Blog JM Rigoni

O Perigo da Compra de Créditos Tributários

2025-04-27T04:29:00.000-07:00

Tem sido oferecida para empresas uma solução para redução de impostos federais por via administrativa, que consiste na compra de créditos de terceiros reconhecidos em processo judicial antes da emissão dos respectivos precatórios.

A tese consiste em, uma vez reconhecida a transferência dos créditos no processo judicial, fazer um pedido administrativo para compensar os valores em tributos a vencer, como se a compra de créditos antes da emissão dos precatórios caracterizasse o que a lei chama de "créditos próprios".

Porém, a base jurídica desse entendimento é tênue, para não dizer inválida. As empresas que aderirem a esse procedimento estarão sujeitas a sérias penalidades.

Os dispositivos legais utilizados para divulgar essa tese são os seguintes:

1. O art. 100, §1°, da Constituição Federal[1] e art. 105 do ADCT[2] (Constituição Federal).

Esses dispositivos se referem somente a precatórios e débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa, não à compensação de tributos vincendos. No mesmo sentido a Portaria PGFN 1086/2022[3].

2. Por sua vez, o art. 74 da lei 9.430 prevê a compensação apenas de débitos próprios daquele que tiver crédito e não o uso de créditos de terceiros, o que seria considerado como não declarado[4].

De fato, esse é o grande risco das empresas que comprarem esses créditos e adotarem a solução de compensação administrativa. Sofrerão, no futuro, as penalidades como quem não tivesse declarado essa compensação, sendo consideradas devedoras.

3. Para piorar, os divulgadores dessa tese ainda ressaltam sua aplicação no caso de contribuições previdenciárias (INSS patronal). Porém, essas contribuições nem mesmo são administradas pela Receita Federal, de modo que esta sequer poderia tratar de sua eventual compensação.[5]

4. No mesmo sentido, a Instrução Normativa RFB 2055/2021 trata apenas da compensação de créditos próprios e não de adquiridos de terceiros, sendo ainda necessário formalizar um processo administrativo[6].

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, não há segurança jurídica na proposta de usar créditos adquiridos de terceiros (mesmo que em processo judicial) e utilizá-los para compensar tributos vincendos antes da emissão de precatórios. Essa compra de crédito de terceiros não os transforma em "créditos próprios" para fins de compensação administrativa, como defendido na proposta que vem sendo comercialmente divulgada.

A compra de créditos tributários de terceiros é válida apenas para seu posterior registro como precatórios (ou a própria compra de precatórios uma vez emitidos), para serem compensados com débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa, como previsto no regulamento (não com tributos a vencer).

PÓS-ESCRITO:

Em 24/04/2015 a Receita Federal deflagrou a operação "Obsidiana", tratando justamente de golpes praticados com a oferta do tipo de proposta tratado acima:

RECEITAFEDERAL E POLÍCIA FEDERAL COMBATEM FALSA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA QUE CAUSOUPREJUÍZO DE R$ 450 MILHÕES

[1] CF, Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
[...]
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor, com auto aplicabilidade para a União, a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para:
I - quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa do ente federativo devedor, inclusive em transação resolutiva de litígio, e, subsidiariamente, débitos com a administração autárquica e fundacional do mesmo ente;

[2] CF, Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de precatórios previsto no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é facultada aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado.

[3] Portaria PGFN nº 10826/2022. Art. 1º Esta Portaria disciplina os requisitos formais, a documentação necessária e os procedimentos a serem observados para a utilização dos créditos líquidos e certos, devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, próprios do interessado ou por ele adquiridos de terceiros, decorrentes de decisões transitadas em julgado para quitação ou amortização de débitos inscritos em dívida ativa da União, inclusive em parcelamento ou transação resolutiva de litígio.
[...]
Art. 11. Não havendo impedimento, o Procurador ou Procuradora da Fazenda Nacional formalizará, mediante despacho, a aceitação do precatório para liquidação ou amortização do crédito inscrito em dívida ativa da União e:
I - providenciará o registro do valor líquido disponível utilizado nos sistemas da dívida ativa da União, associando-o ao passivo indicado para liquidação ou amortização;
II - comunicará ao juiz da execução e ao Tribunal acerca da utilização total ou parcial do crédito, nos termos do caput e parágrafo único do art. 5º da Portaria ME nº 10.702, de 16 de dezembro de 2022;

[4] Lei 9.430, Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
[...]
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
[...]
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros;

[5] [...] 4 . O art. 74 da Lei 9.430/96, em seu §12, elenca os casos em que pura e simplesmente se considera não declarada a compensação, entre os quais quando não se referir a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 5. Ainda que caiba à Receita Federal arrecadar e recolher as contribuições previdenciárias elencadas no art. 11, parágrafo único, alíneas a a c, da Lei 8.212/91, aquele órgão não as administra, as quais são ainda diretamente creditadas ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 11 .457/07; ademais, o próprio art. 26, parágrafo único, da mesma Lei 11.457/07, previa à época que a essas contribuições não se aplica o disposto no art. 74 da Lei 9 .430/96 – ou seja, sua extinção por compensação com tributos administrados pela Receita Federal.
[...]
(TRF-3 - ApelRemNec: 00000958120134036102, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 18/12/2024, 4ª Turma, Data de Publicação: 13/01/2025)

[6] Instrução Normativa RFB nº 2055/2021, Art. 64. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo.
[...]
§ 3º Consideram-se débitos próprios, para fins do disposto no caput, os débitos por obrigação própria e os decorrentes de responsabilidade tributária apurados por todos os estabelecimentos da pessoa jurídica.
Art. 75. É vedada e será considerada não declarada a compensação do crédito que:
I - seja de terceiros;
[...]
Art. 102. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especializada da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
§ 1º A habilitação a que se refere o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:

Objeto de Estudo da Contabilidade Gerencial

2024-11-05T03:27:00.000-08:00

Dentre seus objetivos, a contabilidade deve proporcionar informações relevantes e fidedignas sobre a situação da organização aos diversos usuários das informações (Marion, 2015, apud Stormowski & Wisniewski, s/d).

Não obstante, Lopes & Martins (2005) observam que, em geral, os textos costumam repetir o objetivo da contabilidade de fornecimento de informações aos usuários, mas desprezam as particularidades e necessidades desses, dado que a complexidade das relações humanas vai além do mero fornecimento de informações.

Esses autores observam que vários autores têm discutido o problema metodológico da pesquisa em contabilidade gerencial, que não está sujeita à padronização de processos regulatórios, o que, por outro lado, permite que diferentes aspectos possam ser considerados em seu objeto de estudo, incluindo linhas de pesquisas comportamentais, sociais e organizacionais. Enfatizam, ainda, que não cabe à pesquisa em contabilidade cuidar apenas do aspecto normativo, onde os pesquisadores determinam parâmetros dissociados das atividades normais das empresas. Nesse sentido, os autores enfatizam que o objeto de estudo da contabilidade gerencial deve ser a empresa.

Assim, Lopes & Martins (2005) defendem a pesquisa empírica, observando que o papel da contabilidade na resolução de conflitos que afligem as empresas é questão ainda a ser melhor explorada, focando-se na realidade brasileira ao invés de apenas em aspectos teóricos sob influência da literatura estrangeira.

Observam, ainda, que a maior parte dos textos sobre teoria da contabilidade simplesmente ignora a contabilidade gerencial, o que é atribuído à falta de padronização das práticas gerenciais, dificultando o estabelecimento de princípios e normas geralmente aceitas. Desse modo, afetada pelos interesses das partes envolvidas, a contabilidade gerencial pode levar a conclusões dissociadas da realidade da empresa.

No entanto, os autores observam que a contabilidade gerencial apresenta as mesmas etapas do processo contábil (reconhecimento, mensuração e evidenciação), de modo que a maior diferença está no ambiente tratado.

Nesse contexto, um erro comum na teoria da contabilidade gerencial é supor que as pessoas envolvidas na empresa não tenham interesses quanto às decisões tomadas, sendo ignoradas questões como o conflito de agência - os responsáveis pelas definições de critérios da contabilidade gerencial acabam mesmo por influenciar a distribuição de poder na organização (Lopes & Martins, 2005).

BIBLIOGRAFIA:

KRUGER, S. D.; MENEGON, R.; PORTA, C. D.; ZANIN, A. Estágio Evolutivo da Contabilidade Gerencial em Micro e Pequenas Empresas. Ágora, v. 27, 2022. Disponível em: https://www.periodicos.unc.br/index.php/agora/article/view/4281. Acesso em: 16 fev. 2023.

LOPES, A. B.; MARTINS, E. Teoria da Contabilidade: uma nova abordagem. São Paulo: Atlas, 2005.

PINHEIRO, V. M.; PINHEIRO, R. R. G. Desafios e Boas Práticas de Gestão Financeira em uma Empresa: uma revisão de literatura. Brazilian Journal of Development, v. 08, n. 12, 2002. Disponível em: https://tinyurl.com/5n7rh78m. Acesso em: 15 fev. 2023.

STORMOWSKI, M.; WISNIEWSKI, A. P. Contribuição do Profissional da Contabilidade na Tomada de Decisões Estratégicas em Indústria Moveleira. Fundação Educacional Machado de Assis (FEMA). Santa Rosa-RS, s/d. Disponível em: https://tinyurl.com/yc4ph54f. Acesso em: 19 fev. 2023.

A Norma Antielisão e a Teoria do Propósito Negocial

2024-09-29T02:32:00.000-07:00

O planejamento tributário torna-se necessário frente ao contexto brasileiro de alta carga tributária e burocracia, consistindo em práticas preventivas para evitar ou postergar fatos geradores de tributos, o que muitas vezes implica em reorganização da atividade econômica do contribuinte.

Por sua vez, o planejamento tributário agressivo é entendido pela prática de arranjos fiscais que, embora lícitos, são incompatíveis com a efetiva transação econômica realizada, em estratégia que visa unicamente o menor custo fiscal da operação. Já o planejamento tributário abusivo seria o negócio simulado.

Nesse sentido, a teoria do propósito negocial avalia se, em dada operação, o resultado econômico seria diferente se não fossem as vantagens fiscais auferidas.

No julgamento da ADI 2.446, o Supremo Tribunal Federal (STF), apesar de considerar válida a norma antielisão prevista no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional[1], observou que não existe impedimento legal para que os contribuintes possam realizar planejamento tributário - desde que observados os princípios legais e que não seja caso de simulação ou fraude.

Assim, mostra-se incorreto chamar o parágrafo único do art. 116 do CTN de norma antielisiva, já que elisão diz respeito à redução lícita de valores tributários, enquanto evasão corresponde à omissão de pagamento de obrigação tributária, ocultando o fato gerador. Portanto, o correto é dizer que a norma diz respeito a um dispositivo de combate à evasão fiscal.

No mesmo julgamento da ADI 2.446, o STF defendeu a constitucionalidade da "norma antielisiva" do Código Tributário Nacional, porém foi negada a interpretação econômica do direito tributário brasileiro, de modo a se afastar a teoria do propósito negocial como pressuposto de validade no planejamento tributário.

Em suma, o julgamento destacou a validade da realização de planejamento tributário independentemente da existência de propósito negocial, bastando observar os princípios legais e inexistência de simulação ou fraude.

Cabe observar que, ao negar a interpretação econômica do direito tributário, a decisão do STF entrou em conflito com entendimento comumente adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que vinha considerando a teoria do propósito negocial em suas decisões.

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em 30 mar. 2023.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446. Data de Publicação: 27/04/2022. Disponível em: https://tinyurl.com/2vnw6cpu

DAMASCENO, Márcio S. Os Planejamentos Tributários Agressivos: uma abordagem acerca da teoria do propósito negocial à luz do julgamento da ADI 2.446/DF no STF. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis) - FUCAPE. Vitória-ES, 2022. Disponível em: https://fucape.br/?jet_download=44105. Acesso em 30 mar. 2023.

[1] CTN, Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
[...]
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Do Objeto da Contabilidade Gerencial

2024-06-01T05:30:00.000-07:00

Dentre seus objetivos, a contabilidade deve proporcionar informações relevantes e fidedignas sobre a situação da organização aos diversos usuários (Marion, 2015, apud Stormowski & Wisniewski, s/d).

Não obstante, Lopes & Martins (2005) observam que, em geral, os textos costumam repetir o objetivo da contabilidade como fornecimento de informações aos usuários, mas desprezam as particularidades e necessidades desses, dado que a complexidade das relações humanas vai além do mero fornecimento de informações.

Além disso, Lopes & Martins (2005) observam que vários autores têm discutido o problema metodológico da pesquisa em contabilidade gerencial, que não está sujeita a padronização de processos regulatórios, o que, por outro lado, permite que diferentes aspectos possam ser considerados em seu objeto de estudo, incluindo linhas de pesquisas comportamentais, sociais e organizacionais. Enfatizam, ainda, que não cabe à pesquisa em contabilidade cuidar apenas do aspecto normativo, onde os pesquisadores determinam parâmetros dissociados das atividades normais das empresas. Nesse sentido, os autores enfatizam que o objeto de estudo da contabilidade gerencial deve ser a empresa.

Assim, Lopes & Martins (2005) defendem a pesquisa empírica, destacando a necessidade de exploração do papel da contabilidade na resolução de conflitos que afligem as empresas, focando na realidade brasileira ao invés de apenas aspectos teóricos e influências da literatura estrangeira.

Diante desses pressupostos, com base no Censo de 2021, Moratti et al. (2022) constataram que a cada dez novas empresas seis encerram atividades dentro do período de cinco anos. No caso de micro e pequenas empresas, dentre os principais problemas que ocasionam encerramento de atividades estão a falta de capital de giro, carga tributária, concorrência, recessão econômica e problemas financeiros diversos (Ferreira et al, 2011 apud Kruger et al., 2022).

Lopes & Martins (2005) observam que a maior parte dos textos sobre teoria da contabilidade simplesmente ignora a contabilidade gerencial, o que é atribuído à falta de padronização das práticas gerenciais, dificultando o estabelecimento de princípios e normas geralmente aceitos. Assim, afetada pelos interesses das partes envolvidas, a contabilidade gerencial pode levar a conclusões dissociadas da realidade da empresa. No entanto, os autores observam que a contabilidade gerencial apresenta as mesmas etapas do processo contábil tradicional (reconhecimento, mensuração e evidenciação), de modo que a maior diferença está no ambiente tratado.

Cabe enfatizar, por fim, que um erro comum na teoria da contabilidade gerencial é supor que as pessoas envolvidas na empresa não tenham interesses quanto às decisões tomadas, sendo ignoradas questões como o conflito de agência - os responsáveis pelas definições de critérios da contabilidade gerencial acabam mesmo por influenciar a distribuição de poder na organização (Lopes & Martins, 2005).

BIBLIOGRAFIA:

BORGES, R. C.; HERCULANI, R. Gestão de Estoque com o Auxílio de Ferramentas da Qualidade Aplicado em uma Loja de Móveis: um estudo de caso. Revista Produção em Destaque, v. 2, n. 1, 2018. Disponível em: https://tinyurl.com/3vh98xu9. Acesso em: 16 fev. 2023.

