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Protecci�n legal de glaciares.

Diario Constitucional — Tue, 18 Jun 2013 09:21:46 -0400

Por J. Pablo Leppe

Data del año 2006, pero en las últimas semanas ha comenzado a tomar ritmo la tramitación del proyecto de ley sobre protección de glaciares (Boletín Nº 4205 – 12) en el Senado.
En tiempos de cambio climático y escasez hídrica parece adecuado dotar de un régimen jurídico a estos reservorios de agua dulce y ubicarlos en un marco institucional, sin embargo, la tarea de legislar siempre es compleja si se toma en serio.
Regular normativamente, en general, presenta un alto nivel de dificultad en ordenamientos jurídicos como el nuestro, entre otras razones, por la cantidad de normas que estos comprenden, siendo las materias ambientales y de recursos naturales ejemplos paradigmáticos en Chile de la llamada “proliferación normativa”.
Si efectivamente existe voluntad política para avanzar con el proyecto citado y concretar ese interés en un cuerpo normativo de calidad, de fácil aplicación y estable en el tiempo; el legislador tendría que partir por realizar un catastro de las normas que hay sobre glaciares en el ordenamiento chileno, y una vez hecho el ejercicio, delinear una definición de glaciares que no genere antinomias con definiciones legales o reglamentarias existentes, como la contenida en el Reglamento de la Ley Nº 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal.
En un plano más operativo, a la hora de articular mecanismos de protección tendría que decidir si los proyectos y actividades que se proyecten en las proximidades de glaciares deberán contar con una autorización de la Dirección General de Aguas -cuyo cumplimiento pueda fiscalizar la misma entidad-, o si deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -para así contar con una Resolución de Calificación Ambiental que luego fiscalice la Superintendencia del Medio Ambiente-.
Como sea, es de esperar que en el evento que tengamos una nueva ley sus normas se incorporen a un texto legal vigente como el Código de Aguas o la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y no termine siendo un texto aislado, solo conocido por los operadores del sistema jurídico ambiental.
Por último, no deben olvidarse las competencias que el mismo legislador le confirió al Ministerio del Medio Ambiente en materias hídricas con la Ley Nº 20.417.

J. Pablo Leppe es abogado, Universidad Diego Portales. Candidato a Máster avanzado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Pompeu Fabra. Actualmente se desempeña como asesor en materias de Derecho Público en el Ministerio de Hacienda.

Derecho UC rinde homenaje a ex profesor Enrique Cury

fernanda — Mon, 17 Jun 2013 11:14:12 -0400

Homenajear a quien fuera académico Derecho UC y uno de los penalistas más importantes del país fue el propósito de la ceremonia. En la ocasión, se presentó el libro Estudios en memoria de Enrique Cury.

El decano de Derecho UC Roberto Guerrero presidió la ceremonia de homenaje a Enrique Cury, junto al profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile Alfredo Etcheverry y al director del departamento de Derecho Penal UC Alex Van Weezel.

"Incluso para quienes no nos dedicamos al cultivo de la ciencia del derecho penal, el nombre de don Enrique Cury está ligado indisolublemente a la doctrina finalista del delito, que influyó decisivamente en la formación de los abogados chilenos durante décadas. A esta doctrina le debemos también una didáctica, un método de enseñanza de la teoría del delito que posiblemente no ha sido superado hasta la fecha", expresó el decano Roberto Guerrero en la ceremonia que realizó la Facultad para recordar a uno de sus más destacados maestros.

El decano también resaltó sus cualidades como académico y valores humanos, especialmente "su empeño por transmitir esos conocimientos a los estudiantes de un modo atractivo y profundo. Este empeño permitió a don Enrique perpetuar a través de sus alumnos una visión del hombre y el derecho. Pues su labor docente, la forma como la ejerció, no fue sólo un asunto circunstancial, sino la consecuencia de una visión cristiana y moderna de la sociedad, centrada en el trabajo, la justicia y la solidaridad".

Por su parte, el director del Departamento de Derecho Penal, Alex Van Weezel, subrayó los principales aportes intelectuales del académico, especialmente su reflexión en la teoría de la acción, su descripción de los tipos penales y las leyes penales en blanco, entre muchos otros. "Sus soluciones son equilibradas y reflejan un razonamiento maduro", afirmó.

El libro publicado en su honor contiene más de 40 trabajos divididos en cuatro secciones: Primero, la vida del académico y momentos emocionantes recordados por sus ayudantes y actuales profesores de Derecho UC María Elena Santibáñez y Claudio Feller; luego, se abordan la Ley Penal y el sistema de penas, el código penal español y la teoría de las normas, entre otros; en tercer lugar, la teoría general del delito y la imputación, un renovado debate respecto de la acción y categorías de la intervención delictiva, entre otros; mientras que el último capítulo revisa temas como bien jurídico, tráfico de personas, protección de Derecho Penal y las distintas formas de delincuencia económica.

Finalmente, el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile Alfredo Etcheverry resaltó las cualidades humanas de quien fuera su colega y amigo, como la profundidad de su reflexión, su espíritu sereno y su pasión por los ideales humanos. "Cultivó el Derecho apasionadamente y en la última etapa de su vida aún trabajaba en nuevos proyectos", dijo. "Para él, la universidad y la enseñanza misma estaban al servicio de los estudiantes. Le gustaba transformar el diálogo formal con sus alumnos en conversaciones fecundas entre amigos", afirmó. Destacó su honestidad intelectual, su influencia política, su sencillez y su fino sentido del humor. "Dejó un admirable ejemplo y un entrañable afecto", finalizó.

El Derecho Medio Ambiental en Chile y sus bases. Antigua v/s nueva institucionalidad

