Derecho al hecho

Los Contratos de Corresponsalía y de Ventanilla

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Mon, 23 Apr 2012 04:18:00 +0000

En el sistema financiero y de seguros existe una marcada diferencia entre los Contratos de Corresponsalía y de Ventanilla. A través del primero, las empresas financieras y/o de seguros acuerdan que una o más de ellas represente a la(s) otra(s) para realizar determinada(s) operación(es) financiera(s) o bancaria(s) en el país o el exterior, así como para prestar algún servicio financiero u ofrecer seguros, por encargo de estas últimas. Si se quiere buscar una figura símil a la corresponsalía en el Derecho Civil, tendríamos que recurrir al mandato sin representación. Mediante la corresponsalía, por ejemplo, a través de los locales de una empresa del sistema financiero (corresponsal) se puede prestar al público determinado servicio financiero que, antes de la celebración de dicho contrato, sólo era ofrecido en los locales de otra empresa del sistema financiero (la que contrató con el corresponsal), sea por un tema de exclusividad u otra restricción legal / operativa.

Por su parte, el de Ventanilla es uno de los denominados Contratos para compartir locales, a través del cual las empresas financieras y/o de seguros acuerdan que una o más de ellas prestarán las ventanillas de atención al público en sus locales a otra(s) empresa(s) financiera(s) o de seguro(s), para que estas últimas de manera directa realicen sus operaciones o presten sus servicios desde dichos locales. Si se quieren buscar figuras símiles a la Ventanilla en el Derecho Civil, tendríamos que recurrir al arrendamiento o a la cesión en uso, en la medida que se alquile o ceda un espacio físico dentro de los locales de atención de una empresa financiera o de seguros.

Dado que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) verifica la apertura, el cierre y las demás actividades concernientes a los locales de atención al público de las empresas financieras y de seguros, los Contratos de Ventanilla que impliquen el compartir locales por parte de ellas, deben ser comunicados a la SBS, previa aprobación de los órganos societarios competentes dentro de cada empresa, para proceder con el compartir de sus locales. Lo mismo no ocurre con los Contratos de Corresponsalía, los cuales si bien deben ser aprobados por las instancias pertinentes en cada empresa, no requieren ser comunicados a la SBS para conocimiento o algún tipo de autorización.

Para el caso de las empresas de transferencia de fondos, la figura de la corresponsalía y ventanilla también es factible, a pesar que estas empresas no califican como empresas del sistema financiero ni de seguros sino más bien como empresas de servicios complementarios y conexos a los servicios bancarios / financieros que prestan las primeras. Es más, la corresponsalía y ventanilla también se podría dar entre empresas de transferencia de fondos y empresas del sistema financiero y de seguros; de hecho, en nuestro medio esa opción es bastante común y utilizada.

La única particularidad, en el campo contractual, que es importante tener en cuenta, se da en el caso de los Contratos de Ventanilla celebrado sólo entre empresas de transferencia de fondos, dado que la normativa SBS exige que el personal que atiende en las ventanillas cedidas dentro de los locales de una de ellas sea de la empresa de transferencia a la cual se le ha cedido o arrendado el espacio; esta obligación no se observa en la normativa SBS que se refiere a los Contratos de Ventanilla entre empresas financieras y de seguros, donde, en principio, el personal no necesariamente tendría que ser de cada una de las empresas financieras o de seguros que hayan ingresado a los locales de las otras, ello dependerá de las exigencias y lo pactado por ambas.

Si bien la distinción entre estas figuras del Derecho Bancario queda clara a nivel doctrinal, se suelen confundir con bastante regularidad en la práctica, ello en parte gracias a la existencia del conocido principio de libertad contractual, el cual es incuestionablemente valioso en los Contratos en general pero que, en este caso particular viene alterando la técnica contractual al permitir que bajo el título de Contrato de Ventanilla, se incorporen condiciones propias de una corresponsalía y viceversa.

Ejecutando garantías ¿mobiliarias o inmobiliarias?

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Mon, 11 Jul 2011 05:09:00 +0000

El 2006 se creó en el Perú la denominada “garantía mobiliaria”, sobre la base de la extinta “prenda”. Esta es, para los abogados, un derecho real que permite garantizar el cumplimiento de determinada obligación con un bien mueble (un objeto que pueda ser trasladado de lugar, un intangible o un derecho sobre otro bien que tenga valor económico). En términos económicos, se trata de un vehículo importante para dinamizar el crédito y fortalecer el crecimiento patrimonial.

Con la Ley de la Garantía Mobiliaria se unificó la dispersa y confusa legislación que existía sobre la “prenda”, se terminó de abrir el camino para su ejecución (venta o adjudicación) fuera del Poder Judicial y se creó el Registro Mobiliario de Contratos, donde hoy podemos inscribir diversos acuerdos referidos a bienes que antes no tenían un registro determinado.

En un estudio realizado el 2009 por el CEAL (Center for the Economic Analysis of Law), instituto de análisis económico y legal con sede en Washington, que presta asesoría a gobiernos y entidades supranacionales para implementar políticas públicas, se habría identificado que el beneficio económico total previsto por la Ley de la Garantía Mobiliaria no se hizo efectivo, pues la utilización de garantías mobiliarias en el mercado peruano no ha crecido al ritmo esperado (www.ceal.org).

En base a dicho estudio, el Ministerio de Justicia publicó este año el proyecto de Ley del Sistema de Garantías Mobiliarias (http://www.minjus.gob.pe/proyecto_lgm.html), el mismo que, de ser aprobado, derogaría la Ley de la Garantía Mobiliaria a fin de mejorar diversos aspectos de esta figura legal. Concretamente, se optimizaría el tema del registro público de las garantías, reduciendo sus costos, agilizando el trámite de inscripción (que hoy puede ser muy tedioso) y facilitando su publicidad.

De manera paralela a las garantías mobiliarias, convivimos con las garantías reales sobre bienes inmuebles, dentro de las cuales la hipoteca resulta ser la más conocida. La norma que regula a la hipoteca es mucho más antigua que la norma de la garantía mobiliaria (Código Civil de 1984) y en su caso, no es posible la ejecución fuera del Poder Judicial. Si bien el proceso judicial de ejecución de hipoteca, en teoría, es uno de los más expeditos, en la práctica, lograr la ejecución de esta garantía puede durar varios años de costoso litigio.

Este escenario, nos muestra un trato diferenciado y difícil de comprender para regular la misma figura: garantías sobre bienes que respaldan obligaciones económicas.

Ante la falta de pago de una deuda ¿por qué debo ejecutar la garantía hipotecaria que un deudor me dio, en el Poder Judicial; si, a su vez, puedo ejecutar la garantía que esa misma persona me dio sobre su auto, fuera del Poder Judicial, gastando mucho menos tiempo y dinero?. La explicación no puede estar en la diferencia de precio que tiene un bien mueble frente a uno inmueble; de hecho, hoy en día un auto, puede costar mucho más que una casa y existen otros bienes muebles que cuestan aún más que esa misma casa y auto juntos.

Ese trato diferenciado tendría como sustento un aparente contenido social y es que, en el Perú, se tiende a pensar más en aquel que “puede perder su casa y quedar en la calle” y menos en el “pobre acreedor que prestó su dinero y no puede recuperarlo”. Por ello, el trámite de ejecución de hipoteca pasa por la venia de un juez y suele ser más engorroso para el interesado en la ejecución. Sin embargo, no se tiene en cuenta dos temas: (1) Hoy en día, la intervención de un juez no necesariamente es garantía de que la ejecución de la hipoteca no tendrá vicios ni será fraudulenta; y, (2) los mayores costos que le demandará al acreedor cobrar su acreencia, ejecutando la hipoteca vía judicial, son trasladados al deudor al momento de contraer la deuda, por lo que, en lugar de “protegerlo”, se le está generando un claro menoscabo económico.

Por ello, así como se vienen analizando mejoras en las normas que regulan a la garantía mobiliaria, a fin de dinamizar el crédito, sería importante modernizar de una vez por todas, aquellas que regulan la garantía hipotecaria y dejar de lado aquellos prejuicios que, pensando (supuestamente) en el lado más débil (el deudor), terminan cargándolo con sobre costos que, en el fondo, encarecen sus posibilidades de acceder a financiamiento.

El financiamiento con facturas y recibos por honorarios

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Thu, 02 Jun 2011 23:20:00 +0000

Este domingo, además de llevarse a cabo la segunda vuelta electoral, entrará en vigencia la Ley que promueve el financiamiento mediante la transferencia del derecho de cobro contenido en comprobantes de pago (facturas o recibos por honorarios) pendientes de cancelar, conocida (erróneamente) como “Ley del Factoring” (Ley N° 29623). En términos sencillos, tú o yo podremos obtener dinero líquido transfiriendo a cualquier persona el derecho de cobrar uno o más de nuestros recibos por honorarios o facturas, que serán pagadas por el deudor de las mismas a quien las adquiera, dentro del plazo que prometió pagarnos a nosotros.

Realmente, el factoring es una operación que ya se usa en el Perú y hoy le permite a las entidades del sistema financiero adquirir instrumentos de contenido crediticio (facturas, facturas conformadas, títulos valores) emitidos por cualquier persona, a cambio de una contraprestación económica. El que adquiere dichos instrumentos, asume el riesgo crediticio por falta de pago de los deudores de los instrumentos. En caso la entidad financiera no asuma ese riesgo crediticio (debido a que se pactó, que el riesgo lo seguirá asumiendo el titular de los instrumentos), estaríamos ante una operación denominada “de descuento”. En ambos casos, hay que poner en conocimiento de los deudores que el emitente de los instrumentos crediticios, realizará la operación de factoring o descuento.

