Bartosz Turno, LL.M. (KCL)
Senior associate, WKB Wierciński Kwieciński Baehr

1. Zagadnienia wprowadzające

Bartosz Turno

2. Mocne strony proponowanych rozwiązań

Przede wszystkim należy podkreślić, że zasada LPP, która miałby zostać wprowadzona do ustawy, jest (w bardzo istotnym aspekcie) szersza niż unijna wersja zasady LPP potwierdzona wyrokiem TSUE z 14.09.2010 r. w sprawie C-550/07P Akzo and Akcros. Według zapowiedzi UOKiK ochroną miałaby być objęta bowiem nie tylko komunikacja z adwokatem i zewnętrznym radcą prawnym (a więc wykwalifikowanymi prawnikami niezwiązanymi stosunkiem pracy z przedsiębiorcą) lecz także z wewnętrznym radcą prawnym, który jest związany z przedsiębiorcą stosunkiem pracy. UOKiK słusznie zdaje się zatem nie podzielać (nie uzasadnionych jak się wydaje) wątpliwości TSUE, Komisji Europejskiej oraz rzecznik generalnej Kokott dotyczących braku wymaganej niezależności po stronie tzw. in-house lawyers. Prawidłowo więc UOKiK nie zakłada (co zdają się z kolei zakładać ww. organy), że ustawa o radcach prawnych ani też Kodeks Etyki Radcy Prawnego nie stanowią w praktyce wystarczającej bariery przed naruszaniem (przez pracodawców) gwarancji niezależności wewnętrznych radców prawnych. Trudno sobie zresztą wyobrazić aby samorząd zawodowy radców prawnych zaakceptował ewentualne ustawowe zróżnicowanie odnośnie do zasady LPP w zależności od tego czy opinia prawna pochodzi od radcy prawnego zatrudnionego w ramach stosunku pracy w przedsiębiorstwie czy też od radcy prawnego niezwiązanego takim stosunkiem. Byłoby to bowiem usankcjonowanie podziału na „niezależnych” radców prawnych zewnętrznych i radców prawnych wewnętrznych, którym brak tej niezależności.

Konsekwencją słusznego zaproponowania przez UOKiK szerszej zasady LPP (obejmującej także in-house lawyers) będzie jednak – jak się wydaje – że taka „szersza” krajowa wersja stosowana będzie tylko w postępowaniach przed Prezesem UOKiK w sprawach naruszenia przepisów krajowych. Natomiast „węższa”, unijna wersja zasady LPP (nie obejmująca ochrony komunikacji z wewnętrznymi radcami prawnymi) będzie stosowana przez Prezesa UOKiK w sprawach postępowań prowadzonych równolegle w oparciu o prawo polskie i prawo unijne. Prawo unijne (case-law) reguluje bowiem w całości zasadę LPP. Zatem tam gdzie krajowy organ ochrony konkurencji stosuje równolegle prawo unijne nie ma – w mojej ocenie – miejsca na krajowe (odmienne) regulacje odnośnie do zasady LPP. Sprzyja to również zasadzie równego traktowania wszystkich przedsiębiorców na gruncie prawa unijnego. Taką praktykę – niezależnie od zasady autonomii proceduralnej – przyjął i stosuje brytyjski organ ochrony konkurencji (Office of Fair Trading). Brytyjska wersja zasady LPP jest bowiem również szersza niż wersja unijna (chroni in-house lawyers) i jest stosowana jedynie w postępowaniach prowadzonych na gruncie prawa krajowego.

Słusznie także proponuje UOKiK, że to przeszukiwany przedsiębiorca (a nie np. tylko adwokat czy radca prawny) może w toku kontroli (zasada LPP obowiązuje także w toku kontroli o czym również warto pamiętać) lub przeszukania podnieść zarzut objęcia komunikacji zasadą LPP. Należy bowiem przypomnieć, że zasada LPP jest uprawnieniem (a nie obowiązkiem) klienta (przedsiębiorstwa), który może samodzielnie (bez pośrednictwa prawnika) żądać ochrony wynikającej z zasady LPP, tj. respektowania zakazu dowodowego. Przedsiębiorca może również zrzec się tej ochrony. Natomiast każdy prawnik obecny podczas kontroli, w tym przeszukania (nie tylko autor opinii lub porady) ma zawsze obowiązek żądać (chyba że klient tego sobie nie życzy) dla swojego klienta ochrony wynikającej z zasady LPP.

Warto dodać, że „procedura” w zakresie postępowania w sytuacji podniesieniu zarzutu związanego z zasadą LPP jest słusznie wzorowana na zasadach unijnych. Pracownicy UOKiK w sytuacjach wątpliwych powinni mieć bowiem prawo do pobieżnego wglądu do pisma, tj. na nagłówki dokumentu, jego adresatów czy temat opinii (bez zapoznawania się z całością pisma). Pewną wskazówką może być również sposób w jaki taki dokument jest przechowywany. Ma to na celu upewnienie się, że przedsiębiorca nie nadużywa przysługujących mu praw. Warto w tym miejscu podkreślić, że np. opinie prawne sporządzone przez adwokata lub radcę prawnego odnoszące się do innych kwestii niż objęte zakresem przedmiotowym kontroli nie powinny być również włączane do akt postępowania, w którym podjęto kontrolę, w tym przeszukanie (i to nie tylko z powodu ochrony przez zasadę LPP ale dlatego, że nie są one objęte zakresem przedmiotowym kontroli i co się z tym z reguły wiąże zakresem postępowania prowadzonego przed Prezesem UOKiK). Jedynie w celu upewnienia się przez kontrolujących, że opinia nie jest objęta zakresem przedmiotowym kontroli dopuścić również należy ww. pobieżny wgląd (ang. cursory look) do takiego dokumentu. Zadaniem prawników jest natomiast wypracowanie takiego sposobu przygotowywania opinii prawnych (w tym układu dokumentu) aby ten pobieżny wgląd nie doprowadził do złamania zasady LPP.