GOTARDO, R.; ZANIN; A.; KRUGER, S. D. Relação dos Ciclos Operacional e Financeiro na Lucratividade de uma Empresa Industrial. Revista de Gestão e Secretariado, v. 14, n. 2, 2023. Disponível em: https://doi.org/10.7769/gesec. v14i2.163. Acesso em: 20 fev. 2023.

LOPES, A. B.; MARTINS, E. Teoria da Contabilidade: uma nova abordagem. São Paulo: Atlas, 2005.

MORATTI, B. M. GONZALEZ, Ely M. M. E.; POLADIAN, G. L. R.; SANTO, M. R. Aplicação de Modelos de Previsão de Demanda para Otimização de Estoque em uma Empresa de Móveis. Trabalho de Graduação (TCC) - Instituto Mauá de Tecnologia. Sâo Caetano do Sul-SP, 2022. Disponível em: https://repositorio.maua.br/handle/MAUA/392. Acesso em: 15 fev. 2023.

NOREEN, Eric; SMITH, Debra, MACKEY, James T. The theory of constraints and its implications for management accounting. North River Press, 1995.

ROSA, A. A. S.; SILVA, B.; BASTOS, T. E. F.; RIBEIRO, K. C. S. Capital de Giro e Gestão Estratégica de Custos: um trade-off das empresas brasileiras em momento de crise. In: XXVI Congresso Brasileiro de Custos, 2019, Curitiba-PR. Disponível em: https://anaiscbc.emnuvens.com.br/anais/article/view/4664. Acesso em: 16 fev. 2023.

SIQUEIRA, R. F. A.; SANTOS, F. R. A Importância da Gestão do Estoque para a Manutenção do Capital de Giro. Revista Científica Eletrônica de Ciências Aplicadas da FAIT, n. 2, novembro 2021. Disponível em: https://tinyurl.com/2csh99ud. Acesso em: 20 fev. 2023.

Súmulas e Precedentes Judiciais

2024-01-15T02:56:00.000-08:00

O novo Código de Processo Civil (CPC) introduziu institutos para consolidação dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, atribuindo-lhes força vinculante e aproximando as tradições do Commom Law e do Civil Law, com a observância a precedentes judiciais (artigos 489, §1º, V e VI, 926 e 927[1]).

Não obstante, embora os precedentes devam ser observados nas decisões judiciais, isso não deve implicar em rigidez absoluta, mantendo-se certa flexibilidade para desenvolvimento do direito, com critérios para alteração e superação de precedentes.

Nesse sentido, na aplicação de precedentes judiciais, é necessário identificar a ratio decidendi, que é a parte da decisão judicial que tem força vinculante, cuja identificação nem sempre é tarefa fácil.

Com o novo CPC, surge um conflito aparente com a adoção de súmulas no ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque, desde suas origens, as súmulas apresentam um caráter geral e abstrato, como que independentes dos fatos de origem. Diante disso, há aqueles que defendem que as súmulas não devam mais ser utilizadas.

Como solução para esse conflito, defende-se que as súmulas podem constituir um sistema para divulgação dos precedentes formados pelos tribunais. Assim, o enunciado de súmulas deve ser considerado como uma guia, uma fórmula sintética que não despreza os elementos que lhe deram origem, deixando de ter um caráter meramente abstrato.

É nesse contexto que, além de previsto na Constituição Federal (art. 93, IX, CF[2]) e inerente ao estado democrático de direito, a fundamentação das decisões judiciais é essencial para funcionamento de um modelo de precedentes formalmente vinculantes.

Isso porque os precedentes são vinculados a fatos materiais, de onde advém a decisão de origem, fatos esses que devem ser confrontados frente ao caso posterior para aplicação ou não do precedente.

Em contraponto, historicamente na justiça do trabalho as súmulas têm assumido inegável importância com a atuação do Tribunal Superior do Trabalho (TST) na edição, modificação e cancelamento, como forma de orientar as partes envolvidas na legislação trabalhista. Todavia, o TST tem um histórico de promover alterações e cancelamento de súmulas de forma abrupta, sem discussão ampla, sem debate público e, muitas vezes, nem mesmo considerar precedentes. Assim, deve partir do TST um posicionamento para adequar o processo trabalhista aos novos conceitos propostos pelo CPC.

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 01 mar. 2023.

BRASIL. Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 01 mar. 2023.

PARISE, Lara C. Súmulas e Precedentes Judiciais Trabalhistas: distinções e análises necessárias. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo. Vitória-ES, 2022. Disponível em: https://direito.ufes.br/pt-br/pos-graduacao/PPGDIR/detalhes-da-tese?id=16859. Acesso em 21 fev. 2023.

[1] CPC, Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

[...]

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

[2] CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Os Juizados Especiais e a Desconsideração da Personalidade Jurídica

2024-01-06T02:36:00.000-08:00

Trata-se de relatório da dissertação de mestrado de Patrícia Ribeiro Coutinho, com o título de "Os Juizados Especiais e a Desconsideração da Personalidade Jurídica", defendida na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) em 2022:

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil (CPC), visando afastar possibilidade de fraude e lesão a direito de terceiro diante da autonomia entre pessoa física e jurídica.

Em complemento, o art. 50 do Código Civil (CC) apresenta critérios específicos para caracterização de abuso de personalidade jurídica, enquanto o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) apresenta o critério radical de responsabilidade objetiva, sem verificação de culpa, em caso de dívida que não se consiga receber da pessoa jurídica.

Por sua vez, os juizados especiais (lei 9.099/1995) foram criados com o propósito de facilitar o acesso a justiça nas causas de menor valor e complexidade, considerando princípios como oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e autocomposição.

Sem desconsiderar os requisitos específicos (art. 50 do CC, e art. 28 do CDC), as regras procedimentais para desconsideração da personalidade jurídica foram unificadas e regularizadas com o CPC de 2015. E conforme o art. 1.062 do CPC, o incidente de desconsideração é aplicado nos juizados especiais.

Não obstante, apesar da disciplina legal, nos juizados especiais tem sido negada a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica sob o argumento que haveria incompatibilidade com os princípios da lei 9.099, particularmente no que diz respeito à celeridade e simplicidade, em nítida violação a direitos como devido processo legal, segurança jurídica, eficiência processual, contraditório e ampla defesa.

Dentre os argumentos contra a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos juizados especiais, considera-se a proibição de intervenção de terceiros prevista no art. 10 da lei 9.099.

Todavia, cabe observar que a não admissão da intervenção de terceiros prevista na lei dos juizados especiais é controversa, na medida que isso permitiria uma prestação judicial mais justa e célere, evitando novos processos decorrentes do que for decidido. Existem mesmo projetos legislativos para pôr fim a essa proibição do art. 10 da lei 9.099.

Além disso, no que diz respeito ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, cabe fazer analogia aos embargos de terceiro, que também caracterizam intervenção de terceiro e são plenamente aceitos nos juizados especiais.

Em conclusão, a autora defende ser cabível o recurso de agravo de instrumento para impugnar a decisão proferida no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Não obstante, analisando jurisprudência a respeito, verificou que na maior parte dos juizados especiais e respectivas turmas recursais não é admitido recurso contra essa decisão.

Como se vê, trata-se de relevante aspecto de insegurança jurídica, em prejuízo ao direito do contraditório e ampla defesa, mais um fator contrário a quem se arrisca a empreender no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Lei 10.406/2002 (Código Civil). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada. Acesso em: 12 fev. 2023.

BRASIL. Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 12 fev. 2023.

BRASIL. Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 12 fev. 2023.

BRASIL. Lei 9.099/1995. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm. Acesso em: 12 fev. 2023.

COUTINHO, Patricia R. Os Juizados Especiais e a Desconsideração da Personalidade Jurídica. Dissertação (Mestrado e m Direito) - Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo. Vitória-ES, 2022. Disponível em: https://direito.ufes.br/pt-br/pos-graduacao/PPGDIR/detalhes-da-tese?id=16918. Acesso em 05 fev. 2023.

Brasil: O País Sem Futuro

2023-05-16T04:34:00.003-07:00

O Brasil já chegou ao seu auge de desenvolvimento. E é por isso que, há cerca de quarenta anos, a produtividade da economia brasileira encontra-se estagnada.

Dentro de uma geração, por volta de 2100, estima-se que a população brasileira será drasticamente reduzida, devido ao envelhecimento e queda na taxa de natalidade.

Em verdade, esse é um fenômeno mundial que apenas não atingirá a África e parte da Ásia - particularmente a Índia, que tem pretensões de se tornar a próxima potência mundial (embora isso seja incerto, dadas as particularidades do país).

No caso do Brasil, podemos localizar raízes históricas dessa estagnação desde suas origens, já que Portugal não passou pelo processo de instauração e transição de um sistema feudal, não ocorrendo o desenvolvimento da burguesia como em outros países, mas a adequação de um estamento burocrático em torno da monarquia.

Originou-se, assim, um sistema de parasitismo estatal, de busca por cargos e títulos, do rentismo e controle fiscalista que foi transplantado e se arraigou pela colônia brasileira. Não é sem motivo que o Brasil é o país dos cartórios, do Detran, da CLT, da justiça do trabalho, dos concursos públicos, da burocracia e alta carga tributária, da crença do estado provedor.

Assim, não há como vislumbrar um futuro promissor para o Brasil, diante de seus entraves burocráticos e sociais, da estagnação da produtividade, da descontinuidade no crescimento econômico e da falta de educação/ qualificação do povo.

Missão e Visão na Pequena Empresa

2022-12-07T05:48:00.003-08:00

Entendo que empresas de pequeno porte (e quiçá médio) não devem se preocupar em formalizar missão e visão, como defendem os textos de administração.

Muitos conceitos em administração são direcionados para a realidade de grandes empresas, que têm estruturas complexas e burocráticas, com problemas de comunicação.

Não obstante, mesmo nesse contexto de grandes empresas, a estruturação de valores formais de visão e missão acaba sendo algo direcionado para o público externo, para investidores e formalismo político. No dia a dia do funcionamento das organizações - quando o acaso, problemas e interferências requerem decisões imediatas -, essa formalização de valores tende a constituir obviedades ou mesmo passar impressão de hipocrisia. Por exemplo, ter a missão de melhorar a situação dos "colaboradores" e precisar fazer demissões para reduzir o quadro ("rightsizing" ou "reengenharia", conforme modismo da ocasião).

Desse modo, considerando a realidade das pequenas empresas - estrutura enxuta, com o desafio de operar com o mínimo de burocracia possível -, considero essencial uma prévia análise para adequar ou mesmo desconsiderar os conceitos disseminados na área de administração, posto que normalmente esses conceitos são direcionados para grandes empresas (são essas que pagam e promovem os principais autores/ consultores/ teóricos que definem esses conceitos).

Diante disso, repudio a preocupação em estruturar conceitos de missão e visão para pequenas empresas.

Para mim, numa pequena empresa, os valores são estruturados e percebidos pelas práticas do dia a dia, pelo exemplo, não pela formalização. O que motiva as pessoas no ambiente de trabalho não é um quadro na parede indicando missão e visão, mas a seriedade com que a administração atua, com ética, esclarecimento, justeza no trato das questões (que pelo menos procure esse direcionamento).

Em suma, o que entendo relevante é que a realidade da organização simplesmente permita às pessoas o entendimento de como as coisas funcionam (e que funcionem). Afinal, a pequena empresa não precisa ficar impressionando acionistas, imprensa ou políticos, devendo se concentrar apenas em realizar bem as suas atividades.

A Ingenuidade Verde

2022-07-07T03:42:00.002-07:00

"O Otimista Racional" (The Rational Optimist) tem um título que o desvaloriza, dando a entender tratar-se de algo relacionado a auto-ajuda. Na verdade, porém, é um excelente livro sobre economia, história e sociologia.

Entre vários tópicos relevantes, é tratada a questão da revolução agrícola, cujo uso de sementes geneticamente selecionadas ou modificadas, de fertilizantes e de pesticidas permite hoje que bilhões de pessoas sejam alimentadas sem aumento na área total cultivada, preservando o meio ambiente. Destaco:

Considere esta extraordinária estatística, calculada pelo economista Indur Goklany. Se as produtividades médias de 1961 tivessem prevalecido em 1998, alimentar 6 bilhões de pessoas teria exigido lavrar 7,9 bilhões de acres, em vez dos 3,7 bilhões arados de fato em 1998: uma área extra do tamanho da América do Sul menos o Chile.

Dito isso, lembrei-me de quando cursei o Executive MBA na Business School de São Paulo[1], nos anos de 2004 e 2005. Um professor americano, que lecionava disciplina relacionada a economia, apresentou a ideia que, diante da discussão à época a respeito do uso de sementes transgênicas, o Brasil deveria adotar a estratégia de não fazer uso de sementes geneticamente modificadas (como se fosse possível impedir a entrada de sementes no país). Com isso, defendia ele, haveria argumento para exportar um produto diferenciado e até mais caro.

Veja que se tratava de um professor em curso direcionado para executivos, a maioria dos quais trabalhando em cargos de direção em grandes organizações.

Imagine o desastre que resultaria a adoção de uma ideia dessas. Seriam necessárias mais áreas de produção, resultando em degradação ambiental, para produzir a mesma quantidade ou até menor. Além disso, como os últimos anos vêm demonstrando, o mundo ficaria privado de um país relevante na produção de alimentos, de modo que essa ideia contribuiria para a fome.

O que levaria um professor, nesse tipo de instituição, a defender tal ideia?

Incapacidade, visão estreita, motivos escusos? Ou pura ingenuidade, de alguém que apenas acompanhava o noticiário padrão, dado que aplicativos como Youtube só iniciaram a partir de 2005?

A questão é que esse tipo de visão, relacionada ao ativismo verde ingênuo e/ou manipulado, há muito é disseminado na visão de professores, alunos e empresas. E o atual modismo das práticas ESG (Environmental, Social, and corporate Governance) tem o potencial de causar grandes danos, em prejuízo social e ambiental.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

RIDLEY, Matt. O Otimista Racional. Rio de Janeiro: Record, 2014.

[1] https://bsp.edu.br/

Crédito de ICMS em Aquisição de Fornecedor do Simples Nacional

2022-04-09T04:41:00.003-07:00

As pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional têm direito a crédito de ICMS na aquisição de mercadorias de fornecedores inscritos no Simples Nacional, desde que essa compra seja direcionada para comercialização ou industrialização (art. 23, §1º, lei 123/2006).

Esse crédito de ICMS deve ser indicado na nota fiscal de aquisição, sendo apurado conforme as regras da lei 123 (na prática, o comprador tem que acreditar na informação indicada pelo vendedor).

Além disso, para que seja possível fazer uso desse crédito, devem ser observadas as regras estipuladas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, conforme previsto no art. 23, §6º, lei 123/2006.

Essas regras estão indicadas na Resolução CGSN 140/2018.

E aí surge um problema muito comum:

No caso dos estados que ainda permitirem a emissão de nota fiscal manual, a indicação de crédito de ICMS deve observar o critério indicado no art. 60 da Resolução 140/2018:

Art. 60. A ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional que emitir nota fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 58, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo da nota fiscal, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006".

