COMENTÁRIO JURÍDICO

475-J do CPC: Prazo para a contagem da multa e o STJ

2010-04-15T12:24:00.000-07:00

O STJ manifestou-se no sentido de que o prazo para o cumprimento da sentença é a partir da intimação do advogado do executado:

CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INTIMAÇÃO.

Tratou-se de REsp remetido pela Terceira Turma à Corte Especial, com a finalidade de obter interpretação definitiva a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 11.232/2005, quanto à necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de sentença referente à condenação certa ou já fixada em liquidação. Diante disso, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre outras questões, que a referida intimação deve ser feita na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do “cumpra-se”; pois só após se iniciaria o prazo de quinze dias para a imposição da multa em caso de não pagamento espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de lei. Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma processual, visto que não comporta falar em intimação pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do processo executivo anterior, justamente o que se tenta evitar com a modificação preconizada pela reforma. Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para aquela segunda citação após o término do processo de conhecimento era um dos grandes entraves do sistema anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta, inclusive, da exposição de motivos da reforma. Por sua vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse entendimento, anotou que, apesar de impor-se ônus ao advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o expediente da notificação do cliente acerca da necessidade de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de recolhimento de preparo. A hipótese era de execução de sentença proferida em ação civil pública na qual a ré foi condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC), ingressando a ora recorrida com execução individual ao requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o juízo determinou a intimação do advogado da executada para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob pena de incidência da multa do art. 475-J do CPC. Precedentes citados: REsp 954.859-RS, DJ 27/8/2007; REsp 1.039.232-RS, DJe 22/4/2008; Ag 965.762-RJ, DJe 1º/4/2008; Ag 993.387-DF, DJe 18/3/2008, e Ag 953.570-RJ, DJ 27/11/2007. REsp 940.274-MS, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010. (Fonte: Informativo 429 do STJ)

Acompanho o posicionamento do STJ, valendo-me da sobre interpretação de princípios constitucionais. O 475-J do CPC é uma regra, e por conseguinte não pode ser ponderada, se seguirmos a doutrina de Alexy. Sucede que especificamente, a data do início para a incidência da multa configura uma lacuna aparente, a ser solucionada pela ponderação de princípios. Como a multa possui natureza coativa-punitiva, em um juízo de proporcionalidade em abstrato, é proporcional que conte-se o prazo a partir da intimação do advogado, a assegurar a efetiva ciência da decisão e resguardar a função coativa da multa, não somente a punitiva.

Legitimidade do MP para solicitar medicamentos

2010-04-12T07:55:00.000-07:00

Legitimidade do MP para solicitar medicamentos e tributo envolvendo postes de energia elétrica são temas com repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral de dois Recursos Extraordinários que, por esta razão, serão discutidos pelo Plenário da Corte. No primeiro (RE nº 605.533), que tem como relator o Ministro Marco Aurélio, o Ministério Público de Minas Gerais contesta decisão do Tribunal de Justiça do Estado (TJMG), que extinguiu ação civil pública que buscava a entrega de medicamentos a portadores de hipotireoidismo e hipocalcemia severa. A repercussão foi reconhecida, vencidos os Ministros Eros Grau e Cezar Peluso.

No recurso ao Supremo, a ser julgado pelo Plenário da Corte, o Ministério Público sustenta que o caráter genérico do pedido ˆ a entrega de medicamentos a todos os portadores das doenças ˆ é característica do direito coletivo, por isso a extinção da ação por violação aos arts. 286 e 460 do Código Civil seria „despropositada‰.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, a importância da matéria pode ser vista logo num primeiro exame porque o tema envolve interesses difusos e coletivos. „Não é demasia afirmar ser a saúde direito de todos e dever do Estado, conforme previsto no art. 196 da Constituição Federal. Tenha-se presente competir ao Ministério Público, no âmbito das funções institucionais a serem desenvolvidas, promover o inquérito e a ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos, além do patrimônio público e social e do meio ambiente‰, afirmou o ministro no pronunciamento em que admitiu a repercussão geral da matéria.

(Fonte: STF)

DIREITO À SAÚDE

2010-03-18T23:24:00.000-07:00

STF decide acertadamente acerca da possibilidade de o órgão judiciário exercer o controle das políticas públicas. O Min.Gilmar Mendes deixou bem claro que isto dependeria do caso concreto a demandar cautela do órgão julgador, porém o que torna as decisões nas Suspensões de Tutela Antecipada 175, 211 e 278, Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar 47 paradigmáticas é a sedimentação do STF acerca da possibilidade do provimento de tutela de urgência nos casos em questão.

Na fundamentação julgou-se no sentido de que a União e Estados não demonstraram a potencialidade danosa ao sistema de saúde, notadamente à reserva do possível, no que concerne ao fornecimento de medicamentos.

Confira a matéria do site do STF: http://tinyurl.com/yf22yxm

A tutela da obrigação de "não fazer"no casamento.

2009-11-21T07:10:00.001-08:00

Já me manifestei no artigo "É viável a tutela das obrigações de não fazer como forma de proteção ao casamento?" de forma positiva acerca da ingerência do poder judiciário na espécie. Sucede que recentemente adveio jurisprudência do STJ em sentido contrário que merece publicação:

DANOS MORAIS. CÚMPLICE. ESPOSA ADÚLTERA.

In casu, o recorrente ajuizou ação indenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegação de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelação. Assim, a questão jurídica circunscreve-se à existência ou não de ato ilícito na manutenção de relações sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrência das quais foi concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Relator, não existe, na hipótese, a ilicitude jurídica pretendida, sem a qual não se há falar em responsabilidade civil subjetiva. É que o conceito – até mesmo intuitivo – de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e não há, no ordenamento jurídico pátrio, norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. O casamento, tanto como instituição quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questão, não há como o Judiciário impor um “não fazer” ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil vigente (art. 1.518 do CC/1916) somente tem aplicação quando o ato do coautor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.122.547-MG, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/11/2009. (Informativo 0415)

Neoconstitucionalismo por Luiz Roberto Barroso

2009-02-24T21:39:00.001-08:00

Imprescindível que o jurista brasileiro, no tempo das súmulas vinculantes, dos recursos extraordinários com efeitos erga omnes e dos mandados de injunção de efeitos concretos, entenda o porquê de tais institutos. O neoconstitucionalismo é o que está por detrás destes novos institutos, a gerar a reformulação das teorias interpretativas em torno da norma, com o intuito de assegurar a supremacia e hegemonia dos direitos fundamentais.

Brilhante é o artigo "Neoconstitucionalimo e constitucionalização do direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil", publicado no site Jus Navigandi, a quem remetemos o leitor:

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 25 fev. 2009.

