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2009自由文化研讨会上的金句

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Wed, 28 Oct 2009 09:01:59 -0700

10月23日，到达波士顿后的第三天。在哈佛法学院的Hauser Hall参加了伯克曼互联网与社会中心（Berkman Center）主办的2009自由文化研讨会（Free Culture Research Workshop 09）。会上云集了世界各地各学科的学者，也有创作共用（Creative Commons）的实践者，当然还有Berkman的诸位教授。不多废话了，把会上的部分金句列一下（不好意思，理解能力有限，翻译可能有误）。

Update 29 OCT: Berkman中心的播客第135期: Radio Berkman: The Quest for Free Culture

Terry Fisher: (quotes Walt Whitman's Song of Myself) "Both in and out of the game, watching and wondering at it."
威廉·费舍尔（哈佛大学教授）：引用惠特曼的诗，“（我们）同时置身于局内与局外，观望着，猜测着。”

[豆注：此句可以作为整个会议的概括]

Lessig: tech today makes possible explosion of non-market production. technology is reviving our earlier sense of how we can produce culture outside of the market paradigm. "professional sex" (production for market) vs "amateur sex" (remix and other free culture production)... My job as a policy maker is to make sure that both professional and amateur culture can survive...We are not communists...The market isn't bad, therefore free isn't inherently good.
劳伦斯·莱斯格（哈佛大学教授）：今天的科技为大量不是为了挣钱而制作的产品的出现提供了可能，也就是说，技术为某种完全与市场交换无关的文化的形成提供了可能，而这一点，是过去我们所没能料到的。所以现在有两种文化，就好像有专业A片和业余自拍一样……作为一个政策制定者，应当确保专业的和业余的两种文化都能存在……我们不是共产主义者……市场并不坏，自由文化也并非注定就是好东西……

[豆注：事情往往是这样的，越是多个学科的人在一起的讨论，越会回到讨论主题本身的内涵和外延上。因为大家的知识体系不是重合的，而是交错的。这次会上也出现了这个问题，大家花了好多时间讨论啥是“自由文化”]

Lessig: "Strongly resist the idea that Free Culture is Creative Commons. It is not. That would be a failure for CC."
莱斯格：自由文化不等于创作共用项目（台译“创用CC”，中国项目组译为“知识共享”），那是对创作共用的错误理解。

Lessig: "Free Culture is not just non-market. It is hybrid relationships, it is one strategy to use to continue these relationships."
自由文化不仅仅是非市场，它综合了很多混合的关系。也是一种描述种种这些现象的方法。

Gabriella Coleman: "Maybe we can differentiate in the following way: Free Culture vs free culture (explicit vs aggregate dispersed phenomenon)."
Gabriella Coleman (纽约大学助理教授)：“也许我们可以区分大写的自由文化（即特定的定义）和小写的自由文化（即一系列分散存在的现象）。

I would say "Free Culture" vs "free culture" vs "(free) culture". - Someone
我觉得可以是大写的自由文化vs.小写的自由文化vs.自由的文化
[豆注：大概的意思，忘了谁说的了。此外，我搜到Berkman Fellow、著名博客Doc Searls的一个帖子（跟这里的语境不同）]

Mike Linksvayer: Lots of gnashing of teeth re what free culture is and relevance. Stop gnashing and quantify.
迈克·林可斯威尔（CC副总裁）：好多有关有关自由文化是什么咬文嚼字，可不可以不绕在这些东西上？

Aaron Shaw: "we are moving into the Freudian unconscious of the Free Culture movement...the terrain we don't want to think about it.
亚伦·邵 (Berkman Fellow)：我们进入到佛洛伊德潜意识意义上的自由文化运动中了，那个概念是我们不想去想却又不得不想的。

Giorgos Cheliotis: "I'd quote: If you want to be wildly interdisciplinary, you must be epistemologically humble."
乔格斯·切里奥蒂斯（新加坡国立大学助理教授）：我要引用一句话：如果你想要进行交叉研究，那你就必须保持认识论上的谦虚。

[豆注：除了讨论啥是自由文化，大家还说了说咋建设自由文化：]

Lessig: "If Free Culture is innate it doesn't hurt to educate for it..:) but if it isn't innate, we should educate to create it."
莱斯格：如果自由文化是天生存在的，那我们就没必要教育大众，但如果它不是，那我们就需要教育公众以创建这种环境。

Edward Harran: "We need to move from a profit-driven economy to a values-driven economy."
我们需要从一个以利润为导向的经济转向一个价值观为导向的经济。

Yochai Benkler （哈佛大学教授）：“现在是对自由文化（free culture）进行成熟的讨论的时候了。”
[豆注：英文无，我当时就用中文记的这句……]

Mike Linksvayer: Need to have case studies of failed free culture platforms.
Mike Linksvayer：“应该针对失败了的自由文化平台进行个案研究。”

Clay Shirky: "Failure is a feature, not a bug."
Clay Shirky (纽约大学客座教授): 错误是好事，而不是bug。

[豆注：自由文化作为一种运动(movement)，还是作为一种现象/实践(practice)？参会者在这个环节都显得比较兴奋]

Mayo Fuster Morell suggests that free culture may be considered as a social movement because it challenges established production systems.
Mayo Fuster Morell 认为自由文化应当考虑作为一个社会运动而存在。因为它挑战了既存的文化生产体系。

[豆注：接下来的问题是，作为一场运动的自由文化，究竟（或者在什么时候）会不会影响作为一种实践的自由文化？]

Thomas Haigh: "Are we researching Free Culture practices or the movement?"
Thomas Haigh: 我们究竟是在研究自由文化现象还是在研究自由文化运动？

Philippe Aigrain: "We must research the practices if we are to research the movement. Only the global landscape gives you a picture.
Philippe Aigrain: 如果我们想研究运动，就必须研究实践。而且只能在全球视野下才有意思。

Stark: "Where does the movement end and the research begin?"
Elizabeth Stark: 啥时候我们才可以从讨论运动转回到研究上？

Kristin Eschenfelder: I think the movement is helpful in consciousness raising that starts people asking questions.
Kristin Eschenfelder (威斯康星大学麦迪逊分校副教授)：我觉得作为一种运动的自由文化还是有价值的，它对人们的意识产生影响，然后问问题。

Donnie: If free culture has to be a global movement, it must be expanded from sth. about IP to the free dissemination of the information. The reason is: in some late-developed countries like China, the things hindering the "free culture" are far beyond the intellectual property system. On the contrary, the CC's promotion in China improved people's consciousness of copyright protection, interestingly.
我：如果自由文化必须作为一种全球文化出现的话，它的内涵必须由一个与知识产权相关的概念扩展到“信息的自由传播”。其原因在于，在一些后发展中国家，阻碍所谓自由文化的远不止知识产权体系。相反，中国的创作共用的宣传常常很有意思地成为提醒人们版权保护的东西。

lessig "We should think about ways to study interesting cultural difference."
莱斯格：我们应当考虑研究有趣的文化差异。

"Free Culture can be re-appropriated in each cultural context. Grows very rapidly when there is a challenge. It's post-modern."
自由文化可能在不同种类的文化语境下存在。当有挑战存在的时候，它也可能会迅速发展。它是后现代的。

medialabprado Is Twitter part of the Free Culture movement?
medialabprado：Twitter是自由文化运动的一部分吗？

Mayo Fuster Morell: Facebook is "non-market" in term of users "contributions without monetary retribution", but not in terms of Facebook company profit.
Mayo Fuster Morell: 对用户们来说，Facebook可能真的是“非市场”的，因为他们不计金钱地贡献信息，但是对Facebook公司来说就不是了。

[豆注：此外，会上不时还有批判的声音]

Herkko Hietanen: "Is this a research or an advocacy workshop? Why are there no dissenting voices around Free Culture and Creative Commons? Are here all Larry's fans."
Herkko Hietanen（CC芬兰项目）：这究竟是一个研讨会还是一个推广会，为什么没有对自由文化和CC的反对声音捏？难道这里就只有莱斯格的粉丝吗？

"As an academician, I am not interested in the 'social movement'."
作为一个学者，我对所谓社会运动完全没兴趣。(谁说的忘了）

[豆注：下面是一堆与会者开会时在twitter上分享的资源]

BiellaColeman http://www.kimberlychristen.com/ ---> works on the limits of FC in the context of indigenous groups

Michael Brown: Who Owns Native Culture? Overview of the issues with cultural secrecy:

http://www.williams.edu/go/native/

concept of 'recursive public':
http://p2pfoundation.net/Recursive_Public

"The Moral Economy of the English Crowd."

http://en.wikipedia.org/wiki/Moral_economy

The trouble of Free Riding
http://www.freedom-to-tinker.com/blog/tblee/trouble-free-riding

