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Primas extralegales de vacaciones y antigüedad constituyen o no salario?

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Fri, 18 Jan 2019 14:57:00 -0500

LAS PRIMAS EXTRALEGALES DE VACACIONES Y DE ANTIGUEDAD CONSTITUYEN O NO SALARIO?

Respuesta: No hay una regla general, en cada caso concreto deben ser analizadas.

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Sentencia Corte Constitucional T-089 de 2018 Salud

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Fri, 18 Jan 2019 11:42:00 -0500

Sentencia T-089/18

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en que EPS suspendió prestación del servicio a menor argumentado que progenitor se encontraba afiliado a otra EPS en calidad de cotizante

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás

El artículo 44 de la Constitución Política estableció la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas constitucionales de los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, las cuales suponen la necesidad de cuidado especial. En ese orden, estos derechos exigen de especial protección dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional como en un Estado Social de Derecho.

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental

El derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la "cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Principio que deben tener en cuenta las autoridades involucradas en la prestación de servicios de salud a niños, niñas y adolescentes

DERECHO A LA SALUD DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD-Deberes de los padres respecto de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud

Si bien, por una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren el efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud. En ese orden de ideas, pese al compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la salud de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos dispuestos por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Lo anterior significa, y vale la pena reiterarlo, que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que recaen sobre los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las contingencias generadas por su estado de afiliación.

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco normativo

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diferencias

El traslado consiste en el derecho del cual gozan los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen contributivo como al subsidiado, de modificar la entidad prestadora de servicios, a la cual están afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de permanencia. Por su parte, la movilidad permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando por circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos

TRASLADO Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo

LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS activar afiliación de menor de edad en régimen contributivo y realizar movilidad entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad

Referencia: Expediente T-6.430.549

Acción de tutela instaurada por Marizol Romero Dueñas como representante legal de su hijo M.A.S.R contra Cafesalud EPS y Salud Total EPS.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia, por el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá D.C que denegó el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la prevalencia de los derechos de los niños al menor de edad M.A.S.R representado por su progenitora Marizol Romero Dueñas.

I. ANTECEDENTES

Marizol Romero Dueñas, actuando como representante legal del menor de edad M.A.S.R, interpuso acción de tutela contra las empresas promotoras de salud Cafesalud EPS, hoy Medimás, y Salud Total EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de su hijo.

1. Hechos

1.1 La accionante manifestó que su representado –M.A.S.R- tiene 10 años de edad y hasta hace aproximadamente 3 años se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud, hoy Medimás EPS, en su núcleo familiar y en calidad de beneficiario del régimen subsidiado.

1.2 Informó que desde el 1 de mayo de 2016 la entidad promotora de salud suspendió la prestación del servicio al menor de edad. En razón de ello sostuvo comunicación con las oficinas administrativas de Cafesalud, hoy Medimás EPS, entidad que le indicó que la suspensión se debía a que el padre del menor se encontraba afiliado a Salud Total EPS en calidad de cotizante y, de conformidad con lo establecido por el régimen contributivo, el representado debía ser afiliado como su beneficiario.

1.3 Manifestó que la vinculación a Salud Total EPS por parte del padre del menor de edad es discontinua dado que aquel carece de una estabilidad laboral y, en consecuencia, la prestación del servicio de salud se ve interrumpida para su hijo. Aunando a lo anterior, aseguró que el señor César Augusto Sierra, padre del menor, actualmente se encuentra vinculado en calidad de beneficiario de su compañera permanente ante la aludida EPS.

1.4 En vista de lo anterior, dijo que ha solicitado en numerosas ocasiones la desafiliación de su hijo de Salud Total EPS en busca de su reintegro al régimen subsidiado de salud a través Cafesalud EPS.; sin embargo, siempre se ha negado el traslado con fundamento en que la normatividad exige que si uno de los padres figura como cotizante sus hijos deben afiliarse al régimen contributivo como beneficiarios. Adicionalmente argumentó que el menor no había cumplido el período mínimo de afiliación.

1.5 Finalmente, la accionante adujo carecer de medios económicos para acceder al régimen contributivo de salud o costear la atención particular que llegase a requerir el menor de edad. Asimismo, informó que en el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra en trámite un proceso por inasistencia alimentaria contra el padre del representado.

2. Actuaciones del juez de primera instancia

Mediante auto del 1 de septiembre de 2017, el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó dar traslado a las entidades accionadas y vinculó a la Secretaría Distrital de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-.

2.1 Respuestas allegadas al trámite de tutela

2.1.1 EPS Cafesalud

La apoderada judicial de Cafesalud EPS dio respuesta a la acción de tutela informando que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 002426 de 2017, autorizó la cesión total de los afiliados de Cafesalud EPS a la EPS Medimás S.A.S. Por lo anterior, solicitó la desvinculación de la EPS, toda vez que se realizó un traslado efectivo del usuario y de acuerdo con ello, la entidad “no puede suministrar los servicios en salud a los usuarios que no se encuentren afiliados, ya que la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN que se recibe es por cada afiliado adscrito a cada EPS. Por lo que para el presente caso la EPS que recibe dicha UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN es la única obligada a prestar todos los servicios requeridos por el accionante en el cual se encuentre afiliado el usuario”.

En suma, consideró que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva y a su vez un imposible fáctico y jurídico para ser parte del proceso y, por ello, solicitó desvincular a la entidad de la acción.

2.1.2 La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-

Por su parte, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, dio respuesta a la acción de tutela después de la expedición del fallo, aduciendo que de acuerdo con la normativa vigente es función de la EPS y no de esta entidad la prestación de los servicios de salud por lo que la vulneración de los derechos fundamentales no recaería en ella. Además, explicó que no es su función vincular o desvincular usuarios de regímenes o EPS y que la actualización de la información que reposa en sus bases de datos corresponde a las novedades reportadas por las entidades promotoras de salud. En síntesis, consideró evidente una falta de legitimación por pasiva de esta entidad.

2.1.3 La Secretaría Distrital de Salud

La Secretaría Distrital de Salud, en oficio posterior a la emisión del fallo, expuso que de acuerdo con la encuesta del Sisbén que registran la accionante y su representado procede la unificación del núcleo familiar en el régimen subsidiado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016. Asimismo, solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, a su juicio, los responsables de solucionar el problema de afiliación del menor de edad son las EPS Medimás y Salud Total.

3. Decisión de tutela objeto de revisión

El 14 de septiembre de 2017, el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá resolvió “denegar” el amparo de los derechos invocados por la accionante al considerar que no obra prueba alguna que demuestre las solicitudes de activación y desactivación de los mismos servicios, además, no le resultó posible acreditar el requisito de subsidiariedad en razón a que: (i) la accionante no probó el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, ante las EPS y, debido a esto, no se pudo determinar su idoneidad y eficacia para el caso concreto, y (ii) no se constató la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el menor de edad no se encontraba “en algún particular estado de salud o condición especial” .

4. Actuaciones adelantas en sede de revisión

4.1 Mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional eligió para revisión el expediente de tutela de la referencia.

4.2 A través de Auto del 6 de diciembre de 2017 se decretó la práctica de pruebas encaminadas a determinar la situación de afiliación actual del padre del accionante.

4.3 Posterior a las respuestas allegadas, mediante auto del 2 de febrero de 2018, se solicitó la aclaración de la información suministrada por Salud Total EPS y, a su vez, su complementación. En el mismo auto se dispuso solicitarle información a la señora Marizol Romero Dueñas y al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento.

5. Pruebas que obran en el expediente

Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas:

5.1 Copia de cédula de ciudadanía de la señora Marizol Romero Dueñas.

5.2 Copia de citación a juicio oral en la cual figura como imputado el padre del menor, César Augusto Sierra Chaparro.

5.3 Copia de reportes ADRES- FOSYGA de Miguel Ángel Sierra Romero.

5.4 Copia de Certificado de estado de afiliación de M.A.S.R expedido por Cafesalud EPS, con fecha de retiro de 1 de mayo 2016.

5.5 Copia de Tarjeta de Identidad de M.A.S.R.

5.6 Copia de información de afiliación al Sistema de Seguridad Social expedido por ADRES de M.A.S.R

5.7 Copia de comprobador de derechos con fecha del 31 de agosto de 2017.

5.8 Copia de constancia de asistencia de la señora Marizol Romero Dueñas a audiencia de Juicio Oral por Inasistencia Alimentaria expedida por el Juzgado Trece Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Durante el trámite de revisión se aportaron las siguientes pruebas:

5.9 Certificado estado de afiliación del señor César Augusto Sierra Chaparro, individualización de los usuarios registrados como beneficiarios de este y periodos de cotización del padre del mencionado emitido por Salud Total EPS.

5.10 Oficio emitido por la EPS Salud Total en el que se fundamenta la desvinculación del menor de edad del núcleo del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro.

5.11 Oficio emitido por la señora Marizol Romero Dueñas en el que complementa la información aportada al escrito de tutela.

5.12 Resultado de consulta en el Sistema General de Seguridad Social –ADRES-, de estado de afiliación de Marizol Romero Dueñas y del menor M.A.S.R.

5.13 Resultado de consulta de puntaje reportado por la madre del menor M.A.S.R en la página del Sisbén.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia

Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Debe la Sala determinar si se vulnera el derecho fundamental a la salud de un menor de edad desvinculado del Sistema General de Seguridad Social en salud por cuanto una EPS-S no admite su afiliación por tener vocación de ser beneficiario de un ciudadano con capacidad de pago y la EPS-C a la cual le correspondería asumir su afiliación al régimen contributivo la canceló a solicitud de persona diferente al cotizante.

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará (i) el derecho a salud, (ii) el interés superior del menor, (iii) los deberes de los padres respecto de la afiliación de los hijos al Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iv) el traslado y movilidad entre regímenes.

3. Derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

En el artículo 49 de la Constitución se encuentra consagrada la obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las personas el acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y establecer los medios para asegurar a todas las personas su protección y recuperación. De ahí su doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho fundamental del cual son titulares todas las personas y por otro, un servicio público de carácter esencial cuya prestación se encuentra en cabeza del Estado.

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, estableció que “todo ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” y, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14 del 2000 advirtió que “la salud es derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.” Lo que permite entender el derecho a la salud como “el disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud” .

En desarrollo de esos mandatos superiores, se expidió la Ley 100 de 1993 que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, al cual se le asignaron como características la distribución y funcionamiento desde una perspectiva de cobertura universal, entre otras.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional en sentencia T- 760 de 2008, estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Asimismo, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 2°, reconoció el carácter fundamental autónomo e irrenunciable de la salud, así como el deber por parte del Estado de garantizar su prestación de manera oportuna, eficaz y con calidad.

Ahora bien, la salvaguarda del derecho fundamental de la salud debe otorgarse de conformidad con los principios contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 en los que se consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros, accesibilidad, solidaridad, continuidad, libre escogencia, universalidad y obligatoriedad; sobre los cuales es conveniente hacer un breve desarrollo.

3.1 Principio de accesibilidad. Sobre este postulado es necesario precisar que es un elemento esencial para el efectivo desarrollo del derecho a la salud. La Ley Estatutaria de Salud lo define de la siguiente manera: “accesibilidad: Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”.

Esta Corte, a propósito del desarrollo del derecho a la salud y con fundamento en la mencionada Observación General n.° 14 del Comité de Derechos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), ha expuesto que:

“En cuanto a los elementos enlistados no cabrían reparos, pues, resulta evidente que el Proyecto recoge lo contemplado en la Observación General 14, con lo cual, se acude a un parámetro interpretativo que esta Sala entiende como ajustado a la Constitución. En el documento citado, la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad se tienen como factores esenciales del derecho. En sede de tutela y, sobre el punto, esta Corporación, ha reconocido el vigor y pertinencia de la Observación en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios para su efectivo desarrollo, dentro de los cuales encontramos la accesibilidad al servicio. Esta Corporación en aras de desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación General Número 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del derecho a la salud, son la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con la observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia T-585 de 2012.). (Las negrillas son del texto original)”

En este sentido, es posible determinar la obligación que recae sobre las entidades promotoras de salud, como las encargadas de cumplir la obligación estatal contenida en los artículos 48 y 49 de la Constitución, de garantizar el acceso al servicio de salud y, en consecuencia, brindar todos los medios indispensables para que dicha accesibilidad se materialice de manera real y efectiva.

3.2 Principio de solidaridad. Este principio se encuentra consagrado en los artículos 48 y 95 de la Constitución. Es uno de los pilares del sistema de salud y supone el deber de una mutua colaboración entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades orientada a ayudar a la población más débil.

Esta Corporación ha manifestado que: “La seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social” (subrayado fuera del texto original).

Esto significa que el propósito común de proteger las contingencias individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las entidades a las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los usuarios del sistema; en otras palabras, los recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la población colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al servicio de salud.

Lo anterior así se establece, toda vez que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no cuenta con recursos públicos ilimitados y, en esa medida, se diseñó una estructura que vincula a los particulares.

Esa participación de los particulares, como se viene sugiriendo, constituye una materialización del principio de solidaridad, el cual no es exclusivo de la normativa propia de la seguridad social, sino que también es un derrotero constitucional general, según las voces del artículo 95 de la Constitución Política.

3.3 Principio de continuidad. Esta directriz responde a que toda persona que haya ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuente con vocación de permanencia y no resulte separado del mismo cuando se encuentre en peligro su calidad de vida e integridad. Esta Corte ha sostenido, de manera reiterada http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-479-12.htm - _ftn18que el servicio de salud, por tratarse de un servicio público esencial, no debe ser interrumpido sin que medie una justificación constitucionalmente admisible.

Desde la Sentencia T- 1198 de 2003 esta Corporación ha venido diciendo que:

“La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”.

Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la continuidad del derecho de salud no solo consiste en brindar los servicios requeridos por los usuarios, sino que, además, debe reconocer los principios de confianza legítima y buena fe consagrados en el artículo 83 de la Constitución. Esto quiere decir que los tratamientos o servicios que venían siendo ofrecidos al usuario no deben suspenderse con ocasión de cambios en su afiliación.

En ese orden, cuando una persona pierde su calidad de afiliado, las EPS tienen la obligación de respetar la continuidad de los tratamientos médicos que se estén adelantando, hasta que otro operador del sistema asuma la prestación del servicio de salud del paciente.

3.4 Principio de la libre escogencia. Este postulado responde a la garantía de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que consiste en elegir la entidad que les brindará dichos servicios de salud; esta directriz fue tratada inicialmente en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 806 de 1998. Posteriormente, el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011 desarrolló este principio de la siguiente manera:

“el Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.

En la actualidad, el capítulo 7 del Decreto Único Reglamentario -780 de 2016- establece el propósito de este principio y prevé, por supuesto, las circunstancias excepcionales en las cuales el mismo podría encontrar limitaciones.

De otro lado, el artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y el Decreto 2553 de 2015, compilado en el citado Decreto 780 de 2016 definen y desarrollan la libre escogencia como principio, derecho y característica de las EPS.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional lo ha desarrollado de la siguiente manera:

“El principio de la libre escogencia se edifica a partir de la participación que se otorga a “diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.

Adicionalmente, se ha establecido que este principio se relaciona con varios derechos fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social”.

En suma, el principio de libre escogencia consiste en permitir que las personas puedan desvincularse de aquellas EPS que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud y, a la vez, afiliarse a aquellas entidades que presten sus servicios.

3.5 Principio de cobertura universal. Sobre este principio cabe resaltar que con la aprobación de la Ley 100 de 1993, el legislador pretendió suplir la carencia de instrumentos para lograr una cobertura universal del servicio de salud. Ese desafío generó la inclusión de la universalidad como uno de los principios de la seguridad social, el cual fue definido como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

La necesidad de ofrecer a toda la población el servicio de salud surge de la naturaleza progresiva que tiene la dimensión prestacional de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho, modelo estatal adoptado por Colombia a través de la Constitución Política de 1991, el cual, además, tiene el compromiso de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en aquella.

Esta aspiración de cobertura universal también encuentra fundamento en el principio de igualdad, según el cual, todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades.

De la misma manera, el artículo 49 de la Constitución, al definir la salud como un servicio público, dispuso que se garantice a todas las personas el acceso de los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y le impuso como directrices al Estado, a la hora de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este servicio, los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Ahora bien, el alcance de este principio no se agota en la idea de ofrecer el servicio de salud a toda la población, sino que se extiende a la finalidad de ofrecer una cobertura unificada, integral y de calidad.

En este punto debe anotarse que en la propia Ley 100 de 1993 se advierten los primeros esfuerzos por lograr estos cometidos, comoquiera que la creación de dos sistemas de aseguramiento, contributivo y subsidiado, responden a la idea de ofrecer mecanismos de acceso al servicio de salud, pues no solo se diseñó un régimen para aquellos con capacidad económica que con sus aportes concurren a la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social –régimen contributivo-, sino para aquellos que por ausencia de recursos no pueden contribuir al mismo–régimen subsidiado-.

Por su parte, y con el ánimo de lograr ese objetivo, la Ley 1122 de 2007 estableció unos límites temporales; sin embargo, como la materialización de estas aspiraciones no ha sido eficaz, esta Corte ha intervenido a fin de concretar los ideales impuestos por la Constitución y la ley. Fue así como uno de los antecedentes jurisprudenciales más destacables en cuanto al clamor de un sistema de seguridad social que cumpla las promesas del Estado Social de Derecho –sentencia T-760 de 2008- impuso que la meta de alcanzar la cobertura universal y sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se logren en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–.

Posteriormente, el artículo 30 de la Ley 1438 de 2011, en consonancia con el artículo 153 num. 2 de la Ley 100 de 1993, dispuso que todos los ciudadanos del territorio nacional debían encontrarse afiliados al Sistema y, a su vez, obligó al Gobierno a definir los territorios de población dispersa.

Actualmente, el Decreto 780 de 2016 consagra la universalidad de los servicios como la ejecución de acciones tendientes a lograr la prestación los servicios de salud con cobertura progresiva en todo el país, de acuerdo con las necesidades de protección de la salud pública y el desarrollo social.