Falta de congruência externa da decisão e a coisa julgada

2008-12-11T10:10:00.001-08:00

(Questionamento feito no curso de pós-graduação em processo civil UNIDERP/LFG/IBDP - Nota 9,0)

Em determinada ação, Ângela formula contra Carlos pedido contendo, apenas e tão-somente, condenação de lucros cessantes e danos emergentes. Na sentença, que vem a transitar em julgado, o magistrado concede lucros cessantes e não concede danos emergentes e nem danos morais, que, aliás, repita-se, não foram pedidos. Pode o pedido de danos morais ser (re)formulado perante o Poder Judiciário em sede de apelação ou em outra demanda autônoma? Há necessidade de ação rescisória anterior, para que o pedido de danos morais seja feito, porque caso os danos morais tivessem sido concedidos, se trataria de sentença extra petita, e, portanto nula, pois teria ofendido os arts. 128 e 460 do CPC. E se, ao contrário, o juiz não decidisse pedido formulado e a decisão (incompleta) transitasse em julgado? (Caso o autor tivesse formulado pedido de danos emergentes, lucros cessantes e dano moral, e o juiz só tivesse apreciado os dois primeiros pedidos.) Haveria necessidade de ação rescisória para desconstituir sentença infra petita, antes que o pedido não decidido fosse reformulado?

O pedido pode ser formulado perante o Poder Judiciário em outra demanda autônoma, pois a causa de pedir do dano moral é independente da dos demais pedidos. A possibilidade da propositura de nova demanda deriva da natureza autônoma do dano moral, da litispendência somente ocorrer quando todos os elementos da demanda são iguais e dos efeitos da coisa julgada tornarem imutável apenas a matéria levada à juízo.

O dano moral é pedido materialmente autônomo[1] por possuir natureza jurídica diversa do lucro cessante e dos danos emergentes (art.5º V e X da CF c/c art.186 do CC). O primeiro é a compensação por abalo à honra subjetiva do requerente, o segundo e o terceiro são reparações advindas do prejuízo sobre o patrimônio material do indivíduo. A causa de pedir do dano moral é objetivamente diferente, não gerando a litispendência quando formulada em demanda autônoma.

A litispendência ocorre quando se repete ação que possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido[2] (art.301, §§1º e 2º do CPC). Como a causa de pedir da compensação do dano moral é diferente da de reparação do dano patrimonial, por não existir identidade integral entre os elementos objetivos da demanda[3], não há a litispendência não gerando a extinção do processo sem resolução do mérito[4] (art.267,V do CPC), assim, possibilitando a propositura de nova demanda com o pedido não formulado.

A eficácia preclusiva da coisa julgada apenas incide sobre as matérias apreciadas pelo judiciário no dispositivo da decisão[5], o qual deve possuir congruência[6] com os elementos da demanda (art.128 c/c art.460, ambos do CPC), assim, causa de pedir não levada à cognição do judiciário pode ser proposta em demanda autônoma.

Todavia, o pedido de compensação do dano moral não pode ser “formulado” no recurso de apelação feito ao Tribunal. O efeito devolutivo da apelação, em regra, apenas possibilita o reexame de questões já suscitadas no processo e a análise de questões de ordem pública[7]. Aplica-se no caso a proibição ao ius novorum[8] impossibilitando a parte de pedir no juízo de apelação o que não pediu no juízo a quo.

Existindo decisão extra petita com capítulo tratando acerca dos danos morais, não há empecilho para que essa matéria seja (re)proposta ao poder judiciário, independente de propositura prévia da ação rescisória.

A decisão extra petita é aquela que possui um vício de congruência com um elemento da demanda, dispondo acerca de “(i) uma espécie de provimento ou uma solução não pretendidos pelo demandante, (ii) um fato não alegado nos autos ou (iii) um sujeito que não participa do processo”[9]. Na decisão extra petita o juízo manifesta-se sobre algo que não foi pedido, inexiste demanda, logo, inexiste um pressuposto de existência do processo sendo óbice à formação da coisa julgada material[10] (art.468 do CPC). Ademais, por não existir processo nem coisa julgada material, não há sequer motivo para que a nova demanda seja extinta sem resolução do mérito (art.267,V do CPC).

Ato contínuo, quando o juiz deixa de analisar uma questão principal (pedido de compensação por dano moral), o capítulo referente a esta questão principal será considerado como inexistente[11]. A decisão infra petita é insuscetível de gerar coisa julgada material, isso ocorre devido à inexistência de uma decisão de mérito sobre o pedido formulado[12]. Assim, é perfeitamente possível que se formule nova demanda pedindo a compensação por danos morais, sem a necessidade da propositura da ação rescisória.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Carlos Roberto.Responsabilidade Civil.9.ed.São Paulo: Saraiva, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.

DIDIER JR., Fredie.Curso de Direito Processual Civil. v.1.9.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Curso de Direito Processual Civil. v.3.5.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v.3.3.ed.São Paulo: Malheiros,2003

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Mecanismos de impugnação da coisa julgada no Processo Civil Brasileiro. Material da 1ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto.Responsabilidade Civil.9.ed.São Paulo:Saraiva,2006.p.576-579; RJTJSP, 123:159; RT, 641:182; 1º TACSP, 2^a Câm., Rel. Barreto de Moura Ap.428.948/90-SP, j.14-2-1990.

[2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.569

[3] DIDIER JR., Fredie.Curso de Direito Processual Civil. v.1.9.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.170

[4] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op.cit.p.503

[5] DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.561; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.682

[6] DIDIER JR., Fredie et al. op.cit.p.283; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v.3.3.ed.São Paulo: Malheiros,2003. p.274

[7] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Curso de Direito Processual Civil. v.3.5.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.102

[8] DIDIER JR., Fredie CUNHA, Leonardo José Carneiro da . op.cit.p.126

[9] DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.287

[10] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.682

[11] DIDIER JR., Fredie et al.op.cit.p.290; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Mecanismos de impugnação da coisa julgada no Processo Civil Brasileiro. Material da 1ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG. p.13.

[12] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op.cit.p.682

A Constitucionalidade da Citação por Edital do art.999 do CPC

2008-10-28T18:20:00.001-07:00

O sistema de processual civil, visando assegurar o real conhecimento da existência de um processo pelo réu, e por conseguinte assegurando o direito fundamental ao contraditório, estabeleceu como regra a citação real, e de forma excepcional a citação por edital, todavia, o art.999, §1º do CPC, ao tratar do procedimento de citação dos herdeiros no processo de inventário, estabelece uma hipótese em que a citação deverá ser feita necessariamente por edital, in verbis:

CPC - Art. 999 - Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

§ 1º citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

Cediço que, na sistemática dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, a colisão de princípios deve ser solucionada pela lógica do "mais ou menos", nos dizeres de Dworkin, onde, no caso concreto, escolhe-se pela proporcionalidade o âmbito de atuação de cada valor constitucional colidente.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 552598, entendeu Constitucional a regra contida no art.999,§1º do CPC, não violando a igualdade entre os herdeiros nem o contraditório, a ser factível por primar pela celeridade processual. Vencidos Min.Marco Aurélio e Min.Celso de Mello.