Diario Constitucional — Fri, 14 Jun 2013 11:43:23 -0400

Por Alejandro Cárcamo

El derecho medio ambiental es una rama del derecho público –pudiendo situarlo como un área de conocimiento especializada del derecho administrativo– constituido por un conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones –o más bien, la interacción- del hombre con el medio ambiente, tratando de prevenir o, en su caso, reparar y sancionar, los daños ocasionados al mismo.
Su objeto por tanto, en cuanto disciplina jurídica, es el estudio y análisis de la regulación existente en la materia, la cual debe tender a la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, para de ese modo promover un desarrollo sustentable.
La normación del derecho medio ambiental, en sus orígenes, se ha venido configurando, en esencia, desde el derecho internacional público, lo que ha sido una manifestación de la preocupación de los sujetos de derecho internacional -Estados y Organizaciones Internacionales- en orden a crear un estatuto jurídico internacional que permita una debida protección del medio ambiente. Es así, como, en el ámbito del Derecho Internacional Convencional, cabe destacar la existencia de numerosos tratados internacionales que versan sobre la materia o que inciden en la misma, tales como: 1) La Convención para la Protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América –data de 1.940, promulgado y publicado en Chile en 1.967-; 2) Convenio Internacional para la regulación de la caza de la ballena –data de 1.946, promulgado y publicado en Chile en 1.979-; 3) Tratado Antártico –data de 1.959, promulgado y publicado en Chile en 1.961-; 4) Convenio sobre zonas húmedas de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (RAMSAR) –data de 1.971, promulgado y publicado en Chile en 1.981-; 5) Convención sobre Conservación de Focas Antárticas –data de 1.972, promulgado y publicado en Chile en 1.980-; 6) Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES) –data de 1.973, promulgado y publicado en Chile en 1.975-; 7) Convenio sobre la conservación de especies migratorias de la fauna salvaje –data de 1.979, promulgado y publicado en Chile en 1.981-; 8) Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos –data de 1.980, promulgado y publicado en Chile en 1.981-; 9) Convenio para la protección del medio ambiente y la zona costera del Pacífico Sudeste –data de 1.981, promulgado y publicado en Chile en 1.986-; 10) Acuerdo sobre la cooperación regional para el combate contra la contaminación del Pacífico Sudeste por hidrocarburos y otras sustancias nocivas en caso de emergencia –data de 1.981, promulgado y publicado en Chile en 1.986-; 11) Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar –data de 1.982, promulgado y publicado en Chile en 1.997-; 12) Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono –data de 1.985, promulgado y publicado en Chile en 1.990-; 13) Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono –data de 1.987, promulgado y publicado en Chile en 1.990-; 14) Convenio de Basilea para el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación –data de 1.989, promulgado y publicado en Chile en 1.992-; 15) Tratado entre la República de Chile y la República Argentina sobre Medio Ambiente –data de 1.991, promulgado y publicado en Chile en 1.993-; 16) Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente –data de 1.991, promulgado y publicado en Chile en 1.998-; 17) Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático –data de 1.992, promulgado y publicado en Chile en 1.995-; 18) Convenio sobre la Diversidad Biológica –data de 1.992, promulgado y publicado en Chile en 1.994 -1.995, respectivamente-; 19) Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular África –data de 1.994, promulgada y publicada en Chile en 1.997-1.998, respectivamente-; 20) Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile – Canadá –data de 1.997, promulgado y publicado en Chile en 1.997-; 21) Protocolo de Kioto –data de 1.997, habiendo Chile suscrito el convenio en el año 1.998 y habiéndolo ratificado en el año 2.002-; 22) Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundado Previo aplicable a ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos objeto de comercio internacional –data de 1.998, habiendo Chile suscrito el convenio en el mismo año-; 23) Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología –data de 2.000, habiendo Chile suscrito el convenio en el mismo año-; 24) Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes –data de 2.001, habiendo Chile suscrito el convenio en el mismo año-; entre otros. El Estado de Chile, adicionalmente, ha firmado otros Instrumentos Ambientales Internacionales como lo son la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano; la Declaración de la Conferencia Mundial del Clima; la Convención de Creación del Sistema de Protección de Flora y Fauna Latinoamericana; la Declaración de Santa Cruz de la Sierra para el Desarrollo sostenible en las Américas; la Declaración de Río; la Agenda 21; entre otros, pactos internacionales que en la medida que sean ratificados por Chile y se encuentren vigentes –cabe consignar que algunos de los mencionados han sido ratificados y se encuentran vigentes-, son normas internacionales plenamente vinculantes, especialmente, en virtud del artículo 5° inciso segundo de la Constitución –toda vez que versan sobre un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, como lo es, en términos amplios, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación-, siendo obligación de los Órganos del Estado respetarlos y promoverlos.
Cabe consignar adicionalmente, que el Estado de Chile participa en diferentes Foros Internacionales Globales, tales como la Comisión de Desarrollo Sustentable de las Naciones Unidas; la Comisión Interamericana de Desarrollo Sostenible de la Organización de Estados Americanos; el Grupo de Valdivia; el Fondo Mundial para el Medio Ambiente y el Consejo de Ministros de Medio Ambiente de América Latina y El Caribe.
Sin perjuicio de la nutrida regulación internacional en la materia, en el derecho interno chileno, la reglamentación ambiental, encuentra su primer reconocimiento a nivel constitucional, siendo capital el artículo 19 nº 8 -disposición en la cual se reconoce y asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación-, en concordancia con el artículo 19 nº 1 -norma en la cual se reconoce y asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica- y 19 nº 9 -precepto en el cual se reconoce y asegura el derecho a la protección de la salud.
Así también, el artículo 19 nº 24 del Texto Constitucional –que reconoce y asegura el derecho de propiedad- señala como uno de los elementos integrantes de la función social de la propiedad y que, por tanto, invocándolo, permite su limitación o restricción, es todo aquello que tienda a la conservación del patrimonio ambiental.
Mención aparte merece la Acción Constitucional de Protección de Garantías Constitucionales, consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, disposición que en su inciso 2º establece la posibilidad de tutelar, a través del ejercicio de dicha acción, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando éste sea afectado por una acción u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Con respecto a la garantía del artículo 19 N° 8 del Código Político en relación con la del artículo 19 N° 24, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha sentenciado: “La Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, estableciendo el deber del Estado de velar para que ese derecho no sea afectado y el de tutelar la preservación de la naturaleza, autorizando al legislador para establecer restricciones específicas de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Asimismo la Constitución, después de garantizar el libre ejercicio de la propiedad y sus atributos (uso, goce y disposición), acepta, sin embargo, que mediante ley se la limite, dada su función social, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. El “medio ambiente”, el “patrimonio ambiental”, la “preservación de la naturaleza” de que habla la Constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven.
El medio ambiente se afecta si se contamina o si se altera de modo perjudicial para el mejor desarrollo de la vida” – Véase Sentencia Corte Suprema, 19 de Diciembre de 1.985, R.D.J., t. 82, sec. 5°, pág. 261-.
Por otro lado, el 9 de Marzo de 1.994, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 19.300, “Aprueba Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente” –en adelante, Ley N° 19.300-, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.
La Ley Nº 19.300 precedentemente individualizada, la cual ha sufrido importantes modificaciones desde su entrada en vigencia –Véase Ley N° 20.417, crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 26 de Enero de 2.010, en adelante, Ley N° 20.417-, implicó un notable avance en la regulación relativa a la protección del medio ambiente en Chile, haciendo coherente la existencia de una regulación legal con los valores, principios y mandatos contenidos en nuestro Texto Constitucional. Ya su artículo 1º señala el objeto de la ley, cual es, regular por sus disposiciones el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; la protección del medio ambiente; la preservación de la naturaleza; y, la conservación del patrimonio ambiental, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.

