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Concilier liberté d'entreprendre et protection des créanciers

Thu, 07 Apr 2011 06:28:00 +0200

En pratique, une personne physique condamnée par la justice à s'acquitter de dettes privées peut, par ailleurs, constituer et gérer une société commerciale sans avoir, au préalable, rempli ses obligations envers ses créanciers privés. Pour autant, ceux-ci ne sont pas démunis face à cette situation et ils bénéficient de plusieurs garanties.
L'occasion de rappeler les moyens d'actions laissés à la disposition des créanciers...

Tout d'abord, les créanciers disposent du droit de suite leur permettant de suivre leur bien en quelque main qu'il se trouve. Ce mécanisme permet donc aux créanciers bénéficiant d'une sûreté de saisir le bien grevé alors même qu'il a été vendu et appartient à une autre personne que le débiteur.

Ils disposent également des outils du droit commun des contrats. Tout d'abord, grâce à l'action paulienne , les créanciers peuvent faire révoquer les actes du débiteur qui leur portent préjudice. Ce dispositif permet aux créanciers de faire réintégrer dans le patrimoine de son débiteur un ou des biens que celui-ci avait aliéné à un tiers, généralement complice, dans le but d'empêcher le créancier de faire saisir ce ou ces biens. Ainsi, ils peuvent notamment demander l'annulation, pour défaut d'affectio societatis, des statuts d'une société commerciale constituée uniquement dans le but de diminuer leur droit de gage général. L'action paulienne est recevable, même si le débiteur n'est pas insolvable, dès lors que l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée.
Plus couramment, ils pourront mettre en œuvre la responsabilité contractuelle du débiteur .

Enfin, l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité est sanctionnée sur le plan pénal par 3 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (c. pén. art. 314-7 et s).
Il s'agit du fait, par un débiteur, même avant la décision judiciaire constatant sa dette, d'organiser ou d'aggraver son insolvabilité, en vue de se soustraire à l'exécution d'une condamnation de nature patrimoniale :
- soit en augmentant le passif ou en diminuant l'actif de son patrimoine ;
- soit en diminuant ou en dissimulant tout ou partie de ses revenus ;
- soit en dissimulant certains de ses biens.

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Renouvellement du bail commercial et droit de rétractation du bailleur

Mon, 04 Apr 2011 07:04:00 +0200

Le droit de rétractation du bailleur reste possible, quand bien même il aurait accepté le principe du renouvellement du bail commercial.

En pratique, la décision judiciaire fixant les conditions du bail renouvelé après accord des parties sur le principe du renouvellement n'équivaut pas à un nouveau bail. Les parties doivent donc, à nouveau, faire connaître leur position. Elles bénéficient alors d'un mois à compter de la signification de la décision définitive pour choisir entre :
- d'un commun accord, décider expressément ou tacitement de conclure un nouveau bail dans les termes du jugement ;
- ou se rétracter, le locataire en renonçant au renouvellement, le bailleur en refusant le renouvellement.
À charge pour la partie qui a manifesté son désaccord de supporter tous les frais (c. com. art. L. 145-57).

Dans cette affaire, les juges du fond avaient refusé au bailleur l'exercice du droit d'option, estimant que ce droit n'était ouvert qu'après une décision relative à la fixation du loyer du bail renouvelé ou, éventuellement, au cours d'une telle instance. Or, aucune des parties n'avaient saisi le juge aux fins de voir fixer le prix du loyer.

Cette position est censurée par la Cour de cassation : l'une des parties peut exercer son droit d'option avant la saisine du juge en fixation du montant du loyer.
L'acceptation du principe du renouvellement du bail n'interdit donc pas au bailleur de rétracter son acceptation en offrant de payer une indemnité d'éviction. Cette option n'est soumise à aucune condition de forme ou de délai et peut s'exercer indépendamment de toute procédure en fixation du loyer.

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La transmission de documents d'audit vers les États-Unis n'est toujours pas admise par le H3C