Open Educational Resource:
http://www.oercommons.org/

数字劳工大会（11月12-14日，纽约）：

http://digitallabor.org/

Lessig的某次演讲：

http://www.youtube.com/watch?v=fCyaF-Umod0

图片来自：http://www.flickr.com/photos/jyew/

自取其辱一则

和菜头 — Sat, 17 Oct 2009 09:28:38 -0700

南国都市报《下流“叫兽”视频教坏孩子》

许欣

本报海口10月15日讯（记者许欣）“在那遥远的地方，有个老流氓，他戴着神奇的面具，强奸着姑娘。”几个三四年级小学生在放学路上同时唱起这样的歌曲，家长们听到歌词吓得变了脸色。孩子们却不以为然地说，这是网上“叫兽”教唱的小曲儿，很多同学都会唱。

最近有不少家长和学校老师向南国都市报记者反映，有个“叫兽”视频网站对青少年很有吸引力，小学生们在教室里津津有味地议论着“叫兽”的最新动态，运用刚从“叫兽”那里学到的下流语言和下流动作去攻击同学。这种状况令人非常忧心。老师和家长们呼吁学校和广大家长提高警惕，引导孩子们健康上网，自觉抵制这些不健康的网上信息。

今天中午，海口二十五小四年级小学生文文在南国都市报记者面前演示“叫兽”视频：“叫兽”的形象是戴着面具的猥琐男子，经常手持火腿肠做一些下流动作。节目以恶搞为主，一些流行歌曲被其渗入下流色彩，改唱得面目全非。“我们感到‘叫兽’的话很好笑。”文文说，他们班的同学天天议论这一视频节目。

家住龙昆南路的学生家长罗女士说，这种网站是在刻意毒害未成年人。

《关于南国都市报叫兽相关新闻的回应》
By 叫兽

今天有一家报纸突然写我坏话，我看这标题吓一跳，以为是南方都市报在上次采访我之后阴我一把，故意把我写成大色狼怪叔叔。再仔细一看原来是南国都市报，报纸名字既然有那么点淡淡的山寨味，估计舆论影响力不大，于是总算放下心来。不过既然人家都给我扣上这么顶大帽子，我不解释一下还是不行呢~真烦，解释这解释那什么的，最讨厌了~~

记者是我最爱的歌手许慧欣的家门许欣同志，从文风和心态来看，应该是个小姑娘，为此我回应如下:

许欣同志莫着忙,听我叫兽对你讲~

首先我不知道这“强奸着姑娘”的歌词是谁编出来的，反正肯定不是我编出来的，我所有的视频都在本主页留有存档，总共也就三四十个，有空的话还得麻烦您劳动玉趾，本着用事实说话的记者职业道德，翻阅翻阅。乱讲乱写是八卦狗仔们的习惯，许欣同志作为大报社的大记者，居然也做这种事，我好心痛，好心痛。好记者，又少了一个……

然后报道中写道：“运用刚从‘叫兽’那里学到的下流语言和下流动作去攻击同学，…叫兽…经常手持火腿肠做一些下流动作”，这我又疑惑了，我说过什么下流语言了？做过什么下流动作了？您要是能在我的视频里找到一句粗口，一句色qing语言，我就算您厉害，找到一句给您五毛钱，找到两句给一块，行不？就算您是道德真君转世，就算贵报社是佛门净地，就算您身边的男同事从来不讲荤笑话，我也不信您真能挑出我的毛病呢。

至于手持火腿肠做一些下流动作…我爱吃火腿肠不行吗？许欣同志你不吃火腿肠的吗？你们报社都不吃火腿肠的吗？现在食品质量这样堪忧，你不捏一捏怎么知道变质没啊？我们家族祖传的手法就是这样检查火腿肠质量的呀！您要觉得下流，那是您想象的翅膀插错了地方吧，往邪道上想歪了吧？小姑娘家家的在琢磨些什么呢？快醒醒，哥哥教你检查火腿肠。

最后“学生家长罗女士说，这种网站是在刻意毒害未成年人。”，啧啧，何其阴毒也，“刻意”二字可真得红卫兵小将乱扣大帽之精髓，看到这句话，我忍不住绷紧了脑中那根阶级斗争的弦，按下了革命教育视频播放键，握紧了手中的红缨枪。但是，叫兽并没有自己建立的视频网站，我所制作的视频，是被网友们自发传播到各个网站的，所以记者笔下的这位罗女士，算是喷杀了一大片网站。另外，我刻意毒害未成年人有啥好处？是挣了未成年人的钱啊还是谋了未成年人的利了？小孩们在小摊上买地沟油炸出来的油条吃，您不觉得他被毒害；小孩们喝着XXXX勾兑出来的牛奶，您不觉得他被毒害；学校乱摊派乱收费了，您不觉得忧心忡忡；小孩书包都背不动了，您没有变了脸色。结果我一出现，完了，所有的小孩都被我毒害了是吧？这一刻，我怎能不无语凝噎。我要像您说的那样是个大毒人，网监部门早就咔嚓我了，难道还等您来写这报道呼吁抵制我？您真当网监部门是吃干饭的么？

悲哀啊。春节联欢晚会上有个男人穿裙子，您怎么不写他对未成年人的心理发育造成了不良影响啊。

牢骚发完了，我也该阐述一下自己的立场了，如果有可能，希望许欣同志能摸着良心看完我下面这些话：

叫兽系列视频，是我在网络信息爆炸时代的大背景之下，以影像业余爱好者的身份所制作的搞笑短片作品，从07年6月至今，已有2年半的制作史。我所针对的观众群体，是18-26岁的年轻人，我所宣扬的理念，是“游戏你的游戏，而不要被游戏所游戏”。除了游戏讲解视频之外，我制作了一些与网络民生相关的视频，这些片子的宗旨，是通过恶搞，来讽刺那些丑恶的人、丑恶的事，为弱势之人呐喊，为良善之心摇旗，正因为如此，我才会在视频中挖苦拖欠民工工资的包工头、讥讽电视上的恶俗小广告、嘲笑电击未成年人的无良医生、怒骂泯灭天良的黑心食品制造商等等。猥琐只是表象，内涵才是真谛，从大陆到香港、到台湾、到日本、再到美国，只要是个视频网站，就会有我的视频作品，这不是我把种子洒遍天下，而是千千万万网友的真心认可，热情传播。就算是IT圈里的传统媒体，也对我多有褒扬性的报道，从未用过“毒害”一类词语。他们的眼睛，是雪亮的，他们的智商，是OK的。

我的作品，本身就是做给和我年龄相当的人看，大部分内容只有常看时事新闻的成年人才能看明白，未成年人如果经常看报看杂志的话，也能看懂一些，至于未成年人看我的视频有危害，我觉得约莫是有的，因为我一个月甚至好几个月才出一个视频，孩子们为了等我的作品等得吃不香睡不好，把身体等坏了是有可能的。我承认这是我的错，其他的危害，对不起，关我屁事。家长连自己的小孩在看些什么都没搞明白，怎么教育孩子的？平常都去搓麻将了么？孩子不做作业瞎上网就掐网线呗，不会么？唱点恶搞小曲怎么了，我们是唱着“背着炸药包炸学校”长大的一代，现在不也都好好的，谁也没变成本拉登啊？何况这小曲还是记者自编的。。。不提我还忘了，许欣同志你这小姑娘填词能力不错，有乐感，哥看好你，你一定能变成许慧欣……

其他的我也懒得说了，我本来就是个处处低调的人，经常讥刺各种丑恶现象，我很累，我知道我不会有好下场，但我不希望是被自以为善良的人背后捅中菊花而倒下，我知道许欣的出发点也是想保护孩子，但这一次，你真的错了。我，叫兽小星，不是毒人，只是一个爱玩视频的土木工程师而已，喜欢看我视频的白领女生有很多，希望有一天，你能明白我。

2009年10月16日

于福建工地

最漫长的潜伏

和菜头 — Sat, 17 Oct 2009 08:56:02 -0700

《镜中爹》这个名字第一眼让人发噱，因为“爹”这个中文字不是这种用法。中国人说父亲的时候，意思是强调他的权威、尊严以及骄傲。父亲被称作“爹”的时候，并不是作为家长，而是那个你可以赖在他膝头撒娇的人，躺在沙发上喊他找遥控器的人。甚至是做父亲的拉长了声音宣称“我是你爹”时，多的是负气和不满，略带一点无可奈何，所以要强调你们之间有这一层极亲近的关系，而不是指出你们有血缘上的传承。爹这个字眼，只有少数民族的“阿爸”勉强可以比拟。“爸爸”是牙语，长大了以后，想表达同样的感情，还是只能用“爹”。

因此，只应该有“镜中的父亲”，而不应该有“镜中爹”。镜中的影像是纯粹客观之物，不应该带有多少感情色彩，如何能在镜中有爹？但是情况又确实应该如此，看完这本书之后，你不会找到第二个更合适的名字。