Asimismo, esta Corte ha desarrollado el principio de universalidad, entendiéndolo como la obligación de proporcionar los servicios de salud a toda la población colombiana, acatando, a su vez, los principios de progresividad y solidaridad; en otras palabras, “La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”.

De lo anterior se infiere que el Estado debe garantizar, progresiva e integralmente el goce del derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional, con independencia de su nivel de ingresos, posición social o residencia, de conformidad con las directrices internacionales y constitucionales.

3.7. El principio de obligatoriedad. La obligatoriedad del derecho a la salud tiene fundamento en el artículo 48 Constitucional, según el cual la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la salud es una de las garantías del derecho a la seguridad social, los principios de universalidad y obligatoriedad que se predican de este, le son aplicables, además de los propios que están dispuestos para entender su alcance en cumplimiento del mandato contemplado en el artículo 49 de la Constitución.

La Sala debe anotar que los principios que deben orientar el diseño y la ejecución de las políticas públicas en materia de salud son transversales entre sí, esto es, todos los principios, tanto los que están contenidos en la Constitución y los dispositivos internacionales, deben considerarse un conjunto armónico e inescindible.

Lo anterior significa que la accesibilidad y la universalidad, por ejemplo, irradian el alcance del principio de obligatoriedad desarrollado en el artículo 153, num. 3.4 de la Ley 100 de 1993 así: la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. Por su parte, la Corte ha entendido este principio de la siguiente manera:

“la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, de manera que corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y al Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago”.

Igualmente, en sentencia T-752 de 2012, esta Corporación, recapitulando criterios inadecuados que usan los jueces de tutela para resolver asuntos de salud, referentes a este principio, señaló:

(…) la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 153 que el Sistema de salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. Lo cual implica que nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se refuerza con la obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual todas las personas deben estar cubiertas por el Sistema de Salud, ya sea de forma contributiva o subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las contingencias de salud (…).

Bajo este entendido, se infiere que la finalidad de este principio va dirigida a garantizar que todas las personas del territorio nacional estén vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurándoles así, el goce efectivo de su derecho a la salud.

4. Interés superior del menor de edad

Por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su numeral 1 del artículo 3 estableció que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, determinó que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Asimismo, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 19, estableció que los niños cuentan con una protección específica. En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispuso, en su artículo 24-1, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere y estas deben ser brindadas, tanto por su familia, como por la sociedad y el Estado.

La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha resaltado la importancia de los derechos fundamentales de los niños en diferentes oportunidades. A través de la sentencia C-507 de 2004 señaló que los derechos fundamentales de los niños se tratan de derechos de protección y, en tal virtud, es necesario adoptar una serie de medidas a fin de garantizar su efectividad. Al respecto también se ha dicho que:

“Dentro de las medidas de carácter fáctico, dijo la Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen la movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para impedir que los derechos de los niños sean vulnerados. Dentro de las medidas de orden normativo, existen toda una serie de mandatos dirigidos a establecer normas especiales de protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a partir de la cual los niños pueden realizar actividades de índole laboral”.

En síntesis, la protección de los menores de edad no es “tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor”.

Ahora bien, en el mismo artículo 44, la Constitución Política estableció, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, dada su condición de sujeto de especial protección, y en relación con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de los Niños, el compromiso de asegurar el más alto nivel posible de salud de los menores responde a que el interés del niño prevalece al momento de resolver cuestiones que le afecten. La Corte, desde sus inicios, estableció que:

“(...) el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la "cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral que haga falta”.

En ese mismo orden, en la sentencia T-227 de 2006 se consideró que supeditar el derecho fundamental de una menor de edad, a un simple trámite administrativo ante un Comité Técnico Científico desplazaba el principio de interés superior de la niña.

De otra parte, en sentencia T-585 de 2007, la Corte resolvió el caso de una menor de edad que no pudo recibir la atención médica que requería ya que la EPS Cafesalud no le permitió afiliarse al sistema como beneficiaria de su abuelo, argumentando que “para la niña poder acceder al sistema, él [abuelo] deb[ía] afiliarse “como independiente con un costo aproximado mensual” de $91.000, o afiliarse la madre como cotizante y la niña como beneficiaria, pagando $53.000.”. En este asunto, el abuelo y la madre de la menor manifestaron no contar con recursos para poder realizar la afiliación de esta forma.

Para dar solución a la situación fáctica planteada, la Corte reiteró lo establecido en precedencia, señalando que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste (sic) a determinado grupo familiar. (Subrayado del texto original).

En la misma línea, en sentencia T-218 de 2013 se estudió el caso de una menor de edad que pese a no presentar una afectación en su salud que requiriera tratamiento médico, no se encontraba vinculada a un sistema de seguridad social en salud que le brindara la atención y prevención adecuadas para las patologías que podría llegar a sufrir. En esta oportunidad, la Corte consideró que existió:

“(…) Una evidente vulneración del derecho fundamental de los menores al más alto nivel posible de salud, por cuanto deja a la menor B.B en un estado de desamparo en relación con la prestación de los servicios médico – asistenciales a los que tiene derecho. Además, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que los funcionarios encargados de aplicar las normas relativas a la prestación de los servicios de salud deberán siempre seguir, como principio orientador de sus decisiones, el interés prevaleciente y superior del menor” (El resaltado es del texto original)

En este sentido, el derecho a la salud de los niños puede verse trasgredido, sin importar que el menor no padezca de una patología o no requiera un servicio médico específico, ya que el hecho de que este no se encuentre incluido en un sistema que le permita acceder en forma oportuna a los servicios de salud frente a cualquier enfermedad que pudiera llegar a padecer, vulnera el derecho a la seguridad social, de conformidad con los estándares internacionales y los propios previstos en la Constitución.

Así las cosas, la aplicación del principio del interés superior del menor en relación con la protección del derecho fundamental a la salud de los niños, genera una obligación para todas las personas, entidades y autoridades competentes de hacer efectivo su acceso a los servicios de salud y, en consecuencia, su incumplimiento deberá ser considerado un desconocimiento de las normas internacionales, constitucionales y legales que regulan la materia. De ahí que, por ejemplo, el acto de desafiliación de un menor de edad sin que este hubiese sido afiliado bajo alguna otra calidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo o subsidiado, constituye claramente una vulneración del derecho fundamental a la salud de los menores de edad.

5. Deberes de los padres respecto de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus hijos menores de edad

Esta Corporación ha señalado que la Constitución “consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos”, lo que implica el reconocimiento de la percepción dinámica y longitudinal de las diversas formas de fundar una familia. Igualmente, esta Corte, desde sus inicios, estableció que la procreación y/o crianza de menores de edad exige responsabilidad y compromiso de sus padres, lo cual también se extiende a la sociedad en general con el fin de lograr su adecuado desarrollo, sostenimiento y educación.

En cumplimiento de esos deberes parentales debe resaltarse el relativo a la afiliación del menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cual garantiza que el niño, niña o adolescente desarrolle su vida en condiciones dignas.

Ahora bien, ese deber, tratándose del régimen contributivo, no solo es consustancial a la relación natural y/o jurídica, sino que permite materializar el principio de solidaridad. En este sentido, de conformidad con el artículo 160 de la ley 100 de 1993, -que consagra los deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud-, se tiene una estrecha relación con el citado postulado dado que su finalidad es la de equilibrar las cargas del Estado, con lo cual y, de acuerdo con lo dicho al inicio de esta providencia, se satisface el compromiso de brindar las condiciones necesarias para el efectivo goce del derecho fundamental a la salud a partir de una distribución equitativa de cargas entre los progenitores, el Estado y las EPS.

Lo anterior significa que si bien, por una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren el efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud.

En ese orden de ideas, pese al compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la salud de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos dispuestos por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Lo anterior significa, y vale la pena reiterarlo, que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que recaen sobre los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las contingencias generadas por su estado de afiliación.

6. Traslado y movilidad de afiliados entre regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Con el fin de materializar los principios antes aludidos –accesibilidad, libre escogencia, continuidad, solidaridad, obligatoriedad y universalidad-, en la actualidad se cuenta con dos importantes instrumentos, entre otros, la movilidad entre regímenes y traslado entre EPS.

El artículo 2.1.1.3 y el capítulo VII del Decreto 780 de 2016 establecen la distinción entre movilidad y traslado, tratándose entonces de dos figuras diferentes que, además de cumplir con las directrices antes mencionadas, permiten el acceso a los servicios de salud.

Por su parte, la movilidad permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando por circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.

En ese sentido, cuando se trata de traslado el afiliado cotizante o cabeza de familia debe cumplir con los siguientes requisitos para ejercer su derecho:

(i) Encontrarse inscrito en la misma EPS por un período mínimo de un (1) año contado a partir del momento de la inscripción.
(ii) No encontrarse internado él o algún miembro de su núcleo familiar en una institución prestadora de servicios de salud.
(iii) El cotizante independiente deberá encontrarse a paz y salvo con la EPS.
(iv) Inscribir la solicitud de traslado de todos los integrantes de su núcleo familiar.

Igualmente, el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.7.3, enumera las excepciones a la condición de permanencia para que opere el traslado, a saber:

(i) Revocatoria total o parcial de la habilitación o de la autorización de la EPS.
(ii) Disolución o liquidación de la EPS.
(iii) Cuando la EPS, se retire de uno o más municipios o esta disminuya su capacidad de afiliación, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
(iv) Cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o cuando se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
(v) Cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de su red prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
(vi) Por unificación del núcleo familiar cuando los cónyuges o compañeros permanentes se encuentran afiliados en EPS diferentes; o cuando un beneficiario cambie su condición a la cónyuge o compañero permanente.
(vii) Cuando la persona ingrese a otro núcleo familiar en calidad de beneficiario o en calidad de afiliado adicional.
(viii) Cuando el afiliado y su núcleo familiar cambien de lugar de residencia y la EPS donde se encuentre el afiliado no tenga cobertura geográfica.
(ix) Cuando el afiliado al terminar su vínculo laboral o contractual del trabajador dependiente o independiente, agotados el periodo de protección, si los hubiere, no reúne las condiciones para seguir como cotizante, afiliado adicional o como beneficiario, y no registra la novedad de movilidad.
(x) Cuando no se registra novedad de movilidad de los beneficiarios que pierden las condiciones para seguir inscritos en la misma EPS como cotizante independiente, dependiente o afiliado adicional.
(xi) Cuando la afiliación ha sido transitoria por parte de la UGPP de conformidad con las disposiciones del título 1 parte 12 del libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
(xii) Cuando la inscripción del trabajador ha sido efectuada por su empleador o la del pensionado ha sido realizada por la entidad según disposiciones normativas.
(xiii) Cuando el afiliado ha sido inscrito de manera oficiosa por la entidad territorial en el régimen subsidiado.

Ahora bien, los requisitos para que opere la movilidad consisten en:

(i) Pertenecer a los niveles I y II del Sisbén o hacer parte de las comunidades indígenas, población desmovilizada, población rom, personas incluidas en el programa de protección de testigos o ser víctimas del conflicto armado.
(ii) Haber solicitado la movilidad ante la EPS.

Tenemos entonces que la movilidad entre regímenes está dirigida a efectuar una protección mayor del derecho fundamental a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social, pues para no comprometer la continuidad del servicio de salud de aquellos afiliados que pierden su calidad de cotizantes del régimen contributivo, pero pertenecen al nivel I y II del Sisbén o para aquellas poblaciones especiales que no cuenten con los recursos para afiliarse en el régimen contributivo, se prevé la permanencia en la misma EPS.

Lo propio puede predicarse de quienes, estando en el régimen subsidiado, adquieran los medios para convertirse en cotizantes del régimen contributivo, caso en el cual se les permite mantener la inscripción en la misma EPS modificando el tipo de régimen al cual pertenecen.

Cabe resaltar que para efectuar la movilidad entre regímenes es necesario que los afiliados manifiesten su voluntad de ejercerla para sí y para su núcleo familiar, esto es, el registro de la novedad con base en la declaración veraz de los datos informados y del cumplimiento de las condiciones para pertenecer a uno de los regímenes. El artículo 2.1.7.8 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 establece lo siguiente:

“El afiliado deberá registrar la solicitud expresa de la movilidad a los integrantes de su núcleo familiar con derecho a ser inscritos, en el formulario físico o electrónico, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.

La novedad de movilidad del régimen contributivo al régimen subsidiado deberá ser registrada por el afiliado al día siguiente de la terminación de la vinculación laboral o de la pérdida de las condiciones para seguir cotizando como independiente y a más tardar el último día calendario del respectivo mes o al día siguiente del vencimiento del período de protección laboral o del mecanismo de protección al cesante, si los hubiere.

La novedad de movilidad del régimen subsidiado al régimen contributivo deberá ser registrada por el afiliado el día en que adquiere una vinculación laboral o las condiciones para cotizar como independiente”.

En ese orden, los cotizantes, las personas cabeza de familia y sus respectivos núcleos familiares cuentan con el derecho a la prestación continua de los servicios de salud sin que resulte posible la negativa por parte de la EPS de ofrecer los servicios, tratamientos o medicamentos establecidos en el plan de beneficios al cual se movilizó o trasladó, siempre que haya cumplido con los requisitos antes mencionados.

De igual manera, las EPS, en ejecución de las figuras de traslado o movilidad, deben abstenerse de efectuar acto alguno que llegue a comprometer la continuidad, eficiencia, solidaridad y universalidad del servicio de salud.

Adicionalmente, es necesario resaltar que el decreto mencionado establece que la desafiliación, salvo que medie la voluntad del afiliado, solo se producirá por el fallecimiento del afiliado, lo que permite inferir que una EPS trasgrede el derecho fundamental a la salud de un usuario en el momento de desafiliarlo, en lugar de modificar el régimen o, en otras palabras, de movilizarlo, pues se trata de una circunstancia administrativa y económica que no debe interferir con la continuidad en la prestación de los servicios de salud.

En conclusión, la movilidad entre regímenes deberá ser efectuada por la EPS en los casos en los cuales no procede el traslado a fin de garantizar el acceso a los servicios de salud de manera ininterrumpida, sin que esto signifique que a la EPS se traslada la obligación de registrar la novedad de movilidad de manera automática.

Con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala abordará el caso concreto.

7. Caso concreto

De manera previa al examen de los requisitos establecidos para acceder a las pretensiones expuestas en la demanda se analizará la procedencia de la acción del amparo, esto es, la legitimación por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.

Sobre la legitimación por activa, es necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció que toda persona puede presentar acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados. Respecto de la legitimidad para el ejercicio de dicha acción, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, estableció lo siguiente:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”

De lo anterior se concluye que la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”.

En el presente caso este aspecto no ofrece discusión, toda vez que el menor de edad actúa a través de su representante legal.

Respecto de la legitimación por pasiva, se concluye que las EPS Salud Total y Medimás son entidades particulares prestadoras de los servicios públicos de salud en las que se encuentran afiliados los progenitores del menor de edad, sin que este último esté gozando de la calidad de beneficiario de alguno de los dos núcleos familiares en atención a que ambas entidades han evadido la afiliación del menor.

En relación con el requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en los cuales la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía, a saber:

“(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;// (ii) Aún (sic) cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales;// (iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas etc.) y, por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”.

En el caso del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007 previó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS, cuyo trámite está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, respecto de este medio, la Corte también ha expuesto su criterio en torno de su idoneidad y eficacia, sobre las cuales ha concluido que “existen 2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento, estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda interponer y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado”.

En el fallo mencionado se concluyó que la inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el medio es inidóneo y carece de eficacia.

Adicionalmente, cuando el caso a estudiar versa sobre derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, esta Corte ha establecido que el examen del requisito de la subsidiariedad no se somete a la misma rigurosidad con la cual se examinan los demás asuntos, sino que deberá asumirse de conformidad con el interés superior del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia de unificación SU-696 de 2015 compendió la línea consolidada de la Corte en materia de subsidiariedad frente de los derechos de los niños, de la siguiente manera:

“11. Además, la jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera clara, sostenida y consistente que, cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad. En este sentido, en la sentencia SU-961 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, al analizar si la tutela prospera cuando existieran otros mecanismos judiciales para impugnar una decisión determinada, señaló que el juez constitucional está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a la persona que acude a la tutela, en cada caso concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así, la existencia de las otras vías judiciales pertinentes debe ser analizada en cada caso concreto en cuanto a su eficacia e idoneidad. Por ello, acogiendo lo dicho por la sentencia T-034 de 2014, si el medio no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral para el derecho comprometido, es procedente conceder la tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados”.(Las negrillas son del texto original).

En síntesis, si bien la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, cuando con ella se busca salvaguardar derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la aplicación de dichas reglas no deberá realizarse con la misma rigurosidad dado el interés del menor y el carácter prevalente sobre los derechos fundamentales de estos, luego, mecanismos como el previsto en la Ley 1122 de 2007, en el cual se advierten fallas de idoneidad y eficacia, deben ceder ante las especiales condiciones del sujeto cuya protección se solicita.

A su vez, cabe resaltar que la accionante, contrario a lo sostenido por el juez de instancia, desplegó actuaciones administrativas ante la EPS Salud Total para solucionar la desvinculación del menor de edad de su núcleo familiar, esto es, agotó los medios que se encontraban a su alcance para obtener la satisfacción de sus pretensiones.

En relación con la inmediatez se observa que la desafiliación fue efectuada el 31 de mayo de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de agosto de 2017. Es decir, que transcurrieron tres meses desde que se realizó la desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del padre hasta la presentación de la acción de tutela, lo que para la Sala es un tiempo razonable, dado que según la demanda, la señora Marizol Romero Dueñas estuvo adelantando gestiones atrás encaminadas a superar dicha contingencia.

Superado el anterior análisis, la Sala se concentrará en el examen del devenir procesal y probatorio para definir si en este caso procede la concesión del amparo.

