Competition Blog

時間就是市場——Meta重塑數位市場的邊界

2026-03-12T17:54:00.002+08:00

去(2025)年年底，美國哥倫比亞特區地方法院的一紙裁決震驚了全球科技界：聯邦交易委員會(FTC)試圖拆解 Meta帝國的計畫正式宣告失敗。這場訴訟的勝負關鍵，不在於律師的雄辯，而在於經濟學家的思辨。

2025年12月，美國哥倫比亞特區地方法院首席法官James Boasberg在FTC v. Meta Platform案長達89頁的判決書中，全面駁回了FTC對Meta壟斷拆分的訴訟。這不僅是美國反托拉斯史上首宗針對數位巨頭的「追溯性併購挑戰」(retroactive merger challenge)嘗試，更是一場方法論的革命：法院首次系統性地採用田野實驗（field experiments）與自然實驗（natural experiments），將抽象的「相關市場」與「替代性」概念，轉化為可量化的使用者時間重分配圖像。

在零價格、多邊平台的數位市場中，以價格為中心的市場界定方法早已失效。Meta的辯護核心—由芝加哥大學經濟學系教授領銜的多項實驗—證明了當Facebook或Instagram「變貴」(付錢請人少用)或「消失」(系統當機、競爭者被禁)時，使用者時間大量流向TikTok與YouTube，反之亦然。這套證據直接粉碎了FTC的「個人社交網路」（personal social networking， PSN）的狹義市場定義，也為未來數位案件樹立了實證新典範。

案件背景—從綠燈到拆分

2012年，Facebook宣布以10億美元收購Instagram，FTC僅耗時兩個月即無條件核准；2014年，Facebook再以190億美元收購WhatsApp，FTC同樣地快速核准，僅要求WhatsApp須遵守隱私承諾。

兩個併購案均未觸發第二次請求(Second Request)的深入調查，市占率分析也僅粗略估計Facebook在美國PSN市場中約70%，但不認為Instagram與WhatsApp互為直接替代品。

2020年12月，Lina Khan主導的FTC重啟戰端，聯合了46個州、哥倫比亞特區和關島向法院提起訴訟，指控FB執行了一套「買或埋」(buy-or-buy)的策略，「抑制了創新與產品品質的改進，使用戶得到較差的隱私數據保護以及過多的廣告投放」^{^[1]}，其在美國PSN市場具獨占地位，透過收購Instagram、WhatsApp，是試圖系統性地消除競爭威脅，請求法院進行結構性拆分——Meta剝離Instagram和WhatsApp。

證明Meta具獨占地位違反休曼法第二條之規定，幾乎是是否能夠拆解的唯一方法，而獨占與否的關鍵所在就是市場界定，這也是全案最精彩的地方，精彩之處不在於FTC的界定，而是在於Meta的反證。

FTC的主張

FTC極力地向法院推銷一個成員有FB、IG、Snapchat、MeWe的PSN市場——「為人們提供線上管道，以便在共享的社交空間中與朋友、家人和其他人保持聯繫和維繫關係」，該市場的特徵在於[2]:

1.核心用途(core use)—是在共享的社交空間中與朋友和家人分享和維繫關係；

2.核心功能(core functionality)—是連結用戶與親朋好友的社交圖像(social graph)、是用於與親朋好友分享(例如動態消息)的社交空間。

而為了證明Meta的獨占壟斷，FTC有點刻意的將TikTok和YouTube排除在PSN市場之外，理由在於後者的核心用途是「觀看影視」且是在「kill time」，至於前者的功能則不像FB/IG一樣是專注在用戶和親朋好友間的互動，即「keep up with friends/family」。FTC的邏輯是：如果用戶想看搞笑影片，他們會去TikTok；但如果用戶想看朋，即友的照片，他們「只能」留在Facebook或Instagram。所以，TikTok和YouTube是娛樂消費的apps (entertainment consumption apps)，不是PSN apps。

至於Line、WeChat，FTC承認它們也是PSN的一種，但渠等在美國很少人使用且是國外的apps，所以不列入考慮；一樣不列入考慮的還有X平台、Reddit是基於興趣的網絡apps(interest-based network apps)、Linkedin和Nextdoor則是專業社群網絡apps(specialized social networking apps)。以上這些apps，從核心用途、社交圖像、分享社交空間三方面來看，都與Facebook和Instagram不同。

Meta的反證

Meta則是聘請了智庫Compass Lexecon擔任本案的顧問，並由數位專家以一個田野實驗——支付型實驗(payment experiment)、四個自然實驗——2021年Meta大當機、2020年印度禁用TikTok、2025年美國短暫關閉TikTok、2018年YouTube當機，所得出的實證直接擊穿FTC的主張。其中支付實驗和印度禁用TikTok二實驗是由芝加哥大學經濟系教授John List主持，其餘則是由同系的Dennis Carlton教授負責。

除了以上的實驗外，Meta的一項追蹤研究(Meta Study Panel)所顯示出的數據亦獲法院的青睬。

一、支付型實驗

這是John List教授所設計的一套大規模田野實驗，設計的理論基礎是源自於諾貝爾經濟學獎得主Gary Becker教授的“時間分配理論”(A Theory of the Allocation of Time)[3]。Becker教授認為使消費者獲得價值的不是來自於商品本身，而須是商品和時間的結合，例如，如果沒有兩小時的看電影時間，電影票本身(商品)是毫無價值的。所以每一項(經濟)活動都有一個“完全價格”(full price)，它包含了商品成本和時間成本。

若將以上概念反映到像FB/IG這樣的「免費」平台，真正的成本就是用戶時間的機會成本，因此每一項耗時活動都可以以每小時放棄的金錢來衡量，如此一來，FB和IG不僅可能要與TikTok、YouTube、手遊等競爭，甚至還可能得與睡眠競爭。為了證明以上的看法，List教授乃設計了一個史無前例的隨機對照試驗(RCT)，直接在現實環境中測量用戶的「叛逃路徑」。

A. 研究設計

List教授招募了6,268名FB和IG用戶為受試者，並在每一位受試者手機內植入追蹤軟體，前四週為蒐集基準期，用以蒐集受試者使用apps的習慣與時間，期滿後受試者被隨機分為處理組和控制組，並正式進入後四周的實驗期。在後四週，處理組的受試者每減少一小時對Facebook(或Instagram)的使用，就可獲得4美元補償，週付款額度上限為125美金；控制組則僅獲固定週付款，並無減少使用的誘因。[4]

之所以有此設計，乃因app名目價格為零，無法直接做SSNIP，透過「付錢讓你少用」等同於提高使用成本，觀察在「時間成本上升」下，使用者把時間轉往哪些替代品。

	處理組(treatment group)		控制組(control group)
	FB組	IG組	FB組	IG組
樣本	1,750	1,384	1,750	1,384
報酬	使用量在基準以下，每減少1小時補償4美元，每週上限125美元。		僅有每週固定報酬，沒有減少使用的誘因。

B.實證結果

實驗首先確認處理組確實大幅降低了對Meta apps的使用：在處理組中的Facebook小組，每日Facebook使用時間較基準期顯著下降約半小時以上，與控制組相比差距約50分鐘；在 Instagram小組中，處理組每日Instagram使用時間亦減少約 25–30 分鐘，降幅約為 60%。關鍵在於，受試者在減少Meta apps使用後如何重新分配時間。實驗發現整體上約有29~39%的減少時間被重新分配到離線活動，如工作、睡眠或面對面互動，但就線上活動而言:

• 從Facebook減少的時間中，僅約6%轉向Instagram或Snapchat；55%轉向非社交apps，其中YouTube與遊戲apps吸收了相當比例的時間。

• 從Instagram減少的時間中，約16%轉向Facebook或Snapchat；55%轉向非社交apps，其中YouTube增加的時間最多，TikTok也有顯著的上升。

C.法官裁決

Boasberg法官在判決書中明確指出，List教授的實驗「提供了關於使用者視何種應用程式為Meta apps合理替代品的單一最佳證據(single best evidence)」，並強調實驗「呈現出清楚且一致的故事：當使用Facebook或Instagram的成本上升時，使用者最主要轉向TikTok、YouTube及Snapchat，沒有其他apps特別顯著地跳出來」。即，TikTok、YouTube是核心替代品，而不是FTC所說的那四個PSN apps。

法院給予此實驗極高的評價，並將此田野實驗視為評估HMT的替代「間接證據」中最具說服力的一環。由於數位平台多採零價格模式，無法直接觀察名目價格調整下的需求交叉彈性，實驗透過補貼讓受試者放棄使用Meta apps，等同於構造出一個品質／時間成本上升的情境。結果顯示，TikTok與YouTube在此情境下是Meta apps的最接近替代品之一，這與FTC把兩者排除在市場之外的 PSN市場界定形成直接衝突。法院因此認為，FTC 狹義PSN市場忽略了在實際使用行為中對 Meta 構成即時約束的主要競爭者，而無法合理反映競爭實況。在 Becker「以時間為稀缺資源」的框架下，這些結果顯示：使用者手機上的主要「時間密集型活動」(time-intensive activities) 存在替代關係，而TikTok與YouTube在這個空間上是Meta app的核心替代品。

二、2021年Meta大當機

A. 研究設計

2021年10月4日，Facebook、Instagram、Messenger、WhatsApp等Meta服務因技術故障在全球中斷服務6小時，影響了35億位用戶。Meta的經濟學專家利用此一突發事件作為自然實驗，蒐集了當機當日與平日的apps使用資料，並將受Meta影響較深的使用者與未受影響者進行比較。透過雙差分析法(DiD)與相關統計方法，分析在Meta服務暫停時段內，使用者將原本投入於 Meta apps的時間轉向哪些替代apps。

B. 實證結果

分析結果顯示，在當機期間，使用者的時間主要轉向TikTok與 YouTube，兩者的使用時間顯著高於正常日的基準(分別增加68%、42%)；Snapchat也有一定程度的使用增加(增加22%)，但幅度明顯低於前二者。相反地，其他較小型或利基式的社交應用幾乎沒有出現統計上顯著的使用增幅。這意味著，當Meta apps突然無法使用，其「使用成本」在短時間內趨近無限大時，廣大使用者將其社交與娛樂時間主要重新配置到TikTok與YouTube，而非FTC所強調的其他PSN apps。

本實驗補強了田野實驗的因果推論，並提供了「價格極端上升」(服務中斷)情境下的實證觀察。這對於反駁FTC的市場定義尤其關鍵，因為FTC理論上主張Meta apps僅與少數的PSN apps互為替代，但在實際當機的情境下，真正吸收大量使用者時間的卻是TikTok與YouTube。

C.法官裁決

Boasberg 法官指出，這類自然實驗「比單純觀察相關變動更具說服力」，因為平台完全不可使用之下所造成的外生衝擊，能較清楚顯示使用者心目中的「下一順位替代品」。在評價這一實驗時，法官認為其結果「與List教授田野實驗所描繪的替代模式一致」，同樣指出TikTok與YouTube是Meta apps的主要近身競爭者。法官引用該證據支撐其結論：Meta參與的是一個更廣義的社群媒體市場，而非 FTC 所建構的狹義PSN市場。

三、2020年印度禁用TikTok

A. 研究設計

印度政府於2020年6月全面禁止TikTok的使用，為分析社群媒體間替代性提供了一個國家層級的自然實驗。為了知道「如果TikTok沒被禁，印度會發生什麼事」，研究人員採用合成控制法(synthetic control)利用巴西、印尼、越南等未受禁令影響國家的數據，加權合成了一個 「虛擬印度」(Synthetic India)，以匹配印度在禁令前的TikTok與Meta apps使用模式。隨後將禁令後印度的實際使用資料與合成對照國家進行比較，觀察TikTok退出市場後，印度使用者如何在Facebook與Instagram等其他平台之間重新配置時間。

B. 實證結果

結果顯示，在TikTok禁令實施後，印度使用者對Meta apps的使用時間相較於合成對照國家有顯著上升，其中Instagram的增加幅度尤為明顯，在部分年齡層中甚至超過150%(青少年更高)；Facebook使用時間亦呈現60%的大幅成長，且兩者增幅的效應持續24個月。

C.法官判決

Boasberg法官特別強調，印度TikTok禁令提供了一個TikTok被「永久移除」市場的案例，而非短暫技術故障，因此更能揭示長期替代關係。他在判決書中指出，結果清楚顯示TikTok與Meta apps在使用者時間上存在強烈競爭關係，且這種關係在各年齡層均有體現，尤其是年輕族群。法官並在判決書中還引用了兩張List教授的試驗圖表，指出這些圖像「幾乎自己會說話」，顯示TikTok原本「從Facebook與Instagram奪走了大量時間」，而禁令使這些時間反向回流至Meta apps。

法官亦藉此指出，若從競爭法上以「合理替代性」界定相關市場，TikTok必然與Meta apps同屬一個更廣義的社群媒體市場，否則無法解釋在TikTok退出後，Meta apps使用量的急劇攀升。這進一步削弱了FTC狹義PSN市場的正當性，並降低Meta在合理市場界定下的獨占力推定空間。

四、2025年美國短暫關閉TikTok

A. 研究設計

2025年1月，美國在立法與監管背景下出現TikTok服務暫時中斷半天的情形，為本案提供了另一個「國內版」印度案例的自然實驗，藉此比較美國TikTok使用者在關停前後的apps使用變化，特別關注Facebook、Instagram與YouTube的時間增幅。

B. 實證結果

實證分析發現，TikTok關停期間，美國青少年與年輕成人在Instagram的使用時間顯著上升，Facebook使用時間亦有穩健的增加(約增加35%)；同時，YouTube使用時間在同一期間也出現攀升(增加18%)。整體而言，TikTok服務無法使用時，其重度使用者將相當比例的時間重新配置到 Instagram、Facebook 及YouTube，取代原本在TikTok上的短影音與社群互動活動。

C.法官判決

Boasberg法官在判決中將美國TikTok關停案例視為印度禁令的補強，證明即便在美國本土市場，TikTok與Meta apps之間同樣存在顯著的替代關係。他並指出，這類的自然實驗與田野實驗一樣，直接觀察到當主要平台的可用性發生外生變化時，使用者實際如何在各apps之間移動，遠比抽象功能比較或主觀問卷更能揭示真實競爭關係。

結合印度禁令與美國關停兩個自然實驗，法官得出結論：TikTok並非僅在特定國家或特定文化脈絡下與Meta競爭，而是在多個司法管轄區都對Meta 構成實質競爭壓力。這使得FTC企圖將TikTok排除在相關市場之外的嘗試，在事實基礎上難以成立。法院最終據此認定，合理的相關市場範圍至少應包括 Meta apps、TikTok與YouTube等主要社交媒體平台。

五、2018年YouTube當機

A. 研究設計

2018年中，YouTube曾發生約90分鐘的全球性服務中斷。Meta的專家利用此一停機事件作為自然實驗，取得當機當天與一般日的Facebook使用資料，重點觀察當機時段內Facebook日活躍用戶(DAU)與使用時間的變化。由於故障時間短且具高度外生性，此實驗可在相對乾淨的背景下，觀察當主要影音平台短暫失效時，使用者是否轉向Meta apps。

B. 實證結果

分析顯示，在當機的90分鐘時段內，Facebook的日活躍用戶數約增加 6%，使用時間約增加7%，兩者均明顯高於其他非當機時段的表現。這說明了一部分原本投入YouTube的視聽時間在當機期間改流向Facebook，將 Facebook作為替代性娛樂與社交內容來源。雖然FB因當機而受益，但當時的Meta高層內部郵件中就指出：「(當機)證明了YouTube已經在蠶食我們的市場。我們過去無法用任何數據證明這個假設，但今晚的當機證實了我們深信不疑的觀點。」

C.法官判決

Boasberg法官在判決中將YouTube當機的結果與前述Meta當機、TikTok 禁令與關停的自然實驗並列，認為這一系列實驗共同揭示：「Meta apps與TikTok、YouTube之間存在持續且雙向的時間替代關係」。此外，法院還指出，這些實驗結果與Meta 內部文件中將YouTube與TikTok視為主要競爭者的描述相互印證，削弱了FTC把YouTube定位為「單純內容平台」的區隔論述。

YouTube當機的自然實驗補上了「YouTube → Meta」方向的實證環節，建立起Facebook、Instagram、TikTok、YouTube 之間的「雙向替代路徑」。這使得法院在界定相關市場時，較有底氣主張：「Meta競爭的是一個廣泛的社群媒體市場，其中至少包括TikTok與YouTube」，而非僅限於FTC所籓籬出的四個PSN apps。

六、Meta追蹤研究

在使用者的允許之下，Meta以18週的時間追蹤了5萬名用戶在每個apps上所花費的時間，以回答以下的問題：

A.當用戶減少在FB/IG的時間時，會把更多的時間花在那些apps上?

流向YouTube的時間最多，TikTok次之。

B.當用戶增加在FB/IG的時間時，會從那些apps上抽回時間?

以抽回YouTube與TikTok的時間最多。

這和田野實驗及自然實驗的結果完全一致。

綜整以上的實驗與追蹤，法院認為合理的相關市場應為至少包含 Facebook、Instagram、TikTok、YouTube 等主要平台的「廣義社群媒體」市場，而不是 FTC按功能細切的PSN市場。因此，Meta的市占率將不到三成。

FTC的反駁

FTC試圖以玻璃紙的謬誤( Cellophane fallacy)來反駁法院的結論，主張：若Meta已處於獨占價格，則在此狀態下觀察到的高替代性(使用者易轉向 TikTok／YouTube)未必反映真正的競爭約束，而是壟斷價格下不得不轉向替代品的結果。

法院雖然未否認玻璃紙謬誤的價值，但仍回應指出：

A.本案名目價格為0，而Meta的所謂「獨占價格」主要是以廣告負擔與隱私來體現；但FTC並未提供具體證據證明Meta已處於「明顯超競爭」的極端廣告負載或隱私侵害程度。

B.田野實驗是從使用者端處理「放棄使用」的機會成本，並非在Meta已設定的廣告價格基礎上觀察替代性，此與玻璃紙的謬誤場景不同。

C.Meta當機、TikTok印度禁令、YouTube當機是在不同平臺與司法管轄區下，反覆呈現相似替代的模式，而非單一平台在某個獨占價格附近的偶然現象。

後續影響

無論是田野實驗或是自然實驗甚或是長期追蹤，Meta證明了TikTok、YouTube與FB/IG是互為替代，即，是雙向替代而非僅是單向替代，這讓法院很難接受Meta是在一個狹小的PSN市場內競爭:

•支付實驗—FB/IG轉向TikTok/YouTube

•Meta當機—FB/IG轉向TikTok/YouTube

•TikTok禁令—TikTok轉向FB/IG/ YouTube

•YouTube當機—YouTube轉向FB/IG

惟Meta案不是單純的一場官司勝負，而是標誌著未來在數位市場案件中，誰掌握更好、更可信的實驗，就更有可能掌握市場定義與案件命運的話語權，然恐非每一家事業均有像Meta一樣的財力來支應如此大規模實驗的支出。

經濟學在本案中為競爭法執法又開啟了另一個新紀元，當時間成為貨幣，市場邊界由手機螢幕決定時，本案最直接的啟示將是:

A.在零價格、多邊平台市場中，「時間競爭」與「使用行為」將取代單純的功能比附，成為市場界定的核心。

B.真正決定替代關係的是使用者在「有限注意力與時間」上的分配—「當A變貴或消失時，時間實際流向誰?」，將在市場界定上扮演關鍵角色。

C.未來科技巨頭會瘋狂資助「證明用戶正在流失」的研究。以前大公司要證明自己「大而強」，現在為了打贏官司，他們必須在法庭上哭訴自己「小且弱」，市場範圍可能因此「無限制」的擴大?!

誠如Boasberg法官在判決書開始和結束的時候一再提及的——「人不可能兩次踏進同一條河流」(no man can ever step into the same river twice)[5]，這意味著「在數位世界的戰場，唯一不變的就是變」(the only constant in the digital world is change)，在動態的數位經濟時代，「你不能在2025年，用2012年的網際網絡樣貌來打官司」(you can’t litigate the 2012 internet in 2025)。

最後，版主想提出以下兩個問題來尋求答案:

1.List教授的支付實驗，為什麼會是以4元為支付價格?而不是5元、6元或…? 殊不知價格的高低是決定該實驗結果的關鍵。

2.無論是Meta或YouTube當機，就使用者而言不就代表著「價格極端的上升」使使用者「不願意」使用，這不就是一種玻璃紙的謬誤嗎?

[1] 美國聯邦交易委員會202年8月19日新聞稿，https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/08/ftc-alleges-facebook-resorted-illegal-buy-or-bury-scheme-crush。

[2] https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/TestimonyProfessorCScottHemphill.pdf。

[3] Gary Becker (1965), “A Theory of the Allocation of Time”, The Economic Journal, Volume 75, Issue 299, 493–517.

[4] 實驗細節詳見Joseph Goodman, Lancelot Henry de Frahan, Justin Holz, John A. List, Evan McKay, Niall McMenamin, Magne Mogstad, Sally Sadoff, and Hal Sider (2026), “Consumer Demand and Market Competition with Time-Intensive Goods”, Working Paper, NO. 2026-01.

[5] 這是古希臘思想家Heraclitus的名言，意旨萬物都在不斷地流動與變化中，當你踏入河流時，水流已經改變；當你再次踏入，它已不再是原來的河流。

The Role of Competition Law in Green Horizontal Agreements

2025-12-22T15:57:00.000+08:00

written by Hu Yi-Heng

Introduction

As living standards improve, people have gradually come to recognize that it is the close relationship between environment and human society. As a result, people’s demands extend beyond basic sustenance, they expect companies could provide green products to achieve sustainability. In order to respond the consumer’s demand, some firms have begun to invest in green products. However, while these green products have positive externalities effect, they often entail high production costs due to expensive green innovation. This not only places firms at a competitive disadvantage but also lead to higher prices being passed on to consumers.

Consequently, firms that take the lead in producing green products may face a first mover disadvantage, which may result in market failure. To address this issue, governments may consider implementing market mechanisms or economic incentives, such as permitting firms collaboration. Yet, this approach may raise potential concerns under competition law, especially about collusive behavior (commonly referred to as horizontal agreements). Therefore, when face to the above competitive issue, should competition authorities allow flexibility in the enforcement of competition law in order to achieve sustainability goals? And if so, to what extent should such compromises be made? Striking the right balance between competition and sustainability objectives remains a critical and complex challenge.

The following content will first explore the coexistence and conflicts between competition and sustainability, then conduct a comparative analysis of relevant policies in other countries and finally provides policy recommendations for Taiwan, which has not yet established relevant regulations.

Coexistence and Conflict between Competition law and Sustainability

The cost of tragedy of the commons and free rider behavior are difficult to factor into production cost, the above factors are the common reasons that lead to the market failure (Stiglitz & Rosengard, 2015). In the Stern Review commissioned by the UK government in 2007, Nicholas Stern emphasized that climate change is the result of multiple market failures. He emphasized the negative effects of greenhouse gas emissions on the environment will not manifest immediately but instead have more profound effects on future generations. As a result, most people overlook the external costs associated with greenhouse gas emissions. In most cases, consumers usually choose to buy green product based on ethical considerations. Yet, there is no strong economic incentive for either producers or consumers to engage in green activity, resulting in continued greenhouse gas emissions and market failure.

In addressing environmental pollution, traditional environmental law usually focuses on " regulating" and "eliminating" pollution such as establishing the specialized agencies and implementing the strict rule sanctions. Governments have often failed to control the source of pollution, instead, only prevent the pollution facts that it has seen. Most environmental regulations are based on minimum compliance standards, which still leaving much enough room for company to achieve better level than these minimum standards. Although government have invested heavily costs in setting environmental regulations, legislations are often lag behind technological developments, the result is that many environmental legislations have discouraged corporate investment in green technology.

It is undeniable that these environmental regulations have contributed to certain pollution control, they still fail to account for the different characteristics of industries. Within a rigid legal framework, the first mover is likely to face a competitive disadvantage. Relying only on the legal measures is insufficient in the face of a rapidly evolving market. This may even weaken international competitiveness due to improper supervision.

Therefore, we may think about whether this dilemma can be addressed through the market economy incentives and the market mechanism. Economic regulation focuses more on the particularity of the industry and can be adapted to each industry’s needs (Larouche, 2000). Within such a framework, the behavior of companies cooperation may help internalize external environmental costs. Considering the firms may use the green horizontal agreements to overcome market failure, from the view of the capabilities and resources of regulators, the competition law authority possess both legal expertise and economic analytical vision. As a low intervention legal tool, competition law can be used to assist in environmental regulation, correcting distortions in fair competition while simultaneously supporting broader goals of sustainable development.

From the view of sustainability, sustainability hopes firms not to overproduce but innovate green products. Yet, from the view of competition law, the aim is to increase output and reduce price. From the above perspective, competition policy and environmental protection seem to be in conflict.

However, this is not the case, the goal of competition law is to use market pressure to drive firms to increase output or reduce the price, but the goal is still to improve social welfare. In addition to focusing on price and output, competition law also addresses non-price dimensions such as increasing quality (using environmentally friendly materials can be seen as increase quality), stimulating innovation (green technology) and enhancing product differentiation (Philippe, Roland, Roland et al., 2023). From this perspective, the aims of sustainability and competition policy are not mutually exclusive. Competition law can, in fact, serve as a valuable tool in improving sustainability goals. According to Badea et al. (2021), the impact of sustainability-focused regulations on the market will be reflected in competition assessments. All shows that competition policy and environmental sustainability are inseparable. Competition policy can further protect the sustainable development of the planet and serve as a driving force in addressing climate change and promoting global sustainability.

Although the above evident recognized competition law and sustainability are closely linked, it still comes several questions, such as how can competition policy work in practice to support sustainability goals? What role should competition authorities play to ensure that green development is promoted without undermining the core regulatory objectives of competition policy? The following sections will explore these questions in more detail, drawing on policy approaches in different jurisdictions.

Case study

-Chicken of Tomorrow

In 2013, Dutch chicken retailers and producers reached an agreement to exclusively produce and sell the sustainable chicken. The sustainable chicken was defined to included reducing the use of growth hormones, providing chickens with more space for movement, and using natural soy as feed. Since the participating firms accounted for 95% of the retail chicken market, the changes led to higher production costs, which in turn increased the retail price of chicken by €1.46 per kilogram.

The survey from Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) found that consumers were only willing to pay an additional €0.82 per kilogram for sustainable chicken, far below the €1.46 increase. Accordingly, ACM concluded that the price increase substantially exceeded consumer willingness to pay and therefore ruled the agreement unlawful.

