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Além de meter a mão nos concursos públicos da magistratura de TODO o Brasil, em TODAS as esferas, ainda estão fazendo a mão para os concurseiros de plantão: criaram um hotsite que divulga e agrega informações acerca de todos os concursos em andamento.

Virar juiz nunca foi tão fácil (é, tá… nem tanto).

De toda sorte, ótima sacada deles. Custa pouco e é bem útil. Segue o link: http://migre.me/3ppm.

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“Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.”

Discutindo em aula com colegas, ouvi argumentos acerca da inconstitucionalidade dessa extinção do vínculo laboral. Com algum debate, chegou-se à conclusão de que tudo bem, não é inconstitucional (ou pelo menos ACHO que se chegou a essa conclusão… sabem como é discussão de aluno de Direito).

Aí, já que estávamos no assunto mesmo, alguém perguntou: mas e é despedida COM ou SEM justa causa? A empresa que encerra o vínculo do trabalhador por esse motivo deve pagar aquela indenização sobre o FGTS (e todo outro e qualquer penduricalho que a legislação trabalhista assegure)?

Bueno, nesse ponto já saí do meu chão, mas lanço o seguinte argumento: oras, se a Lei me dá uma autorização expressa para mandar embora alguém, o que estarei eu indenizando? E vou além: se o empregador tiver de indenizar, qual será a diferença, para a empresa (que é o que importa), entre seu poder de despedir quem quiser e o poder assegurado pelo artigo 51 acima citado? Me parece que ALGUMA diferença deve ter, mas não sou nem um pouco expert na área.

E exatamente por isso, passo a bola para VOCÊS, queridos leitores:

a) O artigo 51 da Lei 8.213/91 é inconstitucional? Sim/não/parcialmente e, óbvio, por quê?

b) No caso da aplicação do referido artigo, a empresa deverá arcar com indenização sobre o FGTS? Sim/não e por quê?

Antes que saiam correndo atrás de material, já explicito aqui o que achei.

No STF, a matéria nunca foi julgada especificamente. En passant (tô chique, hein?), no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1721/DF, dois ministros comentaram o art. 51.

Escreveu o Ministro Ilmar Galvão:

(…)
Salvo, naturalmente, quando o benefício previdenciário decorre de invalidez definitiva (art. 475 da CLT) ou do implemento da idade limite de 70/65 anos, hipóteses em que a extinção do vínculo laboral não decorre do benefício, mas por já não possuir o empregado condições físicas para o trabalho, como ocorre com o fisicamente inválido ou o setuagenário, sendo digno de nota que, ainda assim, o desligamento deste último, conquanto compulsório, não afasta o direito à indenizaão prevista na legislação trabalhista, conforme dispõe o art. 51 da Lei 8.213/91.

Já o Ministro Moreira Alves, em um arrazoado de visão, escreveu:

(…)
Não há que se fazer a vinculação, dizendo-se que o direito à aposentadoria gera um ônus ao empregador, mas sim para a Previdência. O empregador não tem culpa alguma de que se admita a aposentadoria facultativa.
Se são autônomas, não posso invocar o direito à aposentadoria para dizer que também há direito à continuidade do trabalho. É preciso um pouco de lógica nas coisas. A lógica é dizer que são autônomas. O ônus da aposentadoria é da Previdência, e não do empregador, até porque não é o empregador que faz as leis, que estabelece como é que o empregado se aposenta e quais as condições da aposentadoria. O problema do empregador diz respeito ao contrato de trabalho. No caso, surge uma questão que me parece ter lógica absoluta. Para que é dado esse direito a ele? Para que tenha o descanso merecido. É uma espécie de descanso remunerado.
O que sucede no Brasil? Sabemos que a Previdência dá pensão e proventos baixíssimos, e isso influi, como carga emocional, em decisão. Mas, se fosse o contrário, se não precisássemos trabalhar mais, ninguém estaria discutindo esse problema aqui. Por quê? Porque é ônus da Previdência e o empregador não tem, obviamente por esse motivo, responsabilidade. Agora, vem a lei e estabelece uma responsabilidade, que acho esdrúxula, instituindo que quando a aposentadoria é compulsória, há indenização; quando é por invalidez, apena-se o inválido e esse não recebe indenização. Se é compulsória, não se teria que levar em consideração que fosse concedida pela empresa, porque é compulsória independentemente da empresa. Isso tudo é uma série de coisas esdrúxulas, que estamos fazendo com que permaneçam como cláusulas pétreas, porque não há mais a possibilidade de musá-las, dada a tendência de se considerar que, como eram, têm de continuar assim. Se não fossem, continuariam não sendo.