Estas operaciones se encuentran reguladas en la “Ley de Bancos” (Ley N° 26702) y la Resolución SBS N° 1021-98 del 01.10.98, por lo que a la fecha sólo resultan viables con la participación activa de entidades del sistema financiero.

En julio del año pasado se publicó una norma legal que contenía medidas extraordinarias para la promoción del financiamiento a las micro y pequeñas empresas (MYPE) del país (D.U. N° 049-2010). Esta norma, con vigencia temporal (hasta el 22.07.2011), permite a las MYPE inscritas en el Registro Nacional de MYPE (el cual es administrado por el Ministerio de Trabajo a través de su página web), realizar operaciones de factoring con facturas a ser pagadas por los deudores en plazos superiores a 30 días calendario, sin necesidad de comunicarles previamente a dichos deudores, que procederán a transferirlas mediante factoring.

El D.U. N° 049-2010 trae evidentes dificultades para el pago de las facturas, dado que el deudor de las mismas no será informado de la realización del factoring y; por tanto, desconocerá al nuevo titular (a quien le debe pagar). Tampoco se refiere específicamente a las operaciones “de descuento” (por lo que éstas, al parecer, no están comprendidas dentro de los alcances de la norma), sólo menciona a las “facturas” con plazos de pago mayores a 30 días (por lo que no sería aplicable a operaciones de factoring de títulos valores u otros instrumentos de crédito, así como a facturas con plazos de pago inferiores). Por último, la norma sólo está dirigida a las MYPE inscritas en el Registro Nacional MYPE (lo cual, restringe innecesariamente el derecho de las demás personas naturales y jurídicas a acceder a estas facilidades).

¿Qué establecerá la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura o recibo por honorarios?

Permitirá que cualquier persona que venda un bien o preste un servicio, incorpore una copia adicional a la factura o recibo por honorarios, al momento que lo emita como comprobante de pago. Esa copia se denominará “factura negociable” y tendrá la calidad de título valor, lo cual facilita su transferencia vía endoso a cualquier tercero (no sólo a entidades financieras) y su cobro de manera ejecutiva, en caso de incumplimiento.

La persona que recibe el bien o servicio prestado, tiene ocho días hábiles para aceptar u objetar cualquier información contenida en la factura o el recibo por honorarios , plazo contado desde la fecha que recibe la factura o el recibo. Si se presenta el reclamo dentro de dicho plazo o no es aceptada la factura, la persona que la emite (en la práctica) no podrá transferir la misma. Vencido ese plazo sin reclamo o rechazo, se presume que la “factura negociable” ha sido aceptada y podrá ser transferida. Si la persona que recepciona la factura, presenta un reclamo después de los ocho días, sólo podrá dirigirse a quien emitió la “factura negociable” o a su endosatario en procuración, sin tener derecho a demorar el pago de la “factura negociable” al tenedor de la misma o demorar la entrega (o devolución) de los bienes recibidos.

En caso se transfiera (vía endoso) la “factura negociable”, la persona que tiene en su poder el documento debe informar al deudor, dentro de los tres días anteriores a la fecha en que debe realizarse el pago, para que cumpla con su obligación de pagar.

Si la persona que recibe el bien o servicio, presenta un reclamo malicioso o con ánimo de engaño (dolo), dentro del plazo de los ocho días, o si retiene indebidamente la “factura negociable”, estará obligado a pagar la factura, más una indemnización por otro monto igual al de la factura y los intereses máximos pactados sobre dicha suma, por todo el tiempo transcurrido desde la fecha de vencimiento del documento hasta la fecha efectiva de pago. Estos montos también pueden ser exigidos por la persona que adquiere la “factura negociable” (vía endoso) a la persona que la emite, si éste último se la transfirió ocultándole información sobre cualquier reclamo presentado (dentro del plazo de ocho días); o, si se la transfirió ocultándole información sobre el pago parcial que haya recibido, en caso se pacte el pago en cuotas.

La transferencia de una “factura negociable” no está gravada con IGV y tampoco afecta el derecho al crédito fiscal de aquellas personas que realizan actividad empresarial. Sobre el derecho al crédito fiscal, a través del D.S. N° 047-2010-EF del 27.03.2011 se han realizado las precisiones correspondientes a las normas del IGV. Por otra parte, SUNAT, con la Resolución de Superintendencia N° 129-2011/SUNAT del 26.05.11, también ha dado total libertad para la emisión de la “factura negociable” (como copia de la factura tradicional o documento independiente a ésta).

La utilización de estas operaciones de financiamiento para encubrir lavado de activos, financiamiento del terrorismo u otros actos delictivos también ha sido prevista, dado que el D.S. N° 047-2010-EF establece como obligación de las personas que (por Ley) suelen reportar sus transacciones a la Unidad de Inteligencia Financiera de la SBS, informar sobre su participación en la transferencia de “facturas negociables” y como obligación de todas las personas que adquieren “facturas negociables”, verificar su procedencia lícita.

La alternativa de emitir “facturas negociables” por la vía electrónica también ha sido considerada, para lo cual se necesitarán normas complementarias y evaluar el desarrollo inicial de estos títulos en el mercado.

En conclusión, la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial tiene como fin incentivar agresivamente el acceso a financiamiento directo para proveedores de cualquier bien y servicio en todo el Perú.

Sin perjucio de ello, creo que uno de los puntos de esta Ley que debería ser revisado, es el reducido plazo de ocho días hábiles que tendrán las personas que reciben el bien o servicio prestado, para expresar su rechazo a la factura o recibo por honorarios entregado o, de ser el caso, para presentar su reclamo por algún dato contenido en estos documentos.

No todos los bienes o servicios en el mercado tienen las mismas características o son ofrecidos bajo las mismas condiciones, algunos exigirán un mayor plazo de verificación que otros, ante lo cual ese único plazo de ocho días podría originar un importante número de litigios o controversias, desincentivando la utilización de este tipo de financiamiento o restringiendo su utilización a determinados bienes o servicios (de fácil transferencia).

Veamos qué ocurre después del 05 de junio... con las "facturas negociables".

El Progreso del Perú

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sun, 08 May 2011 00:52:00 +0000

Este es un video difundido con motivo del último Día del Trabajo en el Perú. Además de la importancia de la fecha, explica con palabras claras y sencillas la estrecha relación que tienen la libertad de trabajo y de empresa en nuestro país, así como lo necesario que es protegerlas (a propósito de las elecciones que estamos viviendo).

Ayer también fue pasado en el programa La Hora N, antes de la lamentable agresión que sufrió su conductor...

Marca PERÚ

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sun, 08 May 2011 00:30:00 +0000

Hace poco se lanzó este video (documental) de 15 minutos, que promociona la marca PERÚ... la frase final: El PERÚ es una gran marca y todos estamos invitados a ser sus embajadores!!... Aceptemos

Más detalles sobre la marca PERÚ, desde el ¿qué es?, hasta el ¿para qué sirve? se puede encontrar en: http://www.peru.info/

Facebook fue una verguenza!!

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Tue, 12 Apr 2011 04:43:00 +0000

El día de ayer y parte de hoy, la mayoría de comentarios leidos en Facebook sobre el resultado de las elecciones, fueron realmente vergonzosos, decepcionantes, muy pocos se salvaron... Entiendo la frustración de mucha gente que conozco por una derrota pero no imaginé tanta intolerancia y falta de respeto a las personas que no comparten nuestras opciones políticas. Particularmente, no voté por ninguno de los dos que pasaron a segunda vuelta, ni simpatizo con ellos pero respeto la decisión de la mayoría, así es la democracia (una de las cosas más preciadas que tenemos y que garantiza nuestra libertad).

Ver a gente que tiene un nivel de educación similar al mío y que está ubicada por encima de la línea de pobreza, tildando a las personas que votaron por alguno de los dos candidatos finalistas de débiles mentales, brutos, ignorantes, "gente de mierda", entre otros calificativos, ciertamente me da pena. Y eso que Gastón encontró hasta contenidos racistas: http://elcomercio.pe/politica/741157/noticia-gaston-acurio-facebook-paren-ya-mismo-esos-comentarios-racistas.

Para la segunda vuelta, sólo nos corresponde evaluar bien y votar. Recomiendo darle una mirada a los dos Planes de Gobierno, sino lo han hecho: http://www.partidonacionalistaperuano.net/propuestas/plan-de-gobierno-gana-peru-2011-2016.html y http://www.fuerza2011.com/plan-de-gobierno/ (estos documentos son los únicos que, más allá de las palabras, ponen en blanco y negro lo que se haría, si sale uno u otro candidato). Sin duda, la peor opción será viciar o anular el voto, pensando en que con ello se forzará a otra elección (lo cual en la práctica, es casi imposible y más costoso para todos) o pensando en ello como forma de protesta contra ambos candidatos (lo cual no hará más que beneficiar al que consideremos peor y consagrándolo ganador).