-Net Zero Banking Alliance (NZBA)

The Net Zero Banking Alliance (NZBA), composed of several large financial institutions including Bank of America, Citibank, Goldman Sachs, JPMorgan Chase, and Morgan Stanley, established with the aim to reduce investment in high-carbon companies. Consequently, the fossil industry became the first sector excluded from investment under this initiative.

At the time, Arizona Attorney General Mark Brnovich argued that “the biggest antitrust act in history is right on our eyes,” he explicitly indicated this violation the antitrust law. Similarly, FTC Chair Lina Khan and DOJ Antitrust Division Assistant Attorney General Jonathan Kanter underscored that antitrust law includes no sustainability exception, arguing that the NZBA’s conduct constituted unfair competition.

Although the organization later ceased requiring its members to endorse the UN’s net-zero climate initiative, certain state attorneys general, including Karl Racine of Washington, D.C., and other 17 chief prosecutors, took the opposite stance. They argued that such agreements may mitigate market failures and address climate change by lowering the costs associated with climate action, they enhance consumer welfare. Based on this, they recommended that courts and the FTC evaluate environmental considerations under the rule of reason.

- Five Coal Power Plants Collude Closing

According to an analysis by the Dutch Energy Research Institute (ECN), shutting down all five coal power plants would reduce carbon dioxide (CO2), nitrogen oxides (NO2), sulfur dioxide (SO2), and PM10 pollution, but this action would increase average annual wholesale electricity price by €75 million.

In 2013, ACM used shadow prices to calculate the annual value of the reductions in NO₂, SO₂, and PM₁₀ to be approximately €29.3 million (see Table 1). Although they result suggested that closing coal power plants might not be economically optimal, the Dutch Ministry of Economic Affairs nevertheless mandated the closures based on environmental protection considerations.

It is worth noting that the numerical standards set in the shadow price manuals vary significantly from year to year. This discrepancy can be seen in the net profit column, which can lead to uncertain evaluation results.

Table 1 Comparison of Annual Pollutant Reductions and Value Assessments of Dutch Coal Power Plants

	CO₂	NO₂	SO₂	PM₁₀	Benefit	Cost	Net Benefits
Annual Reduction	4,700Kt	1.5Kt	2Kt	0.1Kt	-	-	-
2013 ACM Estimate (€10,000 / Kt)	-	940	540	4,430	2,933	(7,500)	(4,567)
2010 Damage Cost Method (€10,000 / Kt)	-	1,060	1,540	4,100	5,080	(7,500)	(2,420)
2017 Damage Cost Method (€10,000 / Kt)	-	3,470	2,490	4,460	10,631	(7,500)	3,131
2017 Damage Cost Method + Waterbed Effect (€10,000 / Kt)	5.7	3,470	2,490	4,460	37,421	(7,500)	29,921
2023 Damage Cost Method + Waterbed Effect (€10,000 / Kt)	13	2,990	5,750	6,930	77,778	(7,500)	70,278

The three examples illustrate the tension between corporate sustainability activities and competition law. This is the reason that competition authorities need to face the sustainability immediately.

EU 2023 Green Horizontal Guidelines

Article 11 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) provides that environmental protection requirements must be integrated into the definition and implementation of the Union's policies and activities, in particular with a view to promoting sustainable development. This integration principle provides a legal fundation for EU competition law to incorporate sustainability into assessments. Although the above does not indicate how sustainability should be integrated to competition policy, it raises a fundamental question: if the concept of sustainability is integrating into competition policy, does this imply that green cooperation among undertakings, even if it restricts competition, should be tolerates?

To address this question, Chapter 9 of Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements (2023) from European Commission (EC) provides more detail principles about how such cooperation may be evaluated under EU competition law.

Generally, green horizontal agreements can be divided into the following three types: sustainability agreements that are unlikely to raise competition concerns, assessment of sustainability agreements under article 101(1) and assessment of sustainability agreements under article 101(3).

For the agreements that do not constitute restrictions of competition such as information sharing, internal operational cooperation, or an action that is undertaken in compliance with some law, such agreements are generally not warranted. However, in cases involving the exclusion of non-sustainable products, the setting of sustainability standards, or the designation of third parties to conduct carbon footprint certification, it is necessary to assess whether the restrictions satisfy the criteria of a legitimate objective, necessity, and minimal restrictiveness. If the agreement infringes Article 101(1), companies may seek an exemption under Article 101(3), but they have to provide evidence that the agreement improves economic efficiency, the restriction is indispensable to achieving those sustainability gains, and consumers can receive a fair share and the agreement does not eliminate competition in a substantial part of the market.

Overall, the EU policy framework focuses on verifiable efficiency and consumer welfare. Even if it is willing to accept non-price factors into consideration, it still maintains a strict economic measurement standard. This reflects the EU competition law tradition centered on consumer surplus and a gradual and cautious openness to green cooperation.

UK 2023 Green Horizontal Guidance

In light of the urgency of environmental protection, the UK Competition and Markets Authority (CMA) issued Green Agreements Guidance: Guidance on the Application of the Chapter I Prohibition in the Competition Act 1998 to Environmental Sustainability Agreements in 2023. The purpose of this guideline is to help businesses understand how they can work together to achieve without violating the action from CMA.

This guideline recognizes that companies undertaking sustainability initiatives individually may face first-mover disadvantages. Thus, CMA allows companies to cooperate under a clear regulation — UK Green Horizontal Guidance. First of all, the CMA classifies sustainability agreements into three categories, environmental sustainability agreements, climate change agreements, and mixed agreements.

The first type focuses on reducing the impact of economic activities on biodiversity, water resources etc., the effect scope is limited to a certain area. While the second type, climate change agreements, address more serious issue with broader impact such as carbon emissions, greenhouse gas emissions etc. Finally, if an agreement encompasses both environmental and climate-related dimensions, it is categorized as a mixed agreement.

In terms of compliance structure, CMA follows a structure which is similar to that of the EU:

1. Environmental sustainability agreements which is unlikely to infringe the chapter I prohibition.

This includes nine scenarios such as information sharing and joint standard-setting.

2. Environmental sustainability agreements which could infringe the chapter I prohibition.

Under this classification, the agreements require an examination of whether they have the purpose or effect of restricting competition, whether restrictions are ancillary and whether the agreement amounts to collective exclusion. These factors include market coverage, pricing power, and the nature of information exchange. If the above conditions are met, this agreement will be seen as illegal agreement.

3. Exemption for environmental sustainability agreements generally

This agreement may still be eligible for exemption under Section 9(1) of the Competition Act. To qualify, four cumulative conditions must be met:

(1) the agreement must generate tangible economic benefits such as improved production, distribution, or innovation in sustainable technologies;

(2) the restrictive competition must be indispensable to achieving these benefits;

(3) consumers must receive a fair share of the benefits, including indirect consumers or future generations, with the possibility of quantifying benefits via shadow pricing or others estimates;

(4) the agreement must not eliminate competition in the market, though time-limited restrictions or maintain at least one key competitive parameter.

Compared to the EU, CMA adopts a more flexible approach in recognizing environmental externalities and collective benefits since they know that many green agreements like climate change agreement may impact groups beyond immediate consumers. CMA provides more leeway for climate change agreements. Recognizing the urgency and severity of climate risks, CMA considers benefits not only to directly affected consumers but also to “out-of-market” beneficiaries. This means, in some cases, people are not buyers for the green products, but because of the characteristics of external effect, they also enjoy the benefits from this agreement. Thereby, in some cases, CMA extending the scope of analysis to the broader UK population. This social welfare will bigger than the original.

This broader interpretative approach aligns with the position advocated by BEUC (The European Consumer Organization) during OECD Competition Committee discussions on sustainability and competition law in 2020. BEUC argued that because the external effects of such agreements extend beyond direct purchasers, competition authorities should take into account the environmental benefits experienced by the consumers in both related and unrelated markets.

Singapore 2024 Green Horizontal Guidelines

The Guidance Note on Business Collaborations Pursuing Environmental Sustainability Objectives from Singapore Competition & Consumer Commission Singapore (CCCS) (2024) is follows a similar structure to that used by most countries but adds one more category. It classifies agreements into four categories: those that will not or are unlikely to raise competition concerns, conditions under which competition concerns are less likely to arise, agreements where competition concerns may arise and net economic benefit exclusion (exemption).

For the green agreements that may potentially be anti-competitive, CCCS will assess according to the agreement object and the actual impact on market conditions such as exclusionary effects on competition. Even if an agreement is not intended to restrict competition, CCCS will still be assessed for its actual market impact, such as reduced innovation or fewer alternative choices, through a substantive analysis.

If an agreement is found to be restrictive, businesses may still seek exemption under the NEB framework. According to the CCCS guidelines, three conditions must be met:

1. Claiming of economic benefits

CCCS stats that sustainability agreements may qualify for exemption if they can objectively enhance production efficiency, technological advancement, or economic development. Since green products often generate positive externalities, their impact extends beyond the immediate market. Under certain circumstances, CCCS will consider broader societal benefits. This means even if competition in the relevant market is somewhat reduced, the agreement may still qualify for exemption if it generates net economic benefit to Singapore remains positive.

2. Indispensability

Under NEB framework, firms need to evident the restrictions on competition imposed by the agreements are both reasonable and necessary. In other words, the parties to the agreement cannot find a lower means of restricting competition to achieve the same purpose.

3. Non elimination

The last NEB exemption condition is required the agreement participants must not eliminate core competition in the relevant market, the agreement must preserve at least one core competitive parameter in the relevant market. For example, the aim of an agreement is to phase out grey products, this indeed reduce consumer choice, but if the participants still compete on other dimensions such as price, quality etc., it still can be accepted.

An overview of Singapore’s approach to environmental sustainability agreements reveals that the CCCS emphasizes the external effects of sustainability objectives. It recognizes that the benefits of such agreements may extend beyond direct consumers of the products in question, and in some cases, the scope of beneficiaries may encompass the broader Singaporean public. Although the CCCS does not guarantee each case can always be expanded, its definition of environmental sustainability agreements and the principles it applies suggest that a more flexible approach to market delineation is often adopted. In other words, a broader market definition may be used in many instances.

This approach reflects Singapore’s recognition of the potential spillover effects of green agreements in terms of environmental benefits and social welfare. It also enables competition law to be more responsive and supportive to broader sustainability policy goals.

Comparative Analysis and Key Issue Discussion

Based on the above, while jurisdictions tend to adopt similar standards for green horizontal agreements, notable differences persist in their implementation. These discrepancies may reflect deeper institutional logics and regulatory value choices and further raise important question that warrant in-depth exploration.

-From Consumer Welfare to Social Welfare? The Transformation of Competition Law Concepts in Sustainability Generation

In traditional competition law, the concept of "consumer welfare" typically focuses on short term market outcomes such as lower prices, increased output, improved quality, and greater consumer choice. Yet, now, competition authorities are beginning to reconsider: if cooperative behavior among firms can effectively reduce carbon emissions and pollution, should these actions be exempted even if they result in higher price?

Siragusa (2024) noted that the 2023 EU Horizontal Co-operation Guidelines have begun to allow environmental and social benefits to be taken into account in the assessment of cooperation, provided they deliver tangible benefits to consumers in the relevant market. In addition, Iacovides (2025) also argued that EC competition law should not focus solely on consumer welfare, but should also integrate democratic values and sustainability as key objectives.

Although the EU has generally followed its original framework, 2023 Horizontal Cooperation Guidelines acknowledge that non price factor, such as environmental may be considered into the assessment. Nonetheless, in practice, such as the case of Chicken of Tomorrow, the agreement failed to pass ACM’s assessment due to the willing to pay was lower than the increasing price, while it is hard to determine how much price will consumers willing to pay for animal and environmental welfare. This outcome reflects the EU continued reliance on demonstrable efficiency gains as the central criterion, which limits the ability to move beyond conventional standards.

The UK, by contrast, has shown greater institutional flexibility. The UK’s guideline clearly points out that if the agreement’s environmental benefits can be passed on to consumers, even with corresponding price increase, such agreements may still be deemed compatible with consumer interests, thereby expanding the traditional understanding of consumer welfare.

Singapore extends this approach further by recognizing that environmental benefits of green products may extend beyond direct consumer. As long as cooperation generates “net national economic benefits,” it may be treated as a form of consumer benefit through an alternative assessment lens, even if benefits do not accrue directly to end-users.

The aggregate consumer welfare of each consumer can affect the overall social welfare. Thus, these guidelines suggest that the definition of "consumer welfare" is evolving toward a broader concept of social welfare. This shift is not merely a technical matter but also reconstruction of legal philosophy. Whether environmental benefits should be count into the concept of welfare will significantly influence the ability of competition law to contribute meaningfully to sustainability goals.

Taiwan's current legal framework remains ambiguous regarding whether “consumer interest” encompasses environmental externalities. Should the TFTC seek to establish modernized guidelines for green cooperation, it must first clarify whether it accepts this expanded conception of consumer welfare. If so, the TFTC must also develop supporting evaluation tools, such as shadow pricing, estimated economic value of carbon reduction, or social discount rates to ensure that the environmental value of cooperative behavior can be accurately assessed during enforcement.

Policy Recommendations for Taiwan

Although the Taiwan Fair Trade Commission (TFTC) has not yet promulgated dedicated guidelines addressing sustainable development. This article suggests that the existing Fair Trade Law has already possesses sufficient flexibility to support sustainability policy. Evidence from international cases such as Netherland’s chicken of tomorrow case, five coal power closing case, Net Zero Banking Alliance (NZBA) case in the USA, these cases reveal that green collaboration may still be deemed in violation of competition law since consumer benefits fail to outweigh associated price increase.

In Taiwan, concerted actions are subject to an ex ante approval process. Companies that consider their sustainability initiatives to fall within the ambit of “overall economic benefit and public interest,” as stipulated in Article 15 of the Fair Trade Act, may apply for an exemption accordingly. Therefore, even in the absence of a specific regulatory framework for sustainability, firms retain the capacity to proceed under existing legal provisions. Thus, whether it is necessary to establish separate assessment principles for sustainability deserves careful evaluation.

In this context, competition law emerges as a potentially effective legal tool for resolving the tension between market behavior and sustainable development. This article suggests that the adoption of green principles should not be construed as a relaxation of legal standards, but rather as a means of providing normative clarity and operational guidance for market participants. A clear framework issued by the TFTC would help reduce legal uncertainty and promote informed compliance across the industrial sector. Consequently, this article recommends that the TFTC establish specific guidelines for concerted actions focused on environmental protection. The proposed framework is divided into three categories, aligning with practices in most other jurisdictions.

This article recommends TFTC could established specifically for concerted actions and focus on environmental protection. The principal framework is divided into three categories as in most countries.

Green agreements that unlikely to rise concern

1. Does not involve core competitive parameters such as price or quantity

2. de minimis rule

3. The agreements that only doing information gathering without imposing trading restrictions or exchange business sensitive information.

Green agreements that may rise fair trade law concern

These should be assessed under the rule of reason, by examining their potential impact on competition, including:

1. Does the agreements restrict the key competitive parameters

2. Does the agreement create market foreclosure or exclusivity

In the analysis, this study suggests that it is possible to examine whether the purpose of the agreement is legitimate and whether the restrictive measures are necessary and minimal.

The Exemption for Green agreement

If the agreement is found an illegal agreement, companies may still can apply for an exemption under article 15 of Fair Trade Act. This article suggests that TFTC can follow the guidelines from EU or the UK, evaluating whether the agreement meet the following aspects

1. Whether the agreement can increase the efficiency or not

2. Does the green benefits seen as economics efficiency

3. How can the green benefits be quantified

This article suggest TFTC can through the way of revealed preference and shadow pricing to estimate environmental effects.

4. Whether the agreement is necessary and reasonable

5. Is the market still preserve competitive

6. Do the consumers get the benefits

Although the effect of sustainability needs to take time to develop, as long as consumers can get the benefits from other aspects, such as products quality or environmental increase, the benefits can be recognized. However, this article also suggest that the time discount and the environmental spillover can be take into account the framework.

In conclusion, this article emphasizes that the TFTC should maintain a consistent stance toward green agreements. Sustainability is merely one factor among many and should not be overemphasized. To avoid regulatory overreach and excessive administrative costs, the TFTC should intervene only in environmental cases that have clear implications for market competition.

If sustainability guidelines are to be established in the future, this article suggests that they focus specifically on green agreements and be categorized into three tiers: (1) agreements unlikely to raise competition concerns, (2) agreements that may violate the Fair Trade Act, and (3) exemptions for green agreements. This framework should be supplemented by ancillary restraints and quantitative assessments to ensure that both competition and sustainability values are balanced.

References

Aghion, P., Bénabou, R., Martin, R. and Roulet, A., 2020. Environmental Preferences and Technological Choices: Is Market Competition Clean or Dirty? NBER Working Paper Series. Available from: https://doi.org/10.3386/w26921. [Accessed 25 Jul. 2025].

Badea, A., Bankov, M., Da Costa, G., Cabrera, J.E., Marenz, S., O’Connor, K., Rousseva, E., Theiss, J., Usai, A., Vasileiou, S., Winterstein, A. and Zedler, M., 2021. Competition policy brief: Competition policy in support of Europe’s green ambition, pp. 1-7.

BEUC, Sustainability and Competition – Note by BEUC 10-11 (2020).

Ce Delft, Environmental Prices Handbook, 2023 7 (2023).

Competition Consumer Commission Singapore, 2024. Guidance Note on Business Collaborations Pursuing Environmental Sustainability Objectives, pp.1-18.

Competition Market Authority CMA, 2023. Green Agreements Guidance: Guidance on the Application of the Chapter I Prohibition in the Competition Act 1998 to Environmental Sustainability Agreements, pp. 1-47.

ECN, 2013. Effecten Van Versneld Sluiten Van De Vijf Oudste Kolencentrales. Report 5.

European Commission EC, 2023. Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, pp. 1-168.

Iacovides, M., 2025, EU Competition Policy in Support of Democracy and Sustainability: What Theories of Harm When Moving Away from the Predominance of the Consumer Welfare Paradigm? Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=5319556

Ilaria Nociello, Anticipating Future Public Policy Changes in Environmental Cost-Benefit Analysis (2022), https://www.oxera.com/insights/agenda/articles/anticipating-future-public-policy-changes-in-environmental-cost-benefit-analysis/

Panourgias, L., 2001. Competition law and regulation in European telecommunications; Telecommunications: The EU law. The International and Comparative Law Quarterly, 50(4), pp.1000.

Peters, S., Bakhshi, V., Bowen, A., Cameron, C., Catovsky, S., Crane, D., Cruickshank, S., Dietz, S., Edmondson, N., Garbett, S.-L., Hamid, L., Hoffman, G., Ingram, D., Jones, B., Patmore, N., Radcliffe, H., Sathiyarajah, R., Stock, M., Taylor, C., Vernon, T., Wanjie, H., Zenghelis, D. and Stern, N., 2006. Stern Review: The Economics of Climate Change.

Siragusa M., 2024, Sustainability and Competition Law and Policy: Do We Need To Broaden The Concept of ‘Consumer Welfare’ In Order to Contribute to The Realisation of Green Transition?, Roma 3 press, pp. 125-138.

Stiglitz, J.E. and Kelsey, D., 1992. Economics of the public sector. The Economic record, 68(203). pp.409.

不是喔，不是這樣子的喔! ----是誰殺了創新？

2025-11-14T17:12:00.005+08:00

今年諾貝爾經濟學獎頒給了Joel Mokyr、Philippe Aghion和Peter Howitt三位教授，以表彰他們對創新驅動經濟成長的闡釋。既然創新是經濟成長的動力，那科技巨擘的殺手併購就是扼殺創新，阻礙經濟成長的劊子手?

前言

觀點很簡單：像Google或Amazon這樣的科技巨擘收購一家有前途的新創事業，吸收其技術，然後關閉被收購者的業務，從而除掉未來的競爭對手，這就是一般人對「殺手併購」的認知。它講述的是創新被扼殺、競爭被去除的故事，最初提出該理論的文章[1]是從製藥產業實證所提出的看法。但如果數據講述的是另外一個完全不同的故事呢？

由Florian Ederer、 Regina Seibel和Timothy Simcoe三位學者於今年9月所發表名為《數位(殺手)併購》(Digital (Killer?) Acquisitions) 一文，就告訴了我們一個完全不同的結果——科技巨擘縱使不是創新浪潮的始作俑者，但卻是創新持續前進的推動者。而Florian Ederer教授正是當年製藥產業文章的作者之一。

研究方法與主要發現

研究方法

為了全面調查科技巨擘併購行為及其對創新的影響，作者結合了以下三類資訊:

一、收購活動數據

針對八大科技巨擘(Amazon、Apple、Cisco、Facebook、Google、Intel、Microsoft和Qualcomm)的1,190宗對新創事業的收購案進行實證研究。

二、專利數據

使用CPC(Cooperative Patent Classification)代碼相關技術專利，並聚焦在與數位領域(資訊、軟體、電信、電子產品等)最相關的技術上，同時使用專利被引用的次數作為衡量知識溢出與技術創新重要性的指標。

三、被收購事業員工工作轉換資料

主要來自於Linkedln等公開的履歷，以追蹤工作轉換，俾瞭知識是如何透過員工擴散。

主要發現

發現一:專利創新的累積是經由持續性的併購

研究發現，大多數被收購的新創事業在收購時不持有任何專利，這表明許多交易可能不是為了獲取正式的智慧財產權，而是出於對能力、產品、客戶或人才的獲取動機。縱然如此，若再細究巨擘間的動機仍存有相當的差異，例如高通70%的收購對象在收購時至少擁有一項專利，Facebook則只有17%。再者，擁有專利的新創事業交易價格則明顯的高於無專利事業，兩者相差2.6倍。

研究另外發現，當收購方在收購前已在CPC技術領域獲得專利時，90%的首次收購之後都會在該領域進行後續收購，例如思科的81%和微軟的79%之併購案是持續性的收購；相較之下，當收購方在CPC技術領域沒有既往經驗時，首次收購往往是單一事件，Google 58%和亞馬遜48%的收購案之後都沒有後續收購是最佳代表。這表明，擁有穩固技術基礎的收購者更有可能在同一領域持續投入，這可能反映了其更強的吸收能力或策略承諾。相較之下，進入不熟悉領域的事業可能將收購視為探索性或一次性行為，後續投資較少。這顯示出持續性的收購在維護特定技術領域持續投資和創新活動中的重要性。

發現二:併購使專利創新更出名

新創事業被收購後，其特定專利會發生什麼變化？研究表示，其專利的引用量顯著增加，平均引用率飆升了138%，且引用率的增加，並非只是收購者為了自我標榜而引用新取得的專利，第三方事業的引用量也是大幅增加。這項發現至關重要：證明了併購促進了知識的外溢 (knowledge spillovers)，提高了被收購技術在更廣泛技術生態系統中的可見性和影響力。是以，新創事業的創新並未消滅，而是獲得了一個更大的平台。

復以，以專利申請活動衡量的創新，通常在收購發生之前就已經在某個技術領域蓬勃發展。收購本身並非創新之火的點燃者，而是創新之火早已熊熊燃燒的象徵。這與技巨擘透過收購新創事業來推動創新的一觀點相反。

綜上論陳，巨擘的併購會使創新更為有名，而不是更沒有名。

發現三:員工離職有助知識外溢

研究還發現，被收購方員工在收購後三年內離職率超過50%，更令人驚訝的發現—離職率愈高的被收購方，其專利在收購後獲得了更多的引用；離職率愈低者，被引用率相對較小。對這種離職率與引用率呈正向關係的解釋，很可能是離職率低造成了創新被“嵌入"(embed)在收購方內部，限制了專利的“外部可見性"(external visibility)；相反地，當員工離職率高，代表著他們可能藉由加入或另創新事業，而將知識向外驅動，有利創新知識的傳播。

後記

綜合來看，這些核心發現描繪了一幅複雜的圖景：

雖然該研究不排除在個別案例中存在殺手併購的可能性，但其實證證據表明，數位市場現有事業的收購行為是促進而非扼殺了技術進步。專利活動的增加（數量）和引用次數的激增（質量/擴散）都支持了這一觀點。特別是知識外溢透過員工流動性發生的發現，為理解數位市場中收購的組織後果提供了新的見解，同時對「大型企業進行的數位收購主要出於反競爭目的」這一流行觀點提出了質疑。

圍繞殺手併購的爭議應該是被誇大了，基於製藥產業的證據不必然能直接複製在數位產業上，這項新的發現提醒了我們:法律和政策若建構在未經證實的想法上是很危險的!

是誰殺了創新---- 科技巨擘?不是喔，不是這樣子的喔!

[1] Colleen Cunningham, Florian Ederer and Song Ma (2021), “Killer Acquisitions”, JPE ,Vol129, No3.