Mete o dedo na ferida, não?

Finalmente (e, acreditem, o que começou toda essa história), existe um caso idêntico no direito comparado.

No processo 152/84, o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, analisando caso em que a Sra. M.H.Marshall, aos 62 anos de idade, fora desligada da empresa pública em que trabalhava, julgou que a lei inglesa que autorizava essa despedida (ou quase isso, mas as diferenças não importam no momento) contrariava a Diretiva 76/207 do Conselho e, portanto, deveria ser afastada do Ordenamento da Inglaterra. O fundamento da decisão está no fato de que a legislação em tela fazia discriminação entre mulheres (afastáveis a partir dos 60 anos) e homens (afastáveis a partir dos 65 anos). Determinou, ao final, a reintegração da funcionária.

Pronto. É tudo o que sei sobre o assunto.

Agora usem e abusem dos comentários e me interpretem o art. 51 da Lei 8.213/91, nos dois aspectos que mencionei acima (”a” e “b”).

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230 Varas significam, basicamente:

- 230 cargos de Juiz Federal;
- 230 cargos de Juiz Federal Substituto;
- 2070 cargos de Analista Judiciário;
- 2530 cargos de Técnico Judiciário;
- uma cacetada de funções comissionadas e cargos em comissão (não tem jeito, esse é o mal da JF…).

De se ressaltar, ainda, que foi aprovado o substitutivo ao projeto original (que previa 500 varas novas), o que implica retorno para votação no Senado Federal.

O texto aprovado refere, ainda, que essas vagas serão preenchidas aos poucos, até o ano de 2014, o que quer dizer (imagino eu) que agora vai ter concurso todo ano para Juiz Federal.

Resumo da ópera: quem tiver interesse na magistratura federal, a hora de começar a estudar é AGORA, principalmente depois das mudanças e unificação promovidas pelo CNJ.

Vai fazer o concurso? Comente aí sua estratégia para alcançar a aprovação!

Quanto a mim… bom, acho que fico de fora, mas podem deixar que sempre que souber de alguma dica ou notícia, posto aqui (e, considerando que daqui até 2014 dá meia década, vai que eu mude de idéia, né? )

Dia desses, em uma discussão acadêmica, me deparei com essa questão: a aplicabilidade da LOAS ao estrangeiro, especialmente aos nacionais dos países integrantes do Mercosul. Cabe? Não cabe?

Em estudos iniciais, devo confessar que não achei nenhuma resposta satisfatória, seja na jurisprudência brasileira, seja na doutrina.

Partindo de uma análise econômica do Direito (ou seja, tentando verificar se as conseqüências de uma ou outra posição permitem que o sistema funcione) concluí que seria impraticável estender o benefício assistencial a estrangeiros.

Além disso, acabei descobrindo o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercado Comum do Sul, que, bem interpretado, afastaria o LOAS dos benefícios aplicáveis a todos os nacionais dos países do MERCOSUL (ou seja, também pela via da integração não seria possível a concessão do benefício).

De toda sorte, é uma questão ainda aberta, e jogá-la aqui é uma ótima para colher mais opiniões e argumentos. Espero que gostem.

II - Previsão legal acerca da impossibilidade de concessão de benefício assistencial a estrangeiros

Inicialmente, deve ser analisada a questão acerca da possibilidade de concessão de benefício assistencial a estrangeiros como um todo. A legislação vigente não é absolutamente precisa quanto a isso, razão pela qual maior esforço argumentativo se faz necessário.