Por lo pronto, sugiero revisar el siguiente artículo que refleja algunas promesas electorales impactantes, que desde ya carecen de sustento: http://elcomercio.pe/economia/740185/noticia-analisis-seis-promesas-electorales-que-no-tienen-sustento. Su implementación podría traer más costos que beneficios para todos.

Chevron vs. Ecuador, un litigio de gran dimensión

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Mon, 04 Apr 2011 05:01:00 +0000

Hace 18 años aproximadamente se originó una disputa legal entre Chevron - antes Texaco - una de las mayores transnacionacionales del petróleo (top 5 de empresas con mayor caudal monetario a nivel mundial, según la revista Fortune – edición 2009) y el estado ecuatoriano. El caso gira entorno a la contaminación ambiental de gran dimensión que supuestamente ocasionó durante años Texaco, en la selva del Ecuador y que involucra la descomunal cifra de 17,000 millones de dólares en indemnizaciones aproximadamente.

Texaco (que se fusionó con Chevron en el 2001), operó en la zona denominada campos petroleros de Lago Agrio en la Amazonía ecuatoriana entre 1967 y 1990 junto a la empresa estatal Petroecuador (consorcio que integró pero que inicialmente sólo fue formado por Texaco y Gulf Oil). Durante todos esos años, se produjo un aproximado de 1,700 millones de barriles de petróleo por 25,000 millones de dólares. En 1990, Texaco transfiere el manejo de sus operaciones a Petroecuador y en 1993 se retiró del país.

El problema se originó en el “agua producida” junto con el petróleo, al momento de su extracción. Los reservorios de petróleo tienen capas de agua que yacen junto a él y que aparentemente son tóxicas si no se tratan adecuadamente. Se dice que la industria del petróleo ahora considera al “agua producida” como un desecho industrial y se exige el re uso de ese desecho (como, la re inyección de esa agua, dentro de los pozos petroleros). Durante el periodo de operaciones de Texaco en Ecuador, el “agua producida” no tenía ese tratamiento en la industria (ni era considerada desecho), por ello, se acumuló en pozos al aire libre en lugar de re inyectarse a los pozos petroleros como práctica común de aquella época.

El “agua producida” se habría filtrado a ríos y napas generando una supuesta contaminación en las poblaciones cercanas (cáncer, entre otras enfermedades), situación que Chevron desconoce, al no reconocer un nexo causal entre el “agua producida” y los casos de cáncer reportados en la zona.

El litigio empezó en 1993 y entre los principales hechos acontecidos, tenemos que en ese año, los abogados de las personas supuestamente afectadas con la contaminación presentaron tres demandas contra Texaco en Nueva York (casos Aguinda, Sequihua y Jota), dos de ellas en representación de ciudadanos ecuatorianos y una de ciudadanos peruanos (si bien Texaco no extrajo petróleo en Perú, los demandantes también alegaron que la contaminación de los ríos les llegó a afectar).

En 1995, Texaco accedió a negociar y acordó con Ecuador limpiar diversos pozos de desperdicios petroleros por varios millones de dólares, en atención a su participación en el consorcio que produció petróleo en la selva ecuatoriana durante los años que operó en el país. Ecuador, con ello, aceptó liberar a Texaco de futuras demandas o reclamos en su contra, firmando varios acuerdos en ese sentido. Si bien Ecuador en un primer momento cumplió con los acuerdos, posteriormente desconoció los mismos, alegando que Texaco sólo hizo arreglos cosméticos y no sustanciales en el lugar afectado.

Los tres procesos iniciados en Cortes norteamericanas fueron ganados por Texaco debido a cuestiones de competencia (los juicios según los tribunales debían seguirse en Ecuador).

Las poblaciones ecuatorianas que demandaron a Texaco en Estados Unidos interpusieron otra demanda en 2003 pero esta vez en Ecuador, ya no sólo por contaminación sino también por una supuesta deforestación y destrucción cultural, basándose en lo señalado en la Ley de Gestión Ambiental promulgada en Ecuador en 1999. Esta norma permitía a cualquier residente de Ecuador demandar una indemnización por daños ambientales a nombre de la colectividad, situación que era inadmisible antes de ese año en el país, pero que habría sido aplicada en este caso (singularmente) con efecto retroactivo (los daños se habrían producido antes de 1993, año en que Texaco sale de Ecuador).

En 2004, Chevron demanda por la vía arbitral a Petroecuador en la Asociación Americana de Arbitraje con sede en Nueva York, alegando que Petroecuador no eximió a Texaco de cualquier reclamo o demanda relacionada con el cumplimiento del contrato de consorcio que vinculó a ambas empresas años atrás, como estaba establecido en ese documento. El contrato sometía cualquier disputa a dicho fuero y sede. Un grupo de abogados “identificados” con el medio ambiente demandó a Chevron ante una Corte Federal de Nueva York con el objeto de frenar el arbitraje iniciado en esa misma ciudad. Dicha demanda no prosperó y el arbitraje continuó sin embargo, posteriormente se logró bloquear a nivel judicial en Estados Unidos, donde se dispuso que Petroecuador no sea involucrado en el arbitraje.

Chevron presentó en 2009 una demanda ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (Holanda) contra Ecuador, teniendo como sustento una vulneración al Tratado Bilateral de Inversiones que suscribió ese país con los Estados Unidos. Chevron alegó un trato desigual ante la justicia ecuatoriana, para dilucidar las responsabilidades por los daños ambientales producidos en la selva del Ecuador. Este arbitraje fue ganado por Chevron en 2010 y Ecuador fue condenado a pagar unos 700 millones de dólares a la petrolera.

Por otra parte, hace unos meses concluyó el cuestionado proceso judicial iniciado el 2003 en Ecuador, con una condena en contra de Chevron por indemnizaciones, ascendente a 9,500 millones de dólares aproximadamente.

Chevron viene impulsando una serie de acciones legales tanto en el Poder Judicial de los Estados Unidos, de Ecuador y en sede arbitral internacional, a fin de evitar que la mencionada sentencia sea ejecutada. También ha procedido a denunciar a algunos asesores de los indígenas ecuatorianos, por fraude procesal y presentación de dudosos medios probatorios.

Por su parte, los indígenas ecuatorianos cuentan con el apoyo del Gobierno de su país, donde el mismo Presidente ha lanzando públicas declaraciones a favor de la sentencia y exigido todo el peso de la Ley contra los responsables de los supuestos daños ambientales, a fin de que se apliquen las sanciones correspondientes. Los funcionarios ecuatorianos que suscribieron los acuerdos con Texaco en 1995, están siendo perseguidos judicialmente, por haber actuado “de manera fraudulente” en contra de los intereses del país.

Las partes han ampliado sus frentes de batalla, más allá de la esfera judicial o arbitral, logrando un importante apoyo político en sus respectivos países a fin de exigir que se revisen las relaciones bilaterales, los acuerdos comerciales vigentes y se promueva el desaliento de las inversiones, en particular de los Estados Unidos en Ecuador.

Todo indica que la controversia no está próxima a resolverse y que va a traer importantes consecuencias para la inversión extranjera en Ecuador así como una posible revisión de las políticas de la industria petrolera en mercados emergentes.

El más perjudicado, como muchas veces ocurre, parece ser el ciudadano común que seguramente se verá afectado con las consecuencias de esta controversia internacional ante potenciales fallas de mercado y ante un evidente manipuleo político de las cuestionadas acusaciones a Chevron, sin que pueda ver acciones concretas y rápidas para que el estado ecuatoriano remedie el supuesto daño ambiental encontrado.

Dos frases que encajan como anillo al dedo

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Mon, 28 Feb 2011 23:23:00 +0000

Hay algunos lugares donde la realización de determinandos actos y especialmente, la aprobación o interpretación de leyes, en varios casos, tienen un escazo o nulo sustento técnico y jurídico, que los respalda (legitima) y demuestra su carácter productivo o provechoso. Ello lamentablemente no es percibido (en su real dimensión) por la mayoría de gente, casi siempre porque esos actos y leyes han sido pensados para “el gusto del cliente” o "para la tribuna". Es así como, muchas veces, nos encontramos con actos (públicos) o leyes inexplicables y sin una razón lógica.

Pensando en esta preocupante realidad, encontré dos frases que llamaron mi atención y que considero describen perfectamente bien lo que muchas veces pasa en el Perú.

La primera es “such is life in the tropics” (así es la vida en los trópicos). La leí en el editorial del diario Correo (edición del 07.12.10) y hace poco me volví a topar con ella en el blog de Guillermo Cabieses (http://gcabieses.wordpress.com). En ambos sitios encontré un poco de su origen y me tomo el derecho de citar textualmente parte del blog de Guillermo, quien a su vez reproduce un estracto del editorial de Correo:

“A veces en el Perú uno observa cosas tan raras que me viene a la mente la famosa anécdota que según cuentan ocurrió entre la reina Victoria de Inglaterra y Lord Curzon, su virrey en la India. Resulta que la Reina le preguntó por carta a Lord Curzon por qué en la India sucedían cosas tan fantásticas, como hombres que se dormían en camas con clavos, el hecho de que se adorase a las vacas, que las viudas se incinerasen junto al cadáver del marido, que hubiese ahorcadores a sueldo, etc… Un igual de perplejo Curzon sólo pudo contestarle: “Your Majesty, such is life in the Tropics” (“Su Majestad, así es la vida en los trópicos”)”.