En cumplimiento de ese objetivo, de conformidad con los resultados de la consulta de estado de afiliación de ADRES, se pudo establecer que el menor de edad -M.A.S.R-, pese a contar con dos núcleos familiares para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues su padre se encuentra afiliado a la EPS Salud Total en el régimen contributivo y su progenitora en la EPS Medimás en el régimen subsidiado, actualmente el niño se halla desprovisto de la protección en salud y en seguridad social.

De acuerdo con esa consulta, el menor de edad figura como desafiliado de Salud Total y en cuanto a la consulta de los padres en la página oficial de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, se evidencia que el padre pertenece al régimen contributivo a través de la EPS Salud Total a partir del 24 de agosto de 2004 como afiliado cotizante y, a su vez, la madre se encuentra vinculada al régimen subsidiado mediante la EPS Medimás como cabeza de familia desde el 1 de diciembre de 2015.

Debe recordarse que este trámite se origina en la pretensión de la representante legal del niño dirigida a que se ordene a la EPS Medimás que gestione el ingreso del menor como beneficiario de su núcleo familiar, operando así el traslado de EPS entre la entidad mencionada y la EPS Salud Total. Esta solicitud, según la demanda, se sustenta en la inestabilidad laboral del padre de aquel con la consecuente discontinuidad en la prestación del servicio de salud.

Ahora bien, según las diligencias, la EPS Medimás ha negado el traslado pretendido en cumplimiento de la normativa que exige la afiliación de los hijos como beneficiarios cuando uno de los padres ostente la calidad de cotizante al sistema; sin embargo, a partir del 31 de mayo de 2017, el menor de edad figura como desafiliado del núcleo familiar del padre, sin que otra entidad hubiera asumido su inscripción.

Sobre el particular, esta Corporación solicitó a la EPS Salud Total aclarar la información aportada al expediente, frente a lo cual, mediante oficio del 8 de febrero de 2018, indicó que la desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro se había efectuado en razón de la solicitud de la madre, ya que esta argumentó la suspensión constante de los servicios de salud del padre y la falta de contacto con él . Por su parte, la EPS Medimás, pese al estado actual de desafiliación y a las solicitudes reiterativas de la madre no realizó la afiliación del niño.

Adicionalmente, cabe resaltar, por una parte, que el artículo 2.1.3.8 del Decreto 780 de 2016 establece que la vinculación de un beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud se genera cuando el afiliado realiza su registro en el Sistema Transaccional e inscripción ante la EPS a través de los formularios correspondientes. En este sentido, la individualización del grupo familiar del afiliado se encuentra sujeta al registro e inscripción que este último realiza, quien también tiene el deber de excluir a aquellos miembros a quienes les desaparecen las condiciones que permitían su inclusión en el núcleo familiar. Por ejemplo, cuando los hijos superan el límite de edad establecido, salvo que tengan una incapacidad permanente.

Bajo este entendido, la potestad de establecer quién hace parte del núcleo familiar, siempre que acredite las exigencias previstas en la ley, depende del afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otro lado, una EPS solo puede realizar la desafiliación de un usuario de acuerdo con las causales de los artículos 2.1.3.1 parágrafo 2 y 2.1.3.17 del mismo decreto, a saber:

“Artículo 2.1.3.1 Parágrafo 2o. La desafiliación al Sistema solo se producirá por el fallecimiento del afiliado.

Artículo 2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos:

1. Cuando el afiliado se traslada a otra EPS.

2. Cuando el empleador reporta la novedad de retiro laboral del trabajador dependiente y el afiliado no reporta la novedad de cotizante como independiente, como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.

3. Cuando el trabajador independiente no reúne las condiciones para ser cotizante, no reporte la novedad como afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere agotado el período de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.

4. Cuando, en el caso de los beneficiarios, desaparezcan las condiciones establecidas en la presente Parte para ostentar dicha condición y no reporten la novedad de cotizante dependiente, cotizante independiente, afiliado adicional o de movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.

5. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporte la novedad correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación Transaccional.

6. Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido.

7. Cuando por disposición de las autoridades competentes se determine que personas inscritas en una EPS del régimen subsidiado reúnen las condiciones para tener la calidad de cotizantes o para pertenecer al régimen contributivo.

8. Cuando la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad y los menores de tres (3) años, que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, esté a cargo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. En el caso de las personas privadas de la libertad que se encuentren obligadas a cotizar, la terminación de la inscripción sólo aplicará para el cotizante y el menor de tres (3) años que conviva con la madre cotizante.

PARÁGRAFO 1o. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante los periodos por los que se termina la inscripción.

Cuando el afiliado cotizante que fije su residencia fuera del país no reporte la novedad se mantendrá la inscripción en la EPS y se causará deuda e intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 2.1.9.3 del presente decreto, según el caso.

Cuando el afiliado regrese al país deberá reportar la novedad al Sistema de Afiliación Transaccional mediante la inscripción en la misma EPS en la que se encontraba inscrito y reanudar el pago de sus aportes.

PARÁGRAFO 2o. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, las novedades previstas en la presente Parte deberán reportarse directamente a la EPS”.

Por fuera de las referidas causales la EPS no tiene la posibilidad de desvincular a un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de ahí que cualquier modificación que se pretenda o quiera realizar sobre las personas que componen el núcleo familiar, como ya se dijo, depende exclusivamente del afiliado.

En razón de ello, la desafiliación del menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro solo debió proceder por solicitud de este último y no por la de la progenitora del niño, como fue informado por Salud Total EPS.

En relación con los deberes de los padres, los cuales subsisten aun cuando ya no exista vínculo entre ellos, los artículos 2.1.3.6, 2.1.4.1 y 2.1.4.2 del consabido Decreto 780 de 2016 establecen la composición del núcleo familiar y, al mismo tiempo, la obligación de afiliación de los hijos como beneficiarios del padre o madre vinculado al régimen contributivo.

Lo anterior, puesto que el Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con recursos limitados, por lo que requiere una distribución de cargas entre el Estado, las EPS y los afiliados para así dar cumplimiento de los principios antes mencionados.

Una interpretación sistemática de todas las normas citadas, así como de los principios que gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, permite concluir que la afiliación de los menores de edad en el régimen contributivo, siempre que se cumplan los supuestos para permanecer en dicha calidad, es un deber de los padres y, a la vez, satisface el propósito de una efectiva protección de las contingencias individuales como el resultado de un trabajo colectivo entre el Estado, las EPS y los afiliados del sistema.

Así las cosas, en el caso concreto, el señor César Augusto Sierra Chaparro, padre del menor, en su calidad de trabajador dependiente, como consta en la relación de aportes allegados por la EPS Salud Total, tiene la capacidad de contribuir al sistema, por lo que, en principio, a efectos de equilibrar las cargas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y garantizar la sostenibilidad financiera del mismo, no se encuentra ningún motivo que justifique que el menor de edad sea trasladado al régimen subsidiado, siempre y cuando uno de sus progenitores permanezca como afiliado cotizante.

Ahora bien, ante la presunta inestabilidad laboral del padre de M.A.S.R, deben tenerse presentes las consideraciones expuestas sobre la figura de la movilidad entre regímenes, la cual está prevista para simplificar y facilitar el acatamiento de los principios constitucionales como de las disposiciones internacionales. Esta herramienta asegura que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que medie su voluntad, permanezcan afiliados a la misma EPS sin el agotamiento de los trámites de traslado, pues ello puede constituir trabas administrativas que ponen en riesgo la continuidad en la prestación del servicio.

Bajo esta lógica, le corresponde a las EPS, previa solicitud, realizar la movilidad de aquellos usuarios cuyas circunstancias económicas variaron y, en consecuencia, dejen de contribuir al sistema o, por el contrario, empiecen a realizar aportes a este.

A través de escrito fechado el 15 de febrero de 2018, suscrito por la madre del menor de edad, se pudo constatar que si bien aquel no presenta afecciones en su salud que requieran tratamiento médico en la actualidad, como se dijo en precedencia, no se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud que le proporcione la atención y prevención adecuada a las patologías que podría llegar a presentar. En razón de ello, es evidente la transgresión al derecho de la salud del menor en su dimensión de accesibilidad y el desconocimiento del interés prevalente del niño.

En suma, en virtud del principio del interés superior de los menores, como se desarrolló en precedencia, esta Corte ha establecido que al tratarse de un niño, niña o adolescente, la hipótesis de vulneración se amplía; de este modo, que M.A.S.R no se encuentre incluido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, no tenga asegurada la prestación oportuna de los servicios correspondientes, se considera una vulneración del derecho a la salud.

Para recapitular el asunto, se tiene que el menor, de cara al Sistema General de Seguridad Social, tiene la potencialidad de hacer parte de dos núcleos familiares, uno de ellos, el que lidera el progenitor, pertenece al régimen contributivo y el otro, el liderado por la progenitora, inscrita en el régimen subsidiado, luego, es preciso definir en cuál de los dos núcleos debe permanecer M.A.S.R.

En precedencia se definió que aquel debe permanecer en el régimen contributivo a través de Salud Total EPS, comoquiera que la información aportada da cuenta de que el progenitor del menor se encuentra activo como cotizante y que existen herramientas normativas que permiten asegurar el servicio de salud en caso de que dicha anotación varíe –movilidad entre regímenes-.

Esta solución encuentra sustento en el desarrollo de los principios que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud que fue realizado en precedencia, según el cual, con el fin de que toda la población esté cubierta por el servicio de salud es necesario que cuando un ciudadano tenga la capacidad de contribuir con el sistema, el régimen que prevalezca sea el contributivo.

En el caso particular, la atención del menor debe proporcionarse con cargo a un presupuesto que tiene cuotas particulares, lo cual asegura la sostenibilidad del sistema y con ello la garantía de una cobertura obligatoria y universal. Aceptar que de manera definitiva el menor pertenezca al régimen subsidiado implica que su atención sea asumida con cargo a un presupuesto exclusivamente público, esto es, en el cual no hay aportes privados, en desmedro del propósito común de lograr una cobertura universal y eficaz de toda la población.

De otro lado, también debe concluirse que las actuaciones de las EPS, de conformidad con la Constitución, la normativa y la jurisprudencia reseñada, obstruyen el acceso a los servicios de salud del menor, en claro irrespeto de las pautas que deben observarse cuando se trata de satisfacer los derechos de un grupo vulnerable, los cuales además tienen un carácter prevalente.

Finalmente, es necesario anotar que la decisión del Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá no tuvo en cuenta que al tratarse de un asunto en el cual se reclaman los derechos de un menor de edad, no puede apelarse a la existencia de mecanismos judiciales que tornen improcedente la acción, sobre todo cuando estos, como quedó visto atrás, no tienen la idoneidad y eficacia para proteger derechos prevalentes.

Adicionalmente, en el citado fallo se expuso que no obstante el silencio de las demandadas y la presunción de veracidad de la información ofrecida por la accionante que de esa pasividad se podía extraer, no podía asegurarse que esta hubiera formulado las solicitudes de traslado correspondientes. Solución que pasó por alto que la información contenida en la demanda dejaba en envidencia una situación de irrebatible riesgo.

Esa consideración no fue respaldada con argumentos eficaces a la hora de derruir la contundencia probatoria implícita en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco tomó en cuenta las potestades probatorias del juez de tutela que tampoco fueron ejercidas en este trámite con el fin de hacer efectivos los derechos de un menor edad, los cuales, no sobra reiterarlo, tienen preeminencia.

Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo proferido por el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social y al interés superior del menor M.A.S.R representado por su madre Marizol Romero Dueñas. En consecuencia, se ordenará a la EPS Salud Total que active la afiliación del menor de edad en el régimen contributivo. Asimismo, se le ordenará a la EPS que realice la movilidad entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad y que mientras se agotan los trámites administrativos propios de este tránsito, le garantice de manera continua e integral los servicios de salud.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá el 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso de tutela promovido por la señora Marizol Romero Dueñas en representación de su hijo contra Cafesalud y Salud Total EPS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales, a la salud, a la seguridad social y al interés superior del menor de M.A.S.R.

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Salud Total que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, active la afiliación en el régimen contributivo del menor de edad M.A.S.R. De igual manera, se ORDENA que realice la movilidad entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa calidad y que mientras se agotan los trámites administrativos propios de este tránsito, le garantice de manera continua e integral los servicios de salud.

TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO

A LA SENTENCIA T-089 DE 2018

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió ordenarse a EPS verificación del grupo familiar de la accionante y de constatar que existe un grupo independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de esta (Aclaración de voto)

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió estudiarse cuál era la mejor forma de garantizar este derecho (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente T-6.430.549

Magistrado Ponente:

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el caso de la referencia, me permito presentar aclaración de voto.

Aun cuando estoy de acuerdo con proteger el derecho fundamental a la salud del menor M.A.S.R, considero que la orden debió haber sido distinta, como paso a exponerlo:

1. En la sentencia debió analizarse la información aportada por la accionante, acerca de la conformación de un grupo familiar independiente con su hijo, distinto al constituido por el padre del menor. Lo anterior tiene importancia toda vez que, como lo señaló la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, en este caso “se debe dar prelación a su libertad de elección de EPS y la conformación del grupo familiar en la EPSS MEDIMAS”. Para la Secretaría, si bien las condiciones de pertenencia al régimen contributivo prevalecen, en principio, sobre las del régimen subsidiado, en este caso “no puede pasarse por alto que el menor depende económicamente de su madre, quien no cuenta con recursos para afiliarlo al régimen contributivo”.

Debido a lo anterior, en el fallo debió ordenarse a la EPS-S MEDIMAS la verificación del grupo familiar de la accionante y, de constatar que existe un núcleo independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de la señora Marizol Romero Dueñas, sin solución de continuidad.

2. En el fallo debió estudiarse cuál era la mejor forma de garantizar el derecho a la salud del menor y, en el evento de considerar que era relevante el criterio de sostenibilidad fiscal, debió ponderarse, en atención a las circunstancias del caso concreto, para proferir la orden que fuera procedente. Además, tampoco la figura de la movilidad entre regímenes solucionaba el tema de la posible conformación de un grupo familiar distinto entre madre e hijo.

Fecha ut supra,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Sentencia CSJ 5481 de 1993 Primas de Vacaciones y Antiguedad

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

SECCION SEGUNDA

Radicación No. 5481

Acta No. 7

Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS.

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce de febrero

de mil novecientos noventa y tres (1.993).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S.A. "COLTABACO", contra la sentencia proferida el 10 de junio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue MARIA FRADY SARMIENTO.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín la recurrente fue llamada a juicio por la actora para que se la condenara a reajustarle la pensión de jubilación, el auxilio de cesantía y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicios y asistencia "con base en la incidencia salarial de las primas extralegales de vacaciones y antiguedad" (folio 3), condenas que solicitó fueran indexadas "conforme a las certificaciones de la Superintendencia Bancaria y el Dane" (folio 4).

En la demanda mediante la cual promovió el litigio, María Frady Sarmiento afirmó estar disfrutando desde el 24 de diciembre de 1990 de una pensión de jubilación cuyo monto era de $112.350.oo, y que si bien Coltabaco el 1o. de enero de cada año le ha hecho los reajustes pensionales equivalentes al porcentaje del incremento del salario mínimo legal, no ha tomado en cuenta la incidencia salarial de las primas de antiguedad y vacaciones, no obstante que estas prestaciones convencionales constituyen salario, y que tampoco tuvo en consideración dichos factores para efectos de liquidar la cesantía y sus intereses, las vacaciones y las primas cuyo reajuste también reclama. Según la demandante, se vinculó el 21 de abril de 1958 al servicio de la compañía, su último salario básico fue de $96.630.oo más una prima móvil mensual y otra de producción, reconocidas ambas como constitutivas de salario, y estuvo afiliada a "Sintracoltabaco", pero que así no hubiera tenido ese caracter de afiliada sindical de todos modos se habría beneficiado de lo pactado en las convenciones colectivas por virtud de lo estipulado acerca del campo de aplicación de las mismas en la cláusula primera de la "codificación de convenciones colectivas suscritas hasta 1990" (folio 2).

La respuesta de Coltabaco a la demanda no aceptó ninguno de los hechos allí afirmados. Sostuvo que las primas extralegales de vacaciones y antiguedad nunca han sido tratadas como salario en la empresa, ni por ella ni por los propios trabajadores, aunque dijo que éstos siempre han incluído esta petición en los pliegos presentados para provocar la negociacián colectiva. Como razón de defensa la demandada se detuvo en el análisis de las modificaciones que, en su opinión, introdujo la Ley 50 de 1.990 al tratamiento que hasta la fecha de su expedición traía el Código Sustantivo del Trabajo sobre el tema del salario, y anotó que tal ley, acogiendo un viejo criterio de la Corte Suprema de Justicia, precisó que solamente constituía salario "lo que compensara de manera directa el servicio prestado" (folio 53). Textualmente afirma la contestación de la demanda:

"El legislador del año 90 no hizo otra cosa que reafirmar, de la anterior manera, la interpretación que la H. Corte Suprema de Justicia venía haciendo del concepto salario, así como el espíritu de los redactores del Código Sustantivo de Trabajo y los tratadistas en estos temas sostenían, en el sentido de que las primas extralegales consagradas en las Convenciones Colectivas, pactos colectivos o voluntariamente concedidas a los trabajadores, no constituían salario" (folio 54).

De acuerdo con la posición defensiva de la demandada y el pormenorizado análisis que hace de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 1990, esta última norma claramente define como no constitutivas de salario "cuatro tipos de situación": la primera, "las sumas que recibe el trabajador ocasionalmente o por mera liberalidad del patrono, como primas, bonificaciones, etc."; la segunda, "lo que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes"; la tercera, "la sumas que recibe el trabajador por concepto de pago de prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del C.S.T.", y la cuarta, "los beneficios otorgados por el empleador, o acordados en convenciones colectivas o contractualmente cuando expresamente se hubiere pactado que no constituyen salario, tales como beneficios de alimentación, habitación o vestuario, primas de vacaciones, etc." (folio 56).

Como excepciones propuso las de prescripción, cosa juzgada o pleito pendiente, pago, compensación, inepta demanda y carencia de acción.

