ANOTAÇÕES - DIREITO CONSTITUCIONAL

REGRAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E REGRAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS. CONSTITUIÇÃO FORMAL E CONSTITUIÇÃO MATERIAL

2016-04-27T19:45:00.001-03:00

REGRAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS

As regras que tratam de matéria essencialmente constitucional disciplinam o PODER sobre diversos aspectos.

Isso porque a CF preza-se por definir a organização do Estado, a forma do Estado, a forma de Governo, o regime de governo etc.

a. Elementos orgânicos ou organizacionais da Constituição Federal

Forma de Estado: Estado Federal - caracterizado pela autonomia dos entes federados (cláusula pétrea – art. 60, §4º, I [1])

Forma de Governo: República

Regime de Governo: Presidencialista

Regras de Organização dos Poderes: Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

b. Elementos Limitativos

Enunciação dos direitos fundamentais das pessoas - cria, automaticamente,...

limitações ao exercício arbitrário ou abusivo do Poder.

c. Elementos Sócio Ideológicos

São os princípios da ordem econômica social. O modelo econômico de Estado é indissociável do modelo político.

Por isso, a doutrina diz que os princípios da ordem econômica e social são regras materialmente constitucionais.

A regra do artigo 242, §2º, CF [2] é uma regra constitucional?

R. Depende da perspectiva. Do ponto de vista material, não é regra que trata

de matéria constitucional, não é regra materialmente constitucional.

Contudo, é norma que se encontra na Constituição Federal, de forma que, embora não trate de matéria constitucional, é formalmente constitucional.

REGRAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS

São aquelas que estão na CF, embora não tratem de matéria constitucional.

No sistema brasileiro o que confere a uma norma jurídica qualquer o grau máximo de eficácia não é a sua matéria e sim a forma de que ela se reveste.

As normas constitucionais são rígidas e, portanto, somente poderão ser alteradas mediante emenda constitucional.

No ápice da pirâmide encontra-se a Constituição Formal.

Ex.: Art. 14, 4º a 7º, CF [3] - estabelecem regras de inexigibilidade. São regras formalmente constitucionais e materialmente constitucionais.

Os casos de inexigibilidade não se resumem às hipóteses previstas nos parágrafos acima, conforme disposto no §9º. Essa matéria vem prevista na Lei Complementar 64 [4].

Constituição Formal: é o conjunto de normas promulgadas por uma Assembléia Constituinte.

Constituição Material: é o conjunto de regras jurídicas que tratam de organização e administração do Poder. Encontram-se, majoritariamente, dentro da constituição formal, mas existem regras que tratam de matérias constitucionais e que, portanto, integram o conceito doutrinário de constituição, e que não estão inseridas no texto da Constituição Federal.

Ex: Lei Complementar 64. Embora tratem de matéria constitucional, essas normas não têm a forma constitucional e, portanto, não se encontram na mesma hierarquia da CF.

O conceito de constituição material é mais abrangente do que o de Constituição formal, embora seja menos abrangente, ao mesmo tempo. Isso porque é composta por outras leis (nesse ponto é mais do que a formal) e é menos abrangente, ao mesmo tempo, porque algumas normas que estão na CF não são materialmente constitucionais (como o ex. do art. 242).

ELEMENTOS

1 ORGÂNICOS - Regras de organização do Estado e dos Poderes

2 LIMITATIVOS - Enunciação dos direitos fundamentais das pessoas. Chamam-se limitativos porque quando se enunciam direitos estabelecem-se limitações ao exercício do poder

3 SÓCIO IDEOLÓGICOS - Princípios fundamentais da ordem econômica e social que são associados ao modelo político do estado. Esse conjunto de elementos (1, 2 e 3) forma as regras materialmente constitucionais.

Os próximos elementos são instrumentos formais:

4 DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

São aqueles que se destinam à solução dos conflitos constitucionais e que precisam estar de antemão na constituição. Exs:

a. O art. 1º, caput, estabelece o pacto federativo e a sua indissolubilidade. No nosso direito, portanto, não existe direito de secessão. Se, não obstante, um Estado

tentar ser independente, o mecanismo para impedir isso está previsto no artigo 34 - intervenção federal.

b. Se o Congresso Nacional aprovar um projeto de lei inconstitucional, há na CF a previsão da ADI (art. 102, I, “a”).

5 ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE - São normas que estão na CF destinadas a disciplinar de que maneira as outras regras constitucionais devem ser interpretadas.

José Afonso da Silva inclui entre estes elementos o ADCT e o Preâmbulo da CF. Ex: Art. 5º, §1º, da CF.

Respeite o direito autoral.

Gostou? Há mais postagens neste blog que talvez interesse a você. Faça também uma visita aos outros blogs: é só acessar:

TROCANDO EM MIÚDOS

PRODUÇÃO JURÍDICA

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (O JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS)

BELA ITANHAÉM

GRAMÁTICA E QUESTÕES VERNÁCULAS

e os mais, na coluna ao lado. Esteja à vontade para perguntar, comentar ou criticar.

Um abraço!

Thanks for the comment. Feel free to comment, ask questions or criticize. A great day and a great week!

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

[1] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

[2] § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

[3] Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os

Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

[4] § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2016-04-04T21:38:00.002-03:00

QUANTO À FORMA

Escrita

- analíticas ou expansivas: tratam de diversos assuntos. São instáveis, exigindo constante alteração de suas regras. Ex: CF do Brasil.

- sintéticas ou concisas: extremamente concisas, se preocupam em enunciar

exclusivamente as normas materialmente constitucionais. Ex: Constituição dos Estados Unidos da América

Não escrita (costumeira):

É aquela fundada no direito consuetudinário (costumeiro) - Common Law.

Ex: Inglaterra (ressalva: não existe o Estado soberano da Inglaterra, pois o Estado é o Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte).

Mesmo a Inglaterra possui normas escritas, mas no sistema constitucional...

inglês, as fontes não se resumem aos textos escritos e nem são eles a fonte principal.

São compostas de:

i) textos escritos que se chamam “atos do Parlamento” - são esparsos e consolidados por editores (exemplos: Carta Magna de 1215, Decreto de Habeas Corpus de 1879 e Declaração de Direitos de 1689).

ii) precedentes judiciais (ou interpretando os textos escritos ou consolidando os costumes) - formam a sustentação básica do sistema constitucional; e

iii) práticas de Governo.

Obs: ECs publicadas em 04/02/2010 (EC 63 e 64 da CF)

A EC 63 dá nova redação ao §5º do art. 198, que é assunto específico e não tem relevância para concursos públicos.

Já a EC 64 altera o art. 6º da CF, acrescentando a expressão “alimentação” como um dos direitos sociais constitucionalmente assegurados.

QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO

Dogmática - Corresponde à constituição escrita. Nasce num determinado momento.

Dogma conceitualmente é o ponto central de uma doutrina, sistema, modelo.

A Assembléia Constituinte faz diversas opções, como forma de Estado e forma de Governo. Ao fazer essas opções, houve a aceitação dos dogmas dos modelos escolhidos (Presidencialismo, Democracia etc).

Histórica - Corresponde à constituição costumeira. A constituição terá processo de elaboração histórico, sendo costumeira, se a própria organização do sistema constitucional decorrer de um processo lento de constituição histórica.

QUANTO À ESTABILIDADE DE SUAS REGRAS

Rígidas - É aquela que prevê, para a alteração de suas próprias normas, um procedimento mais complexo do que o procedimento das alterações das outras leis.

A nossa constituição é rígida, na medida em que exige esse procedimento mais formal e solene. Embora seja rígida, já foi emendada 70 vezes (64 por emendas constitucionais ordinárias e 6 pelas emendas constitucionais de revisão). Já a

constituição do Reino Unido, que é flexível, é extremamente estável, não tendo sido alterada ao longo de séculos.

Por rigor científico, as constituições efetivamente rígidas são as escritas sintéticas e não as escritas analíticas como a nossa.

Flexíveis - São flexíveis as Constituições que para a alteração de suas normas não exigem procedimento mais formal. Ex: Constituição do Reino Unido.

Observação

Semi Rígidas: único exemplo seria a Constituição do Império de 1824, pois estavam previstos dois procedimentos diferenciados para a alteração das regras constitucionais, dependendo da matéria.

Tecnicamente, as regras materialmente constitucionais seriam alteráveis por procedimento solene, nesse sentido, seria rígida. As outras regras poderiam ser alteradas com o mesmo procedimento das leis ordinárias.

QUANTO AO PROCESSO DE POSITIVAÇÃO

Considera a maneira pela qual as regras constitucionais foram positivas.

Processo de positivação objetivamente considerado (vide observação).

Nota Histórica

No Brasil, em 1930 o presidente era Washington Luiz e havia acordo renovando-se os governantes entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais. Em 1930 Washington Luiz quebra o acordo existente e lança o paulista Julio Prestes para sua sucessão. Nesse momento emerge uma liderança no Rio Grande do Sul - Getúlio Vargas - que se lança candidato de oposição.

Julio Prestes é eleito, rompendo a Revolução de 30, pois as pessoas não aceitaram o resultado das eleições. Os militares então depõem Washington Luiz, assumindo Getúlio Vargas como governante, com a promessa de restabelecimento da autonomia dos Estados e promulgação de nova constituição (a de 1891 estava defasada).

Essa promessa não se concretiza, irrompendo o movimento revolucionário de 1932, com o objetivo de que seja promulgada uma nova Constituição.

Embora São Paulo tenha perdido a revolução, em 1933 é convocada uma Assembléia Constituinte, sendo promulgada, em 1934, uma nova Constituição.

Essa Constituição foi elaborada por uma convenção.

Todavia, em 1937, Getúlio Vargas deu um golpe de Estado, fechando o Congresso Nacional e outorgando nova Constituição (constituição polaca) ditatorialmente.

Por convenção - Aquela que entra em vigor por meio de uma Assembléia Constituinte democraticamente eleita.

Por outorga - Imposição do texto constitucional pela vontade do governante ou de um pequeno grupo de pessoas. Ex: Constituição de 1937.

Observação:

Diz-se objetivamente considerada porque não envolve questionamento de legitimidade do processo.

Ex: com o golpe de 1964, os militares resolveram institucionalizar o processo revolucionário e elaboraram nova Constituição e convocaram o Congresso para aprovar a CF de 1967. Assim, objetivamente considerado, o processo foi convencional, embora absolutamente ilegítimo. Ou seja, não se pode considerar que todas as constituições promulgadas por convenção são democráticas.

QUANTO À FUNÇÃO

Nessa classificação as categorias previstas não são excludentes. É possível que uma constituição seja ao mesmo tempo “garantia” e “dirigente”.

Constituição “Garantia” - São as constituições do modelo clássico, que visam a garantir o exercício de direitos. A função da Constituição seria, portanto, de garantir os direitos fundamentais da pessoa, limitando o exercício arbitrário do poder.

Constituição “Dirigente” - É a característica marcante da Constituição Federal de 1988. Exerce a função de garantia, mas vai além.

Significa que ela preordena a atuação de Governo, estabelece diretrizes pelas quais a atividade governamental deve ser exercida. Isso é feito por meio de programas de governo que devem ser executados, independentemente de quem estiver no poder.

Na Constituição se encontram as diretrizes permanentes de governo, que se impõem às diretrizes contingentes (aquelas do programa político do partido eleito). A Constituição, mais do que organizar o poder, dirige o Poder.

Ex: Art. 7º, XI, da CF.

Esses programas constitucionais podem ser implementados por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (controle abstrato) e Mandado de Injunção, quando o Governo, por inércia, não tomar as providências previstas na Constituição.

Respeite o direito autoral.

Gostou? Há mais postagens neste blog que talvez interesse a você. Faça também uma visita aos outros blogs: é só clicar nos links, na coluna ao lado. Esteja à vontade para perguntar, comentar ou criticar.

Um abraço!

Thanks for the comment. Feel free to comment, ask questions or criticize. A great day and a great week!

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

EC Nº 64, DE 4/2/2010 - Altera o art. 6º da CF, para introduzir a alimentação como direito social

Art. 1º O art. 6º da CF passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

CONCEITO JURÍDICO DE CONSTITUIÇÃO

2016-04-04T21:26:00.003-03:00

“A Constituição é a organização jurídica fundamental de um Estado” (Celso de Melo). É, portanto, um conjunto de regras jurídicas, que difere dos demais códigos fundamentalmente por:

a. Supra legalidade - Normas constitucionais são revestidas de supra legalidade, ou seja, as normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico não se encontram situadas no mesmo nível de eficácia jurídica. Ao contrário, a estrutura do nosso ordenamento jurídico é escalonada, hierarquizada.

É necessário observar a relação de compatibilidade vertical, ou seja, as normas...

inferiores se submetem às normas hierarquicamente superiores. Esse conflito é resolvido pelos mecanismos de controle de constitucionalidade, resolvendo-se o conflito sempre em desfavor da norma infra constitucional, para que se mantenha a supremacia da norma constitucional (normas positivas supremas).

b. Rigidez - o Congresso Nacional, no exercício das suas atribuições, pode aprovar projeto de lei alterando os códigos. Também tem o poder de alterar as normas constitucionais, por meio de emendas constitucionais. Porém, o procedimento de elaboração e votação das emendas é muito mais rígido, mais formal do que o procedimento de elaboração das outras espécies normativas. Assim, para aprovar uma proposta de emenda constitucional é necessário 3/5 dos votos da Câmara (308 votos) e 3/5 no Senado (49 votos).

Por isso nossa constituição é rígida, pois a alteração das normas constitucionais é extremamente formal e solene.

Respeite o direito autoral.

Um abraço!

Thanks for the comment. Feel free to comment, ask questions or criticize. A great day and a great week!

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

EXPEDIENTE DE CARNAVAL - TJSP

2013-02-12T13:41:00.002-02:00

PROVIMENTO Nº 2.023/2012

     Dispõe sobre a suspensão do expediente forense no exercício de 2013.

    O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no uso de suas atribuições legais,

    CONSIDERANDO a necessidade de regulamentar o expediente forense para o exercício de 2013,

    CONSIDERANDO o disposto no Provimento nº 1948/2012,

    RESOLVE:      Artigo 1º - No exercício de 2013 não haverá expediente no Foro Judicial de Primeira e Segunda Instâncias do Estado e na Secretaria do Tribunal de Justiça, nos seguintes dias:
11 de fevereiro - segunda-feira - Carnaval;
12 de fevereiro...
- terça-feira - Carnaval;
28 de março - quinta-feira – Endoenças;
29 de março - sexta-feira – Paixão;
21 de abril – domingo - Tiradentes;
1º de maio – quarta-feira – Dia do Trabalho;
30 de maio - quinta-feira - Corpus Christi;
09 de julho – terça-feira – data magna do Estado de São Paulo;
07 de setembro - sábado - Independência do Brasil;
12 de outubro - sábado - consagrado a Nossa Senhora Aparecida;
28 de outubro – segunda-feira – Dia do Funcionário Público;
02 de novembro - sábado – Finados;
15 de novembro – sexta – feira – Proclamação da República.

     Artigo 2º - Não haverá expediente nos dias 31 de maio e 08 de julho.
§ 1º - As horas não trabalhadas deverão ser repostas após o respectivo feriado e até o último dia útil do segundo mês subseqüente, facultando-se ao servidor o uso de horas de compensação, cujo controle ficará a cargo dos dirigentes.
§ 2º - Nos registros de frequência deverá ser mencionada apenas a informação relativa aos servidores que deixaram de efetuar, no prazo, a reposição.

    Artigo 3º - No dia 13 de fevereiro (quarta-feira de Cinzas), observado o horário de trabalho diferenciado no Tribunal de Justiça, o servidor iniciará sua jornada de trabalho 3 (três) horas após o horário a que estiver sujeito.

     Artigo 4º - Na Comarca da Capital, não haverá expediente na Secretaria e no Foro Judicial, nos dias: I - 25 de janeiro, data da Fundação da Cidade de São Paulo, feriado municipal de acordo com a Lei nº 7.008, de 06 de abril de 1967 e II - 20 de novembro, feriado previsto na Lei Municipal nº 13.707, de 07 de janeiro de 2004.

    Artigo 5º - Nos dias em que não houver expediente funcionará o Plantão Judiciário.

    Artigo 6º - Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

    REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE.

    São Paulo, 13 de dezembro de 2013.

     (aa) IVAN RICARDO GARISIO SARTORI, Presidente do Tribunal de Justiça, JOSÉ GASPAR GONZAGA FRANCESCHINI, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça, CARLOS AUGUSTO DE SANTI RIBEIRO, Decano em exercício, SAMUEL ALVES DE MELO JÚNIOR, Presidente da Seção de Direito Público, ANTONIO JOSÉ SILVEIRA PAULILO, Presidente da Seção de Direito Privado, ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO, Presidente da Seção Criminal.

Respeite o direito autoral.

Gostou? Siga, compartilhe, visite os blogs. É só clicar na barra ao lado e nos links abaixo:

http://gramaticaequestoesvernaculas.blogspot.com/

http://mg-perez.blogspot.com.br/

http://producaojuridica.blogspot.com/

e outros mais, em https://plus.google.com/100044718118725455450/about

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Um abraço e um lindo dia!

Thanks for the comment. Feel free to comment, ask questions or criticize. A great day and a great week!

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

2012-10-09T07:41:00.002-03:00

Transcrição da palestra proferida pelo professor, Doutor em Direito e hoje Vice-Presidente da República Michel Temer

Princípio é o começo. O que faz surgir, corporifica.

A Constituição é uma lei. É a lei maior, que faz nascer uma entidade chamada Estado. Tal lei é chamada “Constituição” porque é um ato constitutivo. Também é denominada Lei Magna, Lei Maior. Por um movimento constituímos ou reconstituímos o Estado.

O sistema de controle da constitucionalidade das leis presta-se a manter a integridade da Constituição, quando de sua promulgação.

O Estado só nasce quando nasce o Direito. São coevos.

IDÉIA DE CONSTITUIÇÃO

As normas que integram a Constituição são normas imperativas, preceitos cogentes, que determinam a conduta dos homens dentro de um Estado. Estado tem o seguinte conceito: incidência de uma ordem jurídica sobre determinadas pessoas (povo) em um determinado território. Povo, em seu conceito jurídico, abrange somente o que a ordem jurídica determina.

Embaixada: fisicamente, pode ser aqui; mas juridicamente, não.

Pode ser exemplificado pelo salvo conduto expedido para que alguém vá da embaixada (que é território estrangeiro) até o aeroporto. Porque o salvo conduto? Porque poderia ser preso quando ingressasse em território nacional – ou seja: da embaixada até o aeroporto.

A sociedade tem uma ordem jurídica, uma organização. “Onde está a sociedade está o direito. Onde está o direito está a sociedade”: brocardo jurídico.

O Brasil é o mesmo desde 1824 (data da promulgação da primeira Constituição). No entanto, juridicamente, são Estados novos.

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, preceitua o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição de 1988: a Constituição olha o futuro, mas cuida do passado.

Juridicamente nasce o Estado com a Constituição: por isso deve-se estudar o Direito a partir dela.

Segurança jurídica: prescrição, decadência, coisa julgada. Este princípio é decorrente da própria idéia do direito. São normas cogentes, imperativas.

O governador não pode descumprir uma decisão judicial, sob pena de intervenção. O presidente não pode descumprir uma decisão judicial, sob pena de impeachment. A maior autoridade é o povo. Em nome de quem e para a qual existe.

Poder: qual o seu sentido neste contexto? A soberania. Soberania é a capacidade de fixar todas as competências para um determinado povo em um determinado território.

Estado de direito: relaciona-se ao fenômeno do poder. Antigamente, o rei impunha as competências para todo o povo. No território, o rei era uma pessoa irresponsável. “Le etat c’est moi”: o soberano detinha o poder incontrastável de mando.