O problema é que, com a implantação da nota fiscal eletrônica, muitas empresas continuam seguindo o critério acima.

Ocorre que a Resolução 140/2018 não prevê o mesmo critério no caso de emissão de nota fiscal eletrônica (NF-e), conforme redação de seu art. 60, §5º:

Art. 60 [...]

§ 5º Na hipótese de emissão de NF-e, o valor correspondente ao crédito e a alíquota referida no caput deste artigo deverão ser informados nos campos próprios do documento fiscal, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico.

Desse modo, no caso de nota fiscal eletrônica, não existe a opção de informação de crédito no corpo da nota fiscal, já que se trata de um processo automatizado e o regramento não permite informação de outro modo. É de se observar que, no caso das notas fiscais eletrônicas, é gerado um arquivo no formato XML que contém as informações de cada campo, sendo usado para os lançamentos contábeis/ fiscais.

Portanto, se o fornecedor não indica o ICMS no respectivo campo da nota fiscal, não há como a empresa compradora se apropriar do referido crédito.

Diante disso, a empresa compradora deve solicitar a emissão de nota fiscal complementar com a informação faltante e, na repetição do problema, considerar parar de comprar desse fornecedor.

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em: 09 abr. 2022.

BRASIL. Comitê Gestor do Simples Nacional. Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018. Disponível em: <https://tinyurl.com/yck77r9b>. Acesso em: 09 abr. 2022.

Da Ilegal Incidência de IPI Sobre Frete

2020-02-22T06:16:00.000-08:00

O sistema tributário brasileiro, dada sua complexidade exacerbada, resulta em condições de incerteza e insegurança jurídica para os empreendedores. Além do entrelaçamento de regras e de competência conflitante entre os entes federativos, o próprio sistema cria injustiças ao permitir a manutenção de situações ilegais, normalmente em prol dos interesses arrecadatórios do estado. É o caso da incidência de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) sobre o frete.

A respeito do IPI, o art. 153 da Constituição Federal (CF) estabelece que sua instituição é de competência exclusiva da União. Por sua vez, o Código Tributário Nacional (CTN, lei 5.172/1966) define como "industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo" (art. 46, parágrafo único, CTN).

Ocorre que a lei 7.798, que entrou em vigor em julho de 1989 alterando a lei 4.502/1964, ampliou a base de incidência do IPI, passando a incluir o frete - "§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário." (art. 14 da lei 4.502 alterado pela lei 7.798).

Essa alteração promovida pela lei 7.798 institucionalizou duas ilegalidades evidentes:

A primeira ilegalidade diz respeito à bitributação. Conforme art. 155, inciso II, da Constituição Federal, as operações de transporte são de competência dos Estados e do Distrito Federal, dado que o frete é tributado pelo ICMS (não por acaso, "Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação").

Assim, quando a lei 7.798 estabelece que o IPI passa a incidir também sobre o frete, há ocorrência de bitributação (o frete passa a ser taxado tanto pelos Estados quanto pela União).

Além disso, o art. 154, inciso I, da Constituição Federal só permite que a União institua impostos "desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição" - exatamente o contrário do estabelecido pela lei 7.798.

A segunda ilegalidade também diz respeito ao art. 154, inciso I, da Constituição Federal, que determina que a instituição de impostos deve se dar por lei complementar (que deve ser aprovada no Congresso Nacional por maioria absoluta de todos os votos - art. 69, CF). Porém, a lei 7.798 é lei ordinária (aprovada por maioria simples de votos - maioria de votos bastando que esteja presente mais da metade dos congressistas, art. 47, CF).

Portanto, a lei 7.798 sequer é instrumento válido para alteração do IPI, posto que tal só seria possível por meio de aprovação de lei complementar.

Essa questão, da inconstitucionalidade formal da lei 7.798, já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 84 de Repercussão Geral (que deve ser obedecido em todas as instâncias do poder judiciário), que considerou inconstitucional a incidência de IPI em situações de descontos, diferenças e abatimentos. O mesmo fundamento deve ser aplicado no caso da incidência de IPI sobre o frete, o que é reconhecido pelo próprio STF nas decisões destacadas a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO VALOR DO FRETE DO PRODUTO. ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/1989. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CONTROVÉRSIA ABARCADA PELO TEMA Nº 84 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 567.935. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STF - AgR RE: 926064 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 16/02/2016, Primeira Turma)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEI ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 567.935. PRECEDENTES.

1. Hipótese em que aplica-se o entendimento firmado no RE nº 567.935-RG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que a inclusão do frete da base de cálculo do IPI pelo artigo 15 da Lei nº 7.789/1989, padece do mesmo vício de inconstitucionalidade formal. Precedentes.

2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - AgR RE: 1059280 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 05/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-233 05-11-2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPI. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO VALOR DO FRETE. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da impossibilidade de inclusão dos valores pagos a título de frete na base de cálculo do IPI. Esta Corte entende que o legislador ordinário, ao incluir o frete na base de cálculo do referido imposto, usurpou competência normativa reservada à lei complementar. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1,021, § 4º, do CPC/2015

(STF - AgR ARE: 1152861 SP - SÃO PAULO 0012696-33.2010.4.03.6100, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 05/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-236 07-11-2018)

Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Frete e demais despesas acessórias. Inclusão na base de cálculo por lei ordinária. Impossibilidade. Art. 146, III, “a”, da Constituição Federal. Aplicação do entendimento firmado no Tema 84 (RE-RG 567.935, Rel. Min. Marco Aurélio). Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 513409 ED-AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 28-02-2019 PUBLIC 01-03-2019)

(STF - ED-AgR RE: 513409 PR - PARANÁ, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/02/2019, Segunda Turma)

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE.

Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional.

(RE 567935, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014)

Tem-se, assim, uma situação em que o estado (via Poder Executivo e Congresso Nacional) desrespeita os critérios estabelecidos na Constituição Federal.

As empresas, então, passam a ser cobradas de forma ilegal.

Questionamento a respeito chega ao Poder Judiciário e o próprio estado (via Supremo Tribunal Federal) reconhece a ilegalidade da incidência do IPI sobre operações de frete.

Não obstante, o que foi estabelecido pela lei 7.789/1989 continua em vigor. Muitas empresas continuam pagando IPI sobre frete, gerando custos que devem ser repassados aos clientes, e continuam sendo fiscalizadas pelo estado para que se submetam a tal ilegalidade. Se não o fizerem, estarão sujeitas a penalidades e todos os custos decorrentes de defesa. A alternativa é acionarem a Justiça para que a Constituição Federal seja respeitada (um absurdo por si só, além dos custos e tempo envolvidos).

Desse modo, uma lei inconstitucional continua tendo aplicabilidade e ocasionando custos para a sociedade, em situação que é conveniente apenas para o estado, caracterizando (mais um) privilégio odioso contra os pagadores de impostos.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 22 fev. 2020.

BRASIL. Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm>. Acesso em: 22 fev. 2020.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 22 fev. 2020.

BRASIL. Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm>. Acesso em: 22 fev. 2020.

Red Cocaine

2020-01-27T05:12:00.001-08:00

Red Cocaine ("Cocaína Vermelha - A Narcotização da América", na edição em português), é um livro controverso, que enseja reflexões sobre a atuação dos agentes políticos em práticas criminosas internacionais, inclusive no que diz respeito à relação entre estados.

Particularmente quanto à atuação de estados enquanto agentes influenciadores do tráfico de drogas internacional, o autor considera o conceito de psicopolítica ("psychopolitics"), como apresentado na teoria comunista, de dominação dos povos pela implantação de práticas subversivas no seio das sociedades.

Como defendido pelo teórico marxista Antonio Gramsci, a ideia seria a infiltração revolucionária nas instituições de uma sociedade, como forma de enfraquecer seus valores morais e crenças, gradativamente impondo um processo de radicalização cultural, que resultaria na transformação política e econômica - por mais doentio que isso possa parecer.

Assim, a disseminação do uso de drogas é combinada com um discurso político de radicalização de minorias, descambando no "politicamente correto", como forma de promover o pensamento revolucionário no âmago das sociedades ocidentais.

Nesse contexto, é tese central do livro que a disseminação de drogas pelo mundo, e particularmente nos Estados Unidos após a II Guerra Mundial, é algo planejado, inclusive no que diz respeito ao direcionamento do uso de drogas para a juventude - meio de influenciar o comportamento das novas gerações para, eventualmente, enfraquecer o paradigma capitalista representado pelos Estados Unidos.

Aponta o autor que o tráfico de drogas internacional, em grande parte, estava sobre influência e planejamento do regime soviético, contando com laços operacionais com Cuba e China, além da participação de outros países da cortina de ferro.

Estima-se que, em 1967, de 31% a 37% do tráfico internacional de drogas estaria sob controle do bloco soviético. Mesmo com o fim do regime soviético, cabe observar que Rússia e China ainda não são democracias, bem como agências de grande influência, como a KGB, continuam ativas sob novas denominações (no caso, FSB).

Diante de evidências, informações e interpretação a respeito, o autor se pergunta como a ofensiva soviética no tráfico internacional de drogas não foi publicamente denunciada e diretamente combatida pelos governos americanos.

Para o autor, os agentes com autoridade a respeito no governo do Estados Unidos optaram por não agir de forma efetiva, em parte por motivo de corrupção e interesse de grupos políticos e econômicos de influência na própria sociedade americana (como se observa não apenas em políticas governamentais, mas na mídia, universidades, livros etc.) - situação que se manteria até o dias atuais.

Isso implica em algumas reflexões sobre o nível de entrosamento nas escalas mais altas dos governos, como agentes que agem primeiramente em prol do interesse próprio, em detrimento do bem estar das sociedades que representam.

Desse modo, o autor conclui que a disseminação do uso de drogas nas sociedades ocidentais, ao longo do tempo, não reflete a decadência e superação dessas sociedades, mas algo sistematicamente imposto, plantado - enfim, uma agenda política subversiva para desestabilizar o modelo social calcado na liberdade política e econômica, em contraponto à tirania que caracteriza a ideologia socialista.

O autor não tem esperança no eventual sucesso de políticas de combate ao tráfico de drogas, o que se observa ao longo do tempo.

BIBLIOGRAFIA:

DOUGLASS, Joseph D. Red Cocaine: the drugging of America and the West. 2nd. ed. Edward Harle Limited, 1999.

E se eu Não Soubesse?

2019-06-09T07:01:00.000-07:00

Vendedor de uma loja manifestou interesse em procurar outro trabalho enquanto estivesse em férias, informando que pediria demissão caso conseguisse.

De fato, ao retornar do período de férias, preencheu formulário com pedido de demissão, mas deixou o campo de aviso prévio em branco - disse que ficaria por conta da empresa decidir se o aviso prévio seria trabalhado ou indenizado.

Como eu era o representante da empresa, decidi que a demissão seria prontamente aceita e o aviso prévio seria descontado nas verbas rescisórias.

Qual a segurança eu tinha para essa decisão?

Durante o perído de férias do vendedor, o estabelecimento ao lado, que estava para alugar, foi preparado e abriu as portas. Tratava-se de uma loja no mesmo ramo da empresa onde o vendedor trabalhava. E lá estava ele, todo dia, atuando normalmente na nova loja, quando deveria estar em férias.

E não é só isso. Pesquisando a respeito na Junta Comercial, descobri que o vendedor era sócio da nova loja!

Ou seja, aproveitando-se das informações que tinha, abriu um estabelecimento concorrente (obviamente, estava se preparando a respeito antes de entrar em férias). Daí achou que poderia voltar das férias e cumprir aviso prévio trabalhando, aproveitando a situação para se apoderar de mais informações e podendo direcionar clientes para a sua loja ao lado, onde seriam atendidos por seus sócios. Ou, na pior das hipóteses, receberia uma indenização pela dispensa do aviso prévio.

Ciente do ardil, eu já vinha preparando documentação e fotos do vendedor atuando em seu novo estabelecimento, além de contar com testemunhas.

No dia de fazer a homologação da rescisão no sindicato (o fato ocorreu antes da lei 13.467/2017 e havia previsão expressa na Convenção Coletiva pela necessidade de homologação), o demissionário disse que não concordava com os termos rescisórios, pois não devia ser descontado o aviso prévio.

De sua parte, a representante do sindicato (Sindicomerciários) informou que não via problema algum no fato de ter o demissionário começado a trabalhar em outra empresa no período de férias, de modo que não aceitou homologar a rescisão.

Mas eu sabia que não era assim. Cheguei a, discretamente, gravar esse encontro com o celular.

Depois disso, para que a falta de homologação não implicasse em nulidade do pedido de demissão (como previsto na Convenção Coletiva e em acordo com jurisprudência), a empresa protocolou uma Ação Declaratória na justiça trabalhista, com apresentação dos fatos e todos os documentos que haviam sido apurados.

De sua parte, o ex-funcionário apresentou Reconvenção, pretendendo que o pedido de demissão fosse convertido em dispensa sem justa causa, pois teria sido "coagido".

No dia da audiência, fui como representante da empresa. A juíza questionou a pretensão do ex-funcionário, ao observar os fatos e documentos apresentados no processo. Porém, disse que a empresa estava errada em descontar o aviso prévio, de modo que abria-se a possibilidade de acordo.

Não aceitei.

Não fazia sentido em alguém, com provas que começou outro trabalho em período de férias, pudesse ainda exigir aviso prévio. Considerei, ainda, a Súmula 267 do TST (com destaque):

Súmula nº 276 do TST

AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO.

O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Por fim, ao contrário do que a juíza havia dito em audiência, a Sentença foi totalmente favorável ao acolhimento da demissão por justa causa com desconto do aviso prévio.

O ex-funcionário recorreu, mas a decisão do Tribunal Regional do Trabalho manteve o decidido.

E se eu não soubesse que existia jurisprudência em favor do desconto do aviso prévio em tal situação? Qual teria sido minha postura quando questionado no sindicato, onde foi dito que o desconto era errado? E, pior ainda, quando foi dito em audiência, pela juíza, que não estava certo o desconto daquela maneira? Depois, em Sentença, analisando os detalhes do caso, a juíza pelo menos verificou que não era assim.

Mas o que teria acontecido com um empresário, nessa situação, questionado por todos os lados?

Por óbvio, teria se visto forçado a fazer um acordo, pagando o que não era devido.

Por ter conhecimento a respeito, e decidir levar o caso adiante, com todo o desgaste e incertezas de um processo trabalhista, não cedi diante da pretensão de um aproveitador.

Critérios Para Programação de Férias em Empresa

2018-11-13T04:53:00.000-08:00

A seguir, alguns pontos importantes que devem ser observados no planejamento de férias na empresa:

I. CRITÉRIOS GERAIS

1.1 O período de férias é definido pela empresa, conforme as necessidades do trabalho e as regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos termo do art. 136 da CLT. No entanto, no caso de divisão do período de férias individuais, há necessidade de concordância entre empregador e empregado (art. 134, §1°, CLT).

1.2 Os empregados têm direito a 30 dias de férias (reduzido proporcionalmente em caso de faltas) após cada período de 12 meses de trabalho (conforme art. 130 da CLT). Assim, concluído 12 meses de trabalho, o empregado deve entrar em férias nos 12 meses seguintes (art. 134 da CLT).