Tak samo tzw. „procedura kopertowa”, czyli zasady postępowania z dokumentami, gdy pracownicy UOKiK nie podzielają opinii przedsiębiorcy co do objęcia konkretnych dokumentów ochroną wynikającą z zasady LPP, nie odbiega od dobrych wzorców unijnych.

Jako nowoczesne i uzasadnione można także określić propozycje UOKiK dotyczące postępowania ze skopiowanymi w toku kontroli dokumentami elektronicznymi, w ramach których mogłyby się znaleźć dokumenty objęte zasadą LPP. UOKiK proponuje przyznanie przedsiębiorcy prawa do złożenia w terminie 14 dni (od zakończenia przeszukania) pisemnego zastrzeżenia, że określone, skopiowane dokumenty zawierają informacje prawnie chronione, w tym przez zasadę LPP. Wyrazić można dwa postulaty co do tych rozwiązań. Po pierwsze, wydaje się, że termin dla przedsiębiorcy na złożenie takich zastrzeżeń warto przedłużyć do 21 dni (dla organu będzie to tylko tydzień, natomiast dla przedsiębiorcy aż 7 dni, co zważywszy na znaczną ilość kopiowanych dokumentów elektronicznych np. całego serwera danych, wymaga żmudnej pracy po stronie przedsiębiorcy aby zidentyfikować wszystkie potencjalne dokumenty objęte zasadą LPP). Po drugie, UOKiK musiałby zagwarantować, że do czasu wniesienia przez przedsiębiorcę ww. zastrzeżeń lub upływu terminu na ich wniesienie skopiowane dokumenty elektroniczne nie będą nawet „przeglądane” przez pracowników UOKiK. Mogłoby to bowiem prowadzić do złamania zasady LPP.

UOKiK w swoich założeniach zmian w ustawie prawidłowo rozróżnia też sytuacje, w których mamy do czynienia z zasadą LPP (uprawnienie klienta do zachowania w poufności treści komunikacji z wykwalifikowanym prawnikiem) a tajemnicą zawodową adwokata lub radcy prawnego (obowiązkiem adwokata lub radcy prawnego do zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej). Niemniej jednak wydaje się, że sytuacje, w których adwokat lub radca prawny będzie zmuszony powoływać się na tajemnicę zawodową będą raczej rzadkie i miałby miejsce chyba tylko wtedy, gdyby Prezes UOKiK zdecydował się na kontrolę w tym przeszukanie w kancelarii adwokackiej lub radcy prawnego lub gdyby wezwał adwokata lub radcę prawnego w trybie art. 50 ustawy do przedstawienia określonych informacji lub dokumentów. Jeśli bowiem kontrola lub przeszukanie będzie prowadzona u przedsiębiorcy to raczej zastosowanie w pierwszym rzędzie powinna znaleźć zasada LPP. Nie można jednocześnie wykluczać, że mogą występować takie sytuacje, w których określony dokument np. memorandum lub opinia prawna zawierać będzie informacje objęte ochroną na podstawie zasady LPP oraz w związku z tajemnicą zawodową adwokata lub radcy prawnego (zwłaszcza wtedy, gdy taki dokument przytaczałby ekstensywnie informacje na temat stanu faktycznego, o którym adwokat lub radca dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej). Wydaje się, że w takiej sytuacji (zbiegu zasady LPP i tajemnicy zawodowej) przedsiębiorca w pierwszym rzędzie powinien powoływać się na zasadę LPP (to przecież u przedsiębiorcy prowadzona jest kontrola). Gdyby zasadne zastrzeżenie ze strony przedsiębiorcy okazało się jednak nieskuteczne, to w takiej sytuacji adwokat lub radca prawny powinien podjąć kroki przeciwdziałające naruszeniu tajemnicy zawodowej.

3. Kwestie, co do których postulować należy odmienne podejście

Niezależnie od generalnie pozytywnej oceny propozycji przedstawionej przez UOKiK, można pokusić się także o kilka uwag krytycznych, których ewentualne uwzględnienie mogłoby przełożyć się lepsze funkcjonowanie zasady LPP w prawie polskim. Niepokój budzi bowiem fakt, że zgodnie z przedstawioną propozycją zasada LPP miałaby objąć jedynie taką komunikację (związaną z realizacją prawa przedsiębiorcy do obrony jego interesu prawnego), która pochodzi od adwokata lub radcy prawnego, który został przez przedsiębiorcę ustanowiony pełnomocnikiem w danym postępowaniu wyjaśniającym lub postępowaniu antymonopolowym. Warto przytoczyć ten fragment założeń: „Mając na względzie ww. orzeczenie Trybunału, jak również dążąc do zagwarantowania przedsiębiorcy ochrony jego prawa do uzyskania pomocy prawnej i zachowania jej treści w tajemnicy, proponuje się wprowadzenie do ustawy regulacji, zgodnie z którą w sytuacji, gdy przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona oświadczy, że znalezione w toku przeszukania konkretne dokumenty zawierają informacje związane z realizacją jego prawa do uzyskania ochrony prawnej (w związku z postępowaniem przed Prezesem Urzędu w danej sprawie, udzielanej przez adwokata lub radcę prawnego, który został przez przeszukiwanego ustanowiony pełnomocnikiem w danym postępowaniu wyjaśniającym lub postępowaniu antymonopolowym [pogrubienie i podkreślenie autora]), przeszukujący będzie zobowiązany pozostawić te dokumenty przeszukiwanemu i nie włączy ich do materiału dowodowego w sprawie ”.