Breve descripción de la Institucionalidad Medio Ambiental en Chile, previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417:

En Chile, previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417, la Institucionalidad Medio Ambiental estaba basada y organizada en la Ley Nº 19.300, cuerpo legal que la estructuraba a través de un servicio público fundamental y especializado en la materia, el cual era la Comisión Nacional del Medio Ambiente –en adelante, CONAMA-, regulada en los artículos 69 y siguientes de su texto. Junto con otorgarle una regulación orgánica y funcional, se le asignaba, además, la responsabilidad de ser quien tenía a su cargo la temática ambiental en Chile.
Jurídicamente, la CONAMA era un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionaba directamente con el Presidente de la República y cuyo domicilio estaba en la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios especiales que pudiera establecer en otros puntos del país -artículo 69 de la Ley Nº 19.300-.
Sus funciones estaban establecidas en el artículo 70 de la Ley Nº 19.300, pero en lo relativo a las evaluaciones de impacto ambiental, le correspondía la administración del sistema a nivel nacional -letra e) del artículo 70 de la Ley Nº 19.300-.
Conforme se prescribía en el artículo 69, inciso final de la Ley Nº 19.300, la CONAMA, internamente, se dividía en cinco órganos: 1) Consejo Directivo; 2) Ministro Presidente de la CONAMA; 3) Dirección Ejecutiva; 4) Consejo Consultivo; y, 5) Comisiones Regionales de Medio Ambiente – en adelante COREMA-.
El Presidente de la CONAMA era un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República que, con el rango de Ministro de Estado, actuaba como su colaborador directo en materias ambientales.
Correspondía al Ministro Presidente de la Comisión ejercer, en conjunto con el Consejo Directivo, la dirección superior de la Comisión, de conformidad a la ley -Artículo 74 bis de la Ley Nº 19.300-.
La CONAMA se desconcentraba territorialmente a través de las COREMA, cada una dirigida por un Director Regional -artículo 80 de la Ley N° 19.300-.
Las COREMA estaban integradas en la forma que prescribía el artículo 81 de la Ley Nº 19.300, a saber, por: El Intendente, quien la presidía; los Gobernadores de la región; los Secretarios Regionales Ministeriales de los Ministerios a que se refería el artículo 71; cuatro consejeros regionales elegidos por el respectivo Consejo, en una sola votación; y, el Director Regional de la Comisión del Medio Ambiente, quien actuaba como secretario.
La atribución esencial de estas Comisiones Regionales, era -conforme lo preceptuaba el artículo 85 de la Ley Nº 19.300- coordinar la gestión ambiental en el nivel regional, y cumplir las demás funciones que le encomiende la ley, entre ellas calificar los estudios y declaraciones de impacto ambiental.

La Actual Institucionalidad Medio Ambiental en Chile, tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417:

Con el objeto de hacer efectivos los mandatos que la Constitución y las normas internacionales imponen al Estado de Chile en materia medio ambiental, el legislador ha creado –Ley N° 19.300- y ha ido perfeccionando en el tiempo –Ley N° 20.417- una serie de órganos que constituyen lo que se conoce en la actualidad como la Institucionalidad Medio Ambiental.
Así las cosas, en la actualidad, nos encontramos en primer término, con el Ministerio del Medio Ambiente –artículo 69 Ley N° 19.300-, creado a través de la promulgación de la Ley N° 20.417, que reformó –perfeccionando y modificando la morfología de la Institucionalidad Medio Ambiental existente previo a su entrada en vigencia- la Ley N° 19.300, teniendo a su cargo el desarrollo y aplicación de variados instrumentos de gestión ambiental en materia normativa o regulatoria, protección de los recursos naturales, educación ambiental y control de la contaminación, entre otras materias -Véase: www.mma.gob.cl- -artículo 70 Ley N° 19.300-. En su organización interna, tiene una Subsecretaría y se desconcentra territorialmente en Secretarías Regionales Ministeriales –adicionalmente, el Ministerio de Medio Ambiente está organizado en Divisiones, encontrando la División de Recursos Naturales y Biodiversidad; la División de Estudios; la División de Políticas y Regulación Ambiental; la División de Educación Ambiental; la División de Administración y Finanzas; y, finalmente, la División Jurídica-
Por otro lado, en forma coetánea, existe un Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, el cual es presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura, de Hacienda, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería y Planificación. Sus atribuciones están señaladas en el artículo 71 de la Ley N° 19.300.
Por otra parte, la Ley N° 19.300 antes citada, prevé la existencia de un Consejo Consultivo del Medio Ambiente a nivel nacional y de Consejos Consultivos Regionales del Medio Ambiente, cuya organización y atribuciones se encuentran en los artículos 76, 77 y 78 de la ley en comento.
Ahora bien, todo este cambio en la Institucionalidad Medio Ambiental, se debe en gran medida, al Informe de Evaluación del Desempeño Ambiental realizado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos –OCDE-, respecto al período de evaluación realizado entre 1.990-2.004, el cual incluyó una serie de recomendaciones al Gobierno de Chile, entre las que destacaban: “Desarrollar y fortalecer las Institucionales Ambientales en los ámbitos nacional y regional”. Conjuntamente con ello, hizo un llamado a fortalecer “la capacidad de cumplimiento y fiscalización, incluso mediante reformas institucionales, como por ejemplo, el establecimiento de un órgano de inspección ambiental” –Véase: www.sma.gob.cl-.
Pues bien, tras dicho informe y la publicación de la Ley N° 20.417, en el año 2.010, misma norma que creó el Ministerio del Medio Ambiente, se crea la Superintendencia del Medio Ambiente, servicio público descentralizado que coordina un sistema único de fiscalización, integrado y asociado a presupuestos por resultado, radicándose en él, potestades de naturaleza sancionatorias.
Finalmente, la norma legal en comento, creó el Servicio de Evaluación Ambiental -artículos 80 y siguientes de la Ley N° 19.300-, cuyas funciones o atribuciones están señaladas en el artículo 81 de la Ley N° 19.300, resumiéndose en funciones que dicen relación netamente con sistemas evaluación –Véase:http://www.sea.gob.cl/-.
Como es posible advertir, con la Ley N° 20.417 tantas veces citada, se concretó una notable modernización de la Institucionalidad Medio Ambiental chilena existente hasta la fecha, lo que se tradujo en la separación de funciones en la materia, radicando en el Ministerio del Medio Ambiente, atribuciones eminentemente regulatorias; en el Servicio de Evaluación Ambiental, como su nombre lo indica, funciones de evaluación; y, en la Superintendencia del Medio Ambiente, competencias de fiscalización y sanción.
La nueva Institucionalidad Medio Ambiental, se completa con la creación de los Tribunales Ambientales, órganos jurisdiccionales –contencioso administrativos- especializados e independientes, que se encuentran bajo la supervigilancia de la Corte Suprema.
Conforme a la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, publicada en el Diario Oficial el 28 de Junio de 2.012, los Tribunales Ambientales tienen competencia para conocer y resolver diversas materias, entre ellas, las reclamaciones que se interpongan en contra de las resoluciones de la Superintendencia; las reclamaciones que se interpongan en contra de los decretos que establezcan normas de calidad y de emisión; las reclamaciones que se interpongan en contra de los decretos que establezcan planes de descontaminación o de prevención; de las demandas por daño ambiental; etc.
Finalmente, se encuentra en tramitación legislativa la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas.