評UberEats/foodpanda結合案件決定書

2025-03-27T13:55:00.001+08:00

3月12日UberEats支付foodpanda 82億新台幣分手費的消息，佔據當天重要的新聞版面。UberEats與foodpanda的結合雖然塵埃落定，但也是評論公平會結合決定書的時候了。

緣起

去年的聖誕節，公平會第1732次委員會議決議禁止UberEats收購foodpanda，結合案件決定書則是在今年1月10日發出，依法當事人在收到決定書之次日起2個月內若未提起行政訴訟，全案就正式確定，這就是為什麼UberEats在本月12日始支付分手費的原因。全案看似落幕，但並不代表全案沒有可待檢討之處，尤其是公平會的結合案件決定書。

公平會的決定事由

既然是一宗水平結合案件，公平會對「限制競爭之不利益」的分析步驟就是依循單方效果、共同效果、參進程度、抗衡力量等依序論析，然後再進行「整體經濟之利益」的評估，最後就是就二利益進行權衡比較以為禁止或不禁止的決定。但是在以上程序之前，界定市場和計算市場集中度則是必要的前置作業，因此版主將依循市場界定、市場集中度直至「整體經濟之利益」，擇項檢視公平會決定書中的論析有無可再精進之處，因該決定書有不少的數據資料是以“Ο”的方式呈現，致使以下的檢視有時只能以情境假設的方式進行討論：

一、市場界定

公平會與申報人對地理市場界定為全國並無異議，但對產品市場的範圍卻是歧見甚大：

公平會－餐飲外送平臺(僅限UberEats、foodpanda、foodomo等平臺)；

申報人－線上線下餐飲外送外帶自取(餐飲外送平臺、店家自行外送、消費者外帶自取、第三方點餐平臺(LINE、Ocard、iChef等))

公平會則是利用了以下的方法一一反駁申報人的主張：

(一)「消費者及餐飲店家對於餐飲外送平臺替代性之意見」

這是公平會委外的一項市場調查，希望藉此瞭解到當UberEats或foodpanda單獨或同時提高價格5%時，消費者和餐廳行為的可能改變，因調查所得之數據是以 “Ο”呈現，故無從知曉前後行為是否有無不同。公平會亦利用了調查所得的數據運用於「臨界損失分析」之中。

(二) 「臨界損失分析」

公平會是利用「臨界損失分析」方法推估「臨界損失」，並依問卷調查所得之數據推估出「實際損失」，結果發現UberEats或foodpanda單獨提高抽成5%時，「實際損失」大於「臨界損失」，因此兩者個別不能單獨構成一個市場，需進一步考慮UberEats與foodpanda均調漲抽成5%時的情形，結果發現「實際損失」小於「臨界損失」，這顯示當兩家均漲5%後，不致使漲價無利可圖。

若實際損失大於臨界損失，代表建議的市場範圍太小而需擴大，反之，若實際損失小於臨界損失，則代表建議的市場範圍確定。就以上公平會之論析，以「實際損失」大於「臨界損失」而認定 UberEats或foodpanda不能單獨構成一個市場的結論並無誤，但尚不能因此逕斷UberEats和foodpanda一定屬同一相關市場，因為亦有可能相關市場是以下的組合：(UberEats foodpanda 店家自行送)、(UberEats foodpanda 消費者外帶)、(UberEats foodpanda 第三方點餐平臺)、(UberEats 店家自行外送)、(foodpanda 消費者外帶)、(UberEats foodpanda 店家自行外送、消費者外帶)…。縱然公平會進一步考慮了UberEats與foodpanda同時漲價的情境，而得出「實際損失」小於「臨界損失」，惟此也僅是證明了UberEats和foodpanda確實屬同一相關市場，即不會有(UberEats 店家自行送)、(foodpanda 消費者外帶)…這種組合，惟尚無法因此排除店家自行外送、消費者外帶自取等亦與UberEats和foodpanda處於同一相關市場的可能，即(UberEats foodpanda 店家自行外送)、(UberEats foodpanda 消費者外帶)、(UberEats foodpanda 第三方點餐平臺)、(UberEats foodpanda 店家自行外送、消費者外帶)…亦是可能的組合。

若要證明公平會市場範圍的無誤，則尚須利用問卷調查的數據[1]來分別計算UberEats和foodpanda與申報人主張的範圍細項(店家自行外送、消費者外帶自取、第三方點餐平臺等)之間的「實際損失」和「臨界損失」，然後反覆的進行比較以為最後市場範圍的確認。例如 UberEats/foodpanda或店家自行外送單獨提高價格5%時、UberEats/foodpandas或消費者外帶單獨提高價格5%時…之「實際損失」和「臨界損失」。

這種反覆測試的過程是主管機關反駁申報人主張之必要程序，尤其是申報人的主張並非顯然不合理時更須如此，縱然不必就申報人的主張逐項測試，但也不能一項也不測試。

(三)合理可替代性

公平會分就“店家自行外送”、“消費者外帶自取”、“第三方點餐平臺”與“餐飲外送平臺”是否具合理替代性進行了質性分析，僅就“店家自行外送”評述如下：

就消費者而言，公平會認為只能選擇單一餐廳供應的料理種類或餐點，平臺可選擇不同料理種類、不同餐廳；就餐廳而言，自送須達相當規模方具效益，而使用平臺可接觸潛在顧客群、縮短送餐時間、提供消費者便利性、減輕門市人員負擔等；另自營外送與外送平臺規模懸殊，且消費者來源不同，故必須與外送平臺合作。是以，公平會即認定自營外送與外送平臺屬互補關係，並非替代關係。

對於互補關係的結論，此與foodpanda限制餐廳平臺價/店內價一致案(民110)[2]相關市場的論析雖無二致，惟若溯源試想foodpanda為什麼要限制店內/店外價須一致？無外乎是考慮到若不一致，消費者可能因此多選擇餐廳內用/外帶，少選擇平臺送餐(因消費者尚須另支付運費，致使總價格更高於店內價而減少使用平臺的頻率)，這何言是互補乎？再者，公平會在foodpanda店內/店外價案中亦指出foodpanda的限制會產生四項限制競爭的結果，其中第三項寫到：

“foodpanda較無須擔心若調漲抽成佣金會使消費者轉向內用

或外帶，因為內用或外帶價格也不會比較低，因此有較大的

誘因及能力調漲抽成佣金。”

既然foodpanda擔心調漲價格後消費者會轉向餐廳內用或自行外帶，這不就代表外送平臺與內用/外帶具有競爭關係而應屬同一相關市場嗎?! 經濟學所謂的「互補」關係，應是缺一不可且其消費需求朝同一方向增減，燃油車與汽油、網球與網球拍等亦是，餐飲和外送平臺/外帶自取間不也是嗎？試想，無法餐廳內用的Covid-19期間，餐飲和外送平臺/外帶自取間數量的增減不就是朝同一方向，且消費者取得餐飲或餐廳送交餐飲的方式，無外乎外送平臺與外帶自取，從消費者/餐廳角度觀之，外送平臺與外帶自取間不是替代關係那又會是甚麼關係？

公平會外送平臺與內用/外帶不具替代關係前後不一的論點，實有對外澄清之必要。

二、單方效果

影響單方效果大小的最主要因素，乃參與結合事業所提供的產品/服務間替代緊密的程度，替代性愈高，結合後提高價格產生單方效果的可能性就愈高。惟本案外送平臺為典型的雙邊市場，若要完全捕捉到結合後的單方效果，就不能僅觀察消費者端或餐飲業者端，而應再探消費者和餐飲業雙方互動的結果，因為有網路外部性的存在。

公平會確實同時詢問了消費者或餐飲業者對UberEats或foodpanda分別調漲價格5%的反應，也分別得出結合後將可分別「回收」Ο成以上因漲價而流失的消費者或餐廳，因此較結合前更有誘因調漲價格/抽成的結論。因公平會未再進一步論析消費者和餐飲業者間的互動，故是無法單就此結論論斷單方效果的有無。因相關數據依舊是“Ο”，致使外界無從判斷單方效果的強弱。基此，版主將以數據模擬的方式來說明如何判斷單方效果的存在：

若公平會的數據是 UberEats或foodpanda在調漲價格5%時，有8成消費者、5成餐飲業者流向對方，5成餐廳的減少透過外部性是會影響到消費者選擇結合後平臺的意願，此將牽制平臺業者漲價的動能，牽制力道的大小當視負外部性強度而定，有無單方效果，容有討論的空間：然若不是5成而是2成，負外部性勢將大幅降低消費者選擇結合後平臺的意願，反饋的結果又會使餐飲業數再次下降，為避免惡性循環，不漲價/降價恐是平臺業者挽回消費者/餐飲業唯一的方法，如此一來何言單方效果?!若數據是5成消費者、2成餐飲業，就更不消說了。

另公平會亦使用了「向上定價壓力」(UPP)來評估UberEats和foodpanda結合後對消費者/餐飲業之價格/抽成變動的情形。然誠如前述，雙邊平臺的價格策略涉及兩端的使用者，靜態分析的UPP只能預測單邊的價格壓力，而無法捕捉到全面性的價格效果。

復以，公平會也使用問卷數據來說明UberEats和foodpanda是消費者和餐飲業者心目中彼此最佳的替代對象，藉以證明結合後會有單方效果的發生。一如市場界定處所言，這並不能因此證明UberEats和foodpanda和自取、外送間不是最佳的替代對象。

此處要特別強調，單方效果的有無是統整性的考量，也就是說還需搭配例如參進障礙、抗衡力量、效率等因素做整體性的研判，除此之外，單方效果很重要但不是唯一，尤其更不能只因事業結合後會抬高價格就禁止結合，如此一來只有落實公平會是一價格管制機關之罵名。

三、整體經濟之利益

此部分主要是談論效率抗辦的問題，申報人則負有舉證的責任，且所提出的證據必須是可被證明短期內能實現、結合專屬以及利益需反映給消費者。

決定書顯示申報人是有提出抗辯，公平會也一一加以反駁，值得討論的是決定書第19-20頁對創新的爭辯。申報人引述了國外學者研究主張結合後可增加“利潤獨享性”(appropriability)，透過控制外溢效應而增加創新誘因；公平會則是認為僅有當市場上有多家事業相互爭取未來銷售利潤，方會激發事業從事創新之誘因。以上的爭辦，孰對孰錯？是個大哉問：

創新學說創始者J. Schumpeter(1942)[3]：壟斷和大企業較能推動創新，因為他們擁有承擔風險的能力。

1972年諾貝爾經濟學獎得主K. Arrow (1962)[4]：競爭性市場會帶來更多創新，因為企業必須不斷改進才能生存。

是以，到底是獨寡占市場才能促進創新，還是競爭性市場方能激發創新，沒有對錯的答案，兩者間也並不存在任何的矛盾，反而是完全相容且相互補強的，因為這是一個實證的問題。因此，任何一方在提出論點時都必須有憑有證，例如申報人不能只是提出“利潤獨享性”的理論學說，公平會為什麼認為UberEats從事創新只會搶走原本就已佔有之市場大餅，然道不會是在把餅做大?

後記

在UberEats宣布併購foodpanda後，可說是引來了各界的韃伐，除了反對的聲音外，幾乎不見其他不同意見的討論，殊實可惜，也希望不要再見到。姑以本文拋磚引玉，能於事後進行理性的檢視，並期待各方的回饋！

[1] 公平會的問卷調查理應要有此項數據，即詢問受訪人倘UberEats或foodpanda提高價格5%時，是否改用店家自行外送或消費者外帶或使用第三方點餐平臺，若無，則此項問卷就有欠客觀公允性。

[2] 公處字第110066號處分書。

[3] Schumpeter, Joseph (1942), Capitalism, Socialism and Democracy. New York: Harper & Brothers.

[4] Arrow, Kenneth (1962), “Economic Welfare and the Allocation of Resources to Invention.” In The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors, edited by the Universities- National Bureau Committee for Economic Research and the Committee on Economic Growth of the Social Science Research Councils, 609– 26. Princeton, NJ: Princeton University Press.

如何正確認識SSNIP—兼談問卷調查之應用

2024-12-03T17:31:00.000+08:00

凡是涉略過競爭法的朋友對SSNIP可說是朗朗上口，但我們對它到底認識了多少，而且正確嗎？這就影響了問卷調查的準確與否。

緣起

SSNIP(Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，小幅但顯著且非暫時性的價格上漲)，又稱假設性獨占者測試(the hypothetical monopolist test，HMT)，起源於20世紀80年代，受諾貝爾經濟學獎得主Samuelson教授「顯示性偏好理論」(revealed preference theory)的影響，徐藉由實際觀察價格變化對消費者消費行為的影響來決定相關市場的範圍。

美國司法部在《1982結合處理原則》首次引入了SSNIP，希望藉較客觀的定量分析方式，來取代過去側重產品特徵和功能而易流於主觀任意性的定性分析。在經過1984年、1992年、1997年等多年處理原則的修訂後，整個立論基礎及操作方式更加完善，加拿大(1991年)、澳洲(1993年)、歐盟(1997年)等國亦先後跟進引入，有別於美國主要將SSNIP用於結合案件，歐盟將其擴大亦適用於單方行為和聯合行為的案件中。

而對SSNIP中之經濟意涵的瞭解及反映至實務上的操作，均攸關對SSNIP認識的正確與否。

經濟意涵

“Small but Significant”(小而顯著)、“Non-transitory”(非暫時性)和“Price”(價格)構成了SSNIP三個重要的經濟意涵元素：

1.小而顯著

“小而顯著”所指的就是價格上漲5%~10%，漲幅若太高則會導致消費移轉的範圍過大，不當擴大了相關市場的範圍；漲幅若太小則不足以引起消費移轉的發生，相關市場範圍恐有過小之嫌。也就是說，太高或太低都無法反映出真正的市場範圍。

接下去的問題是5%~10%的幅度就不高也不低？這或可由政策、技術和實務三方面來做說明：

‧政策面－確實是沒有一個不高不低的明確臨界點，這端賴每個競爭法主管機關的政策考量。例如英國競爭委員會在其2003年結合處理原則就明確的指出：「委員會將採用5%做為SSNIP的測試，並不是一般的5%~10%，因為很多個案證明5%的價格增加可以合理的判斷對客戶的支出有顯著的影響…。」，實務上，大部分的主管機關都是採5%，包括公平會。

‧技術面－從統計學學理觀之，太小幅度的漲幅可能無法去除是全來自“白噪音”(white noise)的干擾，致使相關市場範圍失真。5%通常是統計學上判斷統計顯著性的臨界點，例如我們常聽到民意調查時有「95%的信心水準」就是此道理。因此，以5%(或10%)為門檻，既不會太高也不會太低。

‧實務面－既然需求面是市場界定的主要考量因素，那消費者對SSNIP反映的問卷調查就是一項重要證據。若價格上漲的幅度是一個整數(例如10%)或是一個可以被很容易計算的數值(例如5%)，消費者在面對問卷調查時將會有比較快速且容易的反應，一個不易被計算的數值恐將降低消費者回答的意願。

2.非暫時性

消費者對提高價格後的反應時間長短會因產品的特性而有所不同，對耐久財的消費移轉反應通常需較長的時間，而且對價格變化的敏感度會較低；至於單價較低的非耐久財，則是反應時間短且敏感度高。

美國《1982結合處理原則》的“非暫時性”是訂為「一年內」(within one year)，到了1984年時則修正為「持續一年」(lasting one year)，然《1992水平結合處理原則》則改為「可預見的未來」(foreseeable future)，《2010水平結合處理原則》就不再強調時間的長短。雖“一年”後來成為大多數競爭法主管機關界定“非暫時性”的時間標準，惟實際操作中仍應依具體個案靈活設定時間的長短，而不能一概而論。

另外，“非暫時性”雖是指消費者消費移轉的快慢，其實它亦有購買頻率高低的意涵，例如如果每天購買咖啡的消費者，面對價格的上漲，他們可能會比偶爾購買者更有可能且更快的轉向更便宜的品牌。

3.價格

此處的價格通常是指分析時市場上的現行(當前)價格，即以此價格為基準往上調漲5%~10%，惟可能會根據背景和具體案件之不同而略有差異。例如美國《1982結合處理原則》的基準是「目前或將來可能的價格水準」(prevailing or likely future level)，《1984結合處理原則》修正為「目前的價格」，《歐盟執委會關於相關市場界定通告》中則規定：「一般說來，特別是對結合案來說，所要考慮的價格是指現行的市場價格，但若價格是在缺乏競爭的情況下確定的，則不在此列。對優勢地位案件調查時尤應考慮到，現行價格是大幅上漲後的價格。」

為什麼基準價格會因案件的不同而需要調整，主要原因在於是要反映競爭的動態，所以若現行價格可能無法充分反映時，主管機關就有調整基準價格之必要，例如在：

‧現行價格被扭曲時－

因反競爭行為(聯合行為、掠奪性定價或獨占定價)而被扭曲的現行價格是無法成為基準，例如若是獨占價格，就會發生玻璃紙的謬誤而照成市場範圍的不當擴大。是以在此情形下，主管機關就必須使用一個假設的競爭價格(高於[掠奪性定價時]或低於[獨占定價時]當前的價格)作為評估可替代性的基準。

‧現行價格被管制時－

公用事業、金融保險、有線電視業等產業的價格通常是受到管制的，所以在進行SSNIP測試時可能會考慮採用預期的未來價格。

‧價格為零時－

在數位產業(搜索引擎、數位平台等)，「零價格」可能包含非貨幣因素(例如數據、品質或使用者體驗、廣告注意力等)，在這些情況下，「價格上漲」可能意味著平台蒐集更多數據或展示更多廣告，從而降低用戶體驗。所以主管機關就需調整「價格」的定義以包括未來的價格軌跡或考慮將非貨幣因素貨幣化，或許是因為貨幣化有其困難度，所以有人就認為SSNIP不適用於具雙邊市場特性的產業。

操作步驟

既然SSNIP係在觀察價格變動對消費行為的影響，因此消費行為的轉變就影響了廠商(即假設性獨占者)調漲某產品價格後利潤的增減，當利潤減少時意味著消費者對漲價的不認同而轉買其他商品替代[1]，相關市場的範圍就須將其他替代商品納入；反之，倘利潤不受影響，則代表消費者沒有或很少轉買其他替代商品，相關市場的範圍就僅限該某產品。操作步驟如下[2]：

步驟一：確定初始市場

從最小(smallest)合理的一種或一組產品或廠商或地理區域開始，通常是涉案產品以及憑經驗或常識即可認定的密切替代品所構成。

步驟二：抬高價格

觀察獨占者提高價格5%~10%之間的幅度後消費者的反應。

步驟三：調整市場範圍

若有足夠多的消費者因價格提高而發生消費移轉且導致獨占者無利可圖，則表示出涉案產品面臨其他替代品的競爭壓力，此時相關市場範圍就得擴大將渠等次優替代品納入；反之，若無或很少的消費移轉發生，則相關市場僅指涉案產品。

步驟四：重複以上步驟

直到大部份消費者不再轉向購買其他替代品，相關市場範圍即確定。

雖然SSNIP法常被人批評只是個理論實用性不高，然現已發展出一套問卷調查，透過電話、街頭問卷、網際網路等方式詢問假設獨占者所在意以及能對漲價進行抗衡的客戶。問卷首先是“熱身”(warm-up)問題：詢問客戶現在的行為和習慣、為什麼會選擇案關產品、以及是否考慮選擇其他產品；然後再詢問有關SSNIP的問題：如果產品價格上漲會有什麼反應，是否會轉為選擇其他的產品？[4]在以範例說明問卷調查應注意事項前，將先就“最小市場”(smallest relevant market)的概念闡述如下。

每一個市場界定的方法均須由“最小市場”開始漸次向外擴散，非SSNIP所獨享。最小市場的決定，一般都是由案關的核心產品(focal product)出發，例如在公平會和泰汽車限制經銷商銷售區域案(民101)[5]，台北市計程車客運商業同業公會檢舉和泰汽車公司基於計程車市場優勢，限制交易相對人僅能在特定區域內與經銷商購車，不能越區交易，此時的最小市場應為“TOYOTA計程車市場”，然後再漸次外擴檢測“Ford計程車市場”、“Mazda計程車市場”…是否應納內入同一市場。當然，核心產品也可能有二個或二個以上，例如甲事業生產A、B、C產品(A為核心產品)，乙事業生產D、E、F產品(F為核心產品)，倘甲、乙事業結合，則此時最小市場即為“A＋F”。當然也可採“群組”(cluster)的方式，將“A+B+C”(或D+E+F)組合成在一組產品進行測試。

問卷調查注意事項

如前所述，“熱身”問題、如果產品價格上漲會有什麼反應、是否會轉為選擇其他的產品，可說是問卷的三部曲。更進一步言，“熱身”問題是為了尋找案關產品真正的消費者，“產品價格上漲會有什麼反應”則是在瞭解消費者對價格的敏感度(即需求彈性)，“是否會轉為選擇其他的產品”是在得知替代產品有哪些(即交叉彈性)。我們就在此基礎下說明問卷調查的應注意事項，為方便說明，擬以以下虛擬案件為基礎：

虛擬案件背景

某寺廟口有販賣傳統美食小吃20攤，據報載業者間彼此合意抬高部分小吃價格5元，事涉聯合行為之禁止規定，競爭法主管機關啟動調查並輔以SSNIP概念的問卷方式來界定相關市場。

一、篩選真正的消費者

這是一個“熱身”的問題，但確是攸關問卷結果有無價值的根本性問題。為了篩選出正確的訪談對象，所以首要問題宜問：

您為何來到本寺廟？(可複選)

□參拜或參觀

□享受廟口傳統美食小吃

□路過

□其他_______

之所以要詢問此問題，主要在於勾選“享受廟口傳統美食小吃”者是獲得本案真正消費者的第一步，“參拜或參觀”、“路過”等既然未享用美食自非要訪談的對象。若此時逕問“您有無於本寺廟口攤販享受傳統美食小吃之經驗？”，除主觀上就已認定所有的受訪者一定會入廟享受小吃而產生「默認偏差」(acquiescence bias)外，更重要的是會因受訪者中可能摻雜了過多的未入廟享受小吃者而使後續詢答失真。

為了更進一步篩選出真正的消費者，接下來的問題就需再問購買頻率的問題—“您多久來寺廟一次享受小吃？”

□每天

□每週

□每月

□偶爾

□其他_______

瞭解消費者購買某種產品的頻率可以顯示他們認為該產品是必需的還是可自由選擇的。頻繁購買表明消費者更有可能對價格變化敏感，如果不經常購買某種產品，消費者可能對微小的價格變化不太敏感，因為成本會分散在很長一段時間內，外地觀光客就是一例。享受美食小吃可能會是外地觀光客上一提問的選項，他們久久甚或一輩子只來享受一次，自然對價格就不具敏感性，渠等因價格上漲所生的消費移轉也就不具參考價值，否則會產生「假設性偏差」(hypothetical bias)。

二、價格的詢問

SSNIP是在觀察價格上漲5%~10%後消費者行為的移轉，消費者行為是否改變則端視對“5%~10%”的反應程度而定，程度愈強改變的力度也就愈大。可是同樣是“5%~10%”，消費者也會因產品的高/低價而有不同程度的反應，也因此或有將提問改以固定金額者，例如問：“倘該等業者銷售品項漲價5元，您會如何選擇？”，可是同樣是漲5元，原價10元漲5元與100元漲5元，消費者反應顯然會大大的不同。

職是之故，百分比的提問比較適合於高價產品，固定金額則比較適合低價產品，但在提問的同時應告知受訪者原始價格為何—例如從45元漲為50元，並注意“45元”應為一競爭性的價格。唯有如此，方能更細緻地了解消費者價格敏感度。

後記

SSNIP是一種分析的思路，可依據這種思路，藉助經濟學工具分析所獲得的數據，從而界定相關市場。問卷調查則是這種思路的體現之一，問卷的設計是一門學問，須注意事項甚多，僅拋磚引玉激發討論力求精進是為禱!

[1] 利潤下降的原因亦有可能是消費者因價格過高而完全停購漲價的產品所造成，而發生玻璃紙的謬誤。

[2] 轉引自Peter Davis & Eliana Garces (2010), Quantitative techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton University Press.

[4] 參考自CMA (2018), “Good practice in the design and presentation of consumer survey evidence in merger cases”, Revised. See https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5afd962340f0b6301d5dada4/Survey_good_practice.pdf.

[5] 公處字第101031號。

你的時尚比不上我的奢華 —Coach與Michael Kors難成一家人

2024-11-05T12:02:00.001+08:00

著名的時尚品牌Coach和Micheal Kors原本可歡歡喜喜成為一家人，卻因競爭法而夢碎。

Source: Yahoo

緣起

2023年8月，美國Tapestry集團宣布將以85億美元收購英國Capri控股公司100%股權。

Tapestry集團旗下有Coach、Kate Spade和Stuart Weitzman等知名品牌，而Michael Kors、Versace和Jimmy Choo等時尚品牌則屬於Capri所有，這項策略性舉措旨在透過結合，打造出一個強大的美國奢華時尚事業，以對抗LVMH和Kering等歐洲奢侈品巨頭；另外尚可擴大Tapestry全球影響力，特別是在歐洲、中東和亞洲。

惟這項結合案卻受到了美國聯邦交易委員會(USFTC)的挑戰，該會於今(2024)年4月向法院提起訴訟尋求阻止該併購案，上(10)月24日紐約南區法院法官Jennifer Rochon女士做出了有利USFTC的判決。

依照USFTC的看法，Tapestry和Capri結合後恐會產生以下競爭疑慮：

一、市場競爭惡化

(一) Tapestry在全美“平易近人奢侈包”(accessible luxury handbag)市場市占率將從58.7%增加至83%，顯著的提高了市場集中度；

(二)會使Tapestry和Capri品牌間正面競爭(head-to-head competition)消除。

二、消費者利益受損

依據USFTC經濟學家Loren Smith的模型估算，結合後將使包包價格上漲15%~17%，同時品質會下降，消費者將面臨包包選擇的減少。

三、員工福利下降：結合後，員工談判能力勢必降低，對工資和福利會產生負面影響。

其中最關鍵也是最有趣的點就在於“平易近人奢侈包”這一相關市場的界定。

平易近人奢侈包

USFTC在它的決定書[1]中指出，“平易近人奢侈品“一詞類似於“負擔得起的奢侈品“(affordable luxury)和“渴望的奢侈品”(aspirational luxury)，雖然競爭法中的相關市場可以僅根據市場的特徵或“實用指標”(practical indicia)來界定，但法院和相關執法機關則是常使用假設性獨占檢測法。以本案“平易近人奢侈包”市場為例，若該包包出現了小幅但顯著且非暫時性的價格上漲或其他條款惡化(a small but significant and non-transitory increase in price or other worsening of terms；SSNIPT)，消費者將不會大量轉向“大眾市場包”(mass-market handbags)或“真正奢華包”(true luxury handbags)，從而導致價格上漲無利可圖，則“平易近人奢侈包”就可以構成了一個明確的產品市場。

惟USFTC並沒有實際採行SSNIPT法，而是在考慮了以下因素後界定出相關市場：

一、自從Coach提出“平易近人奢侈包”一詞以來的二十年間，媒體和分析師報告就經常將Coach、Kate Spade 和 Michael Kors 稱為“平易近人奢侈品牌”，也都會採用此一名詞來表示其擁有優質皮革和工藝以與“大眾市場包”做區別，以價格實惠來分辨與“真正奢華包”的不同。

二、結合當事人在向證管會(SEC)提交的文件(10-K)中提到：

(一) Tapestry是一家總部位於紐約主要的平易近人奢侈配件和生活風格品牌事業；Coach則是一家平易近人奢侈配件和生活風格系列的領先設計公司，憑藉優質工藝而享有悠久的聲譽。

(二) Michael Kors主要是提供女士平易近人的奢侈品、配件、包包、小皮件，以及鞋類和服裝等。

三、其他因素

(一)品質

“平易近人奢侈包”採用優質材料和工藝製造而成，而“大眾市場包”則通常由聚氨酯和尼龍等人造材料製成，並在中國大量生產；至於“真正奢華包”則使用了最好的工藝和材料，幾乎全部在歐洲製造。

(二)折扣與促銷

“平易近人奢侈包”的特點是頻繁的折扣和促銷，尤其是在黑色星期五和母親節等主要購物節日前後，Louis Vuitton、Prada 和 Gucci幾乎不採折扣政策。

(三)全通路方法與銷售經驗

“平易近人奢侈包”多透過不同管道銷售：自營店、線上零售和直銷網站、批發商(例如 Nordstrom's、Macy's、TJ Maxx、Ross)，它們分布在大、小城市。而“真正奢華包”縮小了顧客獲取產品的管道，對商品的經銷保持嚴格控管，香奈兒(Chanel)和愛馬仕(Hermes)甚至從不在網上銷售某些包包——顧客必須進入商店才能購買香奈兒或某些愛馬仕包，另外也提供了獨特的購物體驗。

後記

對於法院的判決，USFTC競爭局局長Henry Liu認為：「今天的決定不僅僅是USFTC的勝利，也是全國各地尋求以實惠的價格獲得優質包包的消費找之勝利。」

事實上，世界知名的奢侈品牌都歷經過一段併購風潮，2017年Coach以24億美元併購了Kate Spade、2018年法國依視路(Essilor)以490億美金買下了雷朋(RayBan)太陽眼鏡母公司Luxottica、2020年法國LVMH集團則花了162億美金拿下了Tiffany。若那天Coach與LV成為一家人大家也不用太驚訝！

從本案的市場界定，讓我們瞭解到手拿Coach、MK包所展現出的時尚風，是比不上手提LV、Hermes包所散發出的奢華感。

[1] USFTC, Docket No. 9429.