Pojawiają się zatem dwa istotne problemy. Po pierwsze, powyższy fragment jest niejasny i może on prima facie sugerować, że ochroną wynikającą z zasady LPP objęta będzie tylko komunikacja powstała już po wszczęciu przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego lub antymonopolowego. Wynika to z zaproponowanego warunku, że komunikacja ma mieć miejsce z prawnikiem, który został ustanowiony pełnomocnikiem w postępowaniu. Zatem sekwencja musiałby wyglądać następująco. Najpierw musi być wszczęte postępowanie przed Prezesem UOKiK (przy czym przedsiębiorca przecież nie wie, że wszczęte zostało postępowanie wyjaśniające). Następnie musi zostać ustanowiony pełnomocnik, który w dalszej kolejności przygotuje np. opinię prawną. Tylko taka opinia (odnaleziona następnie w toku przeszukania lub zawarta w dokumentach przeglądanych przez kontrolujących w toku kontroli) podlegałaby – zgodnie z ww. propozycją – ochronie. Sama ww. sekwencja zdarzeń nasuwa myśl, że zaproponowane rozwiązanie jest wadliwe.

Względnie powyższy fragment można również interpretować w ten sposób, że opinia prawna powstaje co prawda przed wszczęciem jakiegokolwiek postępowania przed Prezesem UOKiK, ale jej autor (adwokat lub radca prawny) zostaje już po wszczęciu tego postępowania pełnomocnikiem przedsiębiorcy (trudno aby prawnik został ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie, o której nie widomo, że się toczy). Tylko taka komunikacja – zgodnie z propozycją – będzie podlegała ochronie.

Niezależnie od wyniku interpretacji omawianej propozycji zaznaczyć należy, że ustawa powinna jasno wskazywać, że ochroną wynikającą z zasady LPP jest objęta komunikacja powstała po wszczęciu postępowania przed Prezesem UOKiK lub też przed jego wszczęciem, pod warunkiem jednak, że związana jest z przedmiotem prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania (a więc odnosi się do tego samego zachowania przedsiębiorcy, naruszenia prawa itp.). Należy mieć przy tym na uwadze, że większość komunikacji, która powinna korzystać z ochrony, powstaje właśnie przed wszczęciem jakiegokolwiek postępowania.

Po drugie, z przytoczonego powyżej fragmentu wynika, że dla objęcia komunikacji ochroną związaną z zasadą LPP musi być tożsamość autora np. opinii prawnej i pełnomocnika w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Innymi słowy, musi być to jedna i ta sama osoba. Trudno uznać taki wymóg za racjonalny i uzasadniony. Nie ma absolutnie żadnych argumentów, aby ograniczać stosowanie zasady LPP tylko do takiej komunikacji, której autor jest adwokatem lub radcą prawnym i jednocześnie pełnomocnikiem w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Takie ograniczenie czyniłoby zasadę LPP całkowicie dysfunkcjonalną i iluzoryczną. Wiązałoby ono przedsiębiorcę odnośnie do wyboru pełnomocnika w postępowaniu przed Prezesem UOKiK (ich krąg byłby ograniczony tylko do autorów opinii prawnych, memorandów czy kręgu osób biorących udział w wymianie e-maili podlegających ochronie w oparciu o zasadę LPP). Fundamentalnym prawem przedsiębiorcy jest przecież prawo do uzyskania pomocy prawnej przez wybranego przez siebie prawnika i prawo to nie może być ograniczane (wybór pełnomocnika w postępowaniu nie może być determinowany) przez fakt, że określony prawnik wcześniej przygotował opinię prawną. W żadnym więc wypadku gwarantowanie przedsiębiorcy zasady LPP w odniesieniu do konkretnego dokumentu nie może zależeć od tego czy pełnomocnikiem przedsiębiorcy w toku postępowania przed Prezesem UOKiK jest autor takiego dokumentu (np. opinii prawnej czy innego rodzaju korespondencji np. mailowej z tym przedsiębiorcą). Ochroną w ramach zasady LPP powinna być objęta komunikacja nie tylko z adwokatem lub radcą prawnym, który jest pełnomocnikiem przedsiębiorcy w postępowaniu przed Prezesem UOKiK, w którym przeprowadzono kontrolę, w tym przeszukanie, ale z każdym adwokatem lub radcą prawnym (nawet jeśli ten adwokat lub radca prawny nie zostanie później pełnomocnikiem w toku postępowania przed Prezesem UOKiK). Warunkiem musi być jedynie aby ta komunikacja dotyczyła przedmiotu postępowania (niezależnie od tego czy komunikacja taka powstała przed lub po wszczęciu postępowania).

4. Postulaty dalszych zmian w zakresie LPP

Warto również zasugerować, aby UOKiK w dalszych pracach legislacyjnych wziął pod uwagę możliwość rozszerzenia zasady LPP także na komunikację powstałą w ramach programów compliance tzn. programów zapewniania zgodności działań z regułami konkurencji (promowanych obecnie przez Komisję Europejską). Skutkiem funkcjonowania takich programów mogą być przecież dokumenty (memoranda lub opinie prawne) powstałe w związku z prawem do obrony przedsiębiorcy w ewentualnym przyszłym postępowaniu (np. w ramach programu compliance dochodzi do wykrycia zaangażowania przedsiębiorcy w kartel, następnie powstaje opinia prawna na ten temat, po czym składany jest wniosek leniency; łatwo zatem o wykazanie, że taka opinia, która powstała w związku, czy w ramach programu compliance, odnosi się do realizacji prawa przedsiębiorcy do obrony jego interesu prawnego).

Postulować należy również rozszerzenie zasady LPP na komunikację z wykwalifikowanym prawnikiem dopuszczonym do wykonywania zawodu w państwach spoza UE. Ograniczenie krajowej zasady LPP tylko do prawników mających uprawnienia do wykonywania zawodu na terenie jednego z państw członkowskich UE stanowiłoby jawną i nie znajdującą racjonalnego wytłumaczenia dyskryminację np. prawników amerykańskich (taki zarzut słusznie podnosi się przecież w odniesieniu do unijnej wersji zasady LPP). W związku z globalizacją stosowania reguł konkurencji oraz faktem, że organy antymonopolowe (w tym Prezes UOKiK) mogą koordynować swoją działalność w zakresie np. zwalczania karteli nasuwa się pytanie dlaczego przedsiębiorcy nie mogliby koordynować ochrony prawnej w wielu jurysdykcjach i pozyskiwać opinii prawnych od prawników z tych jurysdykcji (także spoza UE). Przecież to samo zachowanie rynkowe może mieć skutki zarówno na terenie Polski jak i np. USA czy Kanady i może być ocenianie na gruncie szeregu bardzo zbliżonych do siebie systemów prawnych ochrony konkurencji. Konkluzje odnośnie do zachowania kartelowego ze skutkami np. na terytorium USA byłyby bardzo zbliżone do konkluzji opartych o prawo polskie.