Por sentencia de 24 de marzo de 1992, el juzgado condenó a la demandada a pagar $1'137.166.70 como reajuste de cesantía, $136.460.26 por reajuste de los intereses, $36.436.11 por reajuste de la prima de servicios, $16.266.74 por reajuste de la prima de asistencia y $624.894.77 por concepto de indexación. Sin concretar la cantidad, condenó a pagar el reajuste de la pensión de jubilación de la actora desde que se causó, teniendo en cuenta las primas de vacaciones y antiguedad, y absolvió a la demandada de las demás pretensiones. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las restantes e impuso las costas a la demandada. Al conocer de la apelación de ambas partes, el Tribunal confirmó la decisión de su inferior con la modificación de que el reajuste de la pensión de jubilación de María Frady Sarmiento debía ser de $36.124.97 mensuales desde el 25 de diciembre de 1.990 en adelante, para un total de $645.270.28 hasta el 31 de mayo de 1.992, pero "sin perjuicio de los aumentos legales a que hubiera lugar" (folio 123). No impuso costas por la alzada el Tribunal y confirmó las de primera instancia.

II.- EL RECURSO DE CASACION.

Inconforme con lo resuelto, Coltabaco trae el asunto en casación y por esto la Corte, tramitado como se encuentra el recurso, procede a decidirlo previo el estudio del único cargo que se le hace a la sentencia en la demanda que lo sustenta (folios 5 a 12) y de su réplica (folios 19 a 21).

Según lo declara al fijarle el alcance a su impugnación, la recurrente pretende que se case el fallo en cuanto confirma las condenas de primer grado referentes "a reajustes de cesantía y sus intereses, de prima de servicios, de prima de asistencia y de pensión de jubilación, lo mismo que la indexación y la imposición de costas" (folio 7) y que luego, en instancia, revoque la sentencia del juzgado y la absuelva de todos estos conceptos. Lo acusa de interpretar erróneamente el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo e infringir directamente los artículos 128 y 186 ibidem y el artículo 8o. del Decreto Legislativo 617 de 1.954, lo que dice condujo a la aplicación indebida de los artículos 249 y 253 del mismo Código y 17 del Decreto 2351 de 1.965, como también a la aplicación indebida de los artículos 260 y 306 del CST y 1o. de la Ley 52 de 1.975 y de los artículos 1o., 2o., 4o. y 5o. de su reglamentario el Decreto 116 de 1.976 y de los artículos 1608, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1625, 1626 y 1627 del Código Civil, y a la infracción directa de los artículos 65 del CST, 8o. de la Ley 10 de 1.972 y del "ordinal 3o. de la Ley 52 de 1.975" (folio 8).

El quebranto normativo por el cual censura el fallo gira alrededor de la errónea interpretación del artículo 127 del CST, violación de la que parte la recurrente en la demostración del cargo, expresando que el verdadero entendimiento y alcance de esta disposición no son los que le dió el fallador al afirmar que la prima de vacaciones y la prima de antiguedad constituyen salario, pues, según lo explica, "las primas" a las que se refiere el artículo 127 como salario son aquellas cuya finalidad es la de retribuir el servicio y no, como ocurre con la prima de vacaciones, las que tienen "un propósito diferente como es el de proteger el bienestar físico del trabajador proporcionándole un descanso sin apremios económicos" (folio 9).

Reconoce la impugnante que el artículo 127 del CST al indicar los elementos integrantes del salario incluye, entre otros conceptos, "las primas", pero arguye que esta sola referencia no supone "un argumento definitivo para concluir que la suma adicional al salario ordinario que el trabajador recibe durante el período de vacaciones, constituye salario por la simple razón de denominarla 'prima de vacaciones'. La naturaleza de ese pago --dice-- no se desprende del nombre que se le dé, sino de sus fines y éstos, tratándose de la prima mencionada, no son los de retribuir un servicio que no se presta lógicamente durante el descanso, sino que éste llene ampliamente su propósito" (idem).

Manifiesta que si bien las vacaciones, como la cesantía, la prima de servicios y la pensión de jubilación son derechos derivados de la ejecución del contrato de trabajo y por lo mismo necesariamente tienen como condición el servicio prestado, ello no es razón suficiente para entender que la circunstancia de que la ley requiera haber trabajado un determinado tiempo para que se cause el derecho a las vacaciones, signifique que se trata de una retribución a tales servicios.

También sostiene que si bien no existe norma que expresamente excluya a las vacaciones del concepto de salario como sí lo hace la ley respecto de la prima de servicios, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido que no tiene tal carácter por tratarse de un derecho que pertenece al Título VII del Código Sustantivo del Trabajo que regula los descansos obligatorios, por lo que asevera que si las vacaciones no son salario de allí "se deduce que carece también de tal calidad la prima de vacaciones como elemento adicional que es de ese descanso, el cual puede catalogarse jurídicamente como una prestación social" (folio 10).

De la prima de antiguedad afirma que está concebida "como un premio a que se hace acreedor el empleado por conservar su vinculación a la empresa durante el lapso de 5 años y no como contraprestación por el servicio prestado en ese tiempo, o sea, que el nacimiento de ese derecho está condicionado a la ocurrencia de tal evento que como es natural puede o no llegar a presentarse" (idem), y que por lo mismo "no se trata de una cantidad complementaria basada en el resultado del trabajo, en la calidad del mismo, en el cuidado de los instrumentos de labor, en el ahorro de materiales y materias primas empleados o en la puntualidad, que son las circunstancias que comunmente se toman en cuenta para establecer las primas como complemento del salario, sino que se aprecia el tiempo de vinculación por períodos de cinco en cinco años independientemente de la remuneración que corresponda al trabajador por su trabajo" (folios 10 y 11).

Refiriéndose a la indexación destaca cómo no existe en nuestro ordenamiento jurídico texto legal positivo que la consagre, y en su apoyo invoca lo dicho por la Corte en la sentencia del 11 de abril de 1.987, en la que se sostuvo que no existía norma que consagrara la corrección monetaria como forma de resarcir los perjuicios al acreedor y sí, en cambio, la hay que dispone que "la moneda colombiana es el peso y que tiene pleno poder liberatorio para solucionar obligaciones contraídas o exigibles en dinero" (folio 11). Cita igualmente el fallo de 29 de junio de 1.984 en el que se dijo que no procedía la indexación "sobre conceptos que ya reciben el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de la vida" (idem), y con tal fundamento afirma que el Tribunal, además de apartarse de estos pronunciamientos de la Corte, ignoró la existencia de normas en la legislación laboral que resarcen los perjuicios que pueda ocasionar el retardo patronal en satisfacer sus obligaciones con el trabajador, cuales son los artículos 65 del CST, 8o. de la Ley 10 de 1.972 y 3o. de la Ley 52 de 1.975.

La réplica reprocha al cargo falta técnica al involucrar dos conceptos diferentes de violación de la ley, como son la interpretación errónea y la infracción directa. Igualmente afirma que el artículo 128 del CST que se dice inaplicado, fue expresamente aplicado por el Tribunal. Además, anota que no se invoca el artículo 19 del CST, no obstante que se predica la violación de preceptos del Código Civil tomados en consideración por el sentenciador "para confirmar la condena por concepto de indexación y, que por no hacer parte del C.S. del T., sólo resultan enlazadas con éste a través de su artículo 19, el cual se omitió incluir en la proposición jurídica y que debería haberse indicado por ser el conducto que legalmente une los principios generales del trabajo con las normas de aplicación supletoria" (folio 20); observa que la condena por concepto de indexación "tiene como fundamento legal la jurisprudencia uniforme de las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia de fechas 31 de mayo de 1.988, rad. 2031; 2 de abril de 1.991, rad. 3773; y 8 de abril de 1.991, rad. 4087" (folio 21). Según la opositora, los defectos técnicos imponen la desestimación del ataque.

De todos modos se refiere al fondo de la acusación y sostiene que el soporte de la decisión es doble, en cuanto hace al carácter salarial de la prima de antiguedad, ya que además del apoyo jurídico que le dió el fallador relativo a la interpretación del artículo 127 del CST, también le dió un sustento fáctico, pues expresamente asentó que dicha prima constituía salario "porque ella se retribuye por el tiempo de permanencia del trabajador al servicio de la empresa y por estar ligada al tiempo de servicios, lo que incide de manera directa en la liquidación de prestaciones sociales de la demandante, dentro de las cuales se incluyen los intereses a al cesantía" (folio 20), según el aparte de la sentencia que la replicante transcribe en su oposición. Concluye por esto afirmando que este soporte fáctico del fallo, no combatido, obliga a mantenerlo.

Como refuerzo de su argumento en defensa de la sentencia, anota la opositora que de cualquier manera la interpretación del Tribunal concuerda con la jurisprudencia que sobre este punto de derecho tiene sentada la Corte, por lo que de ningún modo debe prosperar el cargo.

SE CONSIDERA.

1o.- Para la Sala el cargo no presenta fallas técnicas que lo hagan desestimable, por cuanto no constituye defecto alguno la acusación simultánea de infracción de distintas normas por diferentes conceptos de violación de la ley. ya que bien puede ocurrir que la interpretación errónea de un precepto desvíe al juzgador de su recto camino y lo lleve a aplicar disposiciones impertinentes o a inaplicar las que sí convienen a la correcta solución del litigio. Lo que constituye defecto insubsanable, por ser algo contrario a la lógica, es predicar en un mismo cargo y respecto de una misma norma dos diferentes conceptos de violación.

Tampoco puede afirmarse necesariamente la aplicación de un texto legal por el simple hecho de que se le cite en el fallo puesto que, en rigor, solamente se aplica una norma cuando se le hace producir efectos en el caso que se juzga. Si el Tribunal concluyó entonces que las primas de vacaciones y de antiguedad convencionalmente establecidas constituían en el sub-lite factores integrantes del salario, se impone considerar que el precepto aplicado fue el artículo 127 del CST, que señala cuáles de los pagos que recibe el trabajador constituyen salario, y no el 128 ibidem, que indica los pagos que no tienen carácter salarial.

En cuanto al defecto de no haber incluido el artículo 19 del CST en la proposición jurídica, a pesar de señalarse como infringidas algunas normas del Código Civil, estima la Sección que lo preceptuado por el Decreto 2651 de 1.991 obliga ahora a atemperar el rigor técnico que en el pasado se consideró válidamente exigible. Si las disposiciones que invoca la recurrente "sirvieron precisamente al honorable Tribunal como soporte jurídico de su fallo para confirmar la condena por concepto de indexación" (folio 20), al decir de la propia opositora, debe considerarse satisfecha en este caso y para el efecto específico, la exigencia de integración de la proposición jurídica.

2o.- No viéndose comprometido el cargo por los defectos formales que le atribuye la réplica, debe la Corte pronunciarse sobre el fondo de la acusación, a lo que en efecto procede.

Como bien lo anotó el Tribunal de Medellín, lo fundamental de la controversia que enfrenta a las partes es determinar si, como afirma la demandante y lo acogieron los falladores de ambas instancias, las primas de vacaciones y de antiguedad estipuladas en la convención colectiva de trabajo vigente en Coltabaco constituyen remuneración salarial, o si, como lo sostuvo la demandada desde la contestación de la demanda y lo plantea aquí en el recurso extraordinario, tales pagos no tienen ese carácter, por no retribuir el servicio prestado, sino obedecer a "un propósito diferente como es el de proteger el bienestar físico del trabajador proporcionándole un descanso sin apremios económicos" (folio 9), tratándose de la prima de vacaciones, y haber sido concebida la de antiguedad "como un premio a que se hace acreedor el empleado por conservar su vinculación a la empresa durante el lapso de 5 años" (folio 10).

Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el "salario" propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las "prestaciones sociales", las "indemnizaciones" y los "descansos", según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.

Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones "salario", "prestaciones sociales", "indemnizaciones" y "descansos" corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.

Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino mas bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.

a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios.

b).- La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél --y en ésto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos-- no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la perdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.

Que el propósito primordial del legislador al estatuír las denominadas "prestaciones sociales", fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1.946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (arts. 193 y 259 CST).

Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas "prestaciones sociales", fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la perdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.

El criterio según el cual las "prestaciones sociales" son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nitidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto --directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social-- de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo.

Entendiéndose las "prestaciones sociales" como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las "prestaciones sociales" porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.

La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también comprenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor --de los cuales podría decirse que no cubren riesgos-- no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1.990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (art. 306-2 CST), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127 ibidem), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) y en cuanto al suministro del calzado y vestido de labor es bien sabido que no corresponde propiamente a una retribución del servicio sino a la dotación de elementos de trabajo para un mejor desempeño de la función, que tuvo su origen en un claro propósito de seguridad industrial.

c).- Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias.

d).- Los "descansos obligatorios" regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el "descanso dominical remunerado", el "descanso remunerado en otros días de fiesta" y las "vacaciones anuales remuneradas". Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como "salarios" ni tampoco como "indemnizaciones", lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y binestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas "prestaciones sociales". De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley.

Si bien es verdad que existen normas que autorizan la acumulación del descanso de las vacaciones o su disfrute parcial e inclusive, en casos extremos, su compensación en dinero --caso en el cual pareciera estarse más bien frente a una indemnización--, estas situaciones excepcionales no desdibujan la finalidad primordial que persiguen los descansos remunerados: que mediante la inactividad laboral el trabajador recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia de la labor cumplida.

La circunstancia de que los descansos remunerados, y en especial las vacaciones, no cubran riesgos laborales propiamente dichos, obliga a concluir que no estuvo desencaminado el legislador cuando, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, no los incluyó dentro del régimen de las prestaciones sociales sino que formó con ellos un grupo aparte: el de los "descansos obligatorios". Y el hecho de que posteriormente se hayan expedido normas como los Decretos 3135 de 1.968 y 1045 de 1.978 que, al regular materias laborales de los empleados oficiales, refundan las vacaciones de esos trabajadores como una prestación social, no invalida la afirmación de que las auténticas "prestaciones sociales" son aquellas por medio de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado.

Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador --y lo hace frecuentemente-- algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (art. 128 C.S.T.).

3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1.990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones etc.).

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El legislador puede entonces también --y es estrictamente lo que ha hecho-- autorizar a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por el legislador ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

De la misma forma como el legislador ha dispuesto que beneficios de naturaleza salarial no se consideren como tales para ningún efecto, como según se ha visto ocurrió con la prima de servicios, o no se computen en su totalidad, como es el caso de la remuneración de las vacaciones (Decreto 617 de 1.954, art. 8o.), también ha preceptuado que otras prerrogativas que tienen los trabajadores, que por definición legal y por lógica no constituyen salario, como es el caso del subsidio de tranpsorte, se tengan sin embargo como factor de cómputo para efectos de liquidación de prestaciones sociales (ley 1a. de 1.963, art. 7o.).

Las anteriores observaciones se hacen sin olvidar que, de cualquier manera, la Ley 50 de 1.990 no rige el caso por ser posterior a los hechos materia del litigio, conforme lo asentó el Tribunal en la sentencia.

Por otro lado, debe anotarse que si tanto el artículo 127 del CST como el 128 (inclusive después de las modificaciones introducidas por la Ley 50) se refieren a "las primas" para en el primer precepto decir que hacen parte de los pagos que constituyen salario y en el segundo para negarles tal carácter, es obvio entonces que la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por lo que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las pruebas del proceso pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales.

Se concluye por tanto que la sentencia no incurrió en ninguno de los quebrantos normativos que le atribuye el cargo, dado el carácter salarial que tienen tanto la prima de vacaciones, en la medida en que no puede confundirse con el descanso obligatorio, como la prima de antiguedad, teniendo en cuenta que uno de los hechos que precisamente justifica la discriminación entre trabajadores que desempeñan un trabajo igual y reciben distinta remuneración es la antiguedad en el servicio. Por este motivo la sentencia acusada, antes que incurrir en la errónea interpretación de la ley de que habla el cargo, lo que hizo fue seguir los lineamientos que al respecto ha dado la Sala en varios de sus fallos, de los que son ejemplo los de 22 de marzo de 1.988 (rad. 1715) y 17 de octubre de 1.990 (rad. 3411), en los cuales estudiando específicamente el tema de la "prima de vacaciones", en el primero de ellos dijo:

"... De otra parte es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a élla es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios según lo dispuesto por el artículo 307 del C.S.T., pero ella no es la prima de vacaciones que si es factor del salario".

Y en el segundo, refiriéndose a la de antiguedad, sostuvo:

"Según la jurisprudencia de la Sala, el trabajador despedido sin justa causa y que por orden judicial sea reintegrado al cargo que ocupaba antes, tiene derecho al respectivo pago de su remuneración básica u ordinaria y de las sumas de dinero fijas que recibía el mismo y que impliquen retribución de servicios como la prima de antiguedad...".

4.- En cuanto a la acusación, que también le hace la recurrente a la sentencia, de ser violatoria de la ley por haber reconocido la revaluación judicial de las obligaciones laborales adeudadas porque, según se dice en el cargo, se desconoció por el Tribunal tanto lo dicho por esta Sección en la sentencia de 11 de abril de 1.987 sobre la inexistencia de un texto legal positivo que consagre la llamada "indexación", como lo afirmado por la Sección Primera en sentencia de 29 de junio de 1.984 en cuanto a la improcedencia de la indexación para aquellos conceptos "que ya reciben el beneficio de ajuste automático y regular en relación con el costo de la vida", debe recordarse que, con posterioridad al fallo que se invoca, en sentencia de 8 de abril de 1.991 la Sección acogió el criterio que sobre la procedencia de la denominada indexación había expresado la Sección Primera, y la Sala Plena Laboral después, mediante sentencia de 20 de mayo de 1.992 (radicación 4645), precisó que en los casos en que prospera la condena por indemnización moratoria no cabe la de corrección monetaria, en razón de que ambas indemnizaciones cumplen objetivos similares. Significa entonces que la jurisprudencia vigente sobre el punto de derecho relativo a la procedencia de revaluar judicialmente las deudas laborales es la del fallo de 20 de mayo de 1.992, y que por lo mismo el Tribunal de Medellín, por este aspecto, tampoco violó la ley cuando confirmó la condena que hizo su inferior, dado que en este caso no se produjo condena por indemnización moratoria.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 10 de junio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio que Maria Frady Sarmiento le sigue a la Compañía Colombiana de Tabaco, S.A. "Coltabaco".

