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Metaverso como produto do ciberespaço, da cibercultura e da regulamentação

2022-01-16T11:30:00.001-03:00

Por Vitor Martins Dutra

Publicado em 01/2022. Elaborado em 12/2021.

DIREITO E INFORMÁTICADIREITO DA INFORMÁTICASOCIEDADE E INFORMÁTICADIREITO NAS REDES SOCIAIS

Análise contextualizada e ampla acerca dos metaversos. Reflexão sobre o seu relacionamento com os conceitos de ciberespaço (espaço), cibercultura (cultura) e regulamentação (aspectos jurídicos).

INTRODUÇÃO

No ano de 1992, Bill Gates previu que as pessoas não mais ficariam vinculadas a comunidades físicas, aduzindo que estas iriam se expandir a partir de novos fluxos de informação[2]. No mesmo ano, o termo "metaverso" foi empregado na obra de ficção "Snow Crash", escrita por Neal Stephenson. Cerca de 30 anos depois, o tema metaverso estremece as bases da sociedade moderna, aparentando ser a grande disrupção desde o advento e da popularização da internet[3].

Entender o metaverso e como ele se relaciona ao mundo atual é uma tarefa árdua, notadamente porque o seu conteúdo demanda um tipo de conhecimento multidisciplinar raro e complexo. Nesse contexto, o presente artigo se propõe a mitigar essa dificuldade.

A exposição do conteúdo passa pela concepção do ciberespaço e da cibercultura, entendidos como elementos estruturantes para as grandes mudanças provocadas pela tecnologia na sociedade. Após, é trabalhado o conceito de inteligência coletiva, traço marcante que orienta a produção de conteúdo e o fluxo de informações no ambiente digital. Em seguida, a temática do metaverso é introduzida, buscando-se trazer elementos de caráter técnico e social para uma melhor compreensão. Por fim, o artigo propõe relacionar a temática dos metaversos a aspectos de cunho espacial, social e jurídico.

1. O CIBERESPAÇO: FATOR ESPACIAL DAS TRANSFORMAÇÕES TECNOLÓGICAS

O termo "ciberespaço'' foi empregado pela primeira vez por William Gibson na obra Neuromancer (GIBSON, 2008). A referida obra de ficção científica aproximava a relação entre o homem e a máquina no remoto ano de 1983 - ano em que foi publicada -, instaurando um modelo futurista numa época em que a vida analógica ainda era preponderante.

Foi Pierre Lévy, filósofo moderno e pesquisador da ciência da informação e da comunicação, quem se tornou a grande referência na abordagem do ciberespaço. Para ele, o ciberespaço é o produto da evolução da sociedade ao longo dos anos, passando pelo desenvolvimento da escrita, do alfabeto e da imprensa (LÉVY, 2008).

O metameio (ciberespaço) definido pelo autor "apoia muitas tecnologias intelectuais que desenvolvem a memória (através de bases de dados, hiperdocumentos, Web), a imaginação (através de simulações visuais interativas), raciocínio (através da inteligência artificial, sistemas especialistas, simulações), percepção (através de imagens computadas de dados e telepresença generalizada) e criação (palavras, imagens, música e processadores de espaços virtuais)" (LÉVY, Pierre, 2008). Como podemos observar, um dos traços marcantes do ciberespaço - e do que ele representa -, encontra-se justamente no fato de que o seu ambiente é propício à interação.

Perceba que mídias tradicionais como o rádio e a televisão são espaços de comunicação definidos como um-para-muitos, ou seja, a emissão da mensagem ou informação parte da mídia sem que haja a possibilidade de uma interação direta com o público (que apenas consome o conteúdo passivamente). Por outro lado, o ciberespaço - e todos os seus recursos suportados pela rede mundial de computadores (internet) - possui múltiplas alternativas de comunicação: muitos-para-muitos, um-para-muitos, um-para-um. É nesse espaço que encontramos um ambiente de comunicação aberto pela interconexão global de computadores, ou seja, o ciberespaço (LÉVY, 2008).

Portanto, o ciberespaço é o espaço de interação por onde transitam informações que podem ser acessadas, manipuladas e transformadas pelos seus usuários em tempo real ou não. Nesse ambiente, conectado pela rede mundial de computadores (internet), encontramos múltiplas possibilidades de interações, as quais podem ser experimentadas nos videogames, nos aplicativos, nas redes sociais e, por que não, nos metaversos.

2. A CIBERCULTURA: FATOR CULTURAL COMO PRODUTO DAS RELAÇÕES NO CIBERESPAÇO

O ciberespaço é o local onipresente que contempla não apenas a infraestrutura material da comunicação digital, mas também - e principalmente - o universo de informações que por ele transitam intensamente. A cibercultura é o produto colhido de dentro deste ciberespaço, podendo ser conceituada como o "conjunto de técnicas (materiais e intelectuais), de práticas, de atitudes, de modos de pensamento e de valores que se desenvolvem juntamente com o crescimento do ciberespaço" (LÉVY, 2010. pág. 17).

Se pensarmos no ciberespaço como a representação ambiental composta pelo emaranhado tecnológico que a sustenta, podemos reconhecer a preponderância do seu aspecto técnico (ciberespaço entendido como técnica). Tal técnica condiciona a cultura, isto é, tudo o que o ciberespaço e as tecnologias a ele associadas oferecem à sociedade condicionam diversos aspectos culturais, embora não possam ser encarados como fatores determinantes (LÉVY, 2010. pág. 26).

Dito de outro modo, não podemos afirmar que a cultura é determinada pelas tecnologias ou pelo ciberespaço, até porque a cultura em si é produto de um feixe complexo composto por inúmeros elementos. Todavia, é inegável que a cultura acaba sendo condicionada por fatores de ordem técnica resultantes do ciberespaço.

Assim, a explosão tecnológica promovida no ciberespaço é resultado de um processo complexo composto por diversos elementos, e não - apenas - das ferramentas em si, das máquinas, dos algoritmos ou da infraestrutura. A cibercultura, portanto, é mais abrangente que o ciberespaço.

Não é mera divagação distinguir ciberespaço de cibercultura, uma vez que o entendimento acerca dos efeitos do ciberespaço na cultura é crucial para a compreensão do que estamos prestes a vivenciar com o advento dos metaversos. Em verdade, já vivenciamos algo parecido com a ideia dos metaversos, embora não com o nível avançado de experiência que tendemos a experimentar nos próximos anos. Você, eu e quase todos vivemos metaversos por meio dos nossos smartphones, videogames, computadores e tudo mais o que se conecte a redes sociais, por exemplo. Já vivemos experiências intensas e imersivas no ciberespaço, porquanto a cibercultura nos introduziu aos novos padrões de experiência e de comportamento que nos transformaram em seres digitais ou virtuais, quase dependentes dos nossos dispositivos eletrônicos conectados à internet.

Em vivendo digital, imersiva e socialmente, transferimos nossa inteligência individual para um ciberespaço onipresente, intensificando a troca e o compartilhamento de informações, traduzindo-se numa verdadeira "inteligência coletiva".

3. A INTELIGÊNCIA COLETIVA COMO CÉREBRO DO MUNDO

É possível encampar a ideia de que o desenvolvimento da cibercultura, como um produto condicionado pelo ciberespaço e pelas suas inovações, repousa na noção de uma inteligência coletiva. O ciberespaço é o cérebro, o local em que a interação ocorre, destacando-se que o "crescimento do ciberespaço não determina automaticamente o desenvolvimento da inteligência coletiva, apenas fornece a esta inteligência um ambiente propício" (LÉVY, 2010. pág. 29/30).

A inteligência coletiva é um conceito desenvolvido pelo filósofo Pierre Lévy, no sentido de que embora ninguém possa saber tudo sobre tudo, alguém sempre sabe sobre algo (LÉVY, 1998. pág. 28). É dizer, de outro modo, que todos temos algo a compartilhar de conhecimento com alguém.

Enquanto seres analógicos que fomos, não possuíamos instrumentos que favorecessem a troca de informações em escala exponencial. Contudo, a partir do momento em que o ciberespaço se tornou onipresente, a transmissão da informação e da própria cultura em si passou a ser mais intensa, mais interativa. Criou-se, assim, um verdadeiro coletivo de inteligência espalhado pelo ciberespaço.

É preciso reconhecer que a forma como nós, seres humanos, produzimos ou consumimos conteúdo e, por conseguinte, comunicamos a nossa cultura ou compartilhamos da nossa inteligência não é mais a mesma. Os patamares de cognição deste novo processo de trocas informacionais também não são mais os mesmos de outrora.

Em sua obra Navegar no ciberespaço: o perfil cognitivo do leitor imersivo, Lúcia Santaella lida com a evolução dos perfis cognitivos dos leitores. Na obra, a autora revela a existência dos perfis cognitivos contemplativo, movente e imersivo (SANTAELLA, 2004). O perfil de leitor contemplativo seria aquele que consome signos imóveis ou duráveis, tais como encontramos nos livros, mapas e pinturas; o perfil imersivo seria o leitor habituado às mídias digitais, à hipertextualidade e à leitura não linear de conteúdos; já o perfil de leitor movente seria uma espécie de leitor intermediário entre os perfis contemplativo e imersivo (SANTAELLA, 2004). Há, ainda, uma quarta classificação que define o perfil cognitivo ubíquo, tratando-se daquele consumidor de conteúdo capaz de processar informações de espaços físicos e virtuais, sob diversos aspectos e pontos de vista, detentor de uma capacidade de improvisação diante do acelerado fluxo de informação consumida em ambientes mutáveis (MITTERMAYER, Thiago. 2017).

Tais perfis são o resultado do processo evolutivo, formando leitores híbridos que não se restringem à leitura solitária de um livro, mas que navegam por hipertextos não lineares, consumindo palavras, imagens, cores e tudo mais que se conecte a uma espécie de pensamento visual e um ambiente altamente interativo e imersivo. As múltiplas mídias como novos componentes do ciberespaço são fatores cruciais para essa verdadeira revolução no processo comunicativo e da troca de informação.

Segundo Pierre Lévy, "o universo é uma enorme inteligência despertando para si própria graças a uma evolução da linguagem que estende seu próprio movimento. Esse processo está apenas em seu começo. A missão da raça humana: fazer crescer o cérebro do mundo. Um cérebro mais e mais poderoso e livre que incluirá o mundo em sua substância" (LÉVY, 2008).

Assim, podemos concluir que o ciberespaço é o cérebro ampliado que forma a inteligência coletiva da sociedade moderna. E essa inteligência coletiva é intensificada por experiências cada vez mais imersivas e intensas, sobretudo no âmbito das redes sociais (atualmente), condicionando a cultura e modificando o nosso comportamento.

Agora, os metaversos estão prestes a habitar o ciberespaço, o que produzirá efeitos no processo cultural da sociedade e na forma como compartilhamos nossa inteligência, nossa cultura e as nossas informações.

4. METAVERSOS

4.1. INTRODUÇÃO

Metaverso refere-se a algo que transcende o mundo físico. A simplicidade da afirmação, todavia, não infirma o gigantesco desafio de encontrar uma maneira razoavelmente simples para explicá-lo.

Uma forma possível de organizar o conteúdo relacionado ao metaverso é dividi-lo em duas grandes categorias: tecnologias e ecossistemas. No grupo das tecnologias encontram-se todos os requisitos técnicos e de infraestrutura para suportar a experimentação das sensações imersivas e diferenciadas proporcionadas pelos metaversos. Já no grupo dos ecossistemas residem elementos ligados a aspectos sociais, econômicos e de privacidade (LEE et al., 2021).

4.2. ÁREAS QUE COMPÕEM A CATEGORIA TECNOLOGIAS

O metaverso, sob o ponto de vista das tecnologias, pode ser visto como uma reunião de aspectos técnicos e de infraestrutura para suportar a existência virtual de um mundo experimentado da maneira mais realista possível.

A porta de acesso a um dado metaverso pode ser um óculos de realidade estendida, realidade virtual, realidade aumentada ou realidade mista (LEE et al., 2021). Trata-se do recurso tecnológico que proporciona a sensação de estar presente no metaverso, incluindo outros recursos que o complementam, tais como tecidos "inteligentes" que simulam as sensações experimentadas no mundo virtual, sensíveis ao toque, ou mesmo dispositivos que permitam ao usuário tocar e sentir os elementos do metaverso.

Nesse sentido, o metaverso deve produzir a interação virtual do usuário com outros usuários, do usuário com objetos e de objetos com outros objetos (LEE et al., 2021), o que significa dizer que existem desafios absolutamente complexos para que tudo funcione perfeitamente bem.

Os metaversos devem ser embarcados em tecnologias sofisticadas, destacando-se as áreas de visão computacional, da inteligência artificial, do blockchain, da internet das coisas, da robótica e do armazenamento em nuvem (LEE et al., 2021).

Por fim, sem excluir outras necessidades não dispostas no presente artigo, não se pode olvidar para a importância da demanda por alto desempenho das redes, com latência e taxas de transferência suficientes para suportar o impactante volume de informações que transitam pelos metaversos (LEE et al., 2021).

4.3. ÁREAS QUE COMPÕEM A CATEGORIA ECOSSISTEMAS

Sob a perspectiva do ecossistema, os metaversos pressupõem a interação humana por meio de avatares. Embora a existência em si dos avatares possa ser confundida com a categoria tecnologia, o avatar, neste ponto, relaciona-se ao ecossistema por se tratar de uma representação humana que habita o metaverso (LEE et al., 2021).

É aqui que reflexões e questionamentos complexos começam a surgir. Quem habitará o metaverso: a pessoa, o seu avatar ou ambos? Há direito de herança dentro do metaverso (em considerando que possam haver herdeiros)? Quando um avatar ganha ou perde os seus direitos (se é que ele os possui)? A quem pertence o avatar? O avatar pode ser expulso do metaverso?

Outro ponto fundamental para entender os metaversos em seu contexto de ecossistema relaciona-se aos níveis de interação. Com efeito, os avatares interagem e produzem conteúdo no metaverso, o que, por conseguinte, produz uma verdadeira economia virtual. Será possível, por exemplo, prestar serviços no metaverso e receber uma contraprestação financeira por isso!

A aludida economia virtual dos metaversos já é realidade, tendo em vista que terrenos já são vendidos[4] e moedas já circulam antes mesmo de os metaversos serem uma realidade do dia a dia da maior parte das pessoas no mundo[5].

Por outro lado, existem elementos vinculados à categoria dos ecossistemas que criam certas barreiras ao otimismo exacerbado em relação aos metaversos: aceitação social, segurança, privacidade e regulamentação.

Em apertada síntese, para o sucesso de um dado metaverso, a criação de conteúdo e a formatação da denominada economia virtual devem estar alinhadas às normas e às regulações sociais. Além disso, a produção de riqueza na economia virtual deve ser resguardada pela propriedade intelectual. E, por óbvio, os usuários do metaverso exigirão que as suas atividades não sejam expostas a riscos de privacidade e a ameaças de segurança (LEE et al., 2021).

4.4. OS METAVERSOS COMO PRODUTO

As redes sociais podem ser consideradas o nascedouro dos metaversos. Não por outra razão, o grande marco de discussão em sociedade sobre a existência dos metaversos nasceu a partir da modificação do nome comercial do Facebook para Meta[6]. Em ambos os casos (redes sociais atuais e os metaversos do futuro), trata-se de experiências interativas virtuais. A grande diferença entre as atuais redes sociais e os metaversos encontra-se no fato de que será cada vez mais complexo distinguir uma experiência física (dita real) de uma experiência remota (dita virtual).

Ao longo dos anos, temos vivido uma verdadeira migração dos ambientes físicos para os virtuais. E, associado a isso, quanto mais a tecnologia se desenvolve, mais recursos ficam disponíveis para que a existência dos metaversos se torne algo presente no dia a dia das pessoas. Entretanto, para além do entusiasmo, existe uma série de entraves e pendências de ordem técnica e social para serem resolvidas antes que a utopia se torne realidade.

Mas o que, afinal de contas, espera-se do metaverso? Espera-se que o metaverso seja uma experiência perpétua, com traços de compartilhamento intenso, simultâneo, infinito e permanente, ou seja, um ciberespaço virtual e físico mesclado para acomodar um número ilimitado de usuários (LEE et al., 2021).

Não é difícil imaginar que poderemos viver em multiversos, em que cada metaverso será responsável por um formato de mundo, com avatares que os habitam. Cada metaverso produzirá um sistema, uma economia e as suas regras de convívio. Por curiosidade ou por necessidade, as pessoas habitarão novos mundos virtuais e paralelos à nossa realidade.

A questão que surge, na realidade, nem é tanto sobre o que será capaz de ser feito nos metaversos, mas sim sobre o que poderá ser evitado, especialmente quanto a eventuais violações, tais como de segurança e de privacidade. Além disso, questões pertinentes à regulamentação poderão ser objeto de potencial complexidade, especialmente considerando o traço da multidisciplinaridade que marca a temática. Dito isso, que tipo de profissional será necessário para trabalhar junto aos metaversos?

O metaverso nada mais é que o produto do ciberespaço, da cibercultura e da iminente regulamentação a ser criada em nível mundial. Não há como conceber a existência de mundos paralelos sem que haja a consideração sobre tais elementos, especialmente para profissionais que se posicionarem para atuar neste mercado de trilhões de reais[7].

A título de exemplo, não haverá espaço para advogados no segmento jurídico. Haverá, nesse caso, espaço para profissionais que tenham conhecimento sobre tecnologia, sobre cibercultura, sobre a regulamentação dos metaversos e temáticas congêneres e, claro, que advoguem. Da mesma forma, profissionais do setor público deverão estar preparados para as demandas em caráter multidisciplinar que, ao que tudo indica, serão as grandes discussões levadas ao contexto da jurisdição. Tal lógica multidisciplinar aplica-se aos demais casos e áreas de atuação.

Por tudo isso, compreender o ciberespaço e a cibercultura é essencial, na medida em que os tão falados metaversos são meras extensões desse processo evolutivo. A evolução das tecnologias está abrindo as portas para novas experiências, mas isso não significa que sejam elas - as tecnologias - as responsáveis por toda a mudança. Mais que metaversos, devemos compreender o ciberespaço e a cibercultura, já que são elas as bases para todas as discussões vindouras sobre tecnologia, sobre aspectos sociais, sobre economia e sobre as suas implicações jurídicas e legais oriundas das relações existentes no metaverso.

CONCLUSÃO

A exiguidade resultante da limitação de caracteres não autoriza que diversas questões apontadas ao longo do presente artigo pudessem ser melhor explicadas ou mesmo relativizadas. Falar sobre metaverso hoje é tratar sobre diversas imprecisões. Justamente por isso, buscou-se associar o metaverso ao processo evolutivo que nos trouxe até aqui.