Así, al parecer George Nathaniel Curzon, quien fue conocido como “The Lord Curzon of Kedleston” entre 1898 y 1911, mientras era Virrey de la India fue quien acuño esa genial frase para explicar lo inexplicable ante el requerimiento de una explicación por parte de la reina del, en aquel momento, imperio más importante del mundo.

Así es que cuando alguien les pida una explicación a las increíbles cosas que ocurren en nuestro país, recuerden la respuesta de Curzon a la reina Victoria y respóndanle “such is life in the tropics”…”

La segunda frase, un poco más universal, la encontré en la página web de Humberto Campodónico (http://www.cristaldemira.com/), economista que si bien tiene opiniones con las que casi siempre discrepo, encontró en las siguientes palabras del poeta español Ramón de Campoamar (1817-1901), un excelente nombre para su página: “En este mundo traidor nada es verdad ni es mentira; todo es según el color del cristal con que se mira”. La inmensa cantidad de lecturas y puntos de vista (sesgados) en el Perú, hacen que el gran número de actos (públicos) y leyes que los originan, resulten siendo finalmente minúsculos en este trópico…

¿Los usuarios de servicios públicos, podemos presentar denuncias ante Indecopi, si se afectan nuestros derechos como consumidores?

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sun, 02 Jan 2011 04:39:00 +0000

Este tema viene generando discusiones académicas hace algún tiempo y, como muchos otros, es bastante interesante.

El nuevo Código de Protección al Consumidor define a los consumidores o usuarios como aquellas personas (naturales o jurídicas) que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (la excepción a la regla es el caso de los microempresarios, que también califican como consumidores en determinados casos).

El Código también establece que las relaciones de consumo son aquellas por las cuales, el consumidor adquiere productos o contrata servicios con un proveedor a cambio de contraprestaciones económicas. Es aquí donde empiezan los problemas de interpretación.

La prestación de servicios públicos regulados por los cuatro organismos reguladores del país (SUNASS, OSITRAN, OSINERGMIN y OSIPTEL) ha sido tratada de manera expresa en el Código, de tal manera que si un usuario requiere presentar un reclamo por considerar que han afectado sus derechos como consumidor, lo podrá hacer en la misma empresa proveedora del servicio (primera instancia administrativa) y/o el organismo regulador correspondiente (segunda instancia administrativa), en el marco de las normas de protección al consumidor.

La situación cambia radicalmente cuando el servicio público prestado no está regulado por uno de los cuatro organismos reguladores que mencionamos. El Código no se ha referido expresamente a estos servicios. Probablemente, la explicación se encuentra en el hecho de que la prestación de los servicios públicos regulados por organismos reguladores (agua potable, energía, telefonía e infraestructura del transporte), sí requiere una contraprestación económica a favor de los proveedores (hay relación de consumo, según el Código), a diferencia de los bien o mal llamados servicios públicos "asistenciales".

Si observamos la jurisprudencia, vemos que entre los años 2000 y 2001, se resolvió en INDECOPI una denuncia por falta de idoneidad en la prestación de servicios médicos al paciente de un hospital (servicio público no regulado por uno de los cuatro organismos reguladores del país). Este caso, si bien fue declarado fundado a favor del denunciante, tuvo un voto en discordia que constituyó el punto de partida por el cual INDECOPI empezó a considerar que servicios públicos como el mencionado, al tener la calidad de “asistenciales” (debido a que son prestados con fines sociales, sin tener ánimo lucrativo y para equilibrar diferencias sociales en salud, educación, etc.) y no ser producto de una relación de consumo, debían estar fuera del ámbito de las normas de protección al consumidor. Esa posición institucional se mantiene hasta hoy.

Esto no trae buenas consecuencias y resulta, por decir lo menos, paradójico. Por ejemplo, si contrato la prestación de servicios médicos en una clínica privada, puedo acudir a INDECOPI ante la escasa idoneidad en la prestación de ese servicio pero, si voy a parar a un hospital, por falta de recursos o cualquier otra circunstancia, no puedo acudir a INDECOPI si se presenta la misma falta de idoneidad, dado que en este caso estoy recibiendo un servicio público de carácter "asistencial", fuera de una relación de consumo, según la norma y la jurisprudencia administrativa. Otros ejemplos: (1) Cuando se pretende efectuar cobros indebidos por la prestación de servicios educativos en colegios privados y públicos; en el primer caso podré acudir como consumidor a INDECOPI y en el segundo caso (a pesar de la simulitud) no podré hacerlo. (2) Cuando un consumidor no recibe los servicios contratados a una empresa privada o a una Municipalidad ocurrirá exactamente lo mismo.

Ello nos lleva a pensar que aquel consumidor que tiene recursos para acudir a proveedores privados, tendrá la posibilidad de obtener una respuesta más rápida (y probablemente satisfactoria) ante cualquier reclamo, derivado de esa relación contractual. Por su parte, el consumidor de bajos recursos que sin elección acude a proveedores públicos, en muchos casos, se verá condenado a obtener una respuesta tardía, insuficiente o a no obtener respuesta, por parte el mismo proveedor, la autoridad estatal que “supervisa” la labor del proveedor o el Poder Judicial, ante reclamos derivados de esa otra (pero similar) relación contractual.

Esto es ciertamente difícil de entender, en especial para los que no son abogados y no realizan (ni tienen por qué hacer) un análisis legal antes de contratar como consumidores con tal o cual proveedor.

Si bien el nuevo Código, como hemos visto, contiene disposiciones que a nuestro parecer, podrían permitir que la interpretación jurisprudencial de INDECOPI, en cierta medida se mantenga, también nos da algunas luces, a través de otras disposiciones, que para muchos podrían significar un adelanto del eventual cambio en la interpretación que a la fecha se ha venido dando en este tema.

Es así como el Título Preliminar del Código establece que el mismo protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido en una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. Asimismo, se ha consagrado expresamente el Principio Pro Consumidor, mediante cual, en cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores y en proyección de este principio, en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor.

Particularmente, estoy totalmente de acuerdo con la posibilidad de que INDECOPI también se encargue de proteger al consumidor o usuario de los llamados servicios públicos "asistenciales", más aún si, hace buen tiempo, viene protegiendo a consumidores o usuarios cuando se vinculan con proveedores privados, para obtener los mismos productos o servicios que, por falta de recursos u otras circunstancias, buscan sin posibilidad de elección en el Estado.

Sin perjuicio de ello, también soy de la opinión que a pesar de la existencia de las disposiciones del Código mencionadas en párrafos precedentes, la redacción actual de esa norma y la situación institucional (básicamente de recursos y de dependencia del Poder Ejecutivo) que tiene hoy INDECOPI no haría posible que, a través de una nueva y distinta interpretación jurisprudencial, se amplíe su ámbito de acción funcional en lo que respecto a la protección de los consumidores o usuarios, sobre la totalidad del Estado, de manera eficiente.

Espero poder equivocarme pero recordemos que las normas del Derecho Administrativo Sancionador (como las que caracterizan a INDECOPI) son de aplicación restrictiva (según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria), al igual que las normas que rigen al Derecho Penal; en ambos casos, no cabe la aplicación de analogías ni figuras jurídicas similares, se requieren disposiciones expresas que establezcan con claridad el campo de acción sancionadora en el cual podría manejarse INDECOPI para actuar frente al mismo Estado, ante controversias derivadas de relaciones contractuales que el mismo Código y la jurisprudencia, hoy no consideran como “de consumo” al no ir aparejadas de contraprestaciones económicas o tener fines lucrativos.

Con respecto a la situación institucional de INDECOPI, es por demás conocido que su sobrecarga procesal se ha incrementado exponencialmente en los últimos años y, con el nuevo Código, se espera una mayor cantidad de casos. Avocarse, de manera adicional, a ver la innumerable cantidad de denuncias que podrían presentar usuarios de los llamados servicios públicos "asistenciales", requeriría una buena asignación de recursos extra y fundamentalmente mayor independencia. No es lo mismo contar con órganos colegiados autónomos que son designados por el Poder Ejecutivo, para resolver denuncias presentadas por consumidores contra proveedores privados y algunos públicos (que actúan como agentes de mercado) que resolver denuncias contra proveedores de servicios públicos "asistenciales" (entiéndase hospitales, escuelas públicas, Ministerios, Gobiernos Regionales y Locales, etc.).

El Libro (o Cuento) de Reclamaciones

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sun, 10 Oct 2010 23:28:00 +0000

El pasado 28 de julio, como parte del Mensaje Presidencial, se anunció entre aplausos la obligatoriedad que tendrían todos los proveedores (personas naturales o jurídicas) que vendan o provean bienes o servicios en establecimientos abiertos, de poner a disposición de los consumidores un Libro de Reclamaciones. Ese mismo día se publicó la norma legal que regulaba el tema (Decreto Supremo 077-2010-PCM).

Uno de sus artículos establecía que el Libro sería implementado gradualmente, a partir de las disposiciones reglamentarias que dicte y publique el Directorio del INDECOPI. Es decir, el Decreto no tuvo una aplicación inmediata, por disposición de su propio texto.