作者张至璋生命中的绝大部分时间没有和父亲在一起，但是父亲并非亡故，他对父亲也依然留有印象，甚至记得父亲如何教他折纸船。8岁之前，他和父母一起生活在南京，还记得当时家中的宅院，当时生活的境况。8岁那一年，1949，父亲只买到三张船票，张至璋和母亲及姐姐先行一步，前往台湾。父亲说“随后就来”，却在几封书信之后，就再也没有联系，从此“下落不明”。

上海码头一别就是五十年，张至璋成为台湾著名电视播音员，而后远赴澳大利亚继续从事电视行业。终有一天，他重回大陆，想找到自己的父亲。《镜中爹》前后分为两个部分，第一部分讲述离开父亲之后在台湾的生活。第二部分讲多年后重回大陆，寻访父亲的历程。

对于父亲，五十多岁的张至璋只保留着8岁男童的记忆，以及母亲讲述的无数碎片。这个人从他生活中消失，在他的少年、青年、中年时代里全部缺席。一个问题因而萦绕不去：爹究竟是一个怎样的人？等到他返回大陆，艰难地跟踪线索，找寻自己的父亲，于是一路上他看到父亲的笔迹，听各种人谈论自己的父亲，追寻父亲曾经存在过的痕迹。通过这些残缺零碎的片段，一点点拼凑出父亲的镜像---他最终也未能见到父亲一面，手里只有这些资料。它们是父亲经行尘世时留下的影子，包括在镜子中自己酷似父亲的面容，都是父亲存在过的证据。

这一找寻之旅让人心碎，也许是血缘上的神秘联系，使得张至璋能够一路追寻，一点点接近，把一直空白着的父亲慢慢勾勒出来。父亲在大陆如同无数个普通的中国人一样，默默地生活，默默地消失，甚至不会留下多少痕迹。而凭借着仅存的一点点资讯，张至璋不单找到了父亲，他甚至找到了父亲当时的心情和想法。让这个人通过他的笔，重新回到人们的眼前，从一个名字恢复成一个有血有肉的人。

全书中让我大恸的部分是一个很小的细节：张至璋发现自己的父亲改换了姓名，进而又修改了年岁，把自己的年龄少写了十年。他敏锐地认识到，父亲是想保护在台湾的妻儿。同时，父亲也知道今生重聚无望，自己必须单独面对人生的暮年。因此，他把岁数改小，为的是能够多工作几年，好多积蓄一点工资养老。而更让人伤感的是，一切竟完全如他所料：作为战争中失踪人员的妻儿，由于没有大陆方面的消息，张至璋和母亲姐姐在台湾得到了妥善的照顾，并没有成为“匪谍亲属”。而张至璋的父亲到了退休时，甚至没有北上北京和兄长重聚的旅费，在极为贫寒的状态中作为一名退休工人栖居上海。

张至璋的父亲受过良好的教育，有头脑有见识，在1949年之前有体面的职业。但是，为了保全他的家庭，他宁愿一声不吭地去做工人，把自己的过去全部隐去，六十多岁了还在热处理车间做扳手。他成功地潜伏下来，过上了另一种孤独人生。他潜伏之深，以至于多年后自己的儿子前来找寻他的下落，都因此大费周章。若不是因为无数机缘巧合，他甚至可以就此彻底人间蒸发，仿佛根本没有在这个国家里存在过一样。

我以为，这种潜伏是一个伟大丈夫和伟大父亲所能做出的最大牺牲。和《镜中爹》相比，龙应台的《大江大海》根本不值一晒。唯有在镜中冰冷的镜像中，才能和父亲重逢，叫一声“爹”，其中的深沉悲怆之处，又岂能是龙应台所谓“400天的研究”所能比拟的。

《镜中爹》读书.生活.新知三联出版社2009年8月出版平装

国进民退的五大后果

陈志武 — Mon, 12 Oct 2009 18:01:57 -0700

近期一些值得推荐的链接

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Sun, 11 Oct 2009 20:36:10 -0700

没时间写博客，但还是抽空看了些东西，以下是近期一些值得推荐的链接：

视频《我在中国》：Co-China-Online协同创作团队的成果。根據向網友徵集來的素材編輯的視頻短片，拋開宏大敘事，以個人的視角看中國（若Youtube无法直接访问，请自行想办法解决，Youtube是世界最大的视频分享网站——如果排除中国数亿网民计算的话）。

Lessig on Institutional Corruption (brief by Lokman Tsui) ：Lessig在哈佛大学肯尼迪政府学院发表他回到哈佛后的首次公开演讲。

郭凯：《轮胎和鸡爪》：贸易保护其实是通过伤害自己来吓唬对手的方式……这个世界并不总是一人一票的，即使在一个民主社会。

阮一峰译：《书籍的世界纪录》：来自《图书馆的世界纪录》（Library World Records, second edition, 2009），作者GODFREY OSWALD。

顾金焰：《从一场威客活动的原始记录看中国法的社会印象》：张楚老师通过法博及威客网上发布了一则征名活动，为一个专门向海外传授中国法律的机构征名。应征者提出的方案折射出人们头脑中对于法律的点滴印象与总体感觉。

杨力：《影视衍生产品“版权金矿”有待开掘》：比起进口大片衍生品的奢华阵容，目前，国内的影视衍生品还是一座待发掘的“金矿”。

台湾《原住民族传统智慧创作保护条例》：载王清老师的博客，文中顺便提到G.F.W的伟大效应，让王老师差点不能有效完成科研工作。其实，要是不在G.F.W外看到那么多精彩的内容，可能还真不能彻底体会到GFW的霸道。

董皓：网络实名制的去文学化思考

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Tue, 29 Sep 2009 18:09:33 -0700

21世经济报道专栏

我的高中同学中有两位才女，作文写得奇好。尽管她们的数学都不及格，但凭借几乎满分的语文成绩，还是顺利地考上了重点大学的法律专业。的确，好的律师都是驾驭语言的高手，好的法学家也一定要有深厚的人文功底。

但也必须看到：法律与文学还是有不小的差距。法律条文讲究界定明确条理清楚，要说它美也只是逻辑上的美；诉讼程序强调证据证据和证据，过程烦琐冗长了无诗意；法律文书只谈要件只引法条，不作描写不准煽情。即使是作法学研究，采用的方法也主要是演绎推理和实证分析，没那么多荡气回肠或者鸳鸯蝴蝶。

说这些是为了澄清近两年关于“网络实名制”的争论中的一些误区——不少相当文学的思路占据了本属于法律推理的舞台，被用来证明“实名制”的合理性。归纳起来，这些观点大致有以下几种：第一，因为“网络上，谁都不知道你是一条狗”，要让这所谓的“虚拟世界”真实化，就只有采用实名制。第二，实名制是大趋势，越来越多的博客和网站都主动采用了实名的方式，守法或者道德高尚的网民是不会因为实名而受到影响的。第三，“言论自由不等于胡说八道”，世界上许多国家对网络都有管制，所以采用实名制并不必然侵害言论自由。

其实，如果我们将这些文学色彩浓厚的语言转化为理性的法律逻辑的时候，会发现它们都似是而非。

首先要澄清的是所谓“网络上，谁都不知道你是不是一条狗”的神话。稍加分析就可发现，这句话其实是一个比喻而远非对事实的描述。谁都知道，一个博客、一篇帖子的作者不可能是一条狗，而只可能是一个人。既然在网络上发表言论的主体肯定是人，那么无论它用的是真名还是假名，都要承担法律责任。这些法律责任都是已经存在了的制度，不需要用实名制来作额外的背书。

有人读到这里可能会较劲，说问题在于网络虚拟、信息海量，不实行实名制就难以找到责任人。但是，这些理由还是太文学——在法律的语境里，“虚拟”从来不等于虚无，数字化则让海量的信息更容易检索。以现在的技术水平，要调查一个网络上的言论来源，只需要一名网络工程师和一台电脑，而要调查大街上突然抢走女孩项链的歹徒跑到哪里去了，我看要困难得多得多。按照“实名制”的逻辑，是不是每个人上街的时候都得挂个牌子，写上自己的身份证号码、家庭住址和监护人姓名呢？更何况，法律从来不万能，禁止性规范也从来不可能绝对杜绝违法行为的发生——你能保证挂着牌子的路人就一定是牌子上所写的人吗？

其次，切不可把“网络实名制”和“实名的博客”混同在一起。作为一种制度，“实名制”要求行为人做出特定行为之前，先表明或者登记自己的真实身份，否则就是违法。换句话说，在“实名制”的要求下，一旦我没有履行“实名”的义务，那么无论我在网络上做什么，都是非法的。“实名的博客”则不然，它只是一种状态的描述——我自愿在博客上公布真实身份，那么我的博客就是“实名”的。只要我们认同宪法和国际人权公约所确认的表达和言论自由，只要我们还承认发言人的署名权包括使用任何他想用的名字，那么无论是在网络上还是在网络外，人们发表言论当然不需要像医生执业一样需要许可证。