公平法「聯合行為」應擴大適用範圍

2024-08-19T17:22:00.001+08:00

公平會於前年底公布的《數位經濟競爭政策白皮書》建議，宜研議將垂直勾結行為納入第14條聯合行為之規範範疇，然卻未獲青睬。

緣起

白皮書是在觀察美國蘋果與五大出版商案[1]後發現，相類似的案情倘發生於國內，將造成始作俑者(Apple)適用之罰則(第20條第4款)低於其他配合者(出版商，適用第15條)之窘境。方乃建議參考先進國家之立法例，將涉及水平聯合行為案件中具有垂直交易關係之當事人納入公平法第14條之規範範疇，即，第14條同時規範水平與垂直的聯合行為。

外界對以上的建議正反意見均有，但公平會法務單位很明顯的是偏向反對，理由：

一、第14條聯合行為規範重點在於事業間「合意」之勾結行為；第19條和第20條第4款規範重點則在於單方事業藉由「市場力」為垂直交易限制競爭之行為，會有法遵上的困難。

二、行政罰法第14條已可規範共同正犯、教唆犯或幫助犯，且公平會在小琉球浮潛業者合意共同調漲浮潛收費標準案[2]即已採用，故無修法之必要。

對於以上的反對意見，版主則是持保留的看法。

問題說明

將垂直勾結納入第14條聯合行為規範後，如何與第19條做一區別將是第一個要回答的問題；第二個要釐清的問題是納入後是否因此造成第14條與第20條第4款適用上的混淆；最後則是行政罰法第14條引用上的疑義。謹依序說明如下：

一、以品牌內/間的觀念來區別第14條與第19條的適用

誠如公平會法務單位所言第14條規範重點在於事業間的「合意」，第19條規範重點則在於單方事業的「市場力」。事實上，前開的「合意」就是一種品牌間觀念的呈現，而單方的「市場力」則是品牌內觀念的體現。所以第19條只會涉及品牌內的問題，因為上游事業只可能對販售自己產品的經銷商遂行轉售價格的限制，不可能也無能為力限制非販售自己產品的經銷商之轉售價格，例如ASUS只可能對銷售其產品的經銷商在販售AUSU產品時限制轉售價格，而不可能對販售Acer產品的經銷商進行相同的限制。

相同的觀念亦可應用到與第20條有關獨家交易、地域或客戶限制等行為之規範。中油限制加油站僅能販售國光牌潤滑油案(民84)[3]、弘音與瑞影限制經銷商不得經營其他品牌伴唱產品案(民99)[4]即是僅及品牌內的獨家交易代表案例；台灣三葉機車限制代銷商不得越區銷售案(民88)[5]則是地域或客戶限制的代表案例。

二、第14條與第20條4款間的適用只差「聯合行為」是否真正發生

在公平交易法立法之初第20條第4款(原為第19條第4款)規定：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。」，104年修法時修訂為：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。」其實該款包含了兩個動作，一為「脅迫、利誘或其他不正當方法」，另一為「不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為」，而「不為價格之競爭」、「參與結合」、「參與聯合」、「為垂直限制競爭」乃脅迫、利誘或其他不正當方法的目的，但第20條第4款之適用則不以目的確實已發生為必要[6]。

而在公平會自創會至今涉及第20條第4款的39件處分案中，第一動作多數是由上游事業發動且是公平會適法考量的首要要件以及處分的對象，而被要求配合的下游業者則通常是檢舉人；或許是不以目的確實已發生為必要，因此公平會在渠等處分案中均未追究他事業的第二個動作是否真正發生[7]，縱使在屏東家畜肉類公會促使他事業參與聯合行為案(民103)[8]中，公會理事長在拍賣館拿起麥克風向現場所屬會員約50多名承銷人表示不要進場標購猪隻，並獲當場所屬會員約50多名承銷人鼓掌同意且有錄影為證，公平會亦未去追究該等承銷人是否藉此實現了聯合行為。

然不去追究並不代表不會發生，若發生了第二個動作的聯合行為時，依現行公平交易法的規定，就會產生本文一開始所提到的窘境——始作俑者罰則低，配合者罰則高。倘今垂直勾結納入第14條規範後即可解決以上的問題且適法的標準可為：

(一)、適用第20條第4款——事業採行第一動作但未促使第二動作的聯合行為實際發生，則該事業以違反本條款論處；

(二)、適用第14條——事業採行第一動作且促使了第二動作的聯合行為實際發生，則渠等事業均為第14條聯合行為之主體，若還因此影響市場功能者則以違反第15條論處，否則則回歸第20條第4款的適用。

整個適法的流程如下：

行文至此，或有言第19條轉售價格的限制亦有可能造成下游事業間價格的聯合，是否可比照前開標準適用之？答案當然是否定的，因為下游售價的一致並非下游事業間「合意」的結果，而是上游事業單方面的以其「市場力」加諸在經銷商的售價上所造成，自不符第14條的定義。至於涉及第20條第4款被要求配合之事業則事先即應採行自保措施(提出檢舉、拒絕加入聯合行為…)，不能俟東窗事發後以“被迫”為由尋求脫罪。

三、為何要間接適用行政罰法第14條

行政罰法第14條開宗：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，而所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果，由二以上行為人於主觀上出於認知所為行為之故意，並以利用他方行為作為己用之意思，互相聯絡而為共同行為之決意，且於客觀上藉由彼此分工協力之方式共同實施構成要件之行為：若一人故意、一人過失，或二人均屬過失，則不構成「共同違法」。

行政罰以故意為前提，因此在涉及垂直聯合行為的案件中，若要適用該條款，必須證明行為人在進行聯合行為時具備故意。聯合行為「合意」的證明已非易事，今若再加上尚需處理「合意」的問題，只是在增加執法機關無謂的負擔而已，何不直接地將垂直勾結入法以為一勞永逸，而不必大費周章地間接適用。

後記

事實上，公平會在飛利浦、新力、太陽誘電聯合授權CD-R專利案(民90)[9]中，就曾為了將三事業個別擁有具互補性專利的授權認定是聯合行為，硬是以三事業在專利研發階段是共同合作，所以在後階段的技術市場即有競爭關係論處，惟終遭最高行政法院打臉[10]。另公平會在小琉球浮潛業者合意共同調漲浮潛收費標準案中，引用行政罰法第14條處分了不具從事浮潛業務的琉球觀光協會，理由在於它接受了浮潛業者的請託出面整合浮潛業者意見，是以，公平法第14條的聯合行為規範範圍亦可在擴大為水平和非水平間的關係。

《數位經濟競爭政策白皮書》第五章即明白點出：「在數位經濟的環境下，事業間的競爭已不再是一個一個產品間的競爭，而是整個生態系統間的競爭，…。」，這代表著過往互不相關的技術、產品/服務間之關係將趨於緊密甚至合而為一，而美國《2023結合處理原則》已不再嚴格區分水平結合或非水平結合，這也意味著原本截然不同的行為現已模糊不清。所以唯有放下「心魔」，不糾結於過往，方能成大事也!

[1] 詳細案情可參閱本部落客「電子書的戰爭」一文。

[2] 公處字第112007號、公處字第112030號。

[3] (84)公處字第079號。

[4] 公處字第099078號。

[5] (88)公處字第141號。

[6] 參考自公平交易委員會(2004), 公平交易法之注釋研究系列(二)——第十八條至第二十四條,頁155.

[7] 39宗處分案僅有「不為價格之競爭」及「參與聯合」兩種目的類型的個案。

[8] 公處字第103042號。

[9] (九十)公處字第0二一號。

[10] 最高行政法院98年判字第419、588、661號判決。

一宗值得檢討的案件 --- 亞培案

2024-05-10T16:12:00.003+08:00

公平會在其「數位經濟競爭政策白皮書」中清楚揭示限制轉售價格的案件必須考量涉案廠商的市場力，但如何衡量市場力? 但公平會…

公平會在白皮書中就限制轉售價格揭櫫了執法立場如下：

主管機關不應只重視品牌內競爭效果，更應考量品牌間競爭所

受到的影響以做為整體的競爭評估標準。在此檢視原則下，市

場結構分析就扮演了重要的角色，因為由市場結構是判斷品牌

間競爭強弱的一項重要指標，而市場力正是市場結構最佳的代

理變數。[1]

惟其中的市場力並非只要“有”而是必須達一定的程度後，該限制轉售價格的行為方才具有可非難性，合先敘明；另所謂的市場力係指事業在相當的時間內有利可圖的將價格維持在高於競爭價格水準的能力[2]，併此說明。

公平會會第1670次委員會議決議之美商亞培案[3]，即是在考量市場結構後推論亞培在國內家用血糖機市場具市場力，重點如下[4]：

一、民國107年以前，家用血糖機市場集中在全球四大廠(含亞培)，後因產品技術成熟等因素，部分廠商退出，亞培市占率降至6%上下。

二、國內家用血糖機生產技術成熟，供應商可自由進出市場，市場具壟斷性競爭特性，各競爭廠商仍具有定價的能力。

三、亞培市占率雖有限，但審酌市場結構、亞培品牌知名度及創新產品利基，亞培於國內家用血糖監測產品仍具相當市場力。

依以上的論述是否即可得出亞培具有可非難性的市場力，或有討論的空間，理由如下：

一、市場結構部分

1.完全競爭、壟斷性競爭、寡占、獨占是經濟學對市場結構的分類，市場競爭強度則由依序遞減。

2.除了現實社會並不存在的完全競爭市場之廠商外，每一個市場的廠商都具有大小不同的市場力，惟並不能因此逕斷該市場力即具有可非難性，倘此，恐造成只要是非完全競爭市場的廠商所遂行的限制轉售價格均可能違法，進而失去104年修改公平法第19條的原意。

二、市場力的推論

1.加拿大競爭局《優勢濫用執法處理原則》(Abuse of Dominance Enforcement Guidelines)第29段有言：「法理上通常依賴高市占率和參進障礙以作為市場力的證據」[5]；在Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp.(9th Cir. 1993)[6]案中，美國第9巡迴法院亦指出：「高市占率雖可推論獨占力的存在，但若是在一個參進障礙很低的市場…，高市占率就不具證據力。」

2. 基此，市占率雖是市場力的代理變數，然其只是市場力的必要條件，是否有參進障礙、替代可能性等因素則是充分條件。此就如同公平法對獨占事業之認定一樣，除第8條之市占率外，尚須再審酌施行細則第3條所列事項使得確認。

3.是以，縱使廠商具高市占率亦不代表具市場力，因若市場參進障礙低(如同亞培案供應商可自由進出市場)，市場內的廠商倘提高價格致使有超額利潤發生，恐會招致市場外廠商的參進或市場內競爭對手的擴廠分食，憚於此而自無市場力可言。

美國著名的競爭法學者Frank H. Easterbrook法官大力提倡以市場力量作為過濾案件的標準[7]，也就是將市場力當做是競爭法主管機關介入與否的「石蕊試紙」。既然市場力是主管機關介入案件與否的敲門磚，怎能不謹慎呢？

[1] 白皮書，頁180。

[2] 1992 Merger Guidelines。

[3] 公處字第112082號。

[4] 摘錄自處分書。

[5] 參見https://ised-isde.canada.ca/site/competition-bureau-canada/en/how-we-foster-competition/education-and-outreach/abuse-dominance-enforcement-guidelines.

[6] 第1426段, 6 F.3d 1422 (9th Cir. 1993).

[7] Frank H. Easterbrook (1984), “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol. 63.

走向更激進的結合管制 --美國2023年《結合處理原則》出爐了

2024-01-11T16:43:00.001+08:00

2023年12月18日，美國司法部和聯邦交易委員會聯合公布了期待已久的《結合處理原則》(Merger Guidelines)，正式宣告向更激進的結合管制前進。

前言

歷經了4次公聽會、3場研討會以及徵詢了超過3萬5000餘件公眾意見，從7月草案公布，整整經過了將近5個月的時間，美國最新的《結合處理原則》趕在兔年年終前終於問世了。它取代了2010年的《水平結合處理原則》以及已廢止的2020年《垂直結合處理原則》，亦象徵了美國行政部門競爭法的執法又再度向結構主義(structuralism)靠攏，此可由處理原則中所揭櫫的指引清楚觀得。

《結合處理原則》並沒有針對水平或垂直結合單獨制定指引，而是將執法優先事項整合成一套由11項指引所組成的綜合性指導原則。指引1~6是說明競爭法主管機關用來初步確定結合是否須被關注的框架，指引7~11則解釋了在一些情況下如何使用這些框架。

11項指引重點與評析[1]

〔結構推定〕

指引1：在高度集中市場中的結合若顯著增加集中度，將提高違法的推定

主管機關基於市場結構的單獨因素推定(presume)結合可能會大幅減少競爭：

(1) 即使在相關市場中出現相對較小的集中度增加，也足以推定結合可能大幅減少競爭，除非有清楚證據顯示不會產生反競爭。

(2) 結構推定(structural presumption)為可能大幅減少競爭的結合提供了一種可行和有用的工具。

(3) 結合後的HHI大於1,800的市場屬於高度集中市場。如果一個結合導致了不當集中並使HHI增加超過100，或結合使得事業市占率超過30％，都會引發結構推定，認定結合可能大幅減少競爭或趨向於創造壟斷。

指標

結構推定門檻

2010水平結合處理原則

結合後HHI

HHI >1,800

且

ΔHHI > 100

HHI >2,500

且

ΔHHI > 200

結合後事業市占率

>30%

且

ΔHHI > 100

---

評析

30%市占率門檻標準是源自於聯邦最高法院在U.S. v. Philadephia National Bank(1963)案中的判決，儘管後來在U.S. v. General Dynamics Corp. (1974)案中被推翻，且亦有多起的判例[2]對市占率門檻能否代表結合事業的市場力提出質疑，這個1968年《結合處理原則》的門檻觀念又被美國行政部門重拾。

〔實質競爭〕

指引2：當結合會消除事業間的實質競爭(substantial competition)時，則會違法

主管機關會檢視各種指標以確定競爭是否實質。例如：

(1)策略諮詢或決策：主管機關可能透過檢視日常業務中的策略諮詢或決策來分析結合雙方之間的競爭程度。例如，在某些市場中，事業可能會監控彼此的價格、行銷活動、設施位置、改善計劃、產品、產能、產量和/或創新計畫。

(2)先前的結合、參進和退出事件：主管機關可以回顧歷史事件，以評估結合雙方之間直接競爭的存在和顯著性。

(3)客戶替代：客戶愈願意在不同事業的產品之間進行轉換，這些事業之間的競爭程度就愈高。(可參考4.2節)

(4)競爭行動對競爭對手的影響：主管機關可以藉由考慮結合事業之一的競爭行動對其他結合事業的影響來衡量它們之間的競爭程度。當客戶認為他們的產品是更接近的替代品，這樣一來事業的競爭行動就會導致競爭對手的銷售額損失更大。

(5)消除事業間競爭的影響：在某些情況下，可能有證據來評估一家事業對另一家事業行動的競爭影響，例如價格、質量、工資或其他競爭方面的選擇。(可參考4.2節)

(6)其他證據、工具和指標：4.2節提供了一些例示並詳細說明了幾種工具和情境。

〔共同效果〕

指引3：當結合增加了協調(coordination)風險時，則會違法

為了評估結合可能增加協調的程度、穩定性或有效性，主管機關通常考慮三個主要因素和幾

個次要因素：

A. 主要因素

如果三個主要因素之中任何一個存在，主管機關會推定結合後的市場條件容易發生協調―

(1)高度集中的市場：在結合後，如果市場高度集中並且集中度顯著增加(見指引1)，則市場被推定容易協調。如果結合各方聲稱高度集中的市場不易協調，主管機關將使用次要因素來評估這一證據。縱使市場不高度集中，主管機關仍然可考慮其他風險因素。

(2)先前實際或企圖進行協調的跡象：在相關市場中擁有顯著市占率的事業似乎先前已進行了明示或默示的協調以減少競爭的證據，對於市場對協調的敏感性提供了高度的訊息。

(3)消除獨行俠：只有在獨行俠保持其破壞性激勵時，其存在才會減少協調的風險。消除異數者或顯著改變其激勵會增加協調的可能性。

B.次要因素

主管機關還會檢視是否有次要因素證明結合可能會顯著增加協調的風險，即使主要風險因素不存在，市場仍可能容易受到協調影響。並非所有次要因素都必須存在，市場才會容易受到協調影響。

(1)市場集中度：集中度愈高(HHI值大於1,000)，競爭法主管機關愈可能得出市場結構容易發生協調的結論。

(2)市場透明度：如果一家事業的行為可以被其競爭對手及時且輕易地觀察到，市場更容易受到協調影響。使用演算法或人工智慧跟蹤或預測競爭對手的價格或行動也會增加市場的透明度。

(3)競爭反應：競爭對手對市場競爭的反應愈迅速或強烈，愈有發生協調的可能，因為這些反應會減少更積極的競爭。增加對手迅速或強烈反應的可能有：

--市場重要的競爭對手很少；

--市場的產品同質；

--客戶可輕易轉換供應商；

--供應商使用演算法定價；

--供應商使用一致競爭條款(meeting-competition clauses)[3]。

(4)一致性誘因：移除市場上與其他事業有不同誘因的事業，會增加協調的風險。當一個結合案使一家或兩家結合的事業的誘因與市場中的其他事業更加一致時，同樣的問題也可能出現。

(5)協調競爭對手的利益或其他好處：當市場參與者在成功協調時獲得的利益或好處愈大，協調亦更有可能發生。

〔潛在競爭〕

指引4：當在集中市場結合而消除了潛在參進者，則會違法

結合案可能藉由消除潛在參進者而顯著的減少競爭，因此，對於涉及一個或多個潛在參進者的結合，市場集中度越高可能參進的機率就越低。

A. 實際(actual)潛在競爭：消除合理可能的未來參進

競爭法比較支持事業藉由內部的成長而非藉由結合來增強實力。為了判斷一個消除潛在參進者的結合案是否會實質減少競爭，主管機關會檢視：

(1)合理可能的替代進入

相關的客觀證據可能包括：事業是否有足夠的規模和資源進入市場；事業是否有優勢使其在進入市場時處於有利位置；事業過去是否成功地進入了其他市場，或者已經參與了相鄰或相關聯市場(related markets)；事業是否有進入市場的動機；業界是否認為該事業是潛在參進者。

(2)去集中化或其他重要的促進競爭效果的可能性

新的參與可能會產生多種促進競爭的效果，主管機關通常會推定由其參進入所產生的去集中化和其他好處將具有競爭意義，除非有實質的直接證據表明競爭效果微不足道。另兩個潛在參進者之間的結合也可能導致競爭顯著減少。

B.認知的(perceived)潛在競爭：減少現有競爭壓力

一個被認知是潛在參進者的事業可以刺激現有事業之間的競爭，因此，收購被業界認知是潛在參進的事業可能會藉由消除或減輕競爭壓力而大幅減少競爭。

為了評估收購認知為潛在參進者的事業是否會顯著減少競爭，競爭法主管機關應考慮業界是否合理地認為其中一家結合事業是潛在參進者，以及這種潛在參進者是否對現有競爭產生了實際影響：

(1)業界合理認為其中一家事業是潛在參進者

客觀證據---事業計畫擴大或重新分配資源等可行方法以便進入市場。若有以上客觀證據即無須再有其他的主觀證據。

(2)對現有競爭對手的可能影響

主觀證據---客戶、供應商或經銷商在內部認為結合事業是潛在進入者；

間接證據---該事業的存在或行為對市場上事業的競爭反應產生了直接影響。

C.區分潛在參進和可反駁的參進

在評估當前競爭對手可能非法結合時，主管機關可使用3.2節中所討論的標準來評估其他事業是否能夠及時、可能且充分地進入市場，以替代失去的競爭。

〔封鎖效果〕

指引5：當結合創造了一家事業限制了競爭對手取用(access)競爭的產品/服務時，則會違法

涉及競爭對手可能用來競爭的產品/服務的結合可能以多種方式威脅競爭，例如：

A. 結合事業可能限制取用的風險

A1.封鎖競爭對手的能力和動機

主管機關可檢視以下四個因素---替代的可得性(availability)、有相關聯的產品(related product)之競爭重要性、對相關市場(relevant market)競爭的影響、結合事業與競爭對手之間的競爭強度。

以下的額外考慮和證據對於以上的評估可能也很重要：參進障礙和排除競爭對手、先前的交易或先前的行動、內部文件、市場結構。

A2.產業因素和市場結構的分析

評估的因素有：有相關聯之市場的市場結構、相關市場的市場結構、結合的本質和目的、垂直結合的趨向。

B. 涉及對競爭對手競爭敏感資訊透明度的結合

若競爭對手在結合後將繼續取用或購買由結合事業所控制的相關產品，且結合事業將獲得或增加競爭對手競爭敏感資訊的透明性，則該結合可能會大幅減少競爭；此外，敏感資訊的取得亦會增加彼此間協調的可能性。

C. 威脅限制競爭對手取用並由此產生參進入和競爭障礙之結合

敏感資訊的取得以及彼此間的協調都會降低競爭對手積極投資從事競爭的動機。

評析

FTC近來先後在Microsoft/Activision Blizzard、Grail/Illumina二案中使用過本指引的理論來挑戰結合事業。另在註30亦言及：「在缺乏反證的情況下，如果結合事業在相關聯的產品市場(related product market)市占率超過50%，主管機關通常會推論(infer)該事業擁有或接近獨占力。縱使低於50%，仍可能實質減損競爭，特別是該相關聯的產品對交易夥伴至關重要。」以上的敘述原是列於草案的本文，主要是要談論垂直結合中的封鎖比例(foreclosure share)

〔優勢地位〕

指引6：鞏固或延伸優勢地位的結合會違法

A. 優勢地位的鞏固

提高參進或競爭的障礙---增加轉換成本、干擾其他競爭方案的使用、剝奪競爭對手的規模經濟和網路效果。

新創競爭威脅的消除---網路效應、規模經濟或轉換成本等因素可能使新創事業難以與現有事業競爭，而最有可能威脅優勢廠商的事業是專注於：為狹窄的客戶群提供服務、提供與現有事業的服務部分重疊的服務、為重疊客戶群提供具有獨特性的產品或服務。

在技術轉變期間新創威脅特別容易出現。技術轉變可能使現有的參進入障礙變得不那麼重要，因此主管機關在評估鞏固優勢地位時應特別注意在這種技術變革期間保護更具競爭的市場出現的機會。

B. 延伸優勢地位至另一市場

主管機關還要審查結合可能使結合事業能夠將在一個市場中的優勢地位延伸到有關聯性市場的風險，從而在有關聯性市場中實質性地減少競爭或趨向創造壟斷

〔垂直整合〕

指引7：當一個產業出現整合的趨勢時，主管機關會考慮這是否增加了結合可能實質性減少競爭或趨向創造壟斷的風險

主管機關應密切關注產業整合的趨勢。例如：

(1) 趨向集中---如果一個行業從擁有許多競爭對手轉變為集中，可能暗示著更大的危害風險。在此趨勢下，主管機關確定了過度集中的危害更為強烈(參見指引1)，並且消除結合各方之間的競爭(參見指引2)或增加協調風險(參見指引3)時，實質性減少競爭的風險更大。

(2) 趨向垂直整合---垂直整合的趨勢可能藉由使單一市場的進入變得更加困難，從而阻止隨著時間的推移而出現新的競爭威脅，從而放大指引5中所討論的擔憂。

(3) 議價力量的競賽---結合各方將藉由整合獲得與其交易的其他事業議價權的情況，這可鼓勵其他事業進行整合以獲得抵消的議價權，這可能加劇指引1~6中討論的問題，包括增加單一市場進入的障礙、促使協調以及阻礙顛覆性創新等。

(4) 多次結合(multiple merger)---主管機關有時會看到同一產業的不同事業同時或相繼進行多次進行結合。在這種情況下，主管機關可能會考慮多個交易的整體集中趨勢。

〔系列收購〕

指引8：當一個結合是一系列收購中的一部分時，主管機關可以審查整個系列

主管機關可由事業的過去、當前和未來的策略動機，來檢視藉由收購實現成長的模式。歷史證據聚焦於事業對已完成或未完成收購的策略；當前證據包括對個別收購的文件，也包括對事業在整個產業中的地位的文件。

評析

這項分析似乎是針對私募基金股權收購而來，即透過一系列規模較小的收購在特定市場中獲取實力，且均無須申報。

〔多邊平台〕

指引9：當結合涉及多邊平台時，主管機關會審查平台之間、在平台上或取代平台的競爭

(1)涉及兩個平台間的結合。優勢平台可以在平台的一面或多面上有系統的收購那些剛起步的事

業來減少競爭並鞏固其地位。主管機關應力求在這些趨勢還處於初期階段時制止它們。

(2)平台運營商(operator)收購平台參與者(participant)。這可能產生平台作為競爭場所與平台上作為競爭對手之間的利益衝突(conflict of interest)，利益衝突有時會加劇對收購的競爭疑慮，因為營運商可能優先考慮自己的產品和服務，而不是優先考慮參與者的產品。