Más allá de la eficacia de esta norma en la protección de los derechos del consumidor y de las razones técnicas que seguramente se analizaron antes de su publicación (como por ejemplo, la gran variedad de establecimientos que, sin excepción, estararían sujetos a esta obligación; así como la exigencia que tendrían sus propietarios de remitir todas las reclamaciones que recibían a INDECOPI, sin considerar su ubicación geográfica y costos de remisión), llama la atención que el Poder Ejecutivo publicó diversos comunicados dirigidos a la opinión pública informando las "bondades" de la norma y sugiriendo que (sin mediar plazo alguno) exija la exhibición del Libro de Reclamaciones, a pesar que el Decreto no había sido reglamentado por INDECOPI (es decir, la norma aún no era exigible para los proveedores).

El 02 de setiembre de 2010, antes que INDECOPI publicara el respectivo Reglamento, se publicó el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual derogó el Decreto Supremo 077-2010-PCM.

El nuevo Código también contiene disposiciones relativas al Libro de Reclamaciones. Se mejoró la regulación al señalarse que el Libro sólo será enviado a INDECOPI cuando este último se lo requiera a cada proveedor (no siempore) y los supuestos en los que será exigible la existencia del Libro en el establecimiento serán fijados por el esperado Reglamento (esto hace suponer que habrá excepciones -basadas en razones técnicas y que serán previamente analizadas por INDECOPI- a la obligatoriedad de todos los proveedores de mantener un Libro de Reclamaciones a disposición de los consumidores en sus establecimientos, a nivel nacional).

A la fecha, el Poder Ejecutivo continúa publicando comunicados dirigidos a la opinión pública, informando -ahora- que el Código contiene la obligación de mantener el Libro en los establecidos abiertos al público (consumidor) y sugiriendo su exhibición, a pesar que a la fecha no se publica el Reglamento que permita implementar esta parte del Código.

¿Qué proveedores estarán obligados a mantener un Libro de Reclamaciones en sus establecimientos? ¿Qué características tendrá el Libro? Si el proveedor cuenta con varios establecimientos, ¿el Libro será exigible en cada uno de ellos? ¿Qué medidas se tendrán en cuenta para evitar el "abuso de derecho" por parte de los consumidores predispuestos a presentar reiterados e infundados reclamos? ¿INDECOPI tendrá un procedimiento especial o sumarísimo para prestar atención a las reclamaciones contenidas en estos Libros? ¿Cuál será el procedimiento de fiscalización para los proveedores obligados a mantener el Libro? Estas y otras respuestas son las que se esperan brinde el Reglamento, sin no se responden estas pregundas, prácticamente estaríamos hablando de "letra muerta".

Por lo pronto sería bueno que el Poder Ejecutivo deje trabajar a los técnicos en esa norma, la cual debe dictarse dentro de los 180 días calendario contados desde la fecha de entrada en vigencia del Código -antes de abril de 2011-. Esto permitirá implementar de manera eficaz el Libro de Reclamaciones y evitar que parte del nuevo Código resulte siendo legislación "para la tribuna" sin la más mínima relevancia legal.

El Decreto 1097 y la anciada reforma de justicia

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Thu, 16 Sep 2010 06:48:00 +0000

El día de hoy se publicó la Ley 29572, norma que deroga el cuestionado Decreto Legislativo 1097. Este Decreto reguló la aplicación de normas procesales por delitos que implican la violación de derechos humanos y se elaboró en el marco de las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al Ejecutivo para dictar normas relacionadas exclusivamente al personal policial y militar que ha sido procesado o condenado por los mencionados delitos.

Como sabemos, la derogatoria es resultado de la avalancha de denuncias públicas de congresistas, periodistas, ONG´s de DD.HH., organismos nacionales e internacionales, líderes de opinión y hasta miembros del Gobierno, sobre su supuesta inconstitucionalidad, así como la falta de pertinencia en su elaboración, dada la situación política que ahora se vive. Ello a pesar de las explicaciones verbales y escritas del ahora ex Ministro de Defensa, sobre la constitucionalidad y bondades de la norma.

Lo más cuestionable de la norma es que permitía el sobreseimiento (suspensión) de los procesos seguidos por violación de derechos humanos o la exclusión de los procesados, en caso el Poder Judicial haya excedido los plazos máximos establecidos por la Ley para cumplir con las etapas de un procesos penal ordinario.

A ello se le puede dar dos lecturas: (1) Se pretendía favorecer a los militares y policías violadores de derechos humanos que se encontraban procesados a la fecha y con ello, quebrar los procesos seguidos sin sentenciar a los autores de estos delitos ("amnistía apenas disfrazada", en palabras de Vargas LLosa); o, (2) reconocer el derecho al debido proceso y al juzgamiento dentro de plazos razonables, de los procesados por violaciones de derechos humanos. Las dos lecturas permitirían motivar a las fuerzas armadas y policiales que, sin duda, ahora están disminuidas psicológica y moralmente para cumplir uno de sus principales objetivos: Cuidar el orden interno y externo del país combatiendo a quienes pretenden alterarlo, con el respaldo irrestricto del Estado.

Cualquiera haya sido la lectura del Gobierno, estimamos que por lo menos el Decreto fue totalmente inoportuno (sino fue inconstitucional), ello sin mencionar la ya escaza y deficiente publicidad e información, característica en muchas decisiones importantes tomadas por el Estado.

No pretendo entrar a discutir los aspectos legales que han llevado a derogar la norma o a cuestionar su constitucionalidad (hoy una Sala Penal de la Corte Superior de Lima la inaplicó -vía control difuso- a algunos procesados que pretendieron favorecerse con ella, durante su corta vigencia). Estimo que la solución que se debió dar al incuestionable derecho de los procesados por violaciones de derechos humanos, al debido proceso y al juzgamiento dentro de plazos razonables, no pasaba por la dación de una norma como la derogada, sino por reconocer, también, que esos delitos y procesados (de ser hallados culpables) sin duda requieren ser castigados por un Poder Judicial probo y eficaz. Un Poder Judicial realmente reformado.

Y es que si nos damos cuenta, la ejecución de una reforma bien estructurada (técnicamente) del Poder Judicial, abarcaría la revisión (y reducción) de plazos procesales excesivos en materia penal, que lo único que generan es vulnerar los legítimos derechos que también tienen los procesados, a ser juzgados con rapidez e imparcialidad. Con esto, el Decreto 1097 y muchos otros, serían historia.

Somos concientes de las reacciones negativas y temores que en muchos sectores genera una reforma judicial. Ciertamente, no es un tema popular, más aún cuando existen muchas personas que de una u otra manera deben intervenir o colaborar con esa reforma pero, a su vez, son (potenciales) delincuentes que requieren un Poder Judicial que mantenga corrupción, ineficacia y lentitud para no tener que pagar por sus actos.

Sin embargo, los que creemos que la mejora en la justicia, junto con la mejora en la educación, son dos de los más importantes temas que nos permitirán crecer como país en todo sentido, debemos seguir luchando por una reforma judicial bien planificada y ejecutada. Un buen trabajo (sino el más relevante) sobre la reforma judicial en el Perú fue el de la Comisión Especial de Reforma Integral de Administración de Justicia (CERIAJUS), que ofreció importantes conclusiones y recomendaciones a implementar pero que, lamentablemente, han sido dejadas de lado casi en su totalidad después de cinco años que vieron la luz. Sería sumamente interesante que hoy se revise el trabajo de la CERIAJUS, con miras a no olvidar la tan ansiada reforma de justicia que la mayoría buscamos.

Viabilidad de la Sociedad por Acciones Simplificada en el Perú

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sat, 28 Aug 2010 18:59:00 +0000

Panorama Nacional

Hace más de diez años entró en vigencia la Ley General de Sociedades, norma que revolucionó el Derecho Societario peruano y se ubicó a la vanguardia en el ámbito comparado latinoamericano. Con ello, además de las personas jurídicas sin fines de lucro (asociaciones, comités y fundaciones) reguladas por el Código Civil y de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada regulada en una Ley especial, se hizo posible constituir en el Perú, cualquiera de los siguientes tipos societarios: anónimas (ordinarias, cerradas o abiertas), colectivas, en comanditas (simples o por acciones), comerciales de responsabilidad limitada y civiles (ordinarias o de responsabilidad limitada).

Esta gran clasificación tiene, entre otras fuentes, la distinción doctrinal (y paradigmática) que existe entre sociedades de capital y de personas.

Las sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan los socios. Las condiciones personales de los socios importan poco; es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en estas sociedades.

Por su parte, las sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de los socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o están dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las sociedades de personas que en las sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

Es así que tenemos determinados tipos de sociedades de capital, como por ejemplo, las anónimas ordinarias o abiertas y otros de sociedades de personas, como por ejemplo, las anónimas cerradas o las comerciales de responsabilidad limitada que cuentan con características especiales. Estas características, en muchos casos, no pueden ser replicadas por impedimento legal, en otro tipo de sociedades.

Ello que parece tan simple en el mundo jurídico, no lo es en el económico, donde el empresario suele entender poco acerca de la lógica empleada por los abogados para construir conceptos legales que permiten organizar y desarrollar diversas estructuras jurídicas con distintas características, consecuencias, derechos y obligaciones y que, para el empresario, constituyen verdaderos obstáculos al deseo de hacer empresa con la mayor seguridad jurídica y flexibilidad.

Esa podría ser una de las razones por las cuales prácticamente, no existan sociedades en comanditas en el Perú, existan muy pocas sociedades civiles o colectivas y, a su vez, gran cantidad de sociedades anónimas. Si bien la anónima es el tipo societario más desarrollado, es claro que hasta en ella se presentan dificultades que limitan la flexibilidad que hoy en día exige el empresario moderno, para hacer negocios sin descuidar la seguridad que requieren sus inversión.