O contraditório é sem duvida fator que contribui para a morosidade processual, todavia, deve-se destacar que é uma morosidade necessária, e arrisco-me a dizer, benéfica, por auferir legitimidade às decisões ao assegurar a ampliação da matéria cognitiva do julgador. Lembre-se que os processos da inquisição da igreja católica eram extremamente rápidos por não assegurarem o contraditório, não obstante, isto não significava que eram justos. O direito ao contraditório foi conquistado a duras lutas.

Constitui pressuposto lógico ao exercício do direito ao contraditório o conhecimento da existência de um processo, por tais razões que primou-se pela citação real, em detrimento da ficta.

O povo brasileiro já sofreu demais com os julgamentos da época da ditadura, onde o meirinho dirigia-se à porta do fórum chamando o nome do acusado por três vezes, ao fim, era considerado citado e o julgamento prosseguia, quando na realidade o acusado encontrava-se na melhor das hipóteses, preso pelos torturadores da ditadura.

A Constituição assegura o direito à razoável duração do processo, não de um processo célere. A razoabilidade deflui das peculiaridades do caso concreto. Acompanhamos o entendimento do voto de divergência dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, para quem, quando houver a ciência de onde o herdeiro reside, deve ser feita a citação real, pois a citação ficta é excepcional.

A título de exemplo, a citação de herdeiro incapazes residentes em outra comarca deve ser vista com extrema cautela, pois não obstante o art.999,§1º do CPC seja norma especial em relação à matéria deduzida em juízo, deve-se notar que o art.222, "b" c/c art.224, ambos do CPC, trazem norma especial em relação à pessoa, as quais, no caso concreto, por visar à maior proteção do direito material de incapazes, podem prevalecer sobre a norma que visa a regularidade procedimental célere.

Por tais razões, embora se tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo, o julgador, deverá analisar se o dispositivo ao for aplicado ferirá outros direitos fundamentais, para então, valendo-se o postulado de interpretação constitucional da convivência das liberdades públicas, por intermédio da técnica de interpretação conforme a Constituição, utilizar o princípio da adaptabilidade, solucionando a colisão de direitos fundamentais no caso concreto.

Teste do Bafômetro e a Nova Lei de Trânsito

2008-07-04T12:12:00.000-07:00

Dentre as alterações da lei n.11.705/08 no CTB está o art.277 que prevê a obrigatoriedade do teste de bafômetro. A este respeito tecemos algumas considerações:

O crime de embriaguez na condução de veículo automotor (306 do CTB)difere da infração administrativa de embriaguez ao volante;
O condutor pode recusar-se à se submeter ao exame do bafômetro uma vez que ninguem será obrigado a produzir prova contra si mesmo;
Havendo recusa, para fins ADMINISTRATIVOS, haverá a apreensão imediata da carteira de habilitação, a retenção do veículo, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses;

A recusa a se submeter ao teste do bafômetro apenas estabelece penas administrativas, assim, para a cominação da pena de multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses será necessário processo administrativo prévio, onde será dada a oportunidade ao condutor se defender. Ademais, caso no momento da recusa ao teste do bafômetro haja outro condutor, o veículo não precisará ser retido.

A condução coercitiva à delegacia somente poderá ocorrer no caso de flagrante no crime de embriaguez no volante, note que para que isto ocorra é necessário embriaguez patente verificada no ato em virtude de "notórios sinais de embriaguez" (art.277, §2º, CTB). A condução coercitiva do condutor que se recusa a se submeter ao teste do bafômetro e não esteja em patente estado de embriaguez, ressalvada as peculiaridades do caso concreto, pode constituir crime de abuso de autoridade bem como as respectivas sanções civeis e administrativas. A prisão será ilegal e deverá ser invalidada pela autoridade judiciária competente.

Recomendamos o excelente artigo do Procurador da República Bruno Calabrich a respeito do tema:

Referências:

CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 04 jul. 2008.

Publicadas as Súmulas Vinculantes n.9 e 10 do STF

2008-07-04T09:50:00.000-07:00

Publicada as súmulas vinculantes n.9 e 10 do STF:

STF - Súmula vinculante - Reserva de plenário
Súmula vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Publicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1. Publicada também no DOU, n. 122, de 27/06/2008, p.1.

STF - Súmula vinculante - Lei de Execução Penal - Remição
Súmula vinculante nº 9 - O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1. Republicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1.

Inicio da Prática Jurídica: Conclusão do Curso vs. Colação de Grau

2008-07-04T09:35:00.000-07:00

Segue a notícia retirada do informativo 512 do STF em que o relator Min.Cezar Peluso, em sede de mandado de segurança, entendeu que o prazo para a contagem da prática jurídica inicia-se da conclusão do curso em Direito e não da colação de grau.

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSOEMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público. Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em direito. Contagem da data de conclusão do curso, não da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. Aplicação do art. 1º, § único, da Resolução nº 4/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Escola da Magistratura do RJ. Direito líquido e certo reconhecido. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na área jurídica

Plenário do STF Defere Pensão à Guarda Provisória com Prazo Expirado

2008-07-04T09:06:00.001-07:00

O plenário do STF, por maioria, concedeu mandado de segurança contra ato do Presidente da Excelsa Corte que revogara portaria que concedia pensão temporária motivado no término do prazo de 5 anos de medida cautelar deferindo a guarda do menor (neto) à servidora da corte (avó), a qual faleceu logo após a sua concessão.

O plenário entendeu presentes todos os requisitos objetivos que justificavam a manutenção da pensão até a maioridade do menor nos termos do art.217, II, "b" da lei 8.112/90, mesmo após expirado o prazo da medida cautelar:

Lei 8112/90 - Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.

Lei 8112/90 - Art. 217. São beneficiários das pensões: [...]II - temporária: [...] b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

Restaram vencidos a relatora Min. Cármem Lúcia e o Min. Ricardo Lewandowski alegando que uma vez extinto o prazo da guarda judicialmente concedida, não mais subsistiria a situação prevista no art.217,II, "b" da Lei 8.112/80, devendo a pensão provisória ser extinta.

(STF – MS 25.283/DF – Informativo 512)

Princípio da Adequação nos art.543-B e 543-C do CPC

2008-07-01T05:42:00.000-07:00

Temos posicionamento firmado no sentido da importância do princípio da adequação e da adaptabilidade no processo civil. Estes princípios, também conhecidos como princípio da elasticidade, derivados dos princípios da inafastabilidade e do devido processo legal, asseguram aos litigantes que a norma geral processual adaptar-se-á ao caso concreto assegurando a máxima aplicação possível dos direitos fundamentais (existindo ponderação proporcional no caso de colisão), sobretudo o do devido processo legal substancial, tendo como finalidade a máxima efetividade da decisão com o resultado útil do processo.