Wyjaśnienia wymaga również (możliwe byłoby to np. w drodze nowych wytycznych czy wyjaśnień dotyczących programu leniency) kwestia obowiązywania zasady LPP w przypadku ubiegania się przez przedsiębiorców o leniency. Nie wydaje się, aby koniecznym było przekazywanie Prezesowi UOKiK w ramach programu leniency opinii prawnych chronionych przez zasadę LPP. Opinie te nie stanowią przecież bezpośredniego dowodu naruszenia prawa a wyciągnięcie samodzielnych konkluzji co do stanu faktycznego jest obowiązkiem organu. Jasnym jest również (co mogłoby również zostać potwierdzone w wytycznych czy wyjaśnieniach Prezesa UOKiK dotyczących kontroli, w tym przeszukań), że zasada LPP nie znajduje zastosowania do takiej komunikacji pomiędzy prawnikiem a klientem, która sugeruje działania sprzeczne z prawem (np. niszczenie lub ukrywanie dowodów funkcjonowania kartelu).

5. Podsumowanie

Konkludując, należy się przede wszystkim cieszyć z faktu, że polski organ ochrony konkurencji dostrzega konieczność gwarantowania podstawowych praw przedsiębiorców w toku prowadzonych postępowań i że zdecydował się na uregulowanie zasady LPP w ustawie. Dostrzeżone niedoskonałości zaproponowanych rozwiązań mogą być z łatwością wyeliminowanie w toku dalszego procesu legislacyjnego. Pozostaje zatem oczekiwać na projekt zmian ustawy mając nadzieję, że UOKiK pod wpływem dyskusji i uwag zgłoszonych do projektu założeń zmian ustawy jeszcze zmodyfikuje pierwotne propozycje.

Bartosz Turno, LL.M. (KCL)
Senior associate, WKB Wierciński Kwieciński Baehr

Dokument dostępny jest na stronie internetowej www.uokik.gov.pl.

Uwagi do założeń zmian można zgłaszać w drodze e-maila do 5 czerwca br. na adres: nowelizacja@uokik.gov.pl.

Dwa artykuły (autorstwa prof. Małgorzaty Król-Bogomilskiej oraz dr Anny Błachnio-Parzych) dotyczą karnych aspektów postępowań antymonopolowych. Dr Rafał Stankiewicz podejmuje problematykę stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Aleksander Stawicki rozważa kwestie kompetencji sądów powszechnych w sprawach z zakresu ochrony konkurencji w Polsce. Deficyty polskiej procedury w zakresie dostępu przedsiębiorców do informacji o postępowaniu wskazuje dr Maciej Bernatt.

Pozostali autorzy podejmują problematykę praw przedsiębiorców w kontekście wdrażania wspólnych reguł konkurencji UE. Przemysław Rosiak analizuje stosowanie zasady ne bis in idem. Dr Mateusz Błachucki i Sonia Jóźwik proponują spojrzenie na prawa przedsiębiorców z perspektywy współpracy między organami ochrony konkurencji. Z kolei prawa przedsiębiorców w związku w postępowaniach kończących się decyzjami zobowiązującymi stanowią przedmiot zainteresowania dr Ingi Kawki. Bartosz Turno i Agata Zawłocka-Turno podejmują problematykę wolności od samooskarżania oraz ochrony poufności komunikacji między prawnikiem a przedsiębiorcą. Kwestie ochrony praw przedsiębiorców w kontekście autonomii proceduralnej państw członkowskich UE stanowią przedmiot rozważań dr Krystyny Kowalik Bańczyk. Kontrola sądowa decyzji Komisji nakładających kary pieniężne stanowi główny problem artykułu autorstwa Mariusza Barana i Adama Dońca. Jan Szczodrowski pisze na temat standardu kontroli sądowej decyzji koncentracyjnych dotyczących rynków oligopolistycznych.

Numer zawiera również glosę do wyroku SOKiK oraz komentarz do decyzji Prezesa UOKiK w sprawie koncentracji między Empik a Merlin, a także recenzję książki „Sprawiedliwość proceduralna w postępowaniu przed organem ochrony konkurencji”.

Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies 2012, 5(6) – pełny tekst od 1 lipca 2012 r. na stronie www.yars.wz.uw.edu.pl

Dostępny jest już Chambers Europe – 2012 – Competition/Antitrust w Polsce.

Za najlepsze kancelarie w tej dziedzinie (Band 1) uznano:Linklaters, Salans oraz Allen and Overy. W odróżnieniu od Legal 500 dużo słabiej wypadły CMS oraz WKB (dopiero Band 3!).

Na drugim stopniu podium (Band 2) uplasowały się: Clifford Chance, Hogan Lovells oraz SKS.

Warto również wymienić najlepszych prawników według Chambers and Partners, a są nimi:
Według Chambers – gwiazda polskiego prawa konkurencji (Star Indvidual): Małgorzata Szwaj (Linklaters)

W najwyższej półce znaleźli się:
(Band 1)
Agnieszka Stefanowicz-Baranska (Salans)
Marta Sendrowicz (Allen&Overy)
Jarosław Sroczyński (Markiewicz i Sroczyński
Również i tym razem do pań z nazwiskami zaczynającymi się na literę S dołączył przedstawiciel męskiego grona, również z nazwiskiem na literę S):

Gratulujemy wyróżnień!