Muito se fala acerca dos metaversos, mas pouco se pesquisa sobre o fato de que eles nada mais são do que produtos da evolução tecnológica e cultural. Não há novidades em nível conceitual, mas puramente no tocante ao fato de que as tecnologias estão permitindo o aprofundamento das sensações e das experiências vivenciadas na interação virtual.

Por isso, o grande enfoque de pesquisa para a evolução em sociedade (e não apenas dos metaversos), diante de tantas novidades incipientes, é buscar o entendimento profundo sobre o local onde tudo acontece (ciberespaço), o processo cultural e econômico que provém da interação no ambiente digital (cibercultura) e sobre as questões regulamentares e legais que podem ser objeto de discussão nas Casas Legislativas em todo o mundo (aspecto jurídico).

BIBLIOGRAFIA

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CASSERLY, Toni. Through AI, Humans Might Literally Create God. Big Think, 2021. Disponível em: <https://bigthink.com/the-future/toni-lane-casserly-on-the-dangers-and-potential-of-artificial-intelligence/>. Acesso em 28 de dez. de 2021.

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Lee, Lik-Hang & Braud, Tristan & Zhou, Pengyuan & Wang, Lin & Xu, Dianlei & Lin, Zijun & Kumar, Abhishek & Bermejo, Carlos & Hui, Pan. (2021). All One Needs to Know about Metaverse: A Complete Survey on Technological Singularity, Virtual Ecosystem, and Research Agenda. 10.13140/RG.2.2.11200.05124/8.

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LÉVY, P. O ciberepaço como um passo metaevolutivo. Revista FAMECOS, v. 7, n. 13, p. 59-67, 10 abr. 2008. Disponível em https://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/revistafamecos/article/download/3081/2357/

LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Editora 34, 2010.

MITTERMAYER, Thiago. Narrativa transmídia: uma releitura conceitual. São Paulo: Editora C0D3S, 2017.

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SANTOS, Lucas Vinicius. Metaverso industrial deve arrecadar R$ 3 trilhões até 2025. Tecmundo, 30 de nov. de 2021. Disponível em: <https://www.tecmundo.com.br/mercado/229663-metaverso-industrial-deve-arrecadar-r-3-trilhoes-2025.htm>. Acesso em 28 de dez. de 2021.

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https://about.facebook.com/br/meta/

https://www.tecmundo.com.br/mercado/229663-metaverso-industrial-deve-arrecadar-r-3-trilhoes-2025.htm

Fonte:https://jus.com.br/artigos/95824/metaverso-como-produto-do-ciberespaco-da-cibercultura-e-da-regulamentacao

Impenhorabilidade do bem de família não se aplica em indenização por crime.

2019-07-24T10:00:00.000-03:00

Por Mariana Oliveira

Bens de família são penhoráveis para fins de indenização em condenação criminal. Foi o que decidiu o juiz Valdemar Bragheto Junqueira, da 2ª Vara da Comarca de Porto Ferreira (SP), ao manter bloqueio de bens de réus condenados por pedofilia.

Os autores do pedido de desbloqueio foram condenados depois das revelações da CPI da Pedofilia, do Congresso Nacional, que aconteceu em 2003. Eles alegaram excesso de execução, prescrição da pena e impenhorabilidade de bens de família.

Para o juiz, no entanto, o inciso VI do artigo 3º da Lei 8.009/1990 permite a penhora de bens de família quando se trata de compensação pelo cometimento de crimes.

Junqueira cita duas decisões de relatoria do ministros Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça.

"O artigo 3º, VI, da Lei 8.009/1990 expressamente afastou a impenhorabilidade quando o bem imóvel é adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens, sendo certo que, por ostentar a legislação atinente ao bem de família natureza excepcional, é insuscetível de interpretação extensiva", disse Salomão em um dos julgados.

Na mesma sentença, Valdemar Junqueira afirmou que a prescrição punitiva alegada pelos réus não é motivo para embargar o cumprimento provisório da sentença reparatória civil.

Processo 0001024-15.2017.8.26.0472

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-27/impenhorabilidade-bem-familia-nao-aplica-crime

Banco não pode cobrar prestação de leasing após furto ou roubo, decide STJ.

2019-02-07T08:00:00.000-03:00

As instituições financeiras não podem cobrar prestação de arrendamento mercantil (leasing) após furto ou roubo do bem, garantido por contrato de seguro. Isso porque, nesse caso, a arrendadora não cumpre mais com a obrigação de colocar o bem à disposição do arrendatário.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a vedação da cobrança, mas deu provimento parcial ao recurso dos bancos para restringir essa proibição às hipóteses de bem garantido por contrato de seguro.

Os bancos fizeram o pedido em ação coletiva ajuizada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj).

Segundo a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, no contrato de leasing, é do arrendador a prestação impossível de ser cumprida na hipótese de perda do bem por caso fortuito ou força maior

Deste modo, diz, “pela teoria dos riscos, o contrato se resolveria e quem teria de arcar com os prejuízos da perda do bem teria de ser o arrendador, devedor da prestação que deixa de poder ser adimplida involuntariamente e sem culpa”.

A ministra considerou que o seguro é pago ao dono do bem e, assim, quem ficaria com o prejuízo seria o consumidor, que não dispõe do bem arrendado. Com isso, é obrigado a cumprir com as prestações prestes a vencer do arrendamento mercantil, o que "infringe o equilíbrio contratual e a correspectividade das prestações".

“A perda do bem, sobretudo quando garantida por contrato de seguro, não deveria ser capaz de ensejar a resolução do contrato de arrendamento mercantil, ao menos não pelo arrendador, eis que o inadimplemento, a partir do momento do recebimento da indenização, é do arrendador, e não do arrendatário, que, até então, está adimplente com as prestações que lhe competiam”, afirmou a ministra.

Nancy Andrighi disse que a cobrança de parcelas quando o consumidor não dispõe do bem pode caracterizar enriquecimento sem causa da instituição financeira.

A ministra ressaltou também que no leasing, até o exercício da opção de compra, o consumidor é locador do bem, não podendo ser qualificado como promitente comprador. A promessa de venda, relacionada a opção de compra, pode não concretizar. Portanto, segundo a ministra, não é possível aplicar por analogia a norma do artigo 524 do Código Civil, que trata da compra e venda com reserva de domínio. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp. 1.658.568

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-19/banco-nao-cobrar-prestacao-leasing-furto-ou-roubo

Multa cominatória não incide na base de cálculo dos honorários advocatícios, diz STJ.

2019-02-06T09:35:00.000-03:00

A multa de 10% por inadimplemento no pagamento da sentença não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o artigo 523, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil.

A decisão foi tomada em um recurso especial de uma empresa de engenharia contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que estabeleceu que a multa deveria ser somada ao valor do débito na base de cálculo dos honorários em cumprimento da sentença, com base no novo CPC.

A companhia recorrente alegou dissídio jurisprudencial, violação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 523 do CPC. Sustentou que a multa pelo inadimplemento voluntário da quantia sentenciada não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios, devendo incidir apenas
sobre o valor do débito principal.

A tese foi acatada pelo STJ no julgamento com relatoria do ministro Villas Bôas Cueva, seguido por unanimidade por todos os membros da turma. Ele afirmou, citando precedentes da corte no mesmo sentido, que “a base de cálculo da multa e dos honorários advocatícios é a mesma, ou seja, ambos incidem sobre o débito”.

Isso porque, explicou, a "calcula-se a multa sobre o montante executado e, em seguida, procede-se da mesma forma com os honorários devidos ao advogado. Assim, por exemplo, em caso de execução da importância de R$ 10 mil, será adicionado R$ 1 mil a título de multa e R$ 1 mil de honorários advocatícios".

Ao dar provimento ao recurso e terminar a incidência dos honorários advocatícios apenas sobre o valor do débito principal fixado na sentença, o ministro destacou que "a multa estabelecida para o caso de inadimplemento voluntário da quantia fixada na sentença não tem natureza de verba sucumbencial", uma vez que ela não representa despesas do litígio.

"O CPC/2015 compreende que 'as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha'", concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ

Clique aqui para ler a decisão.
REsp 1.757.033
Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-05/multa-cominatoria-nao-incide-calculo-honorarios-advocaticios

Plano de saúde deve fornecer home care mesmo sem previsão em contrato, diz TJ-RJ.

2019-02-05T09:33:00.000-03:00

Por Fernando Martines.

A finalidade básica do contrato de assistência médica é garantir atendimento e manutenção da saúde do consumidor. Se para isso for necessário o home care (tratamento em casa), a empresa terá que fornecer o serviço, mesmo que não esteja previsto no contrato.

Esse é o entendimento da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que reformou decisão de primeira instância e obrigou um plano de saúde a fornecer o home care a uma segurada idosa e gravemente doente.

O relator, desembargador Alcides da Fonseca Neto, afirma na decisão que as cláusulas no contrato de plano de saúde devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor, de modo a lhe garantir o pleno e integral acesso à saúde.

"Não há como a operadora de plano de saúde livrar-se de tal obrigação, ainda que não exista previsão contratual ou negociação entre as partes", afirma Fonseca Neto. A multa em caso de descumprimento foi estipulada em R$ 20 mil.

Clique aqui para ler a decisão.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-04/plano-fornecer-home-care-mesmo-previsao-contrato

TJ-RJ afasta súmula do "mero aborrecimento" e concede indenização.

2019-02-04T14:00:00.000-03:00

Súmula de Tribunal de Justiça não pode suprimir direito estabelecido pela Constituição Federal. Com esse entendimento, a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afastou a Súmula 75 da corte e condenou o Banco do Brasil a pagar indenização por danos morais de R$ 4 mil a uma mulher que teve seu cartão de crédito recusado em uma loja.

Após receber o cartão e desbloqueá-lo, a autora da ação tentou usá-lo em um estabelecimento comercial, mas a transação foi recusada, e ela disse ter ficado constrangida. Por mais que tenha contatado o Banco do Brasil e enviado diversos documentos, a mulher não conseguiu liberar o cartão.

Assim, moveu ação para obrigar a instituição financeira a desbloquear o cartão de crédito e lhe pagar indenização por danos morais. Em sua defesa, o Banco do Brasil alegou que não falhou na prestação do serviço, uma vez que a conta da mulher não previa a disponibilização de cartões de crédito.

Em primeira instância, a 7ª Vara Cível de Campo Grande, zona oeste da capital fluminense, aceitou o primeiro pedido, mas negou o segundo. Conforme a juíza, a rejeição do cartão na loja foi “mero aborrecimento”. E, conforme a Súmula 75 do TJ-RJ, isso não configura dano moral a justificar reparação.

Ela então recorreu. No TJ-RJ, o relator do caso, desembargador Alcides da Fonseca Neto, afirmou que a Súmula 75 não pode se sobrepor ao direito à indenização por dano moral, estabelecido pela Constituição.

"O Direito das Obrigações, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil e, principalmente, a Constituição da República, não podem deixar de ter vigência em razão de uma súmula estadual, que trata de um assunto que não é de sua competência e que é utilizada para negar — como se pretendia negar neste caso — um direito que vem previsto em lei. Resumindo: a Súmula 75 do TJ-RJ não pode suprimir um direito que foi criado pela Constituição da Republica Federativa do Brasil, qual seja, o dano moral”, afirmou.

Ainda que a conta da autora não lhe desse direito a cartão de crédito, se o banco a enviou um produto desses, a fez crer que tinha à disposição esse tipo de ferramenta financeira, apontou o magistrado. Logo, declarou, o Banco do Brasil é responsável pelo “enorme constrangimento” que a mulher passou ao ter sua transação rejeitada no estabelecimento comercial.

“Assim, verifica-se que a conduta da ré beira a má-fé e é amplamente caracterizadora de danos morais ante a violação clássica de direitos da personalidade da autora, tais como a honra e a imagem, além da dignidade da pessoa humana”, avaliou o relator.

Dessa maneira, Fonseca Neto votou por determinar que o Banco do Brasil pagasse indenização por danos morais de R$ 4 mil à autora. A decisão da 20ª Câmara Cível se deu por maioria de votos. Ficaram vencidas as desembargadoras Marília de Castro Neves (relatora original do caso) e Mônica Sardas.

Pedido de cancelamento

A seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil já protocolou pedido para tentar cancelar a Súmula 75 do TJ-RJ. O enunciado estabelece que"o simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte".

Para a Procuradoria da OAB-RJ, o entendimento da corte contraria precedentes do Superior Tribunal de Justiça que aplicam a teoria do desvio produtivo do consumidor: diversos julgados reconhecem danos morais pelo tempo que o cliente desperdiça para solucionar problemas gerados por maus fornecedores.

De acordo com o requerimento enviado ao TJ-RJ," não faz o menor sentido que o consumidor perca seu tempo — já escasso — para tentar resolver problemas decorrentes dos bens concebidos exatamente com o objetivo de lhe poupar tempo ".

O pedido da Ordem diz que a Súmula 75 beneficia quem pratica o dano,"o que acaba por resultar no fato de que a conduta lesiva ainda compense financeiramente e reafirme a situação histórica de desigualdade".

Clique aqui para ler a íntegra da decisão.

Processo 0027164-09.2017.8.19.0205

Fonte: https://correcaofgts.jusbrasil.com.br/noticias/640560427/tj-rj-afasta-sumula-do-mero-aborrecimento-e-concede-indenizacao

Ameaça espiritual serve para configurar crime de extorsão.

2018-11-29T08:00:00.000-03:00

Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a ameaça de emprego de forças espirituais para constranger alguém a entregar dinheiro é apta a caracterizar o crime de extorsão, ainda que não tenha havido violência física ou outro tipo de ameaça.

Com esse entendimento, seguindo o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a turma negou provimento ao recurso de uma mulher condenada por extorsão e estelionato.

O caso aconteceu em São Paulo. De acordo com o processo, a vítima contratou os serviços da acusada para realizar trabalhos espirituais de cura. A ré teria induzido a vítima a erro e, por meio de atos de curandeirismo, obtido vantagens financeiras de mais de R$ 15 mil.

Tempos depois, quando a vítima passou a se recusar a dar mais dinheiro, a mulher teria começado a ameaçá-la. De acordo com a denúncia, ela pediu R$ 32 mil para desfazer “alguma coisa enterrada no cemitério” contra seus filhos.

Extorsão

A ré foi condenada a seis anos e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto. No STJ, a defesa pediu sua absolvição ou a desclassificação das condutas para o crime de curandeirismo, ou ainda a redução da pena e a mudança do regime prisional.

Segundo a defesa, não houve qualquer tipo de grave ameaça ou uso de violência que pudesse caracterizar o crime de extorsão. Tudo não teria passado de algo fantasioso, sem implicar mal grave “apto a intimidar o homem médio”.

Para o ministro Rogerio Schietti, no entanto, os fatos narrados no acórdão são suficientes para configurar o crime do artigo 158 do Código Penal.

“A ameaça de mal espiritual, em razão da garantia de liberdade religiosa, não pode ser considerada inidônea ou inacreditável. Para a vítima e boa parte do povo brasileiro, existe a crença na existência de forças sobrenaturais, manifestada em doutrinas e rituais próprios, não havendo falar que são fantasiosas e que nenhuma força possuem para constranger o homem médio. Os meios empregados foram idôneos, tanto que ensejaram a intimidação da vítima, a consumação e o exaurimento da extorsão”, disse o ministro.

Curandeirismo

Em relação à desclassificação das condutas para o crime de curandeirismo, previsto no artigo 284 do Código Penal,o ministro destacou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo de que a intenção da acusada era, na verdade, enganar a vítima e não curá-la de alguma doença.

“No curandeirismo, o agente acredita que, com suas fórmulas, poderá resolver problema de saúde da vítima, finalidade não evidenciada na hipótese, em que ficou comprovado, no decorrer da instrução, o objetivo da recorrente de obter vantagem ilícita, de lesar o patrimônio da vítima, ganância não interrompida nem sequer mediante requerimento expresso de interrupção das atividades”, explicou Schietti.

Pena mantida

O redimensionamento da pena também foi negado pelo relator. Schietti entendeu acertada a decisão do tribunal paulista de considerar na dosimetria da pena a exploração da fragilidade da vítima e os prejuízos psicológicos causados.

Foi determinada, ainda, a execução imediata da pena, por aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal de que seu cumprimento pode se dar logo após a condenação em órgão colegiado na segunda instância.

Fonte: https://audienciabrasil.jusbrasil.com.br/noticias/646920332/ameaca-espiritual-serve-para-configurar-crime-de-extorsao

Quem não registra não é dono - TRT-15ª – Agravante não consegue reverter penhora de imóvel adquirido apenas por meio de contrato particular.

2018-11-28T08:00:00.000-03:00

Por Paulo Antonio Papini

A 11ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao agravo de um terceiro, que teve seu imóvel penhorado e arrematado em uma ação trabalhista que tramitou na 3ª Vara do Trabalho de São José do Rio Preto. Segundo afirmou nos autos, ele “detém a posse e a propriedade do referido imóvel desde a data de 23/6/1998, quando o adquiriu por meio de contrato de compra e venda” e “apesar e não ter efetuado o registro, agiu de boa-fé no ato da aquisição”. O agravante afirmou ainda que “adquiriu o imóvel antes do ajuizamento da reclamação trabalhista” e que por isso deveria “ser cancelada sua penhora e arrematação”.

Para o relator do acórdão, desembargador Eder Sivers, “não se pode considerar transmitida a propriedade do imóvel por meio de simples contrato particular, pois embora tenha validade entre as partes, tal compromisso de compra e venda não é oponível a terceiros”. O acórdão complementou, afirmando que “a propriedade de bem imóvel somente é adquirida com o registro no Cartório de Imóveis, nos termos do art. 1.245 do Código Civil“.

O colegiado afirmou ainda que “nem a posse, nem mesmo o suposto pagamento de impostos do imóvel possuem o condão de transmitir a sua propriedade, por expressa determinação legal”, tampouco “eventual boa-fé seria suficiente para afastar a patente falta de diligência do agravante, o qual não providenciou a averbação do negócio na matrícula do bem, junto ao registro de imóveis”.

O colegiado lembrou também que “o agravante ajuizou e alcançou sucesso em ação de regresso promovida perante a Justiça Cível, a qual reconheceu o seu direito ao recebimento do valor despendido com correção monetária desde a negociação e juros a partir da citação em face do sócio proprietário e executado”.