Avances y Cuestiones Pendientes de Resolver:

Sin lugar a dudas la creación de una nueva Institucionalidad Medio Ambiental, notoriamente más moderna, con órganos administrativos de funciones claramente separadas y delimitadas, constituye un gran esfuerzo político y legislativo que demuestra el compromiso del Estado de Chile con la protección del medio ambiente, cuestión que finalmente, beneficia la calidad de vida de las personas.
A mayor abundamiento, la creación de una judicatura especializada –contencioso administrativo especial- en el conocimiento de las controversias jurídicas de naturaleza ambientales, constituye un novedoso y notable avance en la materia, toda vez que dichas contiendas serán conocidas y resueltas, por jueces altamente calificados y con conocimientos técnicos, lo que es de esperar redunde en mejores decisiones.
Como es fácilmente constatable, durante los últimos años, las cuestiones medio ambientales han sufrido una creciente judicialización –Véase, CORDERO VEGA, Luís, Corte Suprema y Medio Ambiente ¿Por qué la Corte está revolucionando la Regulación Ambiental? En Anuario de Derecho Público 2.012, Universidad Diego Portales. Págs. 359-375-, lo que ha generado algunas críticas –véase sentencia Corte Suprema pronunciada en caso Castilla, causa Rol N° 7167-2010-, ya que dicha situación, se traduce en no pocas ocasiones, en una sustitución de los órganos administrativos con competencia ambiental, los cuales son técnicos y especializados, por parte de los tribunales ordinarios de justicia, los que carecen de dichos atributos –ello previo a la entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales-.
No obstante todo lo anterior, como bien lo ha resumido el profesor de derecho constitucional, don Mario Verdugo Marinkovic, “algunos sectores vinculados a la actividad empresarial minera o energética, han manifestado, a través de la prensa y las redes sociales, su confianza en que la preparación técnica de sus miembros –se refiere a los Tribunales Ambientales-, garantice en el futuro mejores estándares judiciales de revisión, contribuyendo a una mayor certeza para los inversionistas…”
Agrega el autor citado, que sin perjuicio de lo anterior, desde la vereda ecologista, se mira con desconfianza la labor que los tribunales ambientales puedan desplegar, por una suerte de compromiso con el “establishment”. “Tampoco faltan los que piensan que la coexistencia del recién creado contencioso-administrativo, asignado a la justicia ambiental, con el recurso de protección, cuya pervivencia se mantiene, por imperativo constitucional, generará un aumento en la judicialización de este tipo de asuntos…” –Véase Verdugo Marinkovic, Mario. Tribunales Ambientales: Su Polémica entrada en vigencia. En Gaceta Jurídica N° 389, Noviembre, 2.012, pág. 3-.
Coincidimos con el profesor antes citado, en el sentido de que es necesario aguardar los resultados de la entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales, esperando que en ellos se centre la discusión de fondo relativa a materias medio ambientales, reservando al recurso de protección, sólo aquellas situaciones urgentes de afectación de derechos o garantías constitucionales, que requieran de una reacción rápida e inmediata, toda vez que no es admisible que el mismo, sea utilizado como un mecanismo ordinario de contencioso administrativo, cuyo no es y nunca ha sido su objeto.

Alejandro Cárcamo es abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad de Talca. Premio “Francisco Antonio Encina Armanet”, como mejor alumno de la promoción 2008. Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales y Universidad de las Américas. Autor de diversas publicaciones de su especialidad.

Revista Derecho y Justicia - Llamado a enviar contribuciones

E Riffo — Mon, 17 Jun 2013 17:32:53 -0400

La revista Derecho y Justicia, publicada por la Escuela de Derecho de la Universidad Católica Silva Henríquez, invita a enviar contribuciones para sus distintas secciones.

El comité editorial solicita artículos, opiniones, recensiones o comentarios de jurisprudencia para ser publicados en el n.° 3 de la revista Derecho y Justicia. El llamado estará abierto hasta el 14 de julio de 2013.

Para mayor unformación acerca de la pubicación, sobre las instrucciones que deben seguir los autores y acerca de los números anteriores, puede consultar a: revistadyj@ucsh.cl.

La agenda digital de Chile, la mal querida

Carlos Reusser Monsalvez — Tue, 11 Jun 2013 12:10:35 -0400

Como algunos de ustedes sabrán, acuerdos internacionales obligan a Chile a desarrollar periódicamente una Agenda Digital.

¿Y qué es una Agenda Digital?.

Las Agendas Digitales son hojas de ruta de los Estado en las cuales se establecen políticas, estrategias y líneas de acción concretas que integran la labor del gobierno, de los ciudadanos y de las empresas para, apoyados en las tecnologías de la información, modelar el futuro del país teniendo como norte la construcción de una sociedad más justa, democrática y económicamente desarrollada.

Es una tarea, como podéis deducir, de extraordinaria importancia, si es que no la más relevante, y por lo mismo su elaboración e implementación requieren del concurso y participación de muchos actores, pues es un plan que nos dice “aquí estamos ahora y el 2020 todos queremos estar allá”.

Ahora bien: el 17 de mayo pasado el Gobierno, inspirado por la divinidad, bajando del monte Sinaí y desoyendo la razón, ha lanzado la “Agenda Digital Imagina Chile”, que fija los objetivos a cumplir entre el 2013 y el 2020. Y desoye la razón no solo porque están ausentes en ella mecanismos de validación pública, sino también porque se lanza precisamente el año en que el gobierno se muere y cuando todos sus esfuerzos se vuelcan en las elecciones, constituyéndose la Agenda Digital no en una política pública viva, sino más bien en un testamento.

Precisamente por lo ya señalado y más, la Agenda Digital 2013 – 2020 lleva una herida mortal: no se ha tomado la molestia de convencer a nadie, yerra su público al creer que este son las empresas (cuando es de interés de la nación toda), y además arrastra evidentes inconsistencias entre los objetivos de desarrollo declarados y las metas fijadas, como es el caso de señalar que el 2018 Chile será un país desarrollado y que por ende el 2020 tendrán banda ancha el… 50% de los hogares, o que recién el ¡2020! habrá puntos de wifi gratuito en todas las comunas (incluso apuestan a que esa tecnología perdurará hasta entonces).