再次，即使“言论自由不等于胡说八道”，也不意味着就必须实施“实名制”。言论自由当然有限制，但如果我们追求法律面前人人平等，那么我们就只能根据“言论的内容是什么”而非“发言的人是谁”来对言论的做出限制。“实名制”只能起到确认发言人是谁的作用，可是既然无论什么人都不能在公共网络上诽谤他人，无论什么人都不能发布危害国家安全的言论，那么我们还有什么理由非要实施实名制呢？难道我们真的要建立一种根据身份不同来决定话语权大小的制度吗？

又次，近来有一种更具迷惑性的论调，既所谓“后台实名制”。意思是在网站前台大家还是可以自己取个昵称，而在网站后台则必须向有关机关报备登记自己的姓名地址和真实身份。但是，无论是所谓“前台”还是“后台”的“实名制”而如果实施“实名制”，实际上是让社会的所有成员（无论他们会不会发表非法言论）都冒上个人资料被不当利用的风险，让所有的网络运营商人都承担上记录和不断更新上网者个人情况的成本，还让各级政府机构不得不增加监督“实名制”效果的负担——即使不考虑其中所产生的寻租可能，这些负担本身也会最终转化到纳税人的头上。

最后值得强调的是，“实名制”不可行，不是因为公权力天生是童话故事里的大灰狼，而是因为如果公权力用这种方法来管，那么肯定管不了也管不好。本来，只要破除了“网络上，谁都不知道你是一条狗”的迷信，大部分人都会地对自己的言论负责，至于真正故意在网络上从事违法行为的少数人，无论有没有“实名制”，也还是会千方百计地隐瞒自己的身份。网络实名制，使本来只需要由专门的部门集中提供的公共资源，被低效率地加诸于分散的社会个体之上。从这个意义上讲，与其说“实名制”是公权力介入私领域，不如说它是不恰当让私人去承担了本来可以由专门的公共机构完成的工作。

本文开头提到的两位才女，一位投身于最高人民法院的司法改革项目，另一位更成为优秀的基层法官，对中国法治的贡献都比我大。我想她们肯定非常清楚：讲立法理由不是谈文学创作。法律人面前从来就没有“虚拟世界”，所谓“谁都不知道你是一条狗”仅仅是个比喻，“实名制”和“实名”也绝非仅仅一字之差，“限制言论”和“限制发言者”更完全不同。不从法学的角度清醒地认识到这些区别，不但不可能开出正确的药方，而且还会把简单的事情弄复杂，为所谓“网络实名制”补充非理性的论据。

【21世纪网】本文网址：http://www.21cbh.com/HTML/2009-9-30/148769.html

张以标：互联网信息作为现有技术的界定

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Tue, 29 Sep 2009 10:56:13 -0700

互联网信息作为现有技术的界定

张以标
E-mail：ybzhang4601@sina.com

本文发表于西北农林科技大学学报（社科版）2008 年第6期

摘要：由于互联网信息的不稳定性和多样性，对于如何在现有法律框架下将互联网信息纳入现有技术的范围存有诸多困难，本文在分析互联网信息作为现有技术特征的基础上，认为应从以下三个方面将互联网信息界定为现有技术：在公开的时间上，主要应通过建立“豁免网站”名单来确定；在公开方式和地域上，完全可以将互联网信息作为其他的公开方式；在公众可获取性上，应在对互联网信息内容分类的基础上进行区别考虑。同时，对于其他特殊情况则应进行个案分析。
关键词：互联网专利现有技术界定

一、问题的提出
无论在专利侵权还是专利无效案件中，现有技术总是被用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。专利的发展总是与科技同行，无论是在其具体内容上还是对其界定标准上，网络的出现无疑也给专利的认定带来了一定的困惑，如网络软件是否可授权，网络信息可否作为现有技术等等，对于上述问题，理论和实务界已基本上达成共识，[1]本文也无意与此。但是，在将海量的互联网信息纳入现有技术时，如果仍然遵循传统的现有技术界定条件，则会因为现有法律规定的缺失以及互联网信息与传统现有技术的区别而存在一定困难。因此，探讨在网络环境下如何将互联网信息纳入现有技术的范围，也即如何将互联网信息界定为现有技术就成了当前理论界和实务界的当务之急。
传统上，对于现有技术，我国理论界和实务界有不同的观点，我国理论界学者定义为“指那些已经被（已经能够被）人们所得到的技术。”并且采取列举的方式对现有技术进行概括。[2]，实务界则定义为“指申请日以前公众能够得知的技术内容，其与时间，地域和公开方式有关”[3]
我国当前的《专利法实施细则》则作了更加细致的描述，在《专利法实施细则》中第三十条规定“……是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”。
欧洲专利公约EPC第54条（2）将现有技术定义为“应当认为，现有技术包括在欧洲专利申请以前，以书面或者口头描述的方法，依使用或者其他任何方式，可为公众所得知的一切东西（信息）”。WIPO则将其定义为“是指一项发明在专利申请的申请日之前，或在申请优先权情况下的优先权日之前公众所获知的所有知识的总体。”[4]

二、作为现有技术的互联网信息的特征
尽管将互联网信息作为现有技术已成为必然的趋势。但是，如果将互联网上公开的所有信息作为现有技术却是存在许多问题，因为互联网信息与传统现有技术相比，存在以下明显的特征：
1、信息内容的不稳定性。在互联网中，许多网站特别是新闻网站，由于对信息的时效性要求，会频繁地对其自己网站上的内容进行更新修改，经常会出现一小时甚至几分钟前后网站上的信息就大不一样；其次，黑客技术的扩展也很容易使心怀不轨的人会轻易地修改互联网上的信息内容和信息的公布时间。由于互联网信息的不稳定性，带来了该信息存在时间和内容的不确定性，最终影响到公众对该信息的可获取性，而如果公众不可能有足够的时间来得到该信息或者得到的是不正确的信息，则又如何能将该信息称之为现有技术？
2、信息形式的多样性。互联网上的信息有加密和不加密信息，如有些网站要进行注册登录后才能进入，或者只有本站注册并缴费的会员才能浏览；有即时信息和保留固定时间信息，如聊天工具QQ中发送的信息通常度不会被保留，而BBS和论坛栏目中发布的的信息则可能会有期限保留；有向单个人发送的信息和向多人发送的信息，如电子邮件E-mail发送给个人的邮件和QQ聊天中发送给聊天对象的内容，还有向所有会员发送的群发邮件或聊天群中向所有的群用户发出的信息。这就使得，对于互联网上的信息适用统一的标准来界定其是否可作为现有技术存在很大困难。

