Conhecendo seus direitos

CONTRATOS MERCANTIS

2011-06-03T03:32:00.000-07:00

Introdução

Com a evolução das relações mercantis, surgiu a necessidade de se realizar contratos, como via de garantir, se não a efetivação de suas disposições de modo direto, ao menos a possibilidade de sua cobrança.

Fábio Ulhoa Coelho [1]leciona que na “exploração da atividade empresarial, a que se dedica o empresário individual ou a sociedade empresária celebram vários contratos”.

“Pode-se dizer que combinar os fatores de produção é contrair e executar obrigações nascidas principalmente de contratos”.

Partindo dessa análise, pode-se perceber que os contratos, de certo modo, viabilizam as relações empresariais, uma vez que, através de um negócio jurídico estabelecido entre sujeitos capazes, terão elementos básicos para a produção de bens e serviços, desenvolvendo-se, por conseguinte, o que os economistas chamam de recursos ou fatores de produção [2].

Assim, podem-se traçar linhas perpendiculares, em que relações mercantis e fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) se unem no ponto em que são desenvolvidos seus contratos, verbi gratia [3].

“(...) o capital pressupõe a celebração de contrato bancário, pelo menos o de depósito. Para obter insumos, é necessário contratar a aquisição de matéria-prima, eletricidade ou mercadorias para revender. Articular na empresa o trabalho significa contratar empregados (CLT), prestadores de serviços autônomos ou empresa de fornecimento de mão-de-obra (terceirizada). A aquisição ou criação de tecnologia faz-se por contratos industriais (licença ou cessão de patente, transferência de know-how). Além desses, para organizar o estabelecimento, por vezes o empresário loca o imóvel, faz leasing de veículos e equipamentos, acautela-se com seguro. Ao oferecer os bens ou serviços que produz ou circula, ele igualmente celebra contratos com consumidores ou outros empresários. Ao conceder crédito, normalmente negocia-o com bancos, mediante descontos ou factoring”.

Nesse diapasão, podem-se visualizar os contratos mercantis que a seguir tentarei apresentar de forma simples, pois sem domínio do tema levo ao ilustre um pequeno aprendizado acercado tema.

1 - Conceito de contrato mercantil

São aqueles celebrados entre empresários, ou ainda, ambos os contratantes que exercem as mesmas atividades empresariais.

Os contratos mercantis podem classificar-se entre os cíveis ou os sujeitos ao CDC (Código de Defesa do Consumidor), dependendo das condições dos contratantes.

No caso de os empresários serem iguais, sob o ponto de vista de sua condição econômica, o contrato é cível, ou seja, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados.

Se forem empresários desiguais, um deles estará em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro, logo o contrato será regido pelo CDC(Código de Defesa do Consumidor), conforme cita Fábio Ulhoa Coelho.

Em relação ao contrato podemos afirmar que o mesmo é uma das modalidades de obrigação, ou seja, um vínculo entre pessoas, em virtude do qual são exigíveis obrigações.

É considerada uma espécie do gênero obrigação. A existência ou extensão de uma obrigação dependem das disposições estabelecidas nas normas jurídicas ou da vontade dos contratantes.

Assim quando a norma jurídica define, totalmente, a existência ou extensão do vinculo obrigacional, podemos afirmar que a obrigação é legal (indenização, tributo, pensão alimentícia).

Caso a definição da existência ou da extensão da obrigação não se encontra exaurida na sua disciplina legal, possibilitando às partes envolvidas esta definição, podemos dizer que estamos diante do contrato, ou seja, o conjunto de obrigações em que a existência e a extensão dos deveres dos contratantes, são definidas em parte pela lei e em parte pela vontade dos mesmos.

2 - Contrato mercantil

Dependendo dos sujeitos que celebrarem o negócio jurídico, estes podem assumir contornos de natureza jurídica administrativa, trabalhista, consumerista ou cível, assim [4], “Se o empresário contrata com o Poder Público ou concessionário de serviço público, o contrato é administrativo (por exemplo, se o fabricante de móveis vence licitação promovida por Prefeitura, para substituir o mobiliário de uma repartição, o contrato que vier a assinar será desta espécie). Se o outro contratante é empregado, na acepção legal do termo (CLT, art. 3º.), o contrato é do trabalho. Se consumidor (ou empresário em situação análoga à de consumidor), a relação contratual está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. Nas demais hipóteses, o contrato é cível, e está regido pelo Código Civil ou por legislação especial.”

Quanto aos contratos mercantis, os sujeitos serão empresários, atingindo uma natureza hibrida entre os contratos cíveis e os provenientes das relações de consumo, que é distinguida por Ulhoa Coelho [5]da seguinte forma:

“Se os empresários são iguais”, sob o ponto de vista de sua condição econômica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados), o contrato é cível; se desiguais (ou seja, um deles está em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC.

Quando o banco contrata com a construtora a edificação de sua sede, o contrato é mercantil cível, porque ambos os empresários negociam em pé de igualdade. Mas, quando o mesmo banco concede empréstimo a microempresário, o contrato mercantil está sujeito à legislação consumerista, já que este último se encontra em situação análoga à de consumidor.

O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse especificamente os contratos mercantis (entre empresários), classificando-os de acordo com as condições dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada tipo disciplina compatível com a tutela dos interesses objeto de contrato.

“Enquanto esta reforma não se realiza, aplica-se o Código Civil (ou legislação especial) aos contratos mercantis cíveis e o Código de Defesa do Consumidor aos mercantis sujeitos a este regime.”

Desse modo, a natureza jurídica dos contratos mercantis se delimitará face as condições de seus contratantes, no que tange a (des) igualdade material entre os mesmos.

Para se entender a relação proveniente dos contratos e suas obrigações, há quem diga que aqueles são fontes dessas, entretanto, pode-se perceber que o “contrato é uma das modalidades de obrigação, ou seja, uma espécie de vínculo entre as pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações”, entretanto a “obrigação é a consequência que o direito posto atribui a um determinado fato[6]”.

Assim, os atos jurídicos podem advir de um dispositivo legal a ser observado, previamente definido pela mens legislatores, ou do exercício do direito de autonomia da vontade, pelos sujeitos da relação jurídica, configurando-se um negócio jurídico, onde se visualizam as relações contratuais.

3 - As Espécies de contratos Mercantis e as Compras e Vendas

Há diversas espécies de contratos mercantis, que regulam as mais diversas relações jurídicas comerciais praticadas no direito pátrio. Exemplo destas espécies são os contratos: de alienação fiduciária em garantia, o de promessa de compra e venda, os de transporte, o de mandato mercantil, o de representação comercial, o de gestão de negócio, o de comissão, o de mútuo mercantil, o de seguro, o de fiança mercantil, o de penhor mercantil, o de know-how, o de franchising, os relacionados ao depósito e contratos bancários, além do contrato de compra e venda mercantil.

As características essenciais desta espécie de contrato mercantil é de que o bem seja móvel ou semovente e seja passível de revenda, bem como de que o comprador ou o vendedor seja comerciante. Destarte, é possível classificar este contrato em consensual, bilateral, oneroso e comutativo ou aleatório, conforme a possibilidade de individualização do bem. Por ser consensual não exige formalismo especial.

É elementos deste contrato a coisa, que é o bem móvel ou semovente a ser transferido; o preço, que é o valor ou obrigação que será dada em contraprestação da transferência de propriedade; e o consentimento que é inerente a todo contrato.

4 - Direitos e obrigações decorrentes do Contrato de Venda Mercantil
A temática não oferece obstáculos gerais e é de conhecimento de todos. O vendedor possui a obrigação de entregar o bem, a coisa vendida. O comprador o direito de receber a coisa, obrigando-se a pagar pecuniariamente ou por meio de obrigação ao vendedor.

O vendedor possui obriga-se pelos vícios da coisa de garantir ao comprador a posse e propriedade da coisa, respondendo pela evicção. O comprador possui assim, o direito de obter, mediante o pagamento de um preço pela coisa, a tradição da mesma, ou seja, de tê-la em sua esfera patrimonial livre e desimpedida de qualquer ônus que não tenha ciência.

O vendedor também possui a obrigação de emitir fatura, podendo extrair duplicatas, nas vendas a prazo. O comprador deve devolver a duplicata da fatura assinada. O comprador também tem a obrigação de devolver a coisa caso não cumpra com sua obrigação, bem como a obrigação de receber a coisa.

5 - Nulidades dos Contratos Mercantis
O Estatuto Comercial não distingue contratos nulos de anuláveis, tratando-os apenas como nulos. Todavia o Reg. 737 diferenciou os contratos entre nulos e os que dependente de rescisão ou anulabilidade. O art. 684 preceituas que “são nulos de pleno direito, os contratos a que tenham faltado solenidades determinadas por lei e aqueles em que se preteriu solenidade substancial para a sua existência”.

Já os anuláveis, necessitam de prova de prejuízo para ser alegada, da apreciação do juiz à vista das provas e circunstâncias do caso, devem ser pronunciados por meio da ação competente e só pode ser proposta por ação competente pelas partes, sucessores e sub-rogados.

Desta forma, englobando as disposições civis e comerciais temos que os contratos serão nulos quando ferirem o interesse público e possuírem vício insanável, assim serão nulos os contratos que interferirem em pessoa absolutamente incapaz, quando ilícito ou impossível o seu objeto, quando não apresenta as formas e solenidades legais, e quando taxativamente a lei os considerar como tais ou lhes negar efeitos.

Serão anuláveis quando o prejuízo recair apenas contra as partes, ou seja quando interferirem em pessoa relativamente incapaz e quando eivados de vício resultante de erro, dolo, simulação, coação ou fraude.

6 -Extinção dos Contratos Mercantis
Os contratos podem chegar a término por vários motivos, visto até a consensualidade presente nestes. Assim, um contrato pode chegar ao seu fim pelo cumprimento da obrigação, ou seja, alcançou seu objetivo principal.

Extingue-se também pelo não cumprimento da obrigação, ou seja, uma das partes quebrou a bilateralidade existente preliminarmente. Por impossibilidade do cumprimento, presente nos casos fortuitos e força maior.

Além das extinções por cláusula resolutiva, o pacto comissário, por excesso de onerosidade, por resilição (declaração de vontade), por rescisão (lesão) ou cessação (morte).
7 - Compra e venda civil e mercantil e a relação de consumo

O Código Civil de 2002, ao revogar a Primeira Parte do Código Comercial, suprimiu as distinções legais entre os contratos de compra e venda civil e de compra e venda mercantil, unificando-os segundo o modelo do primeiro.

As diferenças legislativas sempre foram objeto de críticas de parcela crescente da doutrina. No que respeita ao contrato de compra e venda não se justificava que houvesse tal clivagem, privilegiando a relação contratual em que figurasse o comerciante¹.

Não há razão de fundo para diferenças substanciais nos contratos de compra e venda entre pessoas físicas, entre empresas (pessoas jurídicas ou não) e entre empresas e pessoas físicas. Os figurantes são sempre o vendedor e o comprador.

Por ser o contrato mais importante no mercado de consumo, a compra e venda em que são partes a empresa vendedora e um adquirente destinatário final fica sujeita à incidência da legislação de defesa do consumidor, principalmente do Código respectivo. Nessa circunstância, a relação contratual convola-se em contrato de consumo e os figurantes convertem-se em fornecedor e consumidor.

Assim, o antigo contrato de compra e venda mercantil, quando o comprador era consumidor, subsumiu-se no contrato de consumo, cujas normas de regência são preferenciais, uma vez que especiais.

Do mesmo modo, quando a empresa mercantil for compradora e destinatária final do produto - ou seja, quando a aquisição deste não tiver finalidade de revenda – será também considerada consumidora e protegida pela legislação especial. O art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), considera consumidor toda pessoa física ou jurídica, ou coletividade de pessoa, que adquire produto como destinatário final.

A evolução do direito brasileiro aponta para a tutela preferencial do comprador, máxime quando assume a posição de consumidor, invertendo a proteção que se conferia ao vendedor nos Códigos Civil de 1916 e Comercial, marcados por valores de acentuados individualismo e liberalismo econômico, típicos do constitucionalismo liberal do século XIX, de progresso a qualquer custo.

8 - Princípios regem a constituição do vínculo contratual

O consensualismo, que é uma convergência de vontades entre os contratantes e a relatividade o contrato gera efeitos apenas entre as partes.

Todo contrato tem, implicitamente cláusulas de irretratabilidades, onde não existe possibilidade de dissolução total do vínculo por simples vontade de uma das partes; a intangibilidade que é a impossibilidade de alteração unilateral das condições; os prazos; os valores e demais cláusulas; e o exceptio non adimpleticontractus que é a cláusula resolutiva tácita em que uma parte não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra se estiver em mora em relação à sua própria prestação.

Além dessas, a teoria da imprevisão defende a cláusula rebus sic stantibus, que prescreve a revisão das condições em contratos comutativos em que há equilíbrio entre vantagem e contraprestação, em virtude de alteração da situação econômica que torna o contrato excessivamente oneroso a um dos contratantes, em decorrência de fatores imprevisíveis e independentes.

9 -Definição

A legislação comercial, bem como a recente legislação que disciplinou as relações de consumo (Código de Defesa do Consumidor) não se preocupou com a definição do contrato de compra e venda que é dado pela legislação civil.

Com efeito, o art. 481do C/C 2002 estabelece que "Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro"[7].

Essa definição legal do contrato de compra e venda ressalta o caráter obrigacional do referido contrato.

Com fundamento nessa definição legal, a doutrina formulou o conceito de contrato de compra e venda como aquele em que uma pessoa o caso um vendedor, se obriga a transferir a outra,o comprador, o domínio de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente.

Assim, o contrato de compra e venda gera somente direito pessoal entre os contraentes, ou seja, a obrigação para o vendedor, de transferir o domínio da coisa, e a obrigação para o comprador, de pagar o preço. O direito de propriedade somente surgirá com a transferência do domínio que depende de outro ato: a tradição no caso de bens móveis ou o registro (transcrição do título aquisitivo no registro competente) para os bens imóveis.

10 - Conclusão

A exposição acima apenas sintetiza os aspectos da Teoria Geral dos Contratos mercantis e Comerciais. Ressaltando-secontudo, que a não me objetivei a uma explanação mais acerca das regulamentações vigentes em nosso país.

Todavia, não há de se relegar a existência de alguns tópicos dos contratos mercantis que permitiriam uma dissecação melhor dos elementos, da classificação, de suas ramificações, das espécies dos contratos comerciais e com esta apresentação pude perceber que tanto no contrato mercantil como no cível, ambos são vigiados pela carta magna e código civil de 2002.

Bibliografia

BARROS,Ana Lucia Porto etalli. O Novo Código Civil: Comentado. vol.1, 2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2002.

BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1, 10ª ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2006.

________. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações Comerciais. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. 542p.

VadeMecum, 11ª edição, atualizada e ampliada, 2011.

[1]COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

[2]Adam Smith visualiza três recursos de produção: a terra, o trabalho e o capital. Hodiernamente, trabalha-se, ainda, com o conceito de Organização, cuja finalidade seria explicar o fenômeno da acumulação do capital, a qual se subdividiria em recursos mercadológicos, ou marketing, e recursos administrativos. Ulhoa (idem) denomina o quarto fator de produção como “tecnologia”, o que se pode vincular ao capital intelectual, ou cultural, adquirido e acumulado por certos indivíduos, o qual se transforma em conhecimento, remetendo à teoria difundida por Pierre Bourdieu, em seu livro “O poder Simbólico”.

[3]Fabio Ulhoa Coelho, op. cit.

[4] Fábio Ulhoa Coelho.

[5]Ibidem.

[6] Fábio Ulhoa Coelho.

[7] Artigo 481 do C/C de 2002

O PODER FAMILIAR

2011-06-03T03:28:00.000-07:00

O PODER FAMILIAR: TITULARIDADES, SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO.

Quando se falar em poder familiar, logo buscamos tanto na doutrina das religiões, seja qual for a religião ou os costumes, mas quando se falar em poder familiar, à luz do nosso Direito e costumes brasileiros, encontrarão vários conceitos e até mesmo, costumes que ainda se evidencia nos dias nos dias atuais, mas este trabalho, a intenção não é mostrar essas nuances dos costumes e sim o que de fato nosso preceitua.

A carta Magna de 88 preceitua em seu artigo 227 que:

“É dever do da família, da sociedade, e do Estado assegurar á criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito á vida à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária. Além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Ou seja, a digníssima Carta determina e asseguram os direitos fundamentais a toda criança e adolescente sem distinção de raça, credo, situação econômica, em toda fase de sua vida preparatória.

O poder familiar teve uma nova designação com o novo código civil de 2202, que trata ao poder pátrio, logo essa nova teoria foi adotada pelo ECA, que tem em seu alicerce, a proteção total dos direitos infanto-juvenis, seja eles jurídicos ou sociológicos, fundamentados na Convenção Internacional sobre os Direitos da criança adotada pela ONU.

O capítulo V do código civil prescreve sobre o poder familiar, tendo os pais como tutores e titulares do poder familiar, sendo os responsáveis pela formação e proteção dos filhos.

Ainda conforme o artigo 1630 do C/C, já deixa claro que os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores, nesse exercício do poder familiar, compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e educação, tê-los em sua companhia e guarda, assim por diante, preceitua o art. 1634 do mesmo diploma, ou seja, o artigo traz à luz, a igualdade na família em relação a titularidade dos pais.

A Suspensão familiar

A suspensão do poder familiar, no meu ponto de vista, é uma advertência dada aos pais, pelo diploma do código civil, essa advertência é temporária, pois impede aos pais de exercer do poder familiar, que conforme o artigo 1637 do C/C descreve três hipóteses de suspensão que são elas a seguir:

O abuso de autoridade – a falta de seus deveresa eles inerentes e a arruinação dos bens dos filhos.