(3)收購了可促進參與多個平台服務的事業(例如比價網站)，可能會剝奪平台參與者的競爭。

(4)涉及提供平台服務重要投入(input，例如助於匹配、排序或預測服務的數據)的事業之收購，可能使平台運營商否決競爭對手獲得這些投入的利益。

〔勞動市場〕

指引10：當結合涉及競爭性買家時，主管機關會審查是否實質減損對勞工、創作者、供應商或

其他提供者的競爭

競爭性買家之間的併購可能損害賣家，就像競爭性賣家之間的併購可能損害買家一樣。勞動市場是重要的買方市場，對於勞工而言也是賣方。在雇主是勞動的買方而工人是賣方的情況下，如果雇主之間的併購可能實質上減損對勞工的競爭，那麼這種勞動市場競爭的減少可能降低工資或減緩工資增長，惡化福利或工作條件，或導致工作場所品質的降低。

勞動市場的特點在某些情況下可能使企業處於優勢地位。為了評估勞動市場中的優勢地位(參見指引6)，主管機關通常會審查結合事業削減或凍結工資、減緩工資增長、在與勞工談判時行使更大的槓桿，或者在不促使勞工辭職的情況下通常降低福利和工作條件。

評析

如果結合後會大幅減少相關行業勞動的競爭，即使不太可能損害消費者， FTC/DOJ仍可能對結合提出質疑。在企鵝出版社擬以21.8億美元收購蘭登書屋乙案，DOJ就認為結合後將影響暢銷書作家手稿的出售。

〔少數股權〕

指引11：當結合涉及部分/少數股權收購，主管機關會審查其對競爭的影響

即使結合未達完全控制(例如交叉或共同持股)也可能以影響目標事業的決策，進而顯著減少競爭。因此，主管機關要關注三個主要效應：

(1)部分收購可能藉由賦予部分股權擁有者影響目標事業競爭行為的能力，例如，指定董事會成員的權利、影響資本預算、確定投資報酬率或選擇特定管理人的權利；

(2)少數股權擁有者可能決定不開發新的產品來與收購事業競爭，以免影響其在收購事業的利潤分配。

(3)少數股權擁有者可能藉由收購事業獲得具有競爭敏感性的資訊而減少競爭。

除上以外，以下亦是曾經發生過的減少競爭之部分/少數股權收購。例如：

A.使事業能夠避免監管約束的收購，因為該約束僅適用於結合事業中的一家；

B.使事業能夠利用涉及被收購中特定競爭對手的獨特採購過程之併購；

C.在集中市場中，由於收購結構或收購方的原因，使得被收購事業減少了競爭的動力或能力。

後記

既然是向結構主義靠攏，新版處理原則所引述的案例自然就多集中於70年代之前的個案，而幾乎完全忽略了美國反托拉斯法判例在過去四十年中的巨大變化――結合效率帶來的成本降低、創新引發的品質改進和新產品的產生、將資源重新分配到更高價值的用途。這也難怪Brown Shoe(1962)案被引述的次數最多，該案最為人詬病的正是法院完全視結合後所帶來的效率(價格降低和品質提升)如無物。忽視效率在結合案中的重要性且又重視市場的結構，就意味著將淡化經濟分析，草案中原有一個附錄來討論經濟分析，但最終版本中完全被刪除。

從美國新版處理原則看公平會對結合管制的作為，或有該審慎注意之處：

1.研訂適用台灣產業結構的集中度門檻，切莫直接引用美國標準。

2.增進對系列收購、少數股權收購和董事兼充對市場競爭影響的瞭解，末蹈大聯大/文曄案的覆轍。

3.重視勞動市場競爭議題，賣方市場買方市場同等重要。

4.持續重視並精進結合案件中的經濟分析能力。

[1] 以下各指引前的標頭〔〕是版主依各指引內容自訂，藉以凸顯該項指引的重點。

[2] 可參見United States v. Waste Mgmt. Inc., (2nd Cir. 1984)、United States v. Baker Hughes, Inc., (DC Cir. 1990)、United States v. SunGard Data Sys., (D.D.C. 2001)等案。

[3]供應商與客戶間簽訂契約規定供應商將與競爭對手的價格一致，若不一致可以尋找更優惠的供應商；一致競爭條款實質上是將客戶當作監督人，使客戶有動機去監督和報告競爭對手的價格。

歐盟首宗結合轉介案—Illumina/GRAIL

2023-11-15T10:11:00.001+08:00

2021年訂定的《關於第22條適用於某些類型案件的轉介機制處理原則》，終於出現了第一宗結合轉介案—Illumina/GRAIL，同時也創下歐盟對已完成結合程序之事業下達禁令的首例。

前言

總部位於美國Illumina是一家全球性基因定序廠商，致力於開發、製造和商業化次世代定序（next generation sequencing，NGS）系統，其於2021年8月以71億美元的金額收購了由比爾蓋茲和貝佐斯所投資的美國癌症早期篩檢商GRAIL，而該篩檢則須奠基於NGS下方能完成。這一宗垂直結合案在美國聯邦交易委員會(USFTC)和歐盟執委會尚在調查中即行完成結合備受爭議，但命運卻有些不同。

在美國，USFTC係以該案將削弱美國多種癌症早期篩檢(multi-cancer early detection，MCED)市場的創新能力、降低MCED檢測品質並會提高售價等理由反對該結合案並要求Illumina剝離(divest)GRAIL，後雖遭USFTC行政法官的駁回，但該委員會仍於本年4月3日以4比0的票數維持原決議。Illumina不服遂向第五巡迴上訴法院提起上訴，並獲法院同意以快速(fast-track)方式審查，法院的決定令USFTC深感不妙。

至於歐盟，GRAIL在歐盟的營業額並未達EUMR所要求的申報門檻，可是有六個會員國依據2021年訂定的《關於第22條適用於某些類型案件的轉介機制處理原則》(詳見《歐盟結合管制的新變革―轉介的規定》一文)，“轉介”該結合案至執委會審查，不僅成為該處理原則制定後的第一宗轉介案，也成為第一宗被禁止的案件。

歐盟的看法與處理

執委會發現，GRAIL及其競爭對手正在進行將早期癌症檢測商業化的創新競賽，而Illumina可能會阻止這種競爭，因為GRAIL的競爭對手依賴Illumina的NGS 系統來開發和運行他們的測試，中短期內也沒有可靠的替代方案，而且進入障礙很高。因此執委會認為基於NGS的早期癌症檢測且預計其將成為高度利潤豐厚的市場(到2035年每年將超過400億歐元)，因此Illumina有明顯的動機來排除GRAIL的競爭對手。基此，執委會乃於2022年9月6日禁止Illumina對GRAIL的收購，並對渠等“偷跑”(gun-jumping)的行為分別處4.32億、1,000歐元的罰款，後並於本年10月12日依EUMR之規定採取了恢復性措施(restorative measures)。

歐盟的恢復性措施包括有[1]：

一、剝離措施(divestment measures)

(一)必須將GRAIL相對於Illumina的獨立性恢復到GRAIL在收購前相同的水準。GRAIL獨立性的恢復將消除Illumina拖延或損害GRAIL競爭對手的能力和動機所生之競爭損害。

(二)在剝離後，GRAIL必須像收購前一樣具有生存能力和競爭力(viable and competitive)，這將確保GRAIL與其競爭對手之間的創新競爭能夠繼續進行。

(三)必須在嚴格的期限內並具有足夠的確定性下進行剝離，以便能夠及時恢復交易前的情況。

Illumina可以選擇適當的剝離方式(例如，透過出售、資本市場交易等)，但須提交具體的剝離計劃並須獲得到執委會的同意。

二、過渡措施(transitional measures)

(一)確保Illumina和GRAIL的獨立，以防止GRAIL進一步整合到Illumina的業務中，從而對競爭造成不可挽回的傷害。

(二) Illumina 須繼續資助GRAIL的現金需求，以使其能夠進一步開發和推出早期癌症檢測測試，從而保持GRAIL的生存能力。

根據EUMR第14條規定，未能遵守恢復性措施的事業可能會被處以最高相當於其全球年營業額10%的罰款。

後續影響

Illumina/GRAIL結合案創下了多項的第一，是歐盟轉介新制度(第22條處理原則)所受理的第一宗案件，是第一宗基於創新競爭損害理論(innovation theory of harm)而被禁止的垂直結合案，是第一宗創紀錄的“偷跑”行為罰款金額案。其中創新競爭損害理論的使用值得關注，這被大西洋兩岸的競爭法主管機關在同一案件中同時考慮到。

在相關的結合處理原則中，創新已被執委會列為競爭評估的關鍵參數，而做為獨立的損害理論則是在2017年的Dow/DuPont(2017)[2]結合案，執委會在該案中認為創新的本身不應被理解為“市場”，應為技術市場和產品市場的投入，創新是在評估案關行為對產品和技術市場影響時必須考慮的潛在競爭。在該案中歐盟同時指出，即使靜態分析是屬有益競爭的水平結合，然從動態角度來看則可能會有反競爭的效果，因為結合通常會抑制創新，因此附加條件允許結合。Illumina/GRAIL的決定更進一步的將創新損害理論應用於垂直結合上。

創新損害理論是一個關注交易對產業內創新的潛在負面影響的概念，但也備受爭議，主因在於研發(R&D)常具有隱密性，自難以基於未來市場狀況(例如Illumina/GRAIL案中之2035年將超過400億歐元)來遂行未來的執法行動，如此遙遠的預測可能會阻止了一個可能提高效率的結合，況且垂直結合尚會產生消除雙重邊際化的益處，再者創新與市場結構是否有必然的關係亦未有定論!

EUMR第22條轉介處理原則的制定，是歐盟針對“殺手併購”監管漏洞的填補，DMA第14條要求守門人有義務向執委會通報任何擬進行的併購交易之規定亦有相同的效果，這些都標誌著歐盟往更干預主義趨向。

[1] 詳見https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4872。

[2] https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7932_13668_3.pdf.：Bayer/Monsanto(2018)是另一創新損壞理論應用的個案，https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases1/202150/M_8084_8063669_13738_3.pdf..

歐盟新版“水平合作協議處理原則”

2023-06-16T17:26:00.001+08:00

歐盟在本(6)月1日正式通過新修正之研發及專業化協議集體豁免規範(Block Exemption Regulations on Research and Development and Specialisation agreements)，並同時修訂了“水平合作協議處理原則”，新的集體豁免規範(HBERs)將於2023年7月1日生效，而處理原則在歐盟公報上刊登後生效。

前言

歐盟在2010年即曾針對研發協議和專業化協議訂定有集體豁免的規範，為了能廣為蒐集外界意見，執委會還將該二規範有效期限延長半年至本月底止。執委會指出HBERs和處理原則的制定有助事業間更容易的以經濟上可行的方式進行合作，而不會對市場競爭產生不利的影響；可是執委會亦承認HBERs和處理原則並未完全適應過去十年來經濟和社會的發展，例如數位化(digitization)和追求永續(substainability)的目標，且有些HBERs的條款被認為過於僵化和複雜的，是到了須修正的時刻了。

2021年5月，執委會發表了一份幕僚文件報告，闡述了對HBERs和處理原則的看法；2021年6月，執委會開始蒐集相關可改進的資訊，包括公開諮詢、利益團體研討會、與利害關係人和會員國競爭主管機關的討論，以及有針對性的專家報告等；2022年3月，執委會就修訂版HBERs[1]和處理原則徵求公眾意見，最後修訂版本於本月1日正式對外公布。

修正重點

全名為《運作條約第101條適用於水平合作協議處理原則》(Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements) [2]修正後計有9章，除第一章前言(introduction)外，其餘章節主要修正重點如下，第9章則是新增：

第二章研發協議(research and development agreement)

為R&D集體豁免的適用，增加了清楚、彈性的市占率計算及應用，特別是修正後更加凸顯對創新競爭的保護，尤其是在無法計算市占率時；另也清楚地表明在研發協議中，雖然各方在現有產品或技術市場上並不具競爭關係，但在創新方面仍然可能是競爭對手。

為了使事業更容易在研發方面合作，新的研發豁免還包括：(1)簡化當事方的市占率超過豁免門檻時適用的寬限期；(2)計算市占率時，如果前一個日曆年的數據不具有代表性(例如在需求波動較大的市場），則可基於前三個日曆年的平均數計算市占率。

第三章生產協議(production agreements)

新修訂的專業化豁免規定：

(1)簡化了當各方的市占率超過豁免門檻時適用的寬限期；

(2)若前一個日曆年的數據不具有代表性(例如在需求波動較大的市場)，則可以基於前三個日曆年的平均數計算市占率；

(3)涉及中間產品之市占率門檻的應用；

(4)新增有關移動通訊基礎設施共享協議小節。

第四章購買協議(purchasing agreements)

為了反映市場發展和執法經驗，進行了以下修改：

(1)清楚說明處理原則適用於所有類型的行業，不僅涉及實際聯合購買，還包括共同談判購買條件；

(2)擴展了有關買方卡特爾和聯合購買協議之間的區分；

(3)對聯合購買協議可能對供應商造成上游損害的情況以及降低採購價格不被轉嫁給消費者的情況進行了說明；

(4)對談判威脅和臨時購買訂單暫停的評估提供了說明；

(5)進一步解釋了聯合購買效益轉嫁給消費者的問題。

第五章商業化協議(commercialisation agreements)

修正重點：

(1)有關商業化協議中產出限制的主要風險說明；

(2)對受影響市場和反競爭影響的闡明；

(3)增加投標聯盟(bidding consortia)一節及其與圍標的區別。

第六章資訊交換(information exchange)

改寫並擴增本章節內容，修正後的內容新增：

(1)方便自我評估的新架構；

(2)對不同類型的資訊交換提供了額外的指引，包括不同類型的資料共享；

(3)對於公開的資訊、彙整的資訊、資訊的時效性、單方面披露和間接資訊交流(包括軸幅式形式及由第三方來促進交換等)給予指引；

(4)事業可採行的預防措施，例如限制交換範圍、使用“清潔團隊”(clean teams)[3]或獨立受託人，以及事業可以採取的與資訊交流保持距離的措施等。

第七、八章標準化協議(standardisation exchange)和標準條款(standard terms)

修正重點如下：

(1)在某些情況下，限制某些企業參與標準的制定可能不會限制競爭，例如有數種標準之間存在競爭或者是旨在加快標準制定過程之時間限制；

(2)參與標準制定的各方應於標準擇定之前披露對標準實施至關重要的任何智慧財產權，例如專利或專利申請號等；

(3)智慧財產權持有者提前披露最大累積授權費率的標準化協定並不構成限制競爭；

第九章永續協議(sustainability exchange)

(1)列出不屬於運作法第101(1)條範圍的永續協議；

(2)對滿足特定條件的協議建立“軟性安全港”(soft safe harbor)；

(3)協議是根據目的(by object)限制或效果(by effect)限制的描述；

(4)與其他章節的關係的說明，例如可能涉及聯合生產、商業化或購買。

結語

這次歐盟水平處理原則的修正幅度不可謂不大，很多章節都值得另闢專欄討論之，尤其是新增的永續專章。適逢公平會著手修訂公平法之際，水平/垂直聯合行為未來將置於同一條款適用，實務的操作，歐盟的水平處理原則當可為參考依據：另永續與競爭法間的關係則是繼數位經濟後又一發燒的議題。

競爭法主管機關如何看待永續的議題，有些國家的競爭法主管機關(例如歐盟、日本、荷蘭等)已公布了相關處理原則。而今年5月3日公平會在第1647次委員會議通過，不禁止統一企業與家樂福公司的結合，但附加負擔，以確保結合後「整體經濟利益」大於「限制競之不利益」，在整體經濟利益的評估乙事上，統一企業承諾「支持有機商品與生態農法商品」、「結合後家福公司納入統一企業集團食品安全查核輔導機制，適用嚴謹的食安控管機制及永續政策，保障消費者權益。」[4]，這可說是公平會決定書中首次揭示可將有機商品、生態農法等有關的「永續」概念列為案件核駁與否的考量因素之一。然這只是第一步，期待還有更豐富的立場論述。

[1] https://competition-policy.ec.europa.eu/document/9693c912-e235-4f0d-93ad-49669ccc9475_en.

[2] https://competition-policy.ec.europa.eu/document/fd641c1e-7415-4e60-ac21-7ab3e72045d2_en.

[3] 清潔團隊協議規定了雙方在共享敏感信息時必須遵循的程序。這使各方可以規劃整合，而不必擔心競爭信息或商業秘密會被洩露，此可降低反壟斷風險。

[4]公結字第112001號許可決定書。

競爭法與智慧財權

2023-06-05T10:54:00.000+08:00

本(112)年4月下旬出席一場有關標準必要專利(SEPs)的研討會並擔任報告人，聯合新聞網(udn)則很精準的將當日報告重點呈現，有興趣的讀者可連結https://udn.com/news/story/6871/7187733 參閱。

水平結合審查中的“單方效果”

2023-03-16T10:04:00.002+08:00

As mentioned above, the article is published in 全國律師月刊2023年3月號. Please visit the website as follow:

https://www.twba.org.tw/publication/articles/54cc0321-6200-47d0-a93a-b5260018dc3f

本期專題／競爭法與司法
論行政調查的正當程序—以公平交易法第27條第2項為中心	汪漢卿法官
水平結合審查中的“單方效果”	胡祖舜處長
預售屋廣告不實案例分析與檢討	李昱恆律師
心懷產業，未見競爭？──最高行政法院關於有線電視頻道MG15授權條件之判決意旨評析	謝長江先生
判決撤銷公平交易委員會處分後重為處分之研究	王銘勇律師

公平會「數位經濟競爭政策白皮書」公布了！

2022-12-20T17:22:00.000+08:00

Please surf the website as below and pose your comments ( in Chinese or English) on this blog after reading.

https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=17345

數據可攜權的競爭觀

2022-12-09T17:24:00.002+08:00

日前出席一場論壇，主題涉及了數據可攜權(data portability)，因受限於時間因素未能將可攜權對市場競爭的影響說明清楚，謹利用本場域完整敘明。

前言

數據可攜權並不是甚麼新的觀念，1996年在美國通訊主管機關所倡導的手機攜碼措施就是一種可攜權，可是在網路平台興起後數據可攜權又再度為人所提起，甚至歐盟的GDPR、DSA還加以入法。

在網路的世界，發生了一些過去不會也不曾遇過的問題：

一、用戶被“鎖定”(lock-in )在某個特定平台而不易轉移至另一平台，致無法創造出能促進競爭的“多宿”(multi-homing)效果。

二、垂直整合或多角化跨域所建立起來的生態系(ecosystem)商業模式，雖對用戶產生了便利性，但也易於平台業者遂行搭售、自我偏好等反競爭行為。

三、助長暗黑模式(dark pattern)的興起―讓消費者取消訂閱或退款難度增加、刻意隱藏關鍵條款、消費者被收取隱藏費用而不自知等，破壞了消費者對市場的信任。

四、數據所產生的網路效果、規模經濟等都會增強現有事業的先發優勢(first-mover advantage)，而不利後進者。

為了解決以上的憂慮，數據可攜權是被提及的解決之道之一，在日本[1]、美國[2]、英國[3]、歐盟[4]等國競爭法主管機關的研究報告或專家小組就多有強調。

數據可攜的目的主要是希望能減少使用者將資料轉移至其他平台的成本，以降低新進者的參進障礙，進而促進市場的競爭。惟當數據可攜權確立後，市場是否從此就過著“幸福美滿”的生活，恐非如此!

可攜權對市場競爭的影響

凡事有利必有弊，就讓我們先看正面的功效再看負面的影響：

正面功效

一、降低移轉成本(switching cost)，達到多宿效果

可攜權會使使用者移轉其數據至其他平台的成本降低，避免了被鎖定在在某一特定平台，增加了使用者選擇的能力與機會，將可促發多宿的效果。

二、降低參進障礙，提升市場競爭

因為使用者數據的多宿，數據不再被優勢平台業者所壟斷，除可促進既有業者間的競爭外，中小企業或新進業者亦不必投諸過多的成本在數據的蒐集上，參進障礙因此降低，競爭家數的增加自然可消除獨占提升整體市場的競爭。

三、增進非價格競爭(non-price competition)

當數據可攜時就會發生平台間的比較，業者為了競逐消費者的注意力，勢必花心思在數據的分析、使用上，而不是只在於蒐集資料，藉以改進使用者的體驗，尤其是在生態系環境下，這種非價格的競爭更是必然；另外提升個資的保護來留住用戶亦是必然。

負面影響

一、坐享其成的搭便車(free-riders)

既然法令有規定數據必須可攜，就會發生坐享其成等使用者數據免費移轉的搭便車現象，搭便車者就會不思數據蒐集、處理與分析的新方法。另在數據可攜的範圍不明下，搭便車者尚有可能逆向破解(reverse-engineer)競爭對手演算法之商業秘密。

二、發生道德風險，反助市場優勢地位的鞏固

使用者可能會認為既然數據可攜，就不為既有業者“獨占”數據而不放，因而會較不猶豫的持續提供數據給既有平台，此將進一步提升並鞏固既有平台的市場地位，另也因數據不斷的提供更加增加了隱私保護和安全的問題。

三、數據格式(format)標準易生傾覆(tipping)現象

歐盟GDPR第20條規定，移轉的數據必須是結構性(structured)、普遍使用(used commonly)和機器可讀(machine-readable)的格式。可想而知，若無統一的數據格式勢必不利移轉的可行性，標準的制定若非由政府主導，那最有可能會是由“大廠”來共同決定，除可能引發“標準制定”(standard-setting)的聯合行為疑慮外，亦將發生市場往大廠傾覆的現象。再者，若數據是透過API傳送，那是不是有可能在傳輸的過程中，因傳輸人可輕易知曉被傳輸人轉移了何種數據，而得以探得競爭對手的營業秘密﹖!

結語

綜上所言，數據的可攜並不是那麼的美好也無法有效地解決競爭的問題，而且他往往受限於[5]：

一、可攜數據的範圍

受限於隱私，使用者無法移轉包括有其他人在內的資料，例如與第三人的合照。另依GDPR的規定，可移轉的數據僅限於使用者自願提供(provided or volunteered)的數據或觀察使用者(observed about the user)而得的數據(例如使用者點擊次數或到訪時間長短)，其他衍生出的數據(例如對使用者偏好的分析、人口統計資料)及涉有智慧財產權的數據都不在可攜的範圍內。

二、數據處理的規模經濟

縱使新進者獲取了數據，這也並不代表它在數據的處理、使用和分析上會有好的表現，例如演算法的品質就往往不是資料可攜即可複製而得。

三、強大的網路效應

以社群網路為例，即使數據移轉至另一個交友平台，可是新的平台卻沒有原有平台朋友的進駐，自無互動的樂趣，亦失加入社群網站的目的。在原有平台強大網路效應影響下，數據的移轉就無法發揮促進市場競爭的效果。

數據可攜權是值得鼓勵的，但切莫對它有不切實際的幻想!

[1] Japan Fair Trade Commission (2017), Report of Study Group on Data and Competition Policy

[Tentative Translation], https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-

2017/June/170606_files/170606-4.pdf.

[2] Stigler Committee on Digital Platforms (2019), Final Report,

https://www.google.com/search?q=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Report+2

019&rlz=1C1GCEA_enFR869FR869&oq=Stigler+Committee+on+Digital+Platforms+Final+Re

port+2019&aqs=chrome..69i57.343j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8.

[3] Digital Competition Expert Panel (2019), Unlocking digital competition: Report of the Digital

Competition Expert Panel,

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_dat

a/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

[4] Crémer, J., Y. de Montjoye and H. Schweitzer (2019), Competition policy for the digital era,

https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf.

[5] 以下參考自OECD (2021), Data portability, interoperability and digital platform competition, OECD

Competition Committee Discussion Paper, http://oe.cd/dpic.