Montesquieu, com a tripartição dos poderes e a teoria da representação do povo entrega as atividades governativas para órgãos diferentes.

O poder é uma unidade. É tripartido para revelar a proteção dos direitos individuais. Imparcialidade: o julgador é imparcial, porque não é parte.

“Todo poder emana do povo”: é o poder, a soberania.

“São poderes da União: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”: são poderes. Poder porque governam. A sentença é prolatada por um órgão. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional; o Judiciário, por um número determinado de órgãos. O poder, no caso do Judiciário, tem a conotação de função.

Num dado momento, o direito também se exatiza, porque estabelece as regras do jogo para determinada sociedade. O direito destina-se a regular a vida social.

Quanto mais estável a ordem jurídica, mais estável a ordem social. E vice-versa. Quanto menor o número de leis aprovadas em um país, maior a estabilidade.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o salário maternidade e o salário paternidade, juros máximos. Os juros, entretanto, devem ser estabelecidos conforme o contexto.

Hoje (*), temos 58 Emendas Constitucionais: isso gera uma balbúrdia no sistema constitucional brasileiro. A Constituição americana tem, até hoje, 26 Emendas Constitucionais. Porque é uma constituição de princípios. O Legislativo e o Judiciário interpretam-na com as realidades sociais. Não é o caso da Constituição brasileira, que é engessante.

Os princípios são muito úteis. Muitas vezes, a natureza da coisa é que determina a norma jurídica.

No texto constitucional existem normas que são mais valorizadas do que outras normas?

Sim: o Art. 60, § 4º (**). São as normas pétreas. Normas imodificáveis. A Constituição se pretende eterna, perene, mas não imodificável. Tanto que abarca a possibilidade de emendas constitucionais. As normas pétreas são eternas porque imodificáveis. E a regra do Art. 60 é válida para toda interpretação constitucional, no plano jurídico-positivo, no plano lógico-jurídico.

Os princípios estão dentro e não fora da Constituição.

Transcrição da palestra proferida pelo professor, Doutor em Direito e hoje Vice-Presidente da República Michel Temer, em 10 de agosto de 2007, na Semana Jurídica da Universidade Metodista de São Bernardo do Campo.

(*) Até 9 de outubro de 2012 foram aprovadas 70 emendas. A última, de 29.3.2012, estabelece critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação da Emenda Constitucional.

(**)Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

Conheça mais. Faça uma visita blogs disponíveis no perfil: artigos e anotações sobre questões de Direito, português, poemas e crônicas ("causos"): http://www.blogger.com/profile/14087164358419572567

Pergunte, comente, questione, critique.

Terei muito prazer em recebê-lo.

DA NOÇÃO DE PRINCÍPIO

2012-10-08T22:12:00.004-03:00

O QUE SÃO OS PRINCÍPIOS

Princípio é o alicerce de um sistema, preceito fundamental que se estende à diferentes normas, servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. É o conhecimento dos princípios que comanda a intelecção das diferentes partes componentes do sistema jurídico positivo.

Pode-se concluir que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, tal norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência.

Por fim, ressaltando a importância dos princípios, Plá Rodriguez afirma que são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos .

Assim, os princípios constituem o fundamento maior de uma ciência jurídica, possuindo fundamental importância dentro de um ramo do direito, seja na elaboração da norma legal ou na aplicação em face dos casos concretos.

DE ONDE VIERAM OS PRINCÍPIOS

Sabe-se que a lei, por excelência, é a fonte do Direito... Mas o Direito, também, nasce do costume, que nada mais é senão as práticas e usos comuns do povo. O costume do povo são práticas usuais tornadas regras no meio social.

A lei "é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos, bem como suas crenças e valorações, o complexo de seus conceitos éticos e finalísticos."

Feita a lei, ela é imposta à obediência geral e se se cuida de uma lei má, que não espelha a realidade social e não busca os objetivos verdadeiros do povo? O julgador, aquele indivíduo a quem o povo incumbiu a missão de aplicar a lei, e, por conseguinte, aplicar o Direito, e restabelecer a paz e a harmonia, é que viverá esse grande dilema.

Nada obstante seja a lei a principal fonte do Direito, este emerge, também, do costume do povo, das lições dos doutores (doutrina), da analogia, da jurisprudência e dos princípios gerais.

O nosso ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não-escritas quando, diante do caso concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que vá ao encontro do bem-estar social, da paz, da harmonia. A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

O julgador, indivíduo a quem o povo confia a melindrosa tarefa de solucionar o conflito e restabelecer ou garantir a harmonia entre os homens, deve, antes de tudo, ter a capacidade de buscar na fonte o Direito. Bem, aplicá-lo ao caso concreto... é julgar com Justiça.

PARA QUE SERVEM OS PRINCÍPIOS

Os princípios são “multifuncionais", sendo que pelo menos três funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral:

A) Função Fundamentadora:

Os princípios embasam as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado, ficando os alicerces e traçando as linhas mestras das instituições, dando-lhes o impulso vital inicial⁽¹¹⁾, de sorte que, ruindo o princípio, há a destruição de todo o "prédio normativo" que por ele está embasado.

Na Constituição Cidadã, os quatro primeiros artigos tratam dos "princípios fundamentais", sendo estes, ao lado do preâmbulo, o embasamento de toda a ordem jurídica brasileira. Destaca-se o art. 3^o, que é a diretriz política adotada pelo Estado brasileiro:

“Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

É importante salientar que os princípios, enquanto fundamentos vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído, mas também do administrador, do juiz e de todos as pessoas (físicas e jurídicas, públicas e privadas) que compõe a sociedade política.

B) Função Orientadora da Interpretação:

Se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas [regras]".

na lição de Carlos Ari Sandfeld:

"a) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios; b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio." Agora, quanto à integração jurídica, diz: "Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios."

Percebeu-se que a lei (regra), como norma genérica e abstrata, pode, na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, portanto, cabe a importante função de guiar o juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação da decisão justa ao caso concreto. O juiz cria o direito, quer queiram quer não. E nessa atividade de criação do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princípios constitucionais.

C) Função de Fonte Subsidiária:

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à situação.

Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais capazes de suprir a plena eficácia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito. Os princípios seriam, assim, a ultima ratio: não há lei? Utilize a integração analógica. Não é possível a analogia? Vá às regras consuetudinárias. Costumes não há? Ah, agora sim vamos aplicar os princípios!!!

Ao conferir normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim considerar os princípios mera fonte subsidiária do direito.

Podemos ainda relacionar outras funções dos princípios: qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem, indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade, de modo a não contravir aos valores contidos no princípio" e, tratando-se de princípio inserido na Constituição, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis".

E vale lembrar: Na medida das transformações ocorridas no bojo do seio social, as interpretações dos princípios vão-se adaptando, vão-se moldando constantemente às vicissitudes do meio sócio-político em que atuam. São fluidos, plásticos e manipuláveis e, por isso mesmo, não precisam esperar as alterações textuais (legislativas) das regras para impor ou orientar as decisões políticas dos membros da sociedade. Ou seja, eles transcendem a literalidade da norma mesma em que estão inseridos, permitindo que se mude o sentido, isto é, a interpretação dos textos, sem que se precise, com isso, alterar os seus enunciados normativos.

Princípios Jurídicos no Ordenamento

O ordenamento jurídico – conjunto de normas – deriva da existência dos princípios jurídicos que representam essencialmente, as idéias centrais de um determinado sistema. Pra que haja coexistência entre os princípios e o ordenamento, é preciso que o segundo não contrarie o primeiro, evitando assim, a invalidade do sistema.

Importância dos Princípios no Direito Público

Tanto no direito privado como no público existe a necessidade do jurista trabalhar com os princípios, mas neste último é infinitamente maior. No direito privado as regras contidas em sua maioria nos códigos Civil, comercial, trabalhista, são dispostas de modo ordenado e buscam regular exaustivamente os assuntos de que tratam. Os princípios do direito privado freqüentemente estão concretizados em regras específicas.

Ao contrário, o direito público, com as possíveis exceções dos Códigos Penal e Processual, é formado, inclusive em virtude de sua juventude, por legislação totalmente esparsa, produzida sem método. O resultado é uma aparente desordem, solúvel apenas com a consideração do princípio. São os princípios que permitem ao aplicador organizar mentalmente as regras existentes e extrair soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado.

A Utilidade dos Princípios na Aplicação do Direto

Na aplicação do direito – isto é, na edição das leis, na produção de atos administrativos, na solução judicial dos litígios, etc. os princípios cumprem duas funções:

· Determinam a adequada interpretação das regras; sobre esta função podemos dizer:

a. É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;

b. Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;

c. Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamete, para calibrar o alcance da regra e do princípio.

· Permitem a colmatação de suas lacunas (integração), ou seja, quando não houver regra específica para regular determinada situação a solução será por analogia aos costumes e/ou aos princípios.

Princípios Implícitos e Explícitos

Nem todos os princípios estão explicitamente expressos, alguns estão implícitos sendo necessário o seu desvendamento.

Importante salientar que os princípios implícitos são tão importantes quanto os princípios explícitos, e como estes, parte do ordenamento jurídico.

Tão importante como identificar os princípios, sejam eles implícitos ou explícitos, é saber aplica-los de forma correta admitindo que cada princípio, em determinada situação, terá seu peso modificado.

Entre os fatores que podem determinar a escolha dos princípios estão os valores ideológicos de cunho jurídico. Caso contrário, o aplicador poderá sugerir soluções conflitantes com o ordenamento jurídico.

Direito Constitucional – Das Noções de Princípios :

André , Fernanda , Gustavo, Jacqueline Raema, Leandro, Leonardo Pablos, Marcos , Renata , Sandro , Vinicius Pablos

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

Pergunte, comente, questione, critique.

Terei muito prazer em recebê-lo.

PODER EXECUTIVO - ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS

2009-04-27T22:25:00.001-03:00

PODER EXECUTIVO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL
Art. 28, cc art. 32

PODER EXECUTIVO DOS MUNICÍPIOS
Art. 29

Os governadores e prefeitos somente têm a função administrativa (de chefes de governo) e não a função representativa (de chefes de Estado).

FORO PRIVILEGIADO
Os governadores são julgados pelo STJ, por cometimento de crime comum, e os prefeitos, pelo Tribunal de Justiça de seus estados.

ÓRGÃOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

2009-04-27T22:17:00.001-03:00

AUXILIARES – MINISTÉRIOS (art. 87)
São cargos de confiança = não exigem habilitação técnica.

MINISTROS
- 21 anos completos
- exercício pleno dos direitos políticos
A CF não define quantos ou quais, mas alguns são citados: Ministro da Justiça, do Planejamento, da Defesa.
Para o cargo de Ministro da Defesa é requisito ser brasileiro nato.

CONSULTIVOS

1. CONSELHO DA REPÚBLICA – ART. 89
2. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL – ART. 91
Não vinculam o Presidente da República (não o obrigam a decidir por eles).

CONSELHO DA REPÚBLICA
Composição:
- Vice-Presidente da República,
- presidente da Câmara dos Deputados,
- presidente do Senado Federal,
- líderes da maioria e da minoria da Câmara de Deputados e do Senado,
- Ministro da Justiça,
- 6 cidadãos brasileiros natos, nomeados pelo Presidente da República, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

CONSELHO DE DEFESA NACIONAL
Composição:
- Vice-Presidente da República,
- presidente da Câmara dos Deputados,
- presidente do Senado Federal,
- Ministro da Justiça,
- Ministro de Estado da Defesa
- Ministro de Estado das Relações Exteriores
- Ministro de Estado do Planejamento
- Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
Este conselho destina-se a situações mais delicadas, e por isso a representação popular foi retirada.

O Vice-Presidente da República faz parte destes dois conselhos. Por que ele não faz parte do poder. Se o presidente está presente, ele não assume, porque não tem uma atividade rotineira como Presidente da República.

CRIME DE RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – ART. 85, CF

2009-04-27T22:06:00.001-03:00

São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem:
- contra a Constituição Federal;
- a existência da União;
- o livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
- o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
- a segurança interna do País;
- a probidade na administração;
- a lei orçamentária;
- o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.
Visam o impedimento ou a destituição do cargo.
A Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1.950 define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, extensiva aos Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal ou Procurador Geral da República
Tais crimes são passíveis de pena, ainda que tentados.

PENA:
- perda do cargo,
- inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública
A pena não exclui o processo e o julgamento por crime comum, na conforme a legislação penal.

Qualquer cidadão pode denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados, enquanto o denunciado não tiver deixado o cargo, definitivamente.

INFRAÇÕES PENAIS COMUNS COMETIDAS PELO PRESIDENTE
- início do procedimento perante a Câmara dos Deputados
- julgamento perante o STF (foro especial)

O presidente não está vinculado às promessas de campanha. Só não pode incorrer em crimes de responsabilidade (art. 85). O mais são conseqüências políticas.
Collor foi um dos primeiros presidentes no mundo a perder o mandato por improbidade administrativa.

COMO FUNCIONA O PROCESSO DE RESPONSABILIDADE?
Não se discute o mérito (se praticou um dos atos do art. 85), mas se deve ou não ser instaurado o procedimento.

PROCESSO DE IMPEACHMENT
É preciso contar com 2/3 dos parlamentares.
Se a Câmara (dos Deputados) não aprovar o processo, morre aí. Se aprovar, seguirá o processo para o Senado.
O presidente é suspenso por 180 dias. Se estourar os 180 dias e o julgamento não tiver terminado, o presidente volta, até o final do processo.

As garantias do devido processo legal devem ser cumpridas.
Quem julgará, pelo mesmo quorum (2/3) é, agora, o Senado. Julgado procedente, perde o presidente os direitos políticos, de 6 a 8 anos.
A renúncia só vale se antes da instauração do processo.

SESSÃO – JULGAMENTO PELO PRESIDENTE DO STF

PODER EXECUTIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2009-04-27T22:05:00.001-03:00

O Poder Executivo é inorgânico e bastante enxuto. No mais, são órgãos auxiliares, que o ajudam (ao Presidente da República) a exercer as suas atividades.
Pd exec = inorgân, repres apenas p/Pres Rep, + órgs auxiliares e consultivos
ORIGEM: recente (século XVIII). Quando as ex-colônias inglesas se livraram da Inglaterra e proclamaram a sua soberania.
Treze colônias = treze Estados soberanos = um ente = federação. George Washington precisava de um cargo à sua altura. Por consenso, criou-se um rei, sem os vícios do rei: um rei por prazo certo (um chefe de Estado mais um chefe de Governo, por prazo determinado). Assim surgiu o presidencialismo.
Numa só pessoa estão representados o Estado (pelo chefe de Estado) e a administração do Estado (pelo chefe de governo).

FUNÇÕES DO PODER EXECUTIVO:
TÍPICA: exercer a chefia do Estado e do governo.
ATÍPICAS:
- “legislar” por Medidas Provisórias;
- “julgar” no âmbito do processo administrativo, comparado ao judicial, em termos de garantias e amplitude (direito à ampla defesa, ao contraditório, à sentença fundamentada e todos os princípios do processo).

GOVERNO FEDERAL – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
↓
MINISTÉRIOS E SECRETARIAS

ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS (ESTADUAIS) – MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
↓
SECRETARIAS ESTADUAIS

GOVERNO MUNICIPAL
↓
ADMINISTRAÇÕES REGIONAIS – SECRETARIAS MUNICIPAIS

UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS – juridicamente estão em pé de igualdade.

ORDEM DE SUBSTITUIÇÃO POR IMPEDIMENTO OU VACÂNCIA

2009-04-27T22:00:00.004-03:00

Presidente = vice-presidente = presidente da Câmara de Deputados = presidente do Senado Federal = presidente do STF.

Se faltar mais de dois anos para o término do mandato, sem presidente e vice, em 90 dias haverá nova eleição.
Se faltar menos de dois anos, morrendo o presidente e o vice, o Congresso Nacional convocará eleições indiretas e elegerá o novo Presidente da República.

Exemplo: se morrer o Lula e o Alencar, quem governa é o Severino.

ELEIÇÃO PRESIDENCIAL - CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

2009-04-27T22:00:00.001-03:00

- ser brasileiro nato
- ter o mínimo de 35 anos
- pertencer a um partido político
- estar em gozo de seus direitos políticos
A eleição dá-se por maioria absoluta no primeiro turno ou, se não, por maioria, no segundo turno.
O mandato é de 4 anos, com direito a uma recondução.
A eleição dá-se por chapa (presidente mais vice-presidente). A eleição de 46 não vinculava.

CHEFE DE GOVERNO X CHEFE DE ESTADO

2009-04-27T21:59:00.000-03:00

CHEFE DE GOVERNO
O presidente é chefe de governo porque chefe de um ente federativo – administração.

CHEFE DE ESTADO
União Federal – federação. Representa a nação brasileira no cenário internacional.

Art. 84 – RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

2009-04-27T21:29:00.006-03:00

Nomear e exonerar seus Ministros de Estado, sancionar, promulgar e fazer publicar leis, expedir decretos e regulamentos, vetar projetos de lei, manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos, celebrar tratados, convenções, atos internacionais, decretar estado de defesa e de sítio, decretar e executar intervenção federal, o comando supremo das Forças Armadas, conceder indulto e comutar penas, declarar a guerra e celebrar a paz, editar medidas provisórias.

COMPETÊNCIAS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Há três matérias que, embora privativas do Presidente da República, ele pode passar aos Ministros de Estado:

- organizar o funcionamento da administração federal, se não elevar as despesas nem criar órgão público ou a extinção de cargos públicos, quando vagos;
- conceder indultos;
- prover e extinguir cargos públicos federais, na forma da lei.

PODER LEGISLATIVO

2009-04-27T21:29:00.005-03:00

ESTADOS E DISTRITO FEDERAL
Exercido pelas Assembléias Legislativas, com o auxílio dos Tribunais de Contas. Todas as regras que a CF tratou para os deputados federais e senadores aplicam-se aos deputados estaduais, por simetria.

ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS ESTADUAIS
Nº de deputados – mínimo de 8
Três vezes a representação do Estado na Câmara dos Deputados.
Atingindo 36 deputados, soma-se o nº de deputados federais acima de 12.
Prazo do mandado – 4 anos

Art. 27, CF – as normas referentes ao sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidade, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas aplicáveis aos parlamentares federais são extensivas aos estaduais.
Competência – administrar sua secretaria, prover os respectivos cargos.
Subsídio – máximo de 75% dos recebidos pelos deputados federais (é o teto).
Remuneração é diferente de subsídio (este tem o sentido mais aberto)

PODER LEGISLATIVO – MUNICIPAIS
Exercido pelas Câmaras de Vereadores, com o auxílio de seus Conselhos ou Tribunais de Contas, onde houver. Todas as regras que a CF tratou para os deputados federais e senadores aplicam-se aos deputados estaduais, por simetria.

ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS MUNICIPAIS
Nº de vereadores – mínimo de 9, máximo de 21 – até um milhão de habitantes
Mínimo de 33, máximo de 41 – acima de um milhão e menos de 5 milhões de habitantes
Mínimo de 42 e máximo de 55 – se acima de 5 milhões de habitantes.
Artigo 31, XXIX, CF – prazo – 4 anos
O Poder Legislativo é exercido pelas Assembléias Legislativas, com o auxílio de seus Tribunais.
Subsídio: de 25 a 75% do dos deputados estaduais, conforme o número de habitantes, limitado a 5% dos recursos municipais.

Qualquer um de nós, por ação popular ou o Ministério Público, por ação civil pública, pode entrar contra a eleição de número maior de vereadores que permite a CF. Mesmo a CF trabalhando a nível federal, dispõe de regras básicas a nível estadual e municipal.
O Poder Legislativo é orgânico = Senado, Câmara dos Deputados e Congresso.