Já o parágrafo único do mesmo artigo descreve um dosmais importantes da suspensão do poder familiar, que é a condenação em virtude de crime de sentença irrecorrível, cuja pena exceda a dois anos de prisão, esta, é a pior para os pais.

Extinção do poder familiar

Entendo que esta é a mais perversa, pois é tanto para os pais quanto para os filhos, ela é definitiva, é uma interrupção que deixa marcas profundas nos entes, são hipóteses exclusivas, tais como a morte dos pais ou dos filhos.

Também ocorre a extinção na adoção de filhos por terceiros, a perda é em virtude de decisão judicial, que por sua vez se dá em condições de castigo imoderado dos filhos, abandono, prática de atentados a moral dos filhos.

Na emancipação do filho, a maioridade é menos danoso, pois há uma expectativa de ambos, que poderá ocorrer.

A extinção pode ser comparada com a perda do poder familiar, pois é tão grave que entendo o juiz de seu convencimento, pode ele junto ao MP destituir o poder familiar.

A Perda do poder familiar

A perda do poder familiar não é temporária como a suspensão é também definitiva suas causas é são mais graves, ela é titulada como “destituição familiar”.

O artigo 1638 do C/C, cita que perderá a poder familiar, tanto o pai quanto a mãe, que castigar imoderadamente os filhos, que equivale a lesão corporal, onde há a previsão no código penal, capítulo II – das lesões corporais, art. 129.

Abandonar o filho seja material e intelectual, prática de atos contrários a moral e aos bons costumes e incidir reiteradamente nas faltas previstasno caso de suspensão.

A titularidade do poder familiar

Propositalmente, procurei deixar este tema por último, devido ele está encrustado nos dias atuais e nos costumes, embora haja uma nova ordem jurídica e doutrinária, o código de 1916, preceituava a titularidade do poder familiar, era atribuído ao marido, que este até então era o chefe de família, logo, o marido possuía o poder conjugal, somente na ausência deste chefe é que a mulher ocupava tal posto da hierarquia familiar.

Hoje com o advento da nossa Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, no parágrafo 5º diz o seguinte: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

No entanto, a titularidade do poder familiar, passou a ser exercida também pela mulher, com igualdade paritariamente.

As decisões são tomadas sempre em comum acordoe em conjunto pelo casal, não havendo qualquer distinção no poder familiar, somente na falta ou ausênciade um dos cônjuges, é que este poder se torna único.

No caso de divergência do casal, o estado pode decidir o conflito, porém é de obrigação dos cônjuges administrar e zelar seus bens e cuidar conforme preceitua o C/C os seus filhos, que está sobe seus cuidados e poderes.

Logo, é de notar que este poder de titularidade compete simultaneamente somente aos pais, quando este exercício de titularidade no poder familiar não for aferido com rigor, fundamentados nas legislações vigentes, o Estado toma para si a proteção das crianças, dando a estes toda proteção balizadoras do Estado e aos pais, cabe-lhes, a mão pesada.

Bibliografia

Constituição Federal de 1988

Código Civil de 2002

Estatuto da Criança e do Adolescente

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLÍNICAS DE ENGENHARIA GENÉTICAS:

2011-06-03T03:24:00.000-07:00

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLÍNICAS DE ENGENHARIA GENÉTICAS:

O QUE FAZER COM OS EMBRIÕES CONGELADOS?

I - INTRODUÇÃO

No princípio, nós do grupo quando escolhemos este tema, achávamos que era de grande facilidade fazer uma abordagem simples do tema, tivemos que estudar várias questões que cerca o título para procurarmos clarear nossas idéias neste trabalho.

Admitimos que fosse uma grande dificuldade abordar o tema, pois não tínhamos nenhum conhecimento e poucos livros encontraram, sendo muitos deste não focalizava o tema que nós escolhemos ou não saberíamos se o citado estava inserido nos livros dos autores que consultamos, logo tivemos que verificar revistas sítios das clinicas de genéticas, comparar com a dos países Europeus a nova legislação vigente no Brasil, no entanto chegamos a esta conclusão que os avanços da biotecnologia alcançam, no mundo, polêmicas discussões filosóficas, sociais, econômicas e jurídicas.

É notável o seu impacto na sociedade, vez que as descobertas genéticas possibilitarão a salvação de milhões de vidas.

Bem como a reprodução assistida que trouxe esperança e a solução para as pessoas consideradas inférteis, a utilização das células-tronco embrionárias, obtidas pela clonagem terapêuticaou retirada de embriões excedentes pesquisadas nos países que permitem esses estudos, trarão benefícios que incluem o tratamento de pessoas afetadas por doenças genéticas ou que estão incapacitadas por sofrerem acidentes.

O ordenamento jurídico, portanto, passa a ter a obrigação de mostrar soluções para esses anseios, sendo forçado a movimentar-se para atender a esta nova demanda. Sendo assim, surgi uma nova área do direito o chamado Biodireito, a positivação das normas bioética, reflexão acerca dos valores e do respeito devidos ao ser humano e ao meio-ambiente. É fundamental que existam leis e mecanismos de vigilância que controlem o uso de novas tecnologias, como a Lei 11.105/2005 – Lei da Biossegurança, Código Civil 2002 e Resoluções do Conselho Federal de Medicina e outras leis extravagantes.

Desse modo, é imprescindível que, além de se editarem normas regulamentadoras da questão da possibilidade de fazer pesquisas científicas com material genético, embrionário, mormente o humano, é necessário sejam feitas considerações sobre os reflexos atinentes à essa regulamentação, principalmente em relação à negociação envolvendo o patrimônio genético humano e da responsabilidade civil oriunda dos serviços prestados, das empresas ligadas à tais áreas de atuação, sob pena de prejuízos consideráveis a toda a sociedade.

II - CONCEITO E UTILIZAÇÃO DO EMBRIÃO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

O ato de procriar é uma das funções mais importantes dos seres vivos no universo. Com o advento do desenvolvimento biotecnológico, este ato há tempos deixou, de ser um fato puramente natural nos seres, logo este ato deixou de submeter-se à vontade humana.

O desejo de gerar um filho é garantido pela nossa Carta Magna no art. 226, § 7º e a Lei 9.263/96, assim o determina este desejo de as pessoas recorrerem a todos os meios científicos disponíveis para a realização do seu projeto de constituição familiar ou de parentalidade.

O direito de procriar envolve outros direitos garantidos constitucionalmente, como o direito à vida, o direito à liberdade, o direito à saúde e o direito ao planejamento familiar conforme esclarece o citado artigo da CF/88.

O Estado estimula os avanços da medicina reprodutiva, bem como, por meio do art. 1.597 do Código Civil brasileiro, legitima a possibilidade de reprodução pelos casais que a desejam, mas não podem obtê-la pela via natural.

Atualmente, as técnicas utilizadas para a reprodução assistida são a inseminação artificial, a transferência intra-tubária de gametas, a fertilização in vitro e a micro-manipulação de gametas.

Segundo Zeno Veloso[1], “a inseminação artificial é o processo de reprodução humana pelo qual se introduz o sêmen no óvulo, podendo o encontro ser produzido diretamente no órgão genital feminino, ou a fecundação ser realizada em laboratório – in vitro –, colocando-se o embrião, posteriormente, no útero”

A inseminação artificial pode ser homóloga, quando o material genético é proveniente do casal interessado na reprodução, ou heteróloga, quando é oriundo de terceira pessoa diversa do casal interessado na reprodução.

A transferência intra-tubária de gametas ou GIFT é um processo de procriação assistida pelo qual os gametas femininos são estimulados por hormônios a produzirem óvulos, enquanto os gametas masculinos são obtidos normalmente mediante a masturbação.

A difusão dessas novas técnicas gerou problemas de ordem ética, moral, religiosa, psicológica e jurídica, Silvia Cunha Fernandes assevera que eticamente o embrião não pode, em seu desenvolvimento, ser tratado como coisa, e sua utilização industrial ou comercial estão totalmente proibidas.

Contudo, a pesquisa em embriões pode ser aceita se trouxer progressos de diagnósticos ou terapêuticos e desde que não provoque modificações artificiais no genoma humano transmissíveis à descendência. Visa proteger, assim, o indivíduo e a espécie humana.

A reprodução humana assistida suscita ainda um conflito psicológico, porquanto o novo ser deixa de ser da ordem "dada" e ingressa na ordem do "feito", tornando-se um ato de vontade materializado mediante técnicas alheias ao controle do casal.

A alteração na ordem natural dos acontecimentos provoca divagações sobre o sentido e o valor desse poder, gerando na psique humana uma série de conflitos que não compensa aqui pontuar.

Do ponto de vista jurídico, faz-se necessária a proteção dos embriões humanos excedentes; contudo, algumas considerações devem ser tecidas acerca do momento em que se inicia a vida do embrião crio preservado e de quando ele pode ser considerado sujeito de direitos, para só então avaliar a possibilidade de utilizá-lo em pesquisa, doá-lo ou descartá-lo.

Logo o desenvolvimento da ciência, notadamente, as que se referem às tecnologias de reprodução assistida necessitam de amparo legal, a fim de garantir princípios éticos e ao mesmo tempo não criar obstáculos ao avanço das pesquisas.

O incremento tecnológico tem obrigado reflexões de caráter ético, perspectiva que ultrapassa aspectos necessariamente científicos, com reflexos na vida em sociedade, exigindo imperativos de conduta juridicamente definidos.

Com o desdobramento do saber da engenharia genética, o homem dispõe de poder capaz de compreender as peculiaridades da sua história biológica, possibilitando a investigação de seu material genético, onde possa inclusive determinar a manipulação da vida. Contudo, estes aspectos podem colidir com princípios fundamentais protegidos pelas legislações internacionais e nacionais, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, o que faz gerar discussões de cunho moral, ético e legal acerca da manipulação genética.

Esta pesquisa objetivou abordar o status jurídico do embrião pré-implantado no ordenamento brasileiro, a partir da Lei n°. 11.105/05 – Lei de Biossegurança, haja vista traçar um paralelo dos elementos jurídicos do embrião e a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana relacionado com as responsabilidades das clínicas de engenharias genéticas no Brasil e o que fazer com os embriões congelados, nesta pesquisa vamos também procurar esclarecera lei de Biossegurança e no Direito comprado no mundo.

III - A ENGENHARIA GENÉTICA E SEUS AVANÇOS

A Engenharia Genética tem sido responsável por grandes avanços na área da saúde. Através de suas pesquisas, inúmeras doenças de causas genéticas já são diagnosticadas e, futuramente, poderão ser evitadas e até mesmo tratadas.

Com o dinamismo em com que são adquiridos tais conhecimentos, surge à necessidade de normas reguladoras dos procedimentos a serem utilizados para que a ciência atinja seus objetivos, sem ferir os princípios éticos e os direitos humanos fundamentais, tais como a "dignidade do ser humano" e o "direito à vida". Nesse âmbito, cabe ao Direito acompanhar essas inovações científicas, processo este bastante árduo, visto que muita situação inimaginável vem surgindo a cada dia.

Diversos procedimentos utilizados pela Engenharia Genética incluem a manipulação de pré-embriões humanos, para fins de pesquisa, com sua conseqüente destruição.

Além disso, as técnicas de reprodução assistida, criadas para o nobre fim de mitigar os problemas de infertilidade de inúmeros casais, acabam, por outro lado, produzindo pré-embriões excedentários, que nem sempre são inseminados, sendo, portanto, crio conservados e posteriormente, na maioria das vezes, descartados.

É absolutamente notória a controvérsia existente acerca do assunto, uma vez que a princípio, nem mesmo dentro do meio científico há um consenso sobre a utilização ou não de pré-embriões humanos em pesquisas científicas. Os cientistas divergem a respeito do momento em que surge a vida humana, se através da união dos gametas sexuais ou somente com a fixação do ovo no útero materno (o que deixa o embrião fertilizado in vitro desprotegido, já que este ainda não se encontra no útero e, conseqüentemente, não é considerado um ser vivo).

IV – O PANORAMA DA EMBRIOTERAPIA NO DIREITO COMPARADO

Na Alemanha, existe uma legislação ampla e minuciosa, o Embryonens chutzgesetz, EschG, (Lei de Proteção dos Embriões),promulgada em 1991, dedicada à proteção da reprodução humana assistida, além de impor limitações em relação à realização de experiências com embriões e de clonagem terapêutica.23 A mencionada lei, somente, permite a realização de pesquisas ou diagnóstico de embriões com o objetivo de curar determinadas alterações genéticas para implantar na mãe um embrião saudável e que tenha condições de se desenvolver. Pesquisas com embriões com objetivo de mera investigação científica são vedadas pelo Embryonens chutzgesetz, bem como a clonagem terapêutica.

Na Espanha, existe legislação que dispõe sobre a matéria em comento, como a Lei n.º 35, de 22.11.1988, que regulamenta a reprodução humana assistida. A doação, a pesquisa e a utilização de embriões humanos, suas células e tecidos, para fins terápicos, é regulada pela Lei n.º 42, de 28.12.1988, a qual autoriza a pesquisa em embriões ditos inviáveis. A grande polêmica, no entanto,repousa sobre o verdadeiro significado da expressão, embrião inviável, não havendo um consenso entre médicos, biólogos e juristas sobre o conceito de inviabilidade. Prevalece, na Espanha, o entendimento de que devem ser considerados como embriões inviáveis aqueles que ultrapassaram um limite máximo de tempo crio preservados e que não tenham condições de desenvolver-se em um ser humano saudável.

Na França, a Lei sobre Bioética, de 1994, vedava expressamente pesquisas e experimentos com embriões humanos. No entanto, assim como na Alemanha, há um permissivo legal no sentido de serem realizados pesquisas ou diagnóstico em embriões, objetivando curar determinadas alterações genéticas para implantar na mãe um embrião saudável e que tenha condições de se desenvolver. Posteriormente, foi promulgada nova lei, autorizando pesquisas em embriões excedentários, doados pelos genitores para tal finalidade. Vedando, porém, a criação de embriões destinados à pesquisas e que não tenham finalidade procriativa.

Na Inglaterra, o Human Fertilization and Embryology Act, (Lei de Fertilização Humana e Embriologia), de 1990, autoriza a pesquisa com embriões humanos visando descobrir a causa e a cura da esterilidade e das doenças genéticas. A reforma legislativa de 2001 alterou o quadro anterior, permitindo a utilização de células embrionárias na pesquisa de terapias para a cura das doenças consideradas graves. Ultimamente, vem sendo desenvolvida e aplicada a nível experimental, modalidade de terapia embrionária que emprega células de embriões humanos e técnicas de clonagem reprodutiva. Esta modalidade terapêutica utiliza células-tronco a partir de embriões doados por bancos de gametas, sendo empregada no tratamento de doenças degenerativas, como no infarto agudo do miocárdio, na doença de Parkinson e no diabetes mellitus. As lesões irreversíveis que estas moléstias provocam nas células dos órgãos humanos comprometem seriamente a saúde do paciente. Essa terapia pretende possibilitar a substituição das células doentes ou danificadas por células idênticas saudáveis.

Em Portugal, a reprodução humana assistida é regulamentada pela Lei sobre Técnicas de Procriação Assistida, de julho de 1999. No entanto, a proibição da fabricação e utilização de embriões com finalidade de investigação científica vem regulada pelo Decreto n.º 135, VII, de 1997, que, também, veda a clonagem reprodutiva.

Nos Estados Unidos, as pesquisas sobre a terapia embrionária e medicamentosa é bem desenvolvida, não havendo, na atualidade, vedação legal na utilização de embriões excedentes, para a obtenção das células tipo. Do exame atento das normas americanas, verifica-se que existem diversas contradições legislativas, a exemplo da permissão do uso de células embrionárias provenientes de embriões produzidos especificamente para a produção de células-tronco, desde que as mesmas sejam produzidas em laboratórios sem subvenção federal.

A polêmica sobre o tema é muito grande, havendo posicionamento considerável de segmentos da sociedade que defendem as pesquisas em células-tronco embrionárias e outros que procuram impedir as experimentações com células extraídas de embriões. A maior preocupação daqueles que se mostram contrários à realização de experiências com células-tronco embrionárias, reside na grande possibilidade de envolvimento de empresas com fins econômicos e lucrativos, na obtenção de gametas e embriões, para a produção de células-tronco em nível industrial, que se afastam do cumprimento das normas éticas. A revista Time, de 25.06.2001, publicou um artigo defendendo a ampla realização de pesquisas com células-tronco embrionárias. Em sentido oposto, a revista Fertility and Sterility publicou uma interessante matéria sobre o tema, no mês de julho de 2001, na qual faz sérias críticas às pesquisas com células embrionárias, extraídas de embriões produzidos sem finalidade reprodutiva. O citado artigo mostra a forte reação dos “grupos de defesa da vida” americanos, condenando estas espécies de pesquisas, classificando-as como uma modalidade de aborto.

Entretanto, o Instituto Jones de Medicina Reprodutiva, do Estado da Virgínia, vem continuamente utilizando embriões concebidos in vitro, mediante emprego de gametas de doadores, especialmente destinados para a realização de pesquisas científicas. 32 A técnica empregada pela equipe médica do Instituto Jones de Medicina Reprodutiva, chefiada pela Dr.ª Susan Lanzendorf, utiliza o embrião que atingiu o estado de blastócito, decompondo-o, a fim de obter cepas de células embrionárias que serão injetadas no corpo do paciente na tentativa da obtenção da cura de sua moléstia. Conclui-se que, embora haja forte reação de muitos segmentos da sociedade européia e americana como um todo, no sentido de vedar o emprego de células-tronco, extraídas de embriões humanos, com finalidade de tratamento da saúde humana, bem como pesquisas e experimentos com células embrionárias, os laboratórios e as instituições de pesquisas vêm atuando amplamente no sentido de descobrir a cura de doenças por meio de células-tronco embrionárias.