三、互联网信息作为现有技术的界定
目前，无论是理论界还是实务界一般都认为，我国专利法对现有技术主要从以下四个方面来界定：一是时间上必须确定该现有技术出现于本专利申请日之前；二是地域上，采取混合性标准，即对出版物公开的现有技术采取世界公开标准，其他方式公开的现有技术则采取国内标准；三是公开的方式，有出版物公开，使用公开和其他方式；四是公众的可获取性，该公开的现有技术必须是能够为公众所得到。[5]也即通常所说的现有技术的三要素：时间要素、地域要素、公开要素加上公众可获得性，互联网信息要作为现有技术也不能例外。接下来，笔者就从这四个方面来探讨如何将互联网信息界定为现有技术。
（一）确定互联网信息的公开时间——时间要素
笔者前面已经论述过，由于黑客技术的扩展，互联网信息时间如果简单地依据信息文件所显示的时间来确定肯定是不符合实际的。日本特许厅在《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》中指出，对信息是否在申请日之前公开这一问题的回答应基于引用的电子技术信息所载明的时间。公开的时间应按照将互联网信息在各自网站公开的国家或者地区的时间转化为日本标准时间来进行确定。从上述内容可得出：第一，日本特许厅不会采用未载明公开时间的互联网信息为现有技术，第二，网站公开时间可以用来判断该互联网信息的公开时间，但该网站公开时间仅作为认定该信息公开时间的基础，只有在对该时间“进行确定”的判断后，才能确定其具体公开时间。[6]而美国《专利审查程序手册》（Manual of Patent Examing Procedure即MEPE）§2128中也有类似的原则性规定：即未包含公开时间的互联网信息或在线数据库不能作为现有技术。笔者认为上述日本特许厅的做法可取。原则上，未载明公开时间的互联网信息不能作为现有技术；其次，已载有公开时间的互联网信息是否可以作为现有技术应进行个案考察。
对于如何来确定互联网上信息的具体公开时间，日本的上述《指南》列举了一个“极少怀疑成分”信息的网站，并明确对于在上述网站公布的信息，其公布的时间就可以直接引用为该信息的公开时间。
而欧洲专利局则在2005年检索与提供文件方法座谈会的研究报告中给出了一些建议。该报告认为：
①对于互联网上相当数量的可得信息而言，没有什么标记可用来确定信息初次为公众可得到的时间，但为了对公众可得性有个大概的指示，确定一下日期有时会有帮助：
·电子文件最后进行修改的日期；
·文件归入服务器目录的日期；
·搜素引擎在特定地址首次访问的日期。
②对于一些文件，比如某些期刊的论文或文章，人们可以早于书面出版物之前在互联网上得到，这时互联网上给出的日期就是EPC第54(2)条下公众可得的有效日期。
③对于PDF等类似格式的文件需格外注意，虽然在文件工具窗口可以获得文件创作的日期、最后修改的日期，但应与公开日期相区别。
从上述国家或组织的有关规定可以看出，在确定互联网上信息的具体公开时间时，首先，应根据该信息公开网站的性质来确定，对于一些信誉度高的网站信息，可以称之为“豁免网站”，可以将该信息在网站公布的时间直接作为其具体公开的时间；否则，则将该信息的公开时间推定为其在网站上的发布时间、文件的最后修改时间或搜素引擎首次访问的时间，但如果不同意该时间为该信息公开时间的一方有相反的证据，则该时间可能被推翻，也即通过个案中的举证责任分配来最终确定该信息的具体公开时间。
（二）互联网信息应视为公开出版物还是属于其他公开方式——地域要素和公开要素
互联网信息作为现有技术，其究竟是属于出版物公开还是属于其他方式公开，学者们似乎无一致意见，一种观点认为应重新解释现有技术的定义，也即修改我国《专利法实施细则》第三十条关于现有技术定义，通过对其中的出版物的重新定义将互联网上的信息包含到我国现行法律规定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制为绝对标准，从而将互联网上的信息纳入到其他公开方式的现有技术中。[7]还有种观点认为应划分到出版物类，认为“解决这一问题的办法很简单，就是在审查指南中对出版物的定义再做具体改动即可，最稳妥的办法就是直接修改概念……”，并提出了具体的修改。[8]笔者以为，基于互联网信息与传统出版物的明显差异，其明显的网络虚拟特征以及人们长期习惯的出版物概念，不能简单地通过扩大解释我国专利法中出版物的概念来将互联网信息纳入出版物中。其次，由于其他公开方式中的地域限制问题，如果简单地扩大地域的限制为绝对地域标准，则会对我国专利的审查工作即实务带来较大的冲击和影响，同时也会带来了举证难等许多实践中的问题，不利于纠纷的及时解决；还有，在我国，修改上述改法律法规的程序比较漫长，修法成本也大。
其实，美国专利商标局对《专利审查程序手册》的修改给了我们启发。美国专利法和我国专利法一样，对于现有技术的界定采取的是与我国相同的混合标准或称相对标准，[9]但美国在将互联网信息纳入现有技术时并没有修改其专利法，而是将其“视为”公开出版物，修改了其《专利审查程序手册》。笔者以为，其根本的原因在于，美国认为，对于互联网信息而言并不存在一个地域性问题；其次，互联网信息与公开出版物具有相同的绝对公开、全世界公开的效果，但仍然不能称之为出版物，类似于我国著作权法上法人或非法人组织可视为著作权作者，但其不可能是著作权的真正作者。事实上，任何地方上载或存放的信息，只要是其进入了互联网，“由于互联网的无国界性，就意味着在全世界范围内公开和使用，因此并不存在国内使用的可能，”[10]换句话说，互联网信息应该是能够在本国内通过互联网来获取的信息，否则的话，它还能叫互联网信息吗？因此，考虑到上述修法成本等原因，而我国《审查指南》的修改相对比较容易些，可以由国家专利局通过修改《审查指南》或发布审查指南补充规定的方式，将互联网上的信息作为专利法实施细则中规定的现有技术的“其他方式”即可，而完全不必将互联网信息视为出版物或对专利法及其细则作其他修改。
（三）如何来确定互联网信息的公众可获取性
1、互联网信息的公众可获取性
现有技术的公众获取性就是指，技术信息处于这样的状态，他能够被非特定的个人看到，并且无需暗示该信息已被实际使用，公众可获知性是贯穿整个现有技术的精髓。[11]传统现有技术对公众可获取性考察的关键在于该信息或技术处于“能够为公众获知的状态，即所谓’公众想得知即可得知’的状态……，至于是否确实有人得知，则在所不问”。[12]
在网络环境下，对于普通公众从互联网上获取信息来进行创新活动已不是问题，但是，正如我们前面已论述过的，由于互联网信息的不确定性和多样性，简单地将将所有的互联网信息作为现有技术肯定是存在问题的，因此，在考虑将互联网信息作为现有技术的时候，我们必须另辟捷径。
2、互联网信息的公众可获取范围
笔者认为，尽管我们不能将互联网上的信息绝对地作为现有技术，但是可以考虑将互联网信息根据其基本特征做某种划分，从而对互联网信息的公众可获取性进行区别对待。
（1）开放性无偿信息与加密性有偿信息
互联网上的信息，根据其是否可以直接通过点击连接而无需输入交费获取的密码或口令可分为开放性无偿信息和与加密性有偿信息，前者主要包括一些普通的新闻网站、个人网站、论坛或BBS等，该类网络信息的共同特点就是用户无需付费就可以通过直接访问或注册用户登录浏览网络上的信息，一般可以分为两种：第一种为免登录网站信息，如新浪网站等一些新闻网站信息，通过上网后输入网址就可以充分浏览到其网站上的免费新闻信息；第二种为登录访问信息，如一些免费论坛、BBS网站上的信息，用户必须根据该网站的要求先进行注册，取得用户名和口令后才可以据此登录网站进行浏览其站内的免费信息。因上述两种信息与我们普通的其他纸质信息如报刊新闻或出版物等一样具有开放性，即只要你安装并接通了互联网络，你就可以通过点击或登录来访问浏览这些开放性的无偿信息内容，因此，这些信息当然具有公众可获取性。后者主要有会员访问信息，如有些网站要求进入者必须根据要求并付费后取得用户名及密码后才能登录进入访问浏览站内信息，对于该类网站信息，尽管有不同的意见，但学界基本达成一致的意见，即只要网站对付费用户对象没有特殊要求，如未附有某种先前注册时约定的保密义务或行业习惯上的默示义务，并且完全符合一般公众的条件，该类网站上的信息同样可以归入现有技术的范围。[13]具有公众可获取性。
（2）网络保留信息与即时网络信息
这是根据信息在网络上保留时间长短来进行划分的，网络保留信息是指该信息在互联网上保留了足够长的时间，一般是指该保留的信息可以为一定数量的网络浏览者——公众所查看到，如新闻网站上的信息，论坛内、BBS上的信息。对于该类信息，即使其并不直接出现在所进入的网站上，但也可以通过一些搜素工具如站内搜素或搜素引擎Goole等查找后间接找到。考虑到网络技术的发达，任何技术领域的普通技术人员都会使用上述方法来查找信息，因此，该类信息通常也应属于公众可获取的信息范围。另一类是即时网络信息，即该类信息在网络上未能保留足够长的时间，其短暂时间仅使当时在线的某些人浏览到，有时可能只是发布者和管理员看到而已，如某人上传信息到某论坛上，因为该信息不符合论坛的要求而很快被管理员发现并删除。日本特许厅的《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》认为，信息公布的时间并不足以使普通公众有效访问时，这样的信息是不被公众可得到的信息。学者维哈尔施特等在《现有技术在互联网上的公开：欧洲的观点》一文中也明确表示：短暂时间的公开并不能认为可以构成现有技术，尽管很难证明在互联网上的公开事实仅是因为出现了短暂的时间和恶意行为。[14]笔者基本赞同上述观点，因为，即时网络信息由于存在网络上的时间太短，以至于根本不可能被一般公众所接触到，当然也就不可能被本领域的技术人员利用，因此其不具有公众可获取性。
但上述观点唯一难以解释的是，被公众所有效访问的足够长时间应如何解释？足够长时间可以采取主观性标准和客观性标准来解释。如果采取客观性标准，则法律上就应规定一个具体的信息保留时间，但这显然是不符合现实的，比如我们规定3天的保留时间，也即确定互联网上的信息只要在任何网站超过3天时间既可以作为现有技术。但现实中网站情况各不相同，有些网站如专业网站或会员网站由于访问的人少，甚至可能从信息上载到申请日的很长一段时间内（超过3天）根本就没有人来访问过该网站，该信息也就不可能被相关公众所得知，因此，客观性标准是行不通的。笔者认为，可以参考前面有关互联网信息公开时间的论述，对于被列入到“豁免网站”名单的网站信息，无论其公开的时间有多长，只要其在上述网站公开过就具有公众可获取性，即采用客观性标准；而对于其他网站上的信息，则应在个案中通过双方的举证责任分配来确定具体的公开时间，也即采取主观性标准。
（3）单向网络信息和多向网络信息
这是根据信息发布对象的多少来划分的。单向网络信息是指信息仅在单个的网络用户之间进行流通，而不泄露给第三者，如我们经常使用的普通电子邮箱、QQ之类的即时聊天工具以及聊天室内的私聊等信息，该类信息通常因为公开的对象有限，不可能被一般的公众所获知，所以也不具有公众可获取性。而多向网络信息，是指该信息是面向多人传递的，从而有可能会被一般的公众所获知。该类信息又可以分为不特定对象的多向信息和特定对象的多向信息，前者由于信息可能被任何不特定的对象所获得，所以构成现有技术的一部分。后者则应区别对待，对于那些只向特定的有某种保密性义务对象发布的信息，如某公司向本公司内部特定级别的管理层员工发送的邮件，显然不足以为一般的公众所了解，因此不具有公众可获取性，而对于那些向特定的但不存在保密性义务的对象发布的信息，如某网站仅向本站已注册用户发布的信息，或公司向普通员工发布的信息，则应具有公众可获取性。