GERAÇÕES DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

2009-04-24T23:01:00.002-03:00

Seminário e trabalho apresentados por nosso grupo, no primeiro ano do curso de Direito, em 2004.

ÍNDICE
INTRODUÇÃO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
I - GERAÇÕES DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
INVERSÃO DE PERSPECTIVA DA RELAÇÃO POLÍTICA
MODELO JUSNATURALISTA X MODELO ARISTOTÉLICO
IMPORTÂNCIA DA INVERSÃO
A INVERSÃO DE PERSPECTIVA
CONCEPÇÃO ORGÂNICA
CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA
DA QUESTÃO DO FUNDAMENTO
O FUNDAMENTO ABSOLUTO
LIBERDADES X PODERES
QUESTÃO DA ANTINOMIA
TESE DA HISTORICIDADE
GERAÇÕES DE DIREITOS
GESTAÇÃO
DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DO HOMEM
POSSIBILIDADES PARA A PRIMEIRA GERAÇÃO

“PARA A PAZ PERPÉTUA”
KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DO CIDADÃO
FORMAS DE INFLUÊNCIA
FORMAS DE PODER
PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DO HOMEM
FUNDAMENTANDO VALORES
PROCESSO DIALÉTICO
ATIVIDADES IMPLEMENTADAS PELOS
ORGANISMOS INTERNACIONAIS
A TUTELA DOS DIREITOS DO HOMEM
CATEGORIA HOMOGÊNEA
A ERA DOS DIREITOS
ZONAS DE LUZ
PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM
IV - A RESISTÊNCIA À OPRESSÃO, HOJE
CONCEITO
DIREITO DE RESISTÊNCIA
CONTRA A PENA DE MORTE
REPERCUSSÕES
ROBESPIERRE
DESENVOLVIMENTO
TEORIAS
TESE UTILITARISTA – LIMITE
O DEBATE ATUAL SOBRE A PENA DE MORTE
SENSO COMUM
NÃO LINEARIDADE DA TENDÊNCIA ABOLICIONISTA
DIREITO À VIDA
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO
DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS IMPLÍCITOS
INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DE GARANTIA
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

I N T R O D U Ç Ã O
Aristóteles viveu no século IV a.C. Até a Revolução Francesa predominou o conceito Aristotélico: o Estado existe. O Estado têm direitos. Manda. Os súditos obedecem. Não existe o conceito de indivíduo.
Com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos Fundamentais do Homem o cidadão passa a existir. Como? Houve uma inversão de perspectiva.
Para justificar a inversão, os jusnaturalistas criaram uma ficção: o direito natural, anterior ao Estado, sagrado, imprescritível e inalienável.
Como surgem os direitos? De modo gradual. Novos carecimentos, aliados ao desenvolvimento técnico, geram novas reivindicações, que por sua vez criam novos direitos, dando lugar a novas gerações de direitos.

OS DIREITOS NASCEM QUANDO DEVEM OU PODEM NASCER.

“Direitos fundamentais são direitos do homem, objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”, segundo Gomes Canotilho.
A primeira geração surgiu na França, em 1789, com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, garantindo os direitos de liberdade, com o surgimento do Estado Liberal.
A segunda geração abrange dos direitos sociais, impondo ao Estado um dever de agir.
A terceira corresponde aos direitos difusos. Como o direito do consumidor e o de viver num meio ambiente não poluído.
A quarta geração cuida da biogenética e dos efeitos que a pesquisa biológica pode trazer.

Nossa “Constituição Cidadã” destaca o propósito de valorização do indivíduo em suas relações com o Estado. Em história inversão, o texto disciplina os Direitos e Garantias Individuais (Título II), antes de tratar da Organização do Estado (Título III), da Organização dos Poderes e da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Os direitos e garantias fundamentais, porém, não se esgotam no texto do art. 5º, mas também são extraídos dos princípios adotados pela Constituição (os direitos implícitos) e dos tratados internacionais assinados pelo Brasil.

De Aristóteles até a Revolução Francesa, não existiu o indivíduo singular. Após a inversão da perspectiva, passa a existir o cidadão, e com ele, seus direitos. Direitos considerados fundamentais, como a vida e a liberdade, numa concepção individualista da sociedade. Os naturalistas jamais sonhariam com os direitos sociais ou difusos. Daqui a cem, duzentos anos, ocorrerão várias gerações de direitos. Quais direitos poderão ser abrangidos pelas constituições que então vigorarão?

GERAÇÕES DE DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Norberto Bobbio cunha pela primeira vez a divisão dos direitos humanos em “gerações”, citadas na obra A ERA DOS DIREITOS, divisão que passou a ser considerada clássica, adotada pelos estudiosos do Direito em todo o mundo.
Costuma-se falar em “gerações” (ou “dimensões”) dos direitos do homem ou direitos e garantias fundamentais. Segundo J.J.Gomes Canotilho, citado em Lições de Direito Público, de Domingos Bottallo:
“As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são freqüentemente usadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”
.

I - GERAÇÕES DE DIREITOS
E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

INVERSÃO DE PERSPECTIVA DA RELAÇÃO POLÍTICA

Na formação do Estado moderno houve, na relação política, uma inversão: da prioridade dos deveres dos súditos passou-se à prioridade dos direitos do cidadão – a relação política, encarada pelo ângulo do soberano passa a ser encarada pelo ângulo do cidadão. Do homem abstrato ao homem concreto, com diferentes e específicas carências e interesses, para serem reconhecidos e protegidos, correspondendo a teoria individualista da sociedade.

SOCIEDADE ORGÃNICA TRADICIONAL
Soberano/súditos
Relação encarada pelo ponto de vista do soberano
Sociedade vem antes dos indivíduos
Prioridade: os deveres dos súditos

ESTADO MODERNO
Estado/cidadão
Relação encarada cada vez mais do ponto de vista do cidadão, não mais súdito
Indivíduo vem antes da sociedade
Prioridade: os direitos do cidadão

MODELO JUSNATURALISTA X MODELO ARISTOTÉLICO

IMPORTÂNCIA DA INVERSÃO
A inversão de perspectiva torna-se irreversível, provocada, no início da era moderna, principalmente pelas guerras de religião, onde se vai afirmando o direito de resistência à opressão, que pressupõe o direito a não ser oprimido. Pressupõe algumas liberdades fundamentais: fundamentais porque naturais e não dependem do beneplácito do soberano.

A INVERSÃO DE PERSPECTIVA
A grande reviravolta teve início no Ocidente a partir da concepção cristã da vida, segundo a qual todos os homens são irmãos enquanto filhos de Deus. Mas, na realidade, a fraternidade não tem, por si mesma, um valor moral. Tanto a história sagrada quanto a profana mais próxima de nós nascem ambas de um fratricídio.
A doutrina filosófica que fez do indivíduo, e não mais da sociedade, o ponto de partida para a construção de uma doutrina da moral e do Direito foi o jusnaturalismo, que pode ser considerado, sob muitos aspectos, a secularização da ética cristã. A concepção individualista custou a abrir caminho, considerada fomentadora de desunião, discórdia, ruptura da ordem constituída.

CONCEPÇÃO ORGÂNICA
A finalidade do Estado é a luta contra as facções que, dilacerando o corpo político, o matam.
JUSTIÇA: A definição mais apropriada do justo é a platônica, para a qual cada uma das partes de que é composto o corpo social deve desempenhar a função que lhe é própria.

CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA
Primeiro o individuo singular, com valor em si mesmo, depois o Estado. O Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado. Nessa inversão da relação entre indivíduo e Estado, é invertida também a relação tradicional entre direito e dever. Em relação aos indivíduos, doravante, primeiro vêm os direitos, depois os deveres. Em relação ao Estado, primeiro os deveres, depois os direitos.
JUSTIÇA: Justo é que cada um seja tratado de modo a satisfazer as próprias necessidades e atingir os próprios fins, a felicidade, que é um fim individual por excelência.
O individualismo é a base filosófica da democracia: uma cabeça, um voto.
Podem objetar que o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos é um traço característico do direito romano, na época clássica. Mas apenas como sujeito econômico, titular de direitos sobre as coisas e capaz de intercambiar bens com outros sujeitos econômicos dotados da mesma capacidade.
O fundamento para o reconhecimento dos direitos do homem ocorre quando esse reconhecimento se amplia da esfera das relações econômicas interpessoais para as relações de poder entre príncipe e súditos, quando nascem os direitos públicos subjetivos, que caracterizam o Estado de direito. Quando ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos.

No ESTADO DESPÓTICO, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos.
No ESTADO ABSOLUTO, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados.
No ESTADO DE DIREITO, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direito públicos. É o Estado dos cidadãos.

DA QUESTÃO DO FUNDAMENTO
O FUNDAMENTO ABSOLUTO
Os direitos são desejáveis mas não foram ainda todos eles, por toda a parte e em igual medida, reconhecidos. Encontrar um fundamento absoluto seria um meio para obter um mais amplo reconhecimento.
A ilusão do fundamento absoluto, inquestionável, foi comum durante séculos aos jusnaturalistas, que supunham ter colocado certos direitos (nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutação, derivando-os diretamente da natureza do homem. Entre os jusnaturalistas, por muito tempo, ardeu a disputa sobre qual das três soluções possíveis quanto à sucessão dos bens era a mais natural, devendo ser preferida:
=> o retorno dos bens à comunidade: membro de uma comunidade, da qual sua vida depende;
=> a transmissão de pai para filho: pai de família, voltado por instinto natural para a continuação da espécie;
=> dispor o proprietário livremente dos seus bens: livre e autônomo, único responsável pelas próprias ações e pelos próprios bens.
Essa ilusão já não é possível, hoje. Existem quatro dificuldades:
1ª. “direitos do homem” é uma expressão muito vaga. Não é possível elaborar uma categoria de direitos do homem que tenha contornos nítidos. É impossível dar uma noção precisa.
2ª. Os direitos do homem constituem uma classe variável – Modificaram-se e continuam a se modificar, com a mudança das condições históricas. Direitos declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram radicalmente limitados nas declarações contemporâneas. Os direitos sociais, que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações.
No futuro poderão emergir novas pretensões que no momento nem imaginamos, como o direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens. O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e certa civilização não é fundamental em outras épocas e culturas. Não é possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos.
Não há por que ter medo do relativismo. O relativismo é o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, como a liberdade de religião e de pensamento.
3ª. Heterogeneidade: Entre os direitos proclamados na Declaração há pretensões muito diversas entre si e até mesmo incompatíveis. Assim, não deveríamos falar de fundamento, mas de fundamentos.
Há direitos que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente, havendo a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais. Como o de não ser escravizado nem de sofrer tortura. São direitos privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que também fundamentais. Mas são bem poucos, entre os fundamentais, os que não são suspensos em nenhuma circunstância, nem negados para determinada categoria de pessoas (não impondo, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção entre direitos fundamentais).
A afirmação de um novo direito para determinadas pessoas suprime algum velho direito, do qual se beneficiavam outras pessoas. A eliminação do direito de não ser escravizado implica na eliminação do direito de possuir escravos. A escolha parece fácil, porque consideramos evidente em moral o que não precisa ser justificado.
Mas, na maioria dos casos, a escolha é duvidosa e exige ser motivada. Porque tanto o direito que se afirma como o que é negado tem boas razões. A dificuldade da escolha se resolve com a introdução dos limites à extensão de um dos dois direitos, salvaguardando também o outro.
Direitos com eficácia tão diversa não podem ter o mesmo fundamento. Sobretudo, não podem ter um fundamento absoluto, que não permita dar uma justificação válida para sua restrição.

LIBERDADES X PODERES
QUESTÃO DA ANTINOMIA
Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem direitos individuais tradicionais (LIBERDADES) e direitos sociais (PODERES):
• Liberdades exigem dos outros (também os órgãos públicos) obrigações puramente negativas – de não fazer.
• Poderes só podem ser realizados se impostos a outros (incluídos os órgãos públicos) obrigações positivas – de fazer.
São antinômicos porque a realização integral de uns impede a realização integral dos outros. Quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos, mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos. Os argumentos para defender as primeiras não valem para defender os segundos. Dois direitos fundamentais, mas antinômicos, não podem ter apenas um fundamento absoluto, que torne ambos inquestionáveis e irresistíveis.
Pensemos na oposição quase secular contra a introdução dos direitos sociais em nome do fundamento absoluto jusnaturalista da liberdade. O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão. Em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras.
A segunda ilusão em relação ao fundamento absoluto: se fosse possível demonstrá-lo como teorema, seria o bastante para termos assegurada sua realização. Mas os direitos do homem não foram mais respeitados quando os eruditos estavam de acordo no argumento para defendê-los (um fundamento absoluto): que tais direitos derivavam da essência ou da natureza do homem.

TESE DA HISTORICIDADE
“Os direitos do homem são direitos históricos, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”
Quando promulgadas as primeiras Declarações setecentistas não seriam concebíveis os direitos sociais. Quando da criação dos direitos de segunda geração, não poderiam ser imaginados os direitos de terceira geração, como viver num ambiente não poluído.
Novos carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazê-los.

GERAÇÕES DE DIREITOS
GESTAÇÃO

EM RAZÃO DA FUNÇÃO:
Mudança das condições sociais => Novos carecimentos
Novos direitos nascem quando aumenta o poder do homem sobre o homem, que acompanha o progresso técnico (capacidade de dominar a natureza e outros homens), são criadas novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permitidos novos remédios para as suas indigências.
As exigências de direitos podem estas dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações, mas suas espécies são apenas duas:

IMPEDIR OS MALEFÍCIOS DOS PODERES CONSTITUÍDOS OU OBTER SEUS BENEFÍCIOS
Novos carecimentos + Desenvolvimento técnico necessário => Novas reivindicações => Novos direitos => Novas gerações de direitos

CAUSA
=> Guerras de religião
=> luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos
=> crescente movimento dos trabalhadores assalariados, camponeses com pouca ou nenhuma terra, pobres
=> movimento ecológico
=> efeitos da pesquisa biológica

EFEITO
=> liberdade religiosa
=> liberdades civis
=> liberdade política, liberdades sociais, reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas
proteção do trabalho contra o desemprego, primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo, assistência para a invalidez e a velhice
=> viver num ambiente não poluído
=> direitos de quarta geração

DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DO HOMEM:
Hobbes conhecia apenas o direito à vida => Afirmam-se os direitos de liberdade (limitação do poder do Estado em relação aos indivíduos) – direitos negativos. => São propugnados os direitos políticos, concebendo a liberdade positivamente, como autonomia (participação política) => São proclamados os direitos sociais: amadurecimento de novas exigências/valores: liberdade através ou por meio do Estado.
Locke jamais reconheceria direitos ao cidadão de participar no Estado, ou ainda, de obter um trabalho remunerado. Tinha examinado a fundo a natureza humana, mas a natureza humana do burguês ou comerciante do século XVIII, identificada a uma classe determinada.
Os direitos proclamados na Declaração não são os únicos e possíveis direitos do homem, mas do homem histórico, como se configurava na mente dos redatores após a Segunda Guerra Mundial.
O desenvolvimento da técnica, as transformações econômicas e sociais, a ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tantas mudanças na organização da vida humana e das relações sociais que serão criados novos carecimentos, e assim, novas demandas de liberdade e de poderes. Também o direito à participação no poder se desenvolve. O campo dos direitos sociais está em contínuo movimento, sendo provável que traga demandas que não somos capazes de prever.

POSSIBILIDADES PARA A PRIMEIRA GERAÇÃO
Numa concepção orgânica da sociedade, as partes estão em função do todo, a finalidade é a conservação do todo. Nela não haveria lugar para direitos que não só a precederiam, mas que até mesmo pretenderiam manter-se fora dela, submetê-la às suas próprias exigências.
Invertendo essa relação entre o todo e as partes, a concepção individualista da sociedade e da história afirma que primeiro vem o indivíduo. Não o individuo para a sociedade, mas a sociedade para o indivíduo. Formula a hipótese de um estado originário sem sociedade nem Estado, que é uma exigência da razão, não uma constatação de fato ou um dado histórico. Uma origem não histórica e sim ideal. Uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional onde o poder político procede de cima para baixo e não vice-versa. Numa concepção individualista, o todo é o resultado da livre vontade das partes
Para que pudesse ocorrer a inversão de ponto de vista, da qual nasce o pensamento político moderno, era preciso abandonar a teoria tradicional, o “modelo aristotélico”, onde o homem é um animal político que nasce num grupo social, a família, e aperfeiçoa sua própria natureza naquele grupo social maior, auto-suficiente por si mesmo, a polis. Era também preciso considerar o indivíduo em si mesmo, fora de qualquer vínculo social e político, num estado como o de natureza – estado de liberdade e igualdade perfeitas, ainda que hipotéticas. Estado anterior a toda forma organizada de sociedade, um estado originário. O estado civil sendo um estado natural (como a família), mas artificial, consciente e intencionalmente construído pela união voluntária dos indivíduos naturais. Para fundar os direitos do homem, Paine oferece uma justificação religiosa: transcender a história e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mãos do Criador. O homem, antes de ter direitos civis, que são o produto da história, teria direitos naturais, que os precedem; e esses direitos naturais são o fundamento de todos os direitos civis.
Nunca será suficientemente sublinhada a importância histórica dessa inversão. Da concepção individualista da sociedade, nasce a democracia moderna, não como “o poder do povo”, e sim como o poder dos indivíduos tomados um a um, de todos os indivíduos que compõem uma sociedade regida por algumas regras essenciais, atribuindo a cada um, como a todos, o direito de participar livremente na tomada das decisões coletivas, que obrigam toda a coletividade.
A democracia moderna repousa na soberania não do povo, mas dos cidadãos. O povo é uma abstração, freqüentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas. Numa democracia moderna, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre os cidadãos singulares, quando depositam o seu voto na urna. Não é um corpo coletivo. A regra da maioria é a regra fundamental do governo democrático. A maioria é o resultado da soma aritmética, onde se somam os votos de indivíduos singulares.
A história da geração dos direitos tem início com os iluministas e o jusnaturalismo, com a Revolução Francesa e sua Declaração de Direitos como modelo para novas diretrizes nas constituições modernas. A partir de então, há um novo entendimento, uma nova percepção histórica, a inversão da aristotélica, dominante na antiguidade e na era medieval. Onde o Estado predominava sobre o indivíduo, passa a o indivíduo prevalecer sobre o Estado – a concepção individualista do direito.

CLASSIFICAÇÃO
“OS DIREITOS NASCEM QUANDO DEVEM OU PODEM NASCER”
GERAÇÃO – supõe nascimento, fecundação ou desenvolvimento e parto:
um processo completo.

PRIMEIRA GERAÇÃO – liberdade e igualdade
DIREITOS DE LIBERDADE – um não-agir do Estado: ameaças que são enfrentadas por demandas de limitações do poder.

=> impedir os malefícios de tais poderes (ameaças).
A primeira geração surge com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1789, com o surgimento do Estado Liberal. Esta Declaração fundamentou-se na existência dos direitos naturais (inalienáveis, sagrados e imprescritíveis).
Liberdade e igualdade compreendem a proteção contra prisão arbitrária, contra violação de domicílio, contra a quebra do sigilo de correspondência. Também o direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais, o direito de propriedade e o de associação, o de livre manifestação do pensamento político e religioso, o de isonomia no acesso aos cargos públicos, etc.

SEGUNDA GERAÇÃO – direitos sociais
DIREITOS SOCIAIS – ação positiva do Estado: remédios para que o Estado intervenha de modo protetor.