V - A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLINÍCAS DE ENGENHARIA GENÉTICA, ACERCA DA LEI DE BIOSSEGUANÇA NO DIREITO BRASILEIRO

A palavra responsabilidade deriva do latim respondere, que significa, nas palavras de CARLOS ROBERTO GONÇALVES[2], a “idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de ‘obrigação de restituir ou ressarcir’.”

A Responsabilidade Civil é uma sanção civil de natureza compensatória. Por sanção civil entende FRANCISCO VIEIRA LIMA NETO[3], ser “uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação de uma norma jurídica”.

O Direito protege vários bens chamados por ele de bens jurídicos, como a vida, a integridade física e moral, o patrimônio e a honra das pessoas; quando alguém viola algum destes bens, causando prejuízos a outrem, tem a obrigação de reparar o dano.

MARIA HELENA DINIZ[4] conceitua a responsabilidade civil, in verbis:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Do conceito acima se delimita, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da existência do ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa. É assim que a simples imposição legal é razão para responsabilizar-se alguém civilmente. Ao passar-se para o tema da manipulação genética, depreende-se que a Lei 11.105/2005 prevê essa forma de responsabilidade, ou seja, responsabilidade imposta aos entes que praticam manipulação genética, independentemente de culpa.

Elemento essencial para todo o mundo que cerca o tema Responsabilidade Civil, a culpa é de ser examinada com propriedade.

Pelo princípio da responsabilidade, a vítima de uma ofensa aos seus direitos e interesses receberá reparação por parte do ofensor e, com isso, surge uma viva polêmica: qual o fundamento da responsabilidade? Estabelecido o ofensor, coloca-se uma pergunta: por que o causador do dano é responsável?

Neste ponto, a doutrina distribui-se em campos opostos. De um lado, os partidários da teoria da culpa e, do outro, a doutrina objetiva, que faz abstração da culpa, indo na direção da teoria do risco.

Embora a teoria clássica da responsabilidade civil exija a presença de um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano, em um primeiro momento da história, na Antiguidade, não se cogitava o fator culpa. Assim, presente o dano, o ofendido reagia imediatamente e de maneira brutal e instintiva, imperando a vingança privada sem limites.

Posteriormente, passaram os povos a aceitar que o dano fosse reparado e limitado a uma compensação econômica; mesmo neste período, de culpa era imprescindível à caracterização do dano FRANCISCO VIEIRA LIMA NETO[5], acerca do nascimento das teorias subjetivas e objetivas, ensina que, no Século XIX, surge a tese da Responsabilidade Subjetiva, segundo a qual somente ocorreria indenização se a vítima conseguisse provar ter o agente causador do dano obrado com culpa, ou seja, de forma dolosa ou com imprudência, negligência ou imperícia.

Mas, com o advento das inovações do maquinismo e pelo crescimento da indústria, surge, na França, também no século XIX, a chamada “Teoria Objetiva”, ou “Teoria do Risco”, já que o conceito da culpa tornou-se insuficiente para tratar certos casos, principalmente os casos de acidentes provocados pelas máquinas, aumento dos meios de transportes.

Esta teoria então, levando em consideração que tais dificuldades e do fato de que na maioria das vezes os acidentes ocorriam não por culpa, mas pelo simples exercício de uma atividade lícita, determina que o causador do dano responda independentemente de sua culpa no evento danoso. Também adotada em nosso ordenamento jurídico, como exceção à Teoria da Culpa, sendo aplicada somente quando haja lei expressa.

Assim, na Teoria Objetiva, subproduto da teoria geral da responsabilidade civil, exceção à Teoria Subjetiva (responsabilidade com culpa), na qual se afasta o elemento culpa para dar prioridade à causalidade, estando prevista em leis esparsas, tal como ocorre com a Lei 11.105/2005.

Caracteriza-se principalmente pelo fato de que não é preciso auferir a existência de culpa do causador do dano, bastando, para que haja o dever de indenizar, a ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre a ação, omissão ou mera existência da atividade do agente e o dano.

A responsabilidade civil implica na obrigação de indenizar e só existe indenização quando houver dano a ser reparado. Essa regra é geral, e visa tanto à responsabilidade aquiliana, quanto contratual.

SILVIO DE SALVO VENOSA[6], ao tratar do tema Responsabilidade Civil, declara que ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição a um perigo, noção introduzida pelo Código Civil italiano de 1942 (art. 2.050). Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados.

Segundo LUCIANA MENDES PEREIRA ROBERTO[7], tem-se, em se tratando do aspecto da culpa, característica fundamental da responsabilidade civil extracontratual, duas teorias:

1- a teoria subjetiva, que tem na culpa seu fundamento e

2 - a teoria objetiva, que se funda no risco, sem ser analisada a existência de culpabilidade por parte do responsável pelo dano, bastando à causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparar.

Diante de tais modificações, também o Código Civil de 2002 apresentou novidades no campo da responsabilidade civil. O artigo 186 do referido Diploma Civil se tornou fundamental no tocante a indenização por ato ilícito, estabelecendo a base da responsabilidade extracontratual no direito brasileiro:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Código.

Nos dispositivos supra mencionados verificam-se os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária; relação de causalidade ou nexo causal, dano e culpa. Mais uma vez, ressalte-se que especificamente em relação à culpa, a tendência doutrinária e jurisprudencial é de avançar seu conceito, ou de dispensá-lo como requisito para o dever de indenizar.

Mas note-se que a regra geral do Código Civil, no caput do artigo 927, ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, e não será adequado dizer-se, segundo alguns doutrinadores, que tal teoria subjetiva da responsabilidade vá gradativamente desaparecer de nosso sistema.

A responsabilidade objetiva ou sem culpa somente poderá ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro.

Assim, no direito civil brasileiro, a responsabilidade civil subjetiva é, pois, regra, e a objetiva, existente lei que a imponha, é exceção. Aplica-se, destarte, no caso da responsabilidade civil das empresas envolvidas com engenharia genética a responsabilidade objetiva, pois existe lei específica que dispõe claramente acerca da aplicação de tal modalidade.

É a responsabilidade civil objetiva a que foi determinada em legislação específica para tratar de ressarcimento ou reparação de danos oriundos de manipulação genética, ancorada no princípio da equidade do direito romano – ubi commoda, ibi incommoda, ou seja, aquele que aufere os lucros (cômodos) terá de arcar com os prejuízos (incômodos); e também encontra alicerce na teoria do exercício da atividade perigosa.

Reza o artigo 927 do Código Civil de 2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (“arts”. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Do texto legal denota-se que o dano é circunstância elementar da responsabilidade civil e, por esse preceito fica estabelecido que a conduta ilícita, imputável a uma pessoa, tem como conseqüência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado.

Segundo FRANCISCO AMARAL[8] dano é a lesão a um bem jurídico. Em sentido estrito é a efetiva diminuição que alguém sofre no seu patrimônio, consistindo na diferença entre o valor atual e o que teria não fosse à prática do ato ilícito. Em sentido amplo, é a diminuição ou subtração de um bem jurídico de valor patrimonial ou moral, o que permite considerar passíveis de dano os direitos personalíssimos, como a vida, a liberdade, a honra, a integridade física, moral e intelectual. Existem várias espécies de dano. Patrimonial, quando apreciado monetariamente. Como subespécies, temos o dano emergente, quando efetiva a diminuição do patrimônio, que é o que se perdeu, e lucro cessante, o que se deixou de ganhar. E dano extra-patrimonial, ou moral, quando não incidente no patrimônio. Tal classificação não se baseia na natureza do bem ofendido, mas no efeito da lesão. Dano moral é, portanto, a lesão de um bem jurídico sem valor patrimonial.

Assim, o dano também é pressuposto da responsabilidade civil, tipificado como sendo a lesão a um bem jurídico de efeito patrimonial ou moral. O dano patrimonial é o monetariamente apurado, como o dano emergente: aquele que se perdeu; e o lucro cessante: o que se deixou de ganhar. O dano moral já é o dano sem valor patrimonial, AMARAL, ainda ao tratar do dano, enfatiza seis diferentes espécies, quais sejam:

Dano ‘direto’, o que resulta imediatamente do fato; dano ‘indireto’, o decorrente de circunstâncias ulteriores, que aumentam o prejuízo. ‘Dano contratual’, se resulta do descumprimento de obrigação, e ‘extracontratual’, se decorrente da infração de dever legal. Danos ‘previsíveis’198, os que se podem prever na celebração do contrato [...], e ‘imprevisíveis’, os insuscetíveis de conhecimento antecipado.

Desta forma, atente-se para o fato de que em relação aos danos futuros, bem como os imprevisíveis, especialmente no que toca à sua extensão, em sede de responsabilidade e reparação, devem ser ao menos prováveis.

Ora, a imprecisão dos efeitos das biotecnologias e o desconhecimento de suas conseqüências, aliadas a complexidade das inúmeras situações possíveis, não permitem seja proposta pelo ordenamento jurídico uma formula geral e restrita para o enquadramento de todos os casos.

Como exemplos de possibilidades de danos, poder-se-á citar a troca de gametas ou de pré-embriões. Se ocorrer a quebra de sigilo injustificado por parte do estabelecimento, caberá indenização por danos morais e eventualmente, dano patrimonial.

O contrato feito entre o estabelecimento e o casal é de meio, em uma obrigação de fazer. Disso decorre que existe a obrigação de realizar o procedimento e não há garantia que este terá sucesso. O insucesso não gera responsabilidade civil, pois ainda não existe total garantia de resultado favorável.

As empresas que trabalham com engenharia genética realizam contratos com pessoas físicas ou jurídicas, estipulando uma obrigação de meio ou de resultado, sendo então o compromisso das mesmas apenas de realização de pesquisas, ou então, de que essas pesquisas atinjam um determinado resultado. De uma forma ou de outra, trata-se de responsabilidade contratual.

Como já asseverado, no tocante a responsabilidade civil das empresas de engenharia genética, deve-se orientar pelo artigo 20 a 23 da Lei 11.105/2005 – a Lei de Biossegurança, pois se trata de lei específica para tal situação.

Ocorre que tal diploma legal não contempla a responsabilidade contratual, sendo solução a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois diz respeito a uma relação de mercado, na qual o prestador de serviço exerce sua atividade com habitualidade os consumidores de seus serviços, conforme a jurisprudências a seguir:

No caso da obrigação ser de meio, caso ocorra o inadimplemento por culpa da contratada (a empresa) e por isso não for cumprida a prestação, caberá perdas e danos; mas, se o descumprimento se deu por caso fortuito ou força maior, a contratada exime-se da responsabilidade, embora as partes possam convencionar o contrário. Para as obrigações de resultado, o raciocínio a ser empregado é o mesmo.

Sendo assim temos o seguinte acórdão:

Ementa: EMBARGOS DO DEVEDOR - Título de Crédito - Cheques - Serviços médicos na área de fertilização in vitro e transferência de gametas, zigotos ou pré-embriões e criopreservação - Atividade médica não idêntica à dos outros profissionais - Obrigação ê de meio e não de resultado (...) (TJSP, Apel:9189620-73.2003.8.26.0000, Rel.: Sulaiman Miguel Neto, J.: 24/04/2006, P.: 03/05/2006)

A responsabilidade extracontratual das empresas de engenharia genética é, conforme já analisado, regida pela Lei 11.105/2005, a qual se utiliza da teoria da responsabilidade civil objetiva, não dependendo da existência de culpa. Só se aplica essa lei quando o dano resulte do exercício das atividades de engenharia genética.

O ato gerador do dano pode advir de uma atitude lícita ou ilícita, importando que o dano decorra do exercício de uma atividade vinculada à engenharia genética.

VI - O DESTINO DOS EMBRIÕES EXCEDENTES A LUZ DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Quando um casal procura uma clínica especializada em reprodução humana assistida é porque eles já realizaram todos os meios e foram esgotados todos os tipos de tratamento para a procriação.

A probabilidade de a mulher engravidar por meio das técnicas de reprodução assistida nas primeiras tentativas é pequena, razão pela qual se torna indispensável fecundar diversos ovos a fim de que o casal não seja obrigado a repetir inúmeras sessões para colheita de materiais genéticos (óvulo e espermatozóide).

Para que haja sucesso na procriação artificial, faz-se necessário então um número excedente de embriões crio preservados a serem implantados a fim de que ocorra a gravidez.

Dentre os embriões obtidos, alguns não são transferidos, porque não se desenvolveram de forma normal (inviáveis), ou, embora sendo normais, ultrapassaram o número recomendável para a implantação no útero, evitando-se assim gestação múltiplo, com risco de aborto, parto precoce e outras complicações.

Alguns doutrinadores são contrários à fecundação de diversos óvulos para implantação múltipla, em decorrência da sobra dos embriões crio preservados.

Antes da Lei de Biossegurança ( Lei 11.105/2005), o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 1.358/1992 (revogada pela Resolução 1.957/2010) determinou que “As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões”. Contudo, “O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decidam quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído”.

A então vigente Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/2010, determina que “As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e embriões”, bem como “do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão criopreservados”

O Conselho Federal de Medicina estabeleceu ainda que, “no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los”. RESOLUÇÃO CFM Nº 1.957/2010.

Nota-se que a nova resolução trouxe algumas modificações referentes ao destino dos embriões excedentários. A resolução anterior determinava que o excedente fosse criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído. A nova regulamentação, ao contrário, permite o descarte de embriões, estabelecendo que do número total de embriões produzidos em laboratório, somente os excedentes viáveis seriam criopreservados.

A primeira lei que regulamentou as questões relativas ao tema foi a Lei nº 8.974, de 05 de janeiro de 1995, que proibia a manipulação genética de células germinais humanas e a intervenção em material genético humano in vivo, salvo para tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se os princípios éticos da autonomia e da beneficência, conforme aprovação prévia da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - Ctnbio. Proibiu-se a clonagem por ser contrária à dignidade humana.

Anos após, em 24 de março de 2005, entrou em vigência a Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105), que estabeleceu a destinação dos embriões excedentes, facultando ao casal doá-los a casais estéreis ou para pesquisas com células-tronco.

O art. 5º dessa Lei dispõe, in verbis:

“Art. 5º- É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º – Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º – Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º – É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”.

Essa Lei não permite a criação de embriões com fim específico para a pesquisa. Proíbe também as práticas de clonagem humana, bem como a comercialização de material biológico.

Para Luis Roberto Barroso[9], não permitir que sejam utilizadas células-tronco extraídas de embriões produzidos exclusivamente para pesquisas tem uma conseqüência ético-jurídica, que é afastar a objeção anti-utilitarista, segundo a qual "o uso de embriões tem o mesmo entendimento “[...] a todo embrião deve ser resguardado o direito de ser implantado em útero, posto que a única maneira de se proteger a vida e a integridade física desse ser em formação é garantir-lhe a implantação, viabilizando, por conseguinte, seu desenvolvimento de forma normal e sadia.

“Via de conseqüência, entendemos que a eliminação de embriões importa na interrupção do direito à vida, semelhante à prática abortiva, embora exista no ordenamento legal vigente a tipificação dessa figura penal nesse sentido.” Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, art. 5º.

VII - O QUE FAZER COM OS EMBRIÕES CONGELADOS?

Algumas controvérsias surgiram acerca desse dispositivo, como, por exemplo:

- O que fazer com os embriões congelados que não se encontram nas condições acima especificadas?

- Existe ou não um critério científico que fundamente o lapso temporal de 03 (três) anos adotado pelo legislador?

- O que são “embriões inviáveis”?

O § 1º do art. 5º dispõe que “é necessário o consentimento dos genitores” para a pesquisa com células-tronco embrionárias.

- Como ficaria a questão do consentimento se houvesse a dissolução do vínculo matrimonial ou se os embriões fossem abandonados?

- Deve ou não ser criada uma presunção de consentimento?

- Nos casos de doação, o casal poderá pleitear o ressarcimento dos gastos já realizados no tratamento de reprodução assistida?

- Quem será responsável pela obtenção do consentimento dos genitores?

- Outra questão relevante é a garantia da privacidade das pessoas que se submetem às técnicas de reprodução assistida.

- Como os pesquisadores teriam acesso aos embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos?

Os embriões congelados após a data da publicação dessa Lei não podem ser doados para pesquisa ou para casais estéreos e estão dependendo de regulamentação posterior, em decorrência dos incisos I e II do art. 5º da Lei. Tal normatização deverá ocorrer até março de 2008.

Não há nenhuma fundamentação para o lapso temporal de três anos, pois algumas crianças nasceram sadias de embriões congelados há mais tempo, como, por exemplo, o caso de Alissa, filha de Marcelo Silveira e Alessandra Câmara Silveira, que nasceu após 06 anos da implantação de seu irmão gêmeo João Marcelo. Tal fato ocorreu na cidade de Ribeirão Preto (SP).

O prazo supracitado oferece um mínimo de segurança, visto que, com o passar do tempo, diminui a probabilidade de êxito na reprodução assistida, não restando alternativa senão a pesquisa com células-tronco.

Quanto aos embriões inviáveis, são aqueles sem potencialidade de desenvolvimento celular. Apenas 30% a 40% dos embriões criopreservados excedentes do tratamento de pacientes que conseguiram engravidar têm bom potencial reprodutivo; e os de baixo potencial, que representam menos de 10%, é fruto de tratamento em que a paciente não engravidou. Aqueles podem ser doados a casais com dificuldades de reprodução e sem condições de arcar com os custos de um tratamento.

Mas, dos mil casais que foram tratados, nenhum autorizou a doação de seus embriões para casais inférteis. A maioria deles (60%), tratados na Diason, optou pela destruição dos embriões; os demais (40%) destinaram a doação para pesquisa.

A doação dos embriões excedentários para casais estéreos poderá implicar a instrumentalização de seres humanos, se a fecundação for direcionada à fabricação de uma criança destinada à adoção, ainda em estágio embrional.

