Este es el nuevo post de Madigan para el Blog de Carlos Guerrero.

Analizaremos a continuación los requisitos formales necesarios para la convocatoria de la Junta General, modificados por la La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio.

¿qué es la Junta General?

La Junta General es el órgano de formación y expresión de la voluntad social, cuyas decisiones, tomadas de conformidad con el procedimiento legalmente establecido, obligan a todos los socios, incluidos los disidentes y los que no hayan participado en la Junta.

Es un órgano necesario, aunque de funcionamiento discontinuo e irresponsable, pues de la gestión social y frente a terceros responden únicamente los administradores.

¿quién convoca la Junta General?

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital regula esta materia en sus artículos 159 a 208. La Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad. La válida convocatoria con sujeción a los requisitos legales constituye condición necesaria para la válida celebración de la Junta y un mecanismo de seguridad en el ejercicio de los derechos de los accionistas o socios. Las formalidades legales son inderogables, por lo que no pueden ser modificadas si bien los estatutos sociales pueden reforzarlas o fijar otras adicionales.

El artículo 11 bis TRLSC, redactado por el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, establece que las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa, siendo obligatoria para las sociedades cotizadas. La creación de la página web debe acordarse por la Junta General. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella, teniendo los administradores el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor.

Hasta la Ley 25/2011, el anuncio de la convocatoria de la Junta había de publicarse en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en la que se encuentre el domicilio social de la sociedad.

¿Cómo se convoca una Junta General?

Actualmente, en virtud del artículo 173 TR, Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

No obstante, Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad, (sin duda, esta última es la opción más utilizada en las sociedades limitadas).

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

Únicamente en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Finalmente, entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, 1 mes en la SA y de 15 días en las sociedades de responsabilidad limitada. El plazo se computa de fecha a fecha y, si en el mes del vencimiento no existe un día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último del mes, por aplicación del artículo 5 del Código Civil.

Afectados por los bonos convertibles del Santander comienzan a contactar con abogados para reclamar las pérdidas que sufrirán como muy tarde el 4 de octubre. En esa fecha, como ya hemos mencionado en este blog, los bonos convertibles se transformarán obligatoriamente en acciones provocando enormes pérdidas en clientes que desconocían lo que contrataron cuando le vendieron este producto de alto riesgo.

Ahora el banco pretende maquillar su desastrosa actuación intentando “vender” que van a compensar a sus clientes con un nuevo producto garantizado y ofreciendo unos intereses de hasta el 7 %. El Santander pretende convencer a sus clientes ofreciendo otro producto con un nombre imposibles, “unit linked”, según ellos para retener a los mejores clientes.

Un momento. Pero si lo que están haciendo es “sacarle” más dinero al cliente afectado. Ahora le pide “dinero nuevo”, que provenga de otra entidad en la que el cliente tenga ahorros para llevarlo al Santander y “premiarle” por haberle hecho perder la mitad de sus ahorros con los bonos convertibles… No se puede seguir confiando en un banco que te ha hecho perder la mitad de tus ahorros. La única respuesta posible son los Juzgados y por supuesto cambiar de entidad financiera.

El diario Cinco Días publica esto:

“Santander ha decidido tomar la iniciativa y ha comenzado a ofrecer ofertas personalizadas a los clientes de los convertibles con el objetivo de evitar que se lleven el dinero a otra entidad. En cualquier caso, los bonos deberán transformarse en acciones, tal y como estaba previsto en las condiciones iniciales.

Fuentes oficiales de Santander señalan que la propuesta no es una compensación para los inversores de los bonos necesariamente convertibles, sino que es un producto para vincular a sus mejores clientes, en línea con otros instrumentos de captación de liquidez como los pagarés. De entrada, no tiene inversión mínima, sino que esta se negociará con cada cliente.