偽飾訴訟(shame litigation)的適法分析

2022-08-24T14:51:00.002+08:00

一般而言，符合專利法而獲取或實施專利的行為，享有反托拉斯法的豁免。然而若是偽飾訴訟(sham litigation) 則可能會是例外。

前言

一般而言，智慧財產權所有人有權藉由訴訟強制執行其有效的權利，美國法院也認為所有權人不應僅僅因為在侵權案件中敗訴而須承擔三倍損害賠償的反托拉斯責任，否則將削弱專利法和著作權法力圖促進創新的激勵^{^[1]}。為此，Noerr-Pennington原則(Noerr- Pennington doctrine)為專利所有權人藉由可能違反反托拉斯法的手段來執行其權利提供了豁免權。可是最高法院在Eastern Railroad Presidents’ Conference v. Noerr Motor Fright, Inc. (1961)^{^[2]}案中卻留下了以下的伏筆――「在某些情況下，公開的活動表面上是在影響政府的作為，但它只不過是一種掩蓋其直接干預競爭對手商業關係之企圖的偽飾，而有休曼法的適用。」^{^[3]}也就是說，偽飾訴訟是Noerr-Pennington原則的例外。

適法分析

美國聯邦最高法院是在Professional Real Estate Investors v. Columbia Pictures Industries (PRE)(1993)^{^[4]}案中就提出了判定偽飾訴訟的兩階段測試法，且是在滿足第一階段的檢視後方進入第二階段的測試：

第一階段―客觀無根據(objectively baseless)

主要在檢視所有權人提起侵權訴訟的正當性，如果一個客觀、理性的訴訟當事人能夠合理的推斷出該訴訟可獲得有利的結果，則該訴訟就能免除反托拉斯責任的承擔。而美國法院通常是採用合理事由(probable cause)來認定有無客觀無根據，例如在PRE案中，被告Columbia Pictures雖然在侵權訴訟中敗訴，但其擁有合法的版權，作為客觀當事人存在有期待勝訴的合理理由，因此Columbia Pictures提起侵權訴訟的行為具有合理性，不應被認為是客觀無根據。

事實上，從經濟學的觀點亦不難判斷當事人訴訟行為是否客觀無依據，訴訟的預期收益(金錢判決(money judgement)和禁令救濟(injunctive relief))是否超過預期成本(包括律師費、法庭費用、專家證人費用、員工在訴訟上花費的時間、差旅費和其他雜項費用)就是判斷的標準^{^[5]}。今假設預期收益為J、預期成本為C、訴訟勝率為X，在專利所有人為風險中立且滿足以下條件下所提起的侵權訴訟即非惡意而有客觀依據：

JX＞C

例如當事人認為有60%的勝訴機會且將因此獲得100萬美元的判決，同時花費了12萬美元的訴訟費用，此時訴訟的預期收益60萬美元(=100萬x 60%)就超過了預期成本12萬美元，這就代表當事人的侵權訴訟就不是客觀無依據；惟若今勝訴機率只有10%，當事人倘仍提起訴訟，理應認定為客觀無依據(100萬x10%＜12萬)，可是侵權訴訟可能會為當事人帶來某種市場優勢的附帶利益L (collateral benefits)，例如使市場參進者延遲進入市場。所以若在考慮附帶利益後，一場毫無客觀依據的訴訟表面上可能就變成具合理性，只要JX+L＞C即可。可是這種對當事人合理的訴訟，卻無助於市場的競爭，因為參進者的延遲參進將導致價格無法下跌而無益消費者利益。

第二階段―主觀動機(subjective motivation)

若通過第一階段的客觀無依據測試，就必須進入本階段的檢視，即檢視當事人提起訴訟的背後是否隱藏著當事人欲利用政府的程序做為損害競爭對手的意圖。然主觀的動機藏諸於行為人的內在很難直接觀得，所以可直接詢問當事人外，尚可藉由當事人的財務報表、開會紀錄等客觀證據來推斷當事人的主觀意圖。

縱使滿足了以上的兩階段測試，在PRE案中，法院指出原告仍然必須證明有“實質性反托拉斯違反”(substantive antitrust violation)。即，要追究僞飾訴訟的反托拉斯責任，必須：

(1)訴訟在客觀上毫無根據；

(2)訴訟是惡意提起的，目的是利用訴訟過程(而不是訴訟結果)損害競爭；

(3)顯示違反反托拉斯法的所有必要因素。

美國法的二階段測試對歐盟的執法也產生了影響，縱使歐盟普通法院(General Court)在Compagnie Maritime Belge Transports v. Commission (1996)^{^[6]}乙案中駁回了被告引用Noerr-Pennington原則所辯稱的「僅僅誘使政府採取行動並不構成第102條的濫用。」(mere inducement of government action cannot constitute an abuse within the meaning of Article 102.)然普通法院後來在ITT Promedia NV v. Commission (1998)^{^[7]}案中提出了是否構成第102條濫用的兩個與美國法相似的標準：

(1)該(提起侵權訴訟)的行為若無法被合理的視為是在試圖維護企業的權利，則將被認為其是在騷擾對方；

(2)該行為是以消除競爭為目標。

從經濟學的觀點，偽飾訴訟是一種非價格的掠奪(non-price predation)，旨在對目標業者施加不成比例的成本(例如提高競爭對手成本即是)或是阻止對手的參進，且在以下情况下較可能發生：^{^[8]}

(1)原告是優勢的事業或欲進行勾結；

(2)被告是新進或潛在的參進者或競爭對手；

(3)原告行為的效果是在阻止或延遲被告的參進或擴張，或導致其退出。

也就是說，只要專利訴訟的原告擁有相當大的市占率，或有獲得相當大市占率的危險性之情形下，若該事業是以詐術獲得專利，或事業明知自己的專利是無效的、不可執行的、過期的，或明知競爭對手並未侵權，就有可能違法競爭法。^{^[9]} 簡言之，除非有以上的情形發生，否則請求維護智慧財產權的訴訟是不能視為違反競爭法。

後記

最後附帶一提前面敘及的Noerr-Pennington原則，該原則是美國聯邦最高法院在Eastern Railroad Presidents’ Conference v. Noerr Motor Fright, Inc. (1961)、United Mineworkers of America v. Pennington (1965)^{^[10]}二案中所建立的。聯邦最高法院在Noerr案中指出「休曼法只禁止那些個人或公司單獨或聯合進行的交易限制或獨占，不禁止二人或二人以上請求立法機關或行政機關採取某項可能導致限制或獨占結果之法律的聯合行為」，而這個原適用於立法部門的Noerr豁免，在Pennington案中擴大適用於行政部門。也就是說，縱使競爭者藉由請願(petition)來遊說政府改變法律而因此削弱了競爭，該請願行為也不違反反托拉斯法。

[1] 見Walker Process Eqpt., Inc. v. Food Machinery Corp., (1965)案Harlan大法官協同意見書。

[2] 365 U.S. 127 (1961).

[3] 原文：There may be situations in which a publicity campaign, ostensibly directed toward influencing governmental action, is a mere sham to cover what is actually nothing more than an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be justified.

[4] 508 U.S. 49 (1993) (PRE).

[5] 以下經濟分析參考自Gary Myers (1991), “ Litigation as a Predatory Practice”, 80 Kentucky Law Review, 565.

[6] E.C.R. II-1201.

[7] E.C.R. II-2937.

[8] Christopher C. Klein (1989), “ The Economics Of Sham Litigation: Theory, Cases, And Policy”, Bureau of Economics Staff. Report to the Federal Trade Commission.

[9] Herbert Hovenkamp (2005), Federal Antitrust Policy --- The Law of Competition and its Practices, Chapter 7, 3^rd Ed, Thomson/West。

[10] 381 U.S. 657 (1965).

歐盟新版「垂直集體豁免規則」(VBER)

2022-06-10T16:49:00.001+08:00

為因應數位經濟的興起，各國競爭法主管機關就其主管的法規多有因應調整，歐盟執委會新公布實施的《垂直集體豁免規則》 (Vertical Block Exemption Regulation，VBER)即是一例。

前言

今(2022)年5月10日，歐盟執委會通過了新的《垂直集體豁免規則》，並附帶修正了《垂直限制處理原則》(Guidelines on vertical restraints)，這是自 2018 年啟動的漫長審查過程的成果。雖然整體框架不變，但隨著電子商務和平台經濟的發展，VBER和處理原則有了一些重要的改變。

垂直協議是在不同層次經營的企業之間簽訂的生產或經銷的契約，依新版VBER的規定若任一簽約方的市場占有率均不超過30%，即推定為無“核心限制”(hardcore restraint)而得以集體豁免，超過該門檻之垂直協議就需要單獨評估，而處理原則旨在協助事業自我評估其垂直協議的適法性。

重要的改變

壹、雙重經銷(dual distribution)

係指供應商同時在上、下游市場銷售商品/服務，例如飯店業者不僅透過第三方網路平台(Booking.com、Agoda等)販售客房，同時亦透過自己的官網販售。這使得原本只是垂直關係的上、下游業者就成了具有直接的競爭關係。

u 擴大豁免範圍

不僅包括製造商還擴大至進口商和批發商，即：

1.供應商在上游是製造商(或是進口商、或是批發商)，在下游是進口商(或是批發商、或是零售商)；

2.經銷商在下游是進口商(或是批發商、或是零售商)。

但以上豁免範圍並不包括例如電商市集、應用程式商店、價格比較網站、社群網站等的線上中介服務者(online intermediation services，OIS)。

u 資訊交換豁免

此時已具競爭關係之上、下游業者只有在以下情形之資訊交換方可得到豁免：

1.與垂直協議的執行有直接相關；

2.為改善協議之商品/服務的生產或經銷所必須。

不能豁免的資訊交換情形有：

1.與供應商或經銷商打算在下游銷售之商品/服務的未來價格有關的資訊；

2.與已確定之契約商品/服務最終用戶有關的資訊；

3.與買方自有品牌有競爭關係的製造商之商品有關的資訊

貳、平價義務/最惠國待遇(parity obligation/most favoured nation clauses)

係指某一平台業者要求賣方所提供的商品/服務之條件要與提供給以下的銷售管道之條件相同或更好：

1.其他任何銷售管道(例如其他平台)―稱為跨平台(cross-platform)或廣義的MFN。

2.賣方自己的銷售管道(例如自己的官網)―稱為狹義的MFN。

u 縮小MFN豁免的範圍

在舊版的處理原則中，無論是廣義或是狹義的MFN均可獲得集體豁免，但在新版處理原則中有了以下的限縮：

1.廣義的MFN不再享有集體豁免規定[1]。

2.狹義的MFN雖仍享有集體豁免，但若覆蓋相當大數量用戶之一個或多個平台業者同時對賣家施加狹義MFN(此即所謂的累積效果，cumulative effect)，且又沒有效率的證據，則可能會被撤回(withdrawal)集體豁免。

叁、雙重定價(dual pricing)

係指經銷商就同一產品/服務以不同的價格在線上或線下銷售。舊版處理原則視雙重定價是線上銷售的一種惡性限制(hardcore restriction)。但新版有了比較彈性的處理：

1.不再視為是惡性限制的原因在於雙重定價可以激勵在線上或線下銷售管道投資的增加，只要不是對特定地區/客戶限制銷售或限制可供買方在線上銷售之產品的數量。

2.價格的差異必須與線上和線下銷售管道所產生的投資和成本差異合理相關。

肆、代理人(agent)

係指委託人委託就購買商品/服務進行談判和/或簽約的自然人或法人。在此情形下，因代理人不是獨立的經濟經營者(此為真正代理人(genuine agency))，委託人與代理人間的代理協議自不屬運作法第101(1)條的範圍(該條係規範聯合行為)。但新版處理原則認為須注意以下情形：

1.代理人代表眾多(a large number of)委託人談判和/或簽約，例如OIS就不會被視為是代理人因而會落入第101(1)條的範圍內。

2.下游經銷商可以同時為同一供應商不同產品的代理和獨立經銷商(此為雙重代理人(dual role agency))，只要代理關係不是委託人以不正當方法所強加即可，否則會落入第101(1)條的範圍內。

伍、永續(sustainability)

新版處理原則認知到永續發展目標(包括氣候變遷、限制自然資源使用、減少浪費、促進動物福祉等)的實現可以構成是運作法第101(3)條的效率。是以：

1.在選擇性經銷中可以使用永續性的相關標準。

例如要求經銷商在店門口提供充電服務或回收設施；或確保商品是藉由永續性的方式運送，例如以自行車取代燃油車。

2.競業禁止義務可以解決永續性投資的套牢(hold-up)問題。

例如廠商希望投資水力/風力發電，但若無足夠的買家且長期的購買該等電力，將不利再生能源的發展與投資，因此與買方簽訂競業禁止義務協議勢將有利競爭，倘該協議的期限超過5年，則可被視為是運作法第101(3)條的效率。

陸、競業禁止義務(non-compete obligation)

係指買方有不製造、不銷售或不轉賣與契約商品/服務有競爭關係之其他商品/服務之義務；或買方在市場上購買的契約商品/服務總額的80%以上有義務是從某特定供應商或指定的某一事業處購得。新版處理原則有如下規定：

1.競業禁止義務的期限若超過5年就無法獲得集體豁免。

2.若買方可在合理的通知期限內以合理的成本有效的重新談判或終止協議，則協議若超過5年亦可獲集體豁免。

3.供應商若阻止經銷商從供應商的競爭對手處購買用於轉售的產品，則無法獲集體豁免。

柒、限制轉售價格(RPM)

RPM可以是直接的限制[2]也可以是間接的限制[3]，是對競爭的核心限制且在大多數情形下是無法獲得運作法第101(3)條的個別豁免。新版處理原則增加了以下的額外規定：

1.最低廣告價格(minimum advertised prices，MAP)

禁止經銷商在廣告中的售價低於供應商所設定的水準，將被視為是一種間接的 RPM。

2.履行契約(fulfilment contracts)

若供應商因某些因素需透過中間商方能履行之前與某特定客戶所簽訂的供貨契約，倘中間商是由供應商所擇定，此時供應商強加的轉售價格不會被視為是RPM；但若是由客戶擇定，則此時供應商的轉售價格就相當於是RPM。

3.OIS供應商所簽訂的垂直協議不能被視為是代理性質的協議(agent agreement)而免除RPM的適用。所以此時OIS對購買OIS所銷售的商品/服務之買方施加轉售價格的限制，就視同為RPM。

捌、獨家交易(exclusive distribution)

在新版的VBER中引進了“共享排他”(shared exclusivity)的概念，對獨家交易做了以下的定義：供應商將特定區域/客戶群指定給自己或至多5家經銷商，並限制其他經銷商向該特定區域/客戶群銷售。

舊版VBER僅指定一家獨家經銷商，新版之所以可至多5家且給於集體豁免的理由在於，新版處理原則認為如此可保持經銷商投資、推銷的積極性，另亦可提供供應商足夠的靈活性來組織經銷體系，若超過5家則可能會發生彼此間在投資上的搭便車風險，從而消除了獨家交易所欲實現的效率。新版處理原則另有以下的規定：

1.供應商可以限制特定區域/客戶群以外的經銷商向該特定區域/客戶群主動或被動的銷售，但不能限制該特定區域/客戶群內的經銷商彼此間主動或被動的銷售[4]。

2.為了激勵投資，供應商可以要求經銷商將銷售的限制轉嫁(pass on)到下游供應鏈。在獨家交易部分，這種轉嫁僅限於經銷商的直接客戶；但若是選擇性經銷，則可轉嫁到整個經銷鏈中。

玖、選擇性經銷(selective distribution)

係指供應商將商品/服務直接或間接僅提供給符合標準的經銷商銷售。受到Coty案的影響，新版處理原則放棄了線上和線下銷售條件必須對等的原則(equivalence principle)，也就是說線上銷售不再有特別的保護，只要線上銷售的標準不是在阻礙互聯網的有效使用，禁止線上銷售即不屬核心限制。

另外新版的處理原則也增加了對選擇性經銷的保護：供應商可以禁止授權的經銷商及其客戶向區域內未經授權的經銷商主動或被動的銷售產品。

拾、線上中介服務者(OIS)

係指某事業向另一事業或消費者提供商品/服務，以促進事業間或事業與消費者間的直接交易。此類的事業通常是：

1.為大量的賣家提供服務；

2.利用強大的網路效應導致規模和議價能力的不平衡；

3.進行重大的市場專屬性(market-specific)投資，例如軟體、廣告和售後服務。

因為有30%的安全港門檻，所以新版處理原則指出，OIS的市占率計算是以OIS在相關市場中所提供的服務為準。至於相關市場的界定則須考量以下的替代關係：

1.線上/線下的中介服務；

2.用於不同種類商品/服務的中介服務；

3.中階服務和直接銷售管道。

另若OIS同時也是相關市場中銷售中介商品/服務之事業的競爭對手(即混和型的OIS，Hybrid OIS)，這種雙重經銷不適用集體豁免。

拾壹、線上銷售限制(Online sales Restrictions)

新版處理原則將以下行為視為惡性限制：

1.供應商直接或間接禁止經銷商使用整個線上廣告管道，若是禁止在特定管道廣告則不在此限。

2.禁止位在其他區域的客戶造訪經銷商網站或重新導引到指定的網站，但要求經銷商提供供應商或其他賣家線上商店的連結則不在此限。

3.拒絕使用不在經銷商所在區域內之信用卡付款。

4.要求經銷商只能在實體空間或有專業人員在場下出售商品/服務。

5.要求經銷商在進行個人線上交易前須先徵得供應商的授權。

6.禁止經銷商在其網站或線上商店中使用供應商的商標或品牌名稱。

7.禁止經銷商設立或經營一個或多個線上商店。

結語

若在2022年6月1日前生效的垂直協議則有一年的緩衝期，即該等協議必須在2023年5月31日前修正完畢以符合新的規定。

[1] 顯然是受Booking.com案放棄使用廣義MFN的影響。

[2] 處理原則第186段揭示直接限制的方法有：設定買方必須向其客戶收取的價格、允許供應商設定轉售價格、禁止買方在特定價格水平以下銷售、供應商要求漲價並且買方遵守要求。

[3] 處理原則第187段揭示直接限制的方法有：確定轉售利潤率、確定分銷商可以施加的最大折扣、在遵守既定的價格下，供應商給予的回扣或補償、施加最低廣告價格、將規定的轉售價格與競爭對手的轉售價格掛鉤、有關不遵守既定價格之威脅、恐嚇、警告、處罰、延遲或暫停交貨或終止契約。

[4] 新版VBER亦對主動和被動銷售重新清楚定義，詳見第1條第1項第(l)、(m)款。

注意力市場的反托拉斯

2022-05-23T18:10:00.006+08:00

美國司法部和聯邦交易委員會最近就修訂2010、2020結合處理原則，徵詢外界意見時提到：處理原則應如何分析涉及注意力(attention)競爭的結合﹖應如何界定相關市場﹖應考慮哪些類型的危害﹖

前言

諾貝爾經濟學獎得主Herbert Simon曾言：「資訊所消耗的是接收者的注意力。」(What information consumes is … the attention of its recipients)。

在面對資訊爆炸的時代，人們真正煩惱的並不是資訊的太多，而是不知如何篩選和過濾出個人所需要的訊息；同樣地，對訊息的提供者―一般是指廠商，他們就得絞盡腦筋設想如何提供足以吸引消費者“注意力”的資訊。一旦資訊的供給超過了人們篩選和過濾的能力時，資訊供給和注意力就會呈現反向的關係，也就是說，資訊爆炸時代下，注意力將會愈來愈稀少。經濟學理論告訴我們，財貨的市場價值因稀少性而浮現，廠商因此會爭相競逐稀少的注意力，以便能被可能的交易相對人發覺。競逐的方法或許有[1]：

一、有創意的內容物(creative content)

擁有1,500萬首音樂的Spotify、每分鐘有400小時影音上傳的YouTube、超過110萬篇學術論文的線上圖書館SSRN等即是。

二、廣告。

簡單地說，資訊的增加會使注意力的價值和(注意力)市場的競爭增加。

被吳修銘(Tim Wu)稱為是反托斯執法上“盲點”(blind spot)[2]的注意力市場，在數位經濟“零價格服務”(zero-price service)的今天，眾人或許應給予更多關愛的眼神。

注意力市場的認識

從經濟學的角度來看，注意力其實也是一種產品(product)，它具有一般產品所具有的三種特性[3]：

一、稀少性(scarce)―如前言所述。

二、競爭性(rivalrous)―人類並不擅長在同一個時間內處理很多事物，注意力亦然，對於同時而來的各種不同的刺激，人們也很難多工處理(multi-tasking)。既然如此，既定時間下的注意力就成了競奪的標的。

三、可交易性(tradeable)―人們是以其注意力來換取得以使用線上搜尋、社群網站等之服務，上開業者再將其所獲得的注意力轉售給以貨幣支付的廣告主。

對於以上的看法，尤其是可交易性，不同意見者認為你我是以個人的數據為代價來換取Google、Bing等的免費使用，可是事業蒐集個人數據的原因卻是[4]：

一、滿足廣告商得以提供個人化廣告

就引起消費者注意而言，個人化廣告絕對比一般性廣告效果來得有效，所以對個人數據的需求顯然的是來自於對廣告關注的需求。

二、蒐集數據改善自己產品品質

品質好的產品，不僅能以較高價格出售外，也能吸引消費者的目光。所以，蒐集個人數據的目的是源於吸引更多注意力的動機。

三、以Google、Facebook最大收益來源是廣告收入來看，顯然個人數據的蒐集不是目的。試想，百威啤酒花了數百萬美金在超級盃做廣告，當然不可能是為了要獲取消費者的數據，而是為了要購買吸引消費者注意力的機會。

因此，我們可以這麼說，事業不是為了獲取數據而尋求注意力，而是為了獲取注意力而尋求數據，所以，對個人數據的需求只是一種“衍生性需求”(derived demand)。[5]

基於以上的論述，我們可以了解到在注意力市場中，注意力是由自然人(通常是消費者)所生產，中介者(以搜尋引擎為例)扮演經紀人(broker)的角色，廣告主則成了注意力的購買者。基此，就如同勞動市場一樣供需角色互置―生產者是自然人、中介者是經銷商、廣告主是消費者。“注意力”是由自然人所生產出來，中介者藉由向自然人提供某些東西(娛樂、新聞、免費搜尋等)來吸引注意力，然後再將注意力轉售給廣告主以換取現金，相互關係詳如下圖[6]。

經過以上解釋，我們可以瞭解到涉及以物易物(barter)的注意力市場是一個傳統上下式(top-down)的經銷模式(USFTC競爭局副局長John Newman教授的說法)，Tim Wu則稱它為“注意力經紀人商業模型”(Attention Broker’s Business Model)[7]，無論名詞為何均與所謂的平台或雙邊市場無關。Tim Wu[8]以信用卡為例解釋不同的原因：信用卡公司使人們容易用錢來購買商品/服務，這與吸引注意力並將其以現金轉售給廣告主的經紀人並不相同。

市場界定與市場力衡量

倘注意力市場是一種上下式的模式，或有人懷疑到既然中介者(可以是Google、Netflix、FB、CNN、NY Times等等)都是在競逐自然人的注意力，這將致使Google等會因追逐共同的標的使彼此間就具有了競爭關係而應劃入同一個相關市場。可是如此一來，相關市場的範圍將“大”到失去市場界定的意義。有鑒於此再加上數位經濟的“零價格服務”，傳統的SSNIP就有修正的必要，SSNIC (Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost，小而顯著的非暫時性之成本上升)乃起而代之。

此時，執法者要問假設性獨占者的問題不再是「是否提高售價5%﹖」，而是要問「是否增加注意力成本5%﹖」，這裡所謂的成本增加可以是[9]：

一、廣播、電視的廣告時間增加5%；

二、社群網站、搜尋引擎螢幕中廣告空間增加5%；

三、增加可分散注意力的廣告(distracting advertisements)，自動播放廣告系統即是。

Tim Wu[10]也提出了類似的方法來界定市場―Attention-SSNIP(A-SSNIP)，即假定假設性獨占者(例如Google)在電子地圖之前添加了5秒鐘的廣告並延續一年，如果消費者並沒有因為這5秒鐘的延遲而切換Bing、duckduckgo的話，那Google與後二者就不在同一個相關市場內，反之則是。另外，主管機關亦可向IG用戶進行問卷調查以了解IG的使用是否會排擠對FB的使用﹖以及從業者的內部文件下手，來了解它們將誰視為競爭對手，都有助市場的界定。

鑒於成本量化的不易，且當今反托拉斯訴訟中通常是由兩位高知名度的經濟學家使用相同的數據來辯護最後所得出的兩個完全不同的結論，所以，John Newman教授[11]建議採行Brown Shoe(1962)案中的“實用指標”(practical indicia)，從產品的功能特徵、產品之間是否存在重大價格差異等因素來界定市場。

至於中介者市場力的衡量則可以以下指標來計算[12]：

一、間接證據―(用戶)花費的時間(time spent)[13]、活躍用戶(active users)、廣告收入(advertising revenues)。

二、直接證據(direct evidence)

1中介者對廣告主是否具市場力﹖

證據包括在競爭對手退出市場後，中介者是否提高價格；中介者是否對廣告主進行差別取價。

2中介者對自然人是否具市場力﹖

觀察中介者是否增加了“注意力成本”(attention cost)，指的是在既定產品的使用下，投放給自然人的一般性/分散式廣告數量是否增加。在2020年New York v. Facebook案中，州檢察長就指出在過去的三年，IG的廣告負載量就增加了一倍。

競爭分析

通常我們多是以更高的價格、產量的減少或其他與貨幣有關的傷害來衡量競爭的損害，可是在以物易物的注意力市場中，傳統以價格為中心的分析工具就起不了作用，而必須改弦易轍。John Newman教授對以下的幾個可能的競爭損害衡量指標提出了看法[14]：

一、注意力超額收取(attention overcharge)

係指中介者尋求對用戶、觀眾或聽眾施加過多的注意力，這可由自然人(用戶)對搜尋引擎的使用為例說明之。倘搜尋引擎是競爭的，自然人使用搜尋引擎可能因此獲益90%，但卻付出了10%的注意成本；但在搜尋引擎是獨占時，可能就變成70%、30%的組合。此時的20%(=30%-10%)就代表著注意力超額收取。

就如同傳統反托拉斯法對待超額定價或獨占定價的競爭分析一樣，注意力超額收取也不必然是反競爭。

二、品質下降

若將注意力超額收取看做是一種“品質”的下降，在理論上雖然可行，但實務上卻存在相當大的問題：

(一)雖然品質下降可以當作是反托拉斯損害的類型之一，但目前尚無單以品質下降來認定違法的個案，原因在於品質的良窳非常主觀。

(二)在一般情形下，若價格上漲但品質不變，主管機關的結論常是“價格上漲”而不是“價格調整後品質降低”，在注意力市場則會說成“(注意力)成本增加”而不會是“成本調整後品質降低”。

(三)如果案子的爭議是圍繞在品質上，但被告若言：「你們聲稱我降低了品質，但人們卻喜歡我的產品。」，這時就可能發生了“合法”的“喜歡” 掩飾了“非法”品質降低的第二型錯誤(false negative)。

三、產量的增加

“產量的減少”在傳統的競爭分析上常被視為是不利競爭的，可是在注意力市場則可能要改成“產量的增加”是不利競爭的。因為具市場力的中介者可以向上增加自然人的廣告負載―即提高注意力成本，俾將更多的注意力向下貨幣化―即出售更多的注意力給廣告主，如此一來，下游的產量(廣告數量或廣告主的產品產量)可能將因此增加。可是下游產量的增加也可能與注意力市場無關，只是產品價格降低、市場風潮等因素所致，所以在判斷對競爭影響時須周延思考。

如果說「任何型態的競爭分析都是由界定相關市場出發」，那是否會因考慮了注意力而會得出不同的競爭分析結果﹖John Newman教授以社群網路結合為例說明不會發生不同的結果：

如上圖，此時主管機關的相關市場有兩個選擇，一是將社群網絡當成賣家，使用者為買家；或是視使用者為賣家，社群網絡為買家。若選擇前者，反競爭效果可被定義為「低品質的社群網路服務」，選擇後者則是「更高的注意力成本」，兩者只是角度的不同，實際結果並無異。

結語

2019年，美國成人總共花了5,140億小時在瀏覽穿插有廣告的內容物(文章、演講、電影等)上，若以每小時13.6美元計，這個注意力市場總值高達7兆美元[15]，如此龐大的市場獲得反托拉斯的青睬也是因USFTC對FB/IG的重新挑戰而起。到底贊不贊同這套理論，見仁見智，但在“競爭只是點擊一下而已”[16](competition is just a click away)的數位經濟時代，這套理論凸顯了“非價格競爭”的重要性。

[1] John M. Newman (2020), “Antitrust in Attention Markets: Objections and Responses”, Santa Clara Law Review, p748-749.

[2] Tim Wu (2019), “Blind Spot: The Attention Economy and the Law”, 82 ANTITRUST L. J.

[3] John M. Newman (2020), “Antitrust in Attention Markets: Definition, Power, Harm”,p7-9.

[4] ibid，p9-11。

[5] 註1，p756。

[6] 註3，p19。

[7] 註2，p788。

[8] ibid。

[9] 註3，p22。

[10] 註2，p777~780。

[11] 註3，p22。

[12] 註3，p27-33。

[13] 例如全美消費者每週花在社群網路上的時間總共約2000分鐘，其中55$花在FB、12.5%花在IG，那FB和IG結合後的市占率就是67.5%。見註2，p28。

[14] 註3，p33-48。

[15] David S. Evans (2020), “The Economics Of Attention Markets”, p2.