A Constituição Federal prevê, em seus artigos 195 e 203:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(…)
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
(…)
Seção IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(…)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Dessa aproximação inicial, deflui que compete à Lei especificar a forma como vai se dar a concessão, como, por sinal, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1232/DF, verbis:

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203 DA CF.
Inexiste restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à Lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso.
Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado. Ação julgada improcedente.
(ADIn 1.232-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, red. P/ acórdão Min. Nelson Jobim, 27.08.98)

Além disso, deve ser observado que, a despeito de a concessão do benefício assistencial independer de contribuição do beneficiário, o parágrafo quinto do art. 195 tem aplicabilidade, no sentido de que deve existir fonte de custeio para sua criação, majoração ou extensão.

Elencadas as bases constitucionais e definido que compete à legislação ordinária a fixação de critérios para a concessão do benefício assistencial, impõe-se a análise da Lei 8.742/93, no que diz com os potenciais beneficiários da benesse em comento:

Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Observa-se, de imediato, que o plano de assistência social brasileiro é dirigido ao cidadão, conceito técnico bem específico. Exemplificativamente, copio um trecho do Pedro Lenza (mas tudo que é livro de constitucional diz o mesmo):

“nacionalidade, como vimos, é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, fazendo com que este indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desgrute de direitos e submeta-se a obrigações. Como diria Pontes de Miranda, a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado;

cidadania tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de direitos políticos.”

Logo, tem-se que a nacionalidade é intrínseca ao próprio conceito de cidadão, ao qual a política de assistência social é dirigida.

Portanto, tem-se que o estrangeiro, ainda que residente no Brasil, não terá direito ao amparo assistencial, por não ser cidadão e, em última instância, nacional.

Tal preceito, ainda, não muda em se tratando de nacionais dos países que compõem o Mercosul, uma vez que o tratado que dispõe da seguridade social no Bloco afasta os benefícios assistenciais da integração:

TÍTULO II
Âmbito de aplicação pessoal
ARTIGO 2
1. Os direitos à Seguridade Social serão reconhecidos aos trabalhadores que prestem ou tenham prestado serviços em quaisquer dos Estados Partes, sendo-lhes reconhecidos, assim como a seus familiares e assemelhados, os mesmos direitos e estando sujeitos às mesmas obrigações que os nacionais de tais Estados Partes com respeito aos especificamente mencionados no presente Acordo.

2. O presente Acordo também será aplicado aos trabalhadores de qualquer outra nacionalidade residentes no território de um dos Estados Partes, desde que prestem ou tenham prestado serviços em tais Estados Partes.

TÍTULO III
Âmbito de aplicação material
ARTIGO 3
1 O presente Acordo será aplicado em conformidade com a legislação de seguridade social referente às prestações contributivas pecuniárias e de saúde existentes nos Estados Partes, na forma, condições e extensão aqui estabelecidas.

Portanto, o tratado que prevê a extensão dos direitos da seguridade social aos nacionais dos países que integram o bloco Mercosul limita referida benesse às prestações contribuitivas pecuniárias, dentre as quais não se encaixa o benefício assistencial, que independe de contribuição.

Conclui-se, pois, que, ainda que a contrario sensu, a legislação pátria afasta o estrangeiro enquanto beneficiário do amparo assistencial, além de o acordo realizado no âmbito do Mercosul acerca de seguridade social afastar o amparo do rol de prestações passíveis de concessão a nacionais dos países integrantes do Bloco.

III - Constitucionalidade da exclusão do estrangeiro enquanto beneficiário do amparo assistencial

Apesar de tudo o que foi falado no ponto II deve ser enfrentada a questão da constitucionalidade dessa exclusão, uma vez que toda a disciplina da matéria está em âmbito infraconstitucional, e o artigo quinto prevê que direitos fundamentais são extensíveis a estrangeiros.

Sobre esse tema, deve ser observado que, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode falar em direitos fundamentais absolutos, sendo sempre possível e salutar a compatibilização de previsões constitucionais não-autoaplicáveis aos limites fáticos da reserva do possível.

Sob esse prisma, não se estranha limitações impostas pela legislação aos mais diversos direitos fundamentais, especialmente àqueles que implicam prestações estatais.

Exemplificativamente, podem ser levantadas as limitações concernentes ao direito à saúde (restrição a determinados tratamentos, ainda que vitais) ou ao direito à moradia (restrições ao acesso a financiamento habitacional).