1.3 O empregado deverá ser informado do período de férias com 30 dias de antecedência, mediante recibo assinado que deverá ser arquivado pela empresa (art. 135 da CLT).

1.4 E proibido o início de férias em até 2 dias antes de fim de semana ou feriado.

1.5 O empregado poderá requerer, desde que o faça com pelo menos 15 dias de antecedência, que 1/3 do período de férias que tiver direito seja concedido como remuneração (ou seja, ele recebe o valor e as férias serão reduzidas pelo período correspondente), conforme art. 143 da CLT (mas essa regra não vale no caso de férias coletivas).

1.6 Não sendo respeitados os critérios e prazos para concessão de férias, a empresa estará sujeita ao seu pagamento em dobro (art. 137 da CLT).

II. FÉRIAS INDIVIDUAIS

2.1 As férias individuais (definidas especificamente para cada empregado) poderão ser divididas em até 3 períodos, desde que um desses períodos não seja inferior a 14 dias e, para divisão das férias, é necessária a concordância do empregado e do empregador (art. 134, §1°, CLT).

2.2 Não é possível conceder férias, mesmo que parciais, para quem não cumpriu período de trabalho de 12 meses (período aquisitivo). Em casos assim, só é possível a concessão de férias coletivas, conforme critérios apresentados a seguir.

III. FÉRIAS COLETIVAS

3.1 Diz-se férias coletivas quando são concedidas para toda empresa, estabelecimento ou departamento (art. 139 da CLT) - não pode ser concedida apenas para algumas pessoas ou parte do setor que terá férias coletivas.

3.2 As férias coletivas podem ser divididas em 2 períodos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos (art. 139, §1°, CLT) - não pode ocorrer fracionamento em 3 ou mais períodos. Para concessão de férias coletivas em dois períodos não há necessidade de concordância do empregado.

3.3 A definição de férias coletivas deve ser comunicada ao sindicato dos trabalhadores e ao Ministério do Trabalho (no caso, Delegacia Regional do Trabalho na localidade da empresa), com pelo menos 15 dias de antecedência (art. 139, §2° e §3°, CLT).

3.4 As empresas inscritas no Simples Nacional estão dispensadas da comunicação acima (art. 51, V, da lei 123/2006). Porém, deve ser feita comunicação ao sindicato se tal constar na Convenção Coletiva de Trabalho (que também pode definir comunicação em prazo antecedente maior que 15 dias).

3.5 Caso um empregado tenha direito a período de férias inferior ao das férias coletivas, ele não deverá trabalhar os dias restantes. Nesse caso, ele entra nas férias coletivas e esses dias serão considerados como licença remunerada, considerando o novo período aquisitivo de férias a partir de então (art. 140 da CLT).

IV. COMBINAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS

4.1 A CLT não proíbe que as férias coletivas sejam combinadas com férias individuais. Assim, é possível conceder um período de férias coletivas de pelo menos 10 dias, definindo individualmente a concessão do período restante de férias para cada funcionário (tudo definido pela empresa, sem necessidade de concordância do empregado). Esse período individual poderia ainda ser dividido em dois, mas nesse caso é necessária a concordância do empregado e um período não pode ser inferior a 14 dias e o outro a 5 dias. Por exemplo, férias coletivas de 10 dias combinadas com férias individuais em dois períodos, um de 6 dias e outro de 14 dias (total 30 dias).

4.2 Há de se considerar que pode ser mais vantajoso combinar férias individuais num mesmo período, ou espaço próximo de tempo. Isso seria mais simples que observar os critérios indicados acima e permitiria manter algumas funções básicas da empresa/ filial/ setor, como atendimento e controle financeiro.

V. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BRASIL. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 nov. 2018.

E-commerce e o Futuro do Varejo: integração multicanais

2017-12-14T02:25:00.000-08:00

Apontamentos realizados na palestra de André Fiorini (Plataforma Adena E-Commerce), na data de 07/12/2017, em evento realizado na Fucape:

1. O comércio eletrônico (e-commerce) no Brasil ainda é muito pequeno, estando atrás até da Rússia. O potencial de mercado seria equivalente ao da Inglaterra, o que significa dizer que há espaço para crescer mais de 500%.

2. É ilusão pensar que o custo de loja virtual seja mais baixo que o de loja física. A concorrência é muito forte e o gasto com tecnologia e publicidade é alto, com necessidade de gerenciar logística e atendimento - sendo o consumidor cada vez mais exigente. Além disso, o ponto fundamental é o mesmo do varejo tradicional: tem que comprar bem para vender bem.

3. A taxa de resposta (gente que acessa o site e realiza compra) é muito baixa - geralmente menos de 1%. Por isso, torna-se necessário muito investimento em marketing.

4. O foco das empresas deve ser a valorização da marca, para que seja reconhecida, lembrada e desejada.

5. Na questão da valorização da marca, ainda devem crescer os market places (que são como shoppings virtuais, divulgados por uma marca reconhecida).

6. Com o crescimento dos market places, a tendência é que eles passem a cobrar não só comissão, mas também um valor para destacar anúncios - ou seja, quem não tiver uma boa estratégia vai acabar pagando pra vender.

7. O market place deve ser considerado como um ponto de venda, mas não único. É importante que a loja tenha site próprio, para que o consumidor possa conhecer e ter maior confiabilidade.

8. Embora o crescimento projetado para venda online seja grande, isso não significa o fim da loja física. O que vem acontecendo é a integração entre loja online e física, inclusive com regionalização das vendas (por causa do custo do frete, atendimento, burocracia fiscal etc.). O objetivo é que o cliente tenha contato com a marca em vários canais.

9. Algumas lojas trabalham com integração onde o consumidor pode optar em comprar pela internet e retirar o produto pessoalmente na loja.

10. As grandes lojas também estão trabalhando, cada vez mais, com vendas personalizadas. Por exemplo, conforme o perfil do cliente, o site muda (cores, produtos, preços e ofertas etc.).

11. Uma questão crítica diz respeito ao prazo de entrega. É comum o cliente entrar em contato questionando a respeito antes do prazo terminar. Por isso as lojas costumam fazer entrega em prazo menor do que anunciam.

12. Outra questão relevante diz respeito a assistência técnica e troca de produtos (pedidos despachados errados, por exemplo). O que normalmente as empresas fazem é mandar um produto novo e nem recolher o outro, pois o custo do frete é alto.

13. Um ponto que muitas lojas online estão negligenciando diz respeito às informações sobre produtos - quanto mais informações, fotos, vídeos etc., melhor.

14. Outro ponto que carece de melhoria diz respeito à apresentação das lojas quando acessadas pelo celular. Isso é algo que ainda está sendo melhorado, a ideia é ter programa específico para desenvolver loja para apresentação na tela dos celulares.

Controle de Ponto em Empresa com Menos de 10 Funcionários

2017-11-19T05:11:00.000-08:00

O art. 74, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece a obrigatoriedade de controle de horário de trabalho para empresas com mais de 10 empregados.

No entanto, toda empresa deve fazer o controle de horário de seus funcionários, inclusive no período de almoço, mesmo se tiver 10 funcionários ou menos (exceto nos casos dispensados por lei, como cargos de gerência - art. 62 da CLT).

O motivo é muito simples: dificultar condenação indevida na justiça trabalhista.

Basta considerar que, em caso de processo trabalhista de ex-funcionário alegando que trabalhava além da jornada, a empresa terá dificuldade de provar o contrário. Terá que buscar outros tipos de prova, que não o controle de horários, e se valer de testemunhas, prejudicando suas operações em dia de audiência.

Pior ainda se o ex-funcionário se valer de testemunhas (outros ex-colegas de trabalho) instruídos a mentir. Veja-se o risco, por exemplo, em caso de fechamento de estabelecimento ou de filial, com demissões em curto espaço de tempo.

Mesmo se a empresa respeitava os horários de trabalho e/ ou fazia as compensações e ajustes devidos, o conluio de testemunhas e a condescendência da justiça do trabalho pode fazer a mentira se transformar em verdade, colocando em risco a continuidade de um pequeno negócio.

Portanto, a empresa com menos de 10 funcionários deve, sim, exigir anotação de controle de horários de seus funcionários, incluindo o intervalo de almoço.

Esse controle deve ser feito com equipamento de marcação de horário, que seja adequado às normas do Ministério do Trabalho e Emprego, ou mesmo de forma manual.

No caso de anotação manual, o livro de controle de ponto é uma opção, embora seja difícil de acompanhar, individualizar as marcações e digitalizar para anexar em eventual processo.

Outra opção é que cada funcionário faça o registro manual em cartões de ponto individuais, assinando cada cartão para arquivo na empresa.

Esse também é um método que deve ser usado se o equipamento apresentar algum problema - nesse caso, o funcionário anota manualmente, no próprio cartão, os horários no dia que o equipamento não funcionou e assina ao lado de cada marcação.

Legalizaram o Trabalho Escravo?

2017-10-22T07:40:00.000-07:00

Em 16 de outubro de 2017, o Ministério do Trabalho publicou a Portaria MTB nº 1129, definindo conceitos e regulamentando critérios relativos à fiscalização de trabalho forçado, jornada exaustiva, condição degradante de trabalho e condição análoga à de escravo. Na mesma data o assunto passou a ser destaque na imprensa, mas de uma forma que causou a impressão que havia sido legalizado o trabalho escravo no Brasil.

Embora a Portaria MTB 1129 realmente apresente incongruências, abaixo seguem algumas constatações que mostram como a discussão assumiu caráter de radicalismo, sob viés político-ideológico, em detrimento do aperfeiçoamento do procedimento de fiscalização.

Seria desnecessário dizer que não se está aqui a defender o trabalho escravo ou análogo. Mas, diante de tanta desinformação e radicalismos, é necessário destacar que estou apenas apresentando meu ponto de vista (entendo que tenho esse direito, respeitando interpretações fundamentadas em sentido contrário).

I. ALGUMAS INFORMAÇÕES NOTICIADAS PELA IMPRENSA

A imprensa noticiou que a Portaria MTB nº 1129 entra "em choque com o que prevê o Código Penal" e "dificulta a libertação de trabalhadores explorados", pois "a portaria ministerial considera escravidão apenas a coação ou cerceamento da liberdade de ir e vir, patente quando se verifica a presença de seguranças armados para limitar a movimentação dos trabalhadores ou pela apreensão de documentos".

A esse respeito, o Decreto-lei 2848/1940 (Código Penal), em seu art. 149, prevê como condição análoga à de escravo situações como trabalhos forçados, jornada exaustiva, condições degradantes de trabalho, restrição à locomoção em razão de dívida ou de acesso a meio de transporte para reter alguém no local de trabalho, bem como pelo uso de vigilância armada ou de retenção de documentos.

Por sua vez, o art. 1º da Portaria MTB 1129 indica as mesmas situações previstas no Código Penal. Porém, a portaria apresenta conceitos mais completos e faz uma divisão de categorias: trabalho forçado, jornada exaustiva, condição degradante e condição análoga à de escravo (esta compreendendo submissão com coação, cerceamento de transporte para reter alguém no lugar de trabalho, bem como pelo uso de vigilância armada ou de retenção de documentos).

Aparentemente, o butim da questão é que depreende-se da portaria que a "Lista Suja do Trabalho Escravo" (que constitui um cadastro de empregadores que submetem trabalhadores a condição análoga à de escravo) seria aplicável apenas para as hipóteses do art. 1º, IV, da Portaria MTB 1129 (submissão com coação, cerceamento de transporte para retenção no lugar de trabalho, bem como pelo uso de vigilância armada ou com apreensão de documentos) e não para os casos de trabalho forçado, jornada exaustiva e condição degradante (incisos I a III do mesmo artigo).

Ocorre que não existe previsão no Código Penal para que seja divulgado um cadastro de empregadores que submetem trabalhadores a condição análoga às de escravo. Esse cadastro foi instituído em portaria (atualmente a Portaria Interministerial MTPS/MMIRHD nº 4 de 11/05/2016), podendo, portanto, ter seus critérios revistos desde que em respeito à lei. Assim, embora a Portaria MTB 1129 tenha realizado alteração na classificação dos conceitos, não deixou de considerar o que está estabelecido no Código Penal, nem suprimiu a publicação do cadastro.

Portanto, não procedem afirmações que a portaria entra "em choque com o que prevê o Código Penal" e que "considera escravidão apenas a coação ou cerceamento da liberdade de ir e vir, patente quando se verifica a presença de seguranças armados", bem como não há fundamento para a afirmação que a portaria "dificulta a libertação de trabalhadores explorados".

A imprensa publicou, ainda, que haveria um "risco embutido" quanto à divulgação do cadastro de empregadores que submetem trabalhadores a condição análoga às de escravo, pois o Ministro do Trabalho, previsto na portaria como responsável por determinar a publicação, poderia tornar a inclusão de empresas "menos técnica e mais política" e que "caso uma pessoa seja submetida a condições degradantes e jornadas exaustivas, ela não poderá ser caracterizada mais como um trabalhador escravo". Além disso, outro "risco embutido" seria que "a nova portaria burocratiza o trabalho de fiscal a quem cabe o ônus da prova do trabalho escravo".

Quanto à divulgação do cadastro, devemos considerar que o art. 3º, §3º, da Portaria MTB 1129 estabelece que "diante da decisão administrativa final de procedência do auto de infração ou do conjunto de autos, o Ministro de Estado do Trabalho determinará a inscrição do empregador condenado no Cadastro de Empregadores que submetem trabalhadores a condição análoga às de escravo".

Veja-se que o ministro "determinará" e não "poderá determinar". Portanto, não existe discricionariedade para que o ministro decida qual caso será inscrito no cadastro ou não. Aliás, conforme art. 4º, §1º, da portaria, a organização do cadastro é de responsabilidade da Secretaria de Inspeção do Trabalho.

No caso, os críticos levaram em conta parte do art. 4º, §1º, que diz que a divulgação do cadastro "será realizada por determinação expressa do Ministro do Trabalho", mas não consideraram que a atualização do cadastro "será publicada no sítio eletrônico do Ministério do Trabalho duas vezes ao ano, no último dia útil dos meses de junho e novembro".

Em verdade, a crítica mais adequada seria no sentido da desnecessidade de determinação do ministro, exceto para publicação extemporânea, já que a própria portaria estabelece quem deve atualizar o cadastro e quando ele deve ser publicado.

Também não é correto dizer que "caso uma pessoa seja submetida a condições degradantes e jornadas exaustivas, ela não poderá ser caracterizada mais como um trabalhador escravo". Isso porque o Código Penal (cujo art. 149 não foi revogado ou alterado), continua com essa previsão. E a Portaria MTB 1129 não exime tais casos de punição.

A questão é que a portaria fez uma divisão de conceitos de modo a se interpretar que apenas os critérios de "condição análoga à de escravo" implicariam no registro na "Lista Suja do Trabalho Escravo" (submissão com coação, cerceamento de transporte retenção no lugar de trabalho, bem como pelo uso de vigilância armada ou de apreensão de documentos).