Sobre esto último, el típico ejemplo lo vemos en la exclusión de socios (expulsión de accionistas de la sociedad por causales justificadas, previo pago del valor de sus acciones). Figura que se presenta en las sociedades anónimas cerradas, siempre que haya sido regulada previamente en el Estatuto y que, no es posible concebir en las sociedades anónimas ordinarias o abiertas, por causal distinta a la mora en el pago de los dividendos pasivos (saldo pendiente de pago por la suscripción de acciones emitidas por la sociedad y que sólo han sido pagadas parcialmente).

¿Qué nos quiere decir el ejemplo? Que en una sociedad anónima cerrada, la Junta General de Accionistas puede echar a uno de los socios (como lo podría hacer con un director o gerente) si comete un delito en perjuicio de la sociedad, dirige otra sociedad que compite deslealmente con esta o realiza otras acciones similares a estas. Esa posibilidad no existe en una sociedad anónima ordinaria o abierta.

Esto nos da que pensar, ¿para qué realmente sirve tener tantos tipos societarios distintos, con características que muchas veces no pueden ser combinadas o ajustadas a la medida de las necesidades del empresario?, ¿por qué no tener un solo tipo societario en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la sociedad que desean, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en las normas societarias?.

La Sociedad por Acciones Simplificada

En Colombia, parece que los legisladores se hicieron los mismos cuestionamientos y en diciembre del 2008, se aprobó y publicó la Ley N° 1258 por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.

Los antecedentes de esta Ley se encuentran en la moderna legislación del Estado Norteamericano de Delaware, que regula la posibilidad de constituir sociedades con amplias facilidades jurídicas, fiscales y contables, así como flexibilidad para el desarrollo de negocios. El otro antecedente que tuvo, paradójicamente vino de Francia, donde se recogió el término sociedad por acciones simplificada y que, contempla una moderna regulación para este tipo de sociedad.

Entre las características más relevantes de la sociedad por acciones simplificada en Colombia, podemos mencionar:

1. Puede constituirse y funcionar con uno o varios accionistas, sin importar su número. Situación que ya se presentaba en las llamadas sociedades unipersonales del Derecho colombiano pero con algunas dificultades. Desde la entrada en vigencia de la Ley de sociedades por acciones simplificadas, dejó de existir la posibilidad de constituir sociedades unipersonales en Colombia.

2. Es factible constituir una sociedad por acciones simplificada por documento privado, con lo cual no se requiere elevar a Escritura Pública el mismo ni mucho menos recurrir en busca de la llamada “Fe Notarial”. Basta con presentar el documento privado de constitución al registro público correspondiente, para su respectiva inscripción.

3. El objeto social de las sociedades por acciones simplificadas puede ser indeterminado, con lo cual si no se detalla las actividades que está facultada a realizar, se entenderá que podrá realizar cualquier actividad lícita. Esta característica hecha por tierra la posibilidad de sostener la teoría de los actos “ultra vires” que considera nulos los actos desarrollados por los representantes de la sociedad fuera de lo enmarcado y preestablecido en dicho objeto social.

4. La responsabilidad solidaria de los accionistas en las deudas tributarias u obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad no existe en la sociedad por acciones simplificada. Esta responsabilidad es común en otros tipos societarios colombianos, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de países latinoamericanos.

5. La sociedad por acciones simplificada puede ser dirigida por un representante legal y carecer de otros órganos societarios. Ese representante puede ser, a su vez, el único accionista de la sociedad y único miembro del Directorio (llamado Junta Directiva en Colombia).

6. Como si lo anterior fuera poco, los accionistas tienen hasta dos años para pagar el capital que suscriben. Es decir, pasados los dos años sin pagar estos conceptos, recién podrán ser constituidos en mora por el pago de dividendos pasivos y ser coaccionados al pago por parte de la misma sociedad u otros socios.

7. Finalmente, en Colombia es común que los estados financieros de una sociedad pasen por la observación y dictamen de un funcionario denominado “revisor fiscal”, cuando ellas superen cierto nivel de activos o ingresos brutos. Ese revisor no participa en absoluto en las sociedades por acciones simplificadas, donde, sin perjuicio del nivel de activos o ingresos brutos que se manejen, bastará contar con cualquier contador público colegiado para cumplir con la misma labor.

Con todo esto, la sociedad por acciones simplificada ha revolucionado el Derecho de Sociedades colombiano, donde en menos de año y medio, miles de sociedades de este tipo se han constituido, con un promedio muy superior al de cualquier otro tipo de sociedad existente en Colombia.

Tal es la utilidad de la sociedad por acciones simplificada que, inclusive los argumentos legales tendentes a cuestionar la legitimidad, constitucionalidad y legalidad de este tipo de sociedades han sido rebasados por completo, probablemente porque vienen de sectores económicos que se han visto perjudicados con su existencia (los Notarios, Revisores Fiscales, etc.) y que carecen de buenas razones de fondo para cuestionar su valor.

Para citar ejemplos de esto último, en la propia Corte Constitucional de Colombia (equivalente a nuestro Tribunal Constitucional) se han ventilado, sin éxito para los demandantes, hasta tres procesos de inconstitucionalidad (expedientes números D-7784, D-7979 y D-7605) contra ciertos artículos de la Ley que crea la sociedad por acciones simplificadas.

No dudamos que la sociedad por acciones simplificada le dará valiosos puntos a Colombia en los ranking internacionales que miden el clima de negocios por país a nivel mundial y la reducción de barreras burocráticas para el desarrollo de empresas en general. Esos puntos tendrán que ser contrarestados por países que desean atraer inversión, como el Perú, buscando mejoras en otros rubros que incidan directamente en los negocios, ya que en el Derecho Societario aún nos encontramos lejos de lo alcanzado por Colombia.

Es factible replicar la Sociedad por Acciones Simplificada en Perú

Desde nuestro punto vista, el principal obstáculo para replicar en nuestro país un esquema societario similar al de Colombia es el ideológico. En el Perú, no sólo se tendría que luchar contra las ideas que consideran inadmisible adoptar una figura jurídica flexible e identificada con el Common Law, en un país de tradición Europea Continental, sino, que duda cabe, también habría que luchar contra las ideas que ensalzan la necesidad de instaurar un Estado socialista absoluto y rechazan el moderno capitalismo, tan presente en el Derecho Societario mundial.

En el campo puramente legislativo, se tendría que modificar nuestra actual Ley General de Sociedades, norma que, dicho sea de paso, demanda muchos otros cambios, a tono con la evolución de la economía mundial. Ello sólo se va a lograr si rompemos los paradigmas jurídicos que nos han inculcado desde que empezamos a aprender Derecho y para eso, debemos empezar por cuestionar con argumentos lógicos paradigmas, como el que distingue sin objeción a las sociedades de capital con el de personas.

Esto por ningún motivo quiere decir de que no tenemos más camino que el importar figuras como el de la sociedad por acciones simplificada, tal cual viene siendo utilizada en Colombia o mantener el status quo, lo ideal es adecuar esas figuras a nuestra realidad y buscar que puedan ser útiles para su principal benefactor: el empresariado nacional, sin poner como obstáculos a los paradigmas.

Esperemos que estas líneas sirvan para que empecemos a pensar en la imperiosa necesidad de modernizar nuestro Derecho de Sociedades y tomemos en cuenta ejemplos como el de Colombia, país hermano y, a su vez, competidor económico del Perú en el escenario latinoamericano.

Libertad de elección de la empresa del sistema financiero por parte del trabajador

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sat, 28 Aug 2010 18:55:00 +0000

A través del Decreto Supremo N° 003-2010-TR publicado el 15 de abril de 2010 se modificó el Reglamento de Planillas de Pago de Empleadores (Decreto Supremo N° 001-98-TR del 22 de enero de 1998).

Con esta modificación, a partir del 16 de abril los trabajadores que perciben sus remuneraciones a través de empresas del sistema financiero pueden elegir a la empresa que consideren conveniente, dentro de los 10 días hábiles de iniciado el vínculo laboral o dentro del mismo plazo de iniciado el mes correspondiente al pago de la remuneración.

Vencido el plazo desde el inicio del vínculo laboral, sin que el trabajador comunique su elección, el empleador podrá depositar la remuneración en cualquier empresa del sistema financiero, donde se ubica el centro laboral en el que presta servicios el trabajador.

Los actos de injerencia del empleador en la libre elección del trabajador, califican como infracción muy grave, sancionable hasta con 20 UIT a través de las diligencias de inspección organizadas por el Ministerio de Trabajo.

Los trabajadores del Sector Público, cualquiera fuera su régimen, se encuentran excluidos de lo dispuestos en la modificación legislativa. Estas personas gozarán de la libertad de elección de manera progresiva (es decir, en fecha incierta), conforme lo disponga la Dirección Nacional del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas – DNTP.

Se estima que dicha aplicación progresiva obedece a que la mayoría de entidades públicas manejan sus finanzas (y por tanto, el pago de remuneraciones) a través del llamado Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público – SIAF, cuyo control y desarrollo está a cargo del MEF. Lo que olvida la norma es que un grupo de entidades públicas no están sujetas al SIAF (y por tanto, pagan sus remuneraciones fuera de dicho sistema); sin embargo, sus trabajadores también deberán esperar lo dispuesto por la DNTP (que resulta incompetente en estos casos) para ejercer su libertad de elección, ciñéndonos literalmente a la norma.