Costas en el recurso a cargo de la recurrente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN .

HUGO SUESCUN PUJOLS

RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ

JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA

Secretario

Salario Integral- Jornada incompleta-Pago proporcional

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Fri, 18 Jan 2019 08:44:00 -0500

¿Es factible pactar con un trabajador salario integral por laborar medio tiempo y pagarle un valor equivalente al salario mínimo integral establecido por ley, pero proporcional al tiempo trabajado?

Respuesta: Si se puede.

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CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Sentencia CSJ 15610 de 2001 Prima de Vacaciones y de Antigüedad

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Thu, 17 Jan 2019 23:59:00 -0500

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia: Radicación No. 15610

Acta No. 21

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil uno (2001).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OLMES ARIEL ROMERO ÁVILA y ZORAIDA LÓPEZ NIEVES, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2000 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el juicio seguido por los recurrentes contra el BANCO GANADERO SUCURSAL DE VALLEDUPAR.

I-. ANTECEDENTES

Los demandantes citados accionaron contra el BANCO GANADERO, para que se le condenara, en cuanto al recurso de casación concierne, a pagarles la indemnización moratoria por la falta de pago completo de la cesantía, intereses de cesantía y prima de vacaciones.

Las afirmaciones de los demandantes se sintetizan así:

Zoraida López Nieves laboró para la demandada en virtud de contrato de trabajo, desde el 13 de agosto de 1991 hasta el 11 de junio de 1996. A la terminación del mismo se le liquidó la cesantía correspondiente al período del 1º de enero hasta el 11 de junio de 1996, con base en un salario promedio de $544.274,44 mensuales, cuando su verdadero promedio fue de $668.135,45 mensuales, incluyendo como factor salarial la prima de vacaciones. Por lo tanto, la empresa demandada le adeuda las diferencias por concepto de cesantía correspondientes a cada año de servicios.

Olmes Ariel Romero Avila, trabajó para el Banco demandado desde el 3 de julio de 1990 hasta el 20 de agosto de 1.96. Durante los años 1994 y 1995 no se le consignó de manera completa la suma que le correspondía por concepto de cesantía, al no tener en cuenta todos los factores salariales.

La convocada al proceso en las contestaciones de las demandas manifestó no adeudarles suma alguna a los demandantes, haberles cancelado la totalidad de sus prestaciones de manera completa y oportuna, y propuso entre otras la excepción de buena fe.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo del 1 de febrero de 2000 condenó a la empresa demandada a pagar auxilio de cesantía, intereses de cesantía, prima de vacaciones y sanción moratoria, declaró no probadas las excepciones, absolvió a la entidad bancaria de las demás pretensiones de la demanda y le impuso las costas procesales a la parte demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Valledupar, cuya Sala Laboral, mediante sentencia del 31 de agosto de 2000 revocó parcialmente la apelada en cuanto a la condena de pagar la indemnización moratoria, para en su lugar absolver al demandado por ese concepto y, mantuvo las demás condenas.

Consideró el ad quem, en cuanto a la indemnización moratoria, que la posición del Banco no fue temeraria, pues desde la contestación de la demanda manifestó tener la convicción de que dichas primas no constituían factor salarial para liquidar las cesantías, pues así no estaba consagrado de manera expresa en las convenciones colectivas, argumento que consideró válido y atendible, como constitutivo de buena fe.

III-. RECURSO DE CASACIÓN

Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de casación, el cual, una vez concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y del escrito de réplica.

Pretende el recurrente se “CASE PARCIALMENTE la sentencia del AD – QUEM en cuanto denegó la pretensión al pago de la indemnización moratoria. Para que concluida la etapa de casación y en sede de instancia confirme la del A – QUO. Se proveerá sobre costas.

“CAUSALES DE CASACIÓN

“Dentro de la primera causal de casación laboral se presenta el siguiente:

CARGO UNICO -. “Acuso la sentencia de violación indirecta de los artículos 127 y 128 del C.S.T. subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 13, 65, 145, 249, 253, 306, 307 y 308 del C.S.T. en el concepto de aplicación indebida en relación con el artículo 55 de la misma obra, cuya indebida aplicación condujo al Tribunal a exonerar a la empleadora de la indemnización moratoria al apreciar su conducta, amparada en la buena fe.

“El quebrantamiento de la normatividad acusada, la originaron los siguientes errores de hecho:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que la mala fe de la demandada se fundó en negar hechos debidamente esclarecidos dentro del proceso..

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los derechos reclamados por el trabajador, consagrados expresamente en la Convención Colectiva, daba lugar a equívocos respecto a la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y antigüedad.

“3. Dar por demostrada, sin estarla, la razonabilidad en la posición de la empresa al negar que con las convenciones colectivas, no era posible dejar establecida fácticamente la naturaleza salarial de la prima de antigüedad y la prima de servicios.

“DESARROLLO DEL CARGO

“La esencia de la controversia que ha de ocupar la atención de la Corte estriba en que, no obstante haber resultado condenada la empleadora al pago de los pedimentos del actor y desde luego morosa en el pago de las obligaciones insolutas, resultó exonerada de la condena al pago de a indemnización moratoria, que es consecuencia legal de esa conducta patronal, porque el AD – QUEM, sin soporte fáctico de ninguna naturaleza apreció atendibles las razones aducidas por la demandada sobre la condición de la naturaleza no salarial de las primas de vacaciones y antigüedad y, además por la circunstancia de haberse aducido esta situación jurídica desde el principio del juicio con la contestación de la demanda.

“Sin embargo, resulta indiscutible y no cabe duda de que la naturaleza salarial de las primas de antigüedad y vacaciones insolutas, devienen del examen de las Convenciones Colectivas en relación con los Artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el Art. 470 del C.S.T. sobre la fuerza y obligatoriedad de dichas Convenciones Colectivas entre las partes que no convinieron en despojar de su carácter salarial a esos ingresos, ni que pactaran simple y llanamente como beneficios accesorio a los descansos o a las vacaciones y como factor de liquidación prestacional. Siendo esto así, no es lejanamente razonable el argumento o convicción de la empresa y sus abogados el desconocimiento olímpico de los que ciertamente emana de la prueba documental (Convenciones Colectivas y de la normatividad indicada), así se hubiese planteado al principio o al fin del juicio.

“La noción de buena fe está opuesta a la falta de sinceridad y a la malicia. Es cierto que la buena fe se presume y sólo puede desvirtuarse mediante prueba fehaciente. De allí que el sentenciador debe fundamentar siempre la mala fe en hechos que estén debidamente esclarecidos dentro del proceso, como en el sub examine las Convenciones Colectivas de las que el mismo AD – QUEM dedujo la naturaleza salarial e incrementar del salario y de las prestaciones sociales la prima de vacaciones y la prima de antigüedad.

“Lo expuesto ha sido consagrado en jurisprudencia de vieja data especialmente en la casación del 1 de septiembre de 1959 G.J. XCI No. 2215 – 2216 página 629. De esta guisa es riguroso concluir que si el tribual, tomando en consideración que la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad devienen de las Convenciones Colectivas que no despojaron los ingresos referidos de la naturaleza incrementadora del salario y de su validez, como tal, para las liquidaciones prestacionales, hubiera concluido en que no eran razonables las argumentaciones de la empleadora sobre la naturaleza no salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad, pues contradecía los hechos ampliamente probados hasta el punto de haberle servido al Tribunal para darle el carácter que la impartió. De esta suerte, es claro que el yerro fáctico del Tribunal para no mantener la condena a la indemnización moratoria radicó en considerar atendible lo que es ostensiblemente reñido con la realidad fáctica. Sin esta falencia el AD – QUEM hubiera procedido a mantener la condena al pago de la indemnización moratoria.

“De esta suerte, el cargo está llamado a prosperar.” (Folios 12 a 16 del cuaderno de la Corte).

El opositor por su parte sostuvo que el cargo no relaciona los medios probatorios que el recurrente estima mal apreciados o ignorados, el discurso del recurrente es de instancia y además contradictorio, combina argumentos incompatibles y no se ataca el soporte principal del fallo, es decir, la conducta patronal, que consideró legítima e intangible, y por lo tanto, permanece incólume.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En verdad, en varios de los reparos formulados al cargo tiene razón la sociedad opositora, siendo los más trascendentales los siguientes:

1-. De las cláusulas décima quinta y décima sexta de la convención colectiva de trabajo, que consagran las primas de antigüedad y de vacaciones, no se puede deducir que dichos pagos extralegales inexorablemente constituyan factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues al respecto no se hace referencia explícita.

En efecto dichas cláusulas son del siguiente tenor:

“Cláusula Décima Quinta: PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

“Las primas de antigüedad que el Banco viene reconociendo, quedarán en la siguiente forma….”

Se establece una tabla de conformidad con los años de servicios, y finalmente se dice:

“Cuando la terminación del contrato obedezca a una justa causa de despido, la bonificación se liquidará en proporción al tiempo trabajado después de los cinco (5) años de trabajo.

“Cláusula Décima Sexta. PRIMA DE VACACIONES

“A partir del 1º de Enero de 1984, el Banco pagará a sus trabajadores una Prima de Vacaciones equivalente a veinticinco (25) días de sueldo básico mensual, sin que su valor sea superior a diecisiete mil pesos m-cte ($17.000).

“A partir del 1º de enero de 1985, el monto de esta prima de vacaciones no será superior a VEINTE MIL PESOS M-cte ($20.000,oo)” (Folios 109 y 110 del cuaderno del Juzgado).

Frente a esas específicas primas extralegales que han suscitado diversas interpretaciones jurisprudenciales y que en el caso presente tuvieron su fuente en un avenimiento colectivo que se limitó a señalar la denominación de las mismas y su monto, no es manifiestamente desatinado aceptar, como lo hizo el fallador, que la entidad bancaria demandada hubiese considerado que no tenía la obligación de colacionar dichos pagos en las liquidaciones de cesantía, máxime cuando la norma convencional guardó silencio sobre su naturaleza jurídica. El hecho de que en el juicio, luego de un examen detenido de su contenido y alcances probatorios y legales, se les hubiese asignado la connotación salarial, no conduce automática y fatalmente a pregonar la mala fe de la empleadora quien desde la contestación de la demanda presentó razones atendibles.

De manera reiterada ha sostenido esta Corporación que cuando una cláusula convencional es susceptible de varias interpretaciones, el optar el tribunal por una de ellas de manera razonable, no comporta errar ostensiblemente de hecho, como se exige dentro del recurso extraordinario de casación para la prosperidad de un ataque en que se le endilgue un dislate fáctico.

2-. Determinar si la facultad entregada a las partes por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de permitirles despojar de la naturaleza salarial estas primas, comporta necesariamente reconocer su carácter retributivo de servicios cuando no medie ese pacto, es argumento de estirpe jurídica, sólo ventilable en cargo por el sendero directo.

3-. La calificación de la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y de antigüedad no puede ser genérica, y para saber si constituyen o no salario debe examinarse entre otros factores la razón de ser del beneficio, la forma como está concebido y su finalidad, en cada caso concreto.

Como lo recuerda la replicante, ha adoctrinado esta Sala:

“Hecha la aclaración anterior la Sala aprecia que el razonamiento del ad-quem es atendible como que si bien el artículo 127 del C. S. del T. señala entre los factores salariales la prima, el 128 ibídem contempla esa misma denominación como excepción. Siendo entonces posible que en unas oportunidades la prima de vacaciones sea factor salarial y en otras no lo sea, no cabe duda que atendiendo las circunstancias de cada caso, su calificación emerja de la decisión judicial, y no de la Ley, como lo planteó la censura”.

Al no haberse configurado un desacierto fáctico manifiesto, el cargo no prospera.

Las costas serán a cargo de la impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de agosto de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el juicio seguido por OLMES ARIEL ROMERO ÁVILA y ZORAIDA LÓPEZ NIEVES contra el BANCO GANADERO SUCURSAL DE VALLEDUPAR.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

José Roberto Herrera Vergara

Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader

Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo toro Correa

Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero

GILMA PARADA PULIDO

Secretaria

Sentencia CSJ 40530 de 2012 primas de Vacaciones y de Antigüedad

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Thu, 17 Jan 2019 23:30:00 -0500

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación N° 40530

Acta N° 19

Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por MARÍA GUADALUPE ROJAS CÁRCAMO, contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A..

I. ANTECEDENTES

Conforme al escrito de demanda inaugural y el que subsanó la misma (folios 1 a 16 y 43 a 46 del cuaderno principal), la citada accionante, en su condición de compañera permanente del trabajador fallecido JULIO CÉSAR DÍAZ LAMBRAÑO, demandó en proceso laboral a la sociedad BBVA BANCO GANADERO S.A., procurando se declarara y condenara a pagar a su favor, lo siguiente: 1) Computar o contabilizar como factor salarial, lo percibido por el causante por concepto de vacaciones legales, por las sumas de $90.903,27 y $196.077,06, y lo recibido por prima de antigüedad proporcional; 2) Cancelar la prima de vacaciones proporcional, por el lapso de 7 meses y 3 días, del período del 7 de junio de 1999 al 10 de enero de 2000, teniéndola como salario; 3) Reconocer un día de trabajo adeudado correspondiente al 8 de enero de 2000; 4) Reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, vacaciones, prima de servicios y demás emolumentos, “desde las fechas que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales”; 5) Sufragar la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T., y la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía con todos los factores salariales de ley. En subsidio pretende la indexación de los dineros adeudados; 6) Reportar al ISS los ajustes en los aportes a la seguridad social al tomar el verdadero salario promedio, en especial para elevar la cuantía de la “pensión de jubilación por muerte”, y 7) Lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, narró que su compañero permanente Julio Cesar Díaz Lambraño, laboró para la entidad bancaria demandada, entre el 7 de junio de 1983 y el 8 de enero de 2000, devengando un último salario básico de $659.452,oo y un promedio de $742.157,77; que dicho trabajador murió media hora después de terminada su jornada laboral del día 8 de enero de 2000, sin que ese día que era un “sábado no hábil” hubiese sido cancelado, y sí se le descontó el valor de $4.716,67 por transporte; que a éste durante su relación laboral, le fueron pagadas primas de vacaciones anuales y de antigüedad o quinquenal, conforme lo estipula la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo; que sin razones valederas, el empleador desconoce la incidencia salarial de tales conceptos, lo cual conduce a que no se le hubieran liquidado al causante en forma completa las prestaciones sociales; y que las convenciones colectivas al pactar por tales primas, un número de días de sueldo básico, está indicando que su finalidad es la retribución del servicio, y por tanto constituyen factor salarial, además no están concebidas como pagos de mera liberalidad o meros accesorios.

Continuó diciendo, que en la liquidación final de prestaciones sociales del trabajador fallecido, se puede verificar que por tan sólo 10 días laborados en el primer trimestre de 2000, se le canceló la suma de $73.272,44 por concepto de prima extralegal semestral proporcional, cuya cuantía fue contabilizada como factor salarial; en cambio se le pagó la cantidad de $799.109,28 por prima de antigüedad proporcional, por el cumplimiento de 15 a 20 años de servicio, y no le fue computada como factor salarial “siendo que esta prima tiene la misma naturaleza jurídica que la extralegal semestral”; que por vacaciones legales el causante percibió las cifras de $90.903,27 y $196.077,06, y pese a que esos dineros ingresaron a su patrimonio económico no le fueron tomadas como salario; y que está pendiente de pago la prima proporcional de vacaciones comprendida entre el 7 de junio de 1999 al 10 de enero de 2000, a la cual tiene derecho por haber laborado más de siete meses.

Agregó, que dicho trabajador en vida reclamó en varias ocasiones la inclusión como factor salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad, sin obtener un resultado positivo; que las convenciones colectivas de trabajo cobijan a todos los trabajadores vinculados a la demandada, con contrato de trabajo a término indefinido, entre ellos al fallecido; y finalmente transcribió las normas convencionales que consagran la prima de vacaciones, la de antigüedad o quinquenal y la extralegal, así como lo preceptuado en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo que las tiene como prestaciones sociales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La convocada al proceso dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto de los hechos, admitió la relación laboral con el causante, los extremos temporales, el salario básico y promedio devengado, el pago de vacaciones y la prima de éstas, la cancelación de las primas de antigüedad o quinquenal y la extralegal, lo estipulado en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de trabajo, y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción.

En su defensa esgrimió que “La prima de vacaciones es un beneficio accesorio al disfrute de las vacaciones, y por lo tanto al no ser las vacaciones ni salario ni prestación social, tampoco lo será la prima de vacaciones, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, que esa prima de vacaciones y la de antigüedad vienen siendo reconocidas hace mas de 40 años, pero nunca han tenido connotación salarial, y no remuneran de manera directa el servicio prestado; que además en el caso de la prima de antigüedad o quinquenio, la misma no es habitual, pues se paga cada cinco años; que la fuente o documento que contempla esos beneficios, no otorga a esas prerrogativas extralegales connotación salarial alguna; que tampoco en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dichos conceptos adquieren incidencia salarial; que el salario del mes de enero de 2000 fue cancelado al causante en su oportunidad; y que la conducta de la demandada ha estado ceñida, en forma rigurosa, a las disposiciones legales que regulan la materia, y por consiguiente siempre su actuar será de buena fe, por tener la creencia seria y profunda de que nada adeuda a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia calendada 11 de abril de 2005, en la que condenó a la sociedad demandada a pagarle a la demandante las sumas de $22.200,26 y $142,71 por reajustes de cesantía e intereses a la misma, respectivamente, absolviéndola de las demás pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas a la parte accionada.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que las primas de antigüedad y vacaciones fueron otorgadas en forma extralegal, sin dejarse expresamente pactado que no tenían carácter salarial, y en consecuencia deben computarse como factor de salario para el pago de la cesantía y sus intereses, y al incluirlos como tal en la liquidación final de prestaciones sociales arroja las sumas objeto de condena. En cuanto la prima de vacaciones del período de junio 7 de 1999 a enero 8 de 2000, fue cancelada conforme se desprende de la documental de folio 19, e igual sucede con el día de salario correspondiente al 8 de enero de 2000, que fue pagado como lo muestra la documental de folio 58 del cuaderno principal. Finalmente, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, se absolvió de esta súplica, al considerar que el banco no actuó de mala fe al no incluir los conceptos reclamados al liquidar la cesantía.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconformes con la anterior determinación, apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Descongestión Laboral, con sentencia fechada 19 de diciembre de 2008, revocó en todas sus partes el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas en ambas instancias a la parte vencida que lo fue la demandante.

