tipo de proceso (laboral, civil, penal, constitucional, ejecutivo, etc.), donde considere que la Ley, a aplicar en un caso concreto, resulta contradictoria con el texto constitucional.

Ahora bien, la inaplicación, sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de que en un caso concreto la ley a inaplicar, es aquella con la que el juzgador ordinario debe de decidir indefectiblemente la controversia judicial.

Así, aparece de modo uniforme, entre nosotros, en el artículo 138° -segunda parte-de la Constitución de 1993 y en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4.2 El Tribunal Constitucional

El Control Difuso de Constitucionalidad, evidentemente no es la razón de ser de un Tribunal Constitucional; sin embargo, al habérsele otorgado jurisdicción-como última instancia- en el conocimiento de los procesos constitucionales de la Libertad, también se le facultó a ejercer dicho control, toda vez que el Tribunal Constitucional cumple una función doble:

Primero: Es guardián de los valores jurídicos y democráticos consagrados por el poder constituyente en la Constitución.

Segundo: Es contralor frente a los poderes públicos y órganos judiciales especializados.

Es justamente estas dos funciones que han hecho reconocer al Tribunal Constitucional como Supremo Interprete de la Constitución, por ello es que se arroga el control concentrado-exclusividad- y difuso.

4.3. Los Órganos Administrativos

Algunos años atrás, era inconcebible la idea de que algún órgano administrativo se irrogue la facultad de aplicar el control difuso de constitucionalidad.

Hoy en día, ya no es inconcebible dicha idea, toda vez que las constantes reflexiones en torno al tema, ha logrado que el Tribunal Constitucional, sostenga que la facultad de aplicar el método difuso de constitucionalidad, también puede ser ejercida por los órganos administrativos colegiados, es decir, por los Tribunales Administrativos.

Así se pronunció en el Fundamento Jurídico N° 50 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 03741-2004-AA/TC del 14.11.2005 al precisar que: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138.º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: a) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; b) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

En tal sentido, el control difuso en la Administración Pública sólo puede ser ejercido por un órgano colegiado de la Administración, al que generalmente sólo se accede en apelación, no siendo por tanto, aplicable por un órgano administrativo en primera instancia, que generalmente son unipersonales.

Asimismo, el Supremo Tribunal, en la referida resolución, ha manifestado que, el ejercicio del control difuso en la Administración se realiza a pedido de parte, y que sólo puede ser realizado de oficio, cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación, que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Al respecto, si bien compartimos el criterio de facultar a la parte, a solicitar la aplicación de control difuso, lo que resulta discutible es que el Tribunal restrinja su uso de oficio-del método difuso- sólo a los supuestos dónde se contradiga los criterios de interpretación o los precedentes vinculantes, y ¿que sucede entonces en aquellos casos dónde no ha emitido pronunciamiento respecto a la ley materia de cuestionamiento?

Sobre el particular, este criterio nos parece irrazonable, dado que no todas las normas, que se encuentran insertas en el ordenamiento jurídico, han sido objeto de examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, lo cual nos parece que la atribución otorgada a los órganos administrativos es aparente, sólo para salirse del apuro.

En tal sentido, la aplicación del Control Difuso de Constitucionalidad en la Administración Pública, sólo es facultad de los órganos colegiados de la Administración Pública, los cuales se encuentran obligados a inaplicar una norma cuando considere que es inconstitucional, en cualquier caso, sometido a su conocimiento, siempre que sea a solicitud de parte o de oficio, en este último caso siempre que se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación, que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional.

NOTAS

(*) El presente articulo forma parte de otro trabajo de mayor extensión publicado en el 2008 . elaborado por el autor.

[1] “El Estado de Derecho consiste en la vigencia efectiva de un orden constitucional, con leyes estables e iguales para todos, que el gobierno respeta en forma cabal y que reducen al mínimo la coerción necesaria para que los ciudadanos las cumplan (…) este Estado eleva el derecho a condición de su existencia” (Rubio et. al. 1994, 3-4).

[2]“En el caso Dr. Bonham s Case, de 1610, el Juez Coke sostuvo que el Common Law controlará las Leyes del Parlamento y las juzgará nulas, si es contra el común derecho y la razón; al igual que el Caso Day versus Savadge de 1615, en que el Juez Hobart, sostuvo que una Ley del Parlamento es nula si está hecha contra la equidad natural, situación que varió a partir de la Gloriosa Revolución de 1688, en que el poder del Parlamento se afirmó frente al Ejecutivo. A partir de esta fecha los jueces sostendrán que si una ley es incorrecta corresponde al Legislativo corregirla mediante su derogación” (Castañeda Otasu 2006, 473).

[3] En España este opera sólo para los Tratados Internacionales. En Francia el controlo previo o preventivo se llama Conseil constitutionnel , fue creado con la Constitución de la V República de 1958, durante el gobierno de Charles De Gaulle, que determina el control preventivo de las leyes, en sus fases de formación opera como una “vacuna” constitucionalidad a la Ley en formación, el encargado de la revisión de la constitucionalidad de los Proyectos de Ley es el Tribunal Constitucional.

[4] Promulgada el 19 de octubre de 1856, por el Mariscal Ramón Castilla

[5] Este artículo recoge lo que la Comisión Villaran (Presidida por el Dr. Manuel Vicente Villaran) formuló en el artículo 142° del anteproyecto de Constitución de 1931, y fue desechada por la Constitución Política de 1933.

[6] Para profundizar más véase a Fernández Segado (2006, 301-352).

[7] Se dice «difuso» porque no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial.

[8] Al respecto puede verse también a (Viturro 2002, 48 y ss; Sagüés 1992, 133 y ss).

[9] Susana Castañeda (2006, 474) se refiere a esta característica como efectos interpartes.

[10] Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, publicada el 1 de febrero de 2003, fundamento 3; "(…) la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas".

[11] Al respecto véase la STC N° 03741-2004-AA/TC.

[12] Para mayores detalles léase los artículos 239 al 245 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

[13] STC N.° 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur. Nº. 4. c; STC N.° 0020-2003-AI/TC, Fund. Jur. Nº. 5

[14] Sobre el particular si bien el Tribunal Constitucional ha establecido dicho criterio, lo que debemos aclarar que la interpretación constitucional es totalmente distinta a la interpretación judicial.

[15] Así bien el tribunal constitucional al haber aceptado la aplicación del control difuso en sede administrativa, el limite interpuesto por él que su aplicación solo procedía en un proceso judicial, hoy en día no es tan cierta, por cuanto su aplicación se ha ampliando a los tribunales u órganos colegiados administrativos.

[16] STC N° 1680-2005-AA.

[17] Por ejemplo, de las Leyes de Amnistia N.^os 26479 y 26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte Interarmericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de septiembre de 2003 (Cf. STC 0275-2005-PH/TC).

[18] STC N.^os 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario realizar el balancing. (Teoria del Balancig)

[19] Tal cual se establece en el artículo 46 de la Constitución, en donde podemos leer: “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”.