[16] Geoffrey A. Manne & Joshua D. Wright, Google and the Limits of Antitrust: The Case Against the Case Against Google, 34 HARV. J. L. & PUB. POL’Y 171, 195 (2011).

公平交易法的處女地―勞動市場

2022-02-21T15:23:00.000+08:00

美商花旗台灣消金業務出售案，終於塵埃落定了。原本只是個單純的金融事業併購，卻因花旗銀行與投標銀行間三年內不得聘僱在職花旗員工的協議，吹皺一池春水，也吹出公平交易法長期忽略的市場―勞動市場。

前言

一般競爭法多關注產品市場，自然地在執法上就較集中在“賣方”，雖然有時也會顧慮到買方，例如在進行水平結合審查時所考慮的“買方抗衡力量”。可是勞動市場雖然也是個“市場”，但卻是被競爭法長期忽視的市場，在台灣尤其是。原因可能是勞工不屬於公平交易法所稱的事業，再者，工會爭取勞工權益的共同行為又為法律賦於勞工的基本權利，而排除公平交易法的適用。可是從競爭法的角度來看勞動市場，聚焦則應放在“事業”，尤其是競爭雇用同一類型勞工的事業，它們是否藉由反競爭的行為影響了勞動市場的價格―工資、產量―就(失)業。

勞動市場競爭的影響[1]

不同於產品市場，此時的買、賣方到了勞動市場就主客易位―賣方是「消費者」(勞方)，買方是「生產者」(資方)，而價格則成了“工資”，產量就成了“就業”。經濟學理論告訴我們，當勞方只有一個或少數幾個雇主(即資方)時，除非勞方有強大的工會支持或本身具有特殊技能，否則勞方的工資往往會低於市場的水準。這種現象就被稱作是“獨(寡)買”(monopsony；oligopsony)[2]，它與產品市場中的“獨賣”(monopoly)互為鏡像(mirror image)。

當消費者在生產者市場沒有選擇時，生產者可以索取高價；同樣地，當勞方在雇主間沒有選擇時，雇主就可以壓低工資。為了提高價格，獨賣者會提供更少的產品/服務，因為產品/服務的獨占就導致了經濟成長的減緩和價格的高漲。利用市場力量來壓低工資的資方也有相類似的作法：雇用較少的工人，這同樣的會導致失業和經濟成長的走低，而且，由於雇主藉由減少雇用來壓低工資，儘管勞動成本下降，但供應的產品/服務之數量可能減少，導致了消費者需支付更高的價格來購買。一個事業可能分別擁有或同時擁有獨賣或獨買的力量，例如外島的馬祖日報，它即獨占了當地的新聞，也同時壟斷了當地的記者。

近年來，有多位的經濟學家利用大量的就業和工資的數據，實證發現勞動市場有集中化的趨向―市場只有一位或少數幾位雇主。

勞動市場集中化的原因

相關的研究及發現如下表：

文獻	發現
José Azar, Ioana Marinescu, & Marshall Steinbaum, “Labor Market Concentration ”, NBER Working Paper, (2017)	1. HHI =3157 2. 集中度與工資呈反向關係(HHI每增加10%，平均工資會下降0.4%~1.05%)
José Azar, Ioana Marinescu, & Marshall Steinbaum, “Concentration in US labor markets: Evidence from online vacancy data”, Labor Economics. (2020)	3. HHI = 4578 4. 60%以上的勞動市場集中度(HHI)超過美國《2010水平結合處理原則》中之高集中度標準(HHI＞2500) 5. 集中度與工資呈反向關係
Elena Prager & Matt Schmitt, “Employer Consolidation and Wages: Evidence From Hospitals”, 111 Am. Econ. Rev. 397, 398 (2021).	1. HHI = 2665 2. 醫院藉由結合取得市場力量使具專業知能的醫護人員工資降低，一般行政人員工資不受影響(因為容易找到非醫院的雇主)

資料來源：自行整理

造成勞動市場集中的原因可能是競爭對手的退出(例如對手經營不善)，也可能是透過事業間的結合來達成，當然也有可能是反競爭行為的結果。2016年美國司法部與聯邦交易委員會共同公佈的“人資專業人員反托拉斯指引”(Antitrust Guidance for Human Resources Professionals)就列出了可能的反競爭行為：

一、固定薪資協議。指的是競爭雇用同一類型勞工的事業，就勞工的工資、福利、津貼、獎金、紅利等條件(特定的標準或某一範圍的標準)達成協議。在美國Anderson v. Shipowners Ass’n, (1926) [3]乙案中，以船東為成員的協會規定了各船東給予船員的薪資並統一船員福利標準，而被法院認定違反了休曼法第一條的規定。

二、互不挖角(no-poaching，no-switching，no-hiring)協議。指事業間合意互不招攬或雇用對方的員工，也不主動挖角對方員工，若對方員工跳槽至另一方時也會及時告知對方。Union Circulation Co., v. FTC (1957)[4] 乙案中，採挨家挨戶(door-to-door)方式推銷期刊訂購的Union Circulation，就因與同業簽訂互不挖角協議而被FTC認定為事屬聯邦交易委員會法第五條之不公平競爭行為。

三、雇用條件資訊的交換。用人事業間直接或藉由第三者分享、交換勞工薪資與就業機會有關以及其他影響競爭的資訊。這些資訊的交換通常是為了達成前二項協議的一種輔助行為。在PAT Cason-Merenda v. VHS Of Michigan, Inc., et al.,( E DMSD 2014)[5]乙案中，底特律地區的醫院就因相互交換各自的護士薪資及福利資訊，使該地區護士薪資停滯不前，而引發護士的集體訴訟，法院最後命令醫院以支付護士總額九千餘萬美金補償而結案。

既然勞動市場集中的原因也可能是事業間結合的結果，倘星展/花旗提出結合申報時，公平會若要關注勞動市場的競爭，在競爭分析上與傳統的分析方法會有何差別呢﹖

考慮勞動市場的結合管制

公平會曾在南國有線電視/高峰有線電視(民92)[6]、好樂迪/錢櫃(民97)[7]、全聯/松青(民105)等結合申報(請)等案中，將就(失)業的問題在「整體經濟利益」向下考量，惟「就業」通常被視為是“非競爭”因素而多不會在結合審查時特別考量。可是若考慮到勞動市場，「就業」就不會再是一個“非競爭”因素了。

目前使用在結合案件的分析工具大致上也可應用在勞動市場的研析上，惟仍須有適度的修改。就以最關鍵的市場界定為例，在界定產品市場時，我們會常問有哪些事業銷售的那些產品可以替代參與結合事業所生產的產品，但到了界定勞動市場時就得改問：有那些工作具有足夠的可替代性，可使參與結合事業之勞工願意且能夠在它們之間轉換。例如參與結合之醫院的護士可以轉向那些替代的雇主﹖是否有替代，考慮的因素有[8]：

一、技能(skills)―兩個工作需要不同的技能，自然就無替代可言。反之則有。

二、勞工的薪資―兩工作間的薪資(含工資、福利、養老金、工作時間…)若差距太大，替代可能性就很小。反之則有。

三、雇主或勞工的偏好―雇主偏好雇用頂大畢業的學生；勞工喜歡大公司不喜歡小公司。

而界定產品市場時常使用的SSNIP的概念，同樣的也可以應用到勞動市場上，Naidu, Posner & Weyi (2018)[9]就提出了SSNDW(small but significant and non-transitory decrease in wage，小而顯著的非暫時性工資下降)測試法來界定勞動市場。可是如果主管機關以損害勞動市場競爭為由對結合案提出質疑時，則可能也會面臨以下的挑戰：結合方以勞動成本的降低(可能是工資減少)為效率的抗辯，此抗辯代表結合後對消費者有利但不利於勞工，主管機關要如何權衡﹖

後記

在實務中，涉及到勞動市場限制競爭行為的案件多屬職業運動產業，例如去年6月美國聯邦最高法院的NCAA v. Alston案即是，較少有針對一般性勞動市場的經驗，但風向改變了。

歐盟執委會副主席Margrethe Vestager就認為結合審查時，工會與競爭總署應有所聯繫，而且參與結合之事業應尊重它們自己國家和歐盟對勞工資訊及諮詢的義務[10]；美國司法部反托拉斯屬代理署長Robert Powers也指出“在幾十年前如果執法者保護勞動市場競爭是很重要的，我相信現在更為重要” (If it was important for enforcers to protect competition in labor markets decades ago—and I believe it was—it is essential now.)[11]；美國聯邦交易委員會在本月17日一致決議阻止羅德島州兩家醫院的合併案，其中結合後可能大大減少相關勞動市場的競爭就是考量因素之一[12]。考慮勞動市場的競爭已是個趨勢，這一個競爭法主管機關過往較少碰觸甚至是個處女地的議題，後進的競爭法主管機關該未雨綢繆了!

[1] 本小節主要參考自Eric Posner (2021), “You Deserve a Bigger Paycheck. Here’s How You Might Get It.”, The New York Times. https://www.nytimes.com/2021/09/23/opinion/antitrust-workers-employers.html.

[2] “獨買”(monopsony)一詞源自於Joan Robinson (1933) The Economics of Imperfect Competition一書。

[3] 272 U.S. 359 (1926).

[4] 241 F.2d 652 (2d Cir. 1957).

[5] Case No. 06-15601, US DISTRICT COURT EASTERN DISTRICT OF MICHIGAN SOUTHERN DIVISION.

[6] 公結字第092004號。

[7] 公結字第097002 號

[8] 以下內容主要參考自Oxera (2019), “Labour markets: a blind spot for merger control?”；Carl Shapiro (2019), “Protecting Competition in the American Economy: Merger Control, Tech Titans, Labor Markets”, JEP, Vol. 33, No3.

[9] Naidu, S., Posner, E.A. & Weyi, G. (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, 132.

[10] EC (2019), “Statement by Commissioner Vestager at ITRE Committee”, Announcement, 9 July.

[11] https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-general-richard-powers-antitrust-division-delivers-remarks.

[12] https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2022/02/ftc-rhode-island-attorney-general-step-block-merger-rhode-islands.

30th Anniversary to Taiwan Fair Trade Commission

2022-01-27T10:46:00.002+08:00

只有兩家廠商≠不競爭

2021-12-20T18:28:00.007+08:00

大一經濟學原理告訴我們，廠商數愈多的市場競爭愈激烈，競爭法的執行就深受此思維的影響，可是廠商數少的市場就一定不競爭嗎﹖

前言

數位經濟發展的結果會趨向於獨寡占的市場已是個不爭的事實，也就是說，市場往往是以一、兩家擁有高市場占有率的廠商呈現，GAFAM就是顯例。解釋這種現象的原因不難，答案就是網路效果、規模經濟和其他導致贏家通吃的參進障礙。這是各國行政部門決策圈普遍接受的看法，這也就造就了歐盟《數位紀元的競爭政策》(Competition Policy for the digital era)、英國《解開數位競爭》(Unlocking Digital Competition)、澳洲《數位廣告服務調查》(Digital Advertising Services Inquire)的出台，以及合理化了歐盟“數位市場法”、美國“創新和線上選擇法”(American Innovation and Choice Online Act)等對數位平台進行事前管制立法的理由。

可是網路效果等是否是解釋市場為何如此的唯一理由﹖我們有沒有可能忽視了另一種解釋的可能，而這種解釋可減弱對目前數位市場結構批評的非難性。就讓我們從經濟學中的“Bertrand悖論”(Bertrand Paradox)談起。

Bertrand悖論

簡單的說，Bertrand悖論是指雙占(duopoly)市場也可以產生與完全競爭市場相同的結果(即P=MC)，首創者就是著名的法國數學家Joseph Bertrand。1883年，Bertrand對當時法國著名的經濟學家A. Cournot的論點―從事數量競爭的雙占市場會導致P＞MC，提出了批判。他認為整個競爭的過程應該是價格的競爭而不是數量的競爭，在價格競爭的驅動下雙占競爭的結果會導致邊際成本定價，而可創造出柏拉圖最適境界(Pareto optimality)。

提出Bertrand悖論並不是表示Bertrand有關雙占的預測一定會在現實世界中出現，相反地，我們應該重視的是Bertrand推理的開創性―市場結構並不是競爭結果的唯一決定因素。而在1980年代，另一位著名的經濟學家William Baumol之可競爭市場理論(the contestable market theory)更將Bertrand悖論往前的推進一步。

可競爭的市場

1982年，三位著名的產業經濟學者William Baumol、John Panzar和Robert Willig合寫了《Contestable Markets and the Theory of Industry Structure》一書，提出了一個試圖將完全競爭觀念予以一般化的創新架構。William Baumol等指出在市場參進障礙很低的情況下，潛在競爭者可採「打了就跑」(hit and run)的策略與既存廠商競爭，致使是寡占或獨占的市場也能產生與完全競爭市場相同的結果。

這不僅是對傳統“結構―行為―績效”分析模式的一種挑戰，也是“產業組織理論中的一種起義”(an uprising in the theory of industry structure)、“產業組織的新理論”(a new theory of industrial organization)[1]。它同時也影響了競爭政策的擬定與執行，例如美國1982年結合處理原則就提到：「如果市場參進很容易的話，既存的廠商就無法在任何長時間內成功的提高價格，司法部就不會去挑戰這樣的結合。」[2](if entry into a market is so easy that existing competitors could not succeed in raising price for any significant period of time, the Department is unlikely to challenge mergers in that market.)、1992年水平結合處理原則提出「沉沒成本」的概念，以做為潛在競爭者係屬「未必進入市場者(uncommitted entrant)」或「確定市場進入者(committed entrant)」之區別依據。公平交易法施行細則第三條在認定獨占事業應審酌事項中亦考慮了潛在競爭的觀念，即第一項第四款：「他事業加入相關市場有無不易克服之困難。」，而“公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則”第9點第3目就規定水平結合限制競爭效果的考量因素―參進程度：包含潛在競爭者參進之可能性與及時性，及是否能對於市場內既有業者形成競爭壓力。

美國第九巡迴法院在United States v. Syufy Enterprises, (9^th Cir. 1990)^{^[3]}乙案中指出：「…判斷獨占力時，不是看市占率，而是要看是否具有維持高市占率的能力。」，另在Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp. (9^th Cir. 1993)^{^[4]}案中，儘管被告在保齡球特定地理市場占有百分之百的市占率，但因原告無法提出該市場上存有很高的參進障礙以及其他足可證明被告長期保持獨占地位的證明，原告因此敗訴，第九巡迴法院在該案判決中亦指出：「高市占率雖可證明獨占力的存在，但若是在一個參進障礙很低的市場以及不能證明被告有控制價格或排除競爭能力的情況下，高市占率就不具證明力。」美國第六巡迴法院在American Council of Certified Podiatric Physicians & Surgeons v. American Board of Podiatric Surgery (6^th Cir. 1999)^{^[5]}乙案也提到：「市場占有率只是判斷是否存在獨占力的起始點，不能因為擁有具控制力的市場占有率而認為具有獨占力。」微軟公司在個人電腦作業系統市場市占率超過90%且持續十餘年，但法院是運用參進障礙理論，非市占率高低，來證明因為有顯著參進障礙的存在方創造了微軟的壟斷利潤^{^[6]}。

而民國95年11月公平會在處理YAHOO！奇摩拍賣網站收取交易手續費案時就指出，雅虎公司於國內網路拍賣市場之市場占有率為69.4％，且總營收亦超過10億元，似已合致獨占事業之認定範圍，然因賣家可快速轉換至其他拍賣網站，且其轉換成本亦低，YAHOO!奇摩拍賣網站商品總刊登件數亦因手續費的收取而有相當比例的下降，縱使國內網路拍賣市場屬寡占市場形態，其仍須面臨其他拍賣網站與電子商城等平台之激烈競爭，顯然的，雅虎公司於國內網路拍賣市場，既非處於無競爭狀態，亦不具排除競爭之能力。

綜上論陳，市場結構並不是市場競爭與否的主要驅動力，也就是說，眾多的競爭者只是競爭定價的充分非必要的條件。當存在參進威脅時，既使擁有100%市占率的獨占者，也無法利用其市場力將價格提高至競爭水準之上。

若將以上觀念來看待數位平台的發展，有理由相信競爭會導致市場更多而不是更少的集中。

數位市場的可競爭性

事實上，Bertrand和Baumol的見解有助於我們對當前數位平台的反托拉斯爭辯的釐清，而且數位平台市場可能比一般人所認為的更競爭。

首先是對大多數平台而言，消費者的轉換成本很低，因為只要記住幾個直觀的滑動動作，例如：搜尋引擎Google轉Yahoo或Bing，而且很難想像一個嫻熟網路叫車的消費者，網路訂餐對他會是一件難事。這些極低的轉換成本就造就了消費者的“多宿”(multi-homing)―加入臉書並不需要關閉Line的帳戶。在加入新平台幾乎沒有任何機會成本下，數位平台市場會不競爭﹖

再者，數位平台幾乎沒有產能的限制，也就是說它可快速的擴充容量來滿足消費者的需求，最明顯的例子就是Zoom。Zoom在2020年初因Covid-19而崛起，從年初的1,000萬日活躍用戶到同年4月下旬的3億多，Zoom並沒有因為用戶的暴增30倍而無法滿足新的需求，而且它的服務提供無須拒絕用戶、降低通話品質或大幅提高價格。這種近乎Bertrand的競爭模式，何有無競爭之有﹖!

後記

當然，以上的解釋並不是在證明現在的數位平台市場是完全競爭的，主要的用意是要告訴許多人以下的看法是可能是錯誤的：「數位平台市場的集中是由網路效果、規模經濟等效果所驅動而成」，因為經營的有效率或是市場參進障礙也可能會造就市場的獨寡占。所以，重要的不是數位平台市場是否集中，而是它們是否“可”競爭﹖

因為技術創新或商業創新，使得數位時代的動態競爭更勝以往，“贏家”、“輸家”往往就在一念之間，所以數位經濟市場理應是一個可競爭的市場，一個硬幣兩面的獨占和競爭是隨時可以在市場中出現，然事實恐非我們想像的那麼美好，因為競爭不是完美的，創新是需要引導的，市場力量也是要被監督的，因此我們應該在自由放任和大力干預之間，找到一個中間的地帶――競爭法主管機關的介入應是以促進市場可競爭性為原則。亦即，主管機關應把重心放在如何消除妨礙可競爭性、損害競爭效率的各種參進障礙上，讓市場外的潛在競爭者能隨時對市場內廠商的「不法意圖」產生制約，即便市場內只有一家廠商，也可以形成競爭價格；另外，執法者也應從那些新參進者成功驅逐現存廠商的市場中獲取經驗，這些市場特徵和競爭會使得參進成為一種可能。

[1] William Baumol, “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure, “ AER 72 (1982):1-15.

[2] 第15段。

[3] 903 F.2d 659.

[4] 6 F. 3d 1422.

[5] 185 F. 3d 606, 623.

[6] 84 F. Supp. 2d at 19-24.

NCAA運動員報酬與競爭法也有關係

2021-10-22T15:56:00.005+08:00

今年6月21日美國聯邦最高法院在NCAA v. Alston案中裁決NCAA對學生運動員補償和福利的限制違反了休曼法第一條的規定。

前言

在1910年改組成立的美國全國大學體育協會(National Collegiate Athletic Association，NCAA)，是一個由1,100家美、加大學所組成的體育組織，負責安排每年美、加各大學間的體育賽事――籃球、棒球和美式足球，並且會給於學生運動員(student-athlete)相關的資助。會員分為三個等級――DI、DII、DIII，其中以DI為最高等級且亦最受球迷歡迎，D1和DII的學校會員會提供體育獎學金給予優秀的高中運動員，D3則無。而由於美式足球運動的風行程度以及校隊數量最為龐大，DI下又再設有「美式足球杯分區」(Football Bowl Subdivision，FBS)和「美式足球冠軍賽分區」(Football Championship Subdivision，FCS)，FBS球隊實力較 FCS為強，所以儘管在FCS分區內的學校中打得不錯的球員，通常還是會被球探打折他的球員價值。

NCAA每年從運動賽事中獲得了不少的收益，例如“瘋狂三月籃球賽”(March Madness)轉播權年收入為11億美金、FBS足球賽的轉播權利金每年亦約有4.7億美元，但收入的80%給了行政人員(例如NCAA主席年薪400萬美金、頂尖DI球隊教練年薪則高達1,100萬美元)，賣命的學生運動員只能分享剩下的20%，無法獲得相對等的報酬。這就引來了西維吉尼亞州美式足球員Shawne Alston與其他多名現任和前任學生運動員向加州地區法院提起集體訴訟，指控NCAA“當前相關聯的一套NCAA規定，限制了學生運動員以運動服務可換得的補償金”(current, interconnected set NCAA rules that limit the compensation they may receive in exchange for their athletic services.)，根據這些規定，學生運動員每年可獲得的“學術或畢業”(academic and graduation)成就的最高補償金為 5,980 美元，這些限制違反了休曼法第一條的規定。從地區法院、巡迴上訴法院到聯邦最高法院，NCAA連吃敗仗。

法院的判決

地區法院認為休曼法第一條“交易的限制”(restraint of trade)應被解讀為是“過度限制”(undue restraint)，因此就以合理原則來評估NCAA的規定是否是一種“過度限制”。首先，法院將相關市場界定為“第一級籃球和FBS足球的市場”(markets for DI basketball and FBS football)，結果發現NCAA在相關市場中沒有“具有可行性的替代物”(viable substitutions)。法院進一步指出，學校間對招募學生運動員雖然競爭激烈，但NCAA卻是利用了其獨買的力量(monopsony power)“人為地限制了給予招募人員的報酬”(cap artificially the compensation offered to recruits)，它有能力將學生運動員的工資壓低至競爭水平以下，從而限制學生運動員的勞動力數量，而有反競爭的效果。

對於法院的指控，NCAA也提出了反駁。NCAA認為這些規定的限制是有助於提高大學體育的產出並可保持各球隊間競爭的平衡，並強調該等規定保存了“業餘主義”(amateurism)――是在提供一項獨特的產品(unique product)能與職業運動區別，可擴大消費者的選擇。NCAA更進一步地引用了最高法院NCAA v. Board of Regents of Univ. of Okla., (1984)的判決，在該案中最高法院指出NCAA在維護大學體育的業餘傳統方面發揮了關鍵的作用，NCAA必須有“足夠的空間”(ample latitude)來扮演這樣的角色，“不應使用反托拉斯法對廣泛合理的市場限制進行邊際調整”(may not use antitrust laws to make marginal adjustments to broadly reasonable market restraints.)，藉以豁免休曼法的規範。

對於NCAA的反駁，地區法院認為被告並沒有提出具體證據可擴大消費者的選擇，而且 NCAA的“業餘主義”已逐年穩定的改變，因此在2019年3月裁決禁止NCAA執行以下的規定――限制學校會員可能向學生運動員提供的與教育有關之福利(education-related benefits)，例如提供研究和職業獎學金；但允許NCAA可以將體育獎學金限制在出勤的全部費用內(full cost of attendance)以及與教育無關的補償金和福利。第九巡迴法院亦認可了地區法院的判決，並認為如此“可以防止對學生運動員的反競爭傷害，又可達到保持大學體育普及的促進競爭目的”(that both prevents anticompetitive harm to Student-Athletes while serving the procompetitive purpose of preserving the popularity of college sports.)。

最高法院亦是以“合理原則”來認定“地區法院的禁令符合了既有的反托拉斯原則”，重點：

一、NCAA在“第一級籃球和FBS足球的市場”中享有“近乎完全的行使獨占力之支配地位”(near complete dominance of, and exercises monopoly power in, the relevant market)，有能力“以任何方式及在任何時間限制學生運動員的補償金，而不會因此有降低其在市場主導地位的風險”。

二、NCAA 擔心禁令會導致其業務的“微觀管理”(micromanagement)，但最高法院指出，該禁令僅適用於NCAA“限制學校會員可能提供給學生運動員的教育相關利益”的規定上，放寬這些限制不會“模糊大學和職業體育之間的區別”，並且 NCAA可以藉由比現行規定限制更小的方式來實現“相同的促進競爭的好處”(same procompetitive benefits)。

三、最高法院也認為禁令也給NCAA留下了“相當大的迴旋空間”(considerable leeway)，可自行制定與教育有關之福利的定義，讓成員學校“可以自由地施加他們選擇的任何規定”(free to impose whatever rules they choose)，NCAA可以繼續對學業成績的現金獎勵進行限制，但前提是這些限制不能低於目前的運動成績現金獎勵(即5,980美元)。

後記

最高法院的判決書是由Neil Gorsuch大法官所主筆，另一位大法官Brett Kavanaugh則出具了一份獨立意見書，寫到：「固定勞動價格的就是固定勞動價格。固定勞動價格通常是一個教科書式的反壟斷問題，因為它消滅了自由市場，否則個人可以為他們的工作獲得公平的報酬。」這與判決書主文中：「法官必須意識到在提高消費者福利方面，市場往往比司法權還有效。」(Judges must remain aware that markets are often more effective than the heavy hand of judicial power when it comes to enhancing consumer welfare. ) 相互應，另Kavanaugh大法官亦點出以下三個問題：

一、本案審查僅限NCAA目前的規定之限制，並沒有解決補償金規定的合法性；

二、可確定未來在應以合理原則來分析此類的規定；

三、NCAA必須為其其餘的補償金規定提供可有效促進競爭的理由，但看不出有這樣理由的可能性。

對於本案的後續發展，賓州大學教授 Herbert Hovenkamp教授則認為本案的裁決並沒有為各大學爭取學生運動員打開大門，他預測未來的幾年NCAA的限制規定將面臨更多的挑戰，且有機會成為職業運動才有的那種競爭模式。

隱私與競爭

2021-07-22T16:53:00.002+08:00

隱私與競爭本是兩條不相交的平行線，卻因為數位經濟時代的來臨，使得不相干的兩個領域迸出了火花。

隱私與競爭的互動

隱私和競爭本是兩個涇渭分明的議題，但當消費者以其個人數據(personal data)做為使用平台(例如搜索引擎、交友社群等)所支付的「價格」，惟卻無法意識到數據已為平台業者蒐集、分析進行牟利之後，隱私和競爭就產生了交集。宏觀而言，隱私法規與競爭法有著共同的目標，都可解決以下的問題[1]：

一、個人的福祉(welfare of individual)