El fallador de alzada comenzó por referirse al artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, que indica lo que constituye , para señalar que aquel “tiene un carácter sinalagmático y conmutativo propio del contrato de trabajo; lo cual implica que esta es la retribución que recibe el trabajador por la prestación de un servicio; es decir, que este se da única y exclusivamente en reciprocidad, por la prestación directa de ese servicio”, y que “No obstante, la relación laboral puede generar otras prestaciones económicas, distintas al salario, que no retribuyen directamente la prestación del servicio, y ellas suelen ser , las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, y algunos beneficios acordados en las convenciones, pactos y contratos de trabajo, otorgados en forma extralegal por el empleador”.

En lo que atañe a las primas de antigüedad y de vacaciones, que tienen como fuente la convención colectiva de trabajo, infirió que las mismas no constituyen factor salarial, “por cuanto estas no retribuyen directamente la prestación del servicio; no son más que beneficios a favor de los trabajadores, que a través de los convenios colectivos se han pactado”, además que si bien en algunos casos esas primas extralegales pueden considerarse como salario, en este asunto las manifestaciones de las partes notician que durante los 40 años de vigencia de la convención colectiva de trabajo que nos ocupa, jamás se han tomado como factor salarial, ni la agremiación sindical ha efectuado algún reparo porque a esas primas se les de ese tratamiento.

Trajo a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 12 de febrero de 1993 radicado 5481, sobre las primas extralegales como factor salarial, y concluyó diciendo:

“(….) Las primas de antigüedad y vacaciones que se pretenden tienen carácter extralegal; sin embargo, no deben incluirse en las referidas primas del mencionado artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14.

El artículo 128 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 15, enseña, que los beneficios extralegales otorgados por el empleador, no constituyen salario cuando las partes lo hayan dispuesto expresamente; no quiere ello decir que en el presente caso, como en la convención no se dejó expresamente escrito ese postulado, deba entenderse que estas tienen el carácter de salario; en razón, a que a la usanza nunca gozó de esa característica, lo cual resulta claro y evidente, por cuanto en la liquidación de prestaciones sociales no se tuvieron en cuenta.

De acuerdo al anterior análisis, al estimar la Sala, que las mencionadas primas extralegales no constituyen factor salarial, se procederá a revocar la decisión del juez de primera instancia”.

V. RECURSO DE CASACIÓN

La parte actora, con el recurso extraordinario pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado en cuanto a su numeral primero (1°) por existir una mala liquidación, al igual revoque el numeral segundo (2°) de dicha decisión que absolvió de los demás pedimentos, impartiendo condena en los términos suplicados en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “13, 14, 21, 43, 55, 57.4, 109, 127, 128, 143, 467, 468 y 488 del CST, 61 del Código Procesal del Trabajo, ley 100 artículos 19, 21, 30 y 36, y resultó desconocido el 53 de la Carta Política”.

Quebranto normativo que aseveró se produjo, como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho que cometió el fallador de alzada:

“1.- No dar por demostrado, estándolo, que tanto la prima de antigüedad, de vacaciones como la denominada extralegal “semestral’, aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas arribadas al proceso especialmente la convención colectiva de trabajo de 1984-1986, 1994-1995; que para acceder a su pago se requiere estar vinculado a la empresa mediante contrato de trabajo.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que las primas convencionales existentes en la empresa, fueron vertidas literalmente en reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83, como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo.

3.- No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales como plena prueba enseña que al actor se le pagó de manera proporcional y además se le computó como salario la prima denominada extralegal o semestral $73.272.44, mientras que no ocurrió lo mismo con la prima de antigüedad cancelada por $799.109.28, pese a tener estas dos primas la misma naturaleza jurídica.

4.- No dar por demostrado, pese a la evidencia, que la demandada le dedujo de sus prestaciones sociales las sumas de $4.716.67 $109.903.27 sin autorización expresa del actor y no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en el reglamento interno de trabajo se prohíbe las deducciones de salario y prestaciones sociales de los trabajadores sin autorización expresé de éstos”.

Dijo que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación de las convenciones colectivas de trabajo (folios 55 a 782) y de la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial (folios 280 a 297), así como por la falta de valoración del reglamento interno de trabajo del año 1974 en su artículo 83 (folios 9 a 43) y la liquidación final de prestaciones sociales (folios 19 y 69).

En la demostración del cargo, la censura comenzó por reproducir lo dicho por el Tribunal, para luego referirse a cada uno de los errores de hecho propuesto, así:

a.- En cuanto al primer yerro fáctico, sostuvo que el Tribunal no dio por demostrado, que la convención colectiva de trabajo 1984 - 1986 estipuló la “prima de antigüedad” que el Banco viene reconociendo, de la siguiente forma: “al cumplir los primeros cinco años de servicios, 47 días de sueldo básico, al cumplir 10 años continuos o discontinuos 68 días de sueldo básico, al cumplir 15 años continuos o discontinuos 94 días de sueldo básico, al cumplir 20 años continuos o discontinuos 114 días de sueldo básico y al cumplir 25 años continuos o discontinuos 134 días de sueldo básico”; y que la convención 1982 – 1983 consagró que entre trabajadores que tengan la misma categoría y funciones, puede existir diferencia salarial debido al tiempo de servicios, esto es, por la antigüedad del trabajador.

Dijo igualmente que no se tuvo por advertido, que en relación con la “prima de vacaciones”, según la convención colectiva de trabajo 1994 - 1995, se tiene establecido que “las primas de vacaciones se pagarían así: veintitrés (23) días de sueldo básico de la categoría en la cual se encuentre el trabajador, para quienes estén ubicados en las categorías 1,2,3,4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo. Para la categoría cinco (5) en adelante el valor de la prima será equivalente a veintitrés (23) días de sueldo de la categoría cuatro (4) punto medio”, habiéndose también especificado que los puntos de las convenciones colectivas, laudos y normas PRESTACIONALES que no hubieran podido superarse en todo o en parte, se entenderán vigentes, lo cual se mantuvo en otras convenciones aplicables al personal vinculado con contrato de trabajo, como lo era el causante.

Concluyó, que como tales beneficios extralegales, para su reconocimiento quedaron supeditados a la vinculación mediante contrato de trabajo, su pago debe tenerse como consecuencia de la prestación de un servicio directo.

Aseveró que de otro lado, finalizada la relación laboral del trabajador fallecido, la demandada tuvo como factor salarial la “prima extralegal semestral de manera proporcional” en valor de $73.272,46 y que no aparece en la convención colectiva de trabajo, que la única prima convencional constitutiva de salario sea esa prestación. Que al remitirnos a la fuente de los derechos reclamados, no figura en la normatividad convencional o en algún otro documento, que se pactara que esas primas no constituían salario, y por consiguiente, no admite discusión que la de vacaciones como la de antigüedad pagada por la suma de $799.109,28, son factores salariales.

A reglón seguido, la censura refiere a lo expresado por la Sala en sentencia del 19 de abril de 2001 radicado 15610, y adujo que al primer error de hecho también se llega, al apoyar el Tribunal su decisión en el hecho de que se dijera que por más de 40 años las partes no han considerado como factor salarial las mencionadas primas, conforme lo pone de presente la entidad demandada; cuando lo cierto es que, esas primas fueron llevadas al reglamento interno de trabajo por decisión unilateral del mismo banco, lo que conduce a que se apreció equivocadamente la contestación de la demanda, a más no es dable aceptar que tanto la convención como el reglamento interno se conviertan en elementos de simple apariencia para que el empleador se obligue pero figuradamente, violándose así los mínimos derechos de los trabajadores.

Arguyó que era “equivocada la intelección planteada por el juez de apelación en torno a la naturaleza salarial de las citadas primas, pues, contrario a su tesis, el artículo 127 del CST al referirse a los elementos que integran el salario incorpora las primas. A su turno, el artículo 128 del CST se encargó de describir los ITEMS que no constituyen salario, enfatizando que escapan al linaje de salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como las primas extralegales, de vacaciones, entre otras”.

Específicó que las partes no dispusieron expresamente que las primas de vacaciones y antigüedad no constituían salario, siendo la misma naturaleza que en otros casos ese Tribunal determinó que sí eran salario, y por consiguiente deberán tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como la cesantía y la prima legal, no resultando ese derecho susceptible de una simple interpretación de la fuente que les da origen, cuando la calificación de manera clara la efectúa la ley, artículo 127 del CST.

Agregó, que frente al pago de aportes a la seguridad social, al resultar que las primas extralegales cuestionadas son salario, igualmente se debe incrementar el ingreso base de cotización que sirve como base para la liquidación de la pensión.

b.- Frente al segundo y tercer error de hecho, la censura básicamente se fundamentó en la misma argumentación esbozada para el primer yerro fáctico. Insistió en que el empleador demandado reconoció la connotación salarial de las primas de vacaciones y antigüedad, al incorporarlas en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo. Por tanto, al incumplir el Banco su propia normatividad interna, cuando liquida en forma deficitaria la base de las prestaciones sociales de sus trabajadores, deberá reajustar la cesantía y sus intereses para el caso a favor del causante y su beneficiaria, en los términos demandados en este proceso. Del mismo modo reitera, que como las tres primas convencionales existentes en el banco y a las cuales se ha hecho mención, la extralegal o semestral, la de vacaciones y la de antigüedad, ostentan la misma naturaleza jurídica, todas deben ser factor salarial, procediendo la reliquidación solicitada y la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T.. También el recurrente arguyó, que al causarse en la liquidación definitiva de prestaciones sociales del difunto trabajador, un pago por vacaciones proporcionales, debe entenderse que también se genera la prima de vacaciones proporcional comprendida entre el 7 de junio de 1999 al 10 de enero de 2000, lo cual debió haberse estudiado por ser una de las inconformidades del recurso de apelación, y como el Tribunal no se pronunció en este punto está contraviniendo el principio de consonancia que pregona el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

c.- Finalmente en lo que tiene que ver con el cuarto error de hecho, manifestó que el ad quem no dio por demostrado que sin autorización expresa del finado trabajador, la empleadora le dedujo de sus prestaciones las sumas de $4.716,67 y $109.903,27, con violación de las prohibiciones especiales que consagra el artículo 68 del reglamento interno de trabajo, y los artículos 59 y 65 del C. S. del T..

VII. RÉPLICA

A su turno, la sociedad opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el mismo adolece de deficiencias de orden técnico, tales como que en el cuarto error de hecho se adiciona una pretensión nueva que no fue demandada, consistente en reclamar descuentos no autorizados, configurándose un medio nuevo inadmisible en sede de casación; que la proposición jurídica es incompleta al no denunciar los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 que son fundamento esencial de la decisión impugnada; que el Tribunal no se refirió a varios de los aspectos que soportan los planteamientos del recurrente, y por tanto no pudo cometer los yerros fácticos endilgados; que lo argumentado en el segundo dislate fáctico enrostrado, es más en contra que a favor del impugnante, en la medida que si en el reglamento interno se incorporaron las primas cuestionadas como prestaciones sociales, significa que no son salario; y que la demostración del ataque se traduce en un alegato de instancia, que involucra alegaciones de índole jurídico, y por ende no es coherente con la sustentación de un recurso extraordinario cuya acusación se encamina por la senda indirecta.

En cuanto al fondo de la acusación, la réplica sostiene que el Tribunal no se equivocó, porque el solo hecho de encontrarse consignada una prima extralegal en la convención colectiva de trabajo, no la convierte en factor salarial, ya que para que sea salario debe retribuir directamente el servicio. Así mismo, adujo que no tiene ninguna incidencia la circunstancia de que para obtener ese beneficio, se requiera estar vinculado mediante contrato de trabajo, dado que es claro que el objeto de las convenciones colectivas es fijar las condiciones que habrán de regir precisamente los contratos de trabajo de quienes quedan cubiertos por ese estatuto convencional. Que la recurrente no demuestra que las primas extralegales que interesan al proceso, es decir la de vacaciones y de antigüedad, hayan sido calificadas por las partes como salario al interior del banco demandado, y sí la prima semestral se tiene como tal dentro de la entidad, es algo independiente de lo que se persigue en esta litis, por ser distintos los parámetros de su creación, causación y exigibilidad. Que la sustentación es confusa y no logra derruir los argumentos del Tribunal, cuyo sustento es más jurídico que fáctico. Y remató diciendo, que doctrinal y jurisprudencialmente se ha fijado el criterio, que esta clase de primas extralegales no constituyen salario, por no ser contraprestación directa del servicio, salvo que las partes le concedan tal efecto, lo cual no ocurre en el asunto a juzgar.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es de recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Pues bien, vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar el fallo de primer grado, en esencia se fundó en lo siguiente:

(I).- Que en una relación laboral además del salario que retribuye directamente la prestación del servicio en los términos dispuestos en el artículo 127 del C.S.T., subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, el trabajador puede recibir otras prestaciones económicas distintas, o algunos beneficios extralegales acordados en convenciones, pactos o el mismo contrato de trabajo.

(II).- Que en este asunto las primas de antigüedad y de vacaciones, que tienen como fuente la convención colectiva de trabajo, no constituyen factor salarial, por cuanto no retribuyen directamente la prestación del servicio, por tratarse simplemente de beneficios pactados convencionalmente que las partes no consideraron fueran salario, y por tanto no se incluyen en las primas referidas en el citado artículo 127 del C.S.T.

(III).- Que la circunstancia de que en el caso en particular, las partes no hubieran dejado por escrito o expresamente en la convención colectiva, que esos beneficios extralegales no constituyen salario como lo consagra el artículo 128 del C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no significa que deba entenderse que estas tienen el carácter de salario, máxime que tales primas nunca gozaron de esa connotación salarial, es así que en la liquidación de prestaciones no se tuvieron en cuenta como factor salarial.

De las anteriores inferencias, inicialmente importa advertir, que no es posible abordar por la vía indirecta o de los hechos escogida, el estudio de la intelección dada por el Tribunal a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario. Ello, en la medida que implicaría el análisis de discernimientos de índole jurídico propios de la senda directa o del puro derecho, y por consiguiente no es de recibo toda la argumentación de la censura tendiente a demostrar, que el fallador de alzada cuando analizó la naturaleza salarial de las primas extralegales cuestionadas efectuó un entendimiento equivocado de los citados preceptos legales.

Así las cosas, se mantiene incólume la exegesis que hizo la Colegiatura de las normas en cita, partiendo del hecho indiscutido de que al interior del Banco demandado las partes, al momento de pactar las primas de vacaciones y antigüedad, no manifestaron expresamente que ese pago no fuera factor salarial. Interpretación jurídica consistente en que frente a pagos a los cuales la ley no reconozca directamente la naturaleza de salario, aunque las partes pueden restarle connotación salarial, conforme lo autoriza el artículo 128 del C.S.T., si no lo hicieren éstos no adquieren forzosamente naturaleza salarial, pues para poder establecer si tienen o no ese carácter, deberá observarse en cada caso si reúnen los elementos previstos en el artículo 127 del C.S.T. y que identifican el salario, que fue precisamente lo que el Tribunal no encontró satisfecho en este asunto.

Ahora bien, desde una perspectiva meramente fáctica, los reproches de la censura que buscan derruir las conclusiones del Tribunal antes descritas, se pueden resumir a lo siguiente:

a) Que en la forma en que fueron concebidas convencionalmente las primas de vacaciones y de antigüedad, su reconocimiento y pago está supeditado a que el trabajador esté vinculado mediante un , situación que conlleva a colegir que “su pago procede por retribución de un servicio directo”, convirtiéndose en un pago constitutivo de salario (primer error de hecho).

b) Que en el reglamento interno de trabajo del año 1974 artículo 83, las primas convencionales en comento, quedaron incorporadas literalmente “como salario o prestaciones sociales” inherentes al y por ende con connotación salarial (segundo error de hecho).

c) Que en vista de que en la liquidación final de prestaciones sociales practicada al trabajador fallecido, se computó como factor de salario lo cancelado por “prima extralegal semestral”, de igual manera debió tenerse como factor salarial lo pagado por prima de antigüedad y el monto que correspondía por prima de vacaciones (tercer error de hecho).

d) Que en la misma liquidación de prestaciones sociales, se dedujeron las sumas equivalentes a $4.716,67 y $109.903,27, sin autorización expresa del causante, lo que amerita su devolución con la consecuente indemnización moratoria (cuarto error de hecho).

De los cuatro aspectos fácticos en precedencia, en primer lugar se descarta de plano la comisión del cuarto yerro fáctico, que atañe a las supuestas en la liquidación final de prestaciones sociales, por motivo de que el Tribunal no tenía porqué tenerlas por acreditadas, por la potísima razón de que no hacen parte de las peticiones de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia.

En efecto, dentro de las súplicas con las cuáles se trabó la litis y que no son otras que aquellas que quedaron determinadas en el escrito con que se subsanó la demanda inicial obrante a folios 43 a 46 del cuaderno del juzgado, no se encuentra ninguna reclamación atinente a la devolución de sumas descontadas ilegalmente al causante, de lo que correspondía pagarle por prestaciones sociales, con la consiguiente indemnización moratoria, como tampoco en los hechos que soportan esos pedimentos se alude a dicho concepto.

En consecuencia, como bien lo pone de presente la réplica, esa alegación se constituye en un hecho o medio nuevo inaceptable en la esfera casacional, puesto que admitir ahora una reclamación no comprendida en las pretensiones demandadas, comportaría la variación de la causa petendi, chocando con los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el comienzo de este litigio tal aspiración, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.