Como no puedo referirme a toda la Agenda, pues vuestro tiempo y paciencia es limitada, solo hablaré de uno de sus aspectos, como es el entorno normativo, es decir, qué derechos fundamentales o legales aspira a construir o a promover la Agenda Digital para nosotros, los ciudadanos, con vistas al año 2020. La respuesta es muy clara y simple: ninguno.

Lo anterior no deja de ser llamativo si consideramos que todos los países que aspiran al desarrollo están incorporando la idea de que el acceso a redes es, o debe ser, un derecho fundamental para todas las personas, pues quienes no tienen acceso a Internet son ciudadanos de segunda clase, no solo por los servicios a los que no pueden acceder, sino también porque les está vedado el paso a los bienes culturales, a la interacción familiar o social, al derecho a la información, instancias de participación ciudadana, etcétera.

Tampoco se compromete la Agenda Digital en realizar los esfuerzos necesarios para que los chilenos tengamos un efectivo derecho fundamental a la protección de datos, cuya vulneración actual tanto daño nos causa: recuerde el lector que todos y cada uno de los días a la gente la omiten en las postulaciones a los trabajos, las despiden de los mismos, les niegan prestaciones de salud, les rechazan los hijos en el colegio, etc., porque alguien sabe o cree saber algo y toma una decisión arbitraria que nos afecta y respecto de la cual no podemos recurrir a nadie, pues ni siquiera sabemos la fuente de la información ni quién accedió a ella. ¿Y qué hace la Agenda al respecto?: señalar que hay un proyecto de mejora (en realidad hay más de 50) y que eso alguna vez ocurrirá, como si le fuera ajeno.

A lo mejor el lector estima que la parte de los derechos de las personas no son tan importantes, sino que nuestra Agenda Digital debe tener, tal como efectivamente tiene, un enfoque mercantilista, de oportunidades de innovación que posibiliten implementar negocios como los que efectivamente propone la Agenda: explotación del open data (compartir datos que tiene el Estado para que los privados generen productos y servicios) o digitalización de nuestras fichas médicas para su disposición a través de redes.

Desengáñese pronto, pues como consecuencia de las deficiencias del entorno normativo que la Agenda no se ha propuesto revisar ni mejorar, viene en resultar que la mayoría de las líneas de acción conducentes a nuevos negocios son manifiestamente inciertas o ilegales, cuando no inconstitucionales, lo que como país nos conduce a ninguna parte.

La verdad es que de la lectura de la totalidad de la Agenda Digital, y en especial de lo relativo al entorno normativo, junto con indignarme por un trabajo tan descariñado y mal hecho, me bajó la tentación de dirigirme al Consejo para la Transparencia para saber cuánto le costó al país su confección, pero ya he desistido: haya costado uno o ciento cincuenta millones, no valió la pena.

Editorial de El Mercurio de Valpara�so destaca a la BCN para edici�n de leyes y c�digos

Blog Legal — Mon, 10 Jun 2013 10:50:11 -0400

En su página editorial del domingo 9 de junio de 2013 el diario El Mercurio de Valparaíso incluyó una columna de opinión del abogado Alejandro Guzmán Brito, que destaca a la Biblioteca del Congreso Nacional como una institución con experiencia suficiente para hacerse cargo de la edición digital de los códigos de la República, tras la disolución de la Editorial Jurídica.

El académico señala que desde hace muchos años la BCN edita en dicho formato códigos y leyes para ser consultados desde su sitio web, y agrega que “la edición misma es óptima; pero lo más destacable es que ofrece a lectura el texto actualizado, vale decir, incluye las modificaciones sufridas por la norma, que siempre es individualizada en cuanto a su origen; así que el lector puede tener la confianza de disponer de un texto actual con toda la información que le permita seguir la evolución sufrida por los textos normativos de que se trate.”

Guzmán Brito valora la experiencia dilatada de la Biblioteca del Congreso Nacional en esta materia, por lo que asegura que se debe considerar de manera seria la propuesta hecha por el Senado para que la BCN asuma como una facultad exclusiva la edición digital de los códigos de la República.

“La solución deja de presentarse rodeada de incertidumbres, porque consistiría en ejecutar lo que actualmente se hace de manera óptima”, concluye.

El pasado 8 de mayo se reunió el Consejo de la Editorial Jurídica de Chile, que integra la Biblioteca del Congreso Nacional, junto a la Contraloría General de la República, la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el Colegio de Abogados, la Corte Suprema, los ministerios de Educación y Justicia y el Consejo de Rectores. En la ocasión, se acordó la disolución de la entidad, que nació en 1945 con el objetivo publicar textos de enseñanza jurídica y a la que posteriormente se le dio el encargo de editar los textos oficiales de los Códigos de la República.

La disolución se hará efectiva, según el acuerdo de los participantes, con un proyecto de ley que incluya, entre otros aspectos la liquidación de la Editorial Jurídica de Chile; el traspaso de las marcas “Editorial Jurídica de Chile”, “Editorial Andrés Bello” y “Andrés Bello” a la Universidad de Chile; que las ediciones oficiales de la Constitución Política y los Códigos de la República estén a cargo de una Comisión de Códigos, integrada por la Biblioteca del Congreso, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Justicia, el Colegio de Abogados y las universidades, con una secretaría técnica que estaría radicada en la BCN, y que la Biblioteca del Congreso sea el lugar donde queden a disposición del público las ediciones oficiales de la Constitución y los Códigos, gratuitas y en formato digital.

De esta manera, se otorgaría carácter de oficial a la Constitución y los Códigos actualmente disponibles en la base de datos legal Ley Chile.