Por otro lado, si bien el Reglamento de Pago de Planillas de Empleadores (norma que resultó siendo modificada) no tiene porqué referirse a los pensionistas, su caso también llama la atención. ¿Las personas que reciben una pensión de parte de las AFP, de la Oficina de Normalización Previsional – ONP, de la Caja de Pensiones Militar Policial o de su ex empleador (sujeto al Decreto Ley N° 20530) puede elegir y/o cambiar la entidad financiera donde se deposita periódicamente la pensión? La respuesta no parece estar en una norma, por lo que dudamos que los pensionistas gocen plenamente de dicha libertad de elección.

Con el Decreto Supremo que acaba de publicarse, el Poder Ejecutivo se adelantó al Legislativo dejando en libertad de los trabajadores la elección de la entidad donde se deposita su remuneración. Sin embargo, hay que resaltar que en el Congreso se viene evaluando a nivel de Comisiones, por lo menos dos proyectos de ley (3775-2009-PE y 3482-2009-CR) que también se refieren al tema (dándole fuerza de Ley a este “nuevo” derecho) y que, adicionalmente, pretende zanjar la discusión entorno a la supuesta intangibilidad de las remuneraciones e inembargabilidad de las cuentas donde los empleadores depositan dichas remuneraciones (tema muy delicado y que amerita otro comentario en el futuro).

Por lo visto, lo que viene a partir de ahora es mayor competencia entre las empresas del sistema financiero en la captación y permanencia de sus clientes (trabajadores dependientes), a través del ofrecimiento de mayores y mejores productos y servicios, con lo cual, lógicamente, se incrementarán los índices de reclamos y quejas. La oportuna y correcta atención de estos a través de las instancias habilitadas en las mismas empresas, el INDECOPI, la SBS, la Defensoría del Cliente Financiero y el Poder Judicial también redundará en beneficio de los clientes y del éxito de la nueva norma, como paso adelante en el desarrollo del sistema bancario y el grado de cumplimiento de obligaciones de carácter laboral.

Contratos bancarios y financieros en la Ley de Contrataciones del Estado

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sat, 28 Aug 2010 18:53:00 +0000

La Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 es aplicable a las entidades públicas que requieren celebrar contratos para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y las demás obligaciones derivadas de su calidad de contratante.

Esta, como muchas otras normas, admite ciertas excepciones, donde no cabe su aplicación. Una de ellas, es el de los contratos bancarios y financieros.

En el Perú no existe norma legal que defina a los contratos bancarios y financieros. He aquí donde surge nuestro interés por el tema.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (antes CONSUCODE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Contrataciones. Tiene entre sus funciones, la de absolver consultas sobre las materia de su competencia, destacando entre otros pronunciamientos, las “opiniones” no vinculantes elaboradas por su Dirección Técnico Normativa.

A través de estas “opiniones”, el OSCE ha venido interpretando qué debe entenderse por contratos bancarios y financieros en el ámbito de las contrataciones públicas (Opiniones N° 045-2007/GNP, N° 012-2008/DOP, N° 096-2008/DOP, N° 097-2008/DOP, entre otras).

Según OSCE, los “contratos bancarios” son aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo la naturaleza e importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un ordenamiento especial. Es la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS (en adelante, la Ley de Bancos), reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la misma SBS, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios pueden celebrarse.

Las “opiniones” concluyen que la Ley de Bancos es la que establece de manera taxativa cuáles son las operaciones o contratos bancarios que se pueden ejecutar, previa autorización de la SBS.

Un primer tema con respecto a la definición planteada por OSCE, es que el negocio bancario moderno, no sólo comprende la intermediación financiera (entendida como la captación de recursos de agentes superavitarios para colocarlos o invertirlos en agentes deficitarios), sino también la intermediación de servicios (entendida como el conjunto de servicios que prestan las entidades del sistema financiero de manera asociada a su labor de intermediación financiera: cobranza y custodia de valores, corresponsalía, banca electrónica, etc.). En ese sentido, no es exacto afirmar que los “contratos bancarios” sólo se orientan al desarrollo de operaciones de intermediación financiera y no a la intermediación de servicios.

Otro punto controversial, en la definición de OSCE, es el que alude a la Ley de Bancos como la única norma que indica taxativamente cuáles son los “contratos bancarios” existentes. Para que OSCE sostenga esta afirmación, es probable que haya observado en la mencionada Ley, que sólo existe un Capítulo para regular expresamente contratos, el cual a su vez, tiene como título “Contratos e Instrumentos” (artículo 225° y siguientes). Ello a pesar que la Ley de Bancos no califica a la relación de contratos incluidos expresamente en este Capítulo como uno de “numerus clausus”.

Eso queda claro si tenemos en cuenta que hay otros contratos no regulados en ese Capítulo de la Ley que a nuestro criterio son bancarios; por ejemplo: (1) El contrato de ventanilla entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de arrendamiento de espacios físicos pero que ha sido regulado por la SBS de manera especial (Resolución SBS N° 775-2008) debido a que los contratantes tienen la calidad de empresas bancarias o financieras y su objeto son las sucursales y agencias. (2) El contrato de corresponsalía entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de mandato pero que está ampliamente difundido como tal en el sistema financiero, a pesar de no contar con regulación normativa. Inclusive ya se habla de contratos para operar cajeros corresponsales, entre entidades del sistema financiero y entidades que están fuera del sistema y que actúan por cuenta de las primeras en locales de atención al público, previa autorización de la SBS (Resolución SBS N° 775-2008).

Con respecto a los “contratos financieros”, OSCE ha señalado que se trata de acuerdos entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados previamente, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel. Según este Organismo, la Ley N° 28563 - Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento es la única norma que regula el endeudamiento público interno y externo de las entidades públicas, en ese sentido, los “contratos financieros” sólo regulan las operaciones de endeudamiento público que se encuentran bajo el ámbito de esa Ley.

Sin embargo, lo primero que olvida OSCE es que la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento no es aplicable a todas las entidades públicas. Hay entidades que se encuentran fuera de su ámbito. ¿Acaso ellas no celebran “contratos financieros”? Siguiendo la definición de OSCE, la respuesta es que no los celebran. Paradójicamente, el ejemplo más claro de entidades ubicadas fuera del ámbito de la Ley de Endeudamiento, en atención a lo precisado en su artículo 53°, es el de las empresas financieras del Estado (COFIDE, Banco de la Nación, Agrobanco, etc.), las cuales, cada año, celebran cientos o miles de operaciones de endeudamiento, como acreedores o deudores, pero que están contenidas en contratos que no califican como “financieros”, siguiendo la restringida definición de OSCE.

El tema no queda ahí, quizá con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y el Decreto Legislativo N° 1028, publicado el 22.06.08, se ha complicado más el problema.

El artículo 12.20 del Capítulo 12 del Tratado, detalló una amplia gama de servicios bancarios, de seguros y financieros que para el Perú y los Estados Unidos serían considerados, genéricamente, como “servicios financieros” si eran prestados por entidades que participan en sus sistemas financieros, a partir de la entrada en vigencia del Tratado (01.02.2009).

Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1028 modificó e incorporó diversos artículos a la Ley de Bancos a fin de, justamente, adecuar la legislación financiera nacional a lo señalado en el Tratado. A través de este Decreto, se definió el término “servicio financiero” en la Ley de Bancos de la siguiente manera: “servicio financiero significa cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servicios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera”.

Ahora bien, ¿no resulta lógico y predecible que los contratos donde se regulan prestaciones de “servicios financieros” califiquen como “contratos financieros” para todos sus efectos?, asimismo, ¿no es evidente que entre los “servicios financieros” y los “bancarios” hay una relación de género – especie que se repite en los contratos que los regulan?. Las respuestas son claramente afirmativas, más aún si el origen del término “servicio financiero” se encuentra en un Tratado internacional suscrito por el Perú. El instrumento legal que obliga al Perú (y al Estado en su conjunto) a reconocer y aplicar el contenido de un Tratado suscrito y aprobado, es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual rige desde el 23.05.1969. El artículo 27 de la Convención señala: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”, a lo cual agregaríamos que, menos aún puede realizar interpretaciones a nivel administrativo que no tienen un correlato en el Derecho positivo del Estado y que contradicen lo establecido en un Tratado.

En el hipotético y negado caso que OSCE haya definido correctamente a los “contratos bancarios y financieros” (lo cual, de acuerdo a lo mencionado, no ocurrió), igual surge una duda más: ¿La competencia que tiene OSCE para absolver consultas sobre contrataciones del Estado, es lo suficientemente amplia para que tome postura en un asunto tan complejo y que no es de su especialidad, como es el Derecho Bancario y Financiero, más aún, cuando existe un organismo regulador en el sector, como la SBS?. Estimamos que no. Tampoco resulta muy serio y óptimo contar con definiciones interpretativas de contratos bancarios y financieros, aplicables sólo al ámbito de la contratación pública y otras definiciones de los mismos contratos, aplicables a otros ámbitos del Derecho, si lo que buscamos es predictibilidad en los pronunciamientos administrativos y mayor seguridad jurídica. La solución no pasa por definir legislativamente ambos tipos de contrato, ya que se trata de figuras jurídicas que se encuentran en permanente evolución, guiadas por el desarrollo mundial del mercado bancario y financiero, el mismo que rebasaría rápidamente el encasillamiento de estos contratos en una norma. La solución pasa por dejar que la SBS se pronuncie sobre el tema y OSCE respete su posición.