維護消費者利益是競爭法立法的宗旨，當消費者利益受到維護後，構成消費者的「個人」之福祉自然的就受到保障；同樣地，保護主體為自然人(即個人)的隱私法規，在個人權益獲得保護後，消費者的利益亦得因此提升。由此觀之，兩部法律有著殊途同歸的地方――隱私法規是由個人步入消費者，競爭法則是由消費者回到個人。

其實人們並非願意以個人數據來換取便利，只是因為沒有選擇的權力。雖然隱私法規為個人提供了起碼的權益保護，但競爭的強化卻可增加消費者的選擇，促使隱私成為一種競爭的優勢。以標榜不會追蹤使用者也不會有客製化搜尋結果來凸顯與Google不同的另一搜索引擎DuckDuckGo[2]，就因其在隱私競爭上的優勢而獲得歐盟執委會副主席Margrethe Vestager女士的青睬即是一例[3]。

二、力量的不對稱(power asymmetries)

競爭法是以制衡大企業的市場力量來保護消費者的利益，此觀點不言自明；而隱私法規則提供了確保數據處理上合法性的法律架構，使得個人可以隨時行使對抗大企業的權力。兩者提供的保護是相輔相成的，因為個人對自己個資之控制力不足時，就可能會導致事業市場力的增加，市場力的增加又會使得事業進一步得以對個人施以不公平的資料蒐集、處理的條件。

隱私法規與競爭法看起來是相輔相成，但也可能相互衝突，因為保障了隱私或將因此導致競爭的減損，促進了競爭抑或會失去對隱私的保護。Unroll.me是一家電子郵件管理公司，它為Gmail用戶提供了一個整理電子郵件的工具，以幫助用戶取消不必要的郵件，減少收件夾的混亂，但條件是用戶要同意Unroll.me有用戶電子郵件的造訪(access)權，便於其母公司Slice(一家市場研究公司)的運用。Google後來切斷了Unroll.me等第三方對Gmail數據的造訪權，表面上是一項有利隱私的舉措，惟也因此阻止了第三方在Gmail上建構有用的應用程式，致使Google擁有了造訪用戶數據的獨占權，這保護了隱私﹖或許是，但對競爭有好處﹖那就不是了。[4]

另外，或有倡議以“數據可攜性”(data portability) 來促進平台間隱私保護的競爭。理由在於在缺乏可攜性的情形下，消費者會猶豫是否切換到其他競爭的平台，因為這意味著他們的數據將留在舊有的平台中；可是在數據可攜後，會鼓勵消費者轉向新的平台，從而推動新的參進者以及數位的競爭。可是在“大者恆大，強者恆強”的間接網路效果下，鑒於大型平台業者可提供更多元服務的考量，消費者可能會有相反的選擇――從新進平台向現有大型平台移動，如此一來，數據的可攜反而是更加鞏固了獨占，而不是促進競爭。[5]

國外的經驗

或許是尚無共識，長久以來“隱私”都不在競爭法主管機關執法的射程範圍之內，雖有不同聲音的出現，但主管機關大多保守因應，至多也只是停留在政策性的宣示尚未化為實際行動將“隱私”納入個案審查的對象。這可由大西洋兩岸競爭法執法者在相關結合案件的意見中窺得一二(如表1)：

表1 隱私相關之競爭個案

個案	美國	歐盟
Asnef/Equifax(2006)		ECJ 任何可能與個人數據敏感性相關的問題都不是競爭法的問題，它們可根據有關數據保護的規定來解決。
Google/DoubleClick(2008)	FTC FTC並非是隱私權的主管機關，無權審查與反托拉斯無關的事項。 P. J. Harbour委員不同意見書若未能施以附加條件，不僅對競爭而且連消費者的隱私都無法獲得適當的處理。	執委會隱私權不在競爭法考慮的範圍之內。
Facebook/WhatsApp(2014)	FTC 消費者保護局局長致函臉書，籲請持續落實WhatsApp對消費者隱私權保護的承諾。	執委會因交易而導致臉書控制的數據更加集中而引起的任何與隱私相關的問題，都不屬於歐盟競爭法的範圍，而是屬於數據保護法規的範圍。
Microsoft/LinkedIn(2016)		執委會 1.附條件通過，其中包括競爭對手有權使用儲存在Microsoft Cloud中的數據。 2.數據隱私是競爭的重要參數。
Apple/Shazam(2018)		執委會數據是數位經濟的關鍵，因此必須小心地審視本結合案。
Google/Fitbit(2020)		Margrethe Vestager 可以批准本案，因為…這些承諾將決定Google如何使用為廣告目的蒐集之數據、如何保障彼此競爭的可穿戴裝置與Android間之互操作性，以及用戶如何選擇繼續共享健康及健身的數據。

資料來源：註1、各案件決定書及新聞稿。

可是在2016年由德、法兩國競爭法主管機關所共同發布的《競爭法與數據》(Competition Law and Data)報告中：「如果現存事業藉由明顯違反數據保護法蒐集數據，並且數據的蒐集與事業的市場地位之間存在有強烈的相互作用，則隱私的減少也可能會是濫用控制的問題。」[6](…reductions in privacy could also be a matter of abuse control, if an incumbent collects data by clearly breaching data protection law and if there is a strong interplay between the data collection and the undertaking’s market position.)的一段話，似乎預告了2019年德國卡特爾署以Facebook違反GDPR規定事屬搾取濫用(exploitative abuse)優勢市場地位乙案的來臨。這是至今全世界唯一以“隱私”當作是否違反競爭法關鍵要素的個案，自然地，也觸發了極大的爭論[7]。

公平會的處理

公平會則是在2019年底到隔年4月審理三宗事業合資新設純網路銀行申報結合案時[8]，首度碰觸到了隱私權的問題，只是該會把個資的保護視為是一種非價格的競爭，將個資保護的「品質」當作是一項競爭的參數，也就是說，公平會關心的是事業結合後是否會降低「以隱私為基礎的競爭」(privacy-based competition)，用白話一點講，就是事業對隱私保護的條件是否會因結合而降低。這也是截至目前為止，公平會唯三同時考慮到隱私與競爭互動的個案。

問題的產生

簡單地說，競爭的好處就是更低的價格、更好的產品/服務、更廣泛的選擇和更高的效率。是以，競爭的參數就包括有價格、數量、品質、選擇和創新。換句話說，競爭包括了價格和非價格兩類參數，而品質則屬非價格的關鍵面相，這個面相當然也包括了隱私的保護，自然地，隱私就可被視為是非價格競爭的參數。

惟將隱私保護的「品質」當作是競爭的參數時，就會發生很棘手的衡量(measurement)問題，因為衡量「品質」的本身就很棘手。因此，對於某特定產品給於精確的品質界定在競爭評估中是一項複雜的任務，OECD認為這牽涉到了[9]：(一)、有助於客戶認知品質的主觀特徵為何﹖而且品質的認知往往是基於數個特徵的組合而非單一特徵所能決定；(二)、品質的多元性；(三)越來越受關注的非價格競爭。以汽車為例：客戶在評估品質時可能會考慮的變量很多且複雜，範圍從速度、排放標準、加速度和耗能到零件等。

另外，「非價格競爭」能否促發隱私保護的競爭，Stucke & Grunes認為這取決於消費者能否於交易決定之初正確評估競爭平台對隱私權保護的優劣，當消費者無法事先掌握被取用的數據類型、範圍與程度，以及後續的利用方式等資訊時，就可能無從就使用特定平台散布數據之利益與成本進行評估，此一事先評估平台品質的侷限，可能使競爭的結果出現隱私保障不升反降的「失能均衡」(dysfunctional equilibrium)。[10]

綜上論陳，如何衡量甚至量化隱私保護的「品質」是競爭法主管機關面臨的問題；另外，競爭法要如何與隱私保護法規甚至是消費者保護法分工合作，競爭法要扮演「開路先鋒」還是「後勤支援」的角色，也是競爭法主管機關在介入隱私保護議題時事先要思考清楚的問題。

[1] 參考自Maria Wasastjerna, Competition, Data and Privacy in the Digital Economy, Wolters Kluwer, 139-141 (2020).

[2] 2011年DuckDuckGo因在舊金山架設了一塊寫有「Google會跟蹤你，我們不會」(Google tracks you, we don’t.)的廣告牌，而獲得關注。

[3] http://www.wired.co.uk/article/who-is-margrethe-vestager (最後瀏覽日期：2021年7月19日).

[4] Noah Joshua Phillips, “Should We Block This Merger? Some Thoughts on Converging Antitrust

and Privacy”, speech at The Center for Internet and Society Stanford Law School January 30, 2020.

[5] 參考自Erika M. Douglas, “The New Antitrust/Data Privacy Law Interface”, THE YALE LAW JOURNAL FORUM, 656-657 (2021).

[6] Bundeskartellamt & Autorité de la concurrence, “Competition Law and Data”, 25 (2016).

[7]除了杜賽爾道夫高等法院質疑卡特爾署是競爭法主管機關而不是隱私權保護機關外，最主要就是Facebook搾取行為的認定。歐盟運作法(TFEU)第102條所認定的剝削濫用為“直接施加不公平的購買或銷售價格或其他不公平的交易條件”，這通常被解釋為獨占事業不得強加濫用契約條款和收取“超額價格”(excessive prices)，從而導致消費者福利的損失。但是Facebook這類的社群網站並沒有提供任何的貨幣支付，只是藉由以個人數據的形式來“交易”用戶的一些隱私。事實上，在德、法的《競爭法與數據》的報告中就承認：「到目前為止，競爭法主管機關將剝削行為主要理解為是反對超額定價的工具。」 (So far, competition authorities understood exploitative conduct mostly as an instrument against excessive pricing.)；Margrethe Vestager女士亦表示，Facebook的取得及使用個資行為是隱私問題而非競爭問題，卡特爾署的處分係基於德國競爭法所為，在歐盟層級上，這個問題應該交由GDPR處理。是以，若謂卡特爾署的認定方法是與眾不同的(novel)並不為過。

[8] 第01467次(108年12月)、第01486委員會議(109年4月)。

[9] 參考自OECD, “The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis”, 78-79, 2013.

[10] 轉引自陳志民, “大數據與市場力濫用行為初探”, 公平交易季刊, 第26卷第3期, 頁23-24 (2018).

讓每一個人都有疫苗可打~~一位經濟學家的建議

2021-06-20T11:13:00.004+08:00

這一個月來國內各界為了新冠肺炎疫苗施打順序爭論不已，有公衛學者的意見，亦有法律學者的看法，但卻不見經濟學者的建議，殊實可惜!那經濟學家的建議會是甚麼呢?

這是一篇登載於去(2020)年12月9日紐約時報名為《讓每一個人都有疫苗可打，藉由“輕推”和慈善拍賣》(Getting Everyone Vaccinated, With ‘Nudges’ and Charity Auctions)[1]的文章，作者是以研究行為經濟學著稱並因此獲得2017年諾貝爾經濟學獎的Richard H. Thaler教授，他還在今年二月做了內文的修正。謹全文翻譯如下:

好消息是，來自莫德納和輝瑞的安全有效的疫苗似乎很快就會問世，而且很可能會有更多的疫苗緊隨其後。

壞消息是一種常見的組合：手頭沒有足夠的疫苗來滿足一開始的需求，但也需要催促每個人都要接種疫苗。

我有一些建議：一種不尋常的慈善拍賣、一些技術和一些輕推(nudges)可以提供幫助。

誰先打？

如何分配美國在 12 月和 1 月可能將有的大約2000萬（兩劑）疫苗，這是個急需解決的問題，儘管各州有最後的決定權，但CDC的一個小組建議先分配給兩種人:第一類是第一線的醫護人員、第二類是長照機構的住民，那裡發生了不成比例的 Covid-19 死亡事件。

這些族群是應該先打的，但許多其他族群也值得高度重視。其中包括教師、食品工人、患有合併症的人和65歲以上的人。困境在於，可能有多達 1.4 億人屬於其中一種或多種類別，即使一切順利，在春天到來之前他們都可以接種疫苗。鑒於在大流行初期供應鏈難以滿足對麵粉和紙巾等普通商品的需求，疫苗的分發並不容易.

所有這些都意味著需求將在相當長一段時間內超過供應。

經濟理論提供了處理短缺的標準方法。基本上就是：讓市場發揮作用。這意味著那些願意支付最高價錢的人首先獲得疫苗。

聰明的是，政策制定者並沒有遵循這條路線。護士、其他第一線線工作人員和大多數長照機構的住民都無法在與億萬富翁的競標中獲勝。而且，很清楚的是，他們不應該這樣做！

然而，在第一批2000萬人接種疫苗後，誰在第二輪疫苗中獲得優先權方面，價格可能發揮著很小但有用的作用。

到那時，也許是今年冬天早些時候，假設一小部分疫苗在慈善拍賣的情況下出售。

誰會是得標者？非常富有的人和高科技公司可能會滿足部分需求，以及僱用職業運動員和藝人等的企業。

試想一下，賽季將在聖誕節前後開始的NBA願意支付多少費用來確保其球員或工作人員都不會被感染！渴望重返工作崗位的好萊塢製片廠和電視製作公司也是如此。

將寶貴的疫苗出售給運動員和藝人、對沖基金巨頭和高科技億萬富翁可能會讓你覺得完全不道德，加劇了這種疾病已經造成的不平等。但在你認為這個想法太離譜之前，讓我提出三點說明。

首先，慈善拍賣的真正目的是將錢從富人重新分配給窮人。把它想像成一種自願的財富稅(voluntary wealth tax)。這筆錢可用於幫助在大流行中受害最深的人：那些失去工作、面臨驅逐、健康永久受損、面臨各種嚴重困難的人。

根據價格和數量，可以籌集數十億美元用於幫助最需要的人。羅賓漢行動了(Robin Hood in Action)！

第二，實事求是。這種合法市場的替代品幾乎可以肯定是早期疫苗接種的黑色或灰色市場，這可以藉由乘坐飛機前往另一個國家或藉由企業中介獲得。正如紐約大學的生物倫理學家亞瑟·卡普蘭 (Arthur Caplan) 所說：“任何被視為拯救生命、保護生命且供不應求的東西都會創造黑市。”

財力雄厚的體育聯盟已經設法進行了日常的快篩。如果有錢有勢的人無論如何都要找到一種方法來越過界限，為什麼不確保為了賄賂而支付的款項能用於正當的方面呢？

第三，慈善拍賣讓人感覺不對的一個原因是它使通常不透明的東西變得透明：每個社會中的有錢有勢的人都設法以一種或另一種方式獲得優質的醫療保健。這是不道德的嗎？也許是。但不能天真地假裝它不會發生。如果讓這種天真無知阻止將急需的錢從富人轉移到窮人，那將是一種恥辱。以其他方式使同樣事情發生的“催促者”(facilitators)是否更值得？

更重要的是，根據定義，名人是公眾影響者(public influencers)。如果他們為獲得疫苗而支付令人瞠目結舌的費用，他們就可以說服成千上萬的人尋求接種。

輕推可以更接近群體免疫

在某個時候，主要的政策注意力將從決定誰先接種，轉向搞清楚如何推動不情願的人去接種疫苗——不是一針，而是兩針，這對於疫苗正常發揮作用是必要的。

可以做些什麼來獲得盡可能的廣泛參與？三個字：簡單點(make it easy)！

這意味著使第一劑注射的過程順利。不用排長隊！然後，在人們接種疫苗時，立即安排他們的第二次注射，並敦促他們定訂具體的計劃。接下來，向他們發送電子提醒。這些方法都得到了很好的證明。

為了普遍推廣冠狀病毒疫苗接種，我還建議向已接種疫苗的人提供津貼，這也有助於加速經濟復甦。

在適當的時候，給接種過兩次疫苗的人一份 Covid-19“健康護照”，證明已完成疫苗接種。理想情況下，它應該是電子式的，存儲在手機或信用卡上。

除了疫苗確認之外，它還需要包括聯繫的資訊和帶照片的身份證件，以便可靠地用於飛機、餐廳、酒吧、音樂會、學校和大學校園的入場資格。（聯繫資訊對於在可能出現健康問題的情況下，追踪人們以及是否需要加強注射至關重要。它必須是全國性的，因為人們會四處走動。）

這個概念在由英國前首相布萊爾(Tony Blair)領導的研究機構所發布的一份報告中得到了推薦。該報告聲稱，英超聯盟已經在討論要求下賽季進入足球場時需要這種護照。

然而不幸的是，美國現有的聯邦計劃僅向接種疫苗的人提供紙質文件，這是一種明顯的 20 世紀方法，不能滿足公共衛生需求，而且很容易被偽造。

有一個更好的選擇。在解決隱私問題的情況下，使健康護照可靠、安全地工作，需要一些技術、法律專業知識和政治意願，但所有這些都是可能的。畢竟，許多州已經計劃將美國的駕照升級為採用類似技術的所謂的Real ID，但 Covid-19 推遲了該計劃。與真實身份證不同，健康護照需要提供給所有人，包括非法證移民和兒童，因為每個人都需要接種疫苗。

各州和聯邦機構應合作實現這一目標。以極快的速度(at warp speed)？

[1] https://www.nytimes.com/2020/12/09/business/coronavirus-vaccination-auctions-celebrities.html

‘輕推”(nudge) 這個理論最著名的例子之一，是在阿姆斯特丹機場的小便池底部貼一張蒼蠅形狀的貼紙，使用者會無意間專心瞄準貼紙試圖消滅蒼蠅，因此出現令人意外的效果，有放貼紙的小便池尿液溢出減少80%。

數位經濟下的“最優惠條款”(MFNs) ―兼談衍生出之公平法適用的盲點

2021-06-11T16:13:00.005+08:00

在寫「“最優惠條款”未必優惠」一文時數位經濟尚在萌芽的階段，八年多的時間過去了，隨著資通訊產業的發展，數位經濟御風而起，對“最優惠條款” (most-favored-nation clauses，MFNs)會因此有不同的風貌嗎﹖

前言

在2010年1月iPad誕生之前，Amazon夾其Kindle閱讀器之優勢洗捲了近九成的電子書零售市場，Amazon在獲得出版商的批發價後，常採行低於實體書的零售定價策略―$9.99或更低來銷售電子書，期使帶動Kindle銷售的增加來彌補低價策略的損失，如此一來恐將侵蝕實體書的獲利，世界主要的出版商們對此“霸凌”的行為可說是敢怒不敢言。

但在iPad誕生的當天，主要出版商就與Apple簽訂了代理協議，允許出版商自行訂定零售價格―$14.99或其他，Apple從中收取零售價格30%的佣金，但條件是必須簽訂MFNs條款，倘出版商以較低的價格提供給其他電子書賣家，出版商就必須降低其在Apple iBookstore的零售價直到與競爭對手相同或更優。基於獲利的考量，出版商樂於加入Apple體系，如此的改變卻造成了市場零售價格趨於一致。

2012年4月，美國司法部以全球五大圖書出版商與Apple圖謀操控電子書價格，違法休曼法第一條而向法院提起訴訟，五大圖書出版商先後與司法部達成和解支付1.66億美金的罰款，Apple選擇了以訴訟解決，2013年7月，地區法院裁定Apple賠償4.5億美金，Apple不服上訴第二巡迴上訴法院，獲判決維持地區法院裁定，Apple續上訴；最後在聯邦最高法院做出拒絕受理該上訴案後，Apple於2016年支付罰款後落幕。

這個著名的Apple電子書案，所涉及的就是MFNs，這個借自世界貿易組織(WTO)規則的名詞，早已被運用於一般的商業協定之中。只是到了數位經濟時代的今天，MFNs會有不同的風貌呈現嗎﹖

數位經濟下MFNs的運作模式

在傳統經濟下，MFNs條款一般是供給者向消費者保證售價最優惠，例如過去常見的「買貴退差價」、「天天破盤價」即是。但在以雙邊平台為特徵的數位經濟時代，供給者多是透過中間的平台業者銷售商品或服務，線上訂房網站(例如Booking.com、Agoda等)或線上旅行社(online travel agency，OTA)就是顯例，平台業者一方面需要大量的供給者，另一方面又需要大量的消費者，不管少了哪一方用戶群，中間的平台業者都無法生存。此時訂房網站若能由飯店方獲得MFNs的保證(其中可能尚包括飯店不會在自己網站提供給消費者更優惠的交易條件)，當可吸引大量消費者的“上車”，在間接網路效果的驅使下，又可吸引另一方更多飯店業者的加入。

這看似三贏(飯店業者和平台業者可因房間販售數量增加而獲益、消費者以最優惠價格購得房間)的安排，事實上，消費者可能是最後的輸家，這就引來了競爭法主管機關對MFNs的關切。若能瞭解MFNs的運作模式，或可更能確切地瞭解主管機關的關切重點。

　　　MFNs的運作模式：

　一、批發模式(wholesale model)

此時的OTA就像是一個零售商，上游的飯店以批發價格(例如＄200房/晚)銷售給OTA，OTA自己就設定了一個零售價($210，每單位利潤為$10)賣給消費者。因為OTA可自行決定最終的零售價格($210或其他)，所以在這種模式下通常較不會有競爭的疑慮。惟若此時僅是一家或少數的OTA簽有MFNs條款，則可能因此造成競爭對手成本的增加，提高了參進的障礙，理由在於MFNs條款是在確保OTA具有競爭性的成本結構。

Amazon與出版商的協議就是此模式。

二、代理模式(agency model)

此時的OTA只是扮演代理人的角色，並不直接向飯店購貨，它只負責撮合飯店和消費者，網站上的最終零售價格(例如$210)是由飯店自行決定，然後根據約定OTA收取每筆銷售的佣金(例如每房價是5%，則佣金為$10.5=$210*5%)，銷售愈多，佣金就愈多。此時OTA與飯店間的MFNs條款就會規定，飯店不能在其他的OTA或其他銷售管道(包括飯店自己的網站)為同一(或相似)房間以低於$210的價格進行宣傳銷售。

Apple與出版商的協議就是此模式。

很清楚地，代理模型比較會引起競爭上的關注，理由在於：

1.飯店業者無法藉由更低房價的提供來“獎勵”想獲取較低佣金的OTA，自然地，消費者就不可能享受到低的房價。

2.OTA沒有誘因降低佣金

如果OTA願意降低佣金，飯店亦比較有意願降低房價回饋消費者，也不會因降價而有違MFNs條款的規定，因為該條款通常是“保證最低價”。可是在MFNs條款的“保護”下，反而使OTA更有誘因來協商提高佣金，因為如此一來，它根本不用擔心來自競爭對手的壓力，因為飯店也受到MFNs條款的約束，無法將更高的佣金反映在該協商之OTA廣告的房價提升上。既然如此，OTA就不會有降低佣金的誘因，飯店也就不可能降低房價。

3.降低新OTA的參進

在MFNs條款的約束下，新的OTA是無法以低價進行宣傳，自然就降低了與既有業者的競爭力，因而也降低了參進的可能性。

英國CMA在2014年對汽車保險市場進行調查時發現，汽車保險公司與比價網站間的MFNs條款亦有以下模式：

三、廣義模式(wide model)：保險公司提供給某一網站的價格不得高於提供給其他網站(含保險公司自己的網站)的價格。

四、狹義模式(narrow model)：保險公司提供給某一網站的價格不得高於保險公司自己網站上的價格，其他網站若有更低的價格則不在限制之列。

CMA認定廣義模式勢將限制比價網站間的競爭，削弱網站業者降低佣金的誘因；狹義模式則未限制限制比價網站品牌間的競爭，較無競爭疑慮。

而前述的Apple電子書案就是較受爭議之代理模式的典型代表案例。然表面上它應該是一種上下游垂直交易限制的安排，可是司法部為何是以規範聯合行為的休曼法第一條起訴﹖然若同樣的個案發生在台灣，公平交易法要如何適用﹖其中恐有法條適用上的盲點。

公平法法條適用的盲點

與公平交易法聯合行為禁制規定僅限“水平”範圍，美國休曼法第一條的聯合行為規範，是同時囊括了水平與垂直，只是前者適用當然違法，後者則以合理原則論斷。那Apple電子書案到底屬水平或垂直的聯合行為，就成了法院的攻防重點[1]，司法部是認定Apple與出版商間的行為屬於“軸輻式”(hub-and-spoke)的水平固定價格――以Apple為軸心，散發出與出版商分別簽訂垂直協議，結果形成了出版商間的水平價格固定。對此，法院亦表示認同。

雖然公平會尚無處理過類似的案件，然現行的公平法對相類似的案件卻可能有法條適用上的盲點：

一、以第十五條繩之有其不足

誠如前述，公平法第十五條是在規範水平的聯合行為，而面對到軸輻式的卡特爾，在整個交易中，代理人(Apple)不過是受被代理人(出版商)的委託銷售，電子書是否賣出的風險是由被代理人承擔，所以代理人與被代理人間並無競爭關係，自無第十五條適用的空間，除非轉個彎認定出版商是藉MFNs的簽訂，造成了渠等間達成心照不宣的合謀，使產品價格趨於一致性，而形成了水平的限制。MFNs於其中是扮演協助卡特爾成員相互監測的角色，它是一個促進的行為。

縱使如此，亦至多僅能將出版商以違反聯合行為禁制規定繩之，對於罪魁禍首的Apple卻是無可奈何。當然或有言，可以獨占條款來規範Apple。

二、心有餘而力不足的獨占條款

公平法第九條的成立，最大的問題出在於市場界定、市場力的衡量，而販售電子書的iBookstore平台是一個典型的雙邊市場，雙邊市場的市場界定其複雜度、困難度超乎平常。即使依傳統方法來認定，電子書與實體書是否是屬同一相關市場恐又是一番辯論。若屬同一相關市場，此時的Apple想成為獨占事業就非易事了。最後一條路就只剩下垂直交易限制的第二十條了。

三、輕重失衡的第二十條

第二十條第四款：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。」應該是可適用於Apple身上的條款，但是這卻會造成輕重失衡的現象――幫兇的出版商適用最重罰則(第十五條)的條款，主謀卻適用罰則較輕的第二十條。

綜上論陳，釜底抽薪的方法就是仿照歐美先進國家的立法例，修法將公平法的第十五條規範範圍不僅限於水平的聯合行為

後記

Apple在電子書案中的行為真的是那麼的罪大惡極嗎﹖美國第二巡迴上訴法院在審理電子書案時，一位投下反對票(Apple尚未達違法程度)的法官就指出，代理協議應該是Apple進入市場打破 Amazon獨占並提高市場競爭和創新的唯一方法。

[1] United States v. Apple Inc.12 Civ. 2826 (SDNY 2012)、United States v. Apple Inc. No. 13-3741 (2d Cir. 2015)。