小结
尽管我国专利法及其相关规定都没有将互联网信息作为现有技术的明确规定，但立足于现有立法的规定及立法中所蕴含的本意，并参考国外有关国家或地区的做法，综合上述的论述，笔者认为，在我国，应从以下几个方面来将互联网信息界定为现有技术：
第一，在公开的时间上，首先，没有标明时间的互联网信息是绝对不能作为现有技术；其次，可以由国家知识产权局确定“豁免网站”名单，凡是出现在该名单上的互联网信息，都可以通过从该网站机构所获得的证明来确定该信息的公开时间；最后，对于其他互联网上的信息，则通过个案中的举证责任分配来确定其具体公开时间。
第二，因为互联网信息并不存在地域性的问题，因此传统现有技术的地域性要素可以不予考虑，在公开方式上，可以由国家知识产权局通过修改《审查指南》或发布审查指南补充规定，将互联网信息作为其他的公开方式即可，而完全不必修改专利法或专利法实施细则。
第三，对于公众可获取性，应该根据互联网信息的内容，在对互联网信息分类的基础上进行区别考虑。对于开放性无偿信息和保密性有偿信息而言，前者具有完全的公众可获取性，后者排除保密性义务外，都具有公众可获取性；对于网络保留信息和即使网络信息而言，凡公布于国家知识产权局确定“豁免网站”名单的，不论保留时间的长短，都具有公众可获取性，否则，则通过个案中的举证责任分配来确定其公众可获取性；对于单向网络信息和多向网络信息而言，前者当然不具有公众可获取性，后者排除保密性义务外，都具有公众可获取性。

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张以标：中国政法大学民商经济法学院07级民商法博士生北京 100088

[1] 何越峰：《互联网信息的现有技术效力问题初探》，国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2003），知识产权出版社，2003年12月版，p201-202。
[2] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社，1997年7月第1版 p247。
[3] 吴观乐主编：《专利代理实务》，知识产权出版社，2007年5月第二版，p144-145；国家知识产权局专利复审委员会编：《专利复审委员会案例诠释—现有技术与新颖性》，知识产权出版社，2004年11月第1版，p3。
[4] 转引自刘华等：《互联网公开对现有技术的影响》，《世界科技研究与发展》2007年第1期，p76。
[5] 刘华等：《现有技术的界定》，国家知识产权局条法司编：《专利法及专利法实施细则实施第三次修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社，2006年4月版，p189-192。
[6] 祁建伟：《如何利用因特网上公开的技术信息作为现有技术——日本专利局的有关规定》，载《电子知识产权》2001年第6期，p56。
[7] 何越峰，《互联网信息的现有技术效力问题初探》，国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2003），知识产权出版社，2003年12月版，p211-212。
[8] 姜向伟：《互联网信息作为现有技术的有关法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文（2006），p32；刘华，赵静；《互联网公开对现有技术的影响》，载于《世界科技研究与发展》2007年第2期，p80。
[9] 刘华等：《现有技术的界定》，载于国家知识产权局条法司编：《专利法及专利法实施细则实施第三次修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社，2006年4月版，p189；姜向伟：《互联网信息作为现有技术的有关法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文（2006），p5。
[10] 杨为国等：《互联网信息对专利新颖性的影响》，《知识产权》2001年第6期，p16。
[11] 姜向伟：《互联网信息作为现有技术的有关法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文（2006），p6。
[12] 国家知识产权局专利复审委员会编：《专利复审委员会案例诠释——现有技术与新颖性》，知识产权出版社，2004年11月第1版，p15。
[13] 张今等：《新颖标准中有关现有技术的问题》，载国家知识产权局条法司编：《专利法及专利法实施细则实施第三次修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社，2006年4月版，p258；刘华等；《互联网公开对现有技术的影响》，载《世界科技研究与发展》2007年第2期。p80。
[14] 转引自姜向伟：《互联网信息作为现有技术的有关法律问题研究》，中国政法大学硕士学位论文（2006），p15。

中国宏观数据挖掘分析系统

Tue, 29 Sep 2009 10:32:16 -0700

This seems to be a very attractive application for collecting data.

民意不是双刃剑

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Thu, 24 Sep 2009 04:53:08 -0700

豆按：启梁是我的挚友，他的文章《网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入》发表前我已先睹为快，其核心论点与我之前发表的看法实在是心有灵犀。以下补充一点小看法：

在对互联网的认识上，理想主义的特殊论者和不承认技术发展导致社会变迁的非特殊论者的不断争论和相互取长补短，使事情变得越来越清晰。它的确在改变世界，但也没有特殊到创造新世界的程度。这实际上是一个除魅的过程。

从技术上讲，互联网有一定的特殊性，但是这种特殊性不能被轻易地放大。互联网要能反映真正的民意，前提是所谓公共领域（Public Sphere）的存续，注意我说的是存续而不是出现——互联网本身是不会制造出公共空间的。换句话说，互联网不会“产生民意”，而只会反映现状。这个现状可能是各种真正的、多样化的民意百家争鸣，更可能充满了以“民意”为名，以强权为实的种种宣传——我不是在道德上对这些宣传作出批评，而是在描述这样一种思维习惯：许多人总是喜欢代表别人，却忘了自己并未获得过被代表人的授权。

民意不是双刃剑，民意是鱼肉。即使非要将民意比作所谓“剑”，舞剑伤“法治”者也不是民。因为如果表达是自由的，那么民意也只可能是多样化的。在一个表达受到高度控制的社会中，打着“民意”的旗号，实际上却是排斥民意或诱导民意的事很多。对躲猫猫及别的一些引发网络讨论的热点事件来说，真正妨碍法治的从来不是民意，而是民意的不顺畅表达和选择性过滤。

王启梁：网络时代的民意与法律应有之品性

donnie@blawgdog.com(Wangqiliang) — Thu, 24 Sep 2009 03:51:31 -0700

网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入

王启梁

摘要：“躲猫猫”事件演变为公共事件,源于公众的知情权受阻及对法律的不信任。公权力如何恰当地对待民意将面临一个巨大的挑战。网络具有脱域性，网络民意因此超越了地域性限制，能在政治或法律事件中产生巨大的舆论影响。网络时代的民意对法治建设而言有如双刃剑，有利有弊。对于当代中国而言，法律最需要的品性是人民性和运作的独立性，它们是树立法律权威必不可少的两个支点。民意应当经由合适、有效的途径进入法律实践，否则将损害法律的权威。

关键词：
网络民意法律品性法律信任躲猫猫

本文引用方式：
王启梁：“网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入”，载《法商研究》2009年第4期，页3-12。

点此下载全文（PDF）

互联网治理中的社会性别关切（摘要）

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Tue, 22 Sep 2009 22:24:54 -0700

互联网治理中的社会性别关切

董　皓

Working Paper，仅提供摘要

[摘要] 妇女发展与互联网法律的关系尚未引起国内研究者的充分注意。但忽略女性主义的视角无异于放任互联网络秩序像过去的诸多制度一样，在形成之初就存在结构性的性别问题。中国女权保障立法主要是建立在男女对立的“解放政治”理念下的，以男性为发展标准确立的规则体系，同时也已经包含一些受社会性别理论影响的制度。在提供便利的同时，互联网可能对社会性别的良性发展有负面影响……此外，在审查标准和程序不甚清晰的情况下，内容审查者很容易将自己的社会性别观念转变为对所有人的强制。相反，尽管自由的网络可能在整体意义上造成社会性别观念一定程度的“回归”式倒退，但这种倒退只是真实社会性别观念的映射，是在无中心的网络时代真正增进女性利益所必经的步骤。从社会性别的角度出发，互联网治理应当遵循一些原则……一切保障性别利益平衡的法律政策都应当以“是否有利于建立平等、和谐和开放的社会性别观念”作为判断其是否为“良法”的根本标准。

[关键词] 互联网治理社会性别网络.审.查妇女权益保障

感谢张楚教授的帮助及任珏女士对本文初稿的批判性建议，惟文责自负。

China Appeals WTO DS 363 About Market Access of Copyrighted Goods

IP Dragon — Tue, 22 Sep 2009 19:13:00 -0700

China is appealing the panel decision DS 363 (Measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainment products) by the Dispute Settlement Body, in which many of the US allegations were uphold. According to the BBC, no documents with the grounds for the appeal have been released, yet.