Para a doação dos embriões, deve haver consentimento expresso dos responsáveis pelo material genético e dos beneficiários do tratamento, uma vez que não haverá vínculo biológico algum, pois o material genético será totalmente estranho ao casal receptor, fato que poderá gerar dificuldade na determinação da prova da filiação.

Havendo discussão e não sendo possível a prova biológica, grande valor terá o termo de consentimento, cuja cautela na obtenção deve ser redobrada por parte do médico e do pesquisador.

Acerca do tema, Ana Thereza Meirelles Araújo[10] assevera que (...) “não parece plausível legitimar a prática da reprodução artificial e imputar a quem a ela se submeta o ônus da doação obrigatória de seu excedente para reprodução de outros casais. Ademais, é solução que pode não funcionar, tendo em vista que a grande maioria dos casais inférteis ou estéreis optará por utilizar seus próprios gametas, seu próprio material genético (seja de ambos, seja de apenas um deles). Assim, submeter o excedente embrionário à imposição de adoção futura terminará por expô-lo aos riscos do congelamento ou descongelamento, conforme o aparecimento dos pais”.

Quanto ao lapso temporal, poder-se-ia adotar o mesmo do congelamento, ou seja, após três anos sem nenhuma manifestação dos genitores os embriões seriam destinados à pesquisa pelos próprios médicos.

Acrescente-se que, mesmo havendo a autorização dos genitores, o § 2º do art. 5º da Lei 11.105/2005, determina que as células não possam ser manipuladas de forma irresponsável e sempre dependerão da aprovação do Comitê de Ética da instituição.

Discute-se ainda a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005. Os defensores da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3.510 afirmam que a vida tem início com a fecundação, e destruir um embrião humano contraria o art. 5ª da Constituição Federal, que garante a todos o direito à vida. Para aqueles que entendem que a Lei seria constitucional, há vida no momento em que as funções cardíacas e cerebrais funcionam simultaneamente. E as pesquisas podem trazer a cura para portadores de doenças graves, como o mal de Parkinson e a esclerose múltipla.

Para Erickson Gavazza Marques[11], “(...) há que ser feita uma analogia entre o dispositivo da Lei de Biossegurança que se pretende seja declarado inconstitucional e a Lei de Transplantes de Órgãos (Lei nº 9.434/97). Com efeito, o artigo 3º da Lei de Transplantes estabelece as condições necessárias para que possa ser feito um transplante de órgão de pessoa morta. E por pessoa morta a Lei de Transplantes entende que seja aquela que tenha sido vítima de morte encefálica, cuja caracterização é a presença de coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal, apnéia e falta de atividade metabólica, elétrica e perfusão sanguínea no cérebro (Resolução nº 1.480/97 do CFM).

Ora, se não há vida quando a pessoa é considerada morta, e se esta condição ocorre uma vez existente as circunstâncias apontadas na Resolução nº 1.480/97, então é forçoso concluir que, para haver vida, é necessária a reunião das condições apontadas na Resolução nº 1.480/97, a saber: atividade motora supra-espinal, movimentos respiratórios, atividade metabólica, elétrica e perfusão sanguínea no cérebro. Se ausentes tais condições, verbi gratia como no caso dos embriões excedentes, inviáveis, e congelados há pelo menos três anos, concluímos não haver vida nessa hipótese. E se não há vida, do ponto de vista da Lei nº 9.434/97, por que haveria em se tratando da Lei nº 11.105/05?”

Gavazza afirma que acatar a tese da inconstitucionalidade da pesquisa com células-tronco seria negar a possibilidade da própria fertilização in vitro, 39 Art. 5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa "a não ser que se sustentasse a necessidade de que todos os embriões fecundados fossem implantados, o que não é possível.

Acerca do tema, Patrícia Pranke[12] assevera que, “(...) Em diversos países, incluindo o Brasil, o dispositivo intra-uterino (DIU) e a pílula do dia seguinte são facilmente aceitos, mas a utilização dos pré-embriões, como fonte de células-tronco para a pesquisa e a clínica, não. Essas situações parecem contraditórias, uma vez que se referem às mesmas células.

O DIU de progesterona impede a implantação do blastocisto no útero. Uma vez que a implantação ocorre a partir do sexto dia, o blastocisto seria quem estaria sendo destruído através desse método contraceptivo. A pílula do dia seguinte destrói as células até 72 horas após a fecundação. Portanto, os dois métodos estariam destruindo as células-tronco embrionárias, tanto quanto como se essas células, já produzidas e congeladas, fossem utilizadas para a pesquisa clínica. Certamente, a sociedade está diante de um dilema. “Se o conjunto de células é considerado como um ser humano desde a fecundação, antes ainda da implantação no útero, se deveria proibir o DIU, a pílula do dia seguinte e o congelamento dos embriões”.

Saliente-se que a destinação dos embriões à pesquisa científica se coaduna com o respeito à vida e à dignidade humana, em decorrência de que, se os embriões não virão, de qualquer forma, a se tornar seres humanos, não haveria por que deixar de atribuir à sua curta existência um sentido nobre, que é promover a vida e a saúde de outras pessoas. Logo, não há ofensa ao direito à vida, previsto no art. 5º de nossa Carta Magna.

A Lei de Biossegurança, ao permitir a realização de pesquisas com células extraídas de embriões excedentários, trouxe a perspectiva de cura para doenças que causam sofrimento e a morte de milhões de pessoas.

VIII - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nosso ordenamento jurídico permite que o processo reprodutivo seja realizado artificialmente, por meio da inseminação artificial homóloga ou heteróloga, uma vez que o projeto de parentalidade é uma garantia constitucional. Contudo, as técnicas utilizadas para tal desiderato geraram problemas de ordem ética, moral, religiosa, psicológica e jurídica quanto aos embriões excedentes. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002) não disciplinou a destinação dos embriões excedentários.

O embrião criopreservado não deve ser protegido segundo o modelo clássico previsto no Código Civil, porquanto não é nascituro, porque não se encontra no ventre materno; não é prole eventual, porque já foi concebido; tampouco é pessoa, porque ainda não nasceu. Ressalte-se que ser pessoa não é apenas existir biologicamente, mas relacionar-se com o mundo.

Ele representa apenas uma expectativa de vida, pois pode ficar meses ou anos congelado em um laboratório, sem jamais nascer.

A preocupação constante de se controlar a tecnologia tem reaproximado a ética e o conhecimento, ou seja, os valores morais e a ciência. Essa interação sempre será permeada pelo Direito, consolidando conceitos bioéticos já existentes, bem como dando um novo sentido aos que forem atingidos pelas descobertas técnico-científicas.

A questão crucial se dá exatamente na busca de um relacionamento adequado e eficiente dos fatos, atos e negócios jurídicos, sendo que estes ocorrem num contexto temporal, para os quais sempre há uma norma jurídica, ou seja, uma regra de conduta e de decisão, uma previsão normativa e uma conseqüência jurídica, e a revolução biotecnológica.

Em outras palavras, o direito deve estabelecer uma relação eficiente dos possíveis ou prováveis danos causados pela engenharia genética e sua reparação civil, tendo em vista o fator previsibilidade de malefícios futuros que, entre outros, e como em toda ciência natural, tem sua evolução marcada por saltos abruptos e hoje paradoxalmente ininterruptos.

Para responder aos anseios da sociedade ante ao tema tão inovador, criou-se a Lei 11.105/2005, para responder não só aos anseios científicos e econômicos, mas também para tentar apaziguar as exigências da legalidade e a construção da norma, na medida em que o novo texto procura, apesar de cometer alguns equívocos, regular as situações ligadas às pesquisas genéticas de vanguarda.

Nesta lei pouco se aduz sobre o tema da Responsabilidade Civil, a reparação de danos causados por práticas de engenharia genética, alusivos à certeza do dano e à sua atualidade. Foram tecidos, primeiramente, conceitos de dano gênico, de dano genômico e de dano genético, fazendo distinções e comparações entre ambos. Também se asseverou que o genoma humano poderá ser sujeito tanto do dano subjetivo quanto objetivo, dependendo do seu estado em que se encontre; natural ou modificado.

Os princípios do personalismo ético, da autonomia e da beneficência estão servindo de parâmetro para as respostas que o intérprete do direito (cientista jurídico) está adotando frente aos novos desafios da pós-modernidade do direito diante dos avanços da evolução científica.

A reparação dos danos causados por empresas de engenharia genética obedece à teoria da responsabilidade objetiva, independente da prova de culpa, e que se faz necessário pensar-se na prevenção de tais danos, bem como na criação de mecanismos de seguro para melhor atender o aspecto social de proteção das vítimas.

Caberá a toda a comunidade jurídica o papel de contribuir para fomentar o debate sobre um Código de Engenharia Genética e difundir o conhecimento dele produzido para que seja acessível a todos, leigos e acadêmicos, com o escopo principal de equilíbrio e respeito à dignidade humana.

Bibliografia

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[1] VELOZO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros Ed., 1997. p. 150.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva 1995. p. 15

[3]LIMA NETO, Francisco Vieira. Responsabilidade Civil das Empresas de Engenharia Genética – em busca de um paradigma bioético no Direito Civil. São Paulo: LED Editora de Direito Ltda.: 1997. p. 62.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. vol. VII Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva 1993, p.29.

[5] LIMA NETO, Francisco Vieira. Responsabilidade Civil das Empresas de Engenharia Genética – em busca de um paradigma bioético no Direito Civil. São Paulo: LED Editora de Direito Ltda.: 1997.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

[7] ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. Responsabilidade Civil do Profissional de Saúde & Consentimento Informado. Curitiba: Juruá Editora, 2005. p. 208 – 209.

(Orgs.). Novos Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

[8] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 541 a 556.

[9] BARROSO, Luis Roberto. YONE FREDIANI BARROSO, Luis Alberto. Gestação de fetos ancefálicos e pesquisas com células-tronco: Temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In Direitos fundamentais: Estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres/Daniel Sarmento, Flávio Galdino (orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 694.

[10] ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Disciplina jurídica do embrião extracorpóreo. Salvador: Revista Jurídica UNIFACS, julho 2007, p. 13.

[11] MARQUES, Erickson Gavazza. É constitucional pesquisar células-tronco a partir de embriões.

[12] PRANKE, Patrícia. A importância de se discutir o uso das células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Setembro de 2004. Disponível em: http://www.cienciaecultura.bvs.br/pdf/cic/v56n3/a17v56n3.pdf. Acesso em: 16.09.2007.

LICITAÇÃO LEI 8666/93

2011-06-03T03:16:00.000-07:00

Introdução

Para que a igualdade de condições a todos aqueles que queiram relacionar através de contratos com o Poder Público, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu inciso XXI do art. 37 a previsão legal que determina que as obras, serviços, compras e alienações públicas sejam feitas através de processo licitatório sustentado na forma legal e regulamentada pela Lei Federal nº 8.666, de 23 de junho de 1993, atualizada pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.648, de 27 de maio de 1998 e pela Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999. É a lei geral de Licitações e Contratos Administrativos.

Logo, nós alunos do VI período de Direito da UNIPAC – Betim, e o grupo de trabalho descritoneste trabalho, proporcionaremos aos demais colegas e professor da disciplina, uma pequenaapresentação também através de laminas (ppt), onde deixaremos nosso entendimento sobre a lei 8.666/93 que trata de licitações, nas esferas dos governos Federais Estaduais e Municipais, diante de suas necessidades.

O nosso trabalho se baseia em tópicos e sub-tópicos, não com a intenção de esclarecer todo instituto e sim apenas trazer à luz uma pequena elucidação e ter noção de como se realiza um processo licitatório.

1. CONCEITO

As pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, são livres para realizar certo tipo de negócios, seja compras e as alienações de que necessitam, podendo escolher uma proposta mais viável e vantajosa para si mesma. Para algumas pessoas esta atividade e uma opção, já para outras torna-se uma obrigação.

A Lei 8.666/93 surgiu para disciplinar e sistematizar os procedimentos a serem adotados pela Administração Pública nas contratações de serviços e compras, ao longo de um processo licitatório, prevendo, ainda, casos de sua desnecessidade. Ela tem como metas primordiais tornar o procedimento licitatório mais transparente e possibilitar à entidade a escolha da proposta mais vantajosa aos seus interesses, além de propiciar aos interessados igual oportunidade de participação no certame. Visa, também, garantir à Administração o fiel cumprimento dos contratos firmados consigo, estabelecendo exigências de qualificação técnica e econômica, previstas no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal.

A licitação e um procedimento administrativo formal, utilizado pela administração publica, direta e indireta, precedente a contratação de serviços, alienações, compras, concessões, permissões e de alienações. Como consta no artigo 22, XXVII da Constituição Federal de 1988, para sabermos como agir com os entes públicos da Administração Direta que são: União, Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios e da Administração Indireta são: As Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas, para qualquer tipo de negócio a contratar é necessário um certo procedimento administrativo que, quase sempre, é obrigatório. Falamos quase que sempre obrigatório, uma vez há previsão na legislação de casos em que ocorre sua dispensa, outros em que ela é inexigível ou mesmo vedada (artigos. 17, I e II, 24, 25 e 24 IX da Lei 8.666/93).

O tema licitação, no Brasil, remonta idos do século passado quando da normatização pelo Decreto no 2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas. Outras tantas vieram até a publicação do Código da Contabilidade Pública, de 28 de janeiro de 1922, data em que ocorreu a consolidação do assunto, cujo tema licitação equivalia ao antigo instituto da concorrência, neste ponto já tendo sido revogado.

O atual entendimento do termo licitação, representando o procedimento administrativo prévio necessário à viabilização dos contratos da Administração, teve sua previsão no Decreto- Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em cujas linhas receberam sistematização de abrangência nacional, tendo sido por ele insuficientemente regulamentado. Com a promulgação do Decreto- Lei 2.300/86 o tema foi mais bem delineado, ainda assim com diversas lacunas.

Pode- se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo e o contrato sua consequência lógica. Porém, após o término dos procedimentos licitatórios pertinentes, não há a obrigação, por parte da Administração, de adjudicar- lhe o objeto que o licitante vencedor apenas possui o interesse em ser escolhido, não tem direito subjetivo público à sua efetivação, mas se ela, Administração, assim o fizer, tem como tarefa celebra-lo com o proponente vencedor, o que apresentou a melhor proposta. Há quem diga que ela, licitação, age como instrumento de terceirização dos serviços públicos.

Normalmente, nem sempre ocorre de procedimento licitatório, conseguir - se a melhor proposta, ante o seu formalismo. Há situações em que a contratação direta possibilita a obtenção de melhor negócio, pois propicia ao administrador uma gama maior de opções, o que possibilita a flexibilização das relações negociais junto a um maior rol de interessados, mas a regra é efetuar- se a licitação.

A escolha da melhor proposta num procedimento licitatório ocorre entre as apresentadas pelos interessados em contratar com a Administração Pública que atenderam ao seu chamamento, que sempre haverá de ser público, através da publicação do edital ou convite em jornais de grande circulação e deverá obedecer critérios objetivos previamente estabelecidos no respectivo instrumento convocatório, desde que previstos na legislação vigente.

2. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Devem ser sempre observados 14 (quatorze) princípios basilares regentes da licitação, durante todas as suas fases e em todas as suas diversas modalidades, os quais destacamos: legalidade , impessoalidade , moralidade, economicidade, padronização, competitividade , procedimento formal ; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes ; sigilo na apresentação das propostas ; vinculação ao edital ou convite ; julgamento objetivo ; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa . Alguns autores entendem que esses não são os únicos, mas os mais usualmente encontrados na doutrina.

I. Legalidade: este princípio estabelece que a Administração Pública não pode se distanciar dos desígnios da lei e do bem comum, tendo que cumpri - la na sua íntegra, sob pena de invalidação do ato e responsabilização de seu autor. Qualquer ato estatal que não esteja calcado nos mandamentos legais está fadado à anulação. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza, quando e como ela autoriza, não podendo dela se afastar.

II. Impessoalidade: a atividade da Administração deve ser dirigida a todos os cidadãos, sem destinação a determinada pessoa ou discriminação de qualquer natureza. O ato administrativo deve ser elaborado destinando- se ao benefício de qualquer pessoa, ao atendimento ou à ordenação de todos os administrados.

III. Moralidade: o princípio da moralidade consiste num conjunto de regras de conduta que regulamentam o agir do administrador público, dele não se podendo afastar. Além de obediência à lei, o ato administrativo não pode se afastar da própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto, já diziam os romanos. Ressalte- se, por fim, que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular, com o escopo de anular o ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5o, LXXIII, da CF).

IV. Economicidade: Desse princípio decorre a procura pela obtenção de resultados satisfatórios na relação custo- benefício das atividades administrativas.

V. Padronização: as compras efetuadas pela Administração devem, sempre que possível e conveniente, devem obedecer este princípio (artigo 15, I), a fim de que os bens adquiridos atendam o fim desejado, evitando incompatibilidade técnica e que destoem dos já adquiridos, quanto ao desempenho.

Cabe à entidade promotora do certame adotar o modelo padrão escolhido dentre os vários produtos similares existentes no mercado ou criar o seu próprio padrão. Este último deve vir acompanhado da devida justificativa, instruída por estudos, laudos, pareceres, etc., que demonstrem as vantagens para o interesse público, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação.

Portanto, não pode, neste caso, a Administração utilizar- se da sua faculdade discricionária. Nada pode ser subjetivo nessa avaliação.

A padronização deve ser objeto de processo administrativo, devendo ter o mesmo, em todas as suas fases, como regra básica a transparência, necessária em todo o procedimento administrativo e será analisado pela respectiva comissão auxiliada por técnicos, caso necessário, mas a aprovação do procedimento administrativo não obriga a entidade compradora a adotá-lo.

Porém, ao lado das vantagens, vemos, também, desvantagens na medida em que o órgão fica dependente de um só produtor ou fornecedor, podendo acarretar uma série de problemas (preços impostos, falta de produto, demora na entrega e na assistência técnica).