La Editorial Jur�dica de Chile debe desaparecer

Diario Constitucional — Fri, 07 Jun 2013 16:53:49 -0400

Javier Infante

Durante el último tiempo, destacados académicos y abogados han intervenido en el debate sobre la Editorial Jurídica de Chile y su necesaria continuidad, así como al rol que le cabe a una empresa de esta naturaleza en el Chile de hoy. Un interesante debate tuvo lugar en las páginas de El Mercurio de Santiago, entre los profesores Alejandro Vergara y José Joaquín Ugarte, ambos profesores de la Pontificia Universidad Católica. En resumidas cuentas, el profesor Vergara sostiene y apoya la decisión del Congreso Nacional de recomendar al Gobierno el fin de las funciones de la mencionada editorial en beneficio de la Biblioteca del Congreso Nacional, que debería asumir las funciones de aquella. Por otro lado, el profesor Ugarte señala los inconvenientes que ello podría traer, dando varios argumentos que intentan fundamentar su postura. Sin embargo casi todos ellos desbordan nostalgia de tiempos pasados, evocan antiguas y acertadas glorias de la editorial, o se apoyan en gratas experiencias personales vividas en torno a la misma. Todos argumentos muy interesantes sin duda, pero que no aportan a fundamentar la subsistencia de la empresa en cuestión. El profesor Vergara sin embargo, esboza muchos argumentos que deben ser profundizados, y que en mi parecer, se encaminan correctamente: el déficit fiscal que produce dicha empresa, la posición monopólica de la misma, y las distorsiones económicas que consecuentemente introduce en el mercado local. Todas ellas nos parecen válidas, y por lo mismo intentaremos una sistematización de dichos argumentos en pos de la claridad. La Editorial Jurídica de Chile fue creada en un contexto histórico, político, económico y social muy distinto al país de hoy. La intervención del Estado en la economía era una verdad indiscutida, y el fomento de la misma se vería impulsado en aquellos mismos años con la implementación de la CORFO, herramienta institucional que buscaba precisamente la promoción del desarrollo económico nacional. La creación de una imprenta oficial se puede encuadrar precisamente en el seno de dichas políticas. Y así se hizo, creándose la editorial Jurídica de Chile con la principal función de convertirse en la imprenta oficial del Estado. Algunos dirán que ello se logró con bastante éxito, no sólo por la publicación –monopólica- de leyes y códigos oficiales, sino también de obras jurídicas de autoría privada. Quizá el mejor ejemplo del supuesto esplendor de la Editorial Jurídica se encuentre precisamente en este último punto, si consideramos que destacados académicos publicaron allí sus obras y tratados –como acertadamente destaca el profesor Ugarte-. Con el tiempo –mejor dicho con el desarrollo del mercado-, la Editorial fue perdiendo protagonismo y presencia, con el aparejado déficit financiero que ello necesariamente conlleva en una economía libre y competitiva. Hoy en día –como hemos podido apreciar- la misma existencia de la Editorial se encuentra cuestionada. Y es bueno que lo esté, y que prontamente deje de existir. La economía de hoy es muy diferente a la de mediados del S. XX, caracterizándose por su apertura y competitividad. Precisamente a raíz de esta última característica de nuestro modelo, es que cualquier negocio debe ser eficiente –y no sólo eficaz como en la mayoría de los negocios y asuntos públicos- si quiere mantenerse vigente. Un negocio que no puede competir tiene dos opciones: o ajustar sus parámetros de oferta –costos y beneficios de producción- para adaptarse a lo que el mercado –sí, el mercado- libremente demanda, o cerrar sus puertas por fuera y dejar que compitan quienes realmente pueden. Ahora bien, la situación que analizamos tiene una arista más desde el punto de vista de su participación en el mercado editorial: ¿Debe intervenir el Estado en un mercado completamente cubierto por la oferta privada? Creemos que no. Un modelo inspirado en el libre intercambio de bienes y servicios, templado por el principio de subsidiariedad del Estado, se caracteriza precisamente por el deber público de fomentar el rol del privado en todos los ámbitos productivos –la producción de bienes de consumo desde zapatos a educación, salud e incluso justicia-, siendo el campo editorial uno de ellos. En consecuencia, en un mercado editorial competitivo el Estado debiese abstenerse de actuar, y dejar que los privados desarrollen su actividad sin distorsión alguna. Si a lo anterior sumamos un último elemento distorsionador del correcto funcionamiento de la eficiencia de mercado, podríamos concluir que la situación actual sólo ha podido mantenerse gracias al influjo de alguna perversa conciencia oculta que quiere mantener a la industria editorial en general –y a la literatura jurídica en particular- sumida en la mediocridad más espantosa: me refiero a la posición monopólica de la cual disfruta la Editorial Jurídica de Chile. Un monopolio per se no es una situación dañina para el mercado o la eficiencia del mismo. Lo será cuando se trate de un monopolio coercitivo, impuesto. En cambio, enfrentados a un monopolio de eficiencia, el mercado seguirá funcionado bajo la mejor combinación de costos y beneficios, y por lo mismo no se verá distorsionado. La Editorial Jurídica sin embargo, no es un monopolio de eficiencia: es un monopolio legal, impuesto forzadamente por el Estado. Es por ello que necesariamente introduce distorsiones en la eficiencia de mercado. ¿Puede un privado eficiente competir contra otro privado menos eficiente? Resulta evidente que sí. ¿Puede un privado eficiente competir contra un monopolio de eficiencia? Si logra precios competitivos, sin duda alguna. ¿Puede un privado eficiente competir contra un monopolio coercitivo, privado o público? Nunca. El monopolio coercitivo excluye no sólo a la competencia ineficiente, sino que a la misma posibilidad de competir. En el caso de la Editorial Jurídica, ello quedó de manifiesto en un fallo del Tribunal Constitucional del año 2008, en el cual este último condenó a la Editorial LexisNexis por la publicación de una obra de carácter privado que llevaba por título “Código Administrativo”, alegando que la exclusividad en la publicación de los códigos legales le correspondía a la Editorial Jurídica. LexisNexis –y cualquier otra editorial- tuvo que abstenerse de publicar cualquier obra que llevase por título la palabra “código”. Dejando de lado la sentencia comentada –pese a que sería interesante hacer un estudio aparte sobre la misma- ¿Tiene algún sentido desde el punto de vista económico el impedir que un privado realice una actividad económica que el Estado no ha podido o querido realizar? Ciertamente no.
En consecuencia, la Editorial Jurídica debería dejar de existir. El mercado actual no puede verse interferido –distorsionado- por monopolios coercitivos que para colmo de males adolecen de un déficit financiero. Ello sólo apunta en perjuicio del mercado en su totalidad, mercado que está conformado por todos aquellos que queremos poner nuestras obras –nuestro trabajo- a disposición del público –ojalá mediante un pago mayor que el mero reconocimiento-, así como de los consumidores, que ven coartado su legítimo derecho a acceder a una amplia variedad de obras literarias y jurídicas, a mejores precios y de mejor calidad. Y los argumentos nostálgicos bien pueden ser publicados en alguna editorial que libremente se dedique al género.

Javier Infante es abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Adolfo Ibáñez; Licenciado en Ciencias Sociales mención Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez; Magíster en Derecho de los Negocios, Universidad Adolfo Ibáñez; Diploma en Estudios Avanzados (DEA) en Historia del Derecho, Universidad de Navarra; Master en Derecho, Universidad de Navarra; Doctor en Derecho, Universidad de Navarra; Doctorando en Historia, Universidad de Sevilla; Miembro de la Sociedad Chilena de Historia del Derecho y Derecho Romano; Director de la Sociedad Chilena de Historia y Geografía. Es investigador del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor.