O acórdão concluiu, assim, que “a transmissão da propriedade do bem imóvel, através de compromisso de compra e venda, está eivada de vício, gerando a ineficácia do negócio jurídico” e por isso é “legítima a penhora do imóvel, assim como perfeita, acabada e irretratável a arrematação do embargado, nos termos do art. 903 do CPC“. (Processo 0000544-11.2011.5.15.0082)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região e Associação dos Advogados de São Paulo - https://www.aasp.org.br/noticias/trt-15a-agravante-nao-consegue-reverter-penhora-de-imovel-adquirido...

Fonte: https://papini.jusbrasil.com.br/noticias/646551296/quem-nao-registra-nao-e-dono

Compliance caminha sempre junto da contabilidade e dos controles internos.

2018-11-20T08:00:00.001-03:00

Por Catarina Rattes e Jefferson Souza

No Brasil, quando o tema em pauta é a adoção de medidas preventivas de compliance, muito se fala na elaboração do código de ética, treinamento de colaboradores e na introdução de canais de comunicação confidenciais e independentes. No entanto, pouco se discute sobre o dever das empresas de manter controles internos eficientes, registros contábeis precisos e transparentes, bem como sobre os padrões mínimos necessários para atender a referida obrigação.

Esse relativo desinteresse sobre o tema não se verifica por acaso, nem chega a causar espanto. A lei anticorrupção brasileira (Lei 12.846/2013) não menciona o tema de maneira expressa, e a sua regulamentação — o Decreto 8.420/2015 — limitou-se a elencar apenas dois elementos relativos à qualidade dos registros contábeis, dentre um total de 16 itens, como parâmetros utilizados para avaliar a eficácia dos programas de compliance e ajudar a reduzir eventuais multas e penalidades: (i) “registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica”; e (ii) “controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica”.

Devido à modesta regulamentação e ausência de penalidades específicas para a apresentação de contabilidade malfeita às autoridades governamentais, hoje a preocupação com boas práticas na contabilidade costuma se limitar aos registros e práticas que possam gerar efeitos tributários. Outra situação em que se verifica alguma preocupação com controles internos ocorre quando se identificam perdas financeiras ou ineficiência operacional. Tais situações, contudo, parecem distantes dos objetivos da legislação anticorrupção, de modo que as empresas de fato veem pouca razão para investir em controles contábeis preventivos de compliance, ou se dão conta da íntima relação entre a fraude e a existência de um ambiente de controles frágil ou até mesmo inexistente.

Com a introdução do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) e da crescente automatização dos controles contábeis, a contabilidade das empresas de modo geral evoluiu muito no que diz respeito ao escopo, precisão e padronização das informações apresentadas pelas empresas. Essa transformação da contabilidade no Brasil fez com que as empresas brasileiras passassem, acidentalmente, também a se adequar a alguns parâmetros mencionados no Decreto 8.420/2015. Entretanto, embora a preocupação com a conformidade tributária possa até contribuir com a eventual diminuição das penas previstas na lei anticorrupção, tal postura não nos parece ser suficiente para atender integralmente à legislação anticorrupção.

Vale lembrar que o Brasil é signatário da convenção anticorrupção[1] da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Tendo essa convenção sido ratificada pelo Congresso Nacional em 2000, esse normativo possui status de lei no Brasil e obriga o nosso país a observar as diretrizes da OCDE, de modo que as orientações dessa organização internacional possuem relevante peso na aplicação da lei brasileira.

Dentre as orientações emitidas pela OCDE, o “Guia de Boas Práticas Sobre Controles Internos, Ética e Compliance”, de 18 de outubro de 2010, prevê como boa prática a adoção de “um sistema de procedimentos financeiros e contábeis, incluindo um sistema de controles internos, razoavelmente projetado para assegurar a manutenção de livros, registros e contas justos e precisos, para assegurar que eles não possam ser usados para fins de suborno estrangeiro ou ocultar tais subornos”[2] (original sem destaques). Veja-se que, enquanto o Decreto 8.420/2015 descreve as qualidades esperadas dos procedimentos contábeis desenvolvidos pelas empresas, o guia da OCDE é explícito ao exigir que tais procedimentos sejam desenvolvidos de modo a evitar a prática de corrupção ou a sua ocultação.

Isso significa que a elaboração de um sistema contábil sofisticado e de boa qualidade não é um fim em si mesmo. Para atender à legislação brasileira, as empresas que atuem no mercado nacional devem incorporar à sua contabilidade mecanismos de controle específicos, bem como processos e procedimentos internos efetivos que visem a coibir a prática de subornos.

Outrossim, empresas sujeitas à severa e famosa lei norte-americana Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)[3] devem redobrar a atenção, dado que o normativo americano dedica todo um importante capítulo ao tema de controles internos e registros contábeis (Books & Records). No cenário atual, as chamadas cross-border investigations, ou seja, investigações com cooperação internacional, são cada vez mais comuns principalmente no Brasil.

No ano passado houve mais de 100 investigações nos Estados Unidos por violações ao FCPA, sendo que cerca de 20% dessas investigações possuíam algum tipo de conexão com o Brasil. A título ilustrativo, podemos citar algumas empresas brasileiras que já estiveram na mira de investigações por violações ao FCPA: Odebrecht, Braskem, Eletrobras, Embraer, Petrobras, JBS, BRF e Gol, dentre outras.

Para satisfazer o FCPA, os registros contábeis devem ser precisos e adequados. Para a lei americana, não importa qual seja o valor do lançamento contábil. O montante registrado deve sempre ser o mais exato e preciso possível, e o respectivo lançamento deve vir acompanhado de descrições fidedignas e que permitam identificação da natureza da despesa. Logo, as contas contábeis cuja nomenclatura é composta de expressões vagas como “vários”, “outros” ou “diversos” devem ser evitadas, devendo ser substituídas pela denominação correta dos bens adquiridos ou serviços contratados. Um lançamento inadequado, ou a constatação de que a empresa mantém controles internos frágeis pode representar indício de corrupção e ensejar a abertura de uma investigação.

Em alguns casos, as autoridades norte-americanas podem cobrar multas por registros contábeis inadequados, mesmo quando não se constata o crime de pagamento de propinas segundo o FCPA. Um exemplo emblemático, de janeiro de 2017, é da poderosa Mondelēz International Inc., dona de marcas como Oreo, Toblerone e Bis, que firmou um acordo com a Securities Exchange Comission (SEC) no valor de US$ 13 milhões devido a registros contábeis inadequados de uma subsidiária na Índia. Tais registros se referiram a pagamentos por serviços de consultoria na obtenção de licenças de funcionamento no parco valor de US$ 90 mil, quantia múltiplas vezes inferior ao da multa cobrada pelo governo norte-americano. Embora não se tenha verificado o pagamento de propinas, a SEC concluiu que os registros contábeis não retratavam a operação de maneira adequada, e que essa prática contábil configurar-se-ia em um risco de utilização deste tipo de remuneração para fins indevidos[4].

O exemplo acima mostra como é fundamental que as empresas mapeiem os seus riscos e estruturem os seus controles internos de maneira suficientemente robusta para prevenir e detectar eventuais indícios de prática de corrupção, bem como assegurar que suas transações sejam diligentemente registradas e devidamente monitoradas. Com efeito, o caso Mondelēz evidencia que a prevenção é a melhor saída. Além de sair mais barato do que remediar, em um cenário em que nenhuma operação é “pequena demais” para ser investigada, o investimento e adoção de melhores práticas nos três Cs — compliance, contabilidade e controles — se demonstram imperativos como questão de responsabilidade financeira.

Infelizmente não existe uma receita de bolo ou regra “one size fits all” que garanta que todas as empresas consigam pôr a sua contabilidade em dia com as normas de compliance brasileiras e norte-americanas. Cada empresa possui características e desafios próprios decorrentes do setor econômico, do arcabouço regulatório próprio do seu setor, porte, estrutura administrativa e até mesmo do sistema eletrônico de registros utilizado. Logo, cada caso é um caso. Em todos eles, porém, determinadas práticas deveriam se tornar rotina, como a elaboração de revisões periódicas dos pagamentos versus plano de contas, testes de transação e risk assessments sazonais (os quais podem ser efetuados internamente ou por terceiros especializados).

Neste contexto, recomendamos também que, na revisão de lançamentos e seleção de amostras para testes de transação, sejam sempre consideradas (i) contas contábeis típicas de maior risco como, por exemplo, doações, brindes, patrocínios e caixinha; (ii) pagamentos a terceiros intermediários; (iii) questões eventualmente identificadas no levantamento de riscos (risk assessment); e (iv) pagamentos com descrições suspeitas e genéricas ou registradas de maneira atípica (por exemplo, lançamentos com valores redondos, sequenciais ou demasiadamente elevados para determinadas despesas).

Com este artigo, esperamos deixar claro que, embora normalmente vistos como questão acessória em matéria de compliance, o desenvolvimento de sistemas contábeis bem como o aperfeiçoamento de procedimentos e controles que garantam o registro fidedigno de operações, dificultando a prática de corrupção, são obrigações legais das empresas no Brasil. Em resumo, toda administração deve se lembrar dos três Cs, isto é, que compliance caminha sempre junto da contabilidade e dos controles internos.

Caso sejam identificados vínculos com os EUA, a preocupação com a contabilidade deve ser redobrada, tendo em vista o histórico das autoridades norte-americanas de cobrarem multas pesadas, independentemente da materialidade da operação ou de efetivo pagamento de propina.

Embora não seja possível elaborar um modelo de sistema contábil que atenda a todos os casos, de modo geral os lançamentos contábeis devem ser precisos, com descrição detalhada, monitorados e revisados de maneira periódica para coibir eventuais irregularidades cometidas inadvertidamente, ou pior, fraudes verdadeiramente intencionais.

Vale lembrar que — nesse quesito — a maior multa já cobrada pelas autoridades americanas é precisamente de uma entidade brasileira — a Petrobras.

[1] Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e ratificada pelo Brasil em 15 de junho de 2000, tendo sido promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678, de 30 de novembro de 2000.

[2] Tradução livre do item 7 do Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance. Disponível em http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/44884389.pdf.

[3] Ao avaliar potencial sujeição à legislação norte-americana, as empresas devem ter cautela e esgotar todos os possíveis pontos de contato. Por exemplo, a mera existência de um servidor de dados sediado nos EUA ou existência de uma conta bancária em terras americanas são elementos suficientes para tornar uma empresa brasileira sujeita ao FCPA.

[4] Fonte: https://www.sec.gov/litigation/admin/2017/34-79753-s.pdf

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-11/opiniao-compliance-lado-contabilidade-controles-internos

CCJ da Câmara votará porte de armas de fogo para advogados no próximo dia 20.

2018-11-18T10:55:00.000-03:00

O deputado Federal Daniel Vilela, presidente da CCJ da Câmara, garantiu que estará na pauta da Comissão para o próximo dia 20 de novembro projeto acerca do porte de armas para advogados.

O PL 704/15, de autoria do deputado Ronaldo Benedet, insere nos direitos dos advogados o porte de arma de fogo para defesa pessoal. Na justificativa, o deputado afirma que "não se pode olvidar que o exercício da profissão do Advogado possui os mesmo riscos daquela desenvolvida por Juízes de Direito e Promotores de Justiça, ainda que figurem em polos diversos nas demandas judiciais" e que "o porte de arma de fogo para defesa pessoal não é obrigação e sim faculdade, podendo o cidadão, no gozo de sua profissão advocatícia, fazer tal requerimento".

Veja a íntegra do PL.

Em outubro do ano passado, o deputado Alceu Moreira, relator, apresentou parecer pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa do PL e das emendas nº 1, nº 2 e nº 3, da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado e, no mérito, pela aprovação das referidas proposições, na forma do substitutivo oferecido. No relatório, o parlamentar afirmou:

"A conclusão a que se chega é que a proposta de concessão de porte de arma de defesa para advogados, constante do PL nº 704/2015, é plenamente constitucional, amparando-se tanto nos arts. 5º e 133 da Constituição Federal como no art. 6º da Lei nº 8.906/1994. Por sua vez, o substitutivo ora apresentado respeita a ideia central do projeto, apenas aprimorando seu conteúdo a fim de possibilitar maior controle e evitar o esvaziamento da norma jurídica por meio de interpretações restritivas que, no texto ora oferecido, são expurgadas pela previsão expressa na lei.

Demais disso, a igualdade tem de se aplicar naquilo que é possível, pois as funções essenciais à justiça e o exercício da jurisdição possuem diferenças, especialmente porque a carreira da advocacia pode ser pública ou privada, bem como os advogados podem também seguir pela defensoria pública. O que se quer é assegurar igualdade de tratamento no que couber, que é o direito de poder portar armas de fogo para defesa."

Fonte: https://doutoradevogado.jusbrasil.com.br/noticias/646918763/ccj-da-camara-votara-porte-de-armas-de-fogo-para-advogados-no-proximo-dia-20

Precisamos dar um passo à frente com as audiências de custódia.

2018-11-12T08:00:00.000-03:00

Por Vladimir Passos de Freitas

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, firmada em São José, na Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, mais conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica.[i] Todavia, referido acordo internacional só entrou em vigor em 6 de julho de 1992, através do Decreto nº 592, no Governo Collor.[ii]

No referido Pacto, encontramos:

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Por anos, aguardou-se que lei viesse a regular a parte inicial do artigo, ou seja, a obrigação da Polícia apresentar o preso em juízo, a fim de que fossem examinadas suas condições físicas e se haveria necessidade de ser mantido em prisão.

Na falta de lei, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015,[iii] dispondo sobre “a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas”. E, a partir daí, o acordado a nível internacional passou a ser realidade em nosso país.

Referida audiência tem por finalidade assegurar o cumprimento dos direitos humanos que se garantem a todos os detidos. De sobra, auxilia no esvaziamento de nossas prisões, sabidamente abarrotadas de delinquentes, parte deles sem maior periculosidade e que, a partir dali, tornam-se soldados das facções criminosas. Pagam e, delas, recebem proteção, com a promessa de, quando saírem, cumprirem as ordens que lhes forem dadas.

Evidentemente, implementar e dar continuidade ao projeto de manter o juiz de garantias não é algo fácil. A começar pelas dimensões territoriais do Brasil, situação totalmente diversa do Uruguai, Equador ou Panamá. Em algumas regiões da Amazônia, certamente, a Polícia encontra dificuldades, talvez intransponíveis, para apresentar em 24 horas um preso a um juiz cujo acesso, de barco, pode levar três ou mais dias.

Mas em um país continental como o nosso, a realidade vai encontrando as suas soluções que não serão, jamais, as mesmas. O tratamento dado ao assunto pela Justiça Federal do Paraná, onde a interiorização foi bem planejada e o número de autuações em flagrante não é expressivo, não será o mesmo dado pela Justiça Estadual do Pará, estado com enorme território.

Assim, cada estado irá regulando as formas de tornar viável a iniciativa, obviamente sem fugir das regras da Resolução 213 do CNJ. Por exemplo, em comarcas contíguas poderá haver um plantão regionalizado que receba os autuados em flagrante de todas as unidades judiciárias. A audiência de custódia por vídeo conferência que, em alguns locais, constitui um absurdo, em outros pode mostrar-se como uma necessidade absoluta. O prazo de 24 horas, em regiões distantes poderá ser flexibilizado, por ser de cumprimento impossível.

Portanto, de uma forma ou de outra, o importante é que o Brasil está dando cumprimento ao que se comprometeu no distante ano de 1969.

No entanto, é preciso dar um passo à frente. Sim, porque essas audiências têm um preço elevado, que é pago pela sociedade. Poucos se dão ao trabalho de analisar a questão sob o ângulo da eficiência e da economia.

As audiências de custódia importam em gastos significativos de recursos humanos. Policiais ou agentes prisionais têm que se dirigir ao Juízo e isto, em alguns casos, significa 40, 50 km, horas entre o ir e vir. Há mensagens eletrônicas, ordens de serviço, uma burocracia que passa despercebida, mas que demanda tempo. No Juízo, forma-se um aparato: juiz, agente do Ministério Público, defensor, servidores, agentes de segurança, todos focados naquela tarefa.

Óbvio que esses múltiplos atores foram retirados de suas funções usuais. O policial que está levando e trazendo o autuado em flagrante é o mesmo que poderia estar dando vigília em um bairro. O juiz que passa horas em seguidas audiências de custódia é o mesmo que poderia estar decidindo um pedido de liberação de um preso ou de bens apreendidos.

Esse é o preço imperceptível. Os serviços públicos não cumprem a regra constitucional de eficiência (art. 37 da CF) e as audiências de apresentação dos presos dão a sua colaboração.

O outro dividendo que a sociedade paga, sem sequer imaginar, é o econômico. As idas e vindas dos policiais representam despesas de transporte, conservação das viaturas e outros fatores. Idem em juízo, com todas as necessidades de luz, água, segurança, computadores, etc. Se o trabalho for fora do horário de expediente, vai haver ressarcimento em dinheiro ou banco de horas. Tudo tem o seu preço.

Vejamos um exemplo. Um Promotor Substituto de Minas Gerais, ingressa recebendo R$ 26.125,17[iv] por mês. Calculando-se que trabalhe 40 horas por semana, quatro horas que ele passar em uma dessas audiências representarão, aproximadamente, R$ 653,00. Este valor, nós, contribuintes, estaremos pagando, porque ele estará deixando de fazer outras atividades do seu cargo.

Assim, não há almoço grátis, expressão cunhada a partir da frase there ain’t no such thing as a free lunch. Como lembra Cláudio Lins de Vasconcelos, dita frase, “conhecida nos países de língua inglesa pelo acrônimo TANSTAAFL, é uma forma popular de resumir o conceito do “custo de oportunidade”, que significa que tudo no mundo econômico (ou seja, tudo cujo acesso é de alguma forma limitado) tem um custo, mesmo que pago por terceiros”.[v]

Evidentemente, não se está aqui a propor o fim das audiências de custódia. O que se coloca em discussão é se não seria o caso de, nelas, já se permitir um acordo entre o Ministério Público e o autuado, este devidamente representado por advogado ou defensor público.

Com efeito, o sistema de Justiça Criminal avançou muito com as transações nos Juizados Criminais e com as suspensões dos processos nas Varas Criminais. Mas é pouco. Continua, mais do que nunca, sem o menor sentido levar ações penais por fatos que, atualmente, são de menor gravidade, a um longo processo judicial, com direito a quatro instâncias e prazo de duração superior a uma década.

As Varas Criminais, hoje, trabalham envolvidas com complexas operações envolvendo toneladas de maconha ou cocaína, prisões de importantes figuras políticas ou empresários, e outras tantas. Elas tomam imenso tempo dos que atuam no sistema de Justiça Criminal e devem merecer toda a atenção. Aos casos menores, como contrabando ou porte de moeda falsa na Justiça Federal, furto qualificado na Justiça Estadual (v.g., com escalada ou destreza, que chega até a ser visto como folclórico), deveriam ter previsão para acordo entre as partes.