How does a DSU (Dispute Settlement Understanding) appeal work?

"A standing Appellate Body shall be established by the DSB. The Appellate Body shall hear appeals from panel cases. It shall be composed of seven persons, three of whom shall serve on any one case.": article 17 (1) DSU;
"As a general rule, the proceedings shall not exceed 60 days from the date a party to the dispute formally notifies its decision to appeal to the date the Appellate Body circulates its report. In fixing its timetable the Appellate Body shall take into account the provisions of paragraph 9 of Article 4, if relevant. When the Appellate Body considers that it cannot provide its report within 60 days, it shall inform the DSB in writing of the reasons for the delay together with an estimate of the period within which it will submit its report. In no case shall the proceedings exceed 90 days." article 17 (5) DSU;
"An appeal shall be limited to issues of law covered in the panel report and legal interpretations developed by the panel." : article 17 (6) DSU;
"An Appellate Body report shall be adopted by the DSB and unconditionally accepted by the parties to the dispute unless the DSB decides by consensus not to adopt the Appellate Body report within 30 days following its circulation to the Members." : article 17 (14) DSU.

This case, DS 362, can be read in connection with DS 363. Restrictions of market access of copyrighted goods can be conducive to a copyright piracy rich climate.
Read Deng Shasha's article for Xinhua here.

实名制势在必行？

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Wed, 16 Sep 2009 23:11:36 -0700

这个“势”是势力大的势吧。如果是那样，好吧那就势在必行吧。

“有人会害怕，如果政府违法行事，我没有违反法律，但是使某个官员不喜欢了，他来抓我那怎么办，这就牵扯到国家法治建设问题，我相信我们国家在共产党领导下会走向法治社会，我们领导人也多次说过，我们要走向富强、民主、文明的法治社会，我们国家要过度到真正的法治社会有个过程，改革不是一蹴而就的。”

既然你承认我们不是真正的法治社会，这实名制又如何“势在必行”法？即便在真正的法治社会了，如果不是“势力大”的“势”，这个实名制又凭什么要必行了？

参阅：互联网协会理事长胡启恒：实名制势在必行

http://donews.com/Content/200909/439a6428a23d48e4a8cbe8c3a256620c.shtm

我的看法，请参阅下面的相关日志

葛峰：公正、专业，然后有效率

donnie@blawgdog.com(gefeng) — Wed, 16 Sep 2009 22:48:12 -0700

公正、专业，然后有效率——李国能法官及其代表的香港司法

文/ 葛峰

峰按：感谢法豆所给予我的智识上的支持，本文发表于《南方周末》2009年9月16日。

（2009年5月18日余墨摄于香港终审法院）

近日，香港终审法院首席大法官李国能宣布自己将于2010年9月退休，一时成为各大媒体的焦点新闻。李法官自回归后就出任首席法官，获得坊间和专业界的广泛赞誉。香港大律师公会和律师会在联合声明中说：“香港特别行政区现时拥有一个牢固、独立及受到国际重视的司法机构，是李国能首席法官英明领导的最佳见证，亦是香港特别行政区能够持续享有法治的重要基石。”

的确，首席法官是司法机构象征，司法公正是法治社会的保障。那幺，究竟是什么力量使李国能和他领导下的香港法院获得如此尊重？李法官在今年新年致辞中的一席话，也许可以作为最佳的答案：

“司法独立是法官履行其宪法职能所不可或缺的；法官的职能是不偏不倚、无惧无私地就市民之间及市民与政府之间的纠纷作出裁决，并按高的专业水平履行职责，这是维持公众对司法工作的信心所必需的。法官断案，必须公正、专业和有效率。要司法程序运作得当，这三大要素相辅相成，缺一不可。我们决不会为了效率而牺牲公正或专业水平；并会坚持效率与维持司法质素两者并行共存。”

没错，“公正、专业，然后有效率”正是司法理念的精髓所在。在《香港特别行政区基本法》及李国能法官所代表的香港司法机构的引领下，香港司法的秉行公正有目共睹。与通过民主选举产生的立法会和握有行政权力的特区政府相比，法院之所以能够获得公民的认同与尊重，全凭其无私居中的独立地位以及专业权威的法律素质。1999年，部分人群能否享有永久居留权的问题曾在香港社会掀起轩然大波，不同利益群体的对立意见甚至危及香港的稳定。幸好，当终审法院对此类案件作出裁决后,市民回复平静。香港市民相信终审法院作出的独立裁决是公正而可信服的，因为法官们是无惧无私的。舆论的鼓吹与学者观点交锋的可信度都比不上终审法院的裁决。独立的司法会使看来不受欢迎的立法决议与行政决定得到民众的认可，因为独立带来公正，公正带来尊重。

司法公正更离不开高素质的法律职业群体，尤其是代表法律职业最高荣耀的法官群体。专业素养是法官职业本身的必然要求，没有人愿意在诉讼中遭遇一个不专业的法官，如同没有病人愿意碰见一名对医学原理一窍不通的主治医师。在普通法背景下，香港的法官均从经验丰富的律师中遴选而来，长期的实践积淀令他们不但精通法律理论、通晓既往案例，而且还能充分运用司法智慧解决棘手的新问题。同样在1999年，香港部分人士在游行过程中存在侮辱国旗的行为，这个问题涉及到《国旗法》在香港的适用及其与言论自由的冲突，此案十分新颖也很难把握。但是，终审法院凭借雄厚的专业素养，审慎地处理了案件。法院指出：依照《基本法》，《国旗法》必须要在香港适用。言论自由固然没有问题，但言论自由不能以不当的方式作出。这个裁决既维护了国旗的尊严、又重申了言论自由的重要性。如果没有深厚的专业积累和由此而来的高超智慧，此案简直就是不可能完成的任务。

迟到的正义即是不正义，追求公正的法院当然也必须尽可能高效地作出司法裁断。不过，司法效率与公正间常常互为消长。快速的裁决结果如果未能体现公正与专业，也不是民众与法官所追求的法律目标。因此任何司法程序的效率化改革都应当十分慎重。这一点，在李法官统领下的香港民事司法制度改革中有十分出众的体现。一方面，鉴于普通法系诉讼程序冗长复杂的缺点，香港法院一直在尝试提高司法效率。自2009年4月2日起，历经九年酝酿的香港民事司法制度改革开始实施，以推进调解和案件管理机制、简化民事程序为手段，提升了司法效率。另一方面，更难能可贵的是，香港法院对这些改革措施始终极为谨慎，李国能法官成立了专门的委员会来监察改革后的司法制度的运作情况。一旦改革措施中出现妨碍公正的可能，即可迅速加以纠正。这一切足以体现香港司法机构的根本理念——效率不能以牺牲公正和专业为代价。

李国能法官在退休声明中说，出任香港终审法院首席法官是他的最高荣耀。在我看来，这种荣耀并非源于职位的显赫，而在于他能够成为公正的化身、专业的标杆和正当效率的推动者。独立、公正、专业，然后达至效率，这是香港法院展示给世人的形象，也是香港社会繁荣、自由和稳定的基石。这一切无疑对内地的司法改革也有重要的借鉴意义。

附，转载：赵蕾、吴木栾：他给香港法治留下什么

"香港终审法院首席法官李国能辞职了。他为何能获得港人一边倒的赞誉？他为香港法治留下了什么？"

"“香港是不是香港，就看是不是按法律办事情”，香港民众关心谁来继任终审法院首席法官，就是关心自己的切身利益，关心香港的未来。"

9月2日，香港终审法院所在地——炮台里前法国外方传道会大楼门前，首席法官李国能发表了辞职声明。一年之后，他就要离开在此工作了13年的大楼，结束职业生涯中最荣耀的篇章。

几个月前，香港特首曾荫权刚刚宣布，终审法院将于2012年迁往现立法会所在大楼办公。这座糅合了东方风格的新古典主义建筑物，是香港回归前最高法院所在地，历经世纪沧桑，在港人心中有特别的地位。

迁址是李国能一直以来的心愿。现在看来，李国能无缘工作于这座心仪的大楼。事实上，依法律规定，他完全可以做到。香港区域法院法官或以上职级的法官，包括终审法院首席法官，退休年龄为65岁，可延续不超过两次，每次续期三年，换言之，最多可当到71岁。李国能生于1948年，明年才62岁。