Apresentamos citação do renomado jurista soteropolitano Didier Jr a respeito da aplicação do princípio da adequação nos arts.543-B e 543-C do CPC, evitando o tumulto processual no caso de causas repetitivas:

"De fato, não seria razoável que a conexão, no caso de demandas repetitivas, tivesse por efeito a reunião dos processos em um mesmo juízo, o que certamente causaria grande confusão e problemas para a solução dos litígios em tempo adequado. Mostra-se aqui, mais uma vez, a força do princípio da adequação (cf. v. 1 do Curso), que impõe um processo diferenciado para o julgamento das causas de massa." (DIDIER JR, Fredie. Editorial 39. Fredie Didier Jr - Ecritório Acadêmico. Endereço: http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?ModId=27&CId=250; Acesso em: 01/07/08)

Sociedade em Nome Coletivo

2008-06-29T00:10:00.001-07:00

INTRODUÇÃO

O tema do artigo é: sociedade em nome coletivo.

O objetivo do artigo: expor a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo.

O código civil não conceitua a sociedade em nome coletivo, assim, para a conceituarmos, didaticamente, dividiremos o artigo em três tópicos:

Falaremos da origem histórica da sociedade em nome coletivo;
Analisaremos, utilizando o quadro, a classificação doutrinária da sociedade;
Considerando a origem histórica e a classificação doutrinária exporemos a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo.

ORIGEM HISTÓRICA

O homem é um ser gregário por natureza. Por diversas razões, inclusive de natureza social e antropológica, tende a agrupar-se para garantir a sua subsistência e realizar os seus propósitos. Orlando Gomes[1] pontifica que assim surgiu “a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder a uma unidade, participando do comércio jurídico, com individualidade”

A sociedade em nome coletivo é a mais antiga das sociedades medievais comerciais, tendo surgido na Itália na Idade Média, derivada da comunidade familiar. No dizer de Francesco Galgano[2] membros de uma mesma família realizavam atividade mercantil regida pelo jus mercatorum de cunho consuetudinário, desvinculando-se do direito romano. Os juristas da época nomearam esta sociedade como societas mercatorum e os Estatutos das cidades italianas com o nome de “compagnia” (cum pani: com o pão; aqueles que compartilham o alimento cotidiano).

CLASSIFICAÇÃO

A Constituição Federal prevê no art. 170 a livre iniciativa. O código civil diz que as pessoas jurídicas dividir-se-ão em pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado. Por conseguinte, no art.44 diz que são pessoas jurídicas de direito privado:

Os partidos políticos;
As organizações religiosas;
As fundações;
As associações; e
As sociedades.

A característica distintiva das sociedades das demais pessoas jurídicas de direito privado é que somente esta atua com fins lucrativos e partilha entre os sócios dos resultados.

A sociedade quanto à personificação classifica-se em:

Personificada;
Não personificada;

A sociedade personificada é aquela que possui o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente. São características da sociedade personificada:

Autonomia negocial – Pode ser sujeito de direitos e obrigação;
Autonomia processual – Pode demandar e ser demandada em juízo;
Autonomia patrimonial – Possui patrimônio próprio, distinto do patrimônio de seus sócios;
Em função da autonomia patrimonial e negocial a sociedade é responsável direta pelas obrigações por ela assumidas, sendo os sócios, em regra, responsáveis de forma subsidiária.

A sociedade personificada dissolve-se nos termos do art.1.033 do CC:

CC - Art. 1033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

As sociedades não personificadas são aquelas que não possuem seus atos constitutivos registrados no órgão competente, assim, não possuem autonomia negocial, processual e patrimonial, respondendo os sócios de forma direta pelas obrigações assumidas pela sociedade. São sociedades não personificadas as sociedades:

em comum;
em conta de participação.

As sociedades personificadas quanto à atividade classificam-se em:

Empresariais;
Simples.

O art.966 do CC dita que são empresários aqueles que exercem atividade de empresa, ou seja, exercem atividade com profissionalismo, fins lucrativos e organização dos fatores de produção. O órgão competente para o registro dos seus atos constitutivos é o registro público de empresas mercantis (JUCEA). Somente os empresários estão sujeito ao regime de falência.

São sociedades simples (gênero) aquelas sociedades que não exercem atividade de empresa, ou seja, sem profissionalismo ou organização dos fatores de produção (sociedades que prestam serviços intelectuais de natureza científica, artística ou literária) e por força de lei as cooperativas e as sociedades rurais. O órgão competente para o registro de seus atos constitutivos é o registro civil de pessoas jurídicas.

Quanto à responsabilidade dos sócios a sociedade empresária pode ser classificada em:

Limitada
Mista;
Ilimitada.

As sociedades de responsabilidade ilimitada estabelecem que os sócios podem responder pelas dívidas societárias com o seu patrimônio pessoal além do valor de suas respectivas quotas.

O art.1.157 do CC dita que havendo sócios com responsabilidade ilimitada a sociedade adotará o nome empresarial na modalidade razão social (firma), composto do nome de um dos sócios acompanhado da expressão “e companhia”ou sua abreviatura.

As sociedades de responsabilidade limitada, por seu turno, ditam que o sócio somente será responsável pela dívida societária na proporção de suas respectivas quotas. São sociedades as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.

As sociedades de responsabilidade mistas, por fim, caracterizam-se por possuir sócios com responsabilidade ilimitada e sócios com responsabilidade limitada. São as sociedades por comandita simples e as sociedades em comandita por ações.

Em decorrência das sociedades de responsabilidade ilimitada levarem em consideração para a affectio societatis atributos pessoais de cada sócio, quanto à estrutura podemos classificá-la como sociedades de pessoas.

A única sociedade personificada, empresária, ilimitada, pessoal é a sociedade em nome coletivo, que possuía previsão nos art. 315 e 316 do antigo código comercial e teve a sua disciplina melhor regulamentada nos art. 1.039 à 1.044 do código civil.

A principal característica da sociedade em nome coletivo é, em virtude da característica da responsabilidade ilimitada, a responsabilidade solidaria dos sócios em relação à terceiros, não obstante os sócios, segundo o art.1.039, p.u., do CC, possam no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

A administração da sociedade em nome coletivo, em virtude da pessoalidade, compete exclusivamente aos sócios, nos limites do contrato. Ademais, porque a qualidade de sócio é pessoal, não pode outra pessoa estranha ingressar no quadro social para substituir a retirada de fundos do sócio devedor, isto implicaria redução do capital social com prejuízo para a empresa e para os sócios remanescentes, prevendo o art.1.043, parágrafo único do CC duas exceções:

Prorrogação tácita da sociedade;
Prorrogação contratual, com impugnação judicial do credor no prazo de 90 dias contados da publicação do ato dilatório.