Corte Suprema rechaza demanda de TVN contra VTR por retransmisi�n se�al anal�gica

Pedro Huichalaf Roa — Thu, 06 Jun 2013 12:19:30 -0400

Según se informó por noticia del sitio web del poder judicial, La Corte Suprema desestimó el recurso de casación presentado en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó demanda por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual presentada por Televisión Nacional de Chile (TVN), en contra de operadora de TV cable.

La razón de la demanda de TVN radicaba en solicitar a la justicia que prohibiera que VTR transmitiera por la parrilla programática del cable la señal abierta analógica de libre recepción, puesto que con este hecho se vulneraría presuntamente su derecho de propiedad intelectual.

El conflicto de TVN con VTR, comienza hace más de 10 años cuando se presentó junto a Canal 13 (quien posteriormente se desistió de la demanda) ante justicia civil. Lo que buscaban en definitiva los operadores de Tv abierta es que para que los cableoperadores y operadores de Tv satelital pudieran transmitir señal abierta en sus parrillas, deberían contra con autorización previa expresa (normalmente previo pago de un derecho, lo que se denominada "retransmisión consentida").

La Corte señaló que “desde un punto de vista técnico, una señal de libre recepción transmitida en un sistema de servicio limitado de televisión, necesariamente lo hace en una frecuencia distinta de la de libre recepción, lo cierto es que la señal se recoge sin alteración alguna, por un medio técnico que es el cable, no se realiza una nueva emisión de la señal, puesto que aquella que emite la concesionaria y la que reciben los usuarios es exactamente la misma, que corresponde a la puesta en el aire para el acceso libre de todos”.

El fallo de la Corte Suprema se da justamente en medio de la discusión del proyecto de ley de Tv digital, en donde, por ausencia de norma expresa que regule las relaciones entre canales abiertos y cables por transmisión de señal abierta, hasta este momento, ha decidido (el senado) que se fije una necesaria retransmisión consentida, pero limitada a que exista un 80% de cobertura de señal abierta al menos. Además, esa norma aplicaría respecto a señal digital, sin mencionarla expresamente, pudiendo quedar margen de dudas respecto a que sucedería con señal analógica.

Lo resuelto por la Corte Suprema da una orientación al respecto y, en la práctica, sepulta la pretensión de TVN de cobrar por señal analógica abierta a cables y satelitales por su retransmisión.

Sin perjuicio de lo anterior, existe una demanda interpuesta contra VTR el 2010 también por TVN porque, a raíz del mundial de fútbol, dicho cableoperador retransmitió la señal digital HD sin contar con autorización, por lo que en este punto sigue la demanda su curso normal, puesto que no se refiere a señal analógica, sino a la digital (lo que para TVN sería un elemento diferenciador).

Como comentario personal, podemos decir que el fallo de la Corte Suprema era una decisión más o menos previsible, toda vez que en la discusión existían antecedentes que demostraban que no había infracción a la ley de propiedad intelectual con actividad realizada por cableoperadores y operadores satelitales en la forma de la que lo están haciendo hasta ahora. Sin perjuicio de lo anterior, de seguro la ley de TV Digital que salga del congreso abordará dicha situación resolviendo con texto expreso la relación entre señales digitales abiertas y permisionarios de servicios de telecomunicaciones (cables y satelitales), para dar seguridad jurídica, que actualmente no se encuentra expresamente definido.

fuente foto: claseejecutiva.cl

fuente artículo: http://culturadigital.cl/wp/corte-suprema-rechaza-demanda-de-tvn-contra-vtr-por-uso-de-senal-abierta/

Presidente y candidatos intervendr�n en lanzamiento de Chile descentralizado...desarollado

Blog Legal — Mon, 03 Jun 2013 11:40:37 -0400

La iniciativa "Chile descentralizado… desarrollado" será lanzada oficialmente el próximo miércoles 12 de junio de 2013 en el Salón de Honor del ex Congreso Nacional, en Santiago.

La actividad será encabezada por el Presidente de la República, Sebastián Piñera Echenique, y contará con la participación de expertos en políticas públicas de diversos sectores. Además, los candidatos presidenciales expondrán acerca de sus compromisos de descentralización y desarrollo.

En el panel inaugural, se tratará el tema ¿Por qué queremos descentralizar Chile. Intervendrán el senador Carlos Cantero, el presidente del capítulo Regional Santiago del Consejo Nacional para la Regionalización y Descentralización de Chile, y Gastón L´Huillier, director ejecutivo de Proyecto País, del Colegio de Ingenieros.

El segundo panel, se denomina Nuevos gobiernos regionales para la gobernanza y el desarrollo territorial. Intervendrán Mario Marcel, sudirector de gobernabilidad y desarrollo territorial, OCDE; Juan Antonio Véjar, presidente Asociación Nacional de Consejeros Regionales, ANCORE y Alejandro Ferreiro, del Grupo Res Pública Chile.

Luego, se desarrollará el panel “Participación y control democrático para el desarrollo equilibrado de Chile. Participarán Edgardo Condeza, presidente del Movimiento por la Consulta y los Derechos Ciudadanos; Patricio Vergara, director del Centro de Investigación de Políticas Públicas de Tarapacá, CIPTAR, y Josefa Errázuriz, alcaldesa de Providencia, por Red Nacional de Territorios Ciudadanos.

En el panel “Emprendimiento y financiamiento público local y regional van a exponer Héctor Gaete, rector de la Universidad del Bío Bío, presidente de CORBIOBIO; Ricardo Mewes, presidente Cámara Nacional de Comercio; Leonardo Letelier, del Instituto de Asuntos Públicos, Universidad de Chile, y Felipe Bernstein, asesor de la Asociación Chilena de Municipalidades.

Sobre el tema “Capital humano e innovación científica y tecnológica regional” expondrán Patricio Sanhueza, rector de la Universidad de Playa Ancha, y presidente Agrupación de Universidades Regionales, AUR, y José Miguel Cancino, rector de la Universidad Católica de Concepción y vicepresidente de la Agrupación de Universidades Regionales.

El evento finalizará con el panel Visión y compromiso de los candidatos presidenciales.