La entidad financiera les está proponiendo contratar un unit linked -un seguro de ahorro- que paga, de entrada, el 6,6% anual. El producto, similar en esencia a un depósito -con la salvedad de que el banco no deberá aportar dinero al Fondo de Garantía de Depósitos-, supone una inversión a ocho años. Una de las claves radica en que está estrechamente vinculado a la acción del banco en Bolsa. Si Santander recupera los 9 euros por acción, el producto se cancelará automáticamente a partir del cuarto año.

En caso de que no sea así y Santander no vuelva a dicha cota en los próximos ocho años, el unit linked mejorará su rentabilidad hasta el 7%. Por lo tanto, a partir del quinto año esa será la rentabilidad que reciban los clientes -siempre que cumplan unos requisitos de vinculación- y además ese nuevo tipo de interés tendrá carácter retroactivo. Es decir, se premiará a los clientes con un dinero adicional para que la rentabilidad de los primeros cuatro años también equivalga al 7%.”

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Este artículo es mi primera colaboración con el blog jurídico ¿HayDerecho?

El auge de los pactos de socios 

“Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por losemprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.

Iniciativa sin precedentes de la Fiscalía Superior de Galicia contra el fraude de las participaciones preferentes.

Según nota de prensa de Europa Press, la Fiscalía de Galicia prepara una demanda civil colectiva contra Novagalicia Banco por nulidad de la totalidad de los contratos de participaciones preferentes.

La acción que entablará la Fiscalía de Galicia debería ser imitada por el resto de CCAA de manera inmediata, ya que Fiscalía de Galicia no puede actuar fuera de esta Comunidad Autónoma. Veremos lo que ocurre y espero que tomen nota y sigan los mismos e históricos pasos de la Fiscalía de Galicia.

“Fuentes de la Fiscalía Superior de Galicia, que explican que el pasado mes de febrero se dieron instrucciones a la Fiscalía de Pontevedra para que abriese diligencias informativas sobre el asunto y que, ahora, se ha decidido a actuar. En ese sentido, se está preparando esta demanda colectiva, que se cursará por la vía civil, en nombre de 43.000 personas afectadas por las preferentes de Novagalicia Banco.

Esta demanda civil sobre temas de consumo es la primera que, de esta magnitud, se presenta en la comunidad.

   El ministerio público cuenta ya con un total de 500 contratos, 400 de ellos aportados por el Instituto Galego de Consumo y otros 100 por la propia Fiscalía de Pontevedra, explican las mismas fuentes, que añaden que se está analizando toda la documentación para ver qué cláusulas abusivas pueden haber afectado a los consumidores.

   Asimismo, fuentes del ministerio fiscal añaden que también se está en permanente contacto con la Consellería de Economía y el Instituto Galego de Consumo.

   Una vez concluido el análisis de la documentación recabada, la Fiscalía Superior de Galicia espera presentar la demanda a finales de junio, y lo hará ante un juzgado de Primera Instancia de lo Civil de A Coruña.

   La Fiscalía solicitará la nulidad de las cláusulas que se consideren abusivas y será el juez quien deberá determinar o no si se anulan.

   Los afectados por la comercialización de este tipo de productos complejos han protagonizado diversos actos de protesta en los últimos meses, al no poder recuperar los ahorros destinados a la adquisición de estas participaciones.” Europa Press

En fecha 23 de marzo de 2011, los jueces de lo Mercantil de Cataluna, celebraron un seminario sobre “el plan y operaciones de liquidación de un concurso de acreedores.” En este seminario los jueces suscribieron unas conclusiones con el objetivo de unificar la interpretación de la práctica jurídica respecto a la fase de liquidación concursal.

En estas conclusiones encontramos un apartado titulado “Duración de los planes de liquidación y actuación de la administración concursal”. En este epígrafe se incluye el tratamiento de los inmuebles gravados con hipotecas.

¿Cómo se liquidan estos inmuebles gravados con hipotecas en el concurso de acreedores?

Los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, recomiendan los siguientes pasos:

1.- “Siempre que la concursada haya pedido la liquidación o, aunque no la haya pedido, no exista actividad productiva, los administradores concursales deben de iniciar de forma inmediata a su toma de posesión las gestiones necesarias para la venta de los bienes de la empresa concursada y en especial de los bienes inmuebles gravados con hipotecas.”