A sua dissolução ocorre como em qualquer sociedade personificada, nos termos do art.1.033 do CC, ou, em decorrência de sua atividade empresária, em virtude da decretação de falência (Lei n.11.101/05).

NATUREZA JURÍDICA

Note que as peculiaridades de cada tipo societário derivam das características que o precedem na classificação, assim, podemos dizer que a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo é: Pessoa jurídica societária personificada empresarial, com autonomia negocial, processual e patrimonial, de responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, com administração exclusiva dos sócios e nome empresarial do tipo firma.

Conclui-se dizendo que, segundo Ricardo Negrão, em virtude da responsabilidade solidária dos sócios, este tipo societário é pouco utilizada no Brasil.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.I. 7.ed.São Paulo: Saraiva, 2003.

_______. Curso de Direito Comercial. v.II. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. v.I. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa:comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

SARAIVA. VADEMECUM. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
[1] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.191
[2] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis apud GALGANO, Francesco. Direito de Empresa:comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.275.

Comentários ao Duplo Grau de Jurisidição

2008-04-28T21:30:00.000-07:00

As partes (interessadas) do processo têm o direito à revisão das decisões por órgão do judiciário, em regra de outro nível na organização judiciária.

A regra do duplo grau é que para que ele ocorra necessite de voluntariedade do sucumbente. A exceção é o duplo grau de jurisdição obrigatório, exemplo: Mandado de Segurança (Lei 1533/51); Qualquer decisão condenatória contra União, Municípios, autarquias, etc.; As sentenças que julgam procedentes os embargos de execução fiscal; entre outras.

Atentar para a inexistência de reexame necessário quando o juiz fundamenta a decisão em Súmula do STF ou jurisprudência dominante do Tribunal (475 do CPC), bem como no caso de sentença condenatória contra Fazenda Pública não superior à 60 salários mínimos e (Art.475, §3º do CPC).

Denunciação da Lide: Não Obrigatoriedade da Defesa do Denunciado pelo Denunciante

2008-04-24T22:32:00.001-07:00

Teço rápidos comentários acerca da não obrigatoriedade de o denunciante prosseguir na defesa do denunciado, caso este seja revel ou compareça apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, considerando a redação do art. 456, parágrafo único do CC.

Nos termos do art.75,II do CPC, competiria ao denunciante prosseguir na defesa, caso o denunciado seja revel ou compareça somente para negar a sua qualidade de parte, in verbis:

CPC – Art.75 [...] II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;

O esdrúxulo artigo do CPC obrigava ao denunciante prosseguir, em face do autor da demanda principal, na defesa de um direito que não lhe pertencia, ou seja, a defesa dos direitos denunciado, que não integrou o pólo da relação processual ou que não contestou. O denunciante assim se tornaria um substituto processual do denunciado. A defesa precária, advinda do desconhecimento fático da relação entre o denunciado e o autor da demanda principal, bem como a patente irrazoabilidade do artigo fez com que alguns Tribunais simplesmente ignorassem o mandamento processual.

O novo Código Civil, em consonância com a doutrina e jurisprudência a respeito da evicção, publicou no art.456, parágrafo único:

CC - Art.456 [...]Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

Neste parágrafo encontra-se menção à denunciação da lide, ao contrário do caput. Este parágrafo foi incorporado durante análise do projeto. Não atendendo o denunciado à denunciação da lide, ou seja, se for revel, e tendo o denunciante a certeza de que vai perder a causa, pode o denunciante deixar de oferecer defesa e recursos.

"B" pode abandonar a briga com "A" e se concentrar na briga com "C".

Assim, o código civil revogou o CPC no caso em particular.

O art.75, II do CPC é um resquício do antigo chamamento à autoria, e como hoje o denunciado é réu em face do novo instituto chamado denunciação da lide, o art.456, parágrafo único do CC não se aplica somente ao caso de evicção, mas se aplica a todas as hipóteses de denunciação da lide.

Princípio da Adequação - Analise geral

2008-04-09T16:28:00.001-07:00

Processo devido é processo adequado. O princípio da adequação impõe que as regras processuais sejam adequadas, não basta que ela seja formalmente devida.

Quando diz-se que ela é adequada à algo, perquire-se adequadas à que?

Para Galeno Lacerda a adequação tem três níveis:

Objetiva
Subjetiva
Teleológica

Adequação objetiva:

O processo tem de ser adequado aos direitos por ele tutelados. Não pode dar o mesmo procedimento processual a direitos diferentes, por isto que a execução contra a fazenda pública ou a execução de alimentos possuem um tratamento adequado.
Adequação subjetiva:
As regras processuais tem de ser adequadas aos sujeitos que dela vão se valer, é preciso atentar para as características dos sujeitos envolvidos.
O tratamento dado ao idoso é diferente do tratamento dado ao jovem. O prazo diferenciado para a fazenda pública é uma tentativa de adequação subjetiva.
A adequação subjetiva é a aplicação do princípio da igualdade no processo.
Adequação teleológica:
A regra processual tem de ser adequada aos fins para os quais ela foi criada.
Os juizados especiais devem ser um procedimento célere, e o processo de execução não objetiva a discussão do direito, mas o cumprimento da sentença.
Diz-se pacificamente que o princípio da adequação se dirige ao legislador. Ocorre que hoje se fala no dever de o juiz adequar as regras processuais ao caso concreto.
Exemplo: O CPC apresenta o prazo de 15 dias para a defesa (abstratamente adequado), todavia caso o autor junte 2000 folha de documentos, o prazo de 15 dias não é adequado. Como o prazo é inadequado em concreto, o legislador nada pode fazer, cabendo ao juiz fazer uma adequação judicial.
O princípio da adequação implementado pelo juiz recebeu o nome de princípio da adaptabilidade do processo.
- O Código de Processo Português permite a adequação ao caso concreto, após o contraditório das partes no art.265-A:
  
  Código de Processo Português – Art.265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a pratica dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.
- A adequação ao caso concreto gera uma insegurança, ocorre que esta insegurança é inerente à uma época da história que permite o controle de constitucionalidade difuso e fala em cláusulas gerais e princípios como normas. Esta insegurança é inerente à pós-modernidade. A mitigação desta insegurança é mediante a fundamentação judicial.
  
  Ex: Não está previsto no código mas a jurisprudência impôs aos embargos de declaração as contra-razões pelo princípio da adaptabilidade do processo.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES

2008-04-08T16:35:00.000-07:00

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Refere-se aos sujeitos dos contratos. Toda relação jurídico-obrigacional exige:

Sujeito ativo – Credor
Sujeito Passivo – Devedor

O sujeito pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

Dentro de uma relação jurídico-obrigacional os sujeitos podem ser tanto determinados como determináveis. As relações com sujeitos determináveis são aquelas em que o sujeito só será conhecida no futuro. Ex: Promessa de recompensa.