De los tres restantes errores de hecho, al remitirse la Sala a las piezas procesales y pruebas denunciadas, ninguna de ellas demuestra la ocurrencia del yerro con la connotación de manifiesto, y por ende no quedan acreditados los yerros primero, segundo y tercero, como pasa a detallarse.

1.- Las convenciones colectivas de trabajo (folios 55 a 782) no fueron mal apreciadas, por virtud de que el Tribunal lo que extrajo de esas pruebas documentales, fue que las primas de antigüedad y vacaciones aparecían allí pactadas como un beneficio a favor de los trabajadores, y que en su texto no se dejó expresamente escrito que dichos beneficios no constituían salario, sobre lo cual no hay ninguna discordia con el recurrente.

Itérese que el Tribunal infirió que esas primas extralegales no eran salario, porque estimó que no reunían los elementos integrantes señalados en el artículo 127 del C.S.T. subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, ya que no retribuyen directamente la prestación del servicio.

En este asunto, efectivamente no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por el causante.

Por el contrario, su reconocimiento para el caso de la , está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece. Es así que el artículo 46 del reglamento interno de trabajo del Banco, aprobado en el año 1994 y el artículo 47 del aprobado en 1974, establecen que ese beneficio se pagaría junto con el disfrute de las vacaciones (folios 186 del cuaderno No. 1 y 20 del cuaderno No. 2). En sentencia del 27 de mayo de 2009 radicado 32657, en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, esta Corporación puntualizó:

“(……) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales.

En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…..”.

Del mismo modo, la existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 153 y 154 del cuaderno No. 2), como un estimulo a su permanencia en la entidad demandada. En sentencia del 20 de octubre de 2010 radicación 42333, proferida en otro caso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, adelantado contra la misma entidad bancaria, en esa ocasión se dijo:

“(….) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961. En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario”.

De acuerdo con lo expresado, la connotación salarial de las mencionadas primas, no depende de que la convención colectiva de trabajo se aplicara a quien se encuentre vinculado mediante contrato de trabajo, sino de la forma en que está concebida la prestación extralegal y lo que es dable entender de su objetivo, esto es, si su pago está o no remunerando o retribuyendo la labor efectuada por el trabajador.

2.- De la contestación de la demanda (folios 280 a 297 del cuaderno principal), tampoco se apreció con error, si se tiene en cuenta que el Tribunal no distorsionó lo narrado o alegado en esa pieza procesal, y el pasaje que se evocó y que da noticia de “que jamás durante los 40 años de vigencia de la convención colectiva” las partes en la convención tomaron o consideraron como factor salarial las citadas primas extralegales, pues nunca se les dio ese tratamiento o connotación salarial, es exactamente lo expuesto en su defensa por la entidad bancaria convocada al proceso, tal como se puede leer a folios 285, 289 y 294.

3.- En lo que tiene que ver con el reglamento interno de trabajo del año 1974 en su artículo 83, aún cuando es cierto que el Juez Colegiado no lo tuvo en cuenta, esa omisión en su actividad probatoria no logra quebrar la sentencia impugnada, en la medida que de haber apreciado ese medio de convicción, para nada cambiaría la decisión adoptada.

Ciertamente, el artículo 83 de dicho reglamento interno de trabajo consagró que “El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tienen establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores” y entre ellas relaciona la “PRIMA DE VACACIONES” y la “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” (folios 38 del cuaderno No. 2); sin que en parte alguna de ese articulado se especifique el carácter salarial o no de esas primas extralegales, siendo en consecuencia necesario remitirse a la fuente de esos beneficios o prestaciones adicionales a las legales, para el caso las convenciones colectivas de trabajo, que como atrás quedó visto dejan al descubierto que las mismas en la forma como están concebidas, no retribuyen directamente la prestación del servicio.

4.- Respecto de la liquidación final de prestaciones sociales del causante (folio 19 del cuaderno del Juzgado), el recurrente asevera que no fue apreciada, pero a contrario sensu, conforme a la parte motiva de la sentencia impugnada el Tribunal sí la valoró. Es por esto que en la parte considerativa se refiere a ella, hasta el punto de poner de presente que en la mencionada “liquidación de prestaciones sociales no se tuvieron en cuenta” como factor salarial las primas extralegales de vacaciones y de antigüedad. Por consiguiente, debió acusar por la vía escogida su errada apreciación.

Sin embargo, conviene anotar, que para desvirtuar lo inferido por el sentenciador de segunda instancia, no basta con afirmar que, como en la aludida liquidación de prestaciones sociales se computó como salario la denominada prima extralegal “semestral”, de igual manera se tenían que acoger como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad, según lo plantea la censura; habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el sub lite, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.

De otro lado, en lo que concierne a la alegación del recurrente relativa a la falta de pronunciamiento del Tribunal, sobre el supuesto no pago proporcional de la prima de vacaciones del lapso comprendido entre el 7 de junio de 1999 al 10 de enero de 2000, y que se sostiene fue una de las inconformidades de la apelación de la parte actora contra el fallo de primer grado, ella debió plantearse y remediarse en las instancias, debiéndose haber solicitado la adición o complementación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, no siendo el recurso extraordinario de casación el mecanismo idóneo para corregir esa clase de omisión.

En resumen, encuentra la Corte que el Juez de apelaciones desde la órbita de lo fáctico, valoró de manera razonada el caudal probatorio, conforme a la libre apreciación de las pruebas que consagra el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., y por ende no pudo cometer ninguno de los errores de hecho atribuidos por la censura.

En este orden de ideas, por todo lo dicho, el cargo no prospera.

De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo M/tce.), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por MARÍA GUADALUPE ROJAS CARCAMO contra BBVA BANCO GANADERO S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A..

Costas en el recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

Sentencia Corte Suprema de Justicia 3272 de 2018

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Thu, 17 Jan 2019 18:56:00 -0500

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL3272-2018

Radicación n° 69010

Acta n° 28

Bogotá D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. - BBVA COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que en su contra adelanta FREDDY ARIZA SOLANO.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante demandó en proceso laboral al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA Colombia, procurando como pretensión principal que se condene a que las sumas pagadas por concepto de prima de antigüedad o quinquenal (equivalente a $802.576.11), vacaciones legales y vacaciones reconocidas en dinero (equivalentes a $94.259.91 + 260.928.56 respectivamente), se le computen como factor salarial. Igualmente, pidió el reajuste del auxilio de cesantías y de sus intereses al 24%, el de las vacaciones y primas de servicio, el pago de la indemnización moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial, de la sanción moratoria por el no pago oportuno y correcto del auxilio de cesantías y que se informen los ajustes que se produzcan al sistema general de pensiones para modificar el ingreso base reportado.

En forma subsidiaria, solicitó indexar los dineros que se reconozcan al demandante, el pago de las costas procesales, las agencias en derecho y los derechos ultra y extra petita.

Afirmó que laboró para el antiguo Banco Ganadero desde el 9 de noviembre de 1992 hasta el 12 de septiembre de 2000, fecha en la cual se le terminó su contrato de trabajo sin justa causa y que su último salario básico fue de $624.231, para un promedio mensual de $858.207,26.

Aseguró que desde el inicio de sus labores y hace más de 40 años, la demandada paga cada año y quinquenio prima de vacaciones y prima de antigüedad, por mandato expreso de la convención colectiva y del reglamento interno de la compañía; sin embargo, pese a su carácter remuneratorio, la accionada desconoció su incidencia salarial e incumplió el deber de incorporar al salario promedio devengado el equivalente salarial por concepto de las aludidas primas.

Mencionó que elevó una petición a su ex empleadora con el fin de que le informara por qué se le reportó un salario de $756.800 al ISS, mientras que en las planillas de reportes se hizo por $2.271.000; que ante ello, la accionada explicó que «se le estaban reportando todos sus ingresos que conformaban su base salarial, entre los que se distingue lo pagado por prima de vacaciones».

Adujo que en la liquidación final se alude a las referidas primas como prestaciones sociales y no como pagos accesorios o de mera liberalidad; además, que el banco computó como factor salarial la prima semestral, reconoció proporcionalmente la prima de antigüedad pero no la contabilizó con incidencia salarial, lo mismo que con las vacaciones pagadas en efectivo, que no fueron computadas con efectos salariales pese a que ingresaron a su patrimonio.

Concluyó que «al contabilizarse únicamente la prima extralegal semestral como factor salarial se está haciendo una distinción o discriminación indebida del contenido y alcance de la convención colectiva de trabajo y del mismo reglamento interno (…) como quiera que dichos estatutos no han hecho ninguna exclusión o distinción respecto a los efectos prestacionales o salariales entre estas primas».

El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA Colombia contestó la demanda y se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. Con relación a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral, el salario devengado en el último año por el actor y que el contrato terminó sin justa causa con el pago de la respectiva indemnización. Afirmó que hace más de 40 años reconoce a sus trabajadores las primas de antigüedad y de vacaciones, pero aclaró que tales rubros no tienen connotación salarial, pues «el hecho que por liberalidad mi patrocinada le de tratamiento salarial, sin tenerlo, a la prima extralegal, ello no obliga que tenga que darle idéntico tratamiento a las otras prestaciones extralegales, especialmente en este caso, cuando no lo tienen».

Explicó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite establecer prestaciones y beneficios extralegales, ya sean habituales u ocasionales, no constitutivos de salario, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no son factor remuneratorio. Asimismo, destacó que «EXPRESO no significa ESCRITO. Expreso es definido como “claro, evidente”. En este caso es claro que la intención al reconocer primas extralegales, como la de vacaciones y la antigüedad, y gastos de transporte, fue hacerlo sin darles connotación salarial, y ese ha sido el tratamiento que han tenido dichos beneficios desde hace más de CUARENTA AÑOS».

Esgrimió que las primas de vacaciones y antigüedad no remuneran directamente el servicio y señaló que ni los trabajadores ni sus sindicatos han manifestado su inconformidad en cuanto a su carácter no salarial, originándose un consentimiento expreso en tal sentido.

Sobre la prima de vacaciones, adujo que está atada al disfrute del descanso remunerado y como la obligación principal (vacaciones) no tiene connotación salarial, mucho menos la accesoria.

De la prima de antigüedad aseveró que buscaba premiar o incentivar a los trabajadores que permanecen en la empresa durante un tiempo determinado y que no tiene naturaleza salarial porque no remunera los servicios prestados y tampoco cumple con el requisito de habitualidad, ya que se reconoce 5 veces como máximo, solo si el trabajador permanece durante más de 25 años.

Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia de 8 de abril de 2005, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla decidió:

PRIMERO: CONDENAR, como en efecto lo hace, al BBVA BANCO GANADERO S.A. a pagar al demandante FREDDY ARIZA SOLANO la suma de $50.947.99 por concepto de reliquidación de las cesantías e intereses sobre cesantías correspondientes al año 2000, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condenar al BBVA BANCO GANADERO S.A. a pagar al demandante FREDDY ARIZA SOLANO la suma $28.600.90 diarios desde el 12 de septiembre de 2000 hasta cuando se satisfagan las prestaciones adeudadas, por concepto de indemnización moratoria (Art. 65 C.P.T.)

TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por BBVA BANCO GANADERO S.A. sobre las acreencias laborales causadas con anterioridad al 16 de julio de 1999.

CUARTO: Absolver a BBVA BANCO GANADERO S.A. de los demás cargos formulados en el libelo incoatorio.

QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, autoridad que en fallo de 17 de noviembre de 2010 decidió confirmar en su integridad la sentencia de primer nivel.

En primer lugar, precisó que no hubo discusión sobre la existencia del contrato de trabajo y el pago de las primas de vacaciones y de antigüedad previstas en el reglamento interno de trabajo y en la convención colectiva, por lo que la controversia se centró en la naturaleza jurídica de tales conceptos.

Para resolver el asunto, citó textualmente el artículo 128 del Código Sustantivo Laboral, para destacar que se le permite a las partes de una relación laboral acordar por vía de contrato o convención que determinados conceptos no constituyen salario. Así, expuso que contrario a lo que sostuvo la accionada, «el mencionado artículo 127 del CST, es muy claro, al introducir las primas como factor salarial; enfatizando en que no importa la denominación que se adopte».

En refuerzo de su tesis, citó la sentencia CSJ SL 5481, 12 feb. 1993, para concluir que las primas referidas son salariales de cara al citado artículo y porque en este caso las partes no excluyeron su carácter salarial en el contrato o en la convención colectiva, además que «dichos emolumentos [fueron] reconocidos en toda la relación laboral, no eran ocasionales, pues estas se dieron y se cumplieron de manera puntual por parte del patrono, y además tenían como propósito beneficiar al trabajador e incrementar su patrimonio».

En punto a la sanción moratoria, refirió:

(…) la decisión del Banco de no cuantificar las primas de vacaciones y de antigüedad dentro de los elementos remunerativos del salario base para la liquidación de las cesantías e intereses obedeció a un proceder de mala fe, pues de los medios de prueba que cita el recurre (sic) si bien es admisible entender que una revisión armónica de las cláusulas mencionadas permite entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad y de vacaciones al guardar pleno silencio los acuerdos convencionales, es la propia ley la que le da connotación salarial a la prima, independientemente que sea pactado en el acuerdo convencional, porque el factor salarial emana de la propia ley. Se homologa igualmente esta condena.

(…)

En estas condiciones se impone el quebranto parcial del fallo impugnado en cuanto a la condena por concepto de indemnización moratoria y en consecuencia bastan las consideraciones expuestas para confirmar la decisión del juzgado en lo concerniente a la pretensión de reajuste y revocar la moratoria impuesta.

La anterior decisión fue objeto de aclaración el 7 de mayo de 2012, en los siguientes términos:

PRIMERO: ACLARAR la sentencia de 17 de Noviembre (sic) de 2010, proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de que se entienda que también confirma la condena por sanción moratoria impuesta a la demandada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante providencia del 8 de Abril (sic) de 2005.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo formuló la sociedad demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Presenta el recurso extraordinario de casación la parte demandada, quien solicita se case parcialmente la sentencia acusada del Tribunal en cuanto confirmó las condenas proferidas contra BBVA S.A. y pide que, en sede de instancia, se proceda a: «a) revocar los numerales primero, segundo y quinto de la sentencia del a quo, en cuanto condenó al Banco al pago de $50.947.99 por concepto de reliquidación de cesantías e intereses a la cesantías del año 2000, al pago de indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por valor de $28.600.90 diarios desde el 12 de septiembre de 2000 hasta cuando se satisfagan las prestaciones adeudadas y al pago de las costas, respectivamente, para en su lugar proceda a absolverlo de dichas condenas, b) modificar el numeral tercero de la sentencia del a quo, para en su lugar declarar que al no haber lugar a proferir ninguna condena contra el Banco, tampoco hay lugar a declarar una prescripción parcial sobre una obligación que no nació a la vida jurídica y, c) confirma la sentencia del a quo en lo demás».

De manera subsidiaria, pretendió la casación parcial del fallo confutado en cuanto confirmó la condena proferida contra el BBVA S.A. por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, una vez en sede de instancia, «proceda a: a) revocar los numerales segundo y quinto de la sentencia del a quo» y, en su lugar, lo absuelva de dichas condenas y confirme la providencia de primer nivel en lo demás.

Con tal objeto, invoca la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formula dos cargos que merecieron réplica simultánea y que la Sala estudiará conjuntamente dado que son complementarios.

VI. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo al ad quem a la aplicación indebida de los artículos 65, 249, 253, modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, y 465 del Código Sustantivo de Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.° de la Ley 52 de 1975.

Acepta la recurrente que no hay en la convención o en el reglamento interno un acuerdo que excluya la connotación salarial de las primas de antigüedad y vacaciones; no obstante, aclara que si bien el artículo 128 del estatuto laboral permite a las partes acordar que determinados pagos no constituyen salario, la ausencia de un pacto expreso en tal sentido no lleva a entender, como lo hizo el Tribunal, que tales emolumentos adquieren automáticamente naturaleza remuneratoria.

Agrega que el juez de apelaciones también interpretó erróneamente la modificación que le hizo el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta disposición previó que para que un pago se considere como contraprestación del servicio del trabajador, el mismo debe tener vocación o la finalidad de retribuirlo en forma directa.

Para demostrar que el ad quem interpretó indebidamente los artículos 127 y 128 ibidem acudió a las sentencias CSJ SL 32657, 27 may. 2009, a la CSJ SL 11539, 11 mar. 1999 y a la CSJ SL 15610, 19 abr. 2001 y acotó que el Tribunal de Barranquilla confirmó las condenas en su contra, apoyado en un precedente de 7 de junio de 1989 que se encuentra revaluado hace más de una década y según el cual «es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución del servicio, siendo que para obtener el derecho a ella es un presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones».

Para finalizar, acota que ese error interpretativo produjo la aplicación indebida de los artículos 65, 249, 253 del Código Sustantivo del Trabajo, en los cuales se sustentó la condena impuesta a la demandada.

VII. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia del ad quem de violar por vía indirecta y por aplicación indebida las siguientes disposiciones sustanciales de orden nacional: «artículos 65, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965) y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 19900 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975».

Aduce como errores de hecho:

a) Dar por demostrado, sin estarlo que las primas de antigüedad y vacaciones convencionadas que el Banco le pagó al demandante constituían factor salarial.

b) No dar por demostrado, estándolo, que el Banco tenía la convicción firme e invencible acerca de que las primas de vacaciones y de antigüedad, creadas unilateralmente por el Banco y pactadas convencionalmente, no constituyen salario ni factor prestacional porque nunca han remunerado el servicio personal ni la actividad funcional del demandante.

c) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco obró de mala fe para con el demandante al no incluirle el valor de las primas de vacaciones y de antigüedad para liquidar sus prestaciones sociales.