O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 554/2011, que trata das audiências de custódia dando nova redação ao art. 306 do Código de Processo Penal, atualmente está sendo analisado pela Câmara dos Deputados (PL 6.620/2016). Aí está o momento certo para fazer-se algo a respeito.

A questão central é: se na audiência de custódia os fatos estão claros e estão presentes todos os atores do sistema de Justiça, por que não criar a possibilidade de celebração de um acordo que ponha fim ao conflito?

Essa seria uma solução em que todos ganhariam. O autuado, evidentemente, não estaria obrigado a aceitá-la e sua recusa não poderia impor-lhe nenhum tipo de consequência.

Os detalhes sobre tal inovação, como ser ou não obrigatório o oferecimento de denúncia ou seguir-se o modelo da suspensão do processo existente, se resolveriam em dois ou três parágrafos. Soluções práticas, redação clara e resultado positivo.

Uma vez recusada, ou não oferecida por ser o caso de maior gravidade, a audiência prosseguiria e o acusado, inclusive, poderia ser posto em liberdade, se presentes as condições para tanto. Mas, uma vez aceita a proposta do M.P., o sistema, que já teria movimentado tantas pessoas e esforços, veria encerrado um caso de significado menor.

Em suma, aí está a proposta de dar-se um passo à frente nas audiências de custódia, tornando-as ainda mais efetivas. Algo ao estilo da “common law”, onde os juízes atuam com pragmatismo, mais preocupados com soluções do que com discussões teóricas.

[i] Disponível em:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm. Acesso em 7/11/2018.

[ii] Disponível em: https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/113458/decreto-592-92. Acesso em 7/11/2018.

[iii] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/atos_administrativos/resoluo-n213-15-12-2015-presidncia.pdf. Acesso em 7/11/2018.

[iv] Disponível em: https://blog.grancursosonline.com.br/concurso-mpmg-promotor-edital/. Acesso em 8/11/2018.

[v] Vasconcelos, Cláudio Lins, trecho do livro “Mídia e Propriedade Intelectual: A Crônica de um Modelo em Transformação”. Disponível em: https://direitoemidia.wordpress.com/2010/09/10/leitura-de-fim-de-semana-a-origem-da-frase-nao-existe-almoco-gratis/. Acesso em 8/11/2018.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-11/precisamos-dar-passo-frente-audiencias-custodia

Juizados Especiais passam a ter os prazos contados em dias úteis, conforme a Lei nº 13.728, de 31 de outubro de 2018.

2018-11-03T20:25:00.002-03:00

Embora de forma tardia, equipara-se nos Juizados, a contagem de prazo prevista no artigo 219, do NCPC.

Por Wander Fernandes.

Segue a íntegra da Lei:

Publicado no DOU em 1 nov 2018

LEI Nº 13.728, DE 31 DE OUTUBRO DE 2018.

Altera a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que, na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º . A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 12-A:

“Art. 12-A. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, computar-se-ão somente os dias úteis.”

Art. 2º . Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 31 de outubro de 2018; 197º da Independência e 130º da República.

MICHEL TEMER

Torquato Jardim

Grace Maria Fernandes Mendonça

Este texto não substitui o publicado no DOU de 1º.11.2018.

Fonte: https://advogado1965.jusbrasil.com.br/noticias/643957565/juizados-especiais-passam-a-ter-os-prazos-contados-em-dias-uteis-conforme-a-lei-n-13728-de-31-de-outubro-de-2018

Mediação na recuperação judicial é um caminho eficiente.

2018-10-15T14:00:00.000-03:00

Por Danilo Ribeiro Miranda Martins e Eliane Simonini Baltazar Velasco

Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no final do ano passado, que autorizou a utilização da mediação no processo de recuperação judicial da OI, tem-se notado o crescente interesse pelo tema entre aqueles que estão habituados a lidar com processos judiciais cada vez mais longos nessa seara.

A mediação, no entanto, encontra campo ainda mais profícuo na recuperação extrajudicial, o que ainda não foi percebido por muitas empresas e advogados.

Prevista na Lei 11.101/05, a recuperação extrajudicial permite que empresas que estão com situação financeira delicada renegociem suas dívidas com determinadas categorias de credores, visando a satisfação dos seus créditos e buscando, ao mesmo tempo, a preservação da empresa.

Entre as vantagens da recuperação extrajudicial estão a possibilidade de envolver apenas determinadas classes de devedores, a sua maior celeridade por não depender da intervenção judicial, bem como a desnecessidade de envolvimento do Ministério Público e de nomeação de Administrador Judicial, evitando ingerências externas sobre o controle da empresa, com todos os altos custos que isso acarreta.

É inegável a sinergia existente entre a recuperação extrajudicial e o procedimento de mediação extrajudicial previsto na Lei 13.140/2015, em que também se destacam a celeridade e o menor custo do procedimento.

Além disso, a mediação busca proteger a imagem dos envolvidos, em decorrência da confidencialidade do procedimento, bem como preservar as relações comerciais, com a condução do procedimento por um terceiro neutro e capacitado.

A grande maioria dos escritórios de advocacia que atuam em favor do devedor tem optado por negociar diretamente com os credores, com vistas à elaboração do plano de recuperação extrajudicial. Não obtendo êxito, desistem da solução negociada e muitas vezes partem para a recuperação judicial.

Tem se olvidado muitas vezes, porém, quanto à possibilidade de utilização da mediação. Nesse caso, adotando o procedimento previsto em Lei, a Câmara emite carta-convite para os credores definidos pela empresa convidando-os para participar de um procedimento de mediação, visando evitar a recuperação judicial.

Assume a Câmara privada então a responsabilidade de esclarecer para os credores a vantagem de se tentar a mediação, marcando sessões de pré-mediação em um ambiente neutro e imparcial, o que tende a aumentar a adesão à proposta.

Com relação àqueles que não se interessarem pela tentativa de solução extrajudicial, é lavrado um Termo de Recusa que documenta a falta de interesse do credor na solução negociada.

Aqueles que manifestam interesse pela tentativa de solução negociada, por seu turno, assinam um Termo Inicial de Mediação, que registra os pontos mínimos necessários para se dar início ao procedimento.

A participação do advogado é fundamental desde o início, a começar pela orientação do seu cliente quanto à utilização da mediação, passando pela definição dos credores que serão convidados e pelo acompanhamento de todo o procedimento. Diferentemente da situação em que o advogado assume o papel de contatar os credores e convencê-los a negociar, porém, na mediação esse ônus é assumido pela Câmara e pelo mediador, permitindo que o advogado se concentre apenas na defesa dos interesses do seu cliente.

Uma vez iniciada a mediação, é importante traçar um planejamento e definir se a mediação se desenvolverá a partir de sessões entre o devedor e cada um de seus credores, em separado, ou entre o devedor e grupos de credores reunidos em categorias, definindo também qual critério seria utilizado para essa segmentação. Esse planejamento prévio pode impactar fundamentalmente no sucesso da mediação, considerando os interesses comuns ou contrapostos existentes.

Podem ser importantes ainda as sessões de mediação individuais, em que o mediador se reúne com cada parte em separado das demais. Procedimento útil principalmente com os credores mais resistentes, a fim de tentar identificar eventuais obstáculos para o êxito da mediação. O mediador experiente certamente conseguirá identificar o momento em que a sessão individual é necessária para que se avance na negociação.

Obtendo-se êxito, exige a Lei que seja elaborado um Termo Final de Mediação, mais uma vez com o auxílio fundamental dos advogados das partes, registrando o consenso obtido e constituindo um título executivo extrajudicial. Tais acordos servirão de base para a elaboração, ao final, do plano de recuperação extrajudicial, que pode inclusive ser objeto de homologação judicial, se as partes assim o quiserem.

Considerando, contudo, que se trata exclusivamente de direitos patrimoniais disponíveis e que se terá ao final do procedimento um título executivo, é possível que as partes e seus advogados optem por encerrar o procedimento na órbita da Câmara privada de mediação, evitando os custos adicionais decorrentes de eventual homologação judicial.

Ainda, é salutar se dizer que o artigo 167 da lei recuperacional prescreve que outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores poderão ser utilizadas, o que não implicaria atividade própria de recuperação extrajudicial, mas sim de acordo privado que também poderá ser homologado em Juízo, sem que, contudo, esteja o acordo – o qual pode ser celebrado por atividade de mediação – sujeito às regras da recuperação judicial previstas na legislação própria, onde se exige a apresentação de plano de recuperação. Então, nesse sentido a legislação privilegia ainda mais aqueles devedores empresários que queiram obter de seus credores um documento, mediante atividade própria de mediação extrajudicial, por exemplo, que lhes garanta uma planejada “recuperação prática” e eficiente, sem a apresentação de plano e sem estarem sujeitos sequer às regras próprias da recuperação extrajudicial ou judicial, alcançando-se assim a preservação das atividades empresariais.

Não se pode esquecer, por fim, que oferecer essa possibilidade de solução extrajudicial constitui hoje inclusive uma obrigação ética do advogado, prevista no artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética da OAB. O cliente, certamente, tem direito de saber que o longo e penoso caminho judicial não é mais o único disponível para a solução dos seus problemas.

Fonte:

https://www.conjur.com.br/2018-out-14/opiniao-mediacao-recuperacao-judicial-caminho-eficiente

Eleitor não deve pagar dano moral por criticar vereador na internet.

2018-10-15T08:00:00.000-03:00

Por Jomar Martins

Impedir que cidadãos expressem opiniões sobre os atos e a postura de seus representantes no parlamento, mesmo que de forma jocosa e irônica, afronta os direitos à liberdade de pensamento e expressão, garantias previstas no artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição Federal.

Por isso, a 4ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul aceitou recurso para absolver uma eleitora de pagar danos morais a um vereador criticado em um grupo fechado do Facebook.

Conforme a ação, após votação de um projeto na Câmara dos Vereadores, a ré postou a imagem do corpo de um rato mesclado à caricatura da face do autor, na parte da cabeça. A postagem recebeu inúmeras "curtidas", embora o autor do processo não tenha mensurado o real alcance da manifestação.

Em contestação, a ré afirmou que a postagem foi motivada pela revolta que sentiu em função de o autor ter se posicionado contra o projeto de lei que proibiria o uso das expressões ‘‘gênero’’ e ‘‘ideologia de gênero’’ no ensino municipal, mesmo se comprometendo a apoiar a causa. Sustentou que foi o agir do próprio demandante que deu causa à manifestação.

O juízo de primeiro grau entendeu que a mensagem foi ofensiva, ferindo os direitos de personalidade elencados no artigo 5º da Constituição. Por isso, deu procedência à ação indenizatória, condenando a ré ao pagamento de R$ 4,4 mil a título de danos morais. Também determinou a retirada da postagem da rede social em 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 100. A ré, então, apelou à turma recursal.

A relatora do recurso na 4ª Turma Recursal, juíza Sílvia Maria Pires Tedesco, disse que o caso deveria ser analisado sob dois aspectos, basicamente. O primeiro diz respeito ao "contexto eminentemente político" da postagem, já que o autor votou contrário à causa que, supostamente, havia se comprometido a apoiar. Logo, a publicação tem cunho político.

Em segundo lugar, continuou a juíza, a questão também diz respeito ao cargo do autor, um vereador. Por se tratar de representante da sociedade local, ele está muito mais suscetível e exposto a críticas do que o cidadão comum, o eleitor. E, numa cidade pequena, pela grande proximidade entre político e eleitor, maiores serão os "questionamentos e as cobranças".

Assim, a julgadora entendeu que o conteúdo da postagem não foi ofensivo de modo a atacar a honra do autor. "Por não vislumbrar qualquer violação a atributo da personalidade do demandante, pessoa pública, com imagem pública, sujeita às críticas dos eleitores e de outros políticos, deve ser reformada a sentença, com o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais", concluiu no acórdão, reformando a sentença.

Clique aqui para ler o acórdão.

Processo 71007188980

Fonte:

https://www.conjur.com.br/2018-set-16/eleitor-nao-pagar-dano-moral-criticar-vereador-internet

Norma do CNJ autoriza cartórios a fazer mediação e conciliação de conflitos.

2018-04-03T14:00:00.000-03:00

Por Ana Pompeu

Cartórios extrajudiciais poderão oferecer serviço de mediação e conciliação, atividade antes exclusiva do Judiciário. A autorização foi dada pelo Conselho Nacional de Justiça, por meio de um provimento, desde que seja aprovada lei local que institua e defina formas de cobrança.

De acordo com o Provimento 67, da Corregedoria Nacional de Justiça, os cartórios interessados deverão se habilitar e solicitar nas corregedorias locais permissão específica, além de esperar regulação local.

Também deverão capacitar, a cada dois anos, os funcionários que atuarão como mediadores.

Conforme as regras determinadas pelo documento, cada cartório atuará dentro da área que tem especialidade e sob regulamentação e supervisão dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) da jurisdição e das corregedorias-gerais de justiça (CGJ) dos Estados e do Distrito federal e dos Territórios.

O advogado Emmanuel Guedes Ferreira, integrante da Comissão de Mediação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, considera a iniciativa positiva, mas entende que deveria ser mais bem trabalhada.

“Pelo que foi colocado no provimento, ele vai ter um caráter de mediação extrajudicial. O serviço cartorial, por mais que seja fiscalizado, é exercido de forma privada, ainda que por delegação. Então ainda é uma questão cinzenta se vai ajudar de fato na resolução de conflitos”, ponderou.

Da forma como ficou estabelecida, a mediação a ser feita pelos cartórios tem moldes semelhantes à judicial. “É como se fosse uma câmara privada funcionando dentro de um cartório, mas que o cadastro de mediadores e os procedimentos ficam submetidos às corregedorias de Justiça”, explicou o advogado.

Ele entende que toda iniciativa que aumenta a possibilidade de solução adequada de conflitos é positiva. No entanto, acredita que a implementação do serviço se dará de forma desigual pelo território nacional. Para além disso, ele entende que o texto tem pontos problemáticos. "Quando prevê o impedimento de atuação de advogados por aplicar as normas do CPC, ele reproduz um impedimento não aplicável, porque no caso dos cartórios trata-se de mediação extrajudicial", explica.

Outro ponto diz respeitos à confidencialidade dos acordos. "O provimento diz que livros vão registrar a mediação. Mas a confidencialidade é fundamental nesses processos", reclama. Os livros ficam sob guarda dos cartórios, e a nova regra não diz como será o acesso a esses registros: "Que tipo de diligência extrajudicial vai poder pedir a apresentação? Outra pessoa vai poder ver os nossos registros?"

Em mais um apontamento, ele afirma que mediação é um procedimento personalíssimo, mas o provimento prevê representação por procuração. Para ele, a regulamentação ficou confusa, misturando instituto de mediação judicial com extrajudicial, em um serviço que já é uma mistura de atividade privada com função pública.

A diretora da Vamos Conciliar — uma câmara de conciliação e mediação —, Perla Rocha, vê a mudança como benéfica à população. "O objetivo é expandir a oferta ao cidadão que já têm a disposição a capilaridade dos cartórios em todo o território nacional", diz.

Além de aprimorar os serviços cartorários, ela acredita que esta será uma forma de desafogar o Poder Judiciário. "Hoje são mais de 110 milhões de processos em tramitação. É uma forma não só de desafogar, mas de levar à população alternativa mais fácil, simples, rápida, segura e sem burocracia", avalia. Ela afirma que a possibilidade de resolver conflitos em cartórios é também mais barata, já que as custas judiciais ultrapassariam o valor gasto.

Os dois especialistas ressaltam a importância de se manter a fiscalização em dia e de forma rigorosa no caso dos cartórios que aderirem ao mecanismo da mediação. O serviço cartorial, por mais que seja fiscalizado, é exercido de forma privada, ainda que por delegação.

Leia aqui a íntegra do Provimento 67, do CNJ.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-mar-30/cnj-autoriza-cartorios-mediacao-conciliacao-conflitos

Senado aprova projeto sobre prazo apenas em dias úteis para juizados especiais.

2018-04-02T09:00:00.000-03:00

Por Ana Pompeu

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou alteração na lei dos juizados especiais para tentar estabelecer a contagem dos prazos apenas em dias úteis. O PLS 36/2018 é de autoria do senador Elber Baralha (PSB-SE), com relatoria da senadora Simone Tebet (PMDB/MS). Como a proposta tramita em caráter terminativo, deve ser encaminhada à Câmara dos Deputados sem passar pelo Plenário.

O autor defende a necessidade de uniformizar o sistema processual brasileiro quanto à contagem de prazos processuais na área cível. Isso porque a lei dos juizados não previu expressamente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de 2015.

“Não há qualquer indicativo, portanto, de que a morosidade crônica do Poder Judiciário possa ser atribuída ao tempo em que o processo permanece com o advogado, o qual é muito pequeno quando comparado ao período em que os autos ficam em cartório judicial”, diz Baralha.

Segundo a relatora, Simone Tebet, atualmente há estados em que se adotam dias úteis enquanto outros consideram dias corridos, causando confusão principalmente entre os advogados. “O novo regramento do CPC, que adotou a contagem dos prazos processuais em dias úteis, também deve ser aplicado aos juizados especiais cíveis”, defendeu.

Apesar do argumento, o senador Randolfe Rodrigues (Rede-AP) votou contra a proposição. Na avaliação dele, seria necessário discutir melhor o assunto, visto que há no meio jurídico quem seja contra a mudança. “Modificar a contagem do prazo compromete a natureza e o funcionamento dos juizados. Ainda tenho dúvidas sobre o tema e acho necessário debater com mais acuidade com os atores interessado”, explicou alegou.

Para Guilherme Pupe, advogado do Mudrovitsch Advogados e professor de Direito Processual Civil, trata-se de uma questão controversa, principalmente porque a legislação é omissa tanto em relação à forma de contagem dos prazos processuais quanto à possibilidade de aplicação subsidiária do CPC.

“A despeito disso, parece bastante claro que (...) a própria Lei 9.099/1995 faz remissão ao CPC ao estabelecer as hipóteses de cabimento de embargos de declaração. Daí porque não soa razoável que o CPC seja aplicável aos Juizados Especiais para regular as hipóteses de cabimento de embargos de declaração, mas não para a contagem dos prazos processuais”, avalia.

Em paralelo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, em setembro de 2017, ação em que pede a declaração de inconstitucionalidade de decisões judiciais que apliquem a contagem de prazos em dias corridos nos Juizados Especiais.

Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que tramita sob a relatoria do ministro Luiz Fux, a OAB argumenta que a nova regra, prevista pelo artigo 219 do novo Código de Processo Civil, está sendo desrespeitada por juizados especiais (nas áreas cível, federal e da Fazenda Pública) no país, criando divergências quanto à forma de contagem processual.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-mar-29/senado-aprova-prazo-apenas-dias-uteis-juizados-especiais

A prisão preventiva à luz do Novo Código de Processo Civil. Maximizando alguns direitos e garantias fundamentais do imputado.

2018-03-23T09:00:00.000-03:00

Por: Alan da Costa Oliveira.

RESUMO: O presente artigo buscará analisar o instituto da prisão preventiva à luz das novidades instituídas no novel Código de Processo Civil (lei 13.105/15), dentre as quais avulta de importância o sistema de precedentes vinculantes. Buscar-se-á demonstrar como sua aplicação pode ser proveitosa no regramento da segregação cautelar, tendo em vista a aptidão que a dinâmica do precedente judicial possui para dar máxima efetividade aos princípios constitucionais da Igualdade, Legalidade e Proteção da Confiança. Mas não se olvidará, aqui, de apontar os obstáculos cuja superação se impõe para uma correta “precedentalização” do direito brasileiro, entre os quais destacar-se-á a falta de atenção com que a fundamentação das decisões judiciais é tratada em nosso país. Por isto, antes de se adentrar ao tema da “precedentalização” do tratamento jurídico da prisão preventiva, cuidar-se-á de delimitar os exatos contornos do mandamento constitucional consubstanciado no dever de fundamentação dos atos normativos emanados pelo poder judiciário.

Palavras-chave: Prisão Preventiva. Novo Código de Processo Civil. Aplicação Subsidiária. Fundamentação. Direito dos Precedentes. Princípios Constitucionais. Máxima Efetividade.

Sumário: I. Introdução. II. A Garantia Constitucional da Fundamentação das Decisões Judiciais. II.I. O Princípio da Proporcionalidade. III. A Teoria dos Precedentes Judiciais e a Prisão Preventiva. IV. Princípios homenageados pelo Sistema de Precedentes. IV.I. Legalidade. IV.II. Igualdade. IV.III. Proteção da Confiança. V. Conclusão

I - INTRODUÇÃO

Como se sabe, a prisão de qualquer pessoa – dentro de um modelo de Estado de Direito – não pode se dar em desacordo com o devido processo legal. Em nosso ordenamento, a própria lex fundamentalis tratou do tema (Art. 5, LXI, CF/88), balizando (ao menos de forma abstrata) em quais hipóteses seria lícita a prisão; neste ponto, vale dizer, tanto a definitiva quanto a cautelar.

Desta feita, excepcionando-se os casos de prisão em flagrante (tema que ficará de fora da abordagem deste artigo) e aqueles pertinentes ao direito militar, todas as demais situações atrairão a incidência da regra contida na segunda parte do inciso LXI (art. 5º, CF/88). Vale transcrevê-la: “Ninguém será preso senão (...) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária...”

Essa noção é importante. Visualizar o intricado tema da prisão cautelar no brasil não deve fazer tábula rasa da exigência constitucional consubstanciada na fundamentação das decisões (art. 5°, LXI c/c. art. 93, IX, CF/88). Aliás, não basta motivar. A simples reserva de uma parte da decisão para designá-la, formalmente, de fundamentação não atende ao imperativo constitucional. É preciso (e exigível) uma maior qualidade na fundamentação das decisões, mormente quando sub judice a restrição cautelar da liberdade.

Neste contexto, pretender-se-á demonstrar a diminuta observância despendida por tribunais e juízes no que se refere à garantia constitucional quando decidem acerca do pedido de segregação cautelar. Entre outros aspectos, costuma passar ao largo, a explicação, pelo aplicador do direito, dos processos de raciocínio desenvolvidos para a determinação do sentido de conceitos jurídicos indeterminados (p.ex.: Ordem Pública) que irão servir de justificação a medida cautelar extrema.

Mais, a transparência do discurso de justificação do processo de ponderação entre os valores colidentes, in casu, também costuma não se verificar. O princípio da proporcionalidade - o qual, conforme veremos, é a chave para uma aplicação constitucional do instituto da segregação preventiva - também é comumente concretizado de forma errônea. Impende, assim, bem conhecê-lo, pois, do contrário, desperdiça-se todo o seu potencial instrumental à harmonização dos Princípios regentes de nosso Ordenamento Jurídico.

Diante desta constatação, apontar-se-á, em seguida, a grande valia em dialogar-se com o conhecimento produzido pela teoria geral do processo e pelo direito processual civil, eis que mais consentâneo com o atual estágio de evolução do direito. Neste contexto, no que tange à máxima efetivação daquela garantia constitucional (art. 93, IX, CF/88) quando da decisão, acerca do cabimento (ou não) da preventiva, defender-se-á a aplicação subsidiária do art. 489, §1º, incisos I a VI e §2º, ambos do novo CPC , ao processo penal.

Isso porque a positivação no novel diploma adjetivo, de hall exemplificativo do que seriam decisões não fundamentadas, parece ampliar a possibilidade de otimização daquele direito fundamental, não havendo motivos aparentes para negar-lhes subsunção a suportes fáticos ocorridos, também, no seio de procedimentos penais.

Prosseguindo, demonstrar-se-á a necessidade de aplicar ao incidente cautelar, uma leitura sistemática e com os olhos voltados para a constituição, com o escopo de garantir a máxima concretização de direitos e garantias fundamentais do imputado. Mas não se contentará, aqui, com a dimensão formal destes princípios. A título de exemplo, buscar-se-á demonstrar a necessidade de conferir máxima efetividade ao âmbito de incidência do Princípio da Igualdade para concretizá-lo sobre situação diversa ao ato de produção legiferante.

Imprescindível, pois, estender sua pertinência aos atos decisórios proferidos no bojo da relação jurídica processual penal. Dito de outro modo, ambas as dimensões de efetividade do princípio da igualdade (formal e substancial) devem nortear o exercício de qualquer dos poderes do Estado, de onde se pode concluir que os atos “pronunciamentos judiciais” não devem escapar a referida regra, ainda mais quando a pretensão disputada gravitar em torno da privação cautelar da liberdade.

Neste contexto, avulta de importância, mais um vez, o moderno código processual privado, eis que trouxe outra importante inovação: agora, no que tange ao necessário tratamento igualitário que os juízes e tribunais devem guardar em relação aos jurisdicionados, concretiza, reflexamente, ainda, a dimensão subjetiva da Segurança Jurídica (Proteção da Confiança).

Com efeito, a instituição de um sistema de precedentes vinculantes (art. 927, I a V, NCPC), se aplicado de forma técnica - é bom que se frise - tende, sem dúvida, a dar uma maior efetividade aos direitos e garantias fundamentais do imputado, não havendo argumento contrário que se apresente como barreira intransponível à analogia legal (art.3º, CPP). Impende, pois, trazer ao processo penal, também, o estudo, difusão e aplicação desta nova faceta que se inaugura no ordenamento pátrio, não obstante a ausência de regulamentação do “direito dos precedentes” em nosso Código Processual Penal.

II – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: VALORIZANDO A GARANTIA FUNDAMENTAL. DO DIREITO CIVIL (LATO SENSU) AO PENAL.

O instituto da prisão preventiva, conforme se deixou antever linhas acima, é sempre medida de última ratio. Ora, se a vontade da Constituição foi no sentido de excepcionar as hipóteses de prisão, estabelecendo-as por meio do método numerus clausus, podendo-se dizer, por conseguinte, que a prisão de alguma pessoa será sempre excepcional e motivada - sobram motivos para crer que os casos de segregação cautelar devem ser tidos, por coerência lógica, excepcionalíssimos.

Se é certo que uma sentença condenatória proferida ao fim de um processo já exige alto esforço argumentativo por parte do magistrado, como consectário, pode-se concluir que, quando a privação da liberdade decorrer de uma decisão proferida em momento no qual a causa não esteja madura - em virtude da ausência de formação de juízo acerca da culpa do imputado - esse esforço de fundamentação se torna mais intenso.

A justificação da prisão preventiva, então, deve ser vista como questão central, possuindo como seu elemento essencial a ponderação entre os bens jurídicos colidentes, in concreto. Sim, pois a decisão que acata ou não a segregação cautelar trará em seu bojo, inevitavelmente, uma ponderação entre os bens jurídicos envolvidos.

Entretanto, este não tem sido o cenário encontrado no judiciário brasileiro. Não obstante o imperativo constitucional (art. 93. XI, CF/88), Tribunais e Juízes não vêm dando a atenção devida aos fundamentos de suas decisões. Parecem ter se esquecido de seus misteres legais. E isto, há tempos. Neste contexto, pela precisão e plasticidade de raciocínio, com a palavra, Calmon de Passos:

“Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso País, que não cobra responsabilidade de ninguém, a certos modos de dizer de magistrados levianos que fundamentam seus julgados com expressões criminosas, como estas: ‘atendendo a quanto nos autos está fartamente provado’, ‘atendendo ao que disseram as testemunhas’ e outras leviandades dessa natureza, que, se fôssemos apurar devidamente, seriam, antes de leviandades, demonstração flagrante de arbítrio e de desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, uma bofetada na cara dos cidadãos de faz de conta que somos todos nós. (Passos, 2005, p. 39)

No processo punitivo, por sua vez, o cenário se repete. Decisões justificadas em discursos apaixonados ou em pontos de vista cujo caminho intelecto-cognitivo percorrido até a conclusão não seja aferível nem controlável são decisões nulas ; tais quais aquelas com as quais rotineiramente nos deparamos; rascunhos de decisões, fundamentadas em expressões exdrúxulas do tipo “presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertartis, decreto a segregação cautelar do réu”.

Quando sub judice, a privação cautelar de liberdade, então, os efeitos maléficos desta “adivinhação do voo dos pássaros”, apenas tendem a se agravar. Com efeito, a natureza mesma do bem jurídico Liberdade – mérito do incidente - não desce ao nível daqueles ordinariamente disputados na lide privada. Aqui, vale dizer, no processo penal, a deficiência de fundamentação ocasiona “puro arbítrio, no mais absoluto predomínio do poder sobre a razão. E poder sem razão é prepotência” (Jr., Introdução crítica ao processo penal. (Fundamentos da instrumentalidade garantista), 2014, p. 143).

A situação não pode permanecer tal qual está. Impende exigir do Poder Judiciário atenção à fundamentação e, do Juízo Penal, devoção.

“A ‘decisão’ não mais pode escorrer do cérebro de um julgador privilegiado que guardasse um sentir sapiente de juízos de justiça e segurança que só ele pudesse, com seus pares, aferir, induzir, ou deduzir, transmitir e aplicar.” (Rosemiro, 2002, p. 14)

Neste diapasão, perfeitamente aplicável no momento da análise de cabimento da preventiva, subsidiariamente, o quanto disposto no art. 489, §1°, I a VI e §2º, NCPC.

A aplicação subsidiária da regra privada no campo do direito penal, conforme autoriza o art. 3º CPP , além de prestigiar um olhar sistemático do ordenamento jurídico, possibilita a alegação de causa jurídica de peso para um eventual pedido de declaração de nulidade da decisão defeituosa que decreta a preventiva (art. 647, I, CPP c/c 489, §1º, I a VI, §2º, NCPC), a ser ventilada em futuro Habeas Corpus liberatório.

Na verdade, a positivação das hipóteses normativas (art. 489, §1º, I a VI, e §2º NCPC) seria até despicienda frente à exigência genérica do texto constitucional (art. 93, IX, CF/88), entretanto não se pode negar que, pelo menos agora, há uma delimitação, a contrario sensu, do que seria uma decisão minimamente motivada, o que já facilita (e muito) o trabalho de argumentação jurídica da defesa.

Além disso, a importação das regras sobre a fundamentação da sentença civil para o âmbito do processo penal evitaria que segregações fundadas na garantia da “ordem pública” viessem desacompanhadas da exposição de qual foi o raciocínio capaz de conduzir o julgador à determinação de sentido da dúbia dicção legal. Isso porque o art. 489, §1º, II do NCPC trata como não fundamentada a decisão que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. Possibilita-se, com isto, uma maior efetividade social à garantia fundamental caracterizada pelo dever de fundamentar.

II.I - O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Conhecida a lição segundo a qual as normas se dividem em regras e princípios (Dworkin, Alexy, Canotilho). Aquelas seriam aplicadas em um esquema de tudo ou nada (all or nothing), ao passo que estas comportariam uma maior ou menor dimensão de concretização. Em outras palavras: Enquanto a colisão de duas regras acarreta a exclusão de uma delas ou a sua consideração como exceção dentro do sistema, em caso de antinomia entre princípios faz-se possível a ponderação entre ambos. Desta forma, a aplicação de um não invalida o outro.

Para Alexy, conquanto haja algumas raras exceções a confirmar a regra (p.ex.: segregação racial), a colisão entre princípios não importa reconhecimento da nulidade de um em detrimento do outro, tampouco a sua expurgação do ordenamento. Abstratamente, convivem; no caso concreto, colidem. Só nesta última hipótese é que podem ter sua concretização afastada (em grau variável, a depender da força do princípio colidente). Admite-se, desta feita, que em um mesmo caso concreto dois ou mais princípios possam incidir concomitantemente, sem pretensão de exclusividade. (Buechele, 1999, p. 17/19)

O princípio da proporcionalidade, então, surge como o instrumento apto a levar a efeito essa ponderação. Neste sentido, Gilmar Mendes:

“ (...) a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposições de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.” (Buechele, 1999)

Conhecer e difundir o conhecimento acerca dos fins e dos meios do princípio da proporcionalidade torna-se imprescindível caso se pretenda estabelecer um critério aferível naquelas dificilíssimas situações em que o julgador se depara com a existência de dois ou mais princípios em rota de colisão.

No que tange ao tema deste artigo, avulta de importância a correta operacionalização do princípio. Isso porque o pedido de prisão preventiva resulta, inexoravelmente, na consideração por parte do julgador de princípios postos em lados antagônicos. Colocam-se, assim, frente a frente, valores tais quais: presunção de não culpabilidade e efetividade da instrução criminal ou, ainda, presunção de não culpabilidade e garantia da aplicação da lei penal.

Ora, permitir que a “escolha” (Bonavides, 1994, p. 361) entre qual daqueles valores em jogo irá prevalecer in concreto, não se escore em um critério aferível, controlável, sem dúvida, acarreta em um incremento do risco de decisões sujeitas a idiossincrasias.

Com efeito, não obstante a doutrina aponte a presença do periculum in mora como elemento suficiente à decretação da medida (desde que - sublinhe-se - presente, também, o fumus comissi delicti e os requisitos do art. 313, incisos) não se pode olvidar do que dispõe o art. 282, §6º, CPP, in verbis: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. A regra é clara, deixando transparecer que a prisão preventiva deve ser a ultima ratio, só se justificando, a sua aplicação, quando não houver, in casu, outra medida pessoal (art.319, CPP) apta a acautelar satisfatoriamente o processo .

Em outras palavras, não bastam os tradicionais requisitos objetivos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pois, mesmo quando estes se fizerem presentes, o órgão judicial deve avançar na análise de cabimento da prisão preventiva a fim de constatar a presença de mais um requisito, vale dizer, da necessidade da medida in concreto, já que, não obstante a presença daquele suporte fático (art. 312 e 313 CPP), a prisão preventiva não pode ser decretada quando houver medida menos invasiva à esfera jurídica do imputado e igualmente apta a diluir o perigo decorrente de sua liberdade (art. 282, §6º, CPP).

Amplia-se, assim o, tradicional, suporte fático capaz de dar azo à situação jurídica consubstanciada na segregação cautelar, a fim de nele inserir um elemento negativo, qual seja, a insuficiência das demais medidas acauteladoras do processo punitivo (art. 319, CPP) ou, visto de outro modo, a inclusão do elemento Proporcionalidade in concreto da medida na sua fattispecie. Nem mesmo a conversão do flagrante em preventiva parece ter escapado da natureza jurídica de ultima ratio (art. 310, II, última parte, CPP), devendo-se entender incluída na sua hipótese abstrata de incidência, também, a Proporcionalidade da medida (ou a insuficiência de outras menos restritivas).

Daí a importância de se perceber que, no que toca ao mérito do incidente da segregação cautelar, a ponderação servirá tal qual um farol ao julgador. Parecendo compartilhar da mesma opinião, (Jr., 2016, p. 613).: “Definido como o princípio dos princípios, a proporcionalidade é o princípio sustentáculo das prisões cautelares”. No mesmo sentido, sobre a relevância do Princípio da Proporcionalidade em sede de prisão cautelar, André Nicolitt:

“Este deve nortear a conduta do juiz no caso concreto, impondo a ponderação diante da tensão entre os direitos colidentes e a aferição se a medida cautelar é adequada e necessária para atingir seus fins.” (Nicolitt, 2016, p. 754/755)

É preciso então bem conhecer o princípio da proporcionalidade. Nos moldes preconizados por Alexy, doutrina a qual seguiremos, o dito princípio instrumental da proporcionalidade é composto por três subprincípios. Quais sejam: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em sentido estrito. (Buechele, 1999, p. 124/125)

Por adequação, entende-se a aptidão que determinado ato estatal (lei, decisão, ato administrativo) possua para atingir o fim ou os fins para os quais foi editado.

“Portanto, sob o prisma da adequação, em face do princípio da proporcionalidade, o que se exige para a constitucionalidade do ato normativo limitador de um direito fundamental, e, simplesmente, que o meio eleito para a consecução do objetivo almejado tenha condições para tanto, isto é, que seja apto, capaz de lograr o desiderato pretendido. ” (Buechele, 1999, p. 126)

A título de exemplo, caso se verifique que o acusado está coagindo testemunhas, poderão ser adotadas um sem número de medidas pelo juiz da causa, todas adequadas. In casu, tanto poderá ser adequada a decretação da prisão preventiva quanto a proibição de manter contato com pessoa determinada, ou ainda, a proibição de se ausentar-se da comarca, combinando-se tal medida com o monitoramento eletrônico.

A necessidade da medida, por sua vez, traduz-se no raciocínio hipotético consubstanciado na verificação de qual cautelar pessoal (dentre todas aquelas consideradas adequadas) é capaz de atingir o fim a que se destina com o menor impacto possível aos outros princípios envolvidos na colisão. Neste sentido, Raquel Denize Stumm:

“Os princípios prima facie possuem sempre pesos relativos e pela necessidade de otimizar as possibilidade jurídicas, eles só podem ser restringidos à medida que não sejam afetados mais do que o necessário para a aplicação do outro. (STUMM, 1996, p. 81)

Assim, uma vez verificada e fundamentada a presença do binômio periculum libertatis/fumus comissi delicti, bem como demonstrada, de forma motivada, a aptidão para a medida escolhida afastá-lo, impende justificar que, em um universo de medidas cautelares igualmente adequadas, a escolhida é a que gera menos restrição aos princípios não prevalentes do caso (Liberdade, Presunção de não Culpabilidade). Em outras palavras, se houver medida menos gravosa ao acusado e igualmente eficaz, em relação ao perigo decorrente de sua liberdade plena, sua aplicação impõe-se ao órgão judicial.