李国能强调，想退休，完全并非受任何政治压力，只是今后几年终审法院以及高等法院都有多位法官踏入退休年龄，由新首席法官来决定继任安排，更符合司法机构的长远利益。

另外，他也希望有足够的时间，重拾个人爱好，享受平静闲逸的生活。

他做首席大法官这些年

这一消息却令香港社会难以平静。

香港市民吴先生说，很少看到首席法官出现在公众视野中，但他每次出现，都很有威严感，让人信任和感到安心。听到李国能突然请辞，很感意外。

这些天，请辞消息充斥报章杂志头条。业界和评论界开始翻拣评点过去12年来终审法院的经典判决。在这些评点中，李国能获得了几乎一边倒的赞誉。

最为瞩目的是1999年的“吴嘉玲案”，该案最终引起全国人大释法。终审法院判决依普通法理，裁定香港永久性居民所生子女，不论婚生或非婚生都享有居港权，得到社会福利界及法律界推崇。在全国人大释法作出不同处理后，李国能强调这是宪制安排的一部分，香港人要接受。此间作为得体，也让外界看到了首席法官为维护司法独立之努力。

在香港大学法律学院院长陈文敏看来，李国能另一大贡献，是为终审法院树立了开明形象。在处理极具争议的案件时，他能在社会整体利益与人权利益之间取得合理平衡，并往往彰显基本人权的重要地位。

例如在多宗案件中，他强调言论与集会自由的重要，并指出任何对基本权利的限制，必须有法律的依据。法律限制必须是明确的，而限制必须适度，不能矫枉过正。他也指出示威游行作为表达意见的方法，在香港已习以为常，在公路示威游行，无可避免会对公路造成一定阻塞，这是民主自由社会所需付出的代价，不能因此便构成阻街罪。

陈文敏撰写“终审法院和首席法官”一文，列数李国能如何在各式案件的判决中，不折不扣地贯彻平等、公平的法治精神：

肛交罪对同性恋者不公平；新界村代表选举拒绝让居于村内多年的非原居民享有投票及选举权不公平；纪律部队内部纪律聆讯不容许有律师代表，有违公平审讯的原则……

他称，以上这些案例，订下开明和尊重人权的法理原则，也为司法界赢得市民与国际社会的尊重。

“因为他个人的启迪和领导能力，自1997年开始，司法机构一直能够吸引法律精英加入行列。”在众多赞美李国能的声明中，律政司司长黄仁龙的这一评价，令香港公务员事务局前局长王永平深有同感。

王永平说，回归前，司法机构的一个最严峻挑战是，能否有足够的本地法律精英愿意放弃全世界差不多最优厚的私人执业待遇，加入法官行列。作为首席法官，李国能22.7万港元的月薪最近又被媒体翻了出来。这个数字可能是律师做一单官司的收入，也仅仅与行政机关的副局职薪水相当。

李国能任首席法官后，亲身游说不少业界精英加入司法机构，成功令以本地人为骨干的司法制度得以开展及持续。另一方面，他也极力邀请其他普通法适用地区的外籍法官参加法院的审判，保持了回归前香港司法文化举世罕见的开放性和相当高的人员素质。

李国能对司法底线的坚守更为业界称道。近年来，香港法院受理的司法复核案大为增加。他不只一次公开表示，法庭不能就政治、社会及经济问题提供万应良方，只可经由政治过程，才可觅得合适的折衷方案；政府和立法机关有责任使政治过程恰当地发挥有利于社会的功用。

谁来继任引猜测

作为司法机构掌舵人，终审法院首席法官的作为左右着民众对法治的信心。有外国领事说，他们关心李国能请辞，但更关心李的继任者。

为确保司法独立，终审法院法官和高等法院首席法官的任免，须经司法人员推荐委员会推荐，由行政长官征得立法会同意后任命，并报全国人民代表大会常务委员会备案。这一遴选程序，被认为是行政、立法和法律界三方制衡的机制，能保障选拔出不惧不偏、无袒无憎，在专业才干、职业操守、个人涵养上均有卓越表现的人担任法官。

司法人员推荐委员会的提名是最关键的一步。该委员会由九名委员组成，终审法院首席法官和律政司司长是当然委员。另外七名由行政长官委任，其中法官两名，大律师及律师各一名，另外三名为行政长官认为与法律执业完全无关的社会贤达。比如，港大校长徐立之、中大校董会主席郑维健就在此列。在委任大律师和律师成员之前，行政长官必须分别咨询大律师公会执委会和律师会理事会。委员会的人员组成，由专门的《司法人员推荐委员会法例》规定，不能随意变更。

该法例还规定，只要超过两名出席的委员反对，推荐建议便不能通过。1995年，李国能就是在该委员会的提名中，获得全票通过，从140多名候选人中脱颖而出，顺利进入立法会的确认程序。

除了基本法规定的，终审法院法官必须由外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任外，司法人员推荐委员会发展出一套更细致的遴选标准：比如，诚实正直、独立自主，有作为律师的杰出表现，有领导才能，能为司法机关定出明确取向，能得到司法机构和法律界人士的尊敬和信任，透过和终审法院和法律制度的发展成长，取得香港本地和国际间的尊崇。

因为标准的细致和需要征询人员范围过广，从工作启动到最终表决确定提名人，推荐委员会的工作需要数月时间。

司法人员的选任事关香港社会的基石，推荐委员会委员入职前均须进行宗教式的宣誓，法例对他们参与的遴选工作也有严格的保密要求。不过，推荐委员会的组成和议事规则，也受到不透明的批评，立法会曾发表研究报告建议，对遴选的资料应作适当的公开，改七票通过为九票全部通过，律政司长不应担任委员，等等。

在接下来一年的遴选中，有关遴选程序会否有细微调整，仍有待观察。从实际的选情看，目前业界认为，很难找出像当年李国能那样众望所归的人选。香港各界期待下任首席法官能像李国能一样，以维护香港的司法独立为己任。

李国能请辞终审法院首席法官，引起各方推测背后原因和继任人选，也引发了对遴选程序等法治和司法独立问题的讨论。终审法院在回归前是中英斗争角力的战场之一，其激烈程度不亚于政改、新机场等争论，表明司法独立对香港的重大意义。“香港是不是香港，就看是不是按法律办事情。”市民吴先生说，香港民众关心谁当终审法院首席法官，就是关心自己的切身利益，关心香港的未来。

全球宽带普及情况图1999-2011

donnie@blawgdog.com(Donnie) — Wed, 16 Sep 2009 11:26:26 -0700

BBC做了一张十年间的全球宽带接入用户增长情况的互动地图，请进入下面的链接欣赏。拖动图下方的标尺可以看不同年份的情况。

http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8255695.stm

从图片上可以发现，加拿大是宽带普及最早的地方。此外在东亚，宽带最普及的是韩国（对比下北韩吧，唉……）。

最伟大的增长应当是在中国，其宽带用户尽管仍然只是总人口的10%左右，但这可是一亿多人啊。不过别骄傲，因为中国的互联网基础设施中，还有一个更伟大的成就，就是GFW。

另外，请看图上的海底电缆情况。如同一百多年来一样，香港毫无置疑地成为中国对外信息交流的最重要出口（香港早普及宽带了，现在是在普及全城WIFI）。

此外，感谢Carolina Rossini通过Berkman Center的邮件列表分享了这张地图。

---------------English--------------

BBC published an interactive map showing the growth of broadband
connection from 1999 to 2011.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8255695.stm

Canada seems to be the earliest country that the broadband is populized. In Asia, South Korea is the early bird, even earlier than Japan (Let's utter a deep sigh for North Koreans).

It is really a great archievement for China - although until now maybe just around 10% of inhabitants in China are using broadband, don't forget that means more than 100 million... while at the same time let's sigh again out a greater thing in China: GFW.

Plus, see the submarine broadband cables, Hong Kong is definitely a hub of communication to the world, as it has always been for more than 100 years.

Thanks Carolina Rossini for passing on this map via Berkman's mailist.

巨型快闪

叫兽 — Mon, 14 Sep 2009 08:35:16 -0700

《时尚先生》2009年8月专题：中国梦X60 之阳光梦想 _ 许志永等六人

Sat, 15 Aug 2009 23:38:20 -0700

“我希望我们是个自由幸福的国家。每个人不需要违背良心，只要靠自己的才能和品德就可以找到合适的位置；一个简单而幸福的社会，人性的善得到最大的张扬，恶得到最大的抑制；诚实、信用、友爱、互助将成为我们生活的常态，没有那么多烦恼和愤怒，每一个人脸上是纯真的笑容。” ——许志永

【组图】2009/08/15 台湾被掩埋的小林村头七

Sat, 15 Aug 2009 23:33:51 -0700