CAT w sprawie Dairy – litigation legal privilege, sprawiedliwość proceduralna i … zmiany w polskiej ustawie

Polecamy uwadze wydany w dniu 20 marca 2012 roku przez Competition Appeal Tribunal (CAT) wyrok w sprawie Tesco vs Office of Fair Trading (OFT), stanowiący ciąg dalszy sprawy Dairy, czyli ustalania cen produktów nabiałowych przez przetwórców tych produktów i sieci handlowe w UK. Wyrok CAT nie przesądza o okolicznościach zasadniczych dla stwierdzonego przez OFT porozumienia cenowego (o czym niżej), ale odnosi się do kwestii wpadkowych dotyczących stosowania zasady litigation legal privilege w postępowaniach z zakresu prawa konkurencji,  sprawiedliwości proceduralnej w postępowaniu przed OFT oraz samego charakteru tego postępowania (inkwizycyjne, czy jednak sporne?).  Wyrok CAT może stanowić również dobre wprowadzenie do ciekawego tematu  porozumień hub and spoke.

Rozstrzygnięcie CAT

Wyrok jest znaczącym, ale zapewne nie ostatnim punktem zwrotnym w batalii, którą od 2003 roku toczy sieć handlowa TESCO z OFT. Spółka jest jedynym spośród 9 uczestników porozumień w sprawie Dairy, który odwołał się od decyzji OFT. Omawiany wyrok został wydany w związku ze złożeniem przez OFT na początku marca 2012 roku wniosku disclosure tj. wniosku o zobowiązanie TESCO do ujawnienia i wydania określonych dokumentów i informacji. Zmierzał on między innymi do (i) ujawnienia dokumentów uzyskanych przez TESCO w ramach wewnętrznego postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez zewnętrznych doradców i (ii) wskazania wszystkich potencjalnych świadków, z którymi TESCO kontaktowała się w związku z postępowaniem oraz wymienionej z nimi korespondencji.

W trakcie postępowania przedmiot sporu został zawężony do informacji z punktu (ii). Ostatecznie wniosek OFT upadł jako nieuzasadniony, nieproporcjonalny i nieistotny dla toczącego się postępowania. Wprawdzie główna oś sporu pomiędzy TESCO i OFT dotyczyła tego, czy zasada litigation legal privilege ma zastosowanie w postępowaniu administracyjnym i czy w zakresie żądanym przez OFT może ona zostać uchylona, to podstawą odrzucenia wniosku były obwiązujące reguły postępowania przed CAT. Niejako na marginesie CAT odniósł się jednak do wątpliwości merytorycznych, które budziło uzasadnienie wniosku dotyczące w szczególności:

a) charakteru postępowania przed OFT (inkwizycyjne, czy sporne) oraz

b)  samej istoty zasady litigation legal privilege oraz czy obowiązuje ona również w postępowaniu administracyjnym.

W skrócie można powiedzieć,  że CAT w wyroku podkreślił wagę zasady litigation legal privilege jako fundamentalnej gwarancji praw procesowych stron. Stwierdził bowiem, że konieczność ochrony prawa uczestników postępowania do zachowania w poufności treści porady prawnej leży w interesie publicznym. Dopóki zatem owa zasada nie zostanie uchylona, komunikacja pomiędzy stroną i jej doradcami prawnymi korzysta z gwarancji poufności.

Ciekawe okazują się również konkluzje CAT odnośnie do charakteru postępowania przed OFT. Zdaniem Trybunału, postępowanie administracyjne przed OFT może mieć charakter sporny (OFT stał na stanowisku, że postępowanie przed urzędem ma charakter inkwizycyjny, a nie sporny). CAT wyraźnie podkreślił, że nie można a priori przesądzać, że wszystkie postępowania podejmowane przez OFT w interesie publicznym mają charakter inkwizycyjny – przymiot taki jest z pewnością bezdyskusyjny w postępowaniach w sprawie badanie rynku, gdzie w istocie chodzi tylko o zebranie faktów. W pozostałych sprawach ocena charakteru postępowania wymaga uwzględnienia jego specyfiki i okoliczności sprawy. Mając powyższe na uwadze CAT przesądził, że w rozpatrywanej sprawie TESCO, w której spółce postawiono zarzut udziału w niedozwolonym porozumieniu cenowym, a który to zarzut TESCO zdecydowanie kwestionowała, był nie mniej sporny niż zwykłe postępowanie cywilne, które za przedmiot miałoby te same naruszenia prawa.

Z uwagi na ciężar gatunkowy zarzutów stawianych TESCO i grożące spółce sankcje finansowe CAT stwierdził ponadto, że na sytuację spółki w tym konkretnym postępowaniu należy spojrzeć przez pryzmat prawa do rzetelnego procesu wynikającego z art. 6 EKPC. W konsekwencji, zdaniem CAT, to właśnie zasada sprawiedliwości proceduralnej gwarantowała TESCO nie tylko prawo do wybrania sposobu prowadzenia sprawy, ale również prawo do zachowania w tajemnicy korespondencji z osobami trzecimi i potencjalnymi świadkami podjętej w związku z toczącym się postępowaniem.

Lord Carlile of Berriew, sędzia prowadzący sprawę, z pewną powściągliwością stwierdził jednak, że wyrok nie jest żadnym przełomem:

 I should say that I do not regard my conclusion as breaking any new ground. As counsel for Tesco observed at the hearing, it seems to me likely that both legal advice privilege and litigation privilege have routinely been claimed and probably never challenged in relation to similar or analogous investigations under the Act. 

Zainteresowanych treścią wyroku odsyłam na strony internetowe CAT.