Contudo, a padronização não implica em ausência de licitação, pois deverá ser ela efetuada nos casos previstos na lei, devendo o edital indicar claramente a marca e o modelo do bem desejado, padronizado previamente pelo ato administrativo pertinente.

Somente haverá dispensa ou inexigibilidade de licitação na ocorrência das hipóteses previstas no Estatuto conforme especifica abaixo:

I. Competitividade: Este princípio, constante do §1o do art. 3o do Estatuto, estabelece que é vedado aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, portanto qualquer edital que contenha regras ou condições que comprometam o seu caráter competitivo ou impliquem na limitação das possibilidades normais de competição é nulo de pleno direito.

II. Pensando nisso o legislador tipificou como crime a fraude da concorrência no art.335 do Código Penal. Ressalte- se que não se agride esse princípio quando não há o comparecimento ou só há o comparecimento de um interessado no certame em questão, ou se, ao final da fase de classificação, só restar um único concorrente, não havendo motivo, portanto, de se refazer o procedimento.

III. Observe- se que para que haja legitimidade do ato, não pode haver ocorrido nenhuma irregularidade nos procedimentos ou qualquer fraude comprovada.

IV. Porém, na realidade, o que ocorre é justamente o contrário; o caráter competitivo da licitação fica estremecido na medida em que analisamos quais são os interessados que têm acesso ao aviso de abertura da licitação. Geralmente são aquelas pessoas jurídicas de maior lastro financeiro e que possuem um departamento administrativo bem estruturado ou prestador de serviço similar, o que já exclui, de alguma forma, as associações de pessoas, pela sua própria estrutura administrativa- financeira. Desta forma, a licitação não age como um distribuidor de rendas.

V. Procedimento formal: este princípio vincula a licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições derivam da legislação aplicável à matéria, bem como do próprio ato convocatório (edital ou convite). O procedimento formal não deve ser confundido com “formalismo” cuja característica dá- se por exigências inúteis e desnecessárias. Em vista disso, não se deve anular o procedimento ocasionado por meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas apresentadas que, por sua irrelevância não causem prejuízo à Administração ou aos demais licitantes.

VI. Publicidade de seus atos: todos os atos, decisórios ou não, emanados da Comissão de Licitação, relativos a determinada licitação, devem ser publicados nos mesmos meios em que foi dada ciência do edital aos interessados, inclusive os de abertura da licitação e do respectivo contrato, se houver, que podem ser publicados em resumo.

VII. Tem como finalidade levar ao conhecimento dos interessados os atos da Administração Pública, desencadear a contagem de prazos para a interposição de recursos e para fins de decadência e prescrição. É desse princípio que deriva a obrigatoriedade de abertura dos envelopes de Meirelles, Hely Lopes, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, São Paulo, 25a Edição, 2000, pág. 255, documentação e propostas em público. Entretanto, não se deve confundir a abertura da documentação e das propostas com o seu julgamento. Enquanto nos primeiros o ato é público, no último ele pode ser realizado em recintos fechados e sem a presença dos interessados, para que haja a devida tranquilidade dos julgadores na apreciação dos elementos a serem examinados. O essencial é que, ao resultado do julgamento, seja dada a devida publicidade, a fim de propiciar aos interessados possibilidade de eventuais recursos administrativos ou o devido uso da esfera judicial.

VIII. Igualdade entre os licitantes: este princípio tem como objetivo impedir qualquer tipo de discriminação a qualquer um dos participantes do certame seja na forma de elaboração de cláusulas no edital ou convite, que favoreça uns em detrimento de outros, ou mediante julgamento parcial, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3o, §1o, Lei 8.666/93). “Todos são iguais perante a lei.” (art. 5o, caput, CF/88). O princípio da isonomia assegura a todos que preencham os requisitos exigidos, o direito de participar do certame, além do tratamento igualitário a ser dispensado obrigatoriamente a todos no curso deste. O desatendimento desse princípio fere o interesse público e, em consequência, o princípio da finalidade e caracteriza desvio de poder. Logo, o ato que favorece ou persegue interesses particulares é nulo por desvio de finalidade. Só existe disputa entre iguais; a luta entre desiguais é farsa.

IX. Sigilo na apresentação das propostas: este princípio provém da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição desfavorável aquele cuja proposta fosse conhecida pelos demais licitantes e, em decorrência, privilegiaria aquele(s) que a conhecesse(m) antes da apresentação da(s) sua(s). Assim, para que não haja privilégios, é necessário o total sigilo de todas as propostas, até a data designada, que deverá ocorrer após a habilitação dos proponentes (arts. 3o, §3o e 43, §1o). Quando se dá a abertura da documentação ou propostas antes da data aprazada, tal procedimento é nulo, incorrendo o autor nas penalidades do artigo 94 do Estatuto das Licitações e caracterizando ilícito penal.

X. Vinculação ao edital: Esse é o princípio basilar de toda a licitação, pois a Administração não pode se afastar das formulações exigidas no edital, dispensando- as ou exigindo procedimentos não estabelecidos no mesmo. O edital é a lei interna do procedimento licitatório, vinculando a seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41 da Lei 8.666/93).

XI. Caso haja falhas ou inadequação do edital aos propósitos da Administração, pode ele ser aditado através de erratas ou elaborado em outros termos, sempre dando- se ampla publicidade e reabrindo- se novo prazo, caso tal fato acarrete mudança na elaboração das propostas.

XII. A divulgação do edital tem que ser procedida no Diário Oficial docente federativo correspondente e em jornal de grande circulação da localidade, podendo a Administração publicá-lo em resumo.

XIII. Julgamento objetivo: o administrador, por esse princípio, está obrigado a julgar as propostas atendo- se tão somente aos termos do edital, dele não podendo se afastar, sob pena de nulidade. Tem como objetivo impedir o subjetivismo que possa vir a ser usado na escolha das propostas, delimitando a margem de valoração pessoal do julgador, inerente a qualquer julgamento (artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93).

XIV. Adjudicação compulsória: após o término do procedimento licitatório, isto é, após a homologação34 do resultado do julgamento das propostas, a Administração, obrigatoriamente, é impelida a entregar o 34 V. item 5.9, págs. 72/73, objeto da licitação ao legítimo vencedor do certame; a isso se chama adjudicação compulsória.

XV. Não há essa obrigação quando o vencedor desistir expressamente do contrato ou não o celebrar no prazo determinado, podendo ele, o vencedor, assim agir desde que haja justo motivo; em não o ocorrendo, o licitante sujeita- se a aplicação das sanções administrativas e/ou cíveis cabíveis à espécie. É vedada a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

XVI. Observe- se que a obrigação da Administração é enquanto haja adjudicação, pois apesar da compulsoriedade, que refere- se apenas à entrega do objeto unicamente ao vencedor do certame, a Administração não está obrigada a efetuar essa adjudicação, uma vez que configura- se este caso apenas como uma expectativa de direito, sendo facultado à Administração avaliar sua necessidade naquele dado momento. Sendo o procedimento licitatório um ato discricionário, pode ela revogá-lo ou anulá-lo a qualquer tempo, ou ainda adiar o contrato quando ocorrerem motivos para tais condutas, sempre por motivos de conveniência e oportunidade. Não pode o Poder Público agir assim sem justa causa, pois se assim o proceder estará agindo com abuso ou desvio de poder, podendo ser responsabilizado por tal ato.

XVII. Probidade administrativa: esse princípio deve ser o norteador de todos os atos emanados do administrador público. Está ele disposto no artigo 37, §4o da Carta Magna. A lei o incluiu como princípio da licitação, naturalmente como uma advertência às autoridades que a processam e julgam, a fim de que fossem observadas as regras de boa conduta administrativa.

XVIII. Na hipótese de seu descumprimento, poderá seu autor incorrer na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

3. ENTIDADES SUJEITAS À LICITAÇÃO

A legislação vigente, com fundamento no caput e no inciso XXI, do art. 37 da CR/88, obriga as entidades de direito público e as públicas de direito privado em procederem alicitação, previamente à contratação. Estão, portanto, obrigados a tais procedimentos a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações criadas ou mantidas pelo Poder Público em qualquer das esferas da administração. Sintetizando, devem licitar: todas as entidades e órgãos da administração direta e todas as entidades integrantes da administração indireta e, ainda, os fundos especiais.

Quanto à Administração indireta, Decreto-Lei n 2.300/86 dispunha que as entidades a ela integrantes obrigavam-se aos princípios e normas gerais neles contidos, podendo cada um ter a sua norma própria, nos limites da Lei Federal.

A Lei n 8.666/93 no parágrafo único do art. 1º, estatui que se subordinam ao seu regime todas as entidades da Administração indireta,supra referida e também os fundos especiais. Por força desse dispositivo, todos estão obrigados à mesma lei. Contudo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem ter sua lei própria sobre licitações e contratos, desde que adaptadas às normas gerais da Lei Federal n 8.666/93. Semelhante comportamento é permitido às outras sociedades de economia mista, às empresas públicas, às fundações e às outras entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estado-Membro, Distrito Federal e Municípios.

O instrumento normativo próprio para essas entidades é o regulamento baixado pelo Chefe do Executivo da pessoa política a que se vinculam e publicado no órgão oficial competente. Tais regulamentos não têm de poder de inovar em relação à lei Federal. As suas disposições devem se conter nos limites da lei, como mero regulamento, nos termos do art. 119 da lei n.8.666/93.

A lei não arrola as autarquias entre as entidades que podem baixar o regulamento referido acima. Parece que estas devem sujeitar-se à lei da entidade mãe. No nosso entender, as fundações de Direito Público estão na mesma situação das autarquias, pois delas se diferem apenas no rótulo, como bem elucida Celso Antônio Bandeira de Mello. Ambas integram o regime jurídico único dos servidores públicos civis nos termos do art. 39 da Constituição da República.

4. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DOS INTERESSADOS

Todos participantes das licitações promovidas pelas entidades púbicas tem o direito público subjetivo à observância dos princípios e formalidades estabelecidos pela lei para condução do procedimento licitatório. Os cidadãos em geral, que não participam diretamente da licitação, têm direito subjetivo de acompanhar todas as fases da licitação desde que não prejudiquem, perturbem ou impeçam a realização dos trabalhos pertinente ( art. 4 da Lei n.8.666/93).

Procedimentos administrativos que visem a impedir ou a dificultar o exercício desses direitos maculam o procedimento licitatório, com consequências sancionatórias para os responsáveis pelas medidas.

5. DOS PAGAMENTOS

Prescreve a lei que os valores e preços em decorrência de licitação devem ser expressos em moeda corrente nacional, exceto nos casos de concorrência internacional, nos quais, para atendimento às diretrizes da política de câmbio e do comércio exterior, seja necessário admitir a cotação do preço em moeda estrangeira. Mesmo nesse caso, o pagamento será feito em moeda brasileira, convertida ao câmbio do dia útil imediatamente anterior á data do efetivo pagamento da quantia devida.

Os pagamentos, em virtude de licitação, devem ser efetuados de acordo com a ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, ressalvados os casos de relevantes razões púbicas devidamente justificadas, aprovadas e publicadas (art. 5 da lei n.8.666/93).

A prescrição legal visa a evitar favoritismo e tratamento desigual, seja, na inexistência dessa norma, o administrador poderia programar os pagamentos segundo critérios discricionários e até arbitrários, privilegiando aqueles que passaram a ter seus critérios exigíveis em data posterior aos de outros fornecedores. Com a imposição legal, o credor terá o seu pagamento efetivado de acordo com a ordem de exigibilidades.

6. CONTRATAÇÕES DE OBRAS E SERVIÇOS

A lei 8.666/93 estabelece condições a serem observadas pelo agente publico para a realização de obras e serviços, com vista a evitar obras faraônicas, mal planejadas, desnecessárias ou inacabadas. O País é prodigo em obras, que se enquadram nessas situações e isso e danoso para a sociedade.

Daí o legislador ter se preocupado com a situação e procurado a reduzir a proliferação de obras sem planejamentos e sem recurso orçamentários e financeiros.

A primeira providencia que a administração publica deve tomar quando pretender construir uma obra ou realizar determinado serviço de engenharia e providenciar o projeto básico que está definido no inciso IX do art.6° da lei de licitações. É o conjunto de elementos necessários e suficientes para a caracterização da obra ou serviço, ou complexo de ambos, considerando aspectos do solo, localização,custo-benefício, impacto ambiental e outros elementos pertinentes.

Depois desse projeto é que se deve passar a elaboração do instrumento convocatório da licitação,mas antes, outras medidas precisam ser implementadas para que a licitação seja realizada,dentre elas temos:

I. A administração terá noção estimada de quantos recursos financeiros precisara para custearas despesa;

II. E o orçamento prévio do custo servirá de parâmetro para a constatação de proposta com preços inexequíveis ou exorbitantes;

III. A garantia da existência de recursos consignados no orçamento da entidade promotora da licitação, para evitar a contratação de obras ou serviços públicos suficientes para o pagamento do objeto. Normalmente, são realizadas por partes, alei determina que nesses casos, uma etapa da obra não deve se executada enquanto a anterior não for concluída e aprovada ou recebida pela autoridade competente.

6.1- Vedações

A lei prescreve as seguintes vedações:

I. Incluir no objeto da licitação a obtenção do recurso financeiro por parte do licitante, qualquer que seja a origem, salvo nos casos em que o objeto for concessão de serviços públicos nos termos da legislação própria.

II. Constatar do objeto a ser solicitado o fornecimento de matérias ou serviços a sem a previsão de quantidades ou com quantitativos não correspondentes as previsões reais constantes do projeto.

III. Constar do edital de licitação a especificação de bens ou serviços sem similar,ou de marcas características e especificação exclusivas.

A inobservância de quaisquer destas restrições importa na nulidade do contrato ou ato resultante da licitação viciada e, ainda a apuração de responsabilidade de quem tiver dado causa, concorrido para que a irregularidade se materializasse.

6.2 - Controle Popular

E garantido qualquer cidadão, mediante requerimento a administração publica ter acesso aos quantitativos e preções unitários das obras executadas e em execução.

7. Programação da Execução de Obra ou Serviço

Outra medida visando evitar obras inacabadas e desperdício de dinheiro publico, está no art. 8° da lei em comento.

A execução da obra pode ser de acordo com a previsão financeira, mas a prorrogação deve ser da totalidade da obra que se possa comprometer os recursos financeiros necessários.Se o orçamento ainda que plurianual,não suportar o custo não deve programar apenas parte da obra,exceto nos casos em que o objeto seja composto de partes autônomas.

É vedado o retardamento de inicio das obras ou serviços ou de ocorrência de motivos de ordem técnicadevidamente justificado pela autoridade competente.

8. Proibição de participar de licitação e execução de obras

Segundo Edmur Ferreira de Faria, estão proibidos de participar de licitação e execução de obras,de serviços ou fornecimentos os seguintes interessados:

I. O autor do projeto executivo pertinenteseja ele pessoa física ou jurídica. O autor pode,entretanto participar da execução da obra ou serviço, na condição de consultor fiscalou na função de supervisão ou gerenciamento, a serviço exclusivo da Administração Pública.

II. A empresa ou consórcio de empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou aquela em que o autor do projeto, pessoa física,seja seu dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de cinco por cento do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado.

III. O servidor,diretor de órgão entidade contratante ou responsável pelalicitação.

IV. Para efeitos de licitação é considerada participação indireta da elaboração do projeto qualquer vínculo entre o autor com a entidade ou órgão licitante ou responsável pelo serviço.

9. COMPRAS

Diante de todos os requisitos da licitação, não podemos deixar de lado um instrumento que explicitamente viabiliza toda sua conduta dentro da licitação.

Na compra em vamos explanar um pouco tem também seus pressupostos como o princípio da padronização; os sistemas de registros de preços; as condições de aquisição e pagamento; o parcelamento das dívidas obtidas no mercado e os preços praticados na região.

Vamos procurar explanar em um breve esclarecimento, iniciando com o primeiro passo da aquisição de produtos do mercado.

Para realizar as aquisições necessárias em sua atividade administrativa, o licitante está sujeito a certas condições para tal, onde o setor de compras deve especificar e caracterizar adequadamente o objeto desejado e indicar qual a fonte de recursos, as formas de pagamento e o melhor preço encontrado no mercado.

Diz o artigo 14 “Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.

Ou seja, deverá haver neste quesito, uma pesquisa de mercado, onde não onera os cofres públicos, podendo até ser instrumento de nulidade caso não haja todos esses pressupostos que aduz o art. 14 da lei 8.666/93.

Outras condições são recomendas no art. 15 da lei 8.666/93onde trás observância sempre que necessário ao bom andamento e transparência da licitação, que são elas:

9.1 - Princípio da Padronização

Este princípio decorre na orientação de que as compras, tanto de materiais, máquinas ou equipamentos, em seu uso constante na administração pública, devem seguir de uma orientação uniforme, como esclarece o artigo 15 da lei 8.666/93, que traz à luz, todoentendimento de como deve comportar o setor de compras.

Importante na licitação, quando na primeira compra, deverá este já a padronização de determinados objetos, como móveis de escritório deve consignar no edital essa finalidade. Esse dever é para que os interessados formulem as suas propostas com vistas a fornecimentos futuros caso seja classificados.

Em sua obra, Licitações e contratos administrativos, 11 edição, São Paulo, editora Malheiros de 1996, na pg. 56, Hely Lopes Meirelles[1], escreveu que:

“As especificações para a licitação de compras equivalem ao projeto exigido para obras e serviços, devendo atender também ás prescrições cabíveis do art.12, em especial aos requisitos segurança, funcionalidade, adequação ao interesse público e normas técnicas adequadas. Destarte, tal como ocorre com, o projeto-padrão, a especificação-padrão, de bens de uso comum deverá aliar a esses requisitos impositivos os da economia e facilidade operação e manutenção.”