Desta forma, voltando ao exemplo acima , temos que dentre todas as medidas as consideradas adequadas (decretação da prisão preventiva; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da comarca, monitoramento eletrônico etc.), o caso concreto atrai a escolha da segunda ou da terceira opção, podendo-se combiná-las, ainda, com o monitoramento eletrônico. A prisão preventiva neste caso, contudo, não há de ser decretada (seja de ofício, seja a pedido) eis que seria desnecessária, i.e., outras cautelares menos restritivas ao direito de liberdade bastariam para eliminar o periculum libertatis.

Entretanto se por ventura houvesse circunstâncias outras a apontar a inadequação das cautelares pessoais diversas da prisão, a preventiva impor-se-ia, pois aí não haveria outra medida adequada a ser considerada no momento da análise da exigibilidade (necessidade). Neste caso, frise-se, o que faltaria às cautelares diversas da prisão seria o sub-princípio Adequação e não a Necessidade.

Por derradeiro, funcionando como último subprincípio da Proporcionalidade, há a proporcionalidade em sentido estrito, fazendo-se oportuno sublinhar que este não se confunde com aquela. Por isso, a doutrina convencionou chamá-lo de proporcionalidade strictu sensu (em sentido estrito); por isso fala-se em subprincípio.

Nessa última fase da ponderação, é levada a cabo uma análise dos vetores axiológicos colidentes, no bojo da qual estes são sopesados, ponderados. O julgador procede tal qual um operador de balanças, colocando de um lado desta os princípios que autorizam a segregação cautelar (segurança jurídica, efetividade da persecução criminal, integridade física das testemunhas etc.) e, no outro, aqueles conducentes a manutenção da regra traduzida na liberdade do imputado durante o curso do processo, vale dizer, diante da ausência na formação de culpa (presunção de não culpabilidade).

Nas palavras de BARROSO: “Cuida-se, aqui, de uma verificação do custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.” (Barroso, 1996, p. 208/209).

Mas como é feita essa ponderação?

Como se percebe, dentre todos os sub-princípios trabalhados pelo juiz quando da motivação da decisão que decreta a prisão preventiva, a proporcionalidade strictu sensu será o que lhe demandará maior esforço argumentativo. Ao contrário do que ocorre com a fundamentação da adequação e necessidade da segregação cautelar, salta aos olhos a ausência de um critério objetivo apto a nortear o ato culminante de sopesamento.

De fato, não se pode negar a fluidez do conceito. Afinal, determinada medida pode apresentar, para alguns, custo maior do que o benefício a ser logrado e, para outros, porém, não. É justamente por isto, i.e., diante desta maior liberdade na formação de seu convencimento acerca da proporcionalidade em sentido estrito da cautelar extrema, que se pode exigir um maior esforço de justificação do magistrado . A fundamentação da segregação preventiva, pois, deve ser capaz de demonstrar com racionalidade qual o caminho percorrido pelo magistrado para se chegar à conclusão sobre qual o princípio prevalente do caso.

“Assim, deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto, ponderando sempre, gravidade do crime e suas circunstâncias, bem como a situação pessoal do imputado, em cotejo com as diversas medidas cautelares que estão a seu dispor no art. 319, CPP. Assim, deverá optar por aquela, ou aquelas, que melhor acautelem a situação, reservando-se sempre a prisão preventiva para situações extremas.” (Jr., 2016, p. 614)

O discurso de justificação da escolha tomada no ato do sopesamento deve ser tal que espanque qualquer dúvida acerca de qual fora o critério utilizado para se escolher o princípio predominante no caso (Presunção de não culpabilidade vs. Garantia da pretensão Estatal consubstanciada, alternativamente, no ius puniendi e no ius executionis). Somente assim há legitimidade no exercício do poder-dever de julgar, pois, lado outro, não se garantiria ao processo penal a devida razão e, poder sem razão, já foi dito, é arbítrio.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que a instituição no diploma processual civil daquele hall mínimo de decisões não fundamentadas não foi ao acaso. O que quis o legislador foi fortalecer o dever de fundamentar, impondo maior qualidade na justificação das decisões judiciais, haja vista ser este um elemento essencial ao sucesso de um sistema de direito baseado, também, em precedentes judiciais.

O ponto não passou despercebido por Luiz Lênio Streck, o qual, embora não seja defensor ferrenho desta tendência de “precedentalização” que se verifica no direito pátrio, admite que, caso se pretenda instituí-la, é preciso, antes, aprender a fundamentar (com qualidade, frise-se). Senão, vejamos:

“Nossas premissas: o CPC não institui um sistema de precedentes; súmulas não são precedentes; teses também não; não somos commonlistas; não temos nada a ver com o common law. Mas se alguém invocar o common law, tem de assumir alguns ônus...! Ó que não dá é querer o melhor dos dois mundos sem “os custos da fundamentação”. (Streck, 2016)

III - A PRISÃO PREVENTIVA E A TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Outra inovação trazida no bojo do NCPC foi o sistema de precedentes judiciais vinculantes, o qual possui como característica ínsita possibilitar que a fundamentação de certa decisão tenha aptidão para vincular a justificação de julgados posteriores. Em outras palavras, o sistema fundado na teoria dos precedentes permite que a fundamentação de uma decisão dela se “desprenda”, marchando em direção às futuras decisões, a serem proferidas naqueles processos em que a semelhança com os fatos essenciais da causa do processo de formação do precedente atraia a incidência da tese jurídica ali firmada. Em suma, cuida-se de adotar fundamentos idênticos na resolução de questões de direito semelhantes.

Neste ponto, importante frisar: A teoria dos precedentes vinculantes apena obriga o magistrado quanto à resolução das questões de direito resolvidas incidenter tantum.

As questões de fato não se vinculam a este ou aquele modo de decidir. E por um motivo muito simples: são resolvidas no campo das regras de ônus probatório. Já as questões de direito postas como pedido (principaliter, pois), em virtude da eficácia inter partes da coisa julgada - indissociável do processo penal (Art. 5. XLV, CF/88) - não vinculam magistrados e tribunais.

Para bem compreender o assunto, é preciso, antes, fixar algumas premissas. Como se sabe, ao proferir julgamento, o magistrado (re) constrói duas normas jurídicas:

“A primeira, de caráter geral, fruto de sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito Positivo: Constituição, leis etc. A segunda, de caráter individual, constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para análise.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 442)

Fora de dúvida que já se passaram os tempos em que ao juiz cabia apenas a tarefa de mero autômato aplicador da lei (Silogismo formal). Não há mais vez para o juiz bouque de la loi . Em suma, a função do aplicador do direito não se resume a tarefa de subsumir premissas menores (fatos) a premissas maiores (lei), cumprindo-lhe, ao revés, o constante mister de contribuir diuturnamente ao aperfeiçoamento do direito.

Como ensinam as doutrinas da interpretação, os textos legais, na verdade, não se identificam com a norma, pois esta exige um algo mais. A regra positivada, na verdade, não passa de mero signo despido de significado; é corpo sem alma. O ato de atribuição de sentido à regra, dito interpretação, é que vai dar vida aquele texto legal, complementando a inacabada obra legislativa. Assim, a identificação da norma não se dá no momento da edição da lei. Depende, outrossim, de um outro sujeito, i.e., o órgão judicial a quem caberá aplicar e interpretar o direito legislado. (Maximilliano, 2011, p. 8/9)

E é aí - neste ato de dar sentido aos textos legais - extraindo dos signos a essência da norma (significado), que o juiz irá (re) construir o direito (como que amoldando aquele direito inacabado - que é o legislado – às circunstâncias distintivas do caso concreto). Isso se dá pelo simples fato de que, por mais que se pretenda tentar prever todas as hipóteses fáticas em códigos inchados (como tentaram em outros tempos os positivistas), a riqueza de possibilidades decorrente da causalidade natural das coisas escapa a previsão de qualquer homem.

O juiz deve, portanto, para ministrar a justiça do caso concreto, interpretar. Interpretar os fatos da causa, as teses jurídicas das partes, a Constituição, as Leis, os Precedentes vinculantes (nos termos do art. 927, incisos c/c art. 3º CPP) etc.

Ao fazê-lo criará uma norma geral, fruto de sua interpretação dos fatos consoante toda malha normativa pertinente ao caso sub judice. Esta malha normativa então, parcela do ordenamento jurídico que serviu como razão de decidir (ratio decidendi), devidamente assentada na fundamentação da decisão, será chamada de precedente strictu sensu ou ratio decidendi . (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 442). Em outros termos, a ratio decidendi confunde-se com a própria tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law).

É bom dizer que esta norma – construída na fundamentação da decisão – não se confunde com aquela constante do dispositivo. À primeira denomina-se de ratio decidendi; à segunda, norma jurídica individual do caso concreto ou, impropriamente , coisa julgada. Aquela tem aptidão para se desprender do seu caso concreto, podendo, com isto, servir a fundamentação de casos futuros cujos fatos essenciais da causa assemelhem-se aos seus; esta, por sua vez, em regra, possui eficácia inter partes.

Como se percebe, a ratio decidendi da decisão paradigma (precedente) aplica-se a um caso futuro tal qual o fenômeno verificado quando da subsunção de um fato da vida a uma regra legal. A técnica de aplicação da teoria dos precedentes depende desta percepção. O precedente é uma regra. Uma regra que deverá, inclusive, ser (re) construída pelo juiz que pretende, agora, aplicá-la (à luz dos princípios ou cláusulas abertas pertinentes ao caso sob exame); mas, ainda assim, será uma regra. Neste sentido, Fredie Didier Jr.:

“Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada. Só se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de ser feita para um caso concreto tenha aptidão para ser universalizada.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 447)

Ilustremos com um exemplo hipotético: Digamos que em julgamento proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas, o STF venha a decidir que o excesso de prazo na formação da culpa deve ser aferido por meio de um critério temporal objetivo, fixando, p.ex.: o prazo de 36 meses – o que me parece razoável – como termo máximo da prisão preventiva. Essa regra servirá não só ao dispositivo da decisão que revoga a preventiva no bojo do processo paradigma, mas também a todos os casos em que a causa de pedir ventilada em HC seja a tese jurídica adotada naquele julgamento.

Mas é preciso atenção, eis que a regra jurídica individual (dispositivo da decisão), consubstanciada no enunciado “conceda-se a ordem de soltura” não deve ser confundida com a regra jurídica geral (“precedente”, ratio decidendi) extraível da motivação da decisão .

Da criação desta regra judicial geral, contudo, não se pode inferir que todas as situações nas quais o mesmo objeto litigioso (principaliter) seja discutido findarão com pronunciamento judicial idêntico. O que irá atrair a incidência da regra do precedente será a similitude de fatos concretos entre as causas. Isso porque, tendo em vista ser a ratio decidendi regra construída a luz de determinados fundamentos de fato (do autor e da defesa), sua incidência será, em regra, condicionada a equivalência dos fatos essenciais das causas.

O fenômeno é análogo ao que ocorre quando o caso é de subsumir fatos da vida a regras legais. Se a aplicação da lei exige o cotejo entre os fundamentos para a qual foi criada (interpretação teleológica, occasio legis ) e os fatos do caso concreto, não menos verdade é que a aplicação da regra do precedente irá depender, igualmente, de uma interpretação da proposição textual que a expressa, baseada, em grande parte, na aferição da análise dos fatos essenciais que lhe deram azo.

Com efeito, característica interessante a ser ressaltada - da qual depende o correto manejo do sistema de precedentes - é a necessidade de lançar, sempre, sobre a regra do precedente, um olhar iluminado pelos fatos concretos e essências da causa em que foram firmados. O magistrado vinculado a determinado precedente deve analisar os casos postos a seu julgamento à luz daquele precedente que o obriga, mas deve também analisar os fatos que motivaram a criação daquele precedente. Isto porque, em caso de notar distinção entre os fatos essenciais das causas, por ter surgido, p.ex.: a necessidade de considerar algum princípio ou norma não incidente no caso do precedente, a aplicação da ratio ali construída pode ser injusta.

Entenda-se bem, o que se está querendo afirmar: a regra judicial geral (precedente strictu sensu), assim como a regra legal, possui seu próprio suporte fático. A diferença é que a norma do precedente, diferentemente daquela, é construída a partir de um caso determinado (método indutivo), daí porque sua aplicação depende da verificação de fatos análogos aos verificados no caso de formação do precedente, pois do contrário, em regra, o que há é ausência de subsunção/incidência.

A essa técnica (método) de análise dos fatos das causas sob comparação chama-se distinguinsh. Com maestria, Didier Jr.:

“Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 490/491)

No que tange ao resultado dessa comparação (distinguishing- resultado), podem ocorrer duas situações. Na primeira delas, o juiz nota que há similitude entre os fatos essências da causa posta sob seu julgamento e os da causa geradora do precedente, de modo que o caso concreto não atrai a incidência de nenhuma outra regra legal ou princípio que já não tenham sido objeto de debate e resolução no caso de formação do precedente. Aí, não lhe sobrará outra alternativa, senão aplicar o precedente - desde que, frise-se, trate-se de um precedente vinculante (art. 927, I a V, NCPC).

Contudo, poderá ocorrer de, ao final deste processo de distinção, o órgão judicial notar que o caso concreto traz fatos essenciais não verificados na causa originária do precedente, atraindo, por conseguinte a consideração de alguma outra regra ou princípio não considerado na decisão geradora do precedente. Nesta hipótese abrem-lhe duas alternativas.

Pode o órgão judicial aplicar o precedente se entender que, não obstante a necessidade de considerar outras regras e princípios (decorrente da diferença entre os fatos essenciais das causas), a tese jurídica traduzida pelo precedente permanece apta a resolver o conflito de pretensões. Fala-se, então, em ampliative distinguish, o que, em última análise, é algo muito parecido com a por nós bem conhecida interpretação extensiva. Alarga-se, por meio da interpretação extensiva da regra do precedente, o seu suporte de incidência, a fim de aplicá-lo, então, por subsunção a um caso assemelhado.

Lado outro, se, por ventura, a consideração das regras e princípios não verificados no caso de formação do precedente tiver o condão de afastar a sua aplicação (o que pode ocorrer quando, p.ex., algum fato atrair a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana no caso concreto) abre-se a possibilidade de o órgão judicial afastar a sua incidência. Mas não se trata de rebeldia pura e simples. Neste caso, a regra judicial não incidirá pelo simples fato de ter sido objeto de uma interpretação restritiva.

Este o ponto nevrálgico quando da invocação e aplicação do sistema de precedentes no âmbito das prisões preventivas. A instituição de um sistema de precedentes vinculantes no processo penal não pode ter o condão, como querem alguns, de automatizar o trato da cautelar extrema. A própria dinâmica do método de distinção parece ser a prova mais cabal do que se diz, eis que sua aplicação depende da comparação entre os fatos da causa posta para julgamento e aqueles deduzidos na causa do precedente.

Importante para a aplicação dos precedentes no direito privado, esta técnica de comparação, deve ser posta em um pedestal no momento do juízo acerca do cabimento da prisão preventiva. Isso porque, conforme preconiza Aury Lopes Jr., em sede de prisões cautelares, a proporcionalidade atuará como um farol ao julgador e, sendo tal princípio caracterizado (sempre) pela ponderação in concreto entre os bens colidentes (o que se verifica por meio da análise das questões de fato e de direito deduzidas pelas partes) pode-se concluir que a sua verificação em ambos os casos posto sob comparação é pressuposto necessário à validade da segregação cautelar.

A aplicação de um precedente no âmbito da prisão preventiva, então, requer uma advertência: Diante da infinidade de circunstâncias fáticas com as quais o juiz do incidente poderá se deparar in concreto, deverá certificar-se que o precedente, se aplicado no caso, será, igualmente, proporcional.

Um exemplo pode vir a calhar.

Diz-se por aí que o STF institui, recentemente, precedente no sentido de que a prisão preventiva após a confirmação ou agravamento da sentença condenatória pelo juízo ad quem não viola o princípio da presunção de inocência. Contudo, vamos com calma. Algo não está certo. Ora, se conforme foi demonstrado alhures, a proporcionalidade da medida cautelar deve ser aferida diante das circunstâncias do caso (pois somente assim pode se aferir a sua proporcionalidade), como pode haver precedente no sentido de que a preventiva se impõe naqueles casos, como que de maneira automática?

As coisas precisam ser bem compreendidas. Na verdade, a intelecção do imbróglio depende da compreensão de que a regra do precedente é, como qualquer outra, simplesmente uma regra. Reclama, com isso, tal qual aquela, a participação de um sujeito que lhe determine o campo de incidência (por meio do retorno aos fatos que lhe deram origem) para, em seguida, operar a subsunção.

Logo, uma coisa é afirmar que existe regra judicial geral (construída a partir de determinado caso concreto) no sentido de que a prisão preventiva após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência, (sendo, portanto proporcional); outra, totalmente diferente, é a aplicação deste precedente a caso posteriormente colocado sub judice, o que sói ocorrer caso se verifique, diante das circunstâncias do caso sob julgamento, que a proporcionalidade existente no caso de formação do precedente também se faz presente no caso em que se pretende aplicar aquela ratio decidendi (o precedente vinculante, em sentido estrito).

Enfim, diante da peculiaridade do suporte fático autorizador do efeito jurídico consubstanciado na privação preventiva da liberdade – o qual, conforme se defendeu alhures, possui como requisito, além daqueles positivados nos artigos 312 e 313 do CPP, a proporcionalidade lato sensu da medida extrema – a aplicação dos precedentes vinculantes em sede de prisão preventiva encontra na Proporcionalidade importante freio ao seu uso indiscriminado.

Aceitar um direito baseado, também, em regras judiciais, não equivale a dizer, como afirmam uns, em instituir uma ditadura de toga. O problema passa pela falta de conhecimento ou, talvez, pelo misoneísmo aliado a certa preguiça em se buscar conhecer o novo. O direito legislado está aí e ninguém ousa discordar que o juiz não é escravo da lei. Do mesmo modo não o será de um precedente vinculante. Notando a necessidade de considerar alguma outra circunstância não apreciada pelo órgão judicial criador do precedente, pode o juiz do caso concreto muito bem afastar sua aplicação, bastando, para tanto, emitir um discurso de justificação qualificado no qual deixe transparecer a dissonância entre a hipótese fática de incidência do precedente (por meio do retorno aos fatos da causa do precedente) e a situação da vida que se lhe apresenta (restritive distiguinsh).