Kilka słów o tle sprawy

Sprawa Dairy dotyczy zawartych na przełomie 2002/2003 pomiędzy sieciami handlowymi trzech porozumień polegających na uzgadnianiu cen odsprzedaży produktów nabiałowych (serów i mleka) na terenie UK. Mechanizm ustalania cen zakładał wykorzystanie znanego ekonomicznego modelu kooperacji w ramach klastra (tzw. hub and spoke). W wymianę informacji o cenach zostały zaangażowane nie tylko sieci handlowe, ale również ich dostawcy.

Na etapie postępowania przed OFT sprawa zakończyła się w 2011 roku decyzją nakładającą na uczestników porozumienia (m.in. Asda, Arla, Dairy Crest, McLelland, Safeway (obecnie Morrisons), Sainsbury’s, TESCO) kary w łącznej wysokości prawie 50 milionów funtów. Więcej informacji o sprawie Dairy znajduje się na stronach OFT.

Sprawa Dairy w świetle propozycji zmian w polskim prawie konkurencji

Sprawa Dairy jest dobrym przykładem tego, jak skuteczna – z punktu widzenia ekonomiki postępowania, oraz korzystna – z punktu widzenia wysokości nałożonych kar na uczestników – może okazać się instytucja dobrowolnego poddania się karze. O planach jej wprowadzenia do polskiego prawa konkurencji oraz o wstępnych, ogólnych założeniach informowaliśmy już na Antitrust.pl.

W sprawie Dairy na 9 podmiotów, którym postawiono zarzuty udziału w porozumieniu, jeden skorzystał z programu leniency, siedem zaś przyznało się do zarzucanych czynów i skorzystało z opcji zawarcia z OFT tzw. early resolution agreement (odpowiednika planowanej instytucji DPK). W zamian za pełne uznanie własnej odpowiedzialności za naruszenie prawa i zobowiązanie do pełnej współpracy w wyjaśnianiu okoliczności postępowania, uczestnicy porozumienia uzyskali redukcję kar w wysokości aż 35%. Co więcej, od momentu wejścia postępowania w kluczową fazę (statement of objection, sierpień 2007) do momentu, w którym większość uczestników zdecydowała się na zawarcie porozumienia z OFT (przełom grudnia 2007 i lutego 2008), minęło niespełna pół roku. [Na marginesie - jeszcze krócej, bo nieco ponad dwa miesiące, zajęło OFT zawarcie "ugody" z uczestnikami porozumienia cenowego wyrobów tytoniowych w UK (2 producentów, 10 dystrybutorów)- statement of objection został wydany pod koniec kwietnia 2008 roku, porozumienia zostały zawarte już na początku lipca 2008. Uzgodnione w early resolution agreement redukcje kar sięgnęły 20%].

Powyższy przykład pokazuje, że dobrze opracowany i rozsądnie wdrażany przez organ antymonopolowy instrument, który stwarza uczestnikom porozumień realne zachęty finansowe może okazać się skutecznym elementem sprawnego egzekwowania reguł prawa konkurencji. Praktyka orzecznicza OFT może więc okazać się dobrą „intelektualną inspiracją” w pracach nad zmianami polskiej ustawy.

Dopóki nie zostaną ujawnione szczegółowe założenia projektu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, trudne jest dokonanie rzetelnej oceny proponowanych zmian. Jeżeli chodzi o ich kierunek, to niewątpliwie Prezes UOKiK ma prawo proponować takie rozwiązania legislacyjne, które przyczynić się mogą do podnoszenia skuteczności jego działań. Rozwiązania te – po zaprezentowaniu ich w szczegółowej wersji jako założeń projektu nowelizacji – powinny być poddane szczegółowej debacie publicznej i konsultacjom społecznym. Idealną byłaby również sytuacja, gdyby założenia nowelizacji nie były przygotowane wyłącznie wewnątrz UOKiK, ale również przy udziale ekspertów niezwiązanych bezpośrednio z tym urzędem.

W chwili obecnej zasadne jest natomiast postawienie pytania, czy proponowanym zmianom legislacyjnym nie powinny towarzyszyć takie, które zapewnią respektowanie sprawiedliwości proceduralnej w postępowaniu przed Prezesem UOKiK w stopniu większym niż obecnie. Przyjmuję bowiem, że o prawidłowo ukształtowanym systemie ochrony konkurencji można mówić tylko wtedy, gdy organ ochrony konkurencji dysponuje skutecznymi środkami dowodowymi, sankcyjnymi i egzekucyjnymi, ale też stosuje je w sposób nie naruszający sprawiedliwości proceduralnej (M. Bernatt, Sprawiedliwość proceduralna w postępowaniu przed organem ochrony konkurencji, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania UW, Warszawa 2011, s. 27). Respektowanie sprawiedliwości proceduralnej jako zasady ogólnej prawa wynikającej z konstytucyjnej klauzuli demokratycznego państwa prawnego, wymaga, aby w postępowaniu przed Prezesem UOKiK zagwarantowane zostały jej wartości, takie jak wysłuchanie, równość, możliwość obrony, poufność i zaskarżalność (tamże, s. 91-98).

Zmiany prawa ochrony konkurencji, które mają przyczynić się do zwiększenia skuteczności działań organu ochrony konkurencji powinny być wprowadzone równolegle ze zmianami, które zagwarantują wysoki poziom ochrony praw procesowych podmiotom, które biorą udział w tym postępowaniu. Na przykład jeżeli w przyszłości polski organ ochrony konkurencji proponowałby wprowadzenie przepisów przewidujących odpowiedzialność karną osób fizycznych za naruszenie reguł konkurencji, to równocześnie musiałby wprowadzić – w pełnym zakresie – gwarancje określone w procedurze karnej. W świetle obecnej zaś dyskusji, wprowadzanie proponowanych przez Prezesa UOKiK zmian uokik powinno być poprzedzone lub połączone z działaniami legislacyjnymi, zmierzającymi do usunięcia istniejących uchybień uokik, jeżeli chodzi o poziom zagwarantowania sprawiedliwości proceduralnej w postępowaniu antymonopolowym.