=> Obtenção de benefícios.
Superam o individualismo marcante da primeira geração, para impor ao Estado o dever de agir no sentido de propiciar a grupos sociais, tutela e proteção no acesso à educação, saúde, previdência social, regime e condições de trabalho, etc. No Brasil, a constituição pioneira em abrigar estes direitos de segunda geração foi a de 1934, apesar de sua breve vida.

TERCEIRA GERAÇÃO – direitos coletivos e difusos
Abriga os direitos coletivos e difusos, nascidos, em grande parte, do direito internacional: ao meio ambiente, à comunicação, ao desenvolvimento, à paz e à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. Paulo Bonavides identifica este conjunto como sendo expressivo dos “cinco direitos da fraternidade”, conforme Domingos Bottallo. O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído, ecologicamente equilibrado.

QUARTA GERAÇÃO
Direitos vinculados ao progresso da ciência, como resultado da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo.
Nesta quarta geração, temos também os “direitos das minorias”, compreendendo os direitos a democracia, ao plurarismo e à informação, conforme o Ministro do STJ, Menezes Direito (Lições de Direito Público).

DIREITOS DE TERCEIRA E QUARTA GERAÇÃO - tanto direitos de liberdade como direitos sociais. O grande desafio reside em conceber-se meios adequados para sua tutela e proteção.

SUJEITOS DE DIREITO
Manifestou-se nestes últimos anos uma nova linha de tendências, que se pode chamar de especificação: a passagem gradual para uma ulterior determinação dos sujeitos titulares de direitos. Com relação ao abstrato sujeito “homem”, que já encontrara uma primeira especificação no “cidadão”, fez-se valer a exigência de nova especificação à questão: que homem, que cidadão?
Foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem, a infância e a velhice, o homem adulto, direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais, etc.
À medida que as pretensões aumentam, a satisfação delas torna-se mais difícil. Os direitos sociais são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade.

UNIVERSALIZAÇÃO E MULTIPLICAÇÃO DOS DIREITOS
Ultimamente falou-se e continua a se falar de direitos do homem, muito mais do que se conseguiu fazer para que eles sejam reconhecidos e protegidos efetivamente. O desenvolvimento da teoria e da prática dos direitos do homem ocorreu, a partir do final da guerra, em duas direções:

UNIVERSALIZAÇÃO
O ponto de partida de uma profunda transformação do direito das “gentes” em direito também dos ‘indivíduos”, que vão se transformando, de cidadãos de um Estado particular, em cidadãos do mundo.

MULTIPLICAÇÃO
Conexão entre mudança social e nascimento de novos direitos. Os direitos do homem são também um fenômeno social. Essa multiplicação ocorreu:
a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela;
b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem;
c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, em abstrato, mas visto concretamente, em suas especificidades: criança, velho, doente, etc.
Mais bens, mais, sujeitos, mais status do indivíduo. Existe um processo de interdependência:

PRIMEIRO PROCESSO
Passagem dos direitos de liberdade – das liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. – para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado.

SEGUNDO PROCESSO
Passagem da consideração do indivíduo humano para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade e mesmo os animais.

TERCEIRO PROCESSO
Passagem do homem genérico para o homem específico, na diversidade de seus diversos status sociais (sexo, idade, condições físicas). Ocorreu principalmente no âmbito dos direitos sociais.

II - PLANO HISTÓRICO

A REVOLUÇÃO FRANCESA E OS DIREITOS DO HOMEM
A DECLARAÇÃO DE DIREITOS
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi aprovada pela Assembléia Nacional, em 26 de agosto de 1789. Uma declaração de direitos, como o ato da constituição de um povo, precedendo a Constituição.
Esse ato representou um momento decisivo, ao menos simbolicamente, que assinala o fim de uma época e o início de outra, indicando uma virada na história do gênero humano.
Kant ligava diretamente o aspecto que considerava positivo da revolução – “o verdadeiro entusiasmo se refere só e sempre ao que é ideal, ao puramente moral” – com o direito de um povo a decidir seu próprio destino. Esse direito, segundo Kant, revelara-se pela primeira vez na Revolução Francesa. O direito de liberdade como autodeterminação, como autonomia, como capacidade de legislar para si mesmo, como a antítese de toda forma de poder paterno ou patriarcal, característica dos governos despóticos tradicionais.
Os alemães ostentavam certa superioridade, julgando não ter necessidade da Revolução, porque haviam feito a Reforma. Os ingleses tinham sua Constituição, onde naturais eram o temor a Deus, o respeito ao rei, o afeto pelo parlamento.
O núcleo doutrinário da Declaração está contido nos três artigos iniciais:
• o primeiro refere-se à condição natural dos indivíduos que precede a formação da sociedade civil;
• o segundo, à finalidade da sociedade política, que vem depois do estado de natureza;
• o terceiro, ao princípio de legitimidade do poder que cabe à nação.
A fórmula do primeiro – “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos” foi retomada quase literalmente pelo art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
No segundo artigo declaravam que “o objetivo de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem”, como a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. A idéia de contrato social está implícita na expressão “associação”.
O primeiro artigo fala de igualdade nos direitos, enquanto o segundo especifica quais são esses direitos, não comparecendo mais a igualdade, que reaparece no art.6º (igualdade diante da lei) e no art.13 (igualdade fiscal).
A segurança é definida no art.8º, como “a proteção concedida pela sociedade a cada um dos seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades”.

DA LIBERDADE
Dos quatro direitos elencados, somente a liberdade é definida (art.4º), como o direito de “poder fazer tudo o que não prejudique os outros”. É citado: “tudo o que não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que a lei não ordena”; “a lei tem o direito de proibir somente as ações nocivas à sociedade”. Além da liberdade pessoal, a Declaração contempla, no art.9º, muito contestado, a liberdade religiosa, e no art. 10º, a liberdade de opinião e de imprensa. Dois artigos se referem aos direitos e deveres fiscais. O art.16 proclama o estranho princípio segundo o qual uma sociedade que não assegura a garantia dos direitos e na qual a separação de poderes não é determinada, não tem uma Constituição.

DA PROPRIEDADE
Quanto à propriedade, que o último artigo da Declaração considera “um direito inviolável e sagrado”, ela se tornará o alvo das críticas dos socialistas e irá caracterizar historicamente a Revolução de 1789 como burguesa.
Locke, um dos principais inspiradores da liberdade dos modernos: a propriedade deriva do trabalho individual – uma atividade que se desenvolve antes e fora do Estado.
Hobbes, o mais rigoroso teórico do absolutismo: “os cidadãos têm a propriedade absoluta das coisas que estão sob sua posse”.
Locke: a razão pela qual os homens entram em sociedade é a conservação de suas propriedades, bem como de suas liberdades. Quando o governo viola esses direitos, põe-se em estado de guerra contra seu povo, o qual, a partir desse momento, está desvinculado de qualquer dever de obediência, não lhe restando mais do que “o refúgio comum que Deus ofereceu a todos os homens contra a força e a violência”: o retorno à liberdade originária e a resistência.
A esfera da propriedade foi sempre mais protegida do que a esfera da pessoa. Mesmo nos Estados absolutos, a segurança da propriedade foi sempre maior do que a segurança das pessoas.

DO DIREITO DE RESISTÊNCIA
DO CONCEITO À ATUALIDADE
Os direitos de resistência são direitos secundários, que intervém quando são violados os direitos de liberdade, de propriedade e de segurança, que são direitos primários. Também é diverso porque o direito de resistência intervém para tutelar os outros direitos, mas não pode ser tutelado. Nenhum governo pode garantir o exercício do direito de resistência, que se manifesta precisamente quando o cidadão já não reconhece a autoridade do governo, e o governo não tem mais nenhuma obrigação para com ele.
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, não aparece o direito de resistência. Mas, no preâmbulo, lê-se que os direitos do homem devem ser protegidos, “se se quer evitar que o homem seja obrigado, como última instância, à rebelião contra a tirania e a opressão”. A resistência não como um direito, mas – em determinadas circunstâncias – uma necessidade.
Art.3º: “o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”. Expressa o conceito, destinado a tornar-se um dos fundamentos de todo governo democrático futuro, de que a representação é uma e indivisível, não podendo ser dividida com base nas ordens ou nos estamentos em que se dividia a sociedade da época.

REVOLUÇÃO FRANCESA X REVOLUÇÃO NORTE AMERICANA
Para fundar os direitos do homem, Paine oferece uma justificação religiosa: transcender a história e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mãos do Criador. O homem, antes de ter direitos civis, que são o produto da história, teria direitos naturais, que os precedem; e esses direitos naturais são o fundamento de todos os direitos civis.
Paine, antes de chegar à Franca, participara ativamente da revolução norte-americana. Representou a continuidade entre as duas revoluções, e não tinha dúvidas de que a Revolução Americana abrira a porta para as revoluções da Europa: idênticos eram os princípios inspiradores e seu fundamento, o direito natural. Idêntico o desfecho, o governo fundado no contrato social, a república como governo que rechaça para sempre a lei da hereditariedade, a democracia como governo de todos.
Há críticas de toda ordem, apontando diferenças entre as duas revoluções, mas o fato é que a Revolução Francesa constituiu, por cerca de dois séculos, o modelo ideal para todos os que combateram pela emancipação e pela libertação do próprio povo.

ABSTRATIVIDADE
A Declaração, desde então, foi acusada de excessiva abstratividade pelos reacionários e conservadores em geral; e de excessiva ligação com os interesses de uma classe particular, por Marx e pela esquerda em geral.
Aqueles direitos aparentemente abstratos eram, na intenção dos constituintes, instrumentos de polêmica política, cada um deles devendo ser interpretado como a antítese de um abuso do poder que se queria combater, já que os revolucionários, mais que uma Declaração abstrata de direitos, quiseram um ato de guerra contra os tiranos.
A Revolução Francesa foi uma revolução política que operara como as revoluções religiosas porque “parecia ter como objetivo, mais do que a reforma da França, a regeneração de todo o gênero humano”. Por essa razão, segundo Tocqueville, acendeu paixões que, até então, nem mesmo as revoluções políticas mais violentas produziram.

DECLARAÇÃO BURGUESA
Segundo a crítica do jovem Marx (A questão judaica), a Declaração era, ao contrário, tão concreta e historicamente determinada que, na verdade, era a defesa do burguês que existiu, e lutava pela própria emancipação de classe contra a aristocracia, sem se preocupar muito com os direitos do que seria chamado de Quarto Estado. O homem de que falava a declaração era o burguês; os direitos tutelados, burgueses, separados dos outros homens e da comunidade”. A acusação feita por Marx era a de ser inspirada numa concepção individualista da sociedade. A acusação era justíssima. Mas é aceitável?

PONTO DE PARTIDA – DA INVERSÃO DE PERSPECTIVA
AOS DIREITOS SOCIAIS
O ponto de vista no qual se situa a Declaração é o do indivíduo singular, considerado como o titular do poder soberano. Representa a inversão radical do ponto de vista tradicional do pensamento político – clássico ou medieval. Dessa inversão nasce o Estado moderno:
• primeiro liberal, onde os indivíduos que reivindicam o poder soberano são apenas uma parte da sociedade.
• depois democrático, no qual são potencialmente todos a fazer tal reivindicação.
• finalmente, social, onde os indivíduos, todos transformados em soberanos sem distinção de classe, reivindicam – além dos direitos de liberdade – também os direitos sociais.
Não mais somente os burgueses, nem os cidadãos de que fala Aristóteles (uma minoria).
O ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuição aos indivíduos sobretudo de obrigações, a começar pela obediência às leis (as ordens do soberano). Os códigos morais e jurídicos foram, ao longo dos séculos, conjuntos de regras imperativas que estabelecem obrigações para os indivíduos, não direitos. Ao contrário, os dois primeiros artigos da Declaração afirmam que: primeiro, os indivíduos têm direitos; segundo, em conseqüência desses direitos, o governo obriga-se a garanti-los. A relação tradicional entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos é invertida completamente.
Hoje, o conceito de democracia é inseparável do conceito de direitos do homem. Se limita a uma concepção individualista da sociedade, onde, na democracia, todos os indivíduos detêm uma parte da soberania. Esse conceito foi firmado de modo irreversível através da inversão da relação entre poder e liberdade, fazendo-se com que a liberdade precedesse o poder.
Numa democracia, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e apenas indivíduos singulares, no momento em que depositam seu voto na urna. “A sociedade não é um corpo orgânico, mas uma soma de indivíduos”.
A concepção individualista da sociedade já conquistou muito espaço. Todo indivíduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional, cujos sujeitos até agora considerados eram, eminentemente, os Estados soberanos. O direito das gentes foi transformado em direito das gentes E dos indivíduos. Ao lado do direito internacional como direito público externo está crescendo um novo direito, o “cosmopolita”.
O tema dos direitos do homem, que foi imposto pela Declaração de 1789 não será hoje mais atual do que nunca? Como as Declarações nacionais foram o pressuposto necessário para o nascimento das democracias modernas, a Declaração Universal do Direitos do Homem pode ser o pressuposto da democratização do sistema internacional, da qual dependem o fim do sistema tradicional de equilíbrio, onde a paz é sempre um trégua entre duas guerras, para o início de uma era de paz estável que não tenha mais a guerra como alternativa.

A HERANÇA DA GRANDE REVOLUÇÃO
Com a Revolução Francesa, entrou na imaginação dos homens a idéia de um evento político extraordinário que assinala o fim de uma época e o princípio de outra. Duas datas, muito próximas podem ser elevadas a símbolos desses dois momentos: 4 de agosto de 1789, quando a renúncia dos nobres aos seus privilégios assinala o fim do regime feudal; 26 de agosto, quando a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem marca o princípio de uma nova era.
A declaração de 26 de agosto foi precedida, anos antes, pelos Bill of Rights de algumas colônias norte-americanas em luta contra a metrópole. A comparação entre as duas revoluções é um tema ritual, compreendendo tanto um juízo de fato quanto um juízo de valor sobre a superioridade moral e política de um em relação ao outro.
Não se pode comparar uma guerra de independência de um povo que se propõe ter uma Constituição política à imagem e semelhança daquela da metrópole, com a derrubada de um regime político e de uma ordem social que se queria ver substituída por uma ordem completamente diferente, seja quanto à relação entre governantes e governados, seja quanto à dominação de classe.
Quanto ao conteúdo, pode-se discutir: a influência determinante da declaração americana é algo indiscutível. Com relação ao conteúdo dos dois textos, a diferença mais evidente é a referência da declaração francesa à “vontade geral” como titular do poder legislativo, de derivação rousseauísta. Ambos têm origem na tradição do direito natural, anterior à instituição do poder civil..

IMPRESCRITIBILIDADE
O art.2º define os direitos naturais como “imprescritíveis” – não foram perdidos nem mesmo pelos povos que não os exerceram durante um longo período de tempo
O primeiro crítico severo da Revolução Francesa, Edmund Burke, afirmará a célebre tese da prescrição histórica, segundo a qual os direitos dos ingleses recebem sua força não do fato de serem naturais, mas de se terem afirmado através de um hábito de liberdade, desconhecido pela maior parte dos demais povos. Ao contrário da teoria da prescrição histórica, a tese da imprescritibilidade tem – consciente e intencionalmente – um valor revolucionário.

INVERSÃO DE PERSPECTIVA
Tradicionalmente, tanto no pensamento político clássico como no que dominou na Idade Média, a relação política foi considerada como uma relação desigual, onde um dos dois sujeitos da relação está no alto enquanto o outro está embaixo. A esfera da liberdade reservada aos indivíduos é concedida magnanimamente pelos detentores do poder. É doutrina jurídica tradicional que o direito público pode regular o direito privado, ao passo que o direito privado não pode derrogar o direito público.
Para que pudesse ocorrer a inversão de ponto de vista, da qual nasce o pensamento político moderno, era preciso abandonar a teoria tradicional, o “modelo aristotélico”, onde o homem é um animal político que nasce num grupo social, a família, e aperfeiçoa sua própria natureza naquele grupo social maior, auto-suficiente por si mesmo, a polis. Ao mesmo tempo, era preciso considerar o indivíduo em si mesmo, fora de qualquer vínculo social e político, num estado como o de natureza – estado de liberdade e igualdade perfeitas, ainda que hipotéticas. Estado anterior a toda forma organizada de sociedade, um estado originário. O estado civil sendo um estado natural (como a família), mas artificial, consciente e intencionalmente construído pela união voluntária dos indivíduos naturais.
Somente formulando a hipótese de um estado originário sem sociedade nem Estado, sem outras leis além das naturais, é que se pode sustentar o corajoso princípio contra-intuitivo e anti-histórico de que os homens nascem livres e iguais, como se lê nas palavras que abrem a declaração: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.” Essas palavras serão repetidas tais e quais, literalmente, um século e meio depois, no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Na realidade, os homens não nascem nem livres nem iguais.
É uma exigência da razão, não uma constatação de fato ou um dado histórico. É uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional onde o poder político procede de cima para baixo e não vice-versa. Conforme o próprio Locke, essa hipótese devia servir para “entender bem o poder político e derivá-lo de sua origem”. E tratava-se, claramente, de uma origem não histórica e sim ideal.
Chegou-se a essa inversão de perspectiva pelo nascimento da antítese radical da concepção organicista, segundo a qual – para repetir uma afirmação de Aristóteles, que será retomada por Hegel – o todo (a sociedade) é anterior às suas partes. Invertendo essa relação entre o todo e as partes, a concepção individualista da sociedade e da história afirma que primeiro vem o indivíduo,não o individuo para a sociedade. Também esse princípio se encontra solenemente afirmado na Declaração, em seu art. 2º: “a finalidade de toda associação política é a conservação” desses direitos. Numa concepção orgânica da sociedade, a finalidade da organização política é a conservação do todo. Nela não haveria lugar para direitos que não só a precederiam, mas que até mesmo pretenderiam manter-se fora dela, submetê-la às suas próprias exigências. Numa concepção orgânica da sociedade, as partes estão em função do todo; numa concepção individualista, o todo é o resultado da livre vontade das partes.
Nunca será suficientemente sublinhada a importância histórica dessa inversão. Da concepção individualista da sociedade, nasce a democracia moderna, não como “o poder do povo”, e sim como o poder dos indivíduos tomados um a um, de todos os indivíduos que compõem uma sociedade regida por algumas regras essenciais, atribuindo a cada um, como a todos, o direito de participar livremente na tomada das decisões coletivas, que obrigam toda a coletividade.

A DEMOCRACIA MODERNA REPOUSA NA SOBERANIA
NÃO DO POVO, MAS DOS CIDADÃOS
O povo é uma abstração, freqüentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas. Numa democracia moderna, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e somente os cidadãos uti singuli, no momento em que depositam o seu voto na urna. Não é um corpo coletivo. Não fosse assim, não teria nenhuma justificação a regra da maioria, fundamental no governo democrático. A maioria é o resultado da soma aritmética, onde se somam os votos de indivíduos singulares, que a ficção de um estado de natureza pré-político permitiu conceber como dotados de direitos originários, entre os quais o de determinar – mediante sua livre vontade própria – as leis que lhe dizem respeito.
Não há nenhuma constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, partindo da idéia de que primeiro vem a liberdade dos cidadãos singularmente considerados, e só depois o poder do governo, que os cidadãos constituem e controlam através de suas liberdades.
A Declaração, aprovada como texto independente, destacado da futura constituição, terá sua vida autônoma e gloriosa. Passará à história com a denominação retumbante (no bem como no mal) de “princípios de 1789”. O artigo fundamental é o segundo, no qual são enunciados os seguintes direitos: à liberdade, à propriedade, à segurança e à resistência à opressão.
A Revolução Francesa foi exaltada e execrada, julgada ora como uma obra divina, ora como uma obra diabólica. Foi justificada ou não justificada de diferentes modos: justificada porque, apesar da violência que a acompanhou, teria transformado profundamente a sociedade européia; não justificada porque um fim, mesmo bom, não santifica todos os meios, ou pior, porque o próprio fim não era bom, ou ainda, porque o fim teria sido bom, mas não foi alcançado. Mas, qualquer que seja o juízo sobre aqueles eventos, a Declaração dos Direitos continua a ser um marco fundamental.

III – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A UNIVERSALIZAÇÃO,
DIREITOS POSITIVADOS E POTENCIAIS

NASCIMENTO E CRESCIMENTO DOS DIREITOS
A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, partindo da hipótese de um estado de natureza, com poucos e essenciais direitos: à vida e à sobrevivência, à propriedade, à liberdade – algumas liberdades essencialmente negativas. Culmina nas primeiras Declarações dos Direitos, não mais enunciadas por filósofos, mas por detentores do poder de governo. O homem natural tem um único direito, o direito de liberdade. Todos os demais direitos, inclusive à igualdade, compreendidos nele.

PRIMEIRO MOMENTO: durante as guerras de religião, surgiu a exigência da liberdade de consciência contra toda forma de imposição de uma crença.

SEGUNDO MOMENTO: da Revolução Inglesa à Norte-Americana e à Francesa, houve a demanda de liberdades civis contra toda forma de despotismo. A realidade de onde nasceram as exigências desses direitos era constituída pelas lutas e movimentos que lhes deram vida e as alimentaram. Suas razões na realidade social da época, nas mudanças que tais contradições foram produzindo em cada oportunidade concreta.
Os direitos estarem em contínua ampliação mostra que o estado de natureza perdeu toda plausibilidade, e que o mundo de onde derivam é muito mais complexo. Para a vida e sobrevivência dos homens, na nova sociedade, não bastam os direitos fundamentais – à vida, à liberdade e à propriedade.
Não existe atualmente nenhuma carta de direitos que não reconheça o direito à instrução (crescente, de sociedade para sociedade), primeiro elementar, depois secundária, e pouco a pouco até universitária. As exigências fundamentais eram principalmente de liberdade em face das Igrejas e dos Estados. Bens como o da instrução apenas uma sociedade mais evoluída econômica e socialmente poderia expressar.
As exigências de direitos sociais tornaram-se tanto mais numerosas quanto mais rápida e profunda foi a transformação da sociedade.
A exigência de uma maior proteção dos velhos nasceria se não tivesse ocorrido o aumento do número de velhos e também de sua longevidade, efeitos de modificações nas relações sociais e dos progressos da medicina. Também os movimentos ecológicos e as exigências de uma maior proteção da natureza. Os direitos de liberdade foram se modificando e se ampliando, por inovações técnicas na transmissão e difusão das idéias e imagens e no possível abuso que se pode fazer dessas inovações.
Na Constituição italiana, as normas referentes a direitos sociais foram chamadas de “programáticas”. Normas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado. Um direito cujo reconhecimento e proteção são adiados sine die, além de a obrigação de executar o “programa” ser apenas moral ou política, pode ainda ser chamado de “direito”?

DIREITOS DO HOMEM E SOCIEDADE
DIREITO ATUAL E DIREITO POTENCIAL
A esmagadora maioria de normas sobre os direitos do homem, como as emanadas de órgãos internacionais, não são sequer programáticas. Ou não o são enquanto não forem ratificadas por Estados particulares.
Somente dois quintos dos Estados-membros das Nações Unidas ratificaram, nas duas Convenções internacionais sobre os direitos do homem, as declarações. E existem grandes diferenças entre os Estados do Primeiro, do Segundo e do Terceiro Mundos. As cartas de direitos, no âmbito do sistema internacional, são expressões de boas intenções, ou diretivas de ação orientadas para um futuro indeterminado e incerto.
“Direito” é um termo da linguagem normativa, na qual se fala de normas e sobre normas. A existência de um direito implica sempre a existência de um sistema normativo. A figura do direito tem como correlato a figura da obrigação. Obrigações morais, naturais e positivas, bem como os respectivos direitos relativos, pertencem a sistemas normativos diversos. Para dar sentido a termos como obrigação e direito, é preciso inseri-los num contexto de normas, independentemente de qual seja a natureza desse contexto. Do ponto de vista de um ordenamento jurídico, os chamados direitos naturais ou morais não são propriamente direitos, mas exigências que buscam validade a fim de se tornarem eventualmente direitos num novo ordenamento normativo.
O objeto das discussões nos fóruns internacionais são propostas ou diretivas para uma futura legislação e as cartas não são cartas de direitos, mas documentos que tratam do que deverão ou deveriam ser direitos num futuro próximo, se e quando os Estados particulares os reconhecerem, ou se e quando o sistema internacional houver implantado os órgãos e os poderes necessários para fazê-los valer sempre que forem violados.
Uma coisa é um direito; outra, a promessa de um direito futuro. Uma coisa é um direito atual; outra, um direito potencial.

ESTADO SOCIAL
O reconhecimento dos direitos sociais suscita:
• o problema da proliferação dos direitos do homem;
• os problemas que requerem, para sua proteção, uma intervenção ativa do Estado, produzindo a organização dos serviços públicos de onde nasceu uma nova forma de Estado, o Estado social.
Os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado. Em contrapartida, os direitos sociais exigem a ampliação dos poderes do Estado. Também “poder” tem, conforme o contexto, uma conotação positiva e outra negativa. Não é verdade que o aumento da liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal.
Qual a função do direito? O nascimento, e agora também o crescimento dos direitos do homem são estreitamente ligados à transformação da sociedade, como a relação entre a proliferação dos direitos do homem e o desenvolvimento social.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
DIREITOS DO HOMEM
Bobbio: “Uma questão de fato é a precedência temporal entre direitos e deveres. Um exemplo é o de nossas obrigações em face das futuras gerações, em contrapartida das futuras gerações em relação a nós. Os pósteros têm direitos em relação a nós porque temos obrigações em relação a eles ou vice-versa? A lógica da linguagem mostra a inconsistência do problema”.
A maior parte dos direitos sociais, exibidos em todas as declarações nacionais e internacionais, permaneceu no papel. O que dizer dos direitos de terceira e de quarta geração? O direito de viver num mundo não poluído não é mais do que expressar a aspiração a uma futura legislação que imponha limites ao uso de substâncias poluentes. Mas uma coisa é proclamar esse direito e outra desfrutá-lo.
A linguagem dos direitos tem a função de emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que demandam a satisfação de novos carecimentos materiais e morais. Mas ela engana se obscurece a diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido.

KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA
“PARA A PAZ PERPÉTUA”
Duas interpretações opostas dominaram no século XIX: a interpretação triunfal hegeliana, segundo a qual a história é a realização progressiva da idéia de liberdade: do reino da necessidade ao da liberdade; e a nietzschiana, a humanidade se dirigindo para a era do niilismo.
O mundo dos homens dirige-se para a paz universal, como Kant previu, ou para a guerra exterminadora, para a qual foi cunhada? Para o reino da liberdade, por um movimento constante e cada vez mais amplo de emancipação (dos indivíduos, das classes, dos povos), ou para o reino do Grande Irmão, descrito por Orwell?
A fé de Kant no progresso indefinido da humanidade, no triunfo final da liberdade e da paz com justiça, não foi abalada pelas desordens na França, pelas guerras daquele tempo, pelo pessimismo dos juristas e homens de Estado. Pareceu-lhe que somente o filósofo fosse capaz de entender as vozes ocultas da história, medir o grau de desenvolvimento a que chegara a humanidade, entrever o curso futuro dos eventos, indicar as diretivas para as reformas civis e políticas.
O ponto central da tese kantiana é que tal disposição moral se manifesta na afirmação do direito – um direito natural – que tem um povo a não ser impedido por outras forças, de se dar a Constituição civil que creia ser boa. Para Kant, essa Constituição só pode ser republicana, única Constituição capaz de evitar a guerra. Para Kant, a força e a moralidade da Revolução residem na afirmação desse direito do povo a se dar livremente uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos indivíduos singulares, de modo tal que aqueles que obedecem às leis devem também se reunir para legislar. O conceito mesmo de honra, próprio da antiga nobreza guerreira, esvai-se diante das armas dos que tinham em vista o direito do povo a que pertenciam.
Kant sabia que a mola do progresso não é a calmaria, mas o conflito. Todavia, compreendera que existe um limite para além do qual o antagonismo se faz demasiadamente destrutivo, tornando-se necessário um autodisciplinamento do conflito, que possa chegar até a constituição de um ordenamento civil universal.
Para a paz perpétua, Kant, 1795: Introdução: ao lado do direito público interno e do externo, de uma terceira espécie de direito, que ele chama de ius cosmopoliticum.
Art 1º: a Constituição de todo Estado deve ser republicana, pertence ao direito público interno;
Art 2º: o direito internacional deve se fundar numa federação de Estados livres, pertence ao direito publico externo;
Art 3º: O direito cosmopolita deve ser limitado às condições de uma hospitalidade universal,
Kant tinha originariamente prefigurado o direito de todo homem a ser cidadão não só do seu próprio Estado, mas do mundo inteiro. Além disso, havia representado toda a Terra como uma potencial cidade do mundo, como uma Cosmópolis: “o direito de visita que cabe a todos os homens, de passar a fazer parte da sociedade universal, em virtude do direito comum à posse da superfície da Terra, sobre a qual, sendo ela esférica, os homens não podem se dispersar isolando-se ao infinito, mas devem finalmente se encontrar e coexistir”.
Com esse tipo de relação – não entre indivíduos, não entre Estado e indivíduos no interior, não entre Estado e Estado, mas entre Estados e indivíduos dos outros Estados –Kant concluía o sistema geral do direito e representava de modo integral o desenvolvimento histórico do direito, no qual o ordenamento jurídico universal, a cidade do mundo ou Cosmópolis, representa a quarta e última fase do sistema jurídico geral, depois do estado de natureza (onde não há outro direito além do direito privado, o direito entre indivíduos), depois do estado civil (regulado pelo direito público interno), depois da ordem internacional (regulada pelo direito público externo).

Resumindo, conforme o pensamento de Kant:

DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO:
Estado de natureza:
direito privado: indivíduo e indivíduo => Estado civil: regulado pelo direito público interno: Estado e indivíduos => Ordem internacional: regulada pelo direito público externo: Estado e Estado => Cidade do mundo - Ordenamento jurídico universal: regulado pelo Estado e indivíduos dos outros Estados

O direito cosmopolita é “o necessário coroamento do código não escrito, tanto do direito público interno como do direito internacional, para a fundação de um direito público geral e, portanto, para a realização da paz perpétua”.
Kant reconheceu, no movimento da França, o sinal premonitório de uma nova ordem mundial.
Diante da ambigüidade da história, talvez o único sinal de um confiável movimento histórico para o melhor seja o crescente interesse dos eruditos e das próprias instâncias internacionais por um reconhecimento cada vez maior, e por uma garantia cada vez mais segura, dos direitos do homem.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Direito interno de cada Estado => direito entre os outros Estados => direito cosmopolita
Apesar da crise dos fundamentos, em 10 de dezembro de 1948, pela primeira vez, a maior parte dos governos proclama uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. Depois dessa declaração, o problema dos fundamentos perdeu grande parte do seu interesse.
O problema em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político.
Buscar, em cada caso concreto, não o fundamento absoluto, mas os vários fundamentos possíveis. Essa busca dos fundamentos possíveis não terá nenhuma importância histórica se não acompanhada das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado.
A Declaração Universal é um marco. Com direitos a serem garantidos e atualizados, aperfeiçoados, continuamente. Gerou e está para gerar outros documentos (interpretativos ou complementares do documento inicial). Alguns exemplos:
• Declaração dos Direitos da Criança (20/11/1959): os direitos da criança como um ius singulare com relação a um ius commune;
• Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher (20/12/1952): nos primeiros três artigos prevê a não discriminação tanto em relação do direito de votar e de ser votado quanto à possibilidade de acesso a todos os cargos públicos;
• Declaração de 20/11/1963 (seguida, dois anos depois, por uma Convenção): eliminação de todas as formas de discriminação racial, em onze artigos. Contempla também práticas específicas e delimitadas de discriminação, particularmente o apartheid;
• Convenções sobre o trabalho e a liberdade sindical – OIT;
• Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio (9/12/1958);
• Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e Povos Coloniais (14/12/1960): “A Sujeição dos povos ao domínio estrangeiro é uma negação dos direitos fundamentais do homem”. É uma complementação ao texto da Declaração Universal, de caráter explosivo. Uma coisa é afirmar “nenhuma distinção será estabelecida com base no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território a que uma pessoa pertence”; outra é considerar contrária aos direitos do homem “a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro”. A primeira afirmação refere-se à pessoa individual, a segunda, a todo um povo. Uma chega a não-discriminação individual. A outra prossegue até a autonomia coletiva. No direito de todo povo à autodeterminação (já proclamado desde os tempos da Revolução Francesa).
• Ao lado da afirmação dos direitos de cada homem, tornou-se madura a exigência de afirmar direitos fundamentais dos povos. Ao ponto de acolher o princípio de autodeterminação dos povos como primeiro princípio, ou princípio dos princípios, nos últimos e mais importantes documentos relativos aos direitos do homem, aprovados pelas Nações Unidas. O Pacto sobre os direitos econômicos, sociais e culturais e o Pacto sobre os direitos civis e políticos (ONU, 16/12/1966) começam: “Todos os povos têm o direito à autodeterminação”. E prosseguem: “Em virtude desse direito, eles decidem livremente sobre seu estatuto político e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural.
• Pacto sobre os direitos civis e políticos: “direito inerente a todos os povos de desfrutar e de dispor plenamente de suas riquezas e recursos naturais”: é difícil prever suas conseqüências, caso seja aplicada literalmente.

RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DO CIDADÃO
do cidadão de cada Estado => do cidadão do mundo

O importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los. Para protegê-los, não basta proclamá-los. É preciso distinguir duas ordens de dificuldades:
A primeira depende da natureza da comunidade internacional. Os organismos internacionais devem ter muita autoridade, incutindo temor reverencial ou, ao menos, respeito. E os participantes da comunidade devem ser razoáveis, considerando válidos os argumentos da força e os da razão.
O desprezo pelos direitos do homem no plano interno e o escasso respeito à autoridade internacional no plano externo marcham juntos. Quanto mais um governo for autoritário em relação à liberdade dos seus cidadãos, tanto mais será libertário em face da autoridade internacional.
A teoria política distingue duas formas de controle social: a influência (incidindo sobre a escolha) e o poder (na impossibilidade de agir diferentemente). Existe uma diferença entre a proteção jurídica em sentido estrito (controle social pelo poder) e as garantias internacionais (fundadas na influência).

FORMAS DE INFLUÊNCIA:
- a dissuasão;
- o desencorajamento;
- o condicionamento:
O controle dos organismos internacionais corresponde bastante bem às três às três formas de influência.

FORMAS DE PODER:
- a violência física;
- o impedimento legal;
- a ameaça de sanções graves;
mas estanca diante da primeira forma de poder.

Contudo, é com a primeira forma de poder que começa o tipo de proteção a que estamos habituados, por tradição, a chamar de jurídica. Cabe perguntar qual seria – com relação à tutela dos direitos do homem – o grau de eficácia das medidas atualmente aplicadas ou aplicáveis no plano internacional.

PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DO HOMEM
O problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los. É saber qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.

FUNDAMENTANDO VALORES
Há três modos de fundar os valores:
1. deduzi-los de um dado objetivo constante, como, por exemplo, a natureza humana;
2. considerá-los como verdades evidentes em si mesmas;
3. eles serem, num dado período histórico, geralmente aceitos – a prova do consenso.
O primeiro modo nos ofereceria a maior garantia de sua validade universal – dado constante e imutável. Na história do jusnaturalismo, a natureza humana foi interpretada dos mais diferentes modos, mesmo diversos entre si.
O segundo modo tem a seguinte peculiaridade: o que foi considerado evidente por alguns, num dado momento, não é mais considerado como evidente por outros, em outro momento. Hoje, quem não pensa que é evidente que não se deve torturar os prisioneiros? Mas, durante séculos, a tortura foi aceita e defendida como um procedimento judiciário normal.
O terceiro modo consiste em mostrar que são apoiados no consenso: um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito. É um fundamento histórico. Como tal, não absoluto. Mas é o único que pode ser factualmente comprovado.

CONSENSUS OMNIUM GENTIUM
A Declaração Universal dos Direitos do Homem pode ser tomada como a maior prova histórica até hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores. A partir de então, foi acolhida como inspiração e orientação, no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de indivíduos livres e iguais. Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na história – universal, não em princípio, mas de fato.
A idéia de que o homem tem direitos, por natureza, que ninguém, nem mesmo o Estado, lhe pode subtrair, nem ele próprio alienar, foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno - John Locke, segundo o qual os homens são livres e iguais, e o estado civil uma criação artificial.
As primeiras palavras da Declaração Universal dos Direitos do Homem conservam um eco dessa hipótese: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
Bobbio: “A liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato, mas um ideal a perseguir. Não são uma existência, mas um valor. Não são um ser, mas um dever ser.”
Enquanto teorias filosóficas, as primeiras afirmações dos direitos do homem são universais no conteúdo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente limitadas em relação à sua eficácia, na medida em que são propostas para um futuro legislador.
Essas teorias são acolhidas pela primeira vez por um legislador, nas Declarações de Direitos do Estados Norte-americanos e na Revolução Francesa (um pouco depois), e postas na base de uma nova concepção de Estado – não mais absoluto, mas limitado. O Estado deixa de ser o fim em si mesmo e passa a ser o meio para alcançar fins que são postos antes e fora de sua própria existência.

PROCESSO DIALÉTICO
Na passagem da teoria à prática, do direito pensado para o direito realizado, a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade. São doravante protegidos (positivos), mas valem apenas no âmbito do Estado que o reconhece. Não são mais direitos do homem, mas do cidadão. Do homem enquanto cidadão deste ou daquele Estado particular.
Com a Declaração de 1948, tem início uma fase na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva. Universal porque os destinatários dos princípios não são mais os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens. Positiva porque põe em movimento um processo em que os direitos são protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final deste processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ao menos, do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade – cidadão do mundo.
Assim, o processo de desenvolvimento:
- nasce como direito naturais;
- que desenvolvem-se como direitos positivos particulares;
- e encontram sua plena realização como direitos positivos universais.
A Declaração Universal contém em germe a síntese de um movimento dialético que:
- começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, ideal comum a ser alcançado por todas as nações;
- transforma-se na particularidade concreta dos direitos positivos;
- termina na universalidade não mais abstrata, mas também concreta, dos direitos positivos.
Com efeito, no atinente a transformação em direitos positivos, no Preâmbulo da Declaração é colocada uma proposição: “é indispensável que os direitos do homem sejam protegidos por normas jurídicas, se se quer evitar que o homem seja obrigado a recorrer, como última instância, à rebelião contra a tirania e a opressão”. Onde indica duas alternativas: a proteção jurídica ou a rebelião.
Enquanto apenas considerados direitos naturais, a única defesa possível contra sua violação pelo Estado era o direito de resistência – também considerado natural. Assim, aos cidadãos de Estados que não tenham reconhecidos os direitos do homem, resta o direito de resistência.
A Declaração Universal não se pretende definitiva. Os direitos humanos são históricos, emergindo gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das condições de vida que essas lutas produzem. A expressão “direitos do homem” pode remeter a um homem abstrato, essencial e eterno, e subtraídos ao fluxo da história. Mas os direitos humanos são o produto da civilização humana, porque históricos. Mutáveis (suscetíveis de transformação e de ampliação).