Sun, 03 Apr 2011 19:12:00 +0200

La loi Sarbanes-Oxley (SOX) a instauré un système de surveillance des auditeurs de sociétés cotées sur le marché américain, notamment par l'intermédiaire du Public Compagny Accounting Oversight Board (PCAOB). Ainsi, cette loi prévoit l'obligation pour les cabinets d'audit étrangers de produire et de communiquer à la SEC ou au PCAOB leurs documents de travail en lien avec la mission effectuée pour le compte du cabinet enregistré auprès du PCAOB. Elle prévoit également que tout cabinet d'audit enregistré auprès du PCAOB doit, dès lors qu'il s'appuie sur les travaux d'un cabinet d'audit étranger dans le cadre de son audit, obtenir de celui-ci l'engagement exprès et écrit de communiquer aux autorités de régulation américaines ces documents.
En juillet 2010, ce dispositif a été renforcé avec l'obligation, pour tout cabinet d'audit étranger travaillant pour un cabinet d'audit enregistré au PCAOB, de nommer un représentant aux États-Unis. Ce dernier aurait pour rôle de recevoir au nom et pour le compte du cabinet français toute demande de la SEC ou du PCAOB ou tout acte ou document émis par toute juridiction compétente (loi SOX, art. 106 (b) et (d)).
Le Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C) estime que les nouvelles dispositions de l'article 106 de la loi SOX ne permettent toujours pas la transmission de documents d'audit d'un auditeur français. En effet, le H3C rappelle que la communication de tout document par les commissaires aux comptes aux autorités américaines suppose la conclusion d'un accord bilatéral entre le Haut Conseil et les autorités de régulation américaines garantissant la réciprocité et la protection du secret des affaires, des données personnelles et du secret professionnel (directive 2006/43/CE, art. 47 ; c. com. art. L. 821-1 et R. 821-20). Les commissaires aux comptes français ne peuvent donc pas en l'état, en l'absence d'un accord conclu entre les autorités de supervision, communiquer ou s'engager à communiquer dans le cadre de la procédure prévue par le nouveau dispositif légal américain des informations couvertes par les différents secrets applicables.
Par ailleurs, la décision de la Commission européenne visant à constater l'adéquation des systèmes de supervision de l'audit des États-Unis (CE, décision IP/10/1083 du 1^er septembre 2010) ne suffit pas à modifier la position du H3C, l'échange de documents dans ce cadre étant conditionné au préalable à la conclusion d'un accord réciproque avec les autorités compétentes des deux pays.

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Adoption de la nouvelle réglementation relative à l'attribution des noms de domaine

Sat, 02 Apr 2011 19:14:00 +0200

Une loi du 22 mars 2011 vient réécrire l'article L. 45 du code des postes et communications électroniques (l'article L. 45 relatif à l'attribution des noms de domaine avait été déclaré inconstitutionnel par la décision 2010-45 QPC du 6 octobre 2010, avec effet différé au 1er juillet 2011) et y ajoute les articles L. 45-1 à L. 45-8. Elle institue les "offices d'enregistrement" et fixe les grandes lignes de l'attribution et de la gestion des noms de domaine.

A compter du 30 juin 2011, entrent en vigueur les principes suivants :
L'office d'enregistrement, désigné par arrêté, attribue et gère les noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau (c. postes et communications électroniques, art. L. 45). Il rend public les tarifs de ses prestations et publie quotidiennement les noms de domaine qu'il a enregistrés (art. L. 45-5).
Les noms de domaine, attribués et gérés dans l'intérêt général et selon des règles non discriminatoires (comme le prévoyait déjà l'ancien article L. 45), sont octroyés pour une durée limitée et renouvelable. Le nom de domaine est attribué au premier demandeur (art. L. 45-1).
Toute personne démontrant un intérêt à agir peut demander à l'office d'enregistrement compétent la suppression ou le transfert à son profit d'un nom de domaine. L'office doit statuer sur cette demande dans les deux mois selon une procédure contradictoire fixée par son réglement intérieur (approuvé par arrêté ministériel). Sa décision est susceptible de recours devant le juge judiciaire (art. L. 45-6)

A compter du 31 décembre 2011, pourront demander l'enregistrement d'un nom de domaine :
- les personnes physiques résidant sur le territoire de l'Union européenne ;
- et les personnes morales ayant leur siège social ou leur établissement principal sur le territoire de l'un des Etats membres de l'Union européenne (art. L. 45-3).

Un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités d'application de ces dispositions.
Les mandats des offices d'enregistrement précédemment désignés restent valables jusqu'à la prochaine désignation qui sera effectuée sur le fondement du nouvel article L. 45 du code des postes et télécommunications, au plus tard jusqu'au 30 juin 2012. Dans l'attente de cette désignation, les articles L. 45 à L. 45-8 sont opposables à comtper du 31 décemble 2011 aux organismes qui assument les fonctions d'office d'enregistrement.

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Un contrat d'assurance-vie donné en garantie d'un prêt est imposable à l'ISF

Fri, 01 Apr 2011 17:00:00 +0200

Un contrat d'assurance-vie ne perd pas son caractère de contrat rachetable, et reste dans le patrimoine du souscripteur, même s'il fait l'objet d'une délégation au profit d'un établissement financier, en garantie d'un prêt.
Selon la Cour de cassation, les restrictions apportées à l'exercice de la faculté de rachat du soucripteur, dans le cadre de la délégation, n'ont pas d'incidence sur le caractère rachetable du contrat.
La valeur de rachat de ce contrat doit donc bien être ajoutée au patrimoine pour le calcul de l'ISF (CGI art. 885 F).

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Quand le reclassement interne dans le groupe reste hypothétique

Thu, 31 Mar 2011 18:26:00 +0200

Une entreprise de 50 salariés ou plus qui envisage le licenciement d'au moins 10 salariés sur 30 jours doit élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre (c. trav. art. L. 1233-61). Si l'entreprise appartient à un groupe, elle doit notamment proposer, au titre du reclassement interne, les emplois disponibles dans les autres entités du groupe (cass. soc. 31 mars 2010, n° 08-42718 D). Encore faut-il que ces propositions de reclassement présentent un minimum de garanties.