Dlatego konieczne jest dokonanie przeglądu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które powinny zostać znowelizowane, tak aby w postępowaniu przed Prezesem UOKiK w większym stopniu zagwarantowana była sprawiedliwość proceduralna. Propozycje w tym zakresie zgłaszam w artykule opublikowanym w internetowym Kwartalniku Antymonopolowym i Regulacyjnym (zob. http://www.ikar.wz.uw.edu.pl/numery/01/pdf/01_bernat_ustawa.pdf). Zachęcam do jego lektury i do dyskusji.

Dalsze informacje dostępne są tu: http://www.cars.wz.uw.edu.pl/news/A_zalozenia.pdf

Poniżej abstrakt:

Niekorzystna sytuacja finansowa jednego z przedsiębiorstw będącego przedmiotem koncentracji może wpłynąć na zmianę analizy dokonywanej przez organ antymonopolowy. Uznawana za wpływającą niekorzystnie na konkurencję (antykonkurencyjna) koncentracja może więc pod pewnymi warunkami związanymi z sytuacją ekonomiczną jednego z przedsiębiorstw wyjątkowo nie zostać zablokowana przez organ antymonopolowy. Niniejszy artykuł ma na celu przybliżenie ekonomicznych oraz prawnych aspektów doktryny dotyczącej wspomnianego wyjątku – tzw. doktryny upadającej firmy (failing firm doctrine) . W pierwszej kolejności zostaną opisane ekonomiczne przesłanki zastosowania tej doktryny, z uwzględnieniem jej pochodzenia. Następnie ukazane zostanie wdrożenie jej aspektów ekonomicznych do przepisów prawa konkurencji. Końcowy fragment poświęcony będzie ocenie doktryny upadającej firmy z perspektywy polskiego prawa konkurencji.