Com relação à notícia que "a nova portaria burocratiza o trabalho de fiscal a quem cabe o ônus da prova do trabalho escravo", é óbvio que o fiscal deve provar a existência de trabalho escravo ou afim, com sua devida caracterização e apresentação de provas. É isso que prevê a portaria. Se o fiscal do trabalho pudesse caracterizar o trabalho escravo ou análogo ao seu bem-entender, sem "burocracia", estaria aberta a via do abuso, da arbitrariedade, da corrupção e, também, para que autuações pertinentes pudessem ser mais facilmente anuladas por falta de observância aos requisitos do devido processo legal.

Também foi publicado que a norma "acaba com a autonomia dos fiscais do Ministério do Trabalho", que "as inspeções só serão válidas se o empregador autuado assinar o recebimento do relatório de fiscalização", "que a inspeção dependerá da comprovação de existência de segurança armada no local", que "a portaria modifica os conceitos de trabalho análogo à escravidão definidos no Código Penal".

Todavia, não há nada na portaria que reduza a autonomia dos fiscais do trabalho. O que a portaria faz, nesse aspecto, é estabelecer conceitos e critérios de fiscalização. Conforme já destacado, se a fiscalização é realizada sem critérios, abre-se o caminho para que seja anulada, o que pode mesmo favorecer infratores.

Também não é verdade que "as inspeções só serão válidas se o empregador autuado assinar o recebimento do relatório de fiscalização". O art. 4º, §3º, III, da Portaria 1129, prevê que conste no processo administrativo a "comprovação de recebimento do Relatório de Fiscalização pelo empregador autuado". Ora, a assinatura do mesmo é o único meio de prova que o relatório foi entregue? Se ele se recusar a assinar recibo, a inspeção não será válida? Causa perplexidade tal interpretação.

II. DECLARAÇÕES NOTICIADAS DE INSUBORDINAÇÃO NO ESTADO

A titular de uma das muitas secretarias de um dos muitos ministérios do Governo Federal (a Secretaria Nacional de Cidadania), disse que, com a portaria MTB nº 1129, "o trabalho forçado só vai ser caracterizado se houver cerceamento da liberdade" e que seria esvaziada a autonomia dos auditores fiscais. Também se queixou que "o nome do empregador só vai para o cadastro dos empregadores do trabalho escravo se tiver determinação do ministro do Trabalho. O que é extremamente grave, inaceitável".

Já a Secretaria de Inspeção do Trabalho (outra das muitas secretarias dos muitos ministérios do governo), em evidente ato de insubordinação, posicionou-se contra a portaria e orientou os fiscais do trabalho a desobedecê-la.

Um auditor do trabalho registrou que "vincular o trabalho escravo ao consentimento do trabalhador é um retrocesso de no mínimo 50 anos".

De igual forma, um procurador do trabalho declarou que "só seria escravidão análoga se também tiver exceção no direito de ir e vir por pessoas armadas. É um retrocesso inacreditável”.

Um procurador-chefe do Ministério Público do Trabalho (MPT) posicionou-se contra a obrigatoriedade de boletim de ocorrência.

Outro integrante do MPT declarou que "o governo está de mãos dadas com quem escraviza" e que "o Ministério Público do Trabalho tomará as medidas cabíveis”.

Vejamos.

A portaria MTB nº 1129, em seu art. 1º, estabelece os conceitos de trabalho forçado, jornada exaustiva, condição degradante e situações que caracterizam a condição análoga à de escravo (submissão sob ameaça de punição, cerceamento de meio de transporte, manutenção de segurança armada com fins de impedir o direito de ir e vir e retenção de documentos no mesmo sentido).

Portanto, a observação da Secretaria Nacional de Cidadania, que "o trabalho forçado só vai ser caracterizado se houver cerceamento da liberdade" mostra-se irrelevante, pois se atém a um dos conceitos (trabalho forçado) e esquece dos demais, que também caracterizariam os mesmos efeitos punitivos (exceto quanto à inclusão em cadastro de empregadores que promoveriam práticas análogas à escravidão, conforme já tratado). Isso porque as penas previstas no art. 149 do Código Penal continuam valendo - não houve alteração a respeito, o que sequer poderia ser feito por uma portaria.

Também não é exatamente correta a afirmação que "o nome do empregador só vai para o cadastro dos empregadores do trabalho escravo se tiver determinação do ministro do Trabalho". Conforme já observado acima (seção I), o art. 3º, §3º, da portaria 1129 estabelece que o Ministro do Trabalho "determinará" e não "poderá determinar" inclusão no cadastro. Portanto, não existe discricionariedade para que o ministro decida qual caso será inscrito no cadastro ou não.

Também não faz sentido a declaração de auditor do trabalho que houve "um retrocesso de no mínimo 50 anos" ou do "retrocesso inacreditável” destacado por um procurador do trabalho.

Com relação ao ato de insubordinação da Secretaria de Inspeção do Trabalho, de resolver não aplicar a portaria, caberia ao governo proceder a exoneração dos envolvidos.

Com relação à obrigatoriedade da presença de autoridade policial, para que seja lavrado Boletim de Ocorrência, parece adequado que o processo administrativo caminhe junto ao inquérito policial. Tal exigência, inclusive, poderia tornar mais difícil a ocorrência de falhas que favorecessem os infratores.

Porém, a crítica a esse ponto deveria se concentrar na viabilidade técnica, na prática, se realmente haveria efetivo policial para acompanhar cada fiscalização, em qualquer localidade. Além disso, a polícia (no caso, Polícia Federal) não seria obrigada a alocar recursos para seguir determinação de uma portaria do Ministério do Trabalho, a quem não está subordinada.

Por fim, declarações como "o governo está de mãos dadas com quem escraviza" são irresponsáveis. O que se espera do Ministério Público é que cumpra e fiscalize a aplicação da lei.

III. DECLARAÇÕES NOTICIADAS DE ENTIDADES E TERCEIROS

A Comissão Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) - que não é órgão de igreja - "denunciou que a portaria editada por Temer apenas atende a pressão de setores interessados em fugir da fiscalização e responsabilização".

No mesmo sentido, um coordenador da Comissão Pastoral da Terra declarou que “a portaria traz a ideia reducionista que escravo é a pessoa amarrada sem possibilidade de fugir. Essa é a ideia falsa utilizada no imaginário para tentar convencer que a legislação atual é exagerada”.

Tais declarações são vazias, apenas configuram viés político-ideológico. Essas entidades sequer se deram ao trabalho de destacar os artigos da portaria que embasariam tais declarações.

Um portal de extrema-esquerda publicou que a portaria "visa regovar o que está estabelecido pelo artigo 149 do Código Penal brasileiro", em "evidente afronta ao estado democrático de direito".

Outro site, de mesmo viés, publicou que haveria "a necessidade do impedimento de ir e vir para a caracterização do crime, tornando irrelevante as condições de trabalho às quais uma pessoa está submetida".

Conforme demonstrado acima (seção I), os conceitos indicados na Portaria MTB 1129 são os previstos no Código Penal. Além disso, uma portaria jamais poderia "regovar o que está estabelecido pelo artigo 149 do Código Penal brasileiro". E, como não fez isso, não há "afronta ao estado democrático de direito".

Por sua vez, também não é correto que seja sempre necessário impedimento de ir e vir para a caracterização de trabalho análogo à escravidão. Por exemplo, o art. 1º, IV, a, prevê "a submissão do trabalhador a trabalho exigido sob ameaça de punição, com uso de coação, realizado de maneira involuntária" - e cabe lembrar que o art. 149 do Código Penal continua em vigor.

Dessa forma, é igualmente falso afirmar que se mostra "irrelevante as condições de trabalho às quais uma pessoa está submetida".

Por sua vez, um sociólogo ligado ao Instituto Ethos declarou que "a decisão configura grave retrocesso nas políticas públicas de combate ao trabalho escravo" e que "não se altera um artigo do Código Penal através de uma maracutaia". Posicionou-se, ainda, contra a presença da polícia nas fiscalizações - "o policial estará lá para protelar o processo, para retirar a caracterização objetiva do crime" -, apesar de reconhecer que em dezenas de casos foram registrados excessos por parte dos fiscais nas investigações.

Não é verdadeira a afirmação que houve alteração do Código Penal e não se pode falar em "retrocesso nas políticas públicas de combate ao trabalho escravo" simplesmente porque a Portaria MTB 1129 estabeleceu conceitos e definiu critérios para operações de fiscalização (que, por óbvio, podem ser questionados).

Além disso, a afirmação que "o policial estará lá para protelar o processo, para retirar a caracterização objetiva do crime" revela apenas preconceito ideológico, não merecendo maiores considerações.

Já um coordenador da Organização Internacional do Trabalho (OIT) disse que "a portaria acaba com o conceito de trabalho escravo contemporâneo, reconhecido pela Organização Internacional do Trabalho", que “com a nova portaria, só podemos considerar trabalho em condições degradantes se houver restrição de liberdade, com pessoas armadas ou isolamento geográfico que impeçam o trabalhador de ir e vir”.

Ocorre que a portaria se atém aos critérios indicados no Código Penal. Embora a classificação da forma apresentada seja questionável, o fato é que o art. 149 do Código Penal traz conceitos abertos. Por sua vez, as convenções nº 29 e nº 105 da OIT dizem respeito a "trabalho forçado ou obrigatório", com ameaça e sem livre manifestação, carecendo de melhor especificação a respeito.

Com relação à afirmação que "com a nova portaria, só podemos considerar trabalho em condições degradantes se houver restrição de liberdade, com pessoas armadas ou isolamento geográfico que impeçam o trabalhador de ir e vir”, cabe destacar que condição degradante é um dos conceitos especificados na portaria, cuja caracterização não pressupõe vigilância armada e isolamento geográfico (art. 1º, III, da Portaria MTB 1129).

Artistas - cuja relevância da opinião política é discutível, mas sempre têm destaque na imprensa - declararam que "Temer flexibilizou as regas para combate ao trabalho escravo" e que a situação é de "crime contra a humanidade".

Não há regra flexibilizada. O Código Penal continua valendo, sem modificações. A Portaria MTB 1129, por sua vez, estabeleceu parâmetros para fiscalização, ainda carecendo de maior regulamentação no procedimento (conforme prevê em seu art. 7º), o que se mostra necessário, tanto para evitar arbitrariedades e assegurar o direito de defesa quanto para evitar que infratores tenham facilidade em anular fiscalizações viciadas.

Dizer que houve "crime contra a humanidade" é apenas exagero de retórica, não merecendo maiores considerações.

IV. CONCLUSÃO

Podemos destacar que a Portaria MTB 1129 realmente possui pontos controversos. Embora os conceitos que especifica não destoem do art. 149 do Código Penal, a forma estabelecida para classificação, provavelmente no intuito de restringir as situações de registro em cadastro e divulgação de lista, criou certa atecnia. Afinal, não há como separar situações como trabalho forçado e condição degradante do conceito de condição análoga à de escravo, diante do estabelecido no Código Penal.

Outra questão a ser observada é a obrigatoriedade da presença da polícia nas operações de fiscalização. De fato, isso pode ser desejável, mas não caberia ao Ministério do Trabalho fazer tal determinação e nem mesmo pode-se afirmar que haverá recursos para tal em todas as localidades de fiscalização.

Não obstante, o episódio mostrou abundância de declarações precipitadas, infundadas e de viés político-ideológico, o que acaba por prejudicar a relevância da discussão sobre o tema. No mesmo sentido, causa espanto certas declarações de fiscais (que acabaram entrando em greve por causa da portaria), de promotores e até de membros do governo.

É provável que a Portaria MTB 1129 acabe sendo revogada, tanto diante das pressões que ora se verificam quanto por causa de suas incongruências.

...

REFERÊNCIAS CONSULTADAS:

ARTISTAS criticam mudanças nas definições de trabalho escravo: 'Michel Temer chegou ao limite'. Diário de Pernambuco, 18 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y82fepfw>. Acesso em 21 out. 2017.

AUDITORES fiscais reagem a mudança na lei sobre trabalho escravo. O Povo, 18 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y8lm4dbx>. Acesso em: 21 out. 2017.

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Disponível em: <https://tinyurl.com/445lwg9>. Acesso em: 21 out. 2017.

BRASIL. Decreto nº 41.721, de 25 de junho de 1957. Disponível em: <https://tinyurl.com/ycrkcysb>. Acesso em: 22 out. 2017.

BRASIL. Decreto nº 58.822, de 14 de julho de 1966. Disponível em: <https://tinyurl.com/y8g8vre7>. Acesso em: 22 out. 2017.

BRASIL. Ministério do Trabalho e Previdência Social. Portaria Interministerial nº 4, de 11 de maio de 2016. Diário Oficial da União, Brasília-DF, n. 91, pp. 178-179, 13 mai. 2016. Seção 1.

BRASIL. Ministério do Trabalho. Portaria nº 1.129, de 13 de outubro de 2017. Diário Oficial da União, Brasília-DF, n. 198, pp. 82-83, 16 out. 2017. Seção 1.

GOVERNO cria regras que dificultam acesso à lista suja do trabalho escravo. Folha de S. Paulo, 16 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/ycnrg66l>. Acesso em: 21 out. 2017.

JUÍZES do Trabalho repudiam mudanças no combate ao trabalho escravo. Vermelho, 17 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/ycoyvxya>. Acesso em: 21 out. 2017.

MEDIDA do governo Temer coloca em risco combate ao trabalho escravo. Repórter Brasil, 16 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/ydx4f3hr>. Acesso em: 21 out. 2017.

ÓRGÃO que fiscaliza trabalho escravo se recusa a cumprir portaria de Temer. GGN, 17 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/yblcaakr>. Acesso em: 21 out. 2017.

POR MEIO de portaria, Ministério do Trabalho muda definição de trabalho escravo. Consultor Jurídico, 16 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/yax8n7jc>. Acesso em: 21 out. 2017.

ETHOS diz que mudança sobre trabalho escravo reforça retrocesso. Valor Econômico, 17 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/yb6v8k5u>. Acesso em: 21 out. 2017.

FISCAIS fazem paralisação contra mudanças na lei de combate ao trabalho escravo. IG, 18 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y8ncdpl9>. Acesso em 21 out. 2017.

OIT faz alerta ao Brasil sobre mudança no combate ao trabalho escravo. Globo.com, 19 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/yd4o5wgh>. Acesso em 21 out. 2017.

OS DEBATES em torno das mudanças na lei do trabalho escravo. Exame, 21 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/ybxtyh7e>. Acesso em: 21 out. 2017.

REGRA dificulta pena por trabalho escravo. Estadão, 16 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/ycbrq4xv>. Acesso em: 21 out. 2017.

SECRETÁRIA de Temer diz que mudança no combate ao trabalho escravo é 'retrocesso inaceitável'. BBC Brasil, 17 out. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y9n4x5x6>. Acesso em: 21 out. 2017.

Residencial Linhares

2017-08-25T08:39:00.000-07:00

Integrando o programa habitacional "Minha Casa, Minha Vida" (lei 11.977/09), o empreendimento Residencial Linhares foi lançado em 2011, na cidade de Linhares-ES.