Quando o contrato é sinalagmático (bilateral) há o que a doutrina denomina de relação jurídica obrigacional complexa, também conhecida como sistêmica. Complexa por haver mais de uma obrigação.

ELEMENTOS OBJETIVOS

O elemento objetivo é a prestação, ou seja, o objeto da obrigação é a prestação. A doutrina divide o objeto da obrigação em dois:

Objeto direto (imediato) – É a prestação a ser desenvolvida (dar, fazer, não fazer). No objeto direto apenas olha-se a “atividade”.

Objeto indireto (mediato) – É o bem jurídico tutelado, ou seja, é o que a pessoa dará, fará ou não fará.

Qual é o objeto imediato da prestação?

O objeto imediato da prestação corresponde ao objeto indireto da obrigação.

ELEMENTO IMATERIAL

(Espiritual; Virtual; Ideal)

O elemento imaterial é o vínculo estabelecido entre os contratantes.

Teoria Unitária (monista) - O vínculo entre credor e devedor é um só. Este vínculo se compõe da relação de crédito e débito.

A responsabilidade civil é tratada como uma sombra da obrigação, mas dela não faz parte.

A responsabilidade civil é a conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento da obrigação.

Teoria binária (dualista) – Esta teoria defende que a obrigação é formada por um duplo vínculo:

Dever jurídico (Schuld; debitum); e

Responsabilidade civil (Haftung; obrigatio).

A teoria dualista foi desenvolvida na Alemanha por Brinz.

Dever jurídico é o dever que o devedor tem de espontaneamente cumprir o objeto imediato da obrigação (dar, fazer ou não fazer).

Não cumprindo este dever jurídico, surge a responsabilidade civil. A responsabilidade civil não está a parte mas passa à integrar o conceito de obrigação.

A responsabilidade civil é conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento do dever jurídico.

A responsabilidade civil nada mais é do que a possibilidade de se exercer uma pretensão em juízo, esta pretensão decorrente do dever jurídico violado está sujeita à prazo prescricional.

Concurso do TCE/AM

2008-04-08T15:37:00.000-07:00

Concurso do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas - As inscrições ficarão abertas, através da Internet, no período de 31/03 a 09/04/2008, até às 20h30min (horário de Brasília), e nas agências credenciadas da Caixa Econômica Federal, em Manaus, no período de 31/03 a 10/04/2008.

Mais informações no site www.concursosfcc.com.br

É viável a tutela das obrigações de não fazer como forma de proteção ao casamento?

2008-03-27T21:26:00.001-07:00

A tutela da obrigação de não fazer no casamento, com o intuito de salvaguardar o direito correlato ao dever conjugal e como proteção ao casamento, se trata de assunto que apresenta indagações de ordem jurídica e moral. Analisaremos a possibilidade de reparação do cônjuge pela quebra do dever conjugal, a possibilidade da tutela da obrigação de não fazer , imposta em face ao cônjuge e à terceiro, como forma de proteção ao dano e como forma de proteção ao casamento.

A idéia de culpa do cônjuge pelo descumprimento dos deveres conjugais presentes no art. 1.566, do C.C., encontra-se prevista no nosso ordenamento privado, que quando declarada, gera conseqüências práticas na tutela do nome conjugal e no dever de assistência alimentar.

A responsabilidade civil no nosso ordenamento se fundamenta no artigo 927 do C.C., o qual atribui àquele que por ato ilícito causar dano a outrem, o dever de repará-lo. Ocorre o ato ilícito, nos termos do artigo 186 do C.C., quando há uma ação ou omissão ilícita, um dano, e um nexo causal entre o dano e a ação ou omissão.

Os "deveres conjugais" se encontram previstos no art.1.566 do C.C., tido que são deveres impostos pela lei, sua violação importa em ato ilícito que eventualmente pode gerar a responsabilidade aquiliana do agente violador, desde que existindo os três pressupostos supracitados para responsabilização civil, conforme afirma YUSSEF CAHALI:

"Colocada a questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado" (cit. Dano Moral. 2º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.669)

Considerada a possibilidade de indenização por dano decorrente da quebra do dever conjugal, a qual está umbilicalmente ligada à idéia de atribuir a culpa para um dos cônjuges, notamos a resistência da jurisprudência brasileira em acatar a referida teoria, sob o argumento de que é impossível avaliar em concreto a culpa exclusiva do cônjuge, e de que a referida ação seria motivo para ações vingativas que serviriam unicamente para alongar discussões motivadas pelo rancor advindo da dissolução conjugal.

Discordamos da argumentação da maioria jurisprudencial, posto que o que se pleiteia não é a reparação do dano advindo de uma dissolução conjugal, o que se pleiteia e o dano advindo de um ilícito civil analisado no caso concreto pela quebra de um dever. Por mais delicada que seja a situação, a existência de um dano não reparado ou compensado, gera ao causador do dano a impunidade e o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento, já havendo julgados neste sentido:

"EMENTA: INFRAÇÃO DOS DEVERES DO CASAMENTO - FILHO ADULTERINO - FATO REVELADO APÓS SEPARAÇÃO JUDICIAL DO CASAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - REPARAÇÃO DEVIDA. O ato ilícito que configura infração grave dos deveres conjugais legitima o ajuizamento de ação de reparação de danos morais pelo ofendido, de acordo com a regra geral de definição da responsabilidade civil, independentemente de se apresentar como causa da dissolução do casamento. Inflige dano moral ao ex-marido a mulher que, após a separação judicial do casal, deixa revelar que ele não é o pai da filha adolescente concebida na constância do casamento". (TACMG – Ap.Cível Acórdão 417.592-2, 29-4-04, 7^a. Câmara Cível – Rel. Juiz José Flávio Almeida)

A tutela da obrigação de não fazer imposta a terceiros, não pertencentes à relação conjugal, se fundamenta no art.1513 do C.C., o qual fala que é vedado a qualquer pessoa interferir na comunhão da vida instituída pela família. Sendo assim, aquele que de alguma forma, interferir na vida conjugal, estaria cometendo um ilícito civil, sendo passível a tutela jurisdicional para evitar a referida ingerência.