En esta primera recomendación se entiende que la administración concursal  está obligada a llevar a cabo las gestiones necesarias para vender los inmuebles y en concreto señala a los gravados con hipotecas.

Actualmente, en la mayoría de los casos de empresas promotoras o de otro tipo, pero con inmuebles en su activo, las fincas propiedad de la concursada tiene un valor de mercado sensiblemente inferior al capital pendiente de hipoteca y por consiguiente la mejor salida para estos inmuebles es la venta directa al banco o la adjudicación en dación en pago. No es de recibo permitir demorar estas liquidaciones en tortuosas subastas de los bienes en el juzgado de lo mercantil.

2.-“Estas operaciones de venta no deberán de prolongarse más de seis meses a contar desde que efectivamente se haya iniciado el proceso de liquidación o venta.”

La recomendación en este apartado va encaminada al perjuicio que sufren todas las partes con el retraso en la realización de los bienes inmuebles de las empresas en liquidación en el escenario actual de crisis económica.

“El retraso de la realización de bienes inmuebles de las empresas en liquidación, en especial de constructoras o promotoras, sólo perjudica a las entidades de crédito sin beneficio para el concursado y los demás acreedores, por lo que ha de reducirse al mínimo el impacto de la declaración de concurso. Por ello, las gestiones para la venta directa de los inmuebles no deberían prolongarse más de seis meses e iniciarse desde el mismo momento en que la administración concursal tome posesión de su cargo durante la fase común, con el fin de que el plan de liquidación pueda recoger ofertas o reducir a un mínimo el proceso de venta directa, por ejemplo quince días o un mes.” 

Esta recomendación de reducir al mínimo el proceso de venta, solamente se puede conseguir en el mercado actual, con la venta directa al mismo banco acreedor. Con esta entrega del bien, no se “retrasaría de forma innecesaria la venta de los inmuebles”.

En conclusión, el proceso de liquidación debe comenzar desde el primer día y el administrador concursal tiene la obligación de realizar los bienes inmuebles gravados con hipoteca los antes posible, buscando la mejor solución que es la dación en pago del bien a la entidad financiera. Y esta obligación, en mi opinión, es también para los concursos de personas físicas.

Nueva entrada de la serie de responsabilidad tributaria de los administradores de mercantiles de nuestro colaborador Madigan. En este post se analiza un supuesto muy frecuente en la práctica. Se trata del cese de actividades de la sociedad o “dejar morir la sociedad.

Por Madigan

Analizamos ahora la responsabilidad de los administradores ante el cese de la sociedad mercantil sin un previo procedimiento de disolución y liquidación o bien el inicio de un procedimiento concursal. Es decir, cuál es la responsabilidad de los administradores ante un cese fáctico y no jurídico.

El art. 43.1.b) de la LGT declara responsables subsidiarios a “Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”.

Requisitos de responsabilidad de los administradores

1. El cese en la actividad de la sociedad con obligaciones tributarias devengadas y pendientes.
2. Ser administrador de hecho o de derecho de la sociedad en el momento del cese de su actividad y
3. La concurrencia de una conducta no diligente del administrador consistente en

Es particularmente grave para los intereses de la Hacienda Pública la falta de apertura de un procedimiento de disolución o liquidación, porque impide que entren en juego otras responsabilidades que garantizan el crédito tributario, como la subsidiaria de los liquidadores o el supuesto de sucesión de los socios que hayan percibido su cuota de liquidación existiendo deudas tributarias pendientes.

Desde el momento del cese, es imprescindible que el administrador vele por el cumplimiento de las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad si no quiere incurrir en responsabilidad tributaria.

Para ello deberá proceder a su pago, presentar una solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación, ofrecer a la Administración bienes suficientes para cubrir la deuda pendiente, de modo que aquélla pueda tomar medidas cautelares sobre los mismos, instar la disolución de la entidad o un procedimiento concursal.