Não obstante, em julho de 2013, a construtora responsável - Premax Engenharia Ltda. - paralisou as obras do empreendimento ainda nas fundações. Também paralisou as obras da construção vizinha, o Residencial Villa Veneto (este em estágio avançado de construção). Abaixo, foto do terreno do Residencial Linhares:

Nessa situação, e na condição de gestora do programa "Minha Casa, Minha Vida", caberia à Caixa Econômica Federal (CEF) a contratação de uma construtora substituta.

Não obstante, a postura da CEF apenas prorrogou o sofrimento dos adquirentes de unidades:

Em 10 de julho de 2013, o Procon divulgou comunicado de reunião realizada com o gerente da Caixa Econômica em Linhares, onde foi mencionado, entre outros aspectos: 1) a garantia da CEF que os apartamentos seriam finalizados, com troca da construtora; 2) a existência de seguro da obra; 3) o interesse da CEF em zelar pelo nome da instituição; 4) mas que clientes de algumas torres do empreendimento deveriam recorrer à esfera judicial.

Em 02 de agosto de 2013, a CEF expediu ofício direcionado ao Procon de Linhares explicando a paralisação das obras devido a problemas financeiros da Premax Engenharia e que, quanto ao Residencial Linhares, havia concluído a contratação de financiamento de apenas duas torres.

Destaque-se que o posicionamento da CEF não implicava no fim do empreendimento. O projeto de construção estava aprovado, o terreno preparado, muitas unidades não haviam sido comercializadas etc., de modo que não existia impedimento para uma nova construtora obter financiamento para as torres restantes.

Em 27 de novembro de 2013, a CEF expediu ofício firmando existência de seguro (pelo menos para parte do empreendimento) e a busca de nova construtora para retomada e término das obras.

Em 10 de julho de 2014, a CEF expediu ofício direcionado ao Procon, informando que encontrava-se em fase final o processo de seleção de nova construtora para retomar as obras dos residenciais Villa Veneto e Linhares.

Em 10 de agosto de 2014, diante da demora na definição sobre retomada das obras, compradores dos residenciais Villa Veneto e Linhares realizaram protesto em frente à agência da Caixa Econômica Federal.

Diga-se, a propósito, que as obras do Residencial Villa Veneto de fato foram retomadas.

Em 18 de setembro de 2014, foi realizada reunião junto aos adquirentes de unidades do Residencial Linhares, contando com a presença de representantes da Caixa Econômica, do Ministério Público Federal e do Procon.

Nessa reunião, ao contrário do que vinha informando até então, a CEF se pronunciou de forma contrária à retomada das obras do Residencial Linhares, justificando esse posicionamento devido à constrição do imóvel determinada pela Justiça do Trabalho.

Infelizmente, a Justiça Federal tem se posicionado por negar a responsabilização da CEF pela não continuidade das obras do empreendimento, apesar do posicionamento público adotado pela instituição (assegurando aos compradores que as obras seriam retomadas), do seu papel como gestora do programa habitacional "Minha Casa, Minha Vida", da possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de que a responsabilidade civil tem por parâmetro o prejuízo causado e não necessariamente o fato de ter ou não firmado contrato (art. 186, 389, 395 e 944 do Código Civil; art. 7º e 25, §2º, CDC) - a Justiça Federal apenas tem admitido responsabilidade da CEF nas torres B e G do Residencial Linhares, onde foi firmado contrato de financiamento com a construtora e contratação de seguro.

Em 23 de março de 2017 foi decretada a falência da Premax Engenharia Ltda. (edital publicado apenas em 21 de julho de 2017).

Alea jacta est.

Contribuição de 10% sobre saldo de FGTS para empresas do Simples

2017-08-13T10:20:00.000-07:00

A lei complementar 110/2001 instituiu uma contribuição de 10% em favor da União, sobre montante de FGTS em caso de despedida de empregado sem justa causa.

Surgiu, então, a tese que essa multa não seria cabível a empresas integrantes do Simples Nacional - lei complementar 123/2006 (LC 123).

Isso porque a LC 123, por se tratar de regime favorecido e específico para micro e pequenas empresas, estabeleceu um sistema aglutinador de vários impostos e que tais empresas "ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União" (art. 13, §3º, LC 123).

Embora a tese tenha obtido sucesso em alguns processos perante a Justiça Federal, em junho de 2017 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que tal contribuição é devida pelas empresas integrantes do Simples.

Considerou o tribunal que haveria um conflito entre dois parágrafos do artigo 13 da LC 123: art. 13, §3º - "ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União" - e art. 13, §1º - "o recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;".

Além disso, observou o tribunal a necessidade de "preservar as relações jurídicas", posto que haveria uma continuidade entre o regime da LC 123 e o Simples antigo, não cabendo ainda considerar interpretação com critérios de especialidade, cronologia e hierarquia.

Frente a esse julgado e em tempos de crise fiscal, onde o estado não se mostra capaz de cortar custos, torna-se difícil acreditar na continuidade dessa tese.

Segue a ementa:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FGTS DO ART. 1º DA LC Nº 110/2001. ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 13, §1º, VIII e XV, DA LC N. 123/2006.

1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1635047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017)

Seguro-desemprego: indenização substitutiva

2016-12-07T02:07:00.000-08:00

Quando realiza uma demissão, é fundamental que a empresa entregue as guias de seguro-desemprego ao demitido o mais rapidamente possível (mantendo o comprovante com registro de assinatura de entrega com indicação de data).

As guias de seguro-desemprego devem ser entregues mesmo que o funcionário não tenha todos os documentos para requerer o benefício, ou mesmo que sequer tenha direito ao seguro-desemprego, e mesmo que a empresa não efetue os pagamentos rescisórios.

E mais: se, por algum motivo, o funcionário não receber as guias, deve ser encaminhado telegrama solicitando seu imediato comparecimento para retirar a documentação (com cópia e comprovante de recebimento, para ficarem arquivados).

O ideal seria entregar logo as guias de seguro-desemprego no momento de comunicar a demissão, junto com o aviso prévio. Mas o sistema do Ministério do Trabalho só permite a emissão das guias a partir do cumprimento do aviso prévio.

Por que todo esse cuidado?

Por que a súmula 389 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de redação sofrível, permite o entendimento que o mero fato de não serem entregues as guias do seguro-desemprego justifica a atribuição de pagamento (indenização substitutiva) contra o empregador - independentemente do demitido ter direito ao seguro-desemprego ou não.

Súmula nº 389 do TST

SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 210 e 211 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego.

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

A indenização substitutiva ao seguro-desemprego consiste no empregador pagar ao empregado demitido o valor que este teria direito, por não ter conseguido receber o seguro-desemprego devido à não entrega das respectivas guias.

Todavia, não deveria ser considerada tal indenização caso verificado que o demitido não tinha esse direito, mesmo com o empregador não entregando as guias com a documentação de demissão.

Também pode acontecer do empregado ser demitido e não receber as verbas rescisórias, tendo que acionar a justiça do trabalho. Nesse caso, poderia ser requerida liminarmente a concessão de alvará que fizesse as vezes das guias, para que fosse verificado o direito ao benefício. Mas, e se o advogado do reclamante não fizer esse pedido?

Enfim, é justamente para não incorrer nessa polêmica que a empresa deve ter o máximo cuidado em priorizar a entrega das guias de seguro-desemprego, conforme tratado acima.

No mais, cabe ressaltar que existe jurisprudência com o entendimento literal da Súmula 389 do TST, concedendo indenização substitutiva sem verificar se o demitido teria direito ao seguro desemprego, mas apenas em decorrência de não ter recebido as guias, por mais estranho que possa parecer. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. SEGURO-DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

I. Trata-se de discussão a respeito do direito do empregado à indenização substitutiva na hipótese em que o empregador não fornece a guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego.

II . A jurisprudência desta Corte Superior está pacificada no sentido de que a ausência da entrega das guias necessárias para o recebimento do seguro-desemprego origina o direito à indenização do empregado (Súmula nº 389, II).

III . Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 389, II, desta Corte Superior, e a que se dá provimento, para restabelecer a sentença, na parte em que foi deferido o pedido de condenação das Reclamadas ao pagamento da indenização substitutiva em razão do não fornecimento da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego.

(TST - RR: 16791420115180102 1679-14.2011.5.18.0102, Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2013)

SEGURO-DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

Consoante disposto na Súmula 389, inciso II, do C. TST, o fato gerador da indenização substitutiva do seguro-desemprego é a não liberação das guias necessárias à percepção da verba pelo obreiro.

(TRT-5 - RecOrd: 00012168820135050191 BA 0001216-88.2013.5.05.0191, Relator: SUZANA INÁCIO, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 09/09/2015.)

SEGURO-DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

A falta do fornecimento dos formulários específicos para habilitação do trabalhador no programa do seguro-desemprego, no prazo fixado em lei, sujeitará a empregadora ao pagamento da indenização correspondente ao seguro-desemprego, na esteira da Súmula nº 389 do TST.

(TRT-12 - RO: 00000969620155120012 SC 0000096-96.2015.5.12.0012, Relator: LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 13/10/2015)

SEGURO DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

De acordo com a Súmula nº 389 do E. TST, o não fornecimento das guias do seguro desemprego no momento próprio gera o direito à indenização, sendo da Reclamada a culpa pelo não recebimento do benefício.

(TRT-2 - RO: 00026720520145020391 SP 00026720520145020391 A28, Relator: JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS, Data de Julgamento: 18/08/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 25/08/2015)

ACÓRDÃO EM AGRAVO DE PETIÇÃO SEGURO DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

- O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. - (Súmula nº 390, item II, do C TST).

(TRT-1 - AP: 00011427920105010052 RJ, Relator: Angelo Galvao Zamorano, Data de Julgamento: 04/05/2015, Terceira Turma, Data de Publicação: 13/05/2015)

O Golpe da Fralda

2016-11-21T09:16:00.000-08:00

Início de noite, uma mulher simples me abordou na rua. Disse que precisava comprar fraldas, que tinha uma filha no hospital etc. e tal. OK, fui com ela a uma farmácia próxima, comprei um pacote de fraldas e entreguei.

Meses depois, eu estava no supermercado. Uma mulher me aborda, com um pacote de fraldas na mão, com história que precisava levar ao hospital para um parente etc. e tal. Vi o preço do pacote e entreguei o dinheiro a ela.

Mais meses depois, no mesmo supermercado, estou fazendo compras e aparece uma mulher segurando um pacote de fraldas, uma peça de roupas e toalhas umedecidas para bebês. O mesmo discurso...

Fiquei desconfiado.

Eu disse que compraria o pacote de toalhas umedecidas e deixaria no guarda-volume do supermercado.

Então, fui ao guarda-volume e indaguei a respeito à funcionária:

- Tem uma mulher no supermercado pedindo para comprar itens para bebê, dizendo que tem parente no hospital... Não venho muito aqui, mas já ouvi discurso igual outra vez. Parece até decorado. Achei estranho...

A funcionária explicou, então, que se trata de um golpe. Disse que ela já trabalhou perto de hospital e viu essas mulheres, na rua, oferecendo os itens comprados (isso quando a vítima não dá dinheiro). Acredita, ainda, que o valor arrecadado é usado para comprar drogas. Desse modo, ela informou que iria chamar o segurança para retirar a golpista do estabelecimento.

Depois, pesquisando "golpe da fralda" no Google, não tive mais dúvidas a respeito.

Varejo: Primeiro Trimestre de 2017

2016-10-24T03:06:00.001-07:00

O mês de outubro de 2016 vem se revelando particularmente ruim para o comércio, com desempenho muito pior do que se poderia esperar. É o que venho percebendo no acompanhamento de situações reais - e não pela análise de índices econômicos agregados e defasados.

Pois bem, tal situação me lembrou o seguinte:

Em 1998, eu trabalhava numa fábrica de móveis. No início do último trimestre daquele ano, faltavam pedidos e as vendas no comércio estavam fracas. Isso não era normal, por se tratar de um mercado sazonal, que historicamente registrava alta de vendas no final do ano e programação de entregas por parte dos lojistas.

No entanto, a partir da segunda quinzena de novembro a situação mudou. Lembro que um supervisor de vendas chegou a comentar que os lojistas "nunca venderam tanto".

Porém, com a chegada do primeiro trimestre de 1999, a queda das vendas foi brutal, mesmo considerando a sazonalidade.

Minha explicação: em 1998 o Brasil atravessava um período de turbulência e desconfiança econômica, sofrendo impacto da crise na Rússia. A taxa de juros era elevadíssima (a Selic chegou a passar de 40% a.a.!), o desemprego era alto e havia grande desconfiança quanto aos chamados "países emergentes", com notícias econômicas negativas afetando a confiança de consumidores e investidores.

Nesse cenário, as vendas no final de 1998 aumentaram por reflexo, por tradição (período natalino, sazonalidade), pela liberação de uma intenção de consumo que estava represada. E, com a chegada de 1999, a situação se estabilizou no patamar real, que era um cenário muito ruim.

Algo semelhante pode ocorrer para o final de 2016, afetando a indústria e o comércio de bens duráveis (principalmente). Senão vejamos:

A taxa de juros é alta, mas não tanto quando no período da crise da Rússia. Porém, o desemprego parece ser maior - diante de revisões realizadas pelo IBGE, o desemprego atual atinge 13,6% das pessoas com idade para trabalhar (cerca de 22 milhões - e não me surpreende se esse número for ainda maior).

Além disso, passamos por um cenário de políticas econômicas desastrosas, só comparável aos planos mirabolantes da época do presidente Collor, com o país atravessando um período de grave recessão. E temos, neste fim de ano, situação de estados e prefeituras quebrados, em dificuldade para pagar salários. Por fim, a instabilidade política, embora menor, ainda deve continuar - há uma necessidade de retomada de confiança do governo federal, que leva tempo e está sujeita a incertezas.

Portanto, quem acompanha a economia real, e não apenas indicadores econômicos defasados e gerais, há de concordar que a situação de crise não passou e que estamos ainda no fundo do poço, principalmente nos setores de bens de consumo duráveis.

Assim, fazendo uma analogia comedida, considero que o final de 2016 e começo de 2017 terá cenário de vendas com viés semelhante ao da transição 1998-1999.

O comércio de bens duráveis verificará aumento nas vendas apenas no período final do ano (a partir da segunda quinzena de novembro, principalmente), em retomada do consumo que no momento está represado. No entanto, preparem-se para um primeiro trimestre de 2017 muito difícil para o segmento de bens de consumo duráveis - talvez até o pior de todos os tempos.

Depois, porém, há perspectiva de melhora gradual. A projeção atual, de crescimento do PIB por volta de 1% para 2017, é modesta porque a base de comparação é baixa (dada a hecatombe econômica que se verifica desde 2014) e porque há mudança de perspectivas (salvo o surgimento de novas turbulências decorrentes de instabilidade política).

Comentários à Lei da Arbitragem

2016-02-15T03:16:00.000-08:00

I. Da arbitragem

Inicialmente, considera-se que arbitragem é a situação onde as partes em conflito se submetem à decisão de um terceiro, por elas escolhido (Simini, Araújo, Borges, 2015).

Dentre as vantagens da arbitragem, Tura (2012 apud Cappelletti, Laier, 2015) destaca: a confidencialidade da controvérsia, a especialização ao tratar da matéria e a confiança estabelecida entre as partes e o árbitro escolhido.