ATIVIDADES IMPLEMENTADAS PELOS
ORGANISMOS INTERNACIONAIS

A TUTELA DOS DIREITOS DO HOMEM
1. PROMOÇÃO - induzir os Estados sem uma disciplina específica a introduzi-la;
2. CONTROLE - induzir os que já a têm a aperfeiçoá-la. Verificar se e em que grau as recomendações foram acolhidas
3. GARANTIA - como meta a criação de uma nova e mais alta jurisdição, a substituição da garantia nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou inexistente.
Só será possível a tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional dos direitos do homem conseguir impor-se e superpor-se às jurisdições nacionais, realizando-se a passagem da garantia dentro do Estado – que é ainda a característica predominante da atual fase – para a garantia contra o Estado.
Encontramo-nos hoje numa fase em que, segundo Bobbio, com relação à tutela internacional dos direitos do homem: “Onde essa é possível talvez não seja necessária, e onde é necessária é bem menos possível”.
Os direitos do homem não são absolutos, nem constituem uma categoria homogênea. Por “valor absoluto” o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os homens, sem distinção. É preciso partir da afirmação de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos. Na Convenção Européia dos Direitos do Homem, ambos esses direitos são explicitamente excluídos da suspensão da tutela que atinge todos os demais direitos em caso de guerra ou de outro perigo público.
O que é mais fundamental: o direito de não matar ou o direito da coletividade em seu conjunto de ser defendida contra uma agressão externa? Com base em que critério de valor tal questão pode ser resolvida? Minha consciência, o sistema de valores do grupo a que pertenço, ou a consciência moral da humanidade num dado momento histórico? Os critérios são extremamente vagos para o princípio de certeza de que necessita um sistema jurídico para distribuir imparcialmente a razão e a não-razão.

CATEGORIA HOMOGÊNEA
Porque, desde quando passaram a ser considerados como direitos do homem, além dos direitos de liberdade, também os direitos sociais, o conjunto passou a conter direitos entre si incompatíveis: a proteção não pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteção de outros.
Segundo Bobbio: As sociedades reais são mais livres na medida em que menos justas e mais justas na medida em que menos livres. A cada dia conquistamos uma fatia de poder em troca de uma de liberdade.
No plano teórico também se encontram frente a frente e se opõem duas concepções diversas dos direitos do homem: a liberal e a socialista.
Através da proclamação dos direitos do homem, fizemos emergir os valores fundamentais da civilização humana até o presente. Mas os valores últimos são antinômicos.
Cabe outra dificuldade quanto à realização desses direitos. Nem tudo o que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável. Independe da boa vontade dos que a proclamam e das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los. O Estado mais liberal suspenderá alguns direitos em tempos de guerra, assim como o mais socialista dos Estados não garantirá salários justos em épocas de carestia. Os países em desenvolvimento encontram-se em condições econômicas que, apesar dos programas ideais, não conseguem desenvolver a proteção da maioria dos direitos sociais. O direito ao trabalho nasceu com a Revolução Industrial e o problema de sua realização não é filosófico nem moral ou jurídico. Mas depende de um certo desenvolvimento da sociedade, pondo em crise o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica.
A efetivação de uma maior proteção dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana. Para nos aproximarmos do problema dos direitos com senso de realismo é preciso enxergar os dois grandes problemas de nosso tempo:
A GUERRA => o excesso de potência que criou as condições para uma guerra exterminadora;
A MISÉRIA => o excesso de impotência que condena grandes massas humanas à fome.
Para um exame sem preconceitos dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, seria salutar ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si: o caminho a percorrer é ainda longo.

A ERA DOS DIREITOS
São características de nosso tempo e despertam preocupações com o futuro da humanidade, especialmente:
• O aumento cada vez maior e incontrolado da população;
• O aumento cada vez mais rápido e incontrolado da degradação do meio ambiente;
• O aumento cada vez mais rápido, incontrolado e insensato do poder destrutivo dos armamentos.
Porém, a crescente importância atribuída, nos debates internacionais, ao problema do reconhecimento dos direitos do homem é um sinal positivo. Somente depois da Segunda Guerra Mundial esse problema passou da esfera nacional para a internacional, envolvendo, pela primeira vez na história, todos os povos.
Reforçaram-se cada vez mais os três processos de evolução na história dos direitos do homem: conversão em direito positivo, generalização, internacionalização.
São várias as perspectivas que se podem abordar para tratar do tema dos direitos do homem. A partir da filosofia da história, os eventos se tornam sinais ou indícios reveladores de um processo, com uma perspectiva finalista oculta, ainda que o historiador não tenha plena consciência disso.
O homem é um animal teleológico, que atua geralmente em função de finalidades projetadas no futuro. Levando-se em conta a finalidade de uma ação pode-se compreender seu “sentido”. A perspectiva da filosofia da história representa a transposição dessa interpretação finalista da ação de cada indivíduo para a humanidade em seu conjunto, como se a humanidade fosse um indivíduo ampliado, ao qual atribuímos as características do indivíduo reduzido.
Definindo o direito natural como o direito que todo homem tem de obedecer apenas à lei de que ele mesmo é legislador, Kant dava uma definição da liberdade como autonomia, como poder de legislar para si mesmo. Afirmara que o direito como a faculdade moral de obrigar outros, tem o homem direitos inatos e adquiridos. O único direito inato (transmitido pela natureza, não por uma autoridade constituída) é a liberdade: a liberdade como autonomia.
Do ponto de vista da filosofia da história, o atual debate sobre os direitos do homem, cada vez mais amplo (envolvendo todos os povos da Terra) e intenso (posto na ordem do dia pelas mais autorizadas assembléias internacionais) pode ser interpretado como um “sinal premonitório” do progresso moral da humanidade.
A história humana é ambígua, com respostas diversas segundo quem a interroga e o ponto de vista adotado por quem a interroga. Mas não podemos deixar de nos interrogar sobre o destino do homem.

ZONAS DE LUZ
A parte obscura da história do homem é bem mais ampla do que a parte clara. Mas uma face clara apareceu de tempos em tempos, ainda que com breve duração. Há zonas de luz que não se pode ignorar: a abolição da escravidão, a supressão em muitos países dos suplícios que antes acompanhavam a pena de morte e da própria pena de morte. É nessa zona de luz que é possível colocar, juntamente com os movimentos ecológicos e pacifistas, o interesse crescente pela afirmação, reconhecimento e proteção dos direitos do homem.
Essas zonas de luz nascem da consciência do estado de sofrimento e de infelicidade em que o homem vive.
Encontrando-se num mundo hostil o homem desenvolveu técnicas de sobrevivência quanto a natureza e de defesa quanto a seus semelhantes. Estas últimas são os sistemas de regras que reduzem os impulsos agressivos mediante penas, ou estimulam a colaboração e a solidariedade através de prêmios.
No início, as regras são essencialmente imperativas, negativas ou positivas, visando comportamentos desejados ou evitar os não desejados. Recorrendo a sanções celestes ou terrenas.
O mundo moral, como o remédio ao mal que o homem pode causar ao outro, nasce com a formulação, a imposição e a aplicação de mandamentos ou de proibições – de obrigações. Exemplo os Dez mandamentos, o Código de Hamurabi e a Lei das doze tábuas. A figura deôntica originária é o dever, não o direito. A função primária da lei é a de restringir, não a de ampliar, os espaços de liberdade.
O direito e dever são como o verso e o reverso de uma mesma moeda. A moeda da moral foi tradicionalmente olhada mais pelo lado dos deveres do que pelo lado dos direitos. A razão é que o problema da moral foi originariamente considerado mais do ângulo da sociedade do que do indivíduo. Aos códigos de regras de conduta foi atribuída a função de proteger mais o grupo em seu conjunto do que o indivíduo singular. Originariamente, a função do preceito “não matar” valia em relação aos elementos internos do grupo, não em relação aos membros dos outros grupos.
O objeto da política foi sempre o governo, o bom ou mau governo, ou como se conquista o poder e como ele é exercido, quais são as funções dos magistrados, os poderes atribuídos ao governo, como se declaram as guerras e se pactua a paz. O indivíduo singular é essencialmente um objeto do poder ou, no máximo, um sujeito passivo. Se se reconhece um sujeito ativo na relação, é o povo em sua totalidade, onde o indivíduo singular desaparece enquanto sujeito de direitos.

A afirmação de igualdade se afirma no sentido de que todos os homens nascem iguais na liberdade, explícito na Declaração Universal: “cabe a cada indivíduo todos os direitos e todas as liberdades enunciadas na presente Declaração, sem nenhuma distinção por razões de cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outro tipo, por origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou outra consideração”.
Essa universalidade não vale para os direitos sociais ou políticos, diante dos quais os indivíduos são iguais só genericamente, mas não especificamente. Quanto aos direitos políticos e aos direitos sociais, existem diferenças de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos, até agora, relevantes.
Bobbio coloca: “Só de modo genérico e retórico se pode afirmar que todos são iguais com relação aos três direitos sociais fundamentais: ao trabalho, à instrução e à saúde. Com relação ao trabalho, são relevantes as diferenças de idade e de sexo; com relação à instrução, as diferenças entre crianças normais e crianças que não são normais; com relação à saúde, entre adultos e velhos”. No Brasil, as disparidades sociais criam desigualdades que, conseqüentemente, geram a necessidade de tratamento diferenciado para os diferentes ainda mais necessárias e urgentes.

PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM
As constituições modernas são baseadas na proteção dos direitos do homem, cuja proteção depende da paz e da democracia. Assim, a paz, os direitos do homem e a democracia formam, em conjunto, momentos interdependentes, onde um é pressuposto do outro.
“PAZ PERPÉTUA” – alcançada pelo processo de democratização do sistema internacional, que gradativamente avança na medida do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado. Sem direitos do homem reconhecidos e protegidos não há democracia. Sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.
DEMOCRACIA – sociedade dos cidadãos.
CIDADÃO – os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.
PAZ – sem guerra como alternativa – alcançada quando existirem cidadãos não mais deste ou daquele Estado, mas do mundo.

IV - A RESISTÊNCIA À OPRESSÃO, HOJE

CONCEITO
O velho problema da resistência a opressão voltou a se tornar atual. Tanto a contestação quanto a resistência pertencem às formas de oposição extralegal (com relação ao modo como é exercida) e deslegitimadora (com relação ao objetivo final).
O contrário da resistência é a obediência, o contrário da contestação é a aceitação.
A resistência compreende todo comportamento de ruptura contra a ordem constituída, que ponha em crise o sistema pelo de produzir-se, como ocorre num tumulto, num motim, numa rebelião, numa insurreição, até o caso limite da revolução. Que ponha o sistema em crise, mas não necessariamente em questão. Culmina num ato prático, numa ação ainda que apenas demonstrativa, como a do negro que se senta à meda de um restaurante reservado aos brancos.
A contestação se refere a uma atitude de crítica, que põe em questão a ordem constituída sem necessariamente pô-la em crise. Através de um discurso crítico, num protesto verbal, na enunciação de um slogan. O lugar próprio em que se manifesta a atitude contestadora é a assembléia – um lugar onde não se age, mas se fala.
O problema do direito de resistência perdeu – ao longo do século XIX – grande parte do seu interesse.
Acreditava-se no fenecimento natural do Estado. Todas as grandes correntes políticas do século XIX passaram a contrapor a sociedade ao Estado, descobrindo na sociedade (e não no Estado) as forças que se orientam no sentido da libertação e do progresso histórico. Vendo no Estado uma forma residual arcaica, em via de extinção, do poder do homem sobre o homem. Dessa desvalorização são conhecidas três versões:
• a liberal-liberista, segundo a qual o Estado, nascido e fortalecido nas sociedades militares, iria perder grande parte de suas funções à medida que fosse crescendo a sociedade industrial;
• a socialista Marx-engelsiana, segundo a qual, depois do Estado burguês, haveria certamente uma ditadura, cuja finalidade era suprimir no futuro qualquer forma de Estado;
• a libertária, de Godwin a Proudhon e Bakunin, segunda a qual as instituições políticas, caracterizadas pelo exercício da força, ao contrário do que haviam suposto Hobbes e Hegel (os grandes teóricos do Estado moderno), não só não eram indispensáveis para salvar o homem da barbárie do estado de natureza ou da insensatez da sociedade civil, mas inúteis e danosas.
A máxima concentração de poder ocorre quando os que detêm o monopólio do poder coercitivo (político) detêm ao mesmo tempo o monopólio do poder econômico e do poder ideológico (pela aliança com a Igreja única elevada a Igreja de Estado; ou, modernamente, com o partido único).
A ilusão oitocentista sobre o fenecimento gradual do Estado derivava da concepção de que , através da Reforma e da revolução científica, primeiro, e depois pela revolução industrial, através da formação de uma camada de empresários independentes, haviam se iniciado dois processos paralelos de desconcentração do poder, com a conseqüente desmonopolização do poder ideológico-religioso, que encontraria sua garantia jurídica na proclamação da liberdade religiosa, da liberdade de pensamento, na desmonopolização do poder econômico, e que encontraria sua expressão formal no reconhecimento da liberdade de iniciativa econômica. Ao Estado apenas o monopólio do poder coercitivo, usado em defesa, em última instância, do antagonismo das idéias e da concorrência dos interesses.
Dois fatores contribuíram contra o abuso do poder:
• a separação dos poderes;
• a subordinação de todo poder estatal ao direito – o constitucionalismo.
Sabemos, com certeza que:
• o desenvolvimento da sociedade industrial não diminuiu as funções do Estado, como acreditavam os liberais, mas aumentou-as desmesuradamente;
• nos países socialistas, a idéia do desaparecimento do Estado foi posta de lado;
• as idéias libertárias continuam a alimentar pequenos grupos de utopistas sociais, não se transformando num real movimento político.
Quando comparada à democracia de inspiração rousseauísta, com efeito, a participação popular nos Estados democráticos reais está em crise por pelo menos três razões:
• a participação culmina, na melhor das hipóteses, na formação da vontade da maioria parlamentar; mas o parlamento, na sociedade industrial avançada, é freqüentemente uma câmara de ressonância de decisões tomadas em outro lugar;
• mesmo que o parlamento ainda fosse o órgão do poder real, a participação popular limita-se a legitimar, a intervalos mais ou menos longos, uma classe política restrita que tende à própria autoconservação, cada vez menos representativa;
• a participação é distorcida, ou manipulada, pela propaganda das poderosas organizações religiosas, partidárias, sindicais, etc.
A participação democrática deveria ser eficiente, direta e livre, mas, mesmo nas democracias mais evoluídas, a participação popular não é nem eficiente, nem direta, nem livre. Da soma dos três déficits de participação popular nasce a apatia política.

DIREITO DE RESISTÊNCIA
• O problema da resistência é visto hoje como fenômeno coletivo e não individual, em relação tanto ou sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do ato ou dos atos de resistência. O caso extremo e mais problemático era o assassinato do tirano. Os atentados individuais são hoje praticados geralmente por forças reacionárias;
• O que hoje se tende a derrubar não é uma forma de Estado, mas uma determinada forma de sociedade, da qual as instituições políticas são apenas um aspecto. Ninguém pensa hoje que se possa renovar o mundo abatendo um tirano.
Enquanto das velhas teorias discutiam sobre o caráter lícito ou ilícito da resistência em suas várias formas, em termos jurídicos, hoje discute-se resistência ou revolução em termos essencialmente políticos, colocando o problema da sua oportunidade ou eficácia. Não se pergunta se é justa (se constitui um direito), mas se adequada à realidade. Predominando a concepção positivista do direito, o direito à resistência não tem mais nenhum sentido. O discurso não versa tanto sobre direitos e deveres mas sobre as técnicas mais adequadas a empregar na oportunidade concreta: guerrilha ou não-violência. Para exemplificar, os dois grandes movimentos de desobediência civil articulados recentemente: leninismo e gandhismo. A discriminação entre um e outro é o uso da violência. Do ponto de vista ideológico, a justificação ou não do uso da violência. Além do sit-in dos negros nos restaurantes proibidos, podemos citar a realização de uma passeata quando esta é proibida e apesar da proibição, como ação positiva. Também a forma passiva, de não execução de uma lei imperativa que consiste numa omissão ou numa abstenção, como o não pagamento dos impostos ou a não prestação do serviço militar. Há uma diferença entre não fazer o que é ordenado e fazer o contrário do que é ordenado: diante da intimação de esvaziar uma praça, por exemplo, sentar no chão. Também a greve ou boicote, ocupações de terras, de uma casa ou de uma fábrica. E as ações exemplares, como o jejum prolongado (violência contra si mesmo).
Essas várias técnicas têm em comum a sua finalidade principal, que é mais a de paralisar,neutralizar o adversário, pô-lo em dificuldades, do que esmagá-lo ou destruí-lo. Mais a de tornar difícil ou impossível a obtenção da finalidade visada pelo outro do que buscar diretamente a finalidade de substituí-lo. Não ofendê-lo, mas torná-lo inofensivo. Não contrapor ao poder um outro poder, um contrapoder, mas tornar o poder impotente.

CONTRA A PENA DE MORTE
“Os homicidas voluntários devem pagar a pena natural”, é o princípio que nasce da doutrina da reciprocidade – que é dos pitagóricos e que será formulada pelos juristas medievais e repetida Durante séculos com a famosa expressão segundo a qual o malum passionis deve corresponder ao malum actionis – atravessa toda a história do direito penal e chega até nos absolutamente inalterado. É uma das justificações mais comuns para a pena de morte, que foi considerada não só perfeitamente legítima, mas mesmo “natural”, desde as origens de nossa civilização.
Apesar de levantado antes, o problema da pena capital teve pela primeira vez um sério e amplo debate com o Iluminismo, no século XVIII:
BECCARIA - Do delito e das penas:
A obra de Beccária, da qual nasceu a primeira grande discussão pró e contra a pena capital entre os eruditos, é de 1764.
• “A finalidade [da pena] não é senão impedir o ré de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais de fazerem o mesmo.”
• “Um dos maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas, mas infalibilidade dessas, e, por conseguinte, a vigilância dos magistrados, e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser útil à virtude, deve ser acompanhada de uma legislação doce.”
• A certeza de que se será de algum modo punido.
• A intimidação nasce não da intensidade da pena, mas de sua extensão, como, por exemplo, da prisão perpétua. A pena de morte é muito intensa, ao passo que a prisão perpétua é muito extensa. Portanto, a perda perpétua total da própria liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte.
• Se a sociedade política deriva de um acordo dos indivíduos que renunciam a viver em estado de natureza e criam leis para se proteger reciprocamente, é inconcebível que tenham posto à disposição de seus semelhantes também o direito à vida.
• Ambos os argumentos de Beccaria são utilitaristas, porque contestam a utilidade da pena de morte (“nem útil nem necessária”).

REPERCUSSÕES:
• Lei Toscana de 1786 – primeiro Estado a abolir a pena de morte;
• Rússia de Catarina, em 1765 – abolição da pena de morte;
• Apesar do sucesso junto ao público culto, não só a pena de morte não foi abolida nos países civilizados (ou que se consideravam civilizados), mas a causa da abolição tampouco estava destinada a predominar na filosofia penal da época, como pode ser destacado em Rousseau, que refutou antecipadamente o argumento contratualista, Kant e Hegel, os dois últimos sustentam que a pena capital é,até mesmo, um dever.

ROBESPIERRE
O maior responsável pelo terror revolucionário, do qual foi vítima, foi também o mais célebre e inteligente continuador de Beccaria.
Célebre é seu discurso de 1791, onde condena, com argumentos convincentes, condena a pena de morte. Refuta o argumento da intimidação, o da justiça e o da irreversibilidade dos erros judiciários. Se inspira no princípio de que a suavidade das penas é prova de civilização, enquanto a crueldade delas caracteriza os povos bárbaros.