O artigo 15 da lei 8.666/93 é bastante esclarecedora, quando se trata deste quesito, pois é obrigatória a padronização em situações que for possível na administração pública, assim também entendem, Diógenes Gasparini[2] e Toshio Mukai[3] , ambos aduzem que a padronização é regra básica dentro da administração, no relevante mobiliário. Onde que a falta de padronização de móveis, de formulários e de viaturas propicia um verdadeiro absurdos nas repartições públicas. Essa discrepância é tão acentuada que a comparação de determinada secretaria estadual com outros órgãos de um mesmo Estado, dá a nós uma falsa idéia que pertencem a estados diferentes.

9.2 - Sistema de registro de preço

A própria lei estabelece que as compras devam ser processadas através de um sistema de registro de preços. A este entendimento o Decreto lei nº 2.300/86 previa este sistema e o artigo 15 inc. II da lei 8.666/93 onde o manteve da mesma forma.

O artigo 15 em seu parágrafo primeiro diz que O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado, contendo o nome do objeto, seu preço, e seu fornecedor. Essa pesquisa deve ser realizada através de licitação da modalidade concorrência por ser mais abrangente.

Os preços registrados devem ser publicados a cada três meses nos órgãos oficiais para orientação da administração pública, tendo como validade de um ano, sem que seja atualizado, salvo casos em que comprovados houver fatos imprevistos ou imprevisíveis ou desequilíbrio econômico relativo a proposta inicial. O edital deve prever este requisito em que a revisão do preço registrado possa se operar diante desta imprevisibilidade.

O registro de preço será regulamentado por decreto observando as peculiaridades regionais como critérios e meios de controle de preços, a seleção dos interessados mediante concorrência e validade pelo prazo de até um ano, assim estabelece os incisos I, II e III do parágrafo 3º do art. 15 da lei 8.666/93.

9.3 - As Condições de Aquisição e Pagamento

Neste comando, observa-se o comportamento e diferenciaçãodiante dos demais compradores no mercado, esse comportamento difere do privado pois entende que quando a administração vai ao mercado para realizar compras, ela se identifica com o privado, mas não é o que aparenta ser. O dispositivo sugere que a administração deva ser ágil e profissional nas aquisições, comprando o que melhor atenda ao interesse do serviço ou da administração, o que realmente necessita nunca comprar o que for desnecessário ou que possa ser útil no futuro.

Para Carlos Pinto Coelho[4], a administração deve desenvolver seus processos de compra com competência e rapidez adotando controles ágeis e flexíveis e otimizando os projetos.

9.4 - Do parcelamento das dívidas obtidas no mercado e os preços

A lei em si, proíbe o parcelamento do objeto com a finalidade de fugir à licitação ou de utilizar modalidade mais simples. Por exemplo, em vez de tomada de preço, recomenda o parcelamento com vista a atender a peculiaridade do mercado e a obtenção de economia.

Neste dispositivo conforme Edmur Ferreira cita que poucos autores comentam por achá-los tão claros e objetivos que dispensa alguma consideração sobre o assunto.

10. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Prevê na legislação brasileira desde o decreto lei nº200/67 estabeleceu cinco modalidades de licitações que é concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, tais modalidade podem ser assim definidas de conformidade com o artigo 22 da lei 8.666/93:

10.1 - Concorrência

É a modalidade que permite a participação de quaisquer interessados desde que na fase de habilitação preencham todas as condições previstas no edital, para essa fase do procedimento, comprovando as condições mínimas para a execução do objeto da licitação, caso sejam classificadas.

É a parte mais complexa de todo o processo, pois exige mais rigor na fase habilitatória.

Pois em regra, tem um custo elevado e exige uma capacidade técnica e uma boa condição econômica e financeira dos interessados, devido a estes pressupostos é que venha ser o dificultador dessa modalidade.

10.2 - Tomada de preço

É uma das modalidades que ocorre entre os interessados previamente inscritos no Cadastro Geral de Fornecedores, mantida pela administração pública.

Com a formulação da Lei vigente, os interessados que embora não sejam cadastrados, apresentam até três dias antes da data prevista para o recebimento das propostas, os documentos exigidos previstos no artigo 22 Parágrafo 2º da lei 8.666/93.

Antes da ausência de regulamentação do dispositivo, a participação de fornecedores não cadastrados na tomada de preços tinha dificuldades no caso concreto motivando as variasindagações acerca da entrega dos documentos.

10.3 - Convite

É uma modalidade que permite a participação de interessados em determinados ramos pertinentes ao objeto, sejam cadastrados ou não, mediante convite conferido pela entidade promotora do certame.

A Lei 8.666/93 dispõe ainda que possam participar do convite interessados cadastrados não convidados, desde que compareçam à repartição com antecedência mínima de 24 horas da data prevista para a apresentação das propostas e manifestem o desejo de participar.

Anterior aos dias de hoje, havia algumas uma corrente que entendia serem interessados, nos termos da lei, os fornecedores convidados e que apresentassem suas propostas.

Tendo uma hipótese de comparecimento apena dois interessados, não teria atendido a vontade da lei, que exige no mínimo três interessados. Outra corrente entendia que interessados seriam os convidados do ramo. A formalização de convites a três atenderia a prescrição legal, ainda que não comparecessem todos, sendo um presente, ficaria com o serviço.

Logo com o advento da lei 8.666/93, esta esclarece e estatui em seu art. 22, parágrafo 6° e 7º essa dúvida deixou de existir, assim diz a lei:

“§ 6º - Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite,realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquantoexistirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo,sob pena de repetição do convite”.

10.4 - Concurso

É uma modalidade direcionada na escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante pagamento de prêmio nos termos do regulamento publicado no edital.

Nesta modalidade, podem participar qualquer interessado, onde o vencedor será aquele que apresentar melhor sua criação, nos termos do regulamento do concurso e que, na opinião de comissão ou banca julgadora for melhor.

São exemplos de objetos escolhidos por meio do concurso, tais como, logotipo, músicas hinos, instrutores, brasão, armas, bandeiras entre outros. Aqui neste quesito não se cogita o menor preço e a técnica, pois é a criatividade que se cogita, pois o preço é fixado pelo poder público.

10.5 - Leilão

Esta é destinada à alienação de bens móveis desnecessários à administração e de bens legalmente apreendidos por fiscais ou policiais ou ainda penhorados.

Nessa modalidade podem participar todos os interessados, vence quem apresentar maior lance ou oferta desde que não seja inferior ao valor da avaliação oficial e que atenda as condições do edital.

Observação importante é que nas três primeiras modalidades são definida pela administração em virtude do valor.

A administração tem a faculdade de adotar modalidades superiores à prevista para o caso concreto.

Já nas duas últimas, são usadas como visto para a escolha de objetos de complexidade intelectual, mediante pagamento de prêmio ao vencedor, no caso de concurso e para alienação de bens móveis de pouco valor, os inservíveis e os apreendidos legalmente pelos fiscalizadores e os penhorados em ação judicial movida pela fazenda pública contra devedor inadimplente.

11. TIPOS DE LICITAÇÃO

Atualmente existem quatro tipos de licitação: a de menor preço; a de melhor técnica; a detécnica e preço e a de maior lance ou oferta, nos casos de alienações de bens ou concessão de direito real de uso. Este último tipo foi introduzido pela Lei n. 8.883/94.

O tipo menor preço é a regra. Os outros são exceções. Assim, para compras em geral, o tipo próprio é o do menor preço. Nesse caso, será vencedor o licitante que, atendendo as condições e especificações previstas no edital, apresentar proposta de menor preço. A lei estabelece os casos em quedeve-se adotar os outros tipos. São dois apenas:

I. O primeiro, previsto no § 1º do art. 45 da Lei n. 8.666/93, que prescreve que nas contratações de bens e serviços de informática, observar-se-á o disposto no art.3º da Lei n. 8.248/91. Além dessa exigência, prescreve o dispositivo que, na contratação desses objetos de informática, o tipo de licitação será o da técnica e preço, podendo outro ser adotado em decreto do Poder Executivo.

II. O segundo caso de técnica e preço ou a de melhortécnica está consignado no art.46 da mesma lei. O comando desse artigo é no sentido de que se use obrigatoriamente, um dos dois tipos, nos casos de contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual.

III. Para a hipótese de venda o tipo de licitação será o de maior lance ou oferta.

12.DISPENSA E INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A regra é a existência da licitação, pois só por intermédio dela pode-se dar a todos a oportunidade que a lei determina, no entanto há casos em que o procedimento licitatório pode ser dispensado ou inexigido. A lei n. 8.666/93 estabelece casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Dispensa, nos artigos 17 e 24, e inexigibilidade no artigo 25.

Lúcia Valle Figueiredo ensina:

"Só se justifica a licitação se houver possibilidade de confronte quer de pessoas, quer de objetos. Se essa existir, a licitação impõe-se. Entretanto, se não existir, carece de qualquer fundamento a utilização do procedimento licitatório."

Na prática, nem sempre é possível saber, previamente, se não existem concorrentes - pessoas ou objeto. Na dúvida, o procedimento licitatório é a solução recomendável. Ante a incerteza, é prudente licitar nos casos em que se poderia dispensar, e é imprudente dispensar nos casos em que a licitação é obrigatória. Na primeira hipótese, em princípio não haverá consequências danosas a administração e nem disciplinar para os agentes envolvidos. A segunda, entretanto, pode culminar na pena de detenção de três a cinco anos, além de multa fixada pelo juiz, imposta aos envolvidos.

12.1 -Dispensa de Licitação

A lei n. 8.666/93 cuida da dispensa de licitação no art.17, trata dos casos de alienações, e no art.24, dos casos de aquisições.

O art.17 arrola os seguintes casos em que a licitação é dispensada:

I. Dação em pagamento; doação de bens a entidades públicas de qualquer nível de governo;

II. Permuta de imóvel por outros desde que comprovado o interesse público nos termos do art.24, X, da Lei n. 8.666/93, mediante avaliação prévia de acordo com os preços de mercado; investidura; venda a outra entidade pública;

III. E alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis destinados a programas habitacionais de interesse social.

O art.24 elenca 21 hipóteses de dispensa:

I. Na contratação de obras ou serviços de engenharia, quando o valor for igual ou inferior a 5% do valor da modalidade convite, prevista para objeto da mesma natureza, conforme dispõe o art.23, I, a, da lei em questão;

II. Para outros serviços e compras até 5% do limite estabelecido para a contratação de "outros serviços e compras", nos termos do art.23,IIa, da mesma lei;

III. É hipótese também de dispensa os casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV. Emergência e calamidade pública;

V. Quando não aparecem interessados na licitação;

VI. Quando a União tiver de intervir no domínio econômico com propósito de regular preço ou normalizar fornecimento;

VII. Quando os preços apresentados pelos licitantes estiverem acima ou abaixo do preço médio de mercado;

VIII. Para a aquisição, por pessoas jurídicas de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integra a Administração Publica e que tenha sido criado para este fim específico em data anterior á vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX. Quando a publicidade da licitação puder comprometer a segurança nacional, permite-se a contratação direta;

X. Hipótese de dispensa para a compra e locação de prédio para uso da Administração Publica;

XI. A contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento pode operar-se mediante dispensa de licitação;

XII. A norma autoriza a dispensa de licitação para a compra temporária de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis;

XIII. A regra desse item é a dispensa para contratar diretamente com instituições brasileiras que têm por objeto nos termos do respectivo regimento ou estatuto, atuação no campo da pesquisa, do ensino, do desenvolvimento institucional ou da recuperação social do preso. Além disso, é indispensável a verificação de duas condições: ser a entidade reconhecidamente de reputação ético-profissional e não ter fins lucrativos;

XIV. O Brasil mantém acordos internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional, sobre comércio de interesse do País, com vistas a intercâmbio recíproco ou a transferência de tecnologia, além de outros benefícios, nestes casos, quando manifestadamente vantajoso para a Administração, a Lei prevê a possibilidade da dispensa da licitação;

XV. Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objeto histórico, de autenticidade comprovada, é permitida a dispensa de licitação;

XVI. A dispensabilidade está prevista também na contratação de serviços gráficos e de informática, quando o Poder Público mantiver, na sua estrutura direta ou indireta, órgãos ou entidades criadas para prestarem especificamente esses serviços. Exemplos: Imprensa Oficial Nacional e Estadual, e as empresas de processamento de dados, Federais, Estaduais e Municipais;

XVII. Para a aquisição de peças para equipamento nacional ou importado, no período de garantia técnica, a licitação é indispensável. Caso em que se poderá comprar do fornecedor originário, quando essa exclusividade for indispensável á manutenção da garantia;

XVIII. A dispensa é prevista nas compras e contratações de serviços para abastecimento de navios, unidades aérea ou pessoal em portos, aeroportos ou outras localidades, fora de suas sedes, quando em atividade de destacamento ou movimentação operacional, se a demora em virtude da licitação puder comprometer a normalidade e o propósito da operação. Há de observar o valor, que não pode ultrapassar o limite da modalidade convite para compras e serviços, de conformidade com o art.23,II,a, da lei n. 8.666/93;

XIX. Ainda, na área militar, a dispensa é prevista nos casos de compra de material de uso das Forças Armadas, quando necessário á padronização exigida pela estrutura logística navais, terrestres e aéreas, excluídos os de uso pessoal e administrativo. É necessário, para a caraterização dessa hipótese, parecer emitido por comissão instituída por decreto;

XX. Depois da edição da Constituição Federal de 1988, sobretudo, vem aumentando a preocupação com portadores de deficiência física. Dentre as formas de colaborar com a categoria, nessa missão nobre de valorização das pessoas deficientes, a lei prevê hipótese de contratação direta com associação da categoria;

XXI. A dispensa é, finalmente, permitida nos casos de aquisição de bens destinados exclusivamente á pesquisa científica e tecnológica, financiada com recursos de Capes, FINEP, CNPq e outras entidades oficiais de fomento á pesquisa credenciadas pelo CNPq.

12.2 -Inexigibilidade de Licitação

Existem casos que não são de licitação e nem de dispensa, mas de inexigibilidade, por impossibilidade de competitividade.

As hipóteses de inexigibilidade estão previstas no art.25 do Estatuto das Licitações e Contratos. Os casos de licitação são apenas três:

I. Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que possam ser fornecidos por produtor ou representante exclusivo.

II. Para a contração de serviço técnicos previstos no art.13 da Lei n.8.666/93 a licitação é inexigido, para a contratação direta com profissionais ou empresas de notóriaespecialização, desde que seja de natureza singular.

III. Na contratação de profissional das mais variadas atividades artísticas, a licitação inexigível, desde que o escolhido goze de consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. Nesse caso, a contratação se fará diretamente como artista ou por intermédio de seu empresário.Exemplo de profissionais do mundo artístico que podem ser contratados sem licitação:Daniela Mercury, Milton Nascimento. Fernanda Montenegro, etc.

13.FASES DA LICITAÇÃO

A licitação é dividida em duas grandes fases: interna e externa. A interna compõe-se de diversos procedimentos formais e a externa subdivide-se em quatro fases distintas, mas que se completam.

13.1- Fase Interna

A fase interna da licitação é fundamental no procedimento. A Lei n° 8666/93, nos artigos 7° a 12, descreve os requisitos básicos e indispensáveis à condição de obras e serviços de engenharia. Nos artigos 14 e 15, cuida das condições a serem observadas nos casos de compras e contratação de outros serviços.Esses requisitos são fundamentais para regulamentar o procedimento licitatório.

A passagem da fase interna para externa se faz através do instrumento convocatório: convite ou edital. O convite é o meio mais simples e menos formal para exteriorizar o desejo da administração de contratar determinado objeto de pouco valor, nos termos da lei. O edital, mais complexo, é adotado nas licitações tomada de preço, concorrência, de concurso e de leilão.

13.2 - Edital

No edital a administração estabelece as condições a serem observadas pelos licitantes e por ela própria, nada pode ser exigido do fornecedor ou da administração além do que estiver consignado no edital. O defeito do edital prejudicará todo procedimento licitatório, podendo até inviabiliza-lo.

Tal instrumento convocatório é dividido em 3 partes, as quais veremos a seguir.

13.3 - Preâmbulo: Constitui em uma síntese do instrumento. Por intermédio dele, qualquer interessado terá as informações gerais sobre a licitação divulgada. São sete as informações que obrigatoriamente terão que constar no preâmbulo, a falta de alguma delas vicia de nulidade o instrumento, são elas:

I. Número de série em ordem anual. Ex. Edital 001/97 (...)

II. O nome da repartição interessada e de seu setor

III. A modalidade da licitação

IV. O regime de execução

V. O tipo de licitação

VI. Menção a lei que regerá a licitação

VII. O local, a data, o dia e a hora em que as propostas e documentos serão recebidos e também, o local, a data, o dia e a hora previstos para o início da abertura dos envelopes.

13.4 - Conteúdo: O artigo 40 da lei n° 8666/93 elenca as cláusulas ou requisitos mínimos que devem constar no corpo do edital, os quais veremos a seguir:

I. Objeto da licitação, que deve ser descrito de modo bem sucinto e claro;

II. Prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos documentos além de fixar o prazo terá de prever as sanções a serem impostas ao adjudicário que se recusar a cumprir os prazos estabelecidos pela Administração;

III. Sanções o caso de inadimplemento. A lei n° 8666/93 prevê nos artigos 86 a 88 as sanções a que os fornecedores, contratados ou não, sujeitam os licitantes por descumprimento do edital ou do contrato, mas não basta apenasestar na lei é necessário prever no edital e depois no contrato.

IV. Local e data onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico. Não poderá ser fixado apenas um dia para essa finalidade,para evitar tumulto e não cercearo direito daqueles que por qualquer motivo não possam comparecer à repartição naquela data.