La prueba del cese corresponde a la Administración y puede acreditarse mediante la baja en la cotización de la Seguridad Social, la falta de presentación de autoliquidaciones del IVA o la baja en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

No resulta posible fijar el momento concreto del cese al ser una situación puramente fáctica no reflejada en un dato formal indubitado. El cese se caracteriza por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico, sin que se produzca conforme a Derecho la extinción de la sociedad, que conserva intacta su personalidad jurídica.

La Administración presume razonablemente que la falta de presentación de declaraciones tributarias de todo tipo e impuesto acredita tal cese (TEAC 24-9-99).

Del mismo modo, la baja de la sociedad en el IAE y de los trabajadores en la Seguridad Social es prueba bastante del cese de la actividad (TEAC 8-3-01).

Finalmente, es necesario que el administrador lo sea en el momento del cese de la actividad. Si el administrador ha cesado no cabe derivar responsabilidad alguna, aunque el cese no conste inscrito en el Registro. Según la Resolución del TEAC de 24 de octubre de 1996, “es dudosamente admisible derivar una responsabilidad por comisión o por omisión en el cumplimiento de obligaciones tributarias a personas que sólo por una presunción registral se entienden que intervinieron en tales actos o adoptaron esa conducta“.

]]> http://www.carlosguerrero.es/2012/05/21/responsabilidad-tributaria-del-administrador-por-cese-de-la-actividad-ii/feed/ 1 http://www.carlosguerrero.es/2012/05/21/4-alternativas-para-los-bonos-convertibles-de-santander/ http://www.carlosguerrero.es/2012/05/21/4-alternativas-para-los-bonos-convertibles-de-santander/#comments Mon, 21 May 2012 08:36:14 +0000 carlos guerrero http://www.carlosguerrero.es/?p=4141

 ”Es muy probable que no recuperen la inversión en una década, fácilmente, pues debería multiplicarse por tres la cotización. ¿Puede pasar?”, afirma Alberto Roldán, de Inverseguros, hoy en el diario Expansión.

Esta es la opción recomendable para los que no necesiten liquidez de manera urgente. Se trata de seguir cobrando el cupón de intereses hasta octubre y de forma obligatoria se convierten en accionistas con unas pérdidas latentes de la mitad de la inversión aproximadamente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En 2007 el Santander colocó 7.000 millones en bonos convertibles en 2007 entre 129.000 clientes. La inversión media fue de 54.000 euros. El problema es que el próximo 4 de octubre es la fecha tope para la conversión obligatoria en acciones y el precio de conversión (13,25 euros) está muy alejado de la cotización actual del banco (4,57 euros), lo que supondrá fuertes minusvalías para los inversores que quieran vender las acciones convertidas. 

Los inversores tienen que asumir pérdidas. Esto está claro. Y estas son las cuatro alternativas a las que pueden optar, siempre dependiendo de las necesidades de liquidez. Si se opta por salir antes de octubre sería por la necesidad de cash:

 

1) Convertir el bono el 4 de junio de forma voluntaria.

2) Convertir el 4 de julio, agosto y septiembre, voluntariamente también.

3) Pueden esperar a octubre, cuando la conversión es obligatoria.

4) Escoger alguna de las tres anteriores y demandar al Juzgado.

 

 

Fuente: Expansión

 

 

The Drifters- Save the last dance for me

 

 

Con esta entrada nuestro colaborador Madigan, comienza una serie de posts relacionados con la responsabilidad tributaria de los administradores de sociedades mercantiles.

Por Madigan

Sin duda alguna, la responsabilidad tributaria del administrador es una de las más exigentes y más difíciles de contraatacar, tanto en vía administrativa como judicial.

Tipos de responsabilidad: 

El régimen de responsabilidad tributaria se regula en los artículos 41 a 43 de la LGT. Existen dos clases de responsabilidad: solidaria y subsidiaria. La regla general es la subsidiariedad, salvo precepto legal expreso en contrario.