DESENVOLVIMENTO
O debate sobre a pena de morte não visou somente à sua abolição:
• num primeiro momento, dirigiu-se à limitação dessa pena a alguns crimes graves, pré-determinados;
• depois, para a eliminação dos suplícios, que a acompanhavam – que era infamante e clamoroso;
• mais tarde, para a supressão de sua execução pública – a publicidade do ato.
O grande passo dado pelas legislações de quase todos os países, nos dois últimos séculos, constitui na diminuição dos crimes puníveis com a pena de morte. Na Inglaterra, no início do século XVIII, ainda eram mais de duzentos os casos, mesmo crimes hoje punidos com poucos anos de prisão. Mesmo nos ordenamentos onde sobrevive a pena de morte, é aplicada, quase exclusivamente, no caso de homicídio premeditado.
Ainda é de se citar que, freqüentemente, mesmo quando a pena de morte é pronunciada por um tribunal, nem sempre é executada: ou é suspensa, e depois comutada, ou o condenado é agraciado.

TEORIAS
São muitas as teorias da pena de morte, destacando-se:
• a ética, que repousa na regra da justiça como igualdade ou correspondência entre iguais (a lei de Talião), defendida pelos adeptos à pena – “ a pena de morte é justa”;
• a utilitarista, segundo a qual a função da pena é desencorajar, com a ameaça de um mal, as ações que um ordenamento considera danosas, seguida pelos adversários – “a pena de morte não é útil”.
Também outras concepções: como expiação e como defesa social, seguidas pelos defensores e adversários da pena capital, visto a ambigüidade de ambas; ou como emenda, que exclui totalmente a pena de morte.
A partir de Beccaria, o argumento fundamental dos abolicionistas foi o da força de intimidação. Mas a afirmação de que a pena de morte teria menos força intimidatória do que a de trabalhos forçados era, na época, uma afirmação fundada em opiniões pessoais, derivadas de uma avaliação psicológica do estado de espírito do criminoso, não comprovada factualmente.
Além disso, há um argumento contrário de peso: o das recidivas. Marcel Normand defende ferrenhamente a pena de morte e insiste no argumento da recidiva: cita alguns casos impressionantes de assassinos condenados à morte e depois agraciados que, após tornarem à liberdade, após muitos anos de prisão, voltaram a cometer homicídios. Surge a inquietadora questão: se a condenação à morte tivesse sido executada, uma ou mais vidas humanas teriam sido poupadas. E a conclusão: para poupar a vida de um delinqüente, a sociedade sacrificou a vida de um inocente. O Leitmotiv do autor é o seguinte: enquanto os abolicionistas se põem do ângulo do criminoso, os antiabolicionistas se situam no das vítimas. Quem tem mais razão?

TESE UTILITARISTA – LIMITE
O limite da tese está na presunção de que a pena não serve para fazer diminuir os crimes de sangue. Mas se se conseguisse demonstrar que ela previne tais crimes? O abolicionista teria que recorrer a outra instância de caráter moral, um princípio como absolutamente indiscutível. Só podendo derivar do imperativo moral “não matarás”, um princípio de valor absoluto.
O indivíduo tem o direito de matar em legítima defesa, enquanto a sociedade não o tem? A condenação após um processo não é mais um homicídio em legítima defesa, mas um homicídio legal, legalizado, perpetrado a sangue frio, premeditado. Requer executores.
O indivíduo age por raiva, paixão, interesse, defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional. Também ele tem o dever de se defender. Mas é muito mais forte do que o indivíduo singular e, por isso, não tem necessidade de tirar-lhe a vida para se defender. O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força, devendo sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse benefício.
Precisamente porque a razão última da condenação da pena de morte é tão elevada e árdua, a grande maioria dos Estados continuará a fazê-lo, apesar das declarações internacionais, dos apelos, das associações abolicionistas, da nobilíssima ação da Amnesty International.
Acredita Norberto Bobbio que o deo desaparecimento total da pena de morte estará destinado a representar um sinal indiscutível do progresso civil e moral.

O DEBATE ATUAL SOBRE A PENA DE MORTE
Num mundo como o nosso, abalado por guerras civis e internacionais cada vez mais cruentas e destruidoras, pela difusão de atos terroristas cada vez mais cruéis e impiedosos, resignado a viver sob a ameaça do extermínio atômico, o debate sobre a pena de morte pode parecer passatempo de sábios ociosos.
O debate é hoje secular: saber se o Estado tem o direito de punir, até infligir uma condenação à morte, ainda que nas formas de um processo legal. A questão é saber se é moral e/ou juridicamente lícito, por parte do Estado, matar para punir, ainda de respeitando todas as garantias processuais próprias do Estado de direito; se o direito que tem o Estado de punir, geralmente não contestado, vai até o direito de infligir uma condenação à morte, ainda que nas formas de um processo legal.
O debate sobre a pena de morte é relativamente recente. A obra de Beccaria é de 1764.
Não consideramos a influência, ambivalente, do cristianismo sobre a solução do problema – ambivalente porque, da visão religiosa do mundo, foram extraídos, conforme a época e as circunstâncias, argumentos favoráveis e contrários. Levando-se em consideração exclusivamente as grandes concepções filosóficas da sociedade e do Estado:
• A concepção orgânica: do princípio aristotélico, onde o todo está acima das partes, dominante no mundo antigo e medieval, oferece um dos argumentos mais comuns para a justificação da pena de morte. A sobrevivência do corpo social é um bem superior à vida ou à sobrevivência de uma de suas partes. O indivíduo infectado deve ser eliminado, pelo risco de contagiar e pôr em perigo a vida do todo.
• A concepção individualista: não por acaso as primeiras teorias abolicionistas, a começar por Beccaria, se desenvolveram no âmbito da concepção individualista da sociedade e do Estado, que inverteu completamente a relação entre o todo e as partes, tornando possível – a partir de Hobbes – a fundamentação contratualista do Estado. Não se pode afirmar que a negação do direito do Estado de punir um culpado com a morte seja uma conclusão lógica (e necessária) de toda teoria que faça o Estado derivar de um contrato social originário: há autores contratualistas e defensores da pena de morte (p.ex., Rousseau). Mas a concepção individualista tornou a recusa da pena de morte ao menos possível.
O sucesso das teorias abolicionistas deve-se não à abolição total (já que ainda são muito mais numerosos os Estados que mantêm a pena capital do que os que a aboliram), mas com relação à abolição parcial, ou mesmo quase total.
A pena de morte deixou há muito de ser, como o foi durante séculos, a pena por excelência, porque a mais fácil de executar e a de maior poder de intimidação (a única que tinha verdadeiramente esse poder).
Antes da batalha iluminista, os legisladores seguiam a linha de Drácon: “a pena de morte era justa para os pequenos ladrões e, para os outros crimes mais graves, ainda não encontrara, infelizmente, uma pena maior”. A partir de Beccaria, o objeto de discussão não foi só saber se a pena de morte é eticamente lícita, mas também se realmente a maior das penas.

SENSO COMUM
Um dos argumentos ao qual recorrem os antiabolicionistas para defender ou corroborar suas teses, nos países onde a discussão é viva, é o chamado argumento do common sense, débil por diversas razões:
• É indiscriminada, não distinguindo entre crimes mais ou menos graves;
• O sentimento popular é volúvel, influenciável pelas circunstâncias
• As questões de princípio suportam mal uma resolução com base na regra da maioria.

NÃO LINEARIDADE DA TENDÊNCIA ABOLICIONISTA
A legislação sobre a pena de morte sofre o efeito do estado de maior ou menor tranqüilidade em que se encontra uma determinada sociedade e do maior ou menor grau de autoritarismo do regime. Enquanto a tendência no longo prazo é no sentido da restrição da pena capital, há casos em que, em breves períodos, a pena foi restabelecida em Estados onde há muito foi abolida: é o caso da Itália durante o fascismo.

DIREITO Á VIDA
O debate sobre a pena de morte se insere no debate sobre o direito à vida. Ele compreende:
• O direito à vida em sentido estrito – o direito de não ser morte;
• O direito de nascer ou de ser deixado à luz;
• O direito de não ser deixado morrer;
• O direito de ser mantido em vida ou direito à sobrevivência.
Não havendo o direito de um indivíduo sem o correspondente dever de outro, todo dever pressupondo uma norma imperativa, o debate sobre as quatro formas em que se explicita o direito à vida remete ao debate sobre o fundamento de validade e sobre os limites do;
• Dever de não matar;
• Dever de não abortar (ou de não provocar o aborto);
• Dever de socorrer quem está em perigo de vida;
• Dever de oferecer os meios mínimos de sustento a quem deles é carente.
Esses quatro deveres pressupõem quatro imperativos. Os dois primeiros negativos (de não fazer) e os outros dois, positivos (ou ordem de fazer).
Nenhum dos debatedores parte do pressuposto da validade absoluta do preceito “não matarás”, nem da consideração do direito à vida como direito absoluto. Uma vez admitido que o mandamento “não matarás” admite exceções, o ponto controverso é saber se a pena de morte pode ser considerada como uma exceção.
Os dois argumentos mais comuns para justificar a pena de morte são o estado de necessidade e a legítima defesa. São dois motivos de justificação de um delito, cujas conseqüências podem ser a não-incriminação ou a não punibilidade, acolhidos pelo direito penal de todos os países. O que vale para o indivíduo, argumenta-se, não tem por que não valer para o Estado.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO

DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS
Constam dos setenta e sete incisos do art. 5º.

DIREITOS FUNDAMENTAIS IMPLÍCITOS
Decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5º, § 2º).

DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPLÍCITOS

Bens invioláveis (art.5º, “caput”):
Direito à vida;
Direito à liberdade;
Direito à igualdade;
Direito à segurança;
Direito à propriedade.

INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS DE GARANTIA
Como é tema inerente ao título deste trabalho, correspondendo a efetividade dos direitos adquiridos nas diversas gerações, foram extraídos os instrumentos constitucionais de garantia, da obra de BOTTALLO, livro adotado neste ano letivo. Assim, as garantias constitucionais, já abordadas ao longo do ano por outros trabalhos, e expostas em seminários, foram aqui textual, porém resumidamente, colocadas.

I – HABEAS CORPUS – como objetivo imediato de proteção: a liberdade.
II - HABEAS DATA - como objetivo o direito de acesso a informação sobre a própria pessoa;
III – MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO – como objetivo todos os demais direitos que não o de locomoção (tutelado pelo hábeas corpus) e o de informação sobre a própria pessoa (garantido pelo HABEAS DATA). Apresenta, portanto, alcance residual.
IV – MANDADO DE INJUNÇÃO – defesa contra a omissão do legislador que torne inviável o exercício dos direitos constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
V – AÇÃO POPULAR – objetivos: anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; anular ato lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
VI – DIREITO DE PETIÇÃO – instrumento de tutela das garantias fundamentais, cujas origens estão no Bill of Rights de 1689, assimilado pela Constituição Francesa de 1791.
VII – OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE GARANTIAS PROCESSUAIS: o da LICITUDE DA PROVA e os do DEVIDO PROCESSO LEGAL e do CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. São direitos interligados, correspondendo ao direito de ser ouvido e ao direito de oferecer e produzir provas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:Editora Campus Ltda., 1992
BOTTALLO, Eduardo Domingos. Lições de direito público. São Paulo:Dialética, 2003.

PRINCÍPIOS - SEMINÁRIO

2009-04-24T22:17:00.000-03:00

O QUE SÃO OS PRINCÍPIOS
Princípio é o alicerce de um sistema, preceito fundamental que se estende à diferentes normas, servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. É o conhecimento dos princípios que comanda a intelecção das diferentes partes componentes do sistema jurídico positivo.
Pode-se concluir que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, tal norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência.
Por fim, ressaltando a importância dos princípios, Plá Rodriguez afirma que são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos .

Assim, os princípios constituem o fundamento maior de uma ciência jurídica, possuindo fundamental importância dentro de um ramo do direito, seja na elaboração da norma legal ou na aplicação em face dos casos concretos.

DE ONDE VIERAM OS PRINCÍPIOS
Sabe-se que a lei, por excelência, é a fonte do Direito... Mas o Direito, também, nasce do costume, que nada mais é senão as práticas e usos comuns do povo. O costume do povo são práticas usuais tornadas regras no meio social.
A lei "é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos, bem como suas crenças e valorações, o complexo de seus conceitos éticos e finalísticos."
Feita a lei, ela é imposta à obediência geral e se se cuida de uma lei má, que não espelha a realidade social e não busca os objetivos verdadeiros do povo? O julgador, aquele indivíduo a quem o povo incumbiu a missão de aplicar a lei, e, por conseguinte, aplicar o Direito, e restabelecer a paz e a harmonia, é que viverá esse grande dilema.
Nada obstante seja a lei a principal fonte do Direito, este emerge, também, do costume do povo, das lições dos doutores (doutrina), da analogia, da jurisprudência e dos princípios gerais.
O nosso ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não-escritas quando, diante do caso concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que vá ao encontro do bem-estar social, da paz, da harmonia. A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
O julgador, indivíduo a quem o povo confia a melindrosa tarefa de solucionar o conflito e restabelecer ou garantir a harmonia entre os homens, deve, antes de tudo, ter a capacidade de buscar na fonte o Direito. Bem, aplicá-lo ao caso concreto... é julgar com Justiça.

PRA QUE SERVEM OS PRINCÍPIOS
Os princípios são “multifuncionais", sendo que pelo menos três funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral:
A) Função Fundamentadora:
Os princípios embasam as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado, ficando os alicerces e traçando as linhas mestras das instituições, dando-lhes o impulso vital inicial(11), de sorte que, ruindo o princípio, há a destruição de todo o "prédio normativo" que por ele está embasado.
Na Constituição Cidadã, os quatro primeiros artigos tratam dos "princípios fundamentais", sendo estes, ao lado do preâmbulo, o embasamento de toda a ordem jurídica brasileira. Destaca-se o art. 3o, que é a diretriz política adotada pelo Estado brasileiro:
“Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
É importante salientar que os princípios, enquanto fundamentos vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído, mas também do administrador, do juiz e de todos as pessoas (físicas e jurídicas, públicas e privadas) que compõe a sociedade política.

B) Função Orientadora da Interpretação:
Se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas [regras]".
na lição de Carlos Ari Sandfeld:
"a) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios; b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio." Agora, quanto à integração jurídica, diz: "Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios."
Percebeu-se que a lei (regra), como norma genérica e abstrata, pode, na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, portanto, cabe a importante função de guiar o juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação da decisão justa ao caso concreto. O juiz cria o direito, quer queiram quer não. E nessa atividade de criação do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princípios constitucionais.

C) Função de Fonte Subsidiária:

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à situação.
Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais capazes de suprir a plena eficácia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito. Os princípios seriam, assim, a ultima ratio: não há lei? Utilize a integração analógica. Não é possível a analogia? Vá às regras consuetudinárias. Costumes não há? Ah, agora sim vamos aplicar os princípios!!!
Ao conferir normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim considerar os princípios mera fonte subsidiária do direito.
Podemos ainda relacionar outras funções dos princípios: qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem, indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade, de modo a não contravir aos valores contidos no princípio" e, tratando-se de princípio inserido na Constituição, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis".
E vale lembrar: Na medida das transformações ocorridas no bojo do seio social, as interpretações dos princípios vão-se adaptando, vão-se moldando constantemente às vicissitudes do meio sócio-político em que atuam. São fluidos, plásticos e manipuláveis e, por isso mesmo, não precisam esperar as alterações textuais (legislativas) das regras para impor ou orientar as decisões políticas dos membros da sociedade. Ou seja, eles transcendem a literalidade da norma mesma em que estão inseridos, permitindo que se mude o sentido, isto é, a interpretação dos textos, sem que se precise, com isso, alterar os seus enunciados normativos.

PRINCÍPIOS JURÍDICOS NO ORDENAMENTO
O ordenamento jurídico – conjunto de normas – deriva da existência dos princípios jurídicos que representam essencialmente, as idéias centrais de um determinado sistema. Pra que haja coexistência entre os princípios e o ordenamento, é preciso que o segundo não contrarie o primeiro, evitando assim, a invalidade do sistema.

IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO PÚBLICO
Tanto no direito privado como no público existe a necessidade do jurista trabalhar com os princípios, mas neste último é infinitamente maior. No direito privado as regras contidas em sua maioria nos códigos Civil, comercial, trabalhista, são dispostas de modo ordenado e buscam regular exaustivamente os assuntos de que tratam. Os princípios do direito privado freqüentemente estão concretizados em regras específicas.
Ao contrário, o direito público, com as possíveis exceções dos Códigos Penal e Processual, é formado, inclusive em virtude de sua juventude, por legislação totalmente esparsa, produzida sem método. O resultado é uma aparente desordem, solúvel apenas com a consideração do princípio. São os princípios que permitem ao aplicador organizar mentalmente as regras existentes e extrair soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado.

A UTILIDADE DOS PRINCÍPIOS NA APLICAÇÃO DO DIRETO
Na aplicação do direito – isto é, na edição das leis, na produção de atos administrativos, na solução judicial dos litígios, etc. os princípios cumprem duas funções:
• Determinam a adequada interpretação das regras; sobre esta função podemos dizer:
a. É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b. Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c. Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamete, para calibrar o alcance da regra e do princípio.
• Permitem a colmatação de suas lacunas (integração), ou seja, quando não houver regra específica para regular determinada situação a solução será por analogia aos costumes e/ou aos princípios.
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS E EXPLÍCITOS
Nem todos os princípios estão explicitamente expressos, alguns estão implícitos sendo necessário o seu desvendamento.
Importante salientar que os princípios implícitos são tão importantes quanto os princípios explícitos, e como estes, parte do ordenamento jurídico.
Tão importante como identificar os princípios, sejam eles implícitos ou explícitos, é saber aplica-los de forma correta admitindo que cada princípio, em determinada situação, terá seu peso modificado.
Entre os fatores que podem determinar a escolha dos princípios estão os valores ideológicos de cunho jurídico. Caso contrário, o aplicador poderá sugerir soluções conflitantes com o ordenamento jurídico.

Direito Constitucional – Das Noções de Princípios:
SEMINÁRIO. GRUPO: André , Fernanda , Gustavo
Jacqueline Raema , Leandro , Leonardo Pablos
Marcos , Renata , Sandro , Vinicius Pablos

direitos e garantias fundamentais - introdução. trabalho de direito constitucional

2007-10-14T18:04:00.001-02:00

I N T R O D U Ç Ã O
Aristóteles viveu no século IV a.C. Até a Revolução Francesa predominou o conceito Aristotélico: o Estado existe. O Estado têm direitos. Manda. Os súditos obedecem. Não existe o conceito de indivíduo.
Com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos Fundamentais do Homem o cidadão passa a existir. Como isso ocorreu? Houve uma inversão de perspectiva.
Para justificar a inversão, os jusnaturalistas criaram uma ficção: o direito natural, anterior ao Estado, sagrado, imprescritível e inalienável.
Como surgem os direitos? De modo gradual. Novos carecimentos, aliados ao desenvolvimento técnico, geram novas reivindicações, que por sua vez criam novos direitos, dando lugar a novas gerações de direitos.

OS DIREITOS NASCEM QUANDO DEVEM OU PODEM NASCER.