Lo que est� en juego en el debate sobre la nueva Constituci�n

Diario Constitucional — Fri, 31 May 2013 11:48:12 -0400

Por Francisco Cañas

Durante este año, con mayor fuerza y difusión, se ha planteado abiertamente la posibilidad de cambiar la Constitución de 1980[1]. Al menos la mayoría de los candidatos a la Presidencia de la República para el próximo periodo lo han propugnado. En ese discurso se plantean una serie de críticas a esa Carta Magna, las que podemos sintetizar en las siguientes[2]: cambiar los altos quórums de la Constitución y las leyes; modificar las competencias del Tribunal Constitucional; el sistema electoral. En suma, lo que quieren aquellos que postulan una nueva constitución es eliminar, o por lo menos aminorar, los enclaves contra-mayoritarios, o en sus palabras “las instituciones antidemocráticas”.
En la presente columna no pretendo abordar esas críticas a la Carta Constitucional de 1980. Lo que me interesa es mostrar la discusión que subyace al debate sobre la nueva Constitución: el concepto de constitución. En ese sentido el objetivo de esta columna, más que defender una posición, es un llamado a sincerar posiciones. También es posible tomar esta columna como una invitación a los constitucionalistas para revisar y a elaborar una teoría constitucional fuerte que nos ayude a discutir aquel viejo problema -que en los cursos de pregrado algunos profesores enseñan con tanto desagrado- y que como lo demuestra este debate, mantiene plena vigencia e importancia. En lo que sigue explicaré por qué el debate gira en torno al concepto de constitución.
Los que propugnan una nueva constitución, como lo dije anteriormente, quieren una constitución sin -o con menos- instituciones antidemocráticas. Es decir, quieren -y por ende, sostienen que es posible- una Constitución que no sea un obstáculo para las decisiones de la mayoría. Por ende, lo que están señalando es que la forma que hoy tenemos de entender a la Constitución no los satisface, ya sea políticamente o bien jurídicamente.
Pero, ¿cuál es la concepción que subyace al concepto de la Constitución Chilena de 1980? Me parece que la concepción más cercana a esta idea de Constitución como limite al poder de la mayoría (léase, instituciones contra mayoritarias) es la de una Constitución en un sentido liberal. Efectivamente, los autores que uno podría identificar como “liberales” sostienen que la Constitución debe ser un límite al poder político, esto es, un límite a la decisión de la mayoría. En palabras de Dworkin “La Constitución y particularmente el Bill of Rights, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aún cuando ésta mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”[3]. En este sentido Ferrajoli señala que “Una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, si no para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto”[4]. Eso, que Dworkin y los liberales clásicos valoran, es lo que les molesta a quienes piden una nueva Constitución: que la Constitución sea una fórmula política para impedir que la mayoría pueda tomar la decisión. Lo que ellos quieren es que la Constitución sea un reflejo de lo que, como ciudadanos[5], consideramos como “nuestro” acuerdo fundamental[6]. Entienden a la Constitución, y por ende su concepto de Constitución implica, un acuerdo -de las mayorías- sobre lo fundamental. En ese sentido, esperan que las decisiones que se plasmen en la Constitución sean “del pueblo” y no en contra “del pueblo”. La razón para sostener aquello, y en donde radica a mi juicio el punto central de la diferencia, es que ellos estiman que “la voluntad mayoritaria no es siempre… de mala calidad”, de manera que no tiene sentido que la Constitución sea un obstáculo para la voluntad de la mayoría; “los votos ya expresan una opinión sobre el equilibrio adecuado entre ambos [se refiere al equilibrio entre interés individual y el interés de la sociedad]. Sopesar esta relación es algo intrínseco a lo que ocurre con la decisión del votante individual. Puede por lo tanto que haya mayores dificultades en justificar constricciones institucionales externas [lo que aquí llamamos “instituciones contra-mayoritarias” o -en el lenguaje de los que piden una nueva Constitución- “instituciones antidemocráticas”] en una democracia”[7].
Como queda descrito en lo anterior, lo que está en discusión es la forma de entender a aquello a lo que llamamos Constitución. En el discurso de los que requieren una “nueva” Constitución subyace un concepto de aquella distinto del que se ha sostenido tradicionalmente, esto es, la Constitución como límite al poder.
Como se aprecia, lo que en verdad está en juego en este debate es el concepto de constitución, o en otras palabras, qué es lo que entendemos por constitución; una constitución como límite al poder de la mayoría o una como reflejo de ésta. Como consecuencia de este debate, y su implicancia en la democracia también está en discusión cuál es el poder que en nuestro país le debemos dar a la mayoría.
Al ver de esta manera el debate me parece que es posible sincerar las posiciones. Los que están a favor de una nueva Constitución debieran argumentar por qué debemos entender, aquello que llamamos Constitución, como un reflejo de la mayoría[8]. Los que entienden a la Constitución en un sentido liberal deben argumentar por qué la mayoría no debe tener el poder para tomar las decisiones -incluso aquellas que tratan sobre “lo indecidible”. (Santiago, 17 mayo 2013)

[1] En todo caso el debate en Chile no es nuevo, ya en 2009 Fernando Atria lo postulaba como un punto fuerte que debía discutirse en la carrera presidencial pasada. Véase http://www.theclinic.cl/2009/07/25/fernando-atria-abogado-constitucionalista-%E2%80%9Cla-constitucion-le-da-poder-de-veto-a-la-derecha%E2%80%9D/
[2] En el debate es posible detectar otras también, pero las que más se repiten son esas.
[3] R. Dworkin, “Los Derechos en serio”, (Trad. Marta Gustavino), Ed. Ariel Derecho, pág. 211
[4]L. Ferrajoli, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Estado de Derecho: conceptos, fundamentos y democratización en América Latina, (Miguel Carbonell Coord.) Pág. 203
[5] Yo diría al menos una mayoría de ellos.
[6]En palabras de Jorge Contesse: “la Constitución como una práctica en que los pueblos se constituyen políticamente”, en entrevista de 14 de mayo en Radio Tierra. El audio está disponible en http://www.radiotierra.cl/nueva-constitucion-poder-decidir-es-asunto-de-dignidad-politica
[7] J. Waldron, “Liberal Rights. Collected papers 1981-1991“, Cambrige University Press, Pág. 407-408. Citado en español por C. Ruiz Schneider en “Hannah Arendt y el Constitucionalismo liberal”, Revista de la Academia N° 15, 2010. En el texto en inglés de la cita es el siguiente: “individual votes represent nothing more tan individual satisfaction; they express nothing at all about the proper balance that is to be struck between the individual and society. Any concerns about that balance have got be, as it were, external to the voting process. But in Rousseau´s model, votes already deliver an opinion about the proper balance between two. Weighing is intrinsic to what is going on individual voter´s decision. There might, therefore, be some greater difficulty in justifying external institutional constraints of the right in the Rousseauian democracy.”
[8] Me parece que deben argumentar también si en nuestro contexto político cultural estamos en posición de decidir lo indecidible. En este sentido puede revisarse J. Waldron, “The core of the case Against Judicial Review”, disponible en http://www.fortthomas.kyschools.us/userfiles/363/Classes/10174/CoreofCaseAgainstJudicialReview.pdf

Francisco Cañas es magíster en Derecho Público y Litigación Constitucional Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Diego Portales. Ayudante del Departamento de Derecho Público de la misma Universidad.