Admitida a possibilidade de dano, o magistrado, valendo-se do seu poder geral de cautela, fundado no art.798 e 799, do C.P.C., pode cautelarmente impor medidas para evitar a superveniência do dano, dizendo LUIZ RODRIGUES WAMBIER:

"O poder geral de cautela, tanto quanto o processo cautelar em geral, tem origem na Constituição. Os autores dizem que se trata de um poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. A garantia constitucional de que toda ameaça ou lesão a direito pode ser combatida pelo Poder Judiciário (CF, art.5^o., XXXV) implica também a atribuição de mecanismos para que a atuação do Judiciário, no cumprimento dessa tarefa, seja eficaz. A medida cautelar é um desses mecanismos". (cit. Curso Avançado de Processo Civil. v.3. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.40)

O magistrado para a eficácia da cautela, com o intuito de evitar o dano, poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, sob pena de sanção pecuniária em caso de descumprimento. Assim, existe a possibilidade jurídica da imposição de obrigação de não fazer – leia-se não quebrar o dever conjugal ou evitar que terceiros interfiram - para evitar o dano decorrente desta quebra, analisando o caso concreto, constatando o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

Litisconsórcio por Comunhão/Conexão/Afinidade

2008-03-26T13:30:00.001-07:00

Esta divisão é feita pela doutrina considerando o nível de vínculo de cada um deles

LITISCONSÓRCIO POR COMUNHÃO
Discute-se a mesma relação jurídica.
LITISCONSÓRCIO POR CONEXÃO
Cada um discute uma relação jurídica diferente, mas conexas.
LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE
Os litisconsortes se reúnem para discutir relação diversas mas que se parecem, são afins. O litisconsórcio por afinidade é exatamente o litisconsórcio simples de várias pessoas (Cada um tem uma relação com a companhia telefônica, mas diversa uma da outra). Todo litisconsórcio por afinidade, sem exceção, é um litisconsórcio simples
Um modo antigo de se referir ao litisconsórcio por comunhão, conexão e afinidade é como "as três figuras do litisconsórcio"

Esta divisão está no art.46 do CPC:

Comunhão (art.46,I)
Conexão (art.46, II e III)
Afinidade (art.46, IV)
CPC - Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

No código de processo de 1939 o réu, demandado por vários autores em litisconsórcio por afinidade, poderia recusar a formação do processo. Por isto se dizia que o litisconsórcio por afinidade era um litisconsórcio recusável. À este litisconsórcio recusável, deu-se o nome de litisconsórcio facultativo impróprio.

Com o código de processo de 1973, acabou-se a possibilidade de o réu recusar a sua formação.

Ocorre que na década de 70 e 80 começaram a surgir várias demandas propostas por gigantescos litisconsórcios por afinidades. Surgiu a figura o litisconsórcio multitudinário, também conhecido de litisconsórcio plúrimo.

Em 1994 começou a ressurreição do litisconsórcio recusável. Ele nasceu com um outro regramento (Art.46, p.u., CPC):

CPC - Art.46 [...]Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação [feito pelo réu] interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

O juiz pode ex oficio fracionar o litisconsórcio sob dois fundamentos (tem de ser motivada): quando este comprometer a rápida solução do litígio; ou este dificulte a defesa. O réu também pode pedir a limitação do litisconsórcio ativo, este pedido interrompe o prazo para a defesa, isto significa dizer que depois da decisão, o prazo para a defesa é devolvido integralmente.

A decisão do juiz acerca do desmembramento é uma decisão interlocutória agravável.

Tribunal calcula quanto cada processo custa para a sociedade

2008-03-26T07:41:00.000-07:00

O que é mais caro, julgar um habeas-corpus ou um recurso especial? Quanto custa para os cofres públicos a tramitação de um processo no Superior Tribunal de Justiça? A Coordenadoria de Auditoria da Secretaria de Controle Interno do STJ fez as contas. No ano passado, do universo de processos analisados, os habeas-corpus permaneceram, em média, 159 dias no STJ ao custo de médio de R$ 871,95. Já um recurso especial teve valor médio de R$ 798,00 com permanência de 160 dias. Os agravos de instrumento representaram 51,32% dos processos avaliados. Eles ficaram, em média, 124 dias no STJ ao custo de R$ 651,05. O coordenador de auditoria, Alfredo Wagner de Andrade, explica que o cálculo é feito para cada processo individualmente e que não é raro encontrar valores discrepantes. Já houve recurso especial que ficou no STJ apenas dois dias e custou R$10,00. Em outro caso, o mesmo tipo de processo ficou 622 dias na Casa e custou R$3.627,97. As primeiras avaliações de custo processual foram feitas com causas que chegaram ao STJ depois de 1º/04/2006 e foram encerradas no exercício de 2007. Ao todo foram analisados 228.396 processos. Eles ficaram, em média, 147 dias em tramitação, ao custo médio de R$ 762,72 cada um. Para fazer esses cálculos, a Coordenaria de Auditoria desenvolveu uma inovadora ferramenta de avaliação de custos. É o Sistema Prisma, o primeiro mecanismo de medição de custos do Poder Judiciário. Ele combina informações de outros sistemas internos de controle orçamentário. Entre eles, estão o Administra, que controla os bens patrimoniais, materiais de consumo, contratos e compras. Há ainda o Justiça, que cuida da tramitação dos processos judiciais, e o SARH, que aponta os gastos com pessoal. O Prisma reúne todos as despesas efetuadas, identifica o tipo de custo e para onde ele vai. A análise começa com a definição dos custos de cada unidade do STJ envolvidas na missão de julgar e também das áreas de apoio, indispensáveis para o funcionamento do Tribunal. Depois de identificado o preço de cada unidade, o sistema calcula com quanto cada um desses setores contribui na composição do custo dos processos que tramitam no STJ. Esse cálculo leva em consideração os gastos com pessoal, material, depreciação de equipamentos e outras despesas de custeio, como água, energia e limpeza. O principal vetor de custos do processo é o tempo de permanência no Tribunal, considerando da entrada no STJ ao arquivamento ou baixa. A medição, bastante complexa, foi diária para cada processo. O sistema avalia cada unidade percorrida pela ação e a quantidade diária de processos nessa unidade. Assim é possível calcular o custo proporcional por processo. Conhecer esses valores em detalhes, segundo Wagner de Andrade, servirá para otimizar a gestão dos recursos públicos, estabelecendo metas de redução de custos e aumento de produtividade. O Sistema Prisma ainda é um protótipo, que já provou ser eficiente. Hoje a ferramenta está disponível apenas nos computadores da Coordenadoria de Auditoria. A Secretaria de Tecnologia da Informação do STJ está agora desenvolvendo um aplicativo para que o sistema seja acessível a todos os gestores do Tribunal. O modelo deve se expandir ainda mais. Representantes de diversos tribunais, de outros órgãos públicos e até de universidades já solicitaram uma apresentação do Prisma e ficaram bastante entusiasmados com a capacidade do sistema.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tribunal calcula quanto cada processo custa para a sociedade.<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=86889>. Acesso em:26/03/08

Servidores Temporários do Amazonas: Competência da Justiça Comum Estadual

2008-03-20T16:33:00.001-07:00

Faz oito anos que a emenda 45 foi publicada e ainda existe divergência nos Tribunais a respeito de sua aplicação, em especial em relação à competência para julgar as relações de trabalho.