V. Condições para o interessado participar da licitação. Os artigos 27 a 32 da lei n° 8666/93 cuidam dessas condições, mas o edital precisa especificar detalhadamente as exigências para a habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e para qualificação econômica.

VI. Condições para o julgamento. Os critérios objetivos para o julgamento devem estar nitidamente previstos no edital, sendo que, a falta desses critérios invalida o mesmo.

VII. Locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância. A prestação de informação por esses meios pode satisfazer os interessados com a vantagem da economia, tempo, dentre outras.

VIII. Condições equivalentes de pagamento entre empresa brasileira e estrangeira, quando se tratar de licitação internacional (atrt42, lei n° 8666/93). A inexistência dessa previsão no edital quebra a igualdade de condições exigida dos fornecedores.

IX. Critério de aceitabilidade dos preços unitários e global. O edital deverá especificar o critério a ser adotado: unitário ou global. É proibida a fixação de preço mínimo ou percentual de variação de preço médio.

X. Critério de reajuste. Em virtude do controle da inflação a lei n° 8880/94 nos artigos 11 e 12 proíbe a concessão de aumentos ou correção de valores, contratuais em período inferior a um ano.

XI. Limites para pagamento de instalação e mobilização a cargo do contratado. O edital deve fixar o valor limite a ser gasto pela contratada com as despesas de mobilização e instalação para iniciar a execução do contrato. O pagamento da importância relativa a esses gastos deve ser efetuado separadamente das demais etapas.

XII. Condições de pagamento. O instrumento convocatório deve estabelecer o prazo de efetivação do pagamento, contado a adimplemento da obrigação do contratado.

XIII. Instruções e normas para a interposição de recursos administrativos. O artigo 109 da lei n° 8666/93 prevê os tipos de recursos administrativos que podem ser usados pelos licitantes ou contratados.

XIV. Condições de recebimento do objeto da licitação. O objeto pode ser recebido provisoriamente e definitivamente, de acordo com o tipo do mesmo.

Essas são condições mínimas que devem constar no edital. Muitas outras serão necessárias dependendo do objeto.

13.5 - Fecho

Essa parte do edital constitui-se das disposições finais ou transitórias, quando for o caso, da data e assinatura da autoridade responsável pela sua edição.

13.6 - Impugnação do edital

O edital pode ser impugnado por qualquer cidadão em virtude de sua desconformidade com a lei que o regula. Esse direito deve ser exercido em até 5 dias úteis antes da data prevista para a abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação. A Administração deverá julgar e dar ciência ao impugnante no prazo de 3 dias úteis. O cidadão poderá ainda representar perante o Tribunal de Contas. (art. 41, § 1° e art. 113, §1° da lei n° 866/93)

13.7 - Divulgação do Instrumento Convocatório

O meio mais comum de divulgação do instrumento convocatório é a sua publicação na íntegra ou em forma de aviso, em jornais oficiais e particulares de acordo com o disposto no artigo 21 da lei n° 8666/93, que prevê ainda os prazos de publicação do edital como veremos a seguir:

“Art.21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas depreços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverãoser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade daAdministração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial outotalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, delicitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do DistritoFederal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal decirculação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido,alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-sede outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

§ 1º - O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler eobter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2º - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitadaintegral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

II - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do incisoanterior, ou leilão;

IV - cinco dias úteis para convite.

§ 3º - Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da últimapublicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade doedital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

§ 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”

A contagem dos prazos no procedimento licitatório segue a mesma orientação do Código de Processo Civil. Não se conta o dia de início e se computa o dia final. Assim, se o aviso de edital foi publicado dia 16 de determinado mês, o prazo começa a fruir a partir do dia 17 do mesmo mês. Se o dia 17,no exemplo dado, recair no sábado, o início da contagem será prorrogada para segunda feira ou para o primeiro dia útil. Se, entretanto, recair em sábado ou em outro dia inútil, o termino do prazo será no primeiro dia útil.

13.8 - Fases Externas da Licitação

Com a divulgação do instrumento convocatório, iniciam-se as providências destinadas a atender as fases externas da licitação, os quais veremos a seguir.

13.9 - Apresentação das propostas

A proposta no aspecto geral compreende: os documentos de habilitação,; a proposta técnica, quando for o caso; e a proposta financeira. Esses documentos devem ser enviados ao setor de compras, em envelopes distintos, conforme orientações contidas no edital.

Todos os envelopes devem ser entregues juntos devidamente endereçados, herméticos e opacos, de modo que não se tenha conhecimento de seu conteúdo antes do momento próprio.

A comissão de licitação no momento da aberturadeve antes das demais providências, conferir o registro do protocolo, verificando se algum dos envelopes foi protocolado depois do dia e horário estabelecido no edital. Em caso positivo, devem constar em ata esse fato e devolver o envelope apo respectivo interessado.

14.HABILITAÇÃO

Na licitação, compreende por habilitação o atendimento do fornecedor as exigências e condições impostas pela Administração nos termos do edital e de conformidade com a lei. È a comprovação mínima de que o interessado está em condições de prestar o objeto da licitação caso seja o vencedor no certame.

Para a habilitação será exigido dos interessados documentos relativos a:

A) Habilitação jurídica:Por meio da habilitação jurídica averígua-se a capacidade do licitante para exercer direitos e contrair obrigações. Os seguintes documentos demonstram tal habilitação:

- Pessoa física: cédula de identidade;

- Empresas individuais: registro comercial;

- LTDA: contrato social registrado na Junta Comercial;

- S/A: Estatuto social registrado na Junta Comercial + documento de eleiçãodos administradores;

- Sociedades civis: ato constitutivo registrado no cartório de registro de pessoas

jurídicas;

- Empresas estrangeiras: decreto de autorização e ato de registro ouautorização para funcionamento expedido pelo órgão competente. (art. 28 da lei n° 8666/93)

B) Regularidade Fiscal: Vários autores entendem ser inconstitucional a comprovação deregularidade fiscal por que a CR/88 exige apenas "qualificação técnica eeconômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Apesar disso, por não ter arguição da inconstitucionalidade do art. 29da Lei 8666/93, os licitantes devem apresentar os seguintes documentos, paraatender as exigências desta lei:

Ø Inscrição do licitante no CPF ou CNPJ;

Ø inscrição perante a Fazenda Estadual da sede do licitante, pertinente ao seuramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

Ø Inscrição perante a Fazenda Municipal da sede do licitante, pertinente ao seuramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

Ø Comprovação de regularidade perante a Fazenda Federal;

Ø Comprovação de regularidade perante a Fazenda Estadual da sede dolicitante (documentos devem contemplar todos os tributos de sua competência,e não apenas o ICMS);

Ø Comprovação de regularidade perante a Fazenda Municipal da sede dolicitante (documentos que comprovem a situação regular com todos os tributosmunicipais, não apenas o ISSQN);

Ø Comprovação de regularidade perante o INSS;

Ø Comprovação de regularidade perante o FGTS.

C) Qualificação Técnica: O objetivo da averiguação da qualificação técnica é demonstrar que olicitante tem aptidão para executar o objeto do futuro contrato. As exigênciasque podem constar do edital são:

Ø Documentação relativa a registro ou inscrição na entidade profissionalcompetente;

Ø Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente ecompatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação;

Ø Indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico

Ø Adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação;

Ø Qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Ø Comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos;

Ø Prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial (quando for ocaso). O artigo 30 da lei n° 8666/93 regulamenta a qualificação técnica.

D) Qualificação Econômico-Financeira: Demonstra a capacidade dolicitante de suportar os encargos inerentes à execução do contrato pretendido.

A lei determina a apresentação dos seguintes documentos:

Ø Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, jáexigíveis e apresentadas na forma da lei;

Ø Certidão negativa de falência ou concordata (pessoa jurídica) ou execuçãopatrimonial (pessoa física);

Ø Garantia, limitada a 1% do valor estimado da contratação;

Ø Relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuiçãoda capacidade operativa ou absorção de sua disponibilidade financeira.(art. 31 da lei n° 8666/93).

Além do mais, será exigido dos interessados o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7° da Constituição Federal.

15. CLASSIFICAÇÃO

Antes do julgamento propriamente dito, é feita uma análise daspropostas apresentadas pelos licitantes habilitados para verificação deviabilidade e/ou execução da contratação, assim como a conformidade daproposta com o instrumento convocatório. De tal modo, há uma classificaçãopela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital/convite.

Por isso, a proposta deve conter informações claras e precisas sobre:

Ø Especificações do material a ser fornecido ou serviço a ser prestado;

Ø A forma de execução do contrato;

Ø O preço proposto;

Ø Condições de pagamento;

Ø Prazo de validade da proposta;

Ø Outras informações necessárias.

Após esta análise (uma forma de classificação), ocorre o julgamentoque é realizado conforme o tipo de licitação e demais critérios previstos noinstrumento convocatório.

16. JULGAMENTO

O julgamento baseia-se em critérios objetivos e públicos constantes noato convocatório (edital ou carta convite) e Lei 8.666/93 em seus arts. 43, 44 e45.

È realizado conforme o tipo de licitação, por isso a Lei 8.666/93expressamente dispõe que existem tipos de licitação apenas para atingir afinalidade do julgamento das propostas. In verbis:

Art. 45, §1º, Lei 8.666/93: "Para efeitos desteartigo, constituem tipos de licitação, exceto namodalidade "concurso":

I - a de menor preço - quando o critério de seleção a proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso."

Por fim, a classificação dos participantes é definida e o licitante commelhor proposta torna-se o vencedor do certame.

17. HOMOLOGAÇÃO

É o ato de controle da autoridade hierarquicamente superior àComissão de Licitação que analisa todo o procedimento, inclusive em sua fase interna, para verificar encontra-se em conformidade com as exigênciaslegais.

Nesta subfase pode ocorrer a aprovação do procedimento(homologação), ou a reprovação do procedimento (revogação ou anulação). Se o procedimento estiver em ordem ocorre a homologação. Se a autoridadecompetente verificar algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento oudeterminará seu saneamento, se cabível.

Se houver razões de interesse público supervenientes devidamentedemonstradas, a autoridade pública poderá revogar a licitação. Nesta hipótese,o vencedor é indenizado.

Segue o dispositivo legal (Lei 8.666/93) correspondente a esta etapa:

Art. 43, caput. "A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; (...)"

18. ADJUCAÇÃO

A adjudicação é o ato final do procedimento administrativo de licitação, Constitui o ato declaratório, pelo qual a mesma autoridade pública competente para homologar, atribui de maneira formal ao vencedor do certame o objeto da licitação.

Através da adjudicação, a Administração convoca o vencedor paraassinar o contrato administrativo. É ato vinculado visto que a Administração fica impedida de contratar com terceiro que não seja o vencedor do certame.

19.CONCLUSÃO

Na verdade quando foi proposto pelo ilustre professor, a realização desta atividade, tínhamos pensado que seria apenas um trabalho simples, mas ao percebermos que este instituto nos traria um grande conhecimento acerca do tema.

Tivemos então um prévio conhecimento da licitação, embora seja complexa e de difícil acesso, mas tivemos uma boa compressão do tema.

Conforme visto no trabalho, a licitação é de grande importância para se manter a moralidade no processo de aquisição de bens ou execução de obras na Administração Pública, pois permite aos interessados uma transparência do processo, determinando assim o bom uso das verbas públicas, com moralidade e eficiência.

REFERÊNCIASBIBLIOGRÁFICAS

- FARIA, Edmur Ferreira de.: Curso de Direito administrativo positivo, Belo Horizonte: editora: Del Rey, 1997.

- LEI Nº 8.666, DE 23 DE JUNHO DE 1993

- Meirelles, Hely Lopes, “Direito Administrativo Brasileiro”, 25a Ed., Malheiros Editores, SP, 2000.

- http://www.observatoriosocialdobrasil.org.br/info

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 11., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 56

[2] GASPARINI, Diógenes. BLC, n.5, p.2219.1996

[3] Ibidem, p.219

[4] MOTTA, Carlos Pinto, Op.cit., p, 106

Trabalho de Direito Civil - Teoria da posse - Objetiva - Subjetiva

2011-06-02T17:46:00.000-07:00

Conceito de Posse: Teoria da posse - Objetiva - Subjetiva

Suas características e exemplos do art. 1201 C/C 2002

CONCEITO DE POSSE

Apesar de o Direito Romano não ter elaborado uma teoria pura da posse, aquele Direito, foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso, que quase todos os sistemas jurídicos vigentes adotam por modelo.

Em nosso Direito pré-codificado, a omissão legislativa levou-nos a adotar, qual moeda corrente, a técnica romana, sua terminologia e princípios práticos. O Código de 1916, que imprimiu ordem e sistemas às disposições até então esparsas, e construiu com lógica e método o seu ordenamento, não abandonou os conceitos herdados, que foi seguido pelo Código de 2002, com ainda melhor sistematização.

Sem embargo dos diferentes entendimentos, em todas as escolas está sempre em foco a idéia de uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser, ou não ser proprietária, exerce sobre ela, poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede ao dono em relação ao que é seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem (locatário, comodatário, usufrutuário); é assim que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, sindica); é assim que age, o que se utiliza de coisa móvel ou imóvel, para dela sacar proveito ou vantagem (usufrutuário). Em toda posse há, pois uma coisa e uma vontade, traduzindo a relação de fruição.

Mas, nem todo estado de fato, relativamente a coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Às vezes é, outras vezes não passa de mera detenção, que muito se assemelha à posse, mas que dela difere na essência, como nos efeitos. Logo surgi à doutrina, com os elementos de caracterização, e com os pressupostos que autorizam estremar uma, de outra. Mas é daí, também, que advém a infindável polêmica. O ponto de partida segunda toda posse, é então, o poder efetivo sobre uma coisa, senhoril este que pode exercer qualquer pessoa (física ou jurídica), e sobre qualquer coisa ou partes dela.

TEORIAS SOBRE A POSSE

Dois elementos estão presentes em qualquer posse: uma coisa, e uma vontade, que sobre ela se exerce. Estes elementos, material e anímico, hão de estar sempre conjugados, e, sem a sua presença conjunta, nenhuma posse há. Desde as fontes assim era, e a sentença de Paulus o programa: Et adipiscimur possessionem copore et animus: neque per se animo aut per se corpore. Com estas designações – corpus e animus – os elementos da posse atravessaram os séculos. E é ainda com as mesmas expressões que os escritores de nosso tempo aludem aos componentes objetivos e subjetivos da posse.

As divergências aparecem precisamente na sua característica. Desde os glosadores que assim foram configurando-lhe o corpus como o contato material com a coisa, ou atos simbólicos que o representassem, e o animus como a intenção de ter a coisa para si ou com intenção de se tornar proprietário. Duas grandes escolas, todavia, dividem os doutrinadores, com repercussão legislativa evidente: a de Savigny, chamada de teoria subjetiva, e a de Rudolf Von Jhering, teoria objetiva. Podemos verificar no julgado abaixo:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE ATIVA - INOCORRÊNCIA - TEORIA DA ASSERÇÃO - CAUSA DE PEDIR - ALEGAÇÃO DE ESBULHO POSSESSÓRIO - IRRELEVÂNCIA DO NOME ATRIBUÍDO À AÇÃO - COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA POSSE ANTERIOR PELO AUTOR E DA OCORRÊNCIA DO ESBULHO - CONCESSÃO DA TUTELA POSSESSÓRIA PLEITEADA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS ALEGADOS. - Se em uma análise preliminar do feito verifica-se que o pedido deduzido pelo autor deve ser dirigido ao réu em razão dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, há a pertinência subjetiva com a lide.- O ordenamento jurídico assegura ao possuidor diversas formas para a proteção da sua posse, entre as quais se pode citar o manejo dos interditos possessórios. A proteção possessória, em regra, somente deve ser concedida na hipótese de se comprovar a posse, a qual deve ser compreendida como o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade, conforme a teoria objetiva de Ihering, esposada pelo direito brasileiro. - O que salta aos olhos e, portanto, não pode ser ignorado por este Tribunal é o fato de que a apelante exercia a posse legítima do bem litigioso, tendo sido despojada de seu direito de forma, no mínimo, escusa. Em face, pois, da prova da posse em favor da apelante - requisito elementar para que se pleiteie a proteção possessória em juízo - e da ocorrência de esbulho, deve-se julgar procedente o pedido inicial, a fim de que a apelante seja reintegrada de forma definitiva na posse do bem litigioso. - Analisando os autos, constata-se que a ocupação do imóvel pelos apelados não resultou na dilapidação ou estrago do bem litigioso. Não se olvida que a apelante será reintegrada na posse do referido bem, o que afasta a ocorrência de qualquer prejuízo de ordem patrimonial. No que tange aos danos morais, entende-se que, em casos como o que ora se analisa, não se prescinde da comprovação, porquanto não se está a falar em dano moral in re ipsa. O ato de esbulho possessório traz consigo transtornos e aborrecimentos. Todavia, no caso dos autos, não se verifica menoscabo à honra e à dignidade da pessoa, mormente porque a autora sequer residia no imóvel. (TJMG, 18ª CÂMARA CÍVEL, Apelação Civil, 1.0027.04.003770-0/001(1), relator: Des. ELPÍDIO DONIZETTI, Julg. 04/09/2007).

Savigny publicou em 1803, o Tratado da Posse (Das Recht dês Besitzes), que influiu profundamente no pensamento jurídico do século passado [...] Para Savigny, o corpus ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e defendê-la das agressões de quem quer que seja, o corpus não é a coisa em sí, mas o poder físico da pessoa sobre a coisa, é o fato exterior, em oposição ao fato interior. Sectário de Savigny extrai Lafayette o corolário esclarecedor, dizendo que basta a simples presença do adquirente, para que se perfaça a aquisição da posse. Mas, se no local achar-se outra pessoa, que atribua à posse da mesma coisa, ela somente se adquire com seu consentimento, ou com o seu afastamento pela violência.