Ainsi, dans cette affaire, le reclassement dans une autre entité du groupe était subordonné à une période d'adaptation d'un mois à huit semaines, sans aucune mesure de formation ou d'adaptation au nouvel emploi. En tout état de cause, il appartenait à l'entité d'accueil de valider ou non cette période d'adaptation, sans que le PSE précise en fonction de quels critères cette entité prenait sa décision. Enfin, le plan n'envisageait pas les mesures dont pouvaient bénéficier les salariés en cas d'échec de la période d'adaptation.

Compte tenu de ces multiples incertitudes, les juges ont estimé que le PSE ne garantissait pas le reclassement effectif des salariés en cas d'emploi disponible dans le groupe. Ils ont en conséquence ordonné à l'entreprise, ainsi que le réclamait le comité d'entreprise, de supprimer du plan les mesures relatives à cette période d'adaptation.

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L'intéressement peut varier selon les unités de travail mais non selon les catégories de salariés

Tue, 29 Mar 2011 05:21:00 +0200

Les modalités de calcul de l'intéressement ainsi que les critères de répartition entre les salariés peuvent varier selon les unités de travail et, dans les entreprises à établissements multiples, selon les établissements (c. trav. art. L. 3314-1 et L. 3314-5).

Trois modalités de répartition peuvent être utilisées : répartition uniforme, répartition proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou répartition proportionnelle aux salaires.

S'il est possible de retenir conjointement ces différents critères et de varier les critères selon les établissements ou les unités de travail, il n'est pas permis de recourir à un autre critère de répartition.

En conséquence, il n'est pas possible d'appliquer des modalités différentes d'intéressement (calcul ou répartition) à une catégorie professionnelle, comme en l'espèce, les VRP. Ceux-ci ne constituent pas, en effet, une unité de travail.

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Cautionnement

Sun, 27 Mar 2011 10:09:00 +0200

Une personne physique se porte caution solidaire envers une banque du concours financier que celle-ci a consenti à une société; cette dernière étant mise en redressement judiciaire, la banque se retourne en paiement vers la caution.
La caution oppose à la banque la nullité de son engagement. En effet, l'acte de caution ne contenait pas sa mention manuscrite selon laquelle il renonçait au bénéfice de discussion et s'obligeait solidairement avec la société cautionnée, mention exigée par l'article L. 341-3 du code de la consommation. En revanche, la caution avait bien fait précédée sa signature de la mention prévue par l'article L.341-2 dudit code indiquant la limite chiffrée de son engagement et sa durée.

Dans ces conditions, la sanction de l'inobservation de la mention de solidarité, prévue à l'article L. 341-3 précité, ne pouvait conduire qu'à l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité; l'engagement de caution souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple.

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Dates limites de dépôt en 2011

Sat, 26 Mar 2011 07:12:00 +0100

La campagne d'impôt sur le revenu sera lancée à compter du mardi 26 avril 2011, date d'ouverture par la DGFIP du service de la déclaration en ligne sur le site www.impots.gouv.fr.
La date limite de dépôt de la déclaration papier est fixée au lundi 30 mai 2011 à minuit.
Les contribuables qui choisissent de déclarer leurs revenus sur internet bénéficieront d'un délai supplémentaire avec trois dates limites en fonction du département de leur résidence principale:
- le jeudi 9 juin à minuit pour les habitants des départements numérotés de 01 à 19;
- le jeudi 16 juin à minuit pour les habitants des départements numérotés de 20 à 49 (y compris les deux départements corses);
- le jeudi 23 juin à minuit pour les habitants des départements numérotés de 50 à 974.

Pour les contribuables qui ne résident pas en France, la déclaration de revenus, papier ou en ligne, devra intervenir:
- avant le 30 juin à minuit pour les contribuables résidant en Europe, dans les pays du littoral méditerranéen, en Amérique du Nord et en Afrique;
- et avant le vendredi 15 juillet à minuit pour ceux résidant dans les autres pays du monde.

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Sociétés de participations financières de professions libérales

Tue, 22 Mar 2011 08:28:00 +0100

Les sociétés de participation financières de professions libérales pourront avoir pour objet la détention de parts ou d'actions de SEL ou de sociétés commerciales ayant pour objet l'exercice de deux ou de plusieurs professions ci-après:
- avocat;
- notaire;
- huissier de justice;
- commissaire-priseur judiciaire;
- expert-comptable;
- commissaires aux comptes;
- conseil en propriété industrielle;
Les sociétés de participations financières peuvent aussi participer au capital de tout groupement de droit étranger ayant pour objet l'exercice de l'une ou de plusieurs de ces professions.
Plus de la moitié du capital doit être détenue par des personnes exerçant leur profession au sein des sociétés faisant l'objet d'une prise de participation. Le complément pourrait être détenu notamment par les anciens associés de l'une des sociétés filiales, pendant les dix années suivant la cessation de leur activité.
Avant cette réforme, les associés des sociétés de participations financières et des SELdans lesquelles il était pris une participation ne devaient exercer la même profession. La participation de groupements étrangers était admise dans la mesure où'ils exerçaient la même profession que celle des sociétés détenues.

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