La falta de pago del deudor principal (la sociedad mercantil) es requisito común a la responsabilidad solidaria y subsidiaria. Si la responsabilidad es solidaria la Administración puede dirigirse, indistintamente, contra la entidad o contra el administrador, mientras que la responsabilidad subsidiaria exige la previa declaración de fallido tanto del deudor principal como de los posibles responsables solidarios.

Requisitos de responsabilidad de los administradores

1. Comisión de una infracción tributaria por parte de la entidad.

Debemos recordar que tanto la simple falta de presentación de las autoliquidaciones como la presentación incorrecta de las mismas constituye una infracción tributaria, independientemente de su resultado “a ingresar o a devolver”.

2. Ser administrador de hecho o de derecho de la sociedad en el momento de comisión de la infracción y

3. La concurrencia de una conducta no diligente del administrador, diversificada en tres supuestos:

a) No realizar los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

b) consentir el incumplimiento por quienes de ellos dependan o

c) haber adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

¿Cuáles son los actos de incumbencia  del administrador para el cumplimiento de las obligaciones tributarias?

1.- Sin lugar a género de dudas, la presentación de las autoliquidaciones de la sociedad. De tal modo, existirá dejación de funciones y consecuente responsabilidad subsidiaria del administrador en el caso de no presentación de las autoliquidaciones de los distintos impuestos por los que deba tributar la entidad

2.- La presentación errónea de tales autoliquidaciones, de modo que no se ajusten a la realidad.

Un ejemplo sería la presentación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades practicando indebidamente una deducción por doble imposición de dividendos.

3.- En cuanto a la conducta negligente consistente en el consentimiento del incumplimiento tributario por parte de los subordinados resulta fundamental destacar que el administrador no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad pues, en todo caso, debe vigilar que tales obligaciones sean cumplidas por las personas a quienes se hubiera encomendado tal tarea.

Según el TEAC “los administradores son los responsables de la gestión social y de su correcto desempeño, sin que les exima el hecho de que existan otras personas que materialmente realicen los actos del acontecer diario de tal gestión” ( TEAC 10-6-99).

Simplificando, un administrador no puede exonerarse de su responsabilidad subsidiaria alegando la existencia de un tercero o gestor encargado de la llevanza de los los tributos de la sociedad.

La pertenencia al Consejo de Administración es suficiente para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil, sin que la dejación de funciones pueda eximir, en principio, de responsabilidad. No puede considerarse que el cargo de administrador de una sociedad sea un cargo honorífico ( TEAC unif. criterio 19-6-03).

No se trata de una responsabilidad objetiva de los administradores, exigible en cualquier circunstancia, sino de una responsabilidad por actuación ilícita, sea por dolo, culpa o simple negligencia. Si de la naturaleza de las infracciones tributarias se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron “dejación de sus funciones” y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, habrá lugar a la exigencia de responsabilidad.

Ahora bien, si los administradores hubieran sido causantes o colaboraran activamente en la realización de una infracción tributaria su responsabilidad será solidaria. La exigencia de esta responsabilidad requiere el elemento volitivo, es decir, el dolo o culpa, aunque sea leve. No obstante, la Agencia Tributaria opta frecuentemente por la vía de la responsabilidad subsidiaria de los administradores, ya que no requiere ese elemento intencional y posee el mismo alcance: la deuda tributaria y las sanciones.

La exigencia de responsabilidad solidaria requiere una conducta activa por parte del administrador, no omisiva, y asimismo debe ser una conducta dolosa y determinante en la comisión de la infracción. Esta prueba corresponde a la Administración, por lo que este supuesto de responsabilidad sólo podrá apreciarse en un reducido número de casos.

A diferencia de la Ley de 1963, la vigente Ley hace referencia a los administradores “de hecho o de derecho”. En cuanto a los administradores de derecho, debemos recordar que la inscripción registral del cargo de administrador tiene meramente carácter declarativo y no constitutivo. De tal modo, la responsabilidad tributaria puede surgir desde el momento de la aceptación del cargo, independientemente de su inscripción. Del mismo modo, no es correcto exigir inscripción registral para entender probado el cese de los administradores.