O outro elemento, interior ou psíquico, o animus, considera Savigny, a intenção de ter a coisa como sua. Não é a convicção de ser dono, mas a vontade de tê-la como sua – animus domini.

A concepção de Savigny exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em relação a coisa como proceda ao proprietário, mais a intenção de tê-la como dono (animus). Se faltar esta vontade interior, esta intenção de proprietário (animus domini) existirá simples detenção e não de posse.

A teoria se diz subjetiva em razão deste último fato. Para Savigny, adquire-se a posse quando ao elemento material (corpus = poder físico sobre a coisa) se adita o elemento intelectual (animus = intenção de tê-la como sua). Reversamente: Não se adquire a posse somente pela apreensão física, nem somente com a intenção de dono. Destarte, quem tem a coisa em seu poder, mas em nome de outrem, não lhe tem a posse civil, é apenas detentor, tem a sua detenção (que ele chama de posse natural – naturalis possessio), despida de efeitos jurídicos, e não protegida pelas ações possessórias ou interditos.

Para Savigny, portanto, não constituem relações possessórias, aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (animus domini), o que dificulta sobremodo defesa da situação jurídica.

Contrapondo-se a Savigny, e criticando com vivacidade a sua obra, Von Ihering, também analisa a posse nos seus elementos. Para ele, corpus é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, ou aparência da propriedade. O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário.

O elemento psíquico, animus na teoria de objetivista de Ihering, não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário, independentemente de querer ser dono. Denomina-se objetiva a teoria, porque dispensa esta intenção. Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo, independentemente de uma pesquisa de intenção.

Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é visibilidade do domínio.

O objetivismo da teoria de Ihering, ou seja, a dispensa da intenção de dono na sua configuração permite Caracterizar como relação possessória o estado do fato do locatário em relação à coisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação á coisa comodada, do credor pignoratício em relação a apenhada, etc. E isto não é mera abstração. Verdadeiramente dotado de efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias ou interditos, não apenas contra os terceiros que tragam turbação, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

Apesar de o enorme prestígio de Savigny, e dos numerosos Códigos que lhe perfilharam a doutrina, bem como da multidão de escritores que o acompanharam dentro e fora da Alemanha, a teoria objetiva de Ihering é mais conveniente e satisfatória, sendo adotado pelo nosso Código Civil brasileiro de 2002, como exemplo apresentamos abaixo o seguinte Acórdão:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TEORIA OBJETIVA. EDIFICAÇÃO NO TERRENO. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O conjunto probatório carreado aos autos evidencia que prevalece a posse da autora. A prova testemunhal e o depoimento pessoal dos réus são assentes em afirmar que o ex-companheiro da autora utilizava o terreno para adentrar com veículo em seu imóvel. Após o rompimento com seu companheiro, a autora passou a utilizar o terreno para estender roupas no varal e criar galinhas. Inegável o exercício da posse pela autora, segundo a Teoria Objetiva de Ihering adotada por nosso CC no art. 1196, considerando-se que possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Ademais, a autora sempre defendeu sua posse contra atos ilegítimos, como se infere do depoimento da própria ré. Tem-se ainda que a comunidade local sempre reconhecesse a autora como a verdadeira possuidora do terreno, não havendo dúvidas sobre a posse exercida, uma vez que, nos dizeres de Ihering, a posse é a exteriorização da propriedade. Por outro vértice, observa-se que os réus iniciaram edificação no terreno. A obra encontra-se finalizada e, de acordo com perícia elaborada é considerada nova e supera o valor do terreno, sendo certo que não há que se falar em má-fé dos réus uma vez que, mesmo após provocação da autora para interrupção das obras, o d. juízo não se pronunciou a respeito, não havendo qualquer intimação. Nesse diapasão, impõe-se a aplicação do art. 1.255, parágrafo único do CC/02, por analogia, na esteira do Princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e da função social da posse. Deste modo, os réus permanecerão com a posse do terreno, cabendo a autora indenização pelo esbulho de sua posse, devendo o valor ser apurado pelo i. Perito do juízo, em liquidação de sentença. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJRJ, APELACAO - 1ª Ementa DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 28/04/2009 - NONA CAMARA CIVEL, 0004643-27.2004.8.19.0205).

Contudo posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção de dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 1.196).

TEORIA SUBJETIVA DA POSSE SEGUNDO FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY.

Segundo Savigny, sua teoria se atribuiu às dificuldades surgidas a respeito da posse na deficiente compreensão do direito romano nesse ponto. A teoria subjetiva surgiu num contexto em que a teoria medieval era preponderante, afirmando que a idéia de posse refletia a de um contato pessoal, desprezando o aspecto interno da posse que se reflete na relação direta e imediata com a coisa.

Investindo contra essa teoria, Savigny apresenta como paradigma a situação de alguém ter em mãos uma moeda de prata, caso que indubitavelmente configura a posse. A partir do seu posicionamento, a idéia de tangibilidade física tornou-se fundamental para a aquisição da posse.

Savigny teve de enfrentar, no seu estudo sobre a posse, o problema da grande prolixidade: ele refere, só sobre a posse e temas possessórios, 78 obras. Como conseqüência dessa realidade, havia o problema da imprecisão terminológica e confusão quanto a regras, restando-lhe a tarefa de simplificar os estudos sobre esse instituto.

O ilustre autor alemão partiu da observação de que, no direito romano, apenas dois efeitos legais se atribuem à posse de forma independente da propriedade, que são o usucapião e os interditos possessórios (teoria da pluralidade dos efeitos da posse). A posse seria uma condição de existência desses efeitos.

Nas palavras do próprio Savigny, "Nous ne trouvons dans tout le droit romain que deux effets légaux que l’on puisse attribuer à la possession comme telle et indépendamment de toute sdée de propriété: ce sont l’usucapion et les interdits". (Encontramos todo o direito romano que os dois efeitos. Margaux que l. Pode ser atribuída posse como tal e independentemente de qualquer situação, ser proprietário: quais são as usucapião e proibições)

Após analisar, no Tratado da Posse, os efeitos da posse, Savigny analisa a natureza desse instituto, concluindo: "Ainsi, elle est à la fois un fait et un droit: par elle-même c’est un fait, par ses conséquences elle ressemble à un droit, et cette double nature est infiniment importante pour tout ce qui concerne cette matière" (Assim, é tanto um fato e um direito: por si só é um ato por suas conseqüências parece que um direito, e esta dupla natureza é extremamente importante para todas as questões relativas a este assunto).

Assim, na visão de Savigny, a posse seria ao mesmo tempo um fato e um direito. Considerada em si mesma, a posse seria um fato e, considerada nos seus efeitos (interditos possessórios e usucapião), a posse manifestaria a feição de um direito.

A partir dessas constatações, Savigny, no Tratado da Posse, dedicou-se a definir a posse, conceituando-a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiros. O fundamento da proteção possessória seria o princípio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência (teoria da interdição da violência).

Nessa definição de posse dada por Savigny, como resta claro, encontra-se presentes os dois elementos essenciais da posse civil, corpus e animus. Esses elementos devem estar sempre conjugados para que exista posse, pois fazem parte da sua própria estrutura, não se adquirindo a posse somente pela apreensão física ou somente com a intenção de dono – "Adipiscimur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo" (Possessionem corpore Adipiscimur animus e, por si corpore nec per se animo).

Nas mesmas palavras do próprio Savigny, "Toute acquisition de possession repose sur un acte physique, corpus ou fait, accompagné d’une volonté déterminée, aninus" (Qualquer aquisição da propriedade é baseada em um ato físico, ou corpus é acompanhada por um determinado aninus).

Pode-se perceber, portanto, que para uma perfeita compreensão do pensamento de Savigny quanto ao conceito de posse, que é o objetivo desse estudo, faz-se imperativa uma análise detalhada dos elementos estruturais corpus e animus, tarefa que agora tencionamos cumprir.

TEORIA OBJETIVA DE RODOLF VON IHERING

Antes de iniciarmos sobre a teoria objetiva, é necessário dizer que para Savigny, o corpus e o animi domini são elementos indispensáveis na posse, faltando o animi domini, há tão somente detenção e, assim, a vontade de ter a coisa para si, torna a detenção em posse. Nessa teoria o elemento subjetivo "ânimo" ganha ênfase em relação ao poder físico, por isso, tem ela o nome de teoria subjetiva da posse.

Lá na teoria subjetivista, o animus perde a sua importância, pois, para Ihering, a noção de animus é inerente a do corpus. O simples poder físico sobre a coisa, com intenção de permanência já é suficiente para a posse, na concepção de Ihering, a posse é a condição do exercício da propriedade.

Assim a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor, pois a posse revela-se na maneira em que o proprietário age, em face da coisa, tendo em vista a sua finalidade econômica.

Um exemplo dado por Silvio Rodrigues é a do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o lavrador poder físico sobre a coisa, mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.

Na teoria objetiva, para que a posse se constitua, é necessário apenas o poder físico sobre a coisa com a intenção de manter uma permanência, não há, dessa forma, a necessidade de haver uma intenção isolada em manter a posse da coisa, pois, aqui, o animus já está incluso no corpus.

Porém há casos em que mesmo tendo a o poder físico sobre a coisa, não se constitui posse. Que é o caso do mandatário, onde na relação física não se encontra o animus domini. O caráter é puramente precário.

De modo geral, a posse é do proprietário da coisa, pelo menos o presuntivo, e assim, sendo, essa situação de fato que é a posse, deve ser mantido por proteção legal, porque protegendo a posse, estará defendo-se o direito ali expresso. Daí a conclusão de que a posse é a exteriorização do domínio. É verdade que pode acontecer de, às vezes, o possuidor da coisa não ser o proprietário e assim, vir a se beneficiar com uma proteção imerecida. Porém segundo Ihering, esse é o preço que se paga, em alguns casos, por força do prestígio que a propriedade merece e que exige sua proteção.

DIFERENÇAS DA TEORIA SUBJETIVA E OBJETIVA

Na teoria subjetiva de Savigny acredita que a posse é a união de dois elementos: o corpus, que seria a possibilidade de disposição da coisa, e o animus, que resulta da vontade e a intenção do possuidor de ter a coisa como sua.

Assim, numa situação fática, se uma pessoa exerce sobre a coisa o poder de dispor da forma que bem entender, e ainda, age como com a vontade de ser dono, está-se diante da posse. Contudo, caso exista somente o elemento corpus, para essa teoria, será considerado detenção.

Já a outra teoria, de Ihering, não acredita no elemento subjetivo animus para que a posse seja configurada. Justifica o autor da teoria que o animus, por ser um elemento subjetivo, é de difícil comprovação, e assim, somente seria necessário o elemento objetivo, o corpus, pois o possuidor agiria da mesma forma que o proprietário.

No Código Civil de 2002, para a configuração da posse adotou-se essa teoria, embora em alguns casos, a lei aborde a questão do elemento animus. Assim, possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. Nesse sentido dispõe o art. 1196 do CC:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Assim, verifica-se que o artigo em tela não menciona o elemento subjetivo, mas refere-se ao aspecto do comportamento objetivo para que seja configurado possuidor. Os poderes inerentes à propriedade são: usar, gozar, fruir e dispor da coisa.

SUAS CARACTERÍSTICAS:

O artigo 1200 do C/C 2002 aborda esta característica de posse legítima, aludindo que “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.

Umas das características da posse é legitimidade, esclarece com destreza os arts. 1200, 1201, 1203 e 1208 do C/C 2002.

EXEMPLOS DO ARTIGO 1201C/C 2002

Há alguns critérios que nos possibilite a aferição de boa-fé. O negativo e o positivo. O primeiro considera a ignorância de impedimento como fundamental para a caracterização da boa-fé, e o segundo aquele que exige a certeza do não impedimento, a convicção, no caso, da posse.

Observa-se a boa-fé relacionada aos direitos reais como sendo a que se chama boa-fé crença. Fulcra-se na crença errada de que é legítima a sua posse. Aferimo-la, pois, por meio de informações objetivas que a demonstrem. Não é suficiente, portanto, que o indivíduo opere de boa-fé, é imprescindível que o seu comportamento se coadune com os seus procedimentos. Neste sentido, socorre-nos Caio Mário da Silva Pereira quando assevera: “em virtude do postulado da boa-fé (...) é bastante que se prove a diligência ou cautelas normais...” De outro modo, certificada a culpa grave, impossível que a boa-fé produza seus efeitos.

O dispositivo respeita a presunção de boa-fé em favor do que possui com base em título justo. De acordo com esta regra, classifica-se a boa-fé em real e presumida, sendo a presumida aquela da qual ora se trata. Por título entende-se causa eficiente da posse, sem que se lhe atribua conotação material. Assim, justo é o título apto, para levar ao resultado.

Evidencia-se a presunção júris tantun operando como regra de divisão do ônus da prova e não como regra de inversão do mesmo ônus como comumente se costuma afirmar.

Cumpre ressaltar, a possibilidade de aceitação de título putativo para estabelecimento da presunção. Ocorre posse em título putativo, quando o possuidor crê na existência de título que na verdade, não existe. É o caso, por exemplo, do testamento válido revogado, cuja revogação é desconhecida pelo titular do direito.

No direito pátrio, entretanto, não existe regra que o aceite. A doutrina, no entanto, o aceita, comparando-o a um título existente, aplicando-se-lhe a teoria da aparência. Alguns doutrinadores, de outra parte, recusam-se a consolidar tal entendimento visto que a lei vem a exigir um elemento subjetivo e um elemento objetivo para caracterizar-se a presunção. Assim, a admissão do título putativo viria a subverter a este sistema. E se tornariam exclusivamente decisivas as condições subjetivas. A corroborar com esta tese está a doutrina portuguesa, uma vez que, em seu artigo 1259 II CPP, estabelece-se que o título não se presume. No Brasil, em face da inexistência de tal dispositivo somos obrigados a aceitar o título putativo. Se, a existência do título em face da norma, visa nada mais do que instituir a presunção da boa-fé, a tese do título putativo que, acolhida à teoria da aparência, nada visa senão proteger a boa-fé, não somente se coadunando com o disposto, como o confirma, pois o título, quando putativo, revela a boa-fé pelo mesmo fato.

O Novo Código Civil mantém a mesma orientação no art. 1201 § único, aqui reproduzido:

“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (...)”.

(...) § único O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite a presunção”.

Previa o artigo 490 e seu parágrafo único do Código Civil de 1916 reproduzido que:

“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído (...)”.

(...) § único: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

O CC/16, portanto, cuidava da cessação do caráter de boa-fé. De formas diferentes a doutrina vacila em aceitar e a jurisprudência cristaliza o entendimento de aceitar o momento em que cessa a boa-fé. Clóvis Beviláqua situa na contestação da lide o ponto decisivo. Coaduna-se com ele Washington de Barros Monteiro, que para isto, cita vasta jurisprudência. Muitos julgados, contrário senso, estabelecem, igualmente, tal momento na citação, ao invés da contestação, para a ação proposta por quem se julga possuidor.

Com efeito, não há um momento pré-definido, pois, mesmo após a citação, a contestação ou até a sentença, pode o possuidor estar convicto de sua boa-fé, não há como estabelecer um momento pré-determinado, dependendo a solução da real apreciação de um caso concreto.

O estabelecimento de um momento para a cessação da boa-fé é de tal forma relevante para apurar-se a quem pertencem os frutos da coisa, a perda do caráter da posse de boa-fé encontra-se disposta no art. 1202 do Novo Código Civil, aqui, reproduzido:

“A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

Remonta à origem de tal dispositivo ao direito romano. A inversão do título não vem a dar-se pela simples alteração na intenção do possuidor, porém, pela inversão do título com fulcro jurídico.

Vê-se, portanto, que se cria uma presunção iuris tantun da manutenção do caráter da posse. A respeito de tal presunção é válido o que foi dito no parágrafo único do art. 490 do CC/16.

Sob o enfoque romano bastava a boa-fé inicial. Tal questão é, no entanto, altamente relevante na prática, por exemplo, em se tratando de caso de usucapião, pois, só diante do quadro concreto, é que se poderá indagar se houve ou não mudança no caráter da posse, para se depreender ser possível ou não usucapir.

No que tange à boa-fé, importa saber qual tipo de usucapião será cabível alegar, pois, independentemente da boa-fé, é possível usucapir, na modalidade extraordinária.

Depreende-se, portanto, não haver um critério pré-determinado para aferir-se mudança de caráter da posse, devendo-se averiguar se houve o rompimento da relação jurídica da qual deriva a posse, tomando-se também em conta o caso concreto. Assim, à luz das circunstâncias específicas de cada caso concreto, cuidadosamente, individualizadas, é que se permite resolver cada questão, admitindo-se, no entanto, que a presunção é a da manutenção do caráter da posse, aonde veio a coadunar-se com este entendimento o diploma civil atual em seu artigo 1203, aqui reproduzido.

“Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.

Concluindo, eis porque, do conceito de boa-fé dependerá, ao ser aplicado à posse, de um entendimento positivo ou negativo em relação à mesma, pois há os que defendem o modo positivo da boa-fé tendo a certeza de que a coisa possuída lhes pertence. Do surgimento de qualquer incerteza, no entanto, começa-se a ser abalado o conceito de boa-fé. A contra senso, sendo entendida a posse de uma maneira negativa, como a ignorância dos vícios que impedem a aquisição da coisa, a boa-fé será afastada em circunstâncias de incerteza relevante.

Trata-se, contudo, de questão importante à aplicação do princípio da boa-fé à posse, na medida em que ao possuidor de boa-fé é dispensado lapso temporal inferior para que possa ser investido proprietário da coisa possuída, por meio do usucapião. O mesmo, entretanto, não ocorre com o possuidor de má-fé, que, como forma de sanção legal, deve se submeter a lapso temporal superior para investir-se proprietário da coisa possuída pelo usucapião.

Referências Bibliográficas

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