Porém, nem tudo são flores. Se é certo que a utilização correta do sistema de precedentes vinculantes é capaz de garantir máxima efetividade a postulados fundamentais, tais quais Igualdade, Segurança Jurídica e Legalidade, não menos correto é que sua utilização de forma irresponsável pelos órgãos judiciais pode levar a injustiças absurdas. Compartilhando da mesma opinião Lênio Streck:

“Na medida em que teses, súmulas, decisões vinculantes e outras categorias são habitualmente equiparadas a “precedentes” pelos tribunais superiores, assumindo, com esse status, um selo de “obrigatoriedade” que “independe do seu conteúdo”, essas figuras torna(ra)m-se verdadeiros mantras cuja função é desonerar o órgão julgador do dever fundamental de fundamentação das decisões. Dito de outro modo, “precedentes” tornam-se álibis para facilitar o trabalho de juízes e tribunais, eximindo-os de fundamentar suas decisões. Tudo se transforma em “efetividade quantitativa”. (Streck, 2016)

A propósito, não foi por outra razão que se despendeu, aqui, milhares de caracteres a fim de tratar da importância em se cobrar uma maior qualidade na fundamentação das decisões judiciais. A devida devoção ao dever de justificar suas decisões de forma clara, racional e aferível é imprescindível para o sucesso de um direito baseado, também, em precedentes judiciais. E não poderia ser de outra forma. Sendo a regra do precedente extraída da fundamentação de determinada decisão, possuindo, daí em diante, aptidão para regular situações posteriores, mister que esta regra seja elaborada com atenção à máxima efetividade da garantia consubstanciada no dever de fundamentar (art. 93, IX, CF/88).

Impende, então, que todas as teses jurídicas levantadas pelas partes sejam analisadas (art. 489, § 1º, IV, NCPC); que todos os fatos da causa sejam apurados com o maior rigor possível etc. Afinal, se a regra do precedente visa a regular diversas outras situações concretas, então que sua criação se dê a partir de uma ponderada reflexão acerca das teses e peculiaridades fáticas juridicamente relevantes verificadas no caso que lhe originara.

Do contrário, a constatação de que as situações da vida admitem uma infinidade de possibilidades autoriza concluir que a regra do precedente cujo suporte fático seja pobre dificilmente encontrará aplicação à casos supervenientes. A alta probabilidade de se deparar com teses não debatidas no caso do precedente (decorrentes ou não de fatos não conhecidos por aquele órgão judicial) obstaria a incidência da ratio decidendi ali firmada. A menos que se procedesse uma interpretação extensiva da regra judicial (ampliative distinguish).

E quando da invocação posterior daquele precedente, elaborado com máxima atenção a garantia do art. 93, IX, CF/88 c/c art. 489, §1º, IV, NCPC, o mesmo comportamento se impõe ao julgador que pretende, agora, aplicá-lo. Cumprir-lhe-á se desincumbir do seu dever de fundamentar a contento até mesmo para trazer a regra do precedente paro o caso concreto - o que, repise-se, deve ser feito por meio da comparação (distinguish-método) entre os fatos essências das causas.

Esse, aliás, o motivo de o novel diploma adjetivo privado ter trazido como hipótese de fundamentação deficiente “a decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (art. 489, § 1º, V, NCPC).

Buscou-se, com isto, evitar uma indesejada inércia argumentativa por parte dos órgãos judiciais brasileiros, o que, segundo alguns, se apresentaria como um inevitável efeito colateral de um direito baseado em precedentes.

IV - PRINCÍPIOS HOMENAGEADOS PELO SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES.

IV. I - LEGALIDADE

Em que pese costume-se restringir o alcance do princípio em epígrafe, afirmando-se que o órgão judicial deve decidir conforme a lei, a doutrina da máxima efetividade impõe que a real dimensão da legalidade deve ser tida como mais ampla, adotando-se como referencial o direito globalmente considerado. Afinal, custoso acreditar que alguém, hoje, ousaria discordar da premissa de que o direito não se restringe puramente à lei.

Possibilita-se, assim, que o juiz conte com outra fonte de direito (precedente judicial - ratio decidendi) da qual poderá extrair os fundamentos jurídicos aptos a justificar a prestação jurisdicional. Avança-se, com isto, rumo a outro nível de concretização do princípio da legalidade .

IV. II - PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

O princípio da proteção da confiança, entendido como a faceta subjetiva da segurança jurídica (Cabral, 2013, p. 55/57), também figura no conjunto de valores constitucionais sublimados pelo direito dos precedentes.

“O princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança são, pois, facetas que se complementam semanticamente: a segurança é a faceta geral da confiança; a confiança, a face particular da segurança. (...) tutela-se a situação de confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo e, depois, vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo, quer por revogação, quer por invalidação. A proteção da confiança é um instrumento de proteção de direitos individuais em face do Estado ou de quem exerce o poder” (Didier F. , 2015, p. 138). (Grifo nosso).

O ser humano, enquanto ser em sociedade, muitas vezes pauta sua conduta (ao menos deveria) naquilo que ele entende ser o comportamento exigido pelo Estado. Isso se dá não só em relações aos atos normativos editados pelo legislativo, mas também aos entendimentos comumente adotados nos tribunais. A título de ilustração, não há dúvida de que a difícil missão da defesa em optar por qual tese prevalecerá e qual se reservará à eventualidade, funda-se, inevitavelmente, na análise de qual é a regra jurídica geral (precedente) rotineiramente adotada pelo Órgão Judicial destinatário do remédio heróico.

O que dizer então quando a defesa adota determinada linha de argumentação, com base na legítima expectativa gerada pelas decisões de um tribunal superior, vindo a ser surpreendia por pronunciamento no qual se assente ratio-decidendi diversa daquela ordinariamente adotada? Não restam dúvidas de que, em sendo assim, o princípio da proteção da confiança restará violado.

IV. III - IGUALDADE

“Todos são iguais perante a lei”, diz a Constituição. A singeleza da afirmação não atinge seu desiderato quando o assunto é dar a real dimensão de sua importância e capilaridade no sistema jurídico.

Com efeito, o que adianta garantir ao cidadão igualdade perante a lei quando se sabe que a pluralidade de teses jurídicas igualmente justificadoras de uma mesma situação concreta (não obstante antagônicas) pode levar, in concreto, ao tratamento diferenciado por parte do Estado-juiz? Afinal, não é nenhum absurdo afirmar que a atual tendência de se conferir abertura semântica aos textos legais impregnando-os de conceitos jurídicos indeterminados e cláusula abertas tem o condão de gerar no judiciário brasileiro uma infinidade de decisões entre si contraditórias.

Pululam, dia após dia, decisões conflitantes sobre questões jurídicas de grande relevância, como aquelas atinentes ao excesso de prazo na formação da culpa de que recentemente se teve notícias.

De fato, circunscrever o âmbito de incidência do princípio da Igualdade à lei é desprezar lição fundamental de hermenêutica constitucional, segundo a qual, aos princípios com natureza de direito fundamental, deve-se buscar sempre dar máxima efetividade. Em outras palavras, impende concretizá-los no maior número possível de situações da vida. Neste sentido, Pedro Lenza:

“Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.” (Lenza, 2014, p. 172)

Por isto, afigura-se imprescindível que se entenda como conteúdo do mandamento constitucional, também, o exigível tratamento isonômico perante o direito e, por conseguinte, o direito à igualdade perante as decisões judiciais. Temos que definitivamente não prestigia àquele princípio, a postura do órgão judicial que, diante de uma situação concreta, decide em um sentido e, posteriormente, em caso cujos fatos essências sejam semelhantes àqueles, julgue em sentido diverso. Nem mesmo as famosas disputas de teses jurídicas travadas pelos tribunais superiores – por vezes, até mesmo entre seus próprios órgãos fracionários – podem ser consideradas posturas válidas, se enxergadas à luz de um filtro axiológico constitucional.

Tal comportamento fere de morte o direito à igualdade, não custando lembrar que estamos a discorrer sobre a necessidade de tratamento igualitário perante as decisões proferidas em sede de incidente cautelar violentíssimo. Realmente, repugna ao sentimento comum de justiça aquilo com o que vez ou outra nos deparamos na justiça criminal, vale dizer, casos semelhantes merecendo tratamentos diversos (conforme a competência com que os procuradores das partes desenvolvem e defendem suas teses jurídicas). Isso para não falar naqueles casos em que o tratamento diferenciado repousa em motivos outros, não, necessariamente, jurídicos.

Para uns, o efeito permanentemente deletério do cárcere cautelar; para outros, o benefício da liberdade durante a persecução criminal. A igualdade de tratamento por meio da obrigatória observância de certos precedentes vinculantes no trato da prisão preventiva resolveria em grande parte essa distribuição desigual de “direito”. É claro que seria necessária uma maior vontade política dos órgãos judiciais a fim de unificar a sua jurisprudência, atendendo, assim, o quanto disposto no art. 926, NCPC (plenamente aplicável na espécie diante da já explicitada aplicação subsidiária do art. 3º do Código de Processo Penal), bem como maior zelo ao dever de fundamentar suas decisões .

Contudo, a rebeldia face àquele dever de fundamentar, verificada com indesejável frequência nos tribunais pátrios, não pode servir de obstáculo à implementação da igualdade perante as decisões. De forma alguma; a incompetência de uns não pode servir de desculpa para atravancar a evolução de nosso sistema judicial.

V – CONCLUSÃO

Tendo em vista as significativas inovações trazidas no bojo do novo Código de Processo Civil, diploma muito mais atualizado com o atual estágio de estudo e desenvolvimento da Ciência do Processo, bem como com os diversos valores constitucionais impregnados em nossa Constituição, impõe-se o seu diálogo com o Código de Processo Penal (art. 3º, CPP) a fim de tornar o já ultrapassado Código Rocco mais afinado com a fisionomia do ordenamento jurídico pátrio contemporâneo.

E não se argumente que as peculiaridades do processo penal repelem a aplicação das modernas regras processuais civis. As regras processuais civis tutelam, em última análise, valores transcendentes da órbita das peculiaridades dos sistemas processuais. Concretizam, na verdade, valores comuns, tanto ao processo penal, quanto ao civil, i.e., Igualdade, Legalidade, Garantia da Fundamentação das decisões etc.

No que tange à prisão preventiva - medida excepcionalíssima dentro do sistema garantidor instituído pela nossa Magna Carta, cujo tratamento requer, por isto mesmo, conformação máxima aos direitos e garantias fundamentais do acusado - a aplicação de um direito construído, também, a base de precedentes, então, se impõe como forma de dar máxima efetividade aos mandamentos constitucionais já expostos. Não se despreza, assim, os ensinamentos da moderna escola da Hermenêutica Constitucional.

Contudo, como dito alhures, nem tudo são flores. Há de se ter muito cuidado com o tipo de aplicação que se vai fazer deste tão promissor sistema de precedentes. A construção de um conjunto de regras judiciais deve ser precedida da consciência por parte dos órgãos judiciais da responsabilidade que lhes está sendo atribuída.

Assim, faz-se igualmente imprescindível debater acerca do novo objeto de estudo que se apresenta a nós, juristas. Somente desta maneira ter-se-á o necessário aprendizado compartilhado, construído por meio de um diálogo entre os polos antagônicos do debate (prós e contra precedentes), do qual poderá, inclusive, resultar uma adaptação da dinâmica do precedente à nossa realidade jurídica de raízes romano-germânicos.

Foi por isto mesmo, aliás, que se defendeu, linhas atrás, a necessidade de lançar um olhar sobre os precedentes assemelhado ao que, hoje, se lança sobre as regras legais. Em suma, este viés caracterizaria uma espécie de “tropicalização” do sistema de precedentes nacional (de base romano-germânicas, civil law, portanto). Com efeito, partindo do pressuposto de que o precedente é, na realidade, uma regra judicial (geral), a construção de uma teoria da interpretação dos precedentes parece algo imprescindível ao seu correto manejo. Ousaríamos dizer, até inevitável, em um futuro próximo.

Não menos importante ao sucesso da empreitada que se propõe, será a implantação de uma cultura de valorização da fundamentação das decisões. Como vimos, a regra de ouro em termos de prisão preventiva será sempre a Proporcionalidade da medida, a qual deve ser justificada a contento na motivação da decisão que lhe decreta. Em outras palavras: a produção de precedentes acerca de hipóteses de cabimento ou não da cautelar extrema devem ser precedidas de exaustiva análise dos fatos e das teses suscitadas pelas partes. Somente assim se afere a proporcionalidade in concreto da medida.

Mais, a cautela não se recomenda somente ao órgão criador do precedente judicial. Aquele que estiver vinculado a determinado precedente também não deve descurar de seu dever de fundamentar (com qualidade). E isto, tanto para aplicar determinado precedente (art. 489, §1º, V, NCPC), quanto para justificar eventual restricitive distinguinsh (art. 489, §1º, VI, NCPC). Mas em ambas as hipóteses, sublinhe-se, será necessário verificar se, assim como no caso originário do precedente, a medida cautelar extrema é (ou não) Proporcional.

O nível de alerta só aumenta quando se tem em mente que o problema da fundamentação deficiente no bojo de decisões que decretam a cautelar é antigo. Tanto o controle da ponderação entre os bens colidentes, quanto a vagueza quando da concretização de certos conceitos jurídicos indeterminados (p.ex.: ordem pública e ordem econômica) sempre foram alvo de intensas críticas da doutrina. Agora, abre-se a oportunidade de dar um basta nisso. Nenhuma decisão que se enquadre nas hipóteses do art. 489, §1º e §2º da lei 13.105/2015 poderá ser admitida em sede de prisão preventiva.

Conclui-se, desta forma, que não há motivos para que se negue a aplicação subsidiária das normas positivadas no novo Código de Processo Civil na seara do processo penal, eis que o diploma penal adjetivo está, fora de dúvida, ultrapassado.

As inovações inseridas na lei 13.105/15 são o que de mais novo há a título de tutela de direitos fundamentais no âmbito do processo. Logo, impossibilitar a incidência daquelas regras justamente no incidente em que está em jogo a perda da liberdade antes da formação de culpa, obstando, por conseguinte, a máxima garantia dos direitos do imputado, não faz o menor sentido. Afinal, que motivos autorizam concluir ser a escolha mais acertada reservar o remédio capaz de curar vários doentes somente aos menos enfermos?

BIBLIOGRAFIA

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Banco gera dano moral por ignorar pedido de informações de cliente, diz TJ-SP.

2018-03-22T09:00:00.000-03:00

Instituição bancária que deixa de atender solicitações e transmitir informações ao consumidor, colocando em risco um compromisso de compra e venda, provoca danos morais. Assim entendeu a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao determinar que uma instituição financeira pague R$ 10 mil aos proprietários de um imóvel.

Eles disseram que pediram inúmeras vezes o extrato de saldo de financiamento imobiliário para conseguirem vender o bem a terceiros. Como o banco é réu em outra ação dos meus autores, a instituição alegou que só se manifestaria através do segundo processo.

O juiz relator do caso, Alexandre Lazzarini, confirmou decisão em primeira instância que reconheceu danos morais sob os argumentos de represália ao consumidor, pois os autores correram o risco de rescisão de compromisso de compra e venda pela recusa do banco ao fornecimento das informações.

Também foram levadas em consideração as tentativas extrajudiciais feitas pelos autores no Banco Central e em sites como Reclame Aqui e consumidor.com, também não atendidas.

"Resta evidente, portanto, o completo descaso da instituição financeira em relação aos ora apelados, o que extrapola os limites do mero aborrecimento”, concluiu o relator. Além do pagamento de R$ 5 mil para cada autor, a instituição deve fornecer em até 10 dias tudo que for necessário para a quitação do financiamento, sob pena de multa diária de R$ 500 limitada em R$ 10 mil.

“Não se pode perder de vista, também, que o réu/apelante recebeu a carta citatória em 16/03/2017 (fls. 276), data em que tomou conhecimento da tutela antecipada deferida às fls. 259/260, porém, mesmo tendo apresentado contestação somente em 11/04/2017 (quase um mês depois), ainda pediu dilação de prazo para o fornecimento das informações", relatou Lazzarini. O voto do relator foi seguido por unanimidade.

Clique aqui para ler o acórdão.

1004274-54.2017.8.26.0564.

Propaganda Eleitoral na Internet - O que é e o que não é permitido.

2018-03-21T08:00:00.000-03:00

Por: Jacqueline Jereissati Galuban

A Resolução do TSE nº 23.457/15, no art. 22 diz que o candidato pode fazer a propaganda eleitoral na internet das seguintes formas :

1- por meio do site do candidato, do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de internet localizado no Brasil;

2- mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação;

3- blogs, redes sociais e sites de mensagens instantâneas, com conteúdo produzido ou editado pelo candidato, partido ou coligação, ou de iniciativa de qualquer pessoa física.

Ainda segundo a mesma resolução, o candidato não poderá :

1- qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet;

2- propaganda eleitoral, mesmo que gratuitamente, em sites de pessoas jurídicas;

3. - propaganda eleitoral em sites oficiais ou hospedados por órgãos da Administração Pública (da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios);

4- venda de cadastro de endereços eletrônicos;

5- propaganda através de telemarketing, em qualquer horário;

6- atribuição indevida de autoria de propaganda a outros candidatos, partidos ou coligações.

Fonte: https://jacquegaluban.jusbrasil.com.br/noticias/557150966/propaganda-eleitoral-na-internet

STF devolve para TRF-4 recursos com repercussão geral reconhecida.

2018-03-20T09:00:00.000-03:00

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal mandou para a instância de origem recursos que discutem a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. A decisão, unânime, se deu porque foi reconhecida repercussão geral da matéria em fevereiro deste ano.

Ao examinar a questão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assentou que não é cabível a incidência da contribuição, tendo em vista a natureza indenizatória ou compensatória da verba. No STF, o ministro Edson Fachin, relator dos recursos, em decisão monocrática, negou seguimento aos processos por entender que a controvérsia tem natureza infraconstitucional. Os agravos regimentais contra sua decisão foram levados a julgamento pela turma.

Na sessão de terça-feira (13/3), os ministros acompanharam proposta do ministro Ricardo Lewandowski, que, ao apresentar voto-vista, propôs a devolução dos autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do Código de Processo Civil.