“Direitos fundamentais são direitos do homem, objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”, segundo Gomes Canotilho.
A primeira geração surgiu na França, em 1789, com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, garantindo os direitos de liberdade, com o surgimento do Estado Liberal.
A segunda geração abrange dos direitos sociais, impondo ao Estado um dever de agir.
A terceira corresponde aos direitos difusos. Como o direito do consumidor e o de viver num meio ambiente não poluído.
A quarta geração cuida da biogenética e dos efeitos que a pesquisa biológica pode trazer.
***********
DAS GARANTIAS
Nossa “Constituição Cidadã” destaca o propósito de valorização do indivíduo em suas relações com o Estado. Em história inversão, o texto disciplina os Direitos e Garantias Individuais (Título II), antes de tratar da Organização do Estado (Título III), da Organização dos Poderes e da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Os direitos e garantias fundamentais, porém, não se esgotam no texto do art. 5º, mas também são extraídos dos princípios adotados pela Constituição (os direitos implícitos) e dos tratados internacionais assinados pelo Brasil.
“As normas garantidoras de Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicação imediata”: isso é colocado pela primeira vez em uma constituição brasileira.
Quanto ao valor destas normas – e dos acordos internacionais firmados pelo Brasil – podemos destacar que não são apenas “bom conselho”, mas normas jurídicas pertencentes a um texto jurídico. Além de constituírem um limite negativo à ação do legislador, também dotam seus titulares de verdadeiro poder jurídico exercitável via mandado de injunção.
***********
De Aristóteles até a Revolução Francesa, não existiu o indivíduo singular. Após a inversão da perspectiva, passa a existir o cidadão, e com ele, seus direitos. Direitos considerados fundamentais, como a vida e a liberdade, numa concepção individualista da sociedade. Os naturalistas jamais sonhariam com os direitos sociais ou difusos. Daqui a cem, duzentos anos, ocorrerão várias gerações de direitos. Quais direitos poderão ser abrangidos pelas constituições que então vigorarão?

PALESTRA – AUDITÓRIO - DIA 06/04/2004 - PALESTRANTE: DR ALEXANDRE DE MORAES

2007-10-14T17:51:00.001-02:00

PALESTRA – AUDITÓRIO
DIA 06/04/2004
TERÇA-FEIRA

À MESA: Prof. Rui Décio
Prof. Roberto Bahia
Profª Carmen Furlin

PALESTRANTE: DR ALEXANDRE DE MORAES
1º colocado Ministério Público SBC (93/94)

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os Direitos e Garantias Fundamentais foram uma grande conquista no século XX. Agora, no século XXI representam um grande desafio.
Na história antiga tivemos várias doutrinas. Houveram direitos ora positivados, ora Jus Naturalistas. Nós não tínhamos a universalidade dos Direitos Universais. O mundo ocidental – nossa visão dos Direito Humanos. Não tendo diferenciações com respeito a raça, religião, etc.

As mulheres, até 1932, não votavam. Os direitos políticos são fundamentais. Nos EUA, a 1ª eleição em que as mulheres votaram foi a de Nixon x Kennedy. Kennedy ganhou com mais de 80 dos votos, embora o Nixon tenha ganho o debate. Brasil: Collor x Lula. – (aqui foi feita uma colocação quanto à aparência de Kenedy e Collor e seus opositores e a preferência feminina).
Negros não votavam nos EUA. Em alguns países muçulmanos, cristãos não votam. As mulheres, em muitos países muçulmanos, não têm os mesmos direitos e Garantias Fundamentais que os homens.
De 30 a 40% do planeta não conhece a universalidade dos direitos. A China representa, quanto a sua populacão, ¼ do mundo.
Estes conceitos estão ligados ao mundo ocidental, e nossa constituição se funda neles. O dilema da efetividade.
No Brasil, temos a maior declaração de direitos da humanidade. O artigo 5º é uma constituição destacada. É maior que a constituição americana.
Segundo Thomas Jefferson, para falar sobre constituição, temos que ter 2 grandes normas: 1) a separação de direitos; 2) a garantia de direitos. Para diminuir o abuso, o autoritarismo, o arbítrio do poder estatal contra o indivíduo. Quando ele volta da França, onde era embaixador, volta com novas idéias: as 10 primeiras emendas, que são o BILL OF RIGHTS. Apelar para a 5ª Emenda, que é o direito ao silêncio: posso calar. Se mentir, posso responder por perjuro.
O que nos EUA foi construído jurisprudencialmente, nós colocamos no papel – cláusulas pétreas – de forma mais completa. Formalmente, parece uma garantia maior, mas, na verdade, acaba não sendo. Não há, no Brasil, uma cultura de respeito aos direitos fundamentais. “Direitos Humanos é coisa de bandido.” Antigamente era coisa de comunista.
A efetividade dos direitos e garantias é muito importante. Muitas vezes nós vemos decisões: “Este caso desrespeitou o Art. 5º mas é mera irregularidade”. É preciso maior efetividade.
O Artigo 5º contém os direitos civis, políticos, de primeira geração.
Magna Carta – 1215 – formalização, na Inglaterra. Direitos Fundamentais: uma garantia contra o arbítrio do rei, que jura obediência à Magna Carta. Está em vigor até hoje. Quanto às penas, a tributos, garantias referente a liberdade e propriedade (1ª geração): Magna Carta.
A nossa constituição possui direitos de 2ª geração: os sociais – salário digno, escola gratuita, férias (Art. 6º a 11º), saúde, educação, previdência social.
A primeira geração era insuficiente: honra, privacidade. A primeira geração não era mais suficiente com o êxodo, etc. Eram precisos direitos sociais. O papa passa a exigir também direitos sociais. O Estado, mediante políticas públicas, para garantir uma igualdade social.
De 5 em 5 anos se discute a questão da previdência social: em 88, ano passado, 2003. Se colocou que a questão dos direitos previdenciários é um privilégio, mas foi uma conquista histórica da sociedade. Não é privilégio, mas uma conquista histórica da humanidade. Na revolução industrial, salário, horário, eram privilégios. Quando não se consegue mais trabalhar, se acidenta: são um direito. Estão consagrados.
Terceira geração: megalomania. Estão ligados a inter-coletivos, inter-difusos. Se é nosso, a gente protege. O que é de todos – mas vê-se obstáculos muito grandes para serem protegidos. É individual, mas de todos. Ação popular, etc. Não proliferação de armar nucleares, extermínio da pobreza, meio ambiente saudável. Art. 225 – o direito ao meio ambiente saudável. O homem das cavernas não precisava se preocupar com isso.
Porque os EUA atacaram o Iraque? São os direitos de solidariedade ou fraternidade.
1ª - liberdade, propriedade – liberdades negativas. Você vai exigir. Adquirir propriedade, liberdade religiosa, ir e vir. As grandes guerras do mundo, hoje, são religiosas. Até a França está fazendo bobagem, proibindo assistir aulas com o véu.
2ª - sociais, econômicos; de igualdade.
3ª - fraternidade, solidariedade.
É o ideário da Revolução Francesa, com a grande característica da universalidade. ESTÃO REPRESENTADOS NAS CORES DA BANDEIRA FRANCESA.
Art. 5º: apesar da má redação, encontramos a universalidade. É garantido aos brasileiros (que a constituição define no Art. 12) e estrangeiros no país: residentes, a passeio, em trânsito; é destinatário dos direitos e garantias fundamentais: a universalidade extendida a todos os estrangeiros e também aos apátridas, que também são destinatários do artigo 5º. Pessoa jurídica: apesar de não explícito, está implícito: honra, privacidade, sigilo – sim, tem direitos fundamentais. Hábeas corpus: sim. Ir e vir: não, porque PJ não anda.
Você vai estudar em Londres. Depois de 9 meses nasce um bebê. Você acha que é um inglês. Mas não é nada. Não é brasileiro. Não é inglês (ius sanguinis). É um apátrida. Naquele momento é apátrida. Você volta para o Brasil. Ele tem a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Isso é CONQUISTA.
“As normas garantidoras de DGF têm aplicação imediata”: isso é colocado pela primeira vez em uma constituição brasileira. A constituição de 88 fortalece muito o poder judiciário, pela primeira vez na nossa história.
Parágrafo primeiro do Art.5º: aplicar
Mandato de injunção e hábeas data: o primeiro expedido, após a nova constituição não foi aceito: não pode, não existe lei. Mas terminou por ser aceito. Antes da lei, se usa o MANDADO DE SEGURANÇA.
A suprema corte dos EUA e o Supremo Tribunal brasileiro têm aposentadoria de luxo.
Os 3 poderes – e a justiça como poder – foram idéias que surgiram com Aristóteles, reforçadas com Montesquieu, mas somente muito mais tarde a suprema corte alcança sua dignidade. Em 88 alcança um status nunca antes visto. O STF se pronunciou em tudo. Em todos os planos: economia, reformas, tudo. A partir de 88.
Por que o judiciário foi fortalecido? Nós queremos a efetividade dos direitos fundamentais, e isso somente é possível com um judiciário forte. Ele, antes, tinha a característica da passividade. Porque é importante aos Direitos Fundamentais.
O fortalecimento do Poder Judiciário e do Ministério Público são as duas grandes normas de Thomas Jefferson:
1) separação dos poderes;
2) a garantia dos direitos.
Depende do equilíbrio dos poderes a garantia dos direitos fundamentais.
De uns tempos para cá, quando se elegeu o Poder Judiciário como o inimigo nº 1, o seu enfraquecimento e do MP resvala na queda da proteção dos direitos fundamentais. Porque se os direitos fundamentais forem desrespeitados, vamos recorrer a quem? A medida mais eficaz é o fortalecimento do PJ.

ROBERTO BAHIA
PERGUNTA – Parágrafo 2º do Art 5º da Constituição e Tratados Internacionais: não concorda com a incorporação automática.
- Nossa constituição foi feita para ser parlamentarista. Os tratados seriam depois aprovados pelo congresso, não precisando ser incorporados.
Reforma do Judiciário: vê a questão – aprovada pelo mesmo quorum = 3/5. Na Argentina ocorre desde 94.

As emendas não podem ferir os direitos adquiridos. Art 5º declara de forma clara a garantia.
Coisa julgada – ato jurídico perfeito – direito adquirido: afastar um deles seria destruir a constituição.

PALESTRA – AUDITÓRIO - direitos e garantias fundamentais

2007-10-14T17:50:00.001-02:00

PALESTRA – AUDITÓRIO
DIA 06/04/2004
TERÇA-FEIRA

À MESA: Prof. Rui Décio
Prof. Roberto Bahia
Profª Carmen Furlin

PALESTRANTE: DR ALEXANDRE DE MORAES
1º colocado Ministério Público SBC (93/94)

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os Direitos e Garantias Fundamentais foram uma grande conquista no século XX. Agora, no século XXI representam um grande desafio.
Na história antiga tivemos várias doutrinas. Houveram direitos ora positivados, ora Jus Naturalistas. Nós não tínhamos a universalidade dos Direitos Universais. O mundo ocidental – nossa visão dos Direito Humanos. Não tendo diferenciações com respeito a raça, religião, etc.

As mulheres, até 1932, não votavam. Os direitos políticos são fundamentais. Nos EUA, a 1ª eleição em que as mulheres votaram foi a de Nixon x Kennedy. Kennedy ganhou com mais de 80 dos votos, embora o Nixon tenha ganho o debate. Brasil: Collor x Lula. – (aqui foi feita uma colocação quanto à aparência de Kenedy e Collor e seus opositores e a preferência feminina).
Negros não votavam nos EUA. Em alguns países muçulmanos, cristãos não votam. As mulheres, em muitos países muçulmanos, não têm os mesmos direitos e Garantias Fundamentais que os homens.
De 30 a 40% do planeta não conhece a universalidade dos direitos. A China representa, quanto a sua populacão, ¼ do mundo.
Estes conceitos estão ligados ao mundo ocidental, e nossa constituição se funda neles. O dilema da efetividade.
No Brasil, temos a maior declaração de direitos da humanidade. O artigo 5º é uma constituição destacada. É maior que a constituição americana.
Segundo Thomas Jefferson, para falar sobre constituição, temos que ter 2 grandes normas: 1) a separação de direitos; 2) a garantia de direitos. Para diminuir o abuso, o autoritarismo, o arbítrio do poder estatal contra o indivíduo. Quando ele volta da França, onde era embaixador, volta com novas idéias: as 10 primeiras emendas, que são o BILL OF RIGHTS. Apelar para a 5ª emenda, que é o direito ao silêncio: posso calar. Se mentir, posso responder por perjuro.
O que nos EUA foi construído jurisprudencialmente, nós colocamos no papel – cláusulas pétreas – de forma mais completa. Formalmente, parece uma garantia maior, mas, na verdade, acaba não sendo. Não há, no Brasil, uma cultura de respeito aos direitos fundamentais. “Direitos Humanos é coisa de bandido.” Antigamente era coisa de comunista.
A efetividade dos direitos e garantias é muito importante. Muitas vezes nós vemos decisões: “Este caso desrespeitou o Art. 5º mas é mera irregularidade”. É preciso maior efetividade.
O Artigo 5º contém os direitos civis, políticos, de primeira geração.
Magna Carta – 1215 – formalização, na Inglaterra. Direitos Fundamentais: uma garantia contra o arbítrio do rei, que jura obediência à Magna Carta. Está em vigor até hoje. Quanto às penas, a tributos, garantias referente a liberdade e propriedade (1ª geração): Magna Carta.
A nossa constituição possui direitos de 2ª geração: os sociais – salário digno, escola gratuita, férias (Art. 6º a 11º), saúde, educação, previdência social.
A primeira geração era insuficiente: honra, privacidade. A primeira geração não era mais suficiente com o êxodo, etc. Eram precisos direitos sociais. O papa passa a exigir também direitos sociais. O Estado, mediante políticas públicas, para garantir uma igualdade social.
De 5 em 5 anos se discute a questão da previdência social: em 88, ano passado, 2003. Se colocou que a questão dos direitos previdenciários é um privilégio, mas foi uma conquista histórica da sociedade. Não é privilégio, mas uma conquista histórica da humanidade. Na revolução industrial, salário, horário, eram privilégios. Quando não se consegue mais trabalhar, se acidenta: são um direito. Estão consagrados.
Terceira geração: megalomania. Estão ligados a inter-coletivos, inter-difusos. Se é nosso, a gente protege. O que é de todos – mas vê-se obstáculos muito grandes para serem protegidos. É individual, mas de todos. Ação popular, etc. Não proliferação de armar nucleares, extermínio da pobreza, meio ambiente saudável. Art. 225 – o direito ao meio ambiente saudável. O homem das cavernas não precisava se preocupar com isso.
Porque os EUA atacaram o Iraque? São os direitos de solidariedade ou fraternidade.
1ª - liberdade, propriedade – liberdades negativas. Você vai exigir. Adquirir propriedade, liberdade religiosa, ir e vir. As grandes guerras do mundo, hoje, são religiosas. Até a França está fazendo bobagem, proibindo assistir aulas com o véu.
2ª - sociais, econômicos; de igualdade.
3ª - fraternidade, solidariedade.
É o ideário da Revolução Francesa, com a grande característica da universalidade. ESTÃO REPRESENTADOS NAS CORES DA BANDEIRA FRANCESA.
Art. 5º: apesar da má redação, encontramos a universalidade. É garantido aos brasileiros (que a constituição define no Art. 12) e estrangeiros no país: residentes, a passeio, em trânsito; é destinatário dos direitos e garantias fundamentais: a universalidade extendida a todos os estrangeiros e também aos apátridas, que também são destinatários do artigo 5º. Pessoa jurídica: apesar de não explícito, está implícito: honra, privacidade, sigilo – sim, tem direitos fundamentais. Hábeas corpus: sim. Ir e vir: não, porque PJ não anda.
Você vai estudar em Londres. Depois de 9 meses nasce um bebê. Você acha que é um inglês. Mas não é nada. Não é brasileiro. Não é inglês (ius sanguinis). É um apátrida. Naquele momento é apátrida. Você volta para o Brasil. Ele tem a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Isso é CONQUISTA.
“As normas garantidoras de DGF têm aplicação imediata”: isso é colocado pela primeira vez em uma constituição brasileira. A constituição de 88 fortalece muito o poder judiciário, pela primeira vez na nossa história.
Parágrafo primeiro do Art.5º: aplicar
Mandato de injunção e hábeas data: o primeiro expedido, após a nova constituição não foi aceito: não pode, não existe lei. Mas terminou por ser aceito. Antes da lei, se usa o MANDADO DE SEGURANÇA.
A suprema corte dos EUA e o Supremo Tribunal brasileiro têm aposentadoria de luxo.
Os 3 poderes – e a justiça como poder – foram idéias que surgiram com Aristóteles, reforçadas com Montesquieu, mas somente muito mais tarde a suprema corte alcança sua dignidade. Em 88 alcança um status nunca antes visto. O STF se pronunciou em tudo. Em todos os planos: economia, reformas, tudo. A partir de 88.
Por que o judiciário foi fortalecido? Nós queremos a efetividade dos direitos fundamentais, e isso somente é possível com um judiciário forte. Ele, antes, tinha a característica da passividade. Porque é importante aos Direitos Fundamentais.
O fortalecimento do Poder Judiciário e do Ministério Público são as duas grandes normas de Thomas Jefferson:
1) separação dos poderes;
2) a garantia dos direitos.
Depende do equilíbrio dos poderes a garantia dos direitos fundamentais.
De uns tempos para cá, quando se elegeu o Poder Judiciário como o inimigo nº 1, o seu enfraquecimento e do MP resvala na queda da proteção dos direitos fundamentais. Porque se os direitos fundamentais forem desrespeitados, vamos recorrer a quem? A medida mais eficaz é o fortalecimento do PJ.

ROBERTO BAHIA
PERGUNTA – Parágrafo 2º do Art 5º da Constituição e Tratados Internacionais: não concorda com a incorporação automática.
- Nossa constituição foi feita para ser parlamentarista. Os tratados seriam depois aprovados pelo congresso, não precisando ser incorporados.
Reforma do Judiciário: vê a questão – aprovada pelo mesmo quorum = 3/5. Na Argentina ocorre desde 94.

As emendas não podem ferir os direitos adquiridos. Art 5º declara de forma clara a garantia.
Coisa julgada – ato jurídico perfeito – direito adquirido: afastar um deles seria destruir a constituição.

gerações de direitos - constitucional - resumo

2007-10-14T17:44:00.002-02:00

TEMAS PARA APRESENTAÇÃO

A INVERSÃO DE PERSPECTIVA
CONCEPÇÃO ORGÂNICA X CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA

SOCIEDADE ORGÃNICA TRADICIONAL ESTADO MODERNO
• Soberano/súditos • Estado/cidadão
• Relação encarada pelo ponto de vista do soberano • Relação encarada cada vez mais do ponto de vista do cidadão, não mais súdito
• Sociedade vem antes dos indivíduos • Indivíduo vem antes da sociedade
• Prioridade: os deveres dos súditos • Prioridade: os direitos do cidadão

A QUESTÃO DO FUNDAMENTO
O fundamento absoluto
Questão da antinomia: liberdades x poderes

GERAÇÃO DE DIREITOS
Gestação – Possibilidades

EVOLUÇÃO : 1ª, 2ª. 3ª E 4ª GERAÇÕES

SUJEITOS DE DIREITO – especificação cada vez maior: homem e mulher, idosos, doentes, deficientes, etc. Grupos, coletividade.

UNIVERSALIZAÇÃO – DIREITOS DAS GENTES

DEMOCRACIA MODERNA

DIREITO ATUAL E DIREITO POTENCIAL

GARANTIAS
Livro do Botallo (mais específico nas páginas 153 a 165). Transparências. – Está bem fácil e já foi exposto pelos outros trabalhos. Constituição e acordos firmados.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
contextualização histórica
acordos
formas de influencia
a tutela dos direitos do homem

KANT – PARA A PAZ PERPÉTUA
novamente o sujeito de direito
presente e futuro dos direitos do homem

PROCESSO DIALÉTICO