Portanto, em princípio, a convenção arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos disponíveis mostra-se como via adequada. Trata-se, inclusive, de ambiente indicado e adequado para resolução de temas de natureza negocial (Martins, 2004).

II. Sobre Anti-suit Injunctions

Anti-suit injunction diz respeito à ordem para que se proíba as partes para ingressarem ou continuarem com determinado processo - trata-se de uma injunção (imposição), uma ordem contra um processo (Paganelli, 2011).

De um lado, a anti-suit injunction pode ser favorável ao procedimento arbitral, ao impedir manobras que poderiam postergar ou impedir a solução de um conflito - quando usada para impedir o acesso a uma jurisdição incompetente. Por outro lado, e principalmente quando a administração pública está envolvida, pode ocorrer o uso de anti-suit injuctions como forma de tornar inválido o compromisso arbitral firmado, mesmo após seu início (Paganelli, 2011).

De forma a diferenciar essas situações, Phull (2011) denomina de anti-arbitration injunction o uso de medidas judiciais para tornar inválido um acordo arbitral, enquanto anti-suit injunction diria respeito a determinação para que o caso não seja tratado em âmbito de jurisdição estatal, mas mediante procedimento arbitral. Ou seja, anti-arbitration injunction diria respeito a medidas para bloquear o compromisso arbitral, enquanto anti-suit injunction visaria assegurar a realização da arbitragem, impedindo que o caso seja solucionado pelo poder judiciário estatal.

III. Arbitragem e Administração Pública

Dado o princípio da indisponibilidade do interesse público, existe no Brasil resistência quanto à transação na solução de litígios envolvendo a administração pública (Simini, Araújo, Borges, 2015).

Quando o estado atua diretamente em prol dos interesses sociais, do interesse público ("interesse público primário" - por mais subjetivo que seja isso), em suma, diante de seu poder legal de coerção (poder de império), temos uma situação de indisponibilidade, onde não poderia ser admitida a atuação arbitral.

Por outro lado, quando o estado interfere na economia fazendo uso de empresas públicas ou de economia mista, deve ser considerado, no que possível, o mesmo tratamento dado às pessoas jurídicas de direito privado, como forma de se evitar um privilégio odioso em favor da administração pública. Nessa condição, a administração pública deve ser considerada como capaz de firmar obrigações como a convenção de arbitragem (é o que se chama de "arbitrabilidade subjetiva").

Embora esses conceitos sejam obscuros, o que deve prevalecer, em suma, é a verificação se a questão em análise de refere a interesses patrimoniais e se esses interesses seriam disponíveis.

Portanto, levando em conta o histórico formalista que caracteriza o poder judiciário e a administração pública, bem com o fato das alterações promovidas pela lei 13.129/15 serem recentes e diante, ainda, de certa obscuridade na delimitação de conceitos, seria ingenuidade considerar que a discussão sobre aplicabilidade da via arbitral encontra-se encerrada.

A internalização da arbitragem, no Brasil, como meio válido, alternativo e autônomo, notadamente quando envolve a administração pública (mas não só) é um paradigma a ser mudado aos poucos, posto que esbarra em uma cultura formalista, protecionista, hierarquizada e corporativa, excessivamente direcionada para direitos sem considerar o outro lado da balança, as obrigações. Exemplo disso é a firme resistência na adoção da via arbitral em relações de consumo e de trabalho.

IV. Considerações Finais

Sabe-se que existe uma crise do poder judiciário, caracterizada pela burocratização e lentidão na prestação de solução aos litígios, o que vem impedindo a efetividade do acesso à justiça na realidade brasileira (Cappelletti, Laier, 2015; Silva, 2015).

Existe uma tendência de desjudicialização dos litígios, de modo a se obter maior celeridade na solução de conflitos sem os contratempos da atuação estatal (Cappelletti, Laier, 2015).

Verificamos que, ao passar do tempo, a alternativa de arbitragem vem sendo inserida nos contratos administrativos. Podemos acompanhar a respeito, por exemplo, na legislação seguinte: lei 9.472/1997 (telecomunicações), lei 9.478/97 (petróleo e gás), lei 10.233/2001 (transportes), lei 10.438/2002 (setor elétrico), lei 11.079/2004 (parceria público-privada), lei 11.196/2005 (pesquisa e desenvolvimento), lei 11.909/2009 (gás natural) e, finalmente, a lei 13.129/2015.

Pode-se inferir, portanto, que existe uma tendência em prol da adoção da arbitragem como meio válido para atender as necessidades sociais na resolução de conflitos, inclusive envolvendo a administração pública.

Não obstante, infelizmente, a ideologia predominante no Brasil ainda impede a discussão arraigada sobre a real necessidade de existência de empresas públicas e de economia mista. Isso poderá fragilizar a mudança de paradigma, na medida que interesses políticos, que regem essas entidades, poderão fazer uso indevido de aspectos como a confidencialidade arbitral para acertos e desvios de recursos - em casos assim, acaba-se discutindo a consequência (o procedimento adotado) e não a causa (a existência de empresas públicas e de economia mista, geridas por interesses políticos).

Além disso, outro aspecto a se observar é que a evolução da alternativa arbitral, embora seja tendência internacional, se insere em outro contexto, qual seja, o reconhecimento tácito da incapacidade do estado em prestar os serviços públicos demandados pela sociedade (dentre os quais a resolução de conflitos).

Nesse contexto, é interessante observar que o estado acaba delegando a prestação de serviços para a sociedade. Mas isso não acontece como forma do estado diminuir sua interferência, antes o contrário: o estado continua expandindo sua influência, absorvendo recursos da sociedade, porém, transfere serviços e custos.

Exemplo a respeito são as obrigações tributárias (os tributos aumentam e as obrigações também, com a operacionalização da arrecadação "terceirizada" para o contribuinte). A disseminação da arbitragem, no Brasil, tende a seguir o mesmo caminho. Não implicará em redução ou aumento de eficiência do poder judiciário. Será uma medida alternativa, com novos custos para as partes já pagadoras de impostos - e tendo ainda que lutar contra interesses corporativos que impedem a maior disseminação do procedimento arbitral.

Referências Consultadas:

BRASIL. Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm>. Acesso em: 05 jan. 2016.

BRASIL. Lei n° 13.129, de 26 de maio de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm>. Acesso em: 09 jan. 2016.

CAPPELLETTI, Priscila L. Q., LAIER, Maria G. A. O Entendimento Contemporâneo Acerca do Princípio do Acesso à Justiça: uma análise a partir da realidade brasileira. Revista Jurídica Cesumar, v. 15, n. 1, 2015. Disponível em: <http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/3095>. Acesso em: 05 jan. 2016.

LEMES, Selma F. Jurisprudência Brasileira Sobre Arbitragem e Sociedade de Economia Mista: uma lição pedagógica. Disponível em: <http://selmalemes.adv.br/artigos/Arbitragem%20e%20SEM.%20Jurisprud%C3%AAncia%20Pedag%C3%B3gica.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2016.

MARTINS, Pedro B. A. A Arbitragem e as Entidades de Direito Público. Valor Econômico, São Paulo, 12 jul. 2004.

PAGANELLI, Celso J. M. Anti-Suit Injunctions na Mediação e Arbitragem. Revista Âmbito Jurídico, v. XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10858>. Acesso em: 09 jan 2016.

Phull, Chetan. U.S. Anti-suit Injunctions in Support of International Arbitration: five questions American courts ask. Journal of International Arbitration, v. 28, n. 1, pp. 21-50, 2011. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1773929>. Acesso em: 09 jan. 2016.

SIMINI, Danilo G.; ARAÚJO, Lucas P.; BORGES, Diego M. Análise da Conciliação em Matéria Tributária à Luz da Indisponibilidade do Interesse Público. Revista Científica da Fundação Educacional de Ituverava, v. 12, n. 1, 2015. Disponível em: <http://www.nucleus.feituverava.com.br/index.php/nucleus/article/view/1398>. Acesso em: 05 jan. 2016.

SILVA, Renata F. S. A Conciliação e Sua Efetividade na Solução de Conflitos Repetitivos Envolvendo a Fazenda Pública. Revista Direito Unifacs, n. 177, 2015. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3511>. Acesso em: 05 jan. 2016.

O Caso do Cartel da Areia

2015-12-31T09:20:00.000-08:00

A partir de uma escuta telefônica realizada pela Polícia Federal, em 2005, detectou-se um suposto cartel composto por três mineradoras de areia e uma empresa de consultoria, atuando na região da Grande Porto Alegre.

O caso levou o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) a aplicar multas que chegaram a 22,5% do faturamento das empresas em 2007.

Deveria ser desnecessário dizer que multa incidente sobre o faturamento é notadamente confiscatória, já que incide sobre impostos, insumos e custos diversos, sendo mais adequado ao bom senso a aplicação de multas sobre resultados, sobre lucro (não é esse o objetivo do cartel?).

Nesse caso, para caracterizar o "mercado relevante" e constatar a existência de cartel, o Cade levou em conta os seguintes fatores:

1) Que existe barreira à entrada no mercado, já que a mineração só é permitida mediante licença concedida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM);

2) Que haveria uma limitação de comercialização em raio de 100km, devido a custos de transportes, inviabilizando a compra do produto de outros mercados.

Claramente se verifica que o primeiro fator é uma restrição estatal. Isso será verificado adiante.

Já o segundo fator, limite geográfico de comercialização, não parece relevante por si só. Trata-se de restrição à compra do produto de outros mercados, mas nada diz sobre a disponibilidade do recurso dentro do espaço considerado. Veremos adiante que esse fator está diretamente relacionado ao primeiro.

Decisão proferida pelo CADE no caso do Cartel da Areia

No caso do chamado "Cartel da Areia" (processo administrativo 08012.000283/2006-66), três mineradoras foram condenadas por suposta combinação de preços, com base em análise de custos proposta por empresa de consultoria contratada.

Antes de mais nada, a condenação da consultoria que realizou o estudo de preços parece absurda. Afinal, a mera realização de um estudo indicando otimização de preços e custos (levava em conta, também, a distância das jazidas ao mercado) não enseja a realização de controle de preços. Isso só seria teoricamente possível se a consultoria fosse, na verdade, a controladora das empresas, com poder total de comando. E, mesmo que fosse o caso, seria relevante considerar, ainda, os elementos para efetivação desse poder - a empresa de consultoria foi condenada com base no poder discricionário e absoluto concedido pelo art. 36 da lei 12.529/11.

Já as empresas mineradoras foram condenadas por indícios de combinação de preços e diante do fato de, juntas, deterem mais de 47% de participação de mercado.

Nesse sentido, é curioso que o voto do relator reconheça, conforme defesa das empresas, a existência de 170 empresas autorizadas pelo DNPM para extração de areia no Rio Grande do Sul. Não obstante, o douto relator entende "por óbvio, a grande quantidade de empresas com autorização do DNPM não afasta o fato de as representadas serem responsáveis por aproximadamente 50% da areia comercializada no Estado e por quase a totalidade da areia extraída no mercado relevante".

Mas isso não parece nada óbvio!

Se existiam 170 empresas autorizadas à mineração, por que elas não conseguiriam concorrer com as 3 formadoras do cartel? O processo não indica nenhum impedimento tecnológico. Assim, se as empresas do cartel praticavam preços mais altos, por que as outras, que não faziam parte do cartel (e supostamente praticariam preços "de mercado") não conseguiam concorrer com elas? Estaria o DNPM concedendo licenças a empresas não qualificadas para competição, cujo objetivo seria apenas locar seu direito para outras empresas? Se for esse o caso, por que o DNPM não revogou essas licenças ou concedeu licenças para empresas capacitadas?

Portanto, pelo menos no que diz respeito às demais empresas (seja lá quantas forem), com licença do DNPM e não integrantes do suposto cartel, não pareceu existir impedimento para atuação no mercado.

(...) Se a entrada no mercado for livre, as empresas em conluio podem, ao procurar manter seus altos preços, estar involuntariamente atraindo novos concorrentes, os quais revelarão a verdade: que preços mais baixos são sustentáveis. Da mesma maneira, caso não ocorra a entrada de nenhum concorrente, tais empresas em conluio podem estar demonstrando que a estrutura de custos realmente justifica os atuais preços altos como sendo os mais baixos possíveis em um mundo concorrencial. (Kirzner, 2013)

Vê-se, claramente, que a indicação de participação de mercado, por si só, não é relevante. A concentração de mercado pode advir do sucesso empresarial (beneficiando os consumidores, não haveria mal nisso) ou da concessão de direitos de exclusividade. E direitos de exclusividade duradouros dependem da participação do estado.

Como, então, essas três empresas conseguiram formar um cartel, obtendo vantagens de preço sem atrair o interesse da concorrência?

O próprio relator do voto condutor no Cade admite que a concessão de licenças é uma grande restrição nesse mercado. Porém, simplesmente desconsidera o papel do estado na formação do cartel.

Possivelmente o controle das licenças não é apenas uma restrição ao mercado. É o próprio fator causador do cartel. Só isso explicaria que, supostamente, três empresas possam praticar preços combinados sem atrair o interesse da concorrência (que o processo do Cade admite ser existente, mas não infere o porquê de seu imobilismo).

Diga-se de passagem que não há nada de novo no fato do controle de acesso a mercados, por parte da atuação estatal, resultar na formação de cartéis e monopólios:

Os lucros de monopólio nunca podem ser duradouros, já que lucros são efêmeros, e todos acabam por reduzir-se a um retorno de juros uniforme. No longo prazo, os retornos de monopólio são imputados a algum fator. Qual é o fator que está sendo monopolizado neste caso? É óbvio que este fator é o direito de entrar na indústria. No livre mercado, esse direito é ilimitado para todos; aqui, no entanto, o governo concedeu privilégios especiais de entrada e venda, e são esses privilégios especiais ou direitos que são responsáveis pelo ganho monopolístico extra. Por isso o monopolista recebe um ganho de monopólio, não por ser dono de algum fator produtivo, mas pelo privilégio especial concedido pelo governo. E este ganho não desaparece no longo prazo como ocorre com os lucros; ele é permanente, dura por todo o tempo em que o privilégio permanecer e as avaliações do consumidor continuarem como estão. (Rothbard, 2012, p. 60)

A situação fica mais clara se considerarmos reportagem do site jornalístico Sul21, que indica a atuação do DNPM restringindo a área de extração mineral, além da falta de recursos governamentais para agilizar o processo de concessão de licenças - e aí já entra na história outro órgão estatal, a Fundação Estadual de Proteção Ambiental (Fepam). Referida reportagem traz indício sobre qual seria a origem do problema de falta de concorrência no mercado de areia de Porto Alegre:

“Convenhamos, a extração de areia está longe de ser o maior problema ambiental do Guaíba”, diz o superintendente do DNPM, que não entende porque o órgão ambiental do Estado [Fepam] demora tanto para fazer o zoneamento ecológico-econômico que pode permitir (ou não) a retomada da extração de areia na mais antiga jazida subaquática de Porto Alegre. (Hasse, 2011)

E mais, a atuação estatal não estaria apenas inibindo a atuação direta da concorrência (entrada de competidores e regularização de jazidas), mas também a própria adoção de alternativas tecnológicas para suprir o mercado. É o caso, por exemplo, da utilização da areia resultante da dragagem hidroviária:

Um dos adeptos desse casamento é o atual diretor da Superintendência de Portos e Hidrovias (SPH), Vanderlan Vasconselos, advogado disposto a buscar na extração de areia uma solução para desassorear os canais de navegação do Lago Guaíba e da Laguna dos Patos. Aventada em passado remoto, no entanto, a possível parceria areeiros-hidrovias foi soterrada quando se concluiu que a amortização de uma atividade pela outra redundaria na redução no orçamento do órgão público encarregado de contratar as dragagens. (Hasse, 2011, grifo meu)

Claro está, portanto, que se não consideramos apenas uma análise superficial, de empresas envolvidas em "mercado relevante" (como é procedimento do Cade), podemos identificar, a partir da própria observação dos aspectos concorrenciais, a existência de disputas de poder que ensejam a formação de cartéis. E, normalmente, por trás dessas disputas, encontramos a atuação estatal (afinal, é o estado que detém o poder de polícia, capaz de impedir a atuação das forças da concorrência).