Ele lembrou que a corte, após o início do julgamento dos agravos regimentais, reconheceu a repercussão geral da questão. A proposta foi acompanhada pelos ministros Fachin e Dias Toffoli, que reajustaram os votos anteriormente proferidos, e pelo ministro Gilmar Mendes. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 1.015.464 e 1.026.253

ARE 984.077 e 1.017.500

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-mar-18/stf-devolve-trf-recursos-repercussao-geral-reconhecida

ADOÇÃO DIRETA- CDH do Senado aprova projeto de lei que facilita adoção "intuitu personae".

2018-03-19T08:00:00.000-03:00

Por: Wander Fernandes, AdvogadoPublicado por Wander Fernandes

Projeto que facilita o processo de adoção foi aprovado nesta quarta-feira (14) pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH). O texto torna legal a adoção direta, também conhecida por adoção intuitu personae, quando os pais biológicos indicam quem receberá a guarda da criança ou quando o adotante manifesta vontade de adotar criança maior de dois anos com quem já tem relação de afeto.

O PLS 369/2016 altera o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), acrescentando a situação às exceções previstas para dispensa de cadastramento prévio de quem deseja adotar. Ao longo do processo, o candidato deverá comprovar que preenche os requisitos necessários e terá que se submeter ao procedimento de habilitação de pretendentes à adoção. A nova regra não se aplicará à adoção por estrangeiros.

Ao justificar a proposição, se alegou que uma lei sobre o tema dará mais segurança jurídica a instituto que hoje é controverso e, embora praticado, é feito sem previsão formal que o ampare.

Relatora da matéria na CDH, a senadora Kátia Abreu (sem partido-TO) explicou em seu parecer que, embora haja jurisprudência favorável à adoção direta, a doutrina não é pacífica sobre o tema.

— O projeto trata de uma questão importante, não prevista na lei, e que pode evitar que crianças sejam jogadas no lixo, em terrenos baldios, sejam colocadas nas portas de pessoas, esse projeto pode ajudar nesta questão. Se a mãe constatar a gravidez indesejada, ela, sabendo para quem vai fazer a adoção, talvez fique mais tranquila, tenha uma gravidez melhor e não faça nenhuma maldade com o bebê — disse.

Kátia Abreu também descartou um eventual risco da venda de crianças sob a aparência de adoção direta. Segundo ela, a entrega de filho a terceiro, mediante recompensa, já é delito tipificado no artigo 238 do estatuto. Além disso, a adoção direta só é feita por sentença proferida por juiz de direito, após processo judicial devidamente instruído.

Ainda de acordo com a senadora, no Brasil existem 33 mil famílias habilitadas a adotar e 47 mil crianças que já foram avaliadas e estão prontas para adoção.

— Infelizmente a burocracia não permite rapidamente esse encontro. Claro que a família e a criança precisam ser avaliadas, mas isso não pode demorar de três a cinco anos para acontecer. Toda situação que nós pudermos fazer para que essas crianças cheguem até um lar é muito importante.

O projeto foi aprovado com emenda de redação e será analisado em decisão final pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Se não houver recurso para votação em Plenário, a proposta seguirá para a Câmara.

Fonte: https://advogado1965.jusbrasil.com.br/noticias/557166749/adocao-direta-cdh-do-senado-aprova-projeto-de-lei-que-facilita-adocao-intuitu-personae

Filho adotado não tem direito à herança do pai biológico, decide TJ-DF.

2018-03-13T14:00:00.001-03:00

A partir do momento em que é adotada por outros pais, uma pessoa perde os vínculos com a família biológica e, por consequência, o direito à herança. Com esse entendimento, a 7ª Turma Civil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal negou provimento a recurso de uma mulher criada e adotada pelos tios, que buscava inclusão no inventário de seu pai biológico.

Nos autos, a requerente alega que viveu durante 32 anos como filha legitima e biológica do inventariado. Apesar de ter mantido contato com ele, diz sempre ter sido tratada com indiferença e não ter recebido bens ou custeios de estudos como os outros filhos do mesmo. Fruto do primeiro casamento, ela conta que foi abandonada pela mãe com 21 dias de vida, criada e adotada pelos tios diante do desprezo afetivo e financeiro do pai.

O requerimento de tutela recursal com propósito de incluí-la como herdeira não foi aceito. O acórdão, assinado pelo juiz Romeu Gonzaga Neiva, confirmou decisão da 1ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Taguatinga, que excluía a autora do processo de inventário por não ser mais herdeira de seu pai biológico.

Os desembargadores entenderam que, apesar de haver razões emocionais envolvidas na controvérsia, não há amparo legal para o recurso movido. “No caso, a partir do momento em que a Agravante foi legalmente adotada por outra família, deixou de ostentar a condição de filha do de cujus, afastando, assim, sua condição de descendente. Isso porque o direito de herança se extingue com a adoção”, determinou Neiva, que foi acompanhado pelas desembargadoras Leila Arlanch e Gislene Pinheiro.

Clique aqui para ler a íntegra da decisão.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-mar-13/filho-adotado-nao-direito-heranca-pai-biologico-tj-df

Denatran regulamenta a expedição da Carteira Nacional de Habilitação em meio eletrônico (CNH-e)

2017-08-27T12:30:00.000-03:00

A CNH-e constitui a versão eletrônica da Carteira Nacional de Habilitação e possui o mesmo valor jurídico do documento impresso.

Para emissão da CNH-e será necessária a realização de um cadastro específico.

Caso o condutor possua certificado digital, emitido em conformidade com a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, o cadastro poderá ser complementado no Portal de Serviços do DENATRAN, por meio da página eletrônica: https://portalservicos.denatran.serpro.gov.br.

Caso o condutor não possua certificado digital, deverá dirigir-se ao DETRAN para cadastrar/atualizar seu endereço eletrônico e número de telefone móvel onde será instalado o aplicativo da CNH-e.

Após a realização do cadastro, será enviado um link para o endereço eletrônico do condutor, no qual o condutor terá que clicar para ativação do cadastro.

Após a ativação do cadastro, o condutor deverá fazer o download (baixar) o aplicativo no telefone informado.

O condutor deverá utilizar o mesmo login informado no Portal de Serviços do DENATRAN na 1ª vez em que utilizar o aplicativo para importar os dados da CNH.

Após importar os dados da CNH, será solicitada a criação de uma senha de 4 (quatro) dígitos (PIN) para a visualização dos dados.

A CNH-e possuirá um QRCode, desenvolvido pelo SERPRO, que poderá ser lido e validado quando necessário.

O código bidimensional será gerado de forma automatizada e criptografada e poderá ser lido sem a necessidade de acesso à internet.

A CNH-e poderá ser exportada, sendo seus dados autenticados por meio da assinatura digital do emissor.

A autenticidade da CNH-e poderá ser verificada no endereço eletrônico "Assinador Digital" no Portal de Serviços do DENATRAN, bem como por outro validador de assinatura digital compatível com a ICP-Brasil.

No caso de ser necessário bloquear o aparelho eletrônico para impedir o uso da conta cadastrada e o acesso aos documentos, o condutor deverá acessar o Portal de Serviços do DENATRAN e solicitar o bloqueio.

Cada órgão ou entidade executivo de trânsito dos estados e do Distrito Federal deverá possuir um certificado digital que ficará armazenado em um HSM (Hardware Security Module) no Serpro e será utilizado para a assinatura da CNH-e.

A substituição do dirigente do órgão ou entidade executivo de trânsito dos estados e do Distrito Federal deverá ser imediatamente comunicada ao SERPRO para que seja realizada o armazenamento de novo certificado digital.

A CNH-e será expedida em modelo único, conforme especificações constantes da Resolução CONTRAN nº 598, de 24 de maio de 2016 e suas alterações, excetuando-se as especificações que sejam exclusivas para o documento impresso.

Clique aqui para ler a PORTARIA Nº - 184, DE 17 DE AGOSTO DE 2017

Fonte: https://santosvalter.jusbrasil.com.br/noticias/490698812/denatran-regulamenta-a-expedicao-da-carteira-nacional-de-habilitacao-em-meio-eletronico-cnh-e

Cartas de RPG se equiparam a livro e estão isentas de PIS e Cofins.

2017-03-27T07:50:00.000-03:00

Cartas de jogos de RPG (Role Playing Game) são consideradas livros e, por isso, são isentas de tributos. Com este entendimento, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu o direito de uma livraria importar cartas do jogo Magic, com alíquota zero de PIS e Cofins.

A sentença de primeiro grau já havia decidido pela aplicação da alíquota zero em relação a esses produtos, na forma do artigo 8º, § 12, inciso XII, da Lei 10.865/04, bem como havia determinado a classificação dessas mercadorias no código 4901.99.00, sob a rubrica “outros livros, brochuras e impressos semelhantes em folhas soltas”.

No recurso ao tribunal, a União alegou que as cartas Magic não se equiparam a álbum de figurinhas ou cromos ilustrados, mas a um tipo de jogo, e deveriam, portanto, ser classificados como "cartas de jogar".

No TRF-3, o desembargador federal André Nabarrete, relator do acórdão, explicou que a Lei 10.685/2004 reduz a zero as alíquotas de contribuições para a importação de livro, definido, pelo artigo 2º da Lei 10.753/2003, da seguinte maneira: “Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a publicação de textos escritos em fichas ou folhas, não periódica, grampeada, colada ou costurada, em volume cartonado, encadernado ou em brochura, em capas avulsas, em qualquer formato e acabamento”.

O desembargador também destacou que o parágrafo único do mesmo artigo equipara a livro, “materiais avulsos relacionados com o livro, impressos em papel ou em material similar”. Ele, então, concluiu que as mercadorias importadas consistem em álbuns, figurinhas colecionáveis e textos de ficção, que permitem a leitura e o jogo entre os colecionadores.

“Desse modo, forçoso reconhecer que os livros ilustrados e as estampas que os acompanham estão compreendidos pela norma que determina a tributação à alíquota zero, na forma do artigo 8º, § 12, inciso XII, da Lei 10.685/04 e 2º, parágrafo único, inciso II, da Lei 10.753/03”, afirmou.

O desembargador citou ainda jurisprudência sobre o assunto: “Os livros e seus complementos são veículos de difusão de informação, cultura e educação, independentemente do suporte que ostentem ou da matéria prima utilizada na sua confecção. Nesse diapasão, aplicando-se uma interpretação teleológica no caso em tela, na busca da real finalidade e da máxima efetividade da norma, entendo que os denominados cards magics amoldam-se ao termo materiais avulsos relacionados com o livro, contido no inciso II, parágrafo único, art. 2º, da Lei nº 10.753/2003” (STJ, AREsp 825.991, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques). Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Apelação 0011073-26.2013.4.03.6100/SP

Fonte: http://www.conjur.com.br/2017-mar-26/cartas-rpg-equiparam-livro-isentas-pis-cofins

Os honorários advocatícios recursais.

2017-03-17T08:00:00.000-03:00

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(…)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
 Não há correspondente no CPC/1973.

JULGADOS DO TJDFT
“(…) Considerando-se a elevação do proveito econômico a ser obtido pelo apelante em virtude do provimento do recurso e consequente reforma na condenação imposta à apelada, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser majorados, modificando-se o patamar originalmente arbitrado para o montante de 12% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º e 11, do NCPC.” Acórdão 954484
“(…) 7. Além do mais, a norma em questão (art. 85, §11, NCPC) pressupõe anterior condenação em honorários, já que fala em majoração dos honorários já fixados, o que não é o caso em tela, pois trata a hipótese de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória.” Acórdão 951729

ACÓRDÃOS REPRESENTATIVOS

MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO E ILEGITIMIDADE. REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. VALORES DEVIDOS.
1. A pretensão para a cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular prescreve em cinco anos, conforme determina o art. 206, § 5º, I do Código Civil. Assim, não há prescrição quando o feito é distribuído meses antes do término do prazo quinquenal previsto em lei.
2. O contrato de prestação de serviços advocatícios não possui forma prescrita em lei, motivo pelo qual os contratantes são livres para pactuarem o instrumento da forma que lhes for mais conveniente, inclusive na modalidade verbal. Precedentes.
3. Ainda que não conste assinatura no contrato, elementos fático-documentais presentes no processo demonstram que o outro requerido beneficiou-se da prestação de serviços advocatícios, o que caracteriza sua legitimidade passiva.
4. Prestados os serviços advocatícios pactuados, reconhece-se o direito do advogado à percepção dos honorários correspondentes, nos termos do art. 22 da Lei n. 8.906/94.
5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.999379, 20160110351020APC, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2017, Publicado no DJE: 06/03/2017. Pág.: 438/446)

HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11, CPC/2015. APLICABILIDADE.

– Verba honorária majorada. Percentual somado ao fixado anteriormente. Inteligência do art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015.
– Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.963206, 20150111030437APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2016, Publicado no DJE: 06/09/2016. Pág.: 274/282)

HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
– Nada obstante a previsão legal em relação aos honorários sucumbenciais recursais, o NCPC não distinguiu nem restringiu diferentes espécies de recurso para este fim. A doutrina é que tem delineado os contornos de aplicação da regra. Até o presente momento, tem-se: (1) os honorários recursais somente têm aplicabilidade naqueles recursos em que for admissível condenação em honorários de sucumbência na primeira instância; (2) o órgão jurisdicional somente fixará honorários advocatícios adicionais e cumulativos àqueles fixados anteriormente nos recursos contra a decisão final – não só apelação, como também recurso especial, recurso extraordinário, recurso ordinário, embargos de divergência, agravo de instrumento em sede de liquidação de sentença e agravo de instrumento interposto contra decisão que versa sobre o mérito da causa; (3) se não há condenação em honorários no processo de mandado de segurança (art. 25, Lei n. 12.016/2009), não pode haver sua majoração em sede recursal; (4) não há sucumbência recursal em embargos de declaração opostos contra (i) decisão interlocutória, (ii) sentença, (iii) decisão isolada do relator ou (iv) acórdão. Tampouco cabe sucumbência recursal em agravo de instrumento interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória. (5) Não há majoração de honorários anteriormente fixados no julgamento do agravo interno.
– Preliminar rejeitada. Apelo não provido. Honorários recursais fixados. (Acórdão n.962845, 20150111346757APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2016, Publicado no DJE: 01/09/2016. Pág.: 198/211)

HONORÁRIOS RECURSAIS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
– Em razão da interposição do recurso de apelação contra sentença publicada após 18 de março de 2016, a verba honorária fixada anteriormente deve ser majorada, na forma do artigo 85, § 11, do Novo CPC (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ).
– Apelação conhecida em parte e, na extensão, não provida. (Acórdão n.962475, 20120111157108APC, Relator: SIMONE LUCINDO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2016, Publicado no DJE: 01/09/2016. Pág.: 147-155)

ENUNCIADOS
Enunciado administrativo do STJ
 Enunciado 7. Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.
VII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC
 Enunciado 241. Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.
 Enunciado 242. Os honorários de sucumbência recursal são devidos em decisão unipessoal ou colegiada.
 Enunciado 243. No caso de provimento do recurso de apelação, o tribunal redistribuirá os honorários fixados em primeiro grau e arbitrará os honorários de sucumbência recursal.
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM – 2016
 Enunciado 16. Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015).

TRIBUNAIS SUPERIORES
 STJ
“(…) O § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (…)” AgInt no AREsp 370.579/RJ
 STF
“RECURSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua.” ARE 948578 AgR/RS
“(…) Ante o quadro, conheço do agravo e o desprovejo. Deixo de fixar os honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, por tratar-se, na origem, de mandado de segurança, descabendo, portanto, referida condenação, conforme disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.” ARE 951589 AgR/PR

DIREITO INTERTEMPORAL
“Em relação aos honorários sucumbenciais recursais, esses foram criados para impedir a ventilação de pretensões recursais desprovidas de fundamentos. (…)
Considerando, portanto, ser o novo instituto um elemento econômico desmotivador para a interposição de recurso, não se pode conferir eficácia retroativa ao seu conteúdo em razão da impossibilidade de prejudicar a parte em razão de ato praticado antes do início da vigência da nova lei.
Em conclusão, destaco uma quarta regra, qual seja: (d) a majoração da verba honorária na fase recursal somente pode ser aplicada aos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, início da vigência do Novo CPC, nos termos do recente Enunciado Administrativo nº 7 do c. Superior Tribunal de Justiça.” Acórdão 961775 (grifos no original)
 Acórdão 951269, Unânime, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/6/2016.

DOUTRINA
“24. (…) A parte final do § 11 do art. 85 deixa claro que o teto de honorários advocatícios diz respeito apenas à fase cognitiva, tudo para guardar coerência com o § 1º do mesmo artigo que trata do cabimento de novos honorários na fase de cumprimento de sentença, cumulativamente com os fixados para a fase de conhecimento. Quer isto dizer que na eventualidade de o percentual dos honorários da fase cognitiva atingir o teto, mesmo assim ainda serão devidos novos honorários para a fase de cumprimento de sentença.
25. (…) Os honorários de sucumbência recursal serão cabíveis em certos recursos, a depender do conteúdo do pronunciamento judicial impugnado no recurso.
(…), os honorários são cabíveis em qualquer recurso que impugnar pronunciamento judicial fundado em uma das hipóteses do art. 485 ou do art. 487, inclusive no agravo de instrumento nos casos em que a decisão interlocutória impugnada versar sobre o mérito da causa (art. 1.015, II); no caso de exclusão de litisconsorte (art. 1.015, VII); na liquidação de sentença (art. 1.015, parágrafo único) (…), pois, nestes casos, desde o primeiro grau, o juiz já deverá fixar honorários a favor do advogado do vencedor.
Em todas as demais hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015) não são cabíveis honorários recursais porque, pela natureza do pronunciamento judicial, já em 1.º grau, eles não são admissíveis.
(…)
26. (…) no caso de provimento total do recurso, o tribunal deverá inverter a condenação inicial e fixar os honorários recursais. Deve, por outras palavras, o tribunal tratar da redefinição do beneficiário da condenação ao pagamento de honorários de 1.º grau e arbitrar a verba adicional pela atuação no tribunal, respeitando, como dito acima, o limite da específica faixa, a depender de quem sejam as partes do processo (art. 85, § 2º ou art. 85, § 3º).
(…)
29. (…) Não existe fixação de honorários no caso de remessa necessária posto que não existe trabalho adicional dos advogados das partes. Inaplicável, portanto, o § 11 do art. 85 nos casos de julgamento, pelo tribunal, em função do cumprimento do art. 496. A sucumbência recursal é restrita aos casos de recurso voluntário de qualquer das partes.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, De acordo com as alterações da Lei 13.356/2016. 2. ed. em e-book baseada na 2. edição impressa, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, ISBN 978-85-203-6756-8. Disponível em: . Acesso em: 18/8/2016.). (grifamos)

Fonte: http://www.correioforense.com.br/dir-processual-civil/os-honorarios-advocaticios-recursais/