Finalmente, ¿por qué es relevante contar con una definición de contratos bancarios y financieros aplicable a todos los ámbitos de nuestro Derecho?. Ciertamente, en lo que se refiere a las relaciones jurídicas estrictamente privadas, opinamos que este tema no tiene más importancia que la requerida para conocer si un contrato está o no regulado por la SBS y si se deben cumplir determinadas condiciones para su celebración o ejecución. En las relaciones jurídicas entre el Estado y los privados, el tema toma mucha más importancia debido a lo que hoy implica y cuesta, básicamente en términos económicos y de oportunidad, estar sujeto a las normas de contratación pública y pasar por su, muchas veces, engorrosa e injustificada aplicación.

Sociedades de capital y de personas

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sat, 28 Aug 2010 18:49:00 +0000

Las Sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan sus socios. Las condiciones personales de los mismos importan poco, es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en esta clase de Sociedades.

Por su parte, las Sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de sus socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o estén dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una Sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las Sociedades de personas que en las Sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

En base a esta gran distinción, diversas legislaciones han regulado los tipos o clases de Sociedades mercantiles que pueden constituirse u operar en el mundo. La Sociedad Anónima (que como bien sabemos, es la más popular), es una Sociedad de capital, debido a que en ella resulta de particular importancia el aporte de los socios.

En el caso del Perú, la Comisión encargada de elaborar la Ley General de Sociedades, en un intento infructuoso -ya que el Poder Legislativo no lo consintió- pretendió eliminar de nuestro ordenamiento la antigua Sociedad de Responsabilidad Limitada (Sociedad de personas), creando la Sociedad Anónima Cerrada –cuya existencia sí fue acogida por el Legislativo-.

Por ello, el Derecho Societario peruano distingue a las Sociedades Anónimas de capital (como las ordinarias y las abiertas) de las Sociedades Anónimas de personas (como las cerradas). Al respecto, cabe señalar que si bien la Ley reconoce características similares para ambas Sociedades, existen rasgos propios de cada una de ellas, que a su vez pueden ser incorporados en el Estatuto de la Sociedad que, por su naturaleza, no los tiene.

Por ejemplo: (i) El derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones, que se encuentra regulado para las Sociedades Anónimas cerradas (de personas) -debido al interés que existe porque sus acciones se mantengan en poder de los socios que conforman la Sociedad-, puede ser incluido en Estatutos de Sociedades Anónimas ordinarias (de capital) sin inconvenientes. Lo mismo ocurre con (ii) la representación en Junta General de Accionistas de Sociedades Anónimas cerradas, donde la regla indica que los accionistas pueden hacerse representar sólo por determinadas personas (otro accionista, su cónyuge, ascendientes, descendientes, etc.), situación que también puede reproducirse en el Estatuto de una Sociedad Anónima ordinaria.

Sin embargo, existen otras características, especialmente de las Sociedades de personas (Anónimas cerradas), que no pueden tomarse en cuenta en Sociedades de capital (Anónimas ordinarias) dada su esencia y posición entorno a los aportes y condiciones que pueden tener sus socios.

Es el caso de la exclusión de socios en las Anónimas cerradas, por haberse configurado alguno de los supuestos establecidos en su Estatuto para apartar al socio excluido, previa devolución del valor de sus aportes. En las Anónimas ordinarias, no es posible incorporar estatutariamente esta peculiaridad, dado que la exclusión de socios sólo está prevista en el caso de mora en el pago de dividendos pasivos.

Con esto surgen las siguientes preguntas: ¿En esencia, las Sociedades Anónimas de capital solamente son ordinarias y abiertas y las Sociedades Anónimas de personas solamente son cerradas? Es decir, ¿el “intuitu pecuniae” definitivamente no existe en las cerradas y el “intuitu personae” no existe en las ordinarias (o abiertas)?.

A nivel jurisprudencial encontramos que el Tribunal Registral (en las Resoluciones N° 120-2000-ORLC/TR y 104-2001-ORLC/TR) ya ha cuestionado (y desechado con sólidos fundamentos jurídicos) la imposibilidad de que en Sociedades Anónimas ordinarias se establezcan causales de exclusión de socios distintas a la causal de mora en el pago de dividendos pasivos. Sin embargo, también a nivel jurisprudencial, encontramos que el Tribunal Constitucional ha declarado fundado un proceso de amparo en el Expediente Nº 123-2001-AA/TC, debido a que la exclusión de un socio de una Sociedad Anónima ordinaria, por causales establecidas en el Estatuto, distintas a la mora en el pago de dividendos pasivos, constituía (a criterio del Tribunal) la vulneración al derecho constitucional de propiedad de dicho socio.

Esto demuestra que hasta hoy, la clásica distinción doctrinal entre Sociedades de capital y de personas genera controversias. De hecho existen voces que inclusive cuestionan la utilidad económica de mantener esta distinción, en perjuicio de regular un solo tipo de Sociedad Anónima en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la misma, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en la Ley societaria.

Acerca de la prohibición legal de enajenar o gravar

noreply@blogger.com (Juan Carlos Bustamante Gonzales) — Sat, 28 Aug 2010 18:46:00 +0000

En virtud a lo señalado en nuestro Código Civil, “no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita” (artículo 882).

Esta norma refleja la imposición de la teoría de la propiedad privada sobre la teoría contractualista, en lo que se refiere a las transferencias de bienes con valor patrimonial en el país. La primera teoría desarrolla la supremacía de la propiedad privada sobre la voluntad expresada en los acuerdos de partes (contratos). La segunda teoría, destaca que la propiedad privada se origina, entre otros, a través de contratos y que son éstos los que pueden restringirla o regularla a discreción de las partes.

El objetivo del artículo 882 evidentemente es proteger al propietario del bien, quien es el único con el poder de usarlo, disfrutarlo, disponer de él y reivindicarlo (atributos de la propiedad). Sin embargo, la gran pregunta es ¿esta norma, en su afán de proteger el derecho de propiedad, no termina perjudicando al que goza del mismo derecho, al prohibirle que libremente acuerde no enajenar o gravar sus bienes, si ello le genera un beneficio mayor?.

Por ejemplo, si estuvieran permitidos los pactos de no enajenación o gravamen, un propietario “A” podría transferir sus bienes a “B” y acordar con este último que no serán enajenados o gravados por un plazo X; el precio que reciba “A” reflejará el valor que éste último le atribuye a los bienes más el valor que significa la renuncia de “B” a enajenarlos o gravarlos. Por su parte, el precio que asuma “B” también reflejará el valor que éste último le atribuya a los bienes pero, en este caso, menos el valor que significa su renuncia a enajenarlos o gravarlos. Es decir, el beneficio que podría recibir tanto “A” como “B”, podría ser mayor si estos acuerdos estuvieran permitidos.

Sin embargo, eso no es todo, ya que si podemos pactar la no disposición o afectación de un bien, se entiende que también podemos regular contractualmente una situación intermedia para ejercitar parcialmente ambos derechos. Recordemos que quien puede lo más puede lo menos, si la Ley no lo prohíbe expresamente. En estos casos, podemos pensar en pactos de enajenación o gravamen sólo para ciertos supuestos, bajo determinadas condiciones o que vinculen sólo a algunos sujetos o bienes, siempre y cuando ambas partes (“A” y “B”, en nuestro ejemplo) se vean beneficiadas con el acuerdo.

Si bien el Código es claro en prohibir estas situaciones, también establece que hay excepciones si otra Ley, expresamente, así lo determina. La excepción más recurrente, y quizás la única, es la establecida en la Ley General de Sociedades, donde se menciona que es posible pactar la no transferencia, gravamen o afectación de acciones hasta por un plazo de 10 años (artículo 101).

Es decir, bajo razones estrictamente comerciales (no encarecer la libre transmisibilidad de las acciones de acuerdo a la mejor conveniencia de los contratantes), se permite restringir la disposición sobre acciones (limitar un atributo de la propiedad), cosa que, incomprensiblemente, no es posible para otro tipo de bienes.

El excesivo proteccionismo con que esta elaborada la norma (la del Código), hace que los peruanos tengamos un abanico de elección mucho más pequeño al transferir nuestros bienes, sin poder observar particulares necesidad o beneficios más concretos. Se supone que cualquier persona medianamente educada y diligente, tiene la capacidad para decidir si le conviene o no restringir sus posibilidades de disponer sobre sus bienes, si es que la misma le conviene, sin necesidad de que exista una norma que bajo el supuesto de “protección”, termine siendo en muchos casos, un obstáculo para el flujo de bienes en el mercado.

Esperemos que un día de estos, alguno de los tantos proyectos de Ley o anteproyectos de modificación del artículo 882 del Código prosperen. Hasta donde sabemos son varios los documentos de este tipo encarpetados en el Congreso y el Poder Ejecutivo. Mientras tanto, tendremos que idear o recurrir a mecanismos legales un poco más sofisticados a fin de lograr mayores beneficios para los contratantes y no generar que se encarezca el tráfico comercial por restricciones como la expuesta.