Na mesma linha de raciocínio, não há razão para que o legislativo não possa limitar o direito à Assistência Social, especificamente quanto a um de seus benefícios (aquele regulado pela LOAS), aos brasileiros, natos ou naturalizados.

Deve ser dito, ainda que pouca jurisprudência nacional acerca do tema não enfrenta a questão ora posta. Os poucos julgados que achei seguem a linha dessa remessa em Mandado de Segurança (2005.70.01.005335-9):

O benefício assistencial, como direito fundamental, é devido não apenas aos brasileiros, mas também aos estrangeiros que, vivendo no Brasil, estão sob a proteção do Estado brasileiro à desigualdade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 5º, ‘caput’). Aliás, o artigo 203 da Constituição dispõe expressamente que a assistência social será prestada a quem dela necessitar…

Comprovado que a impetrante reside no Brasil (fls. 03 e 11), irrelevante é a questão da sua nacionalidade, pelo que se mostra ilegal o ato impugnado, ao indeferir o benefício assistencial a pretexto de que a Lei nº 8.742, de 1993 (L.O.A.S.) não prevê expressamente a concessão do benefício assistencial a estrangeiros.

Ainda que ilegal o ato impugnado, como vem de ser demonstrado, o benefício não pode ser concedido no âmbito deste mandado de segurança, pois não comprovados nos autos os requisitos correspondentes, previstos no art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, por meio de (a) perícia quanto à deficiência incapacitadora para a vida
independente e para o trabalho, e de (b) estudo sócio-econômico das condições do núcleo familiar do necessitado. Observo que a folha dos autos à qual se reportou a sentença para dar como satisfeitos esses requisitos (fls. 29) não constitui prova, pois é parte do recurso administrativo interposto à JRPS pelo próprio impetrante.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial.

(TRF4, REOMS 2005.70.01.005335-9, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 07/01/2008)

Observa-se, nesse âmbito, que o judiciário errou ao dizer que não há previsão legal de exclusão do estrangeiro. Ela existe.

Além disso, o requisito da residência no Brasil foi incluído, no raciocínio do TRF, à revelia de qualquer fundamento jurídico, como mera forma de, alargando o alcance da legislação assistencial, ainda inserir alguma limitação.

Realmente não concordo com o julgado, pelo menos no que diz com a fundamentação que dele consta.

Quanto à razoabilidade da limitação imposta (que seria outro argumento para afastar a constitucionalidade da exclusão legal o estrangeiro), não parece existir qualquer vício, na medida em que, em se tratando de benefício assistencial, vige supremo o princípio da reserva do possível.

Sob tal prisma, não é desmedida uma atuação governamental no sentido de privilegiar a assistência social aos brasileiros, estendendo-a aos estrangeiros apenas na medida em que os nacionais estejam suficientemente protegidos.

Oras, o limite da reserva do possível, para os brasileiros, impõe que parcela muito pequena daqueles pobres na acepção legal do termo tenham direito ao benefício assistencial (somente aqueles cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo), o que denota uma impossibilidade fática de se incluir na proteção da Lei Orgânica de Assistência Social um número virtualmente ilimitado de beneficiários em potencial.

Gize-se que tal entendimento teria, inclusive, o nafasto efeito de incentivar a migração em massa de estrangeiros de regiões fronteiriças que estejam em situação de desamparo social, mas que não gozem de proteção assistencial dos seus próprios Estados.

IV - Considerações finais

Pelo acima analisado, efetivamente há uma limitação à concessão do LOAS ao estrangeiro, que não é afastada nem pelo acordo existente no âmbito do Mercosul.

Mais que isso (e aí já é uma opinião pessoal e não jurídica minha), penso que depois que todo brasileiro necessitado (e isso é muito mais do que aqueles que ganham menos de 1/4 de salário mínimo) estiver ganhando um benefício assistencial, aí sim se pode pensar em pagar para os estrangeiros… de boa, isso não é lógico?! Cada país que sustente seu nacional, salvo cooperação e reciprocidade.

Uma coisa é dizer que o estrangeiro que esteja no Brasil tem direito à liberdade e ao manejo de habeas corpus. Outra BEM diferente é conceder a ele as já escassas prestações sociais. O poço, neste caso, TEM fundo.

Que acham vocês?

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