A emenda constitucional n.45/04 ampliou consideravelmente a competência material da Justiça do Trabalho, permitindo que esta julgue: a) ações oriundas das relações de trabalho; b) ações sobre disputas de representatividade entre sindicatos, sindicatos e trabalhadores e sindicato e empregadores; c) penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização da justiça do trabalho; e d) o conflito de competência entre os seus tribunais, ressalvado quando entre tribunais superiores. As demais alterações apenas confirmar o que a jurisprudência já havia aplicando, como no caso da competência para julgar as ações de indenização de dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho.

A criação do princípio da competência específica traduz-se na atribuição da justiça do trabalho para decidir acerca da "relação de trabalho", termo mais abrangente do que "relação de emprego". Esta limita-se às causas envolvendo empregador e empregado, enquanto aquela envolve a relação de emprego e todas as demais causas que influenciam na esfera jurídica do trabalhador.

A Administração pode contratar sob o regime da legislação trabalhista ou sob o regime da legislação estatutária, diferenciando o ocupante de emprego público do ocupante de cargo público. Pietro doutrina que "o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário". Questiona-se estes vínculos estão englobados pela expressão "relação de trabalho" presente no art.114 da CF.

O STF tem entendimento no sentido de que, quando a contratação for feita no regime estatutário, a competência é da justiça comum ou federal conforme o nível federal ou estadual do órgão questionado, enquanto competirá à justiça do trabalho as causas celetistas, notadamente ADI 3395/DF:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.

Este entendimento deve prevalecer inclusive quando a contratação for feita em regime temporário, doutrinando Nascimento:

A competência para julgar questões sobre contrato a tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração é da Justiça Comum, quando, evidentemente, tratar-se de estatutário.

A Justiça do Trabalho de Manaus analisou a contração de 7 mil funcionários da área da saúde pelo governo do Estado do Amazonas e decidiu pela rescisão gradual dos mesmos, a fim de atender à obrigatoriedade de contratação pela Administração, salvo cargo em comissão e empregos com esta natureza.

O governo do Amazonas, alegando desrespeito à jurisprudência do Supremo Tribunal e incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, propôs a Reclamação 5381, alegando que o contrato havia sido feito sob o crivo do estatuto dos servidores públicos do Estado, o que nos termos da ADI 3395/DF, a competência seria da Justiça Comum estadual.

A maioria dos Ministros entenderam, no dia 17 de março de 2008, que a relação entre o Estado do Amazonas e os seus servidores temporários é de direito administrativo. A Ministra Carmem Lúcia em seu voto, citando o caso de professores contratados para substituir colegas em regime de urgência, disse que "há casos em que, apesar de os servidores não serem estatutários, a relação de trabalho com o poder público instaura uma relação de direito administrativo cujas causas são de competência da Justiça comum", chamando o fenômeno de "geração espontânea de vagas".

A interpretação da Ministra é emblemática pois estabelece a competência da Justiça Comum ainda que os servidores não sejam estatutários, desde que haja uma "relação de direito administrativo". Note que o voto utilizou uma lógica diferente, ou seja, ao invés de verificar se estavam presentes as características da relação de trabalho, analisou-se a presença das características da relação administrativa.

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito também votou no sentido de que nos casos de contratações emergenciais e temporárias pelo poder público, "a relação que se impõe é de direito administrativo, qualquer que seja a duração do contrato de trabalho".

Está claro que embora o tema não seja pacífico, o entendimento mais seguro é no sentido de que a distribuição de competência entre a Justiça Comum e Trabalhista deve ser auferida analisando-se a relação contratual estabelecida, ou seja, se estatutário, competirá à Justiça Comum, enquanto se for celetista, competirá à Justiça do Trabalho.

Atos dos juízes durante as férias são válidos

2008-03-11T17:10:00.000-07:00

A 1a Turma do STF, ao juglar o HC 92676, entendeu que atos praticados por juízes durante as férias são válidos, porque mesmo em férias o magistrado não perde a jurisdição.

Salutar decisão da 1a turma da suprema corte, estando em consonância com o interesse público à uma atividade jurisdicional eficiente, posto que o entendimento contrário apenas contribuiria para o acúmulo de processos no judiciário.

Hipoteca e Bens de Família

2008-03-06T16:49:00.000-08:00

Existem dois tipos de bem de família:

VOLUNTÁRIO (art.1711 e seguintes do CC) – O proprietário voluntariamente afeta um bem, de valor não superior à um terço de seu patrimônio líquido, mediante escritura pública ou testamento, garantindo-lhe, em regra, a impenhorabilidade. Outrossim, o bem de família voluntário possui inalienabilidade relativa pois somente pode ser vendido nos termos do art.1717 do CC:

CC- Art. 1717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

LEGAL (Lei 8.009/90) – O instituto do bem de família legal, previsto em lei especial, é a proteção dada pelo Estado ao estatuto jurídico do patrimônio mínimo, que tem por finalidade, sob uma perspectiva civil-constitucional, preservar o mínimo de patrimônio necessário à uma vida digna, protegendo o imóvel destinado à morada da família com a característica da impenhorabilidade, salvo exceções instituídas na lei. Ele independe da vontade das partes para a sua instituição e pode ser alienado sem a necessário controle estatal prévio.

Lei 8.009/90 - Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

A hipoteca é direito real de garantia, que confere ao credor privilégio real sobre o bem afetado. Ocorre que nos termos do art.1420 do CC, apenas os bens que se podem alienar poderão ser dados em hipoteca:

CC - Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

Questiono se o bem de família pode ser dado em hipoteca em virtude do comando limitador do art.1420 do CC?

Começo a responder a respeito do bem de família legal, quanto a este não vislumbro qualquer empecilho jurídico para que ele seja oferecido como garantia hipotecária (abstenho-me de comentários sociológicos), porque não há limitação legal à sua alienabilidade. Note que o art.3º, V, da lei 8.009/90 estabelece como exceção à impenhorabilidade do bem de família legal a execução de hipoteca oferecida como garantia real pela família.

Quanto ao bem de família voluntário, ante à alienabilidade relativa, interpretando o art.1717 c/c art.1420, ambos do CC, afirmarmos que para que ele seja oferecido como garantia hipotecária deve possuir o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério Público. Trata-se de requisito de validade do negócio jurídico, que gera a nulidade da cláusula que estabelece a garantia, quando não observada.

Dado como garantia, cheque pré-datado sem fundos é obrigação descumprida e não ilícito penal

2008-03-04T18:39:00.000-08:00

Ao analisar a questão (HC 76874), o ministro Hamilton Carvalhido destacou que a própria denúncia exclui que os cheques tenham sido emitidos como ordem de pagamento à vista. Para o ministro, aquele que recebe título para desconto futuro, à falta de provisão de fundos em poder do sacado no tempo da emissão, não está sendo induzido, nem mantido em erro, mas aceitando promessa de pagamento futuro, sendo, pois, sujeito passivo, pura e simplesmente, de obrigação descumprida.