Wzrastająca w ciągu ostatnich lat na świecie, również i w Polsce, rola alternatywnych metod rozwiązywania sporów, w szczególności arbitrażu oraz mediacji, dotyka również delikatnej kwestii sporów handlowych z komponentem prawa konkurencji. Wzajemne relacje pomiędzy arbitrażem a prawem konkurencji są żywo dyskutowane pomiędzy praktykami i naukowcami specjalizującymi się w tychże, dość wąskich dziedzinach prawa. Autorzy pragną przybliżyć istotę wzajemnej zależności arbitrażu oraz prawa konkurencji rozpoczynając niniejszym artykułem cykl traktujący o istotnych problemach praktycznych na linii arbitraż – prawo antytrustowe (termin ten może być zamiennie używany z prawem konkurencji). Dlatego też rozpoczynając kwestiami natury ogólnej dotyczącymi arbitrażu (zwanego również sądownictwem polubownym) oraz prawa konkurencji, postaramy się znaleźć odpowiedź na pytanie: Czy arbiter może stosować prawo konkurencji?
Arbitraż – uwagi ogólne
Arbitraż (sądownictwo polubowne) jest sytuacją, w której arbiter (inaczej: sędzia prywatny) ma za zadanie rozstrzygnąć spór pomiędzy stronami poprzez wydanie wyroku (orzeczenia) arbitrażowego. Co istotne, uprawnienie arbitra wynika z woli stron, które poddały (uprzednio, bądź następczo) rozstrzygnięcie określonego sporu wynikającego z umowy (kontraktu handlowego) pod sąd arbitrażowy. Przepisami regulującymi arbitraż są nie tylko kodeksy postępowania cywilnego, regulaminy sądów polubownych, umowy międzynarodowe, konwencje, Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL, tudzież Ustawa Modelowa UNCITRAL, kodeksy etyki arbitra, ale również zastosowanie mają ogólne zwyczaje handlowe i zasady słuszności, o ile strony wyrażają na to zgodę.
Znaczenie arbitrażu potęguje swoboda stron dotycząca wyboru wielu elementów postępowania arbitrażowego. Strony mogą wybrać konkretny sąd polubowny, skład arbitrów, sposób ich powołania, miejsce i czas postępowania, czy też zasady rozstrzygania sporu. Niewątpliwymi zaletami arbitrażu są, co do zasady: prostsza niż sądownictwa powszechnego procedura postępowania, przewidywalne z góry koszty, jednoinstancyjność i szybkość postępowania. Ponadto, sąd polubowny jest dyskretny, postępowanie poufne, gwarantuje więc poszanowanie interesów stron i ich tajemnic handlowych. Powszechnie uważa się, że arbitrzy, jako wybitni specjaliści – lepiej rozumieją biznes niż sędziowie sądów powszechnych, co ma niebagatelne znaczenie dla stron sporu. Last but not least, wyroki arbitrażowe są powszechnie uznawane i wykonywane na całym świecie z uwagi na międzynarodowe konwencje w szczególności – Konwencję o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych z dnia 10 czerwca 1958 r. sporządzoną w Nowym Jorku.
Prawo konkurencji – istota
Prawo konkurencji (zwane też prawem antymonopolowym, antytrustowym, czy też prawem ochrony konkurencji) jest gałęzią prawa, której fundamentem jest regulacja zachowań rynkowych przedsiębiorców. Celem prawa konkurencji jest wspieranie rozwoju lub ochrona wolnej konkurencji dokonywana w interesie publicznym. W zakresie prawa konkurencji można wyróżnić dwie grupy przepisów. Pierwsze dotyczą: zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję (a więc porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji oraz nadużywania pozycji dominującej). Druga grupa przepisów dotyczy prewencyjnej kontroli koncentracji (obowiązkowa notyfikacja zamiarów określonych koncentracji w celu ograniczenia ryzyka dojścia do skutku transakcji, które mogę doprowadzić do istotnego ograniczenie konkurencji na danym rynku właściwym). Trzecim zagadnieniem prawa konkurencji jest nadzór nad pomocą publiczną udzielaną przez państwo bądź też ze środków publicznych (pomoc publiczna może bowiem prowadzić do zakłócenia konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorców).
Kwestie dotyczące prawa konkurencji a arbitraż
W literaturze podkreśla się, że zakres uprawnień bądź zobowiązań arbitra do stosowania prawa konkurencji w toku postępowania arbitrażowego jest różny i zależy w dużej mierze od określonej jurysdykcji. Chociaż coraz częściej kwestie dotyczące prawa konkurencji pojawiają się w sądach arbitrażowych, to jednak brak jest ujednoliconego stanowiska, które by formułowało wskazówki mówiące o tym jak radzić sobie z takimi kwestiami. Dwoma istotnymi pytaniami, na które należy odpowiedzieć są: a) czy arbiter może stosować prawa konkurencji? W przypadku twierdzącej odpowiedzi na pierwsze pytanie, pojawią się kolejno: b) prawo konkurencji którego państwa powinno być stosowane oraz w jaki sposób?
(Czy) arbiter może stosować prawo konkurencji (?)
Istotą tytułowego pytania jest kwestia zdatności poddania arbitrażowi sporów dotyczących prawa konkurencji. Orzecznictwo amerykańskie przeszło w tej kwestii wręcz rewolucję. Jej efekt wywarł wpływ na niektóre państwa europejskie. Początkowo, na kanwie wyroku w sprawie American Safety Equip. Corp. v. J.P. Maguire & Co., 391 F. 2d 821 (2d Cir. 1968) uznano, że prawo konkurencji oraz wynikające z niego spory nie mogą być rozpatrywane w drodze arbitrażu. Jednak, już kilkanaście lat później, w sprawie Mitsubishi (wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednocznych – Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler- Plymouth, Inc. 473 U.S. 614 (1985)), Sąd Najwyższy uznał, że roszczenia wynikające z prawa konkurencji były w zamierzeniu stron sporu poddane arbitrażowi. Konsekwentnie, Sąd Najwyższy odszedł od wcześniejszego stanowiska dotyczącego zastosowania arbitrażu w rozwiązywaniu sporów dotyczących prawa konkurencji i potwierdził iż, pod pewnymi warunkami, kwestie związane z prawem konkurencji mogą być rozstrzygane na drodze arbitrażu. Warto dodać, że zdania odrębne do wyroku w sprawie Mitsubishi zgłosiło trzech sędziów. Podnieśli oni argument przeciwny rozstrzyganiu kwestii związanych z prawem konkurencji na drodze arbitrażu w oparciu o klauzulę porządku publicznego. Przywołali twierdzenie Prezesa Sądu Najwyższego Hughesa, który scharakteryzował Sherman Anitrust Act – akt prawny dotyczący prawa konkurencji w Stanach Zjednoczonych – jako kartę wolności, która może być porównana z zapisem konstytucyjnym, jako czynnik wskazujący na wagę prawa konkurencji i niemożność rozstrzygania sporów z niego wynikających w ramach postępowania arbitrażowego.
Ograniczenia stosowania prawa konkurencji przez arbitra
W tym miejscu warto dokonać dystynkcji pomiędzy publicznoprawnym a prywatnoprawnym dochodzeniem roszczeń z prawa konkurencji. Arbitraż jest możliwy w stosunku do roszczeń prywatnoprawnych. Arbiter nie może powstrzymać, czy też uprzedzić właściwych organów antymonopolowych w zakresie ich kompetencji oraz stosowania przez nie prawa konkurencji. W rezultacie arbiter może jedynie decydować o cywilnoprawnych konsekwencjach wynikających z naruszenia prawa konkurencji. Co to oznacza w praktyce? W praktyce oznacza to możliwość uwzględnienia przez arbitra roszczenia strony o odszkodowanie, w rezultacie naruszenia prawa konkurencji przez drugą stronę (prywatnoprawne dochodzenie roszczeń – ang. private enforcement). Ograniczenia umocowania arbitra są widoczne jeśli zestawimy je z uprawnieniem organu antymonopolowego do kontroli koncentracji określonych transakcji, czy też nadzorowi nad pomocą publiczną.
Specyfika prawa amerykańskiego
W związku ze specyfiką wysokości odszkodowań, jakie mogą zostać zasądzone zgodnie z prawem amerykańskim (tzw. treble damages – możliwość zasądzenia przez sąd trzykrotnej wysokości rzeczywiście poniesionej szkody), czy też rozpowszechnieniem pozwów zbiorowych (tzw. class actions), w orzecznictwie amerykańskim pojawiła się kwestia możliwości wyłączenia wspomnianych instytucji o rodowodzie amerykańskim z zakresu arbitrażu. Sprawa została ostatecznie rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy w 2010 r. w sprawie Stolt-Nielson SA (Stolt-Nielsen S.A., et al. v. Animal Feeds International Corp. (08-1198), 2010). Mianowicie Sąd Najwyższy uznał, iż nie można dochodzić powództwa zbiorowego na drodze arbitrażu, jeśli klauzula arbitrażowa nie przewidziała tej kwestii.
Podsumowanie
Arbitraż jest normalną metodą rozwiązywania sporów handlowych. W rezultacie, jego znaczenie będzie rosnąć również w zakresie rozwiązywania sporów wynikających z prawa konkurencji. Arbitraż powinien być widziany jako narzędzie służące właściwemu stosowaniu prawa konkurencji na drodze prywatnoprawnej. Zagadnienie jest nowe. Na gruncie prawa polskiego nie było dotychczas badane. Nie doczekało się jeszcze orzecznictwa, ani literatury. Stąd autorzy pozwalają sobie zwrócić na nie uwagę społeczności arbitrażowej.

Piotr Nowaczyk, Chartered Arbitrator, Partner Salans, adwokat w Warszawie i w Paryżu, członek Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego ICC, Prezes Sądu Arbitrażowego przy KIG (2006-2009).

Szymon Syp, współpracuje z kancelarią Yingke Varnai BWHS, współautor bloga dotyczącego prawa konkurencji – „Antitrust in Poland”, doktorant w Szkole Głównej Handlowej.