Em complemento, o caso também poderia estar relacionado à disputa entre os produtores de areia e seus compradores. Destaque-se que o processo indica que a areia extraída era quase totalmente direcionada para a construção civil. Não obstante, o processo não considera sobre o poder dos compradores, dentre outros aspectos. Ressalte-se que seria adequado uma análise concorrencial observar pelo menos as cinco forças competitivas indicadas por Michael Porter: (1) poder de negociação dos fornecedores; (2) poder de negociação dos compradores; (3) produtos substitutos; (4) potenciais entrantes e (5) concorrentes de mercado (Porter, 1991).

Aliás, é interessante notar que a defesa de uma das empresas relatou a oitiva de testemunhas de empresas concorrentes, no inquérito policial que deu origem ao processo. De fato, não devemos ser ingênuos em deixar de considerar que há sempre muitos interesses envolvidos em casos assim, não só aqueles dos participantes do suposto cartel. Normalmente não se trata de uma luta pela justiça, mas de uma luta pelo poder.

Referências consultadas:

BRASIL. Lei n° 12.259 de 30 de novembro de 2011. Disponível em: <http://tinyurl.com/nhqdlqs>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Cade. Cartel de Extração de Areia (PA nº 08012.000283/2006-66). Voto do conselheiro-relator Paulo Furquim de Azevedo, 17 dez. 2008. Disponível em: <http://tinyurl.com/ljeoz8e>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Combate a Cartéis e Programa de Leniência. 3° ed., 2009. Disponível em: <http://tinyurl.com/hgvll6l>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Guia Prático do CADE: a defesa da concorrência no Brasil. 3° ed., 2007. Disponível em: <http://tinyurl.com/zye4qpd>. Acesso em: 12 fev. 2015.

HASSE, Geraldo. Multa ao cartel da areia no rio Jacuí empoçou na Justiça. Sul21, 22 ago. 2011. Disponível em: <http://tinyurl.com/hnfguwx>. Acesso em : 12 fev. 2015.

KIRZNER, Israel M. A Irresistível Força da Concorrência de Mercado. Instituto Ludwig von Mises Brasil, 12 abr. 2013. Disponível em: <http://tinyurl.com/hlg2osp>. Acesso em: 12 fev. 2015.

PIRES, Klauber Cristofen. O Estado e os Carteis - faça o que digo, não o que faço. Instituto Ludwig von Mises Brasil, 11 mai. 2011. Disponível em: <http://www.mises.org.br/ArticlePrint.aspx?id=976>. Acesso em: 12 fev. 2015.

PORTER, Michael. Estratégia Competitiva: técnicas para análise da concorrência e indústria. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1991.

ROTHBARD, Murray N. Governo e Mercado: a economia da intervenção estatal. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2012.

O Cade e o Embuste do Direito da Concorrência

2015-11-30T03:10:00.000-08:00

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é a poderosa estrutura governamental responsável, no Brasil, por assegurar a livre concorrência, agindo no sentido de reprimir "o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros", conforme §4º do art. 173 da Constituição Federal.

Dentre tais atribuições, está o Cade naturalmente incumbido de inibir o conluio empresarial para regulação de preços. Afinal, como destaca Carvalho (2013):

O cartel é tido como uma conduta praticada por particulares que se reúnem com o intuito de sustar a livre concorrência ou restringi-la e embaraçar a liberdade de escolha do consumidor, ocasionando um atraso no setor cartelizado, uma vez que não há concorrentes e a vontade de inovar torna-se cada vez mais imprópria, já que a presença de um mercado consumidor efetivo e presente garante os lucros desses empresários.

E o próprio Cade nos adverte dos efeitos perniciosos dos cartéis:

O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também à inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. (Cade, 2009)

Mas será isso verdade?

Considero que a análise econômica baseada no equilíbrio, que fundamenta a teoria econômica tradicional e o direito concorrencial, não expressa a realidade, não identifica corretamente as forças de mercado. Entendo com mais adequadas as análises que consideram a dinâmica da mudança, a busca de oportunidades de negócio, a "destruição criadora" (como apontado por Joseph Schumpeter) e o "processo de mercado" (como apontado por Isarel Kirzner, entre outros autores). Não obstante, não é preciso se aprofundar na teoria econômica. Bastam os seguintes questionamentos:

Se o cartel é formado por um grupo de empresas para aumentar preços, devemos intuir que os preços mais altos atrairiam novos concorrentes. Ora, a atuação da concorrência naturalmente levaria os preços a cair. O efeito de um cartel seria, assim, momentâneo - desde que fosse assegurada a atuação da concorrência.

Qual seria, então, o fundamento do Cade ao declarar "o poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência"? O cartel teria poder de polícia? De coação? Impediria o acesso ao mercado pelo poder da violência? Se for o caso, podemos nos valer do direito criminal, não haveria necessidade de toda a estrutura administrativa do Cade.

Mas o Cade vai além e diz que um cartel "traz prejuízos também à inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado"? Como um cartel faria isso? Mesmo se tivesse o controle total sobre um determinado mercado, como poderia impedir que uma empresa, de fora desse mercado, inovasse, lançasse um produto substituto, um novo processo tecnológico etc.?

Na atuação investigativa de cartéis, destaca-se a realização de acordos de leniência, que seriam uma espécie de delação premiada (Araújo, 2013, apud Carvalho, 2011).

Porém, na junção dos elementos que caracterizariam um cartel, uma das principais questões diz respeito à demarcação do chamado "mercado relevante". Tal conceito diz respeito à delimitação de um conjunto, de um limite de mercado, no qual será considerado se determinada operação teria implicações contrárias à chamada "defesa da concorrência".

O conceito é considerado pelo Cade da seguinte forma:

O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. Define a fronteira da concorrência entre as firmas. A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A idéia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo.

Assim, um mercado relevante é definido com sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não-transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito. (Cade, 2007)

Além da determinação do "mercado relevante", cabe considerar que a lei 12.529/11, em seu art. 36, traz um considerável rol de práticas que seriam atentatórias à livre concorrência.

Não obstante a indicação do que seriam práticas caracterizadoras de infração à ordem econômica, o art. 36 deixa claro que a responsabilização dos agentes se dá "independentemente de culpa". E não é só isso, os supostos atos de infração à ordem econômica devem ser considerados "sob qualquer forma manifestados" e considerados, quanto a seus efeitos, "ainda que não sejam alcançados".

Ou seja, a lei 12.529/11 pode ser considerada uma espécie de "super direito penal do inimigo", já que a responsabilização não se dá apenas pelo dolo, nem mesmo apenas pela culpa, mas "independentemente de culpa" - o que é certamente inconstitucional e, curiosamente, pouco discutido.

Mais ainda, a responsabilização dos agentes, mesmo sem dolo, mesmo sem culpa, deve ser considerada "ainda que não sejam alcançados" os objetivos supostamente pretendidos. O Cade assume, assim, os contornos de uma divisão de "polícia pré-crime", como no filme Minority Report.

O comentário de Pires (2009), realizado antes da lei 12.529/11, ainda se mostra atual e relevante:

(...) A boa doutrina nos ensina que a lei há de estabelecer para o administrado uma conduta negativa (deverá abster-se do ato, tal como "matar alguém") ou positiva (deverá produzir o ato, tal como "votar"). Bizarra é também a previsão de que a infração independa de culpa. Ora, um delito há de ser cometido com dolo ou culpa. Com dolo, se foi cometido propositalmente, ou se o agente conhecia os potenciais efeitos do seu ato e os desprezou ao consumá-lo; com culpa terá agido se o cometeu em virtude de imperícia, imprudência ou negligência.

(...)

Mas então temos um problema à frente: se a pessoa (física ou jurídica) não agiu com negligência, isto é com culpa, então agiu com diligência, a saber: preveniu-se, anteviu e evitou, razoavelmente, a situação que o legislador denomina de "atos de qualquer forma manifestados", o que reduz estes atos, na verdade, a meras situações de fato.

Vejamos agora a expressão "que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos". A oração "que tenham por objeto" denuncia a vontade do acusado em produzir os efeitos, o que poderia remeter ao caso do dolo, mas a expressão seguinte "ou que possam produzir os seguintes efeitos", de pronto já a revoga, tornando-a irrelevante. Isto significa que o cidadão pode ser indiciado tanto sem "pretender" quanto sem "prever" que os efeitos sejam produzidos. Ainda, coloca os "efeitos" no campo da mera possibilidade, ao estabelecer que os atos "possam" vir a ser produzidos, aqui autorizando CADE a acusar alguém em virtude de uma mera "tese" econômica, e que enfatiza esta disposição com a parte final: "ainda que não sejam alcançados" (...) (Pires, 2009)

Além disso, o §2° do mesmo art. 36 presume a caracterização de posição de mercado a capacidade de controle ou coordenação de 20% do mercado, percentual esse que pode ser desconsiderado pelo Cade conforme seus critérios.

Desse modo, basta uma leitura simples do art. 36 da lei 12.529/11 para percebermos o poder ditatorial atribuído ao Cade. Através desse órgão, o estado assume o poder de total controle da economia.

Basta considerar que o próprio conceito de "mercado relevante", divulgado pelo Cade, é irrelevante frente ao poder legal que lhe é conferido. Bastam revisões ou mesmo pequenas alterações de conceito e não haverá choque com a lei 12.529/11 (veja que o conceito de "mercado relevante" acima entra em contradição com o §2° do art. 36 lei 12.529/11).

Assim, é curioso perceber como toda a linguagem de defesa da concorrência, de combate à concentração econômica, é utilizada com propósitos totalmente distintos. Livre mercado, concorrência, não é controle estatal. Controle estatal é, e sempre será, intervenção. Não importa o linguajar utilizado para escamoteá-la.

Pode parecer estranho ao leitor que um dos mais importantes controles governamentais sobre as competições eficientes e, portanto, concessões de quase-monopólio, são as leis antitruste. Poucas pessoas, economistas ou não, questionaram o princípio das leis antitruste, particularmente agora que constam, há alguns anos, nos códigos legais. Como é verdade para muitas outras medidas, a avaliação das leis antitruste não procedeu de uma análise da natureza ou das consequências necessárias, mas de uma reação superficial quanto aos propósitos anunciados. A crítica principal dessas leis é que 'não foram longe o bastante'. Alguns dos mais incisivos ao proclamar a crença no 'livre mercado' têm sido mais clamorosos em exigir severas leis antitruste e a 'quebra de monopólios'. Mesmo os economistas mais 'direitistas' têm criticado, com cautela, certos procedimentos antitruste, sem ousar atacar o princípio das leis per se. (Rothbard, 2012, p. 80-81)

Diante do exposto, qual a relevância de identificarmos os critérios básicos de análise de práticas restritivas? Pouca ou nenhuma. Mesmo que, em determinada operação, se tome o cuidado de não caracterização das infrações indicadas na lei 12.529/11, não há qualquer segurança jurídica a respeito. A própria lei assegura ao Cade amplo poder discricionário para definir casos relevantes de apreciação.

E, se alguém duvida disso, basta considerar que fusões caracterizadoras de poder de mercado foram aprovadas com restrições que não mudaram a configuração de concentração que supostamente o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência visaria combater (vide casos Ambev e Brasil Foods, por exemplo). Ou basta considerar a clara alteração de parâmetros na análise de fusão de empresas de distribuição de asfalto (Greca Distribuidora, Betunel e Centro Oeste Asfaltos), cujo caso não se enquadrava nos critérios objetivos da lei, restando os subjetivos (Duarte, 2014).

Por fim, a questão não diz respeito a se o Cade utiliza todos os poderes discricionários possibilitados pela lei ou se estabelece critérios justos de análise. O problema é que esse órgão permite ao estado estabelecer amplo controle sobre a economia. Diz-se que se trata de defesa da concorrência. Está claro que, por trás desse linguajar, encontra-se apenas o poder de regulação estatal e não a defesa da livre concorrência.

Referências consultadas:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Lei n° 12.259 de 30 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Cade. Cartel de Extração de Areia (PA nº 08012.000283/2006-66). Voto do conselheiro-relator Paulo Furquim de Azevedo, 17 dez. 2008. Disponível em: <http://tinyurl.com/ljeoz8e>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Combate a Cartéis e Programa de Leniência. 3° ed., 2009. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Cartilha%20Leniencia%20SDE_CADE.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Ministério da Justiça. Guia Prático do CADE: a defesa da concorrência no Brasil. 3° ed., 2007. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2015.

CARVALHO, Erick L. F. A Política Antitruste no Brasil e o Combate a Cartéis à Luz do Novo CADE. Thesis Juris, v. 2, n. 2., 2013. Disponível em: <http://www.revistartj.org.br/ojs/index.php/rtj/article/view/21>. Acesso em: 12 fev. 2015.

DUARTE, Filipe R. A análise de atos de concentração pelo Cade: o controle de operações com fulcro no art. 88º, §7º da lei 12.529/11. Migalhas, 09 dez. 2014. Disponível em: <http://tinyurl.com/ope6ulu>. Acesso em: 12 fev. 2015.

KIRZNER, Israel M. A Irresistível Força da Concorrência de Mercado. Instituto Ludwig von Mises Brasil, 12 abr. 2013. Disponível em: <http://www.mises.org.br/ArticlePrint.aspx?id=1572>. Acesso em: 12 fev. 2015.

PIRES, Klauber Cristofen. A Lei Antitruste e a AMBEV - uma análise sob a norma da razão. Instituto Ludwig von Mises Brasil, 26 ago. 2009. Disponível em: <http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=362>. Acesso em: 12 fev. 2015.

PIRES, Klauber Cristofen. O Estado e os Cartéis - faça o que digo, não o que faço. Instituto Ludwig von Mises Brasil, 11 mai. 2011. Disponível em: <http://www.mises.org.br/ArticlePrint.aspx?id=976>. Acesso em: 12 fev. 2015.

ROTHBARD, Murray N. Governo e Mercado: a economia da intervenção estatal. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2012.