Como pruebas mal apreciadas, identifica la documental obrante a folio 155 del expediente que contiene la liquidación final de salarios y prestaciones del demandante y la diligencia de inspección judicial llevada a cabo los días 1.° de abril y 22 de mayo de 2003 (f.° 387 a 393), en la que se aportaron como pruebas documentales: las actas n.° 256, 287 y 297, esta última de 6 de diciembre de 1961, todas de la Junta Directiva del Banco Ganadero, los reglamentos internos de trabajo aprobados en 1974 y 1994 por el demandado y la convención colectiva de trabajo.

Como no apreciados enlistó los comprobantes de pago de diciembre de 1997 y 1998, en los que consta que se pagó la prima de vacaciones a favor del demandante, la confesión contenida en el interrogatorio de parte que este rindió y el laudo arbitral de 19 de diciembre de 1967.

Para la demostración de los dos primeros errores de hecho, sostiene que si el ad quem hubiera apreciado correctamente la inspección judicial donde se recaudó el acta n.° 256, las convenciones colectivas de trabajo y la Resolución de 22 de marzo de 1961 que creó la prima de antigüedad por cada 5 años de trabajo, habría observado que tal beneficio tuvo origen en la mera liberalidad del empleador y su finalidad fue la de estimular en dinero a los trabajadores que alcanzaran cierta antigüedad en la compañía, de manera que no remuneraba la actividad.

También habría considerado que el hecho de que en las convenciones colectivas no aparezca la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y antigüedad, no las convertía automáticamente en factor salarial, pues tal como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL15610, 19 abr. 2001, ante la falta de pacto en tal sentido, «debe el fallador examinar el origen, finalidad, y propósito del beneficio, cosa que no hizo el ad quem puesto que, repetimos, derivó la naturaleza salarial de las primas en forma automática al encontrar que en las convenciones colectivas de trabajo no había pacto sobre ello».

Si el juzgador hubiera apreciado el laudo arbitral de 19 de diciembre de 1967 habría advertido que el punto tercero de dicho instrumento le dio naturaleza no salarial a la prima de vacaciones, condicionando su reconocimiento al disfrute en tiempo de las mismas por parte del trabajador.

Lo anterior, se corrobora con la convención colectiva, en la que se observa que la prima de vacaciones es un pago accesorio al disfrute en tiempo del descanso remunerado y, por tanto, no retribuye los servicios personales. Así, el acuerdo colectivo «le indicaba al ad quem que la naturaleza no salarial de la prima de vacaciones no fue modificada y su naturaleza accesoria al disfrute en tiempo de las vacaciones se mantuvo incólume por dichas convenciones».

En cuanto al tercer error de hecho, relacionado con la procedencia de la sanción moratoria, expuso que el ad quem no habría emitido tal condena, de haber apreciado la confesión hecha por el actor en el interrogatorio de parte, quien declaró sobre el conocimiento generalizado en la entidad de la naturaleza no salarial de la prima de antigüedad, al aceptar en su declaración que aquella nunca había sido reconocida a algún trabajador como factor de salario.

Asimismo, arguyó que demostró con suficiencia que obró bajo la fundada convicción de que la prima de vacaciones no tenía naturaleza salarial, con base en el laudo arbitral de 19 de diciembre de 1967 en el que así se especificó, a tal punto que su reconocimiento se condicionó al disfrute de las vacaciones.

Resaltó que aun cuando los juzgadores gozan de libertad en el análisis de las pruebas, ello no les permite desconocer la realidad que aquellas demuestran, como aconteció en este asunto, en el que pese a que estaba demostrado que la empleadora actuó con la plena convicción de que el pago no era salarial, el Tribunal determinó que «la decisión del Banco de no cuantificar las primas de vacaciones y de antigüedad dentro de los elementos remunerativos del salario base para la liquidación de cesantías e intereses obedeció a un proceder de mala fe».

Por lo anterior, pidió casar el fallo de segundo nivel.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA

La parte demandante se opuso a la prosperidad de los cargos y solicitó a la Corte no casar la sentencia y proveer en costas.

Considera que las primas de vacaciones y antigüedad son salario, por cuanto fueron consagradas por vía convencional sin que en dicho instrumento se excluyera su carácter salarial, lo que quiere decir, de acuerdo con el principio de favorabilidad, que estas constituyen salario.

Asegura que el Colegiado de instancia concedió el carácter salarial de las prestaciones con apoyo en el principio de favorabilidad y en la jurisprudencia aplicable de vieja data, teniendo en cuenta que las normas no ha sufrido modificaciones actuales.

Asimismo, sostuvo que no se cometieron los yerros fácticos denunciados, en tanto la decisión del Tribunal coincide exactamente con la regulación convencional y reglamentaria. Aclaró que el laudo arbitral referido por la demandada tuvo vigencia hasta el año 1969 y lo que hizo fue despojar a la prima de vacaciones de su carácter salarial, cuando desde su génesis era un pago constitutivo de salario. Por tanto, ante la pérdida de vigencia del laudo, lo lógico era que el beneficio recobrara su estatus salarial.

En punto al interrogatorio de parte del demandante asegura que no existen manifestaciones expresas que lo perjudiquen y que, si ello hubiese acontecido, al tratarse de derechos irrenunciables no es posible que el trabajador disponga libremente de ellos.

Finalmente, adujo que no resulta viable negar el carácter salarial de las primas en mención, toda vez que en las liquidaciones de prestaciones sociales se aprecia cómo la accionada pagaba la prima de vacaciones aun cuando no se disfrutaba de vacaciones.

IX. CONSIDERACIONES

El casacionista erige su acusación contra la interpretación dada por el ad quem a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto consideró que la ausencia de un pacto de exclusión salarial respecto de las primas de antigüedad y vacaciones, lleva forzosamente a concluir que aquellas constituyen salario, mientras que en el segundo cargo, endilga defectos relacionados con la valoración probatoria que le llevaron a declarar la naturaleza salarial de tales rubros y a emitir una condena por concepto de sanción moratoria.

De cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar: (1) si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado al concluir que la falta de un pacto de exclusión salarial conlleva a atribuirle carácter remuneratorio a las primas en cuestión, y (2) si, igualmente, incurrió en error de hecho, al dar por demostrado que tales primas constituyen salario.

Para abordar el primero de los problemas, la Sala se remite a la motivación de la sentencia impugnada y advierte que al confirmar el fallo de primer grado, el Tribunal adujo que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo catalogó las primas como pagos constitutivos de salario con independencia de su fuente; además, que «ni en las convenciones ni en el contrato de trabajo, las partes no pactaron que estas no constituyen factor salarial», por lo que les confirió tal carácter.

Según el sentenciador, a la luz del citado artículo constituye salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, «como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales (…)». De ahí que al estar las «primas» consagradas legalmente como elemento remuneratorio, lo propio era darle ese tratamiento o pactar su exclusión salarial, tal como lo habilita el artículo 128 de la misma norma. Este primer razonamiento ya fue desautorizado en sede extraordinaria, al establecer la Corte que la incidencia salarial de un pago en la mayoría de casos no viene preestablecida, por lo que es necesario auscultar su estructura, causa y finalidad:

La calificación de la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y de antigüedad no puede ser genérica, y para saber si constituyen o no salario debe examinarse entre otros factores la razón de ser del beneficio, la forma como está concebido y su finalidad, en cada caso concreto.

Como lo recuerda la replicante, ha adoctrinado esta Sala:

Asimismo, respecto de las primas y su incidencia salarial, esta Corporación ha sido del criterio que tal condición depende de las circunstancias de otorgamiento, su finalidad, periodicidad, de si obedecen a la mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias relevantes. Así lo aclaró en sentencia prístina CSJ SL8042, 19 en. 1996:

(…)[N]o es cierto que los artículos 127 y 128 del C.S.T., como tampoco los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990 que subrogaron los anteriores, definan expresamente que las primas de vacaciones y de antigüedad constituyen salario por lo que, frente a tales rubros y dentro del estudio jurisprudencial correspondiente, puede caber en cada caso el análisis propio que permita identificar la causa y finalidad del pago para de tal forma precisar si tiene el carácter retributivo del servicio al que alude la ley.

Al no hallar prueba de que las partes acordaran excluir la naturaleza salarial a las primas, el Tribunal concluyó que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin detenerse a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado. O bien sea, como los pagos en cuestión eran salario por virtud de la ley, para el juez plural las partes debían estipular su exclusión salarial, de tal manera que al no hacerlo, forzosamente debían considerarse como remuneratorios.

Pues bien, ese discernimiento tampoco compagina con el que de manera pacífica y reiterada ha sostenido la Sala, pues aunque el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes precisar la naturaleza no salarial de algunos beneficios o pagos, ello no significa que si no lo hicieren, ineludiblemente adquieran naturaleza salarial. Y ello es así, porque tal condición es predicable siempre que se reúnan los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario (CSJ SL40530, 5 jun. 2012).

Significa lo anterior que se equivocó el Colegiado de instancia cuando advirtió que las primas concedidas por la empresa constituyen remuneración solo porque las partes no acordaron excluir su connotación salarial y el artículo 127 ibidem las enlista como un elemento remuneratorio. Ello, por cuanto tal conclusión luce apresurada y se aleja del criterio de esta Sala en cuanto al recto entendimiento del citado precepto, pues en numerosas ocasiones esta Corporación ha enfatizado que, en principio, los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados.

En otras palabras, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley ni del pacto de exclusión salarial, como mal lo interpretó el Tribunal, sino que en cada caso deben analizarse elementos fácticos en aras de establecer cómo fue consagrado y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados.

Es más, esta Corte ha sido incisiva en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990:

Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley (sic) 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

(…)

Por otro lado debe anotarse que si tanto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, como el 128 (inclusive después de las modificaciones introducidas por la Ley 50), se refieren a “las primas”, para en el primer precepto decir que hacen parte de los pagos que constituyen salario y en el segundo para negarles tal carácter, es obvio entonces que la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no son salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por lo que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales.

Aunque el precedente anterior se citó en la sentencia impugnada, no fue el que orientó el raciocinio jurídico del ad quem, a quien le bastó con manifestar que «es la propia ley la que le da connotación salarial a la prima», y que «el factor salarial emana de la ley» para emitir el fallo confirmatorio que es objeto de reproche en esta sede.

En tal contexto, se advierte que el sentenciador incurrió en el dislate jurídico que le endilga la censura, en tanto extrajo de los artículos 127 y 128 una interpretación que no se corresponde con su correcto sentido.

Para abordar la segunda cuestión planteada desde lo fáctico, basta advertir que el Tribunal obvió considerar las circunstancias para el otorgamiento de las primas y concluyó que su carácter salarial viene preestablecido, aunado a la ausencia de un pacto de exclusión salarial, según se vio en líneas precedentes.

Pues bien, se advierte protuberante el defecto fáctico en el que incurre el ad quem, en tanto definió sobre la connotación salarial de tales pagos sin tener en cuenta las condiciones de su causación, su finalidad y demás aspectos factuales relevantes de los que dan cuenta las pruebas denunciadas por la censura.

La Sala ya había tenido la oportunidad de discernir sobre la naturaleza de las primas extralegales de vacaciones y antigüedad otorgadas por el Banco BBVA S.A. y concluyó que aquellas no tienen carácter salarial. Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones esbozadas en la CSJ SL16794-2015, en la que esta Corporación hizo un estudio probatorio pormenorizado, que aplica plenamente al sub judice:

Conforme lo ha determinado la Sala en procesos seguidos contra el Banco demandado, cuyo criterio estima oportuno nuevamente hoy reiterar, no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por los trabajadores.

Desde la convención colectiva de 1961 celebrada entre el Banco Ganadero y la ACEB, la prima de vacaciones ha sido concebida como un derecho accesorio o consecuencial de las vacaciones, cuyo pago se genera «sobre vacaciones causadas» (fls. 650-653). En idéntico sentido, mediante acta de la Junta Directiva #297 del 6 de diciembre de 1961 (fls. 744-745), se creó para los trabajadores no cubiertos por la convención, una prima de vacaciones para los empleados «en cuyo favor se causen las vacaciones».

Es de anotar, que en las convenciones posteriores se ajustaron aspectos relacionados con su monto, límites y valores según la categoría de los trabajadores, pero se mantuvo la idea que subyacía a la misma: un beneficio conexo y accesorio a las vacaciones, exigible en la medida en que éstas (sic) se causen.

En esa dirección, la prima de vacaciones se ha mantenido como una prestación relacionada intrínsecamente con el descanso remunerado, que como es sabido, es un beneficio laboral desprovisto de substrato salarial, porque durante el mismo no hay prestación del servicio.

En sintonía con esa filosofía inicial, los arts. 47 del reglamento interno de trabajo aprobado en 1974 (fls. 256-296) y 46 del reglamento aprobado en 1994 (fls. 303-344), señalaron que la prima de vacaciones convencional se reconocería al trabajador «durante el periodo de vacaciones», lo que ratifica su carácter accesorio y, además, su propósito de robustecer la capacidad económica de los empleados, para efectivizar más su descanso y recreación.

En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima:

En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio.

En efecto, de la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió la demandante, surge que ella admitió que sólo (sic) recibía la prima de vacaciones cuando disfrutaba de este descanso; que tal beneficio se le otorgaba para mejorar la calidad de vida durante el disfrute de las vacaciones y que siempre la recibió como un pago accesorio a aquéllas. (Folio 664 del cuaderno de anexo No. 2).

Este aserto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco, aprobado en 1994, y en el artículo 47 del aprobado en 1974, según los cuales la prima de vacaciones se pagaría junto con el disfrute de éstas. (Folios 251 vuelto y 225 del cuaderno principal).

Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Igual conclusión cabe en cuanto a la prima de antigüedad. En efecto, inicialmente este beneficio surgió para gratificar la colaboración de los trabajadores al servicio del Banco, de ahí que en las resoluciones números 9 y 14 de 1961, emitidas por la Junta Directiva del Banco (fl. 759-760), se creó por primera vez esta prestación con el propósito de «gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo». La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años.

En las negociaciones colectivas surgidas con posterioridad a su creación, la empresa y las organizaciones sindicales, decidieron darle rango convencional a este beneficio para asegurar su subsistencia y exigibilidad por los trabajadores, empero, se conservó su naturaleza no retributiva. De esta forma, en la convención colectiva de 1963 se consagró este derecho en los siguientes términos: «La empresa continuará pagando a sus empleados por cada cinco años de servicios continuos o discontinuos las bonificaciones de antigüedad decretadas por Resolución de Junta Directiva No. 14 de 1961» (fls. 644-648).

Como se puede advertir, lo que se hizo fue categorizar y consagrar en un instrumento bilateral y vinculante, la prima de antigüedad que ya había sido reconocida por la empresa, en aras de garantizar su continuidad. Empero, se preservaron sus características iniciales, entre ellas, su connotación no salarial.

Los acuerdos colectivos posteriores, variaron cuestiones accesorias como su monto en función de los años servicio o su denominación (prima, bonificación o gratificación por antigüedad); sin embargo, ninguno alteró sus propiedades definitorias.

De esta forma, la prima de antigüedad nunca tuvo la finalidad de retribuir directa y habitualmente los servicios prestados, ya que se creó como una gratificación y un estímulo por la permanencia de los trabajadores en la empresa, cuya configuración se ató a la antigüedad del trabajador concretada en un determinado número de años de servicio (5, 10, 15, 20, 25 o 30 años).

No sobra anotar que en el Banco demandado, las convenciones colectivas tienen una cierta peculiaridad, pues procuran por mantener la vigencia de las disposiciones consagradas en laudos, convenciones y reglamentos que no hayan sido superadas o modificadas en todo o en parte, por lo que para entender la esencia de cada uno de sus beneficios, es necesario dar cuenta de la sucesión normativa acaecida en la empresa.

En providencia CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 42333, esta Sala en relación con la prima de antigüedad, asentó:

En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961. En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario.

Ahora bien, la circunstancia de que en las convenciones colectivas no se hubiera señalado expresamente que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituyen salario, no conduce necesariamente a que tales beneficios deban reputarse como tal. Los jueces a partir de reflexiones motivadas desde la interpretación y análisis de las normas convencionales, pueden colegir la naturaleza no retributiva de determinados derechos, a pesar de que no exista un pacto convencional de exclusión salarial.

De otra parte, es menester acotar que si bien en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo del año 1974, se consagró que «El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tiene establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores» y entre ellas relaciona la «PRIMA DE VACACIONES» y la «PRIMA DE ANTIGÜEDAD», lo cierto es que en ninguna parte de ese articulado se especificó el carácter salarial o no de esas primas extralegales.

Ninguna discriminación puede predicarse del hecho de que la prima extralegal se incorpore como factor salarial y las primas de antigüedad y de vacaciones no. Sencillamente la decisión de la empresa de restarles incidencia salarial a las dos últimas primas, recae sobre todos los trabajadores por igual. A la par, no existe una prueba que acredite la inclusión salarial de esos beneficios en favor de unos trabajadores y la correlativa exclusión en detrimento de otros.

Por ello, el juicio de igualdad invocado por el recurrente se encuentra mal planteado, pues carece un parámetro válido de comparación. En efecto, se pretende estructurar a partir de dos objetos de propiedades disimiles –prima extralegal por un lado, y primas de antigüedad y de vacaciones por otro-, sin que se ofrezcan razones poderosas que conduzcan a establecer su identidad sustancial o, por lo menos, la asignación desigualitaria de esos beneficios en favor de unos trabajadores con exclusión de otros que se encuentran en condiciones iguales o similares.

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala, por las razones antedichas, es claro que las primas de antigüedad y de vacaciones no son componentes salariales y, como el presente caso no muestra rasgos disímiles a los ya estudiados, no existe mérito para que la Corte varíe su línea de pensamiento al respecto.

Ahora, teniendo en cuenta que BBVA S.A. no omitió reconocer conceptos salariales al actor, resulta innecesario un pronunciamiento en torno a la buena o mala fe de aquella, en tanto se excluye la procedencia de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, los cargos resultan fundados. Sin costas en casación.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación, en torno a la naturaleza no salarial de las primas de antigüedad y vacaciones.

Asimismo, comoquiera que el banco demandado no adeuda diferencias salariales y prestacionales al actor, resulta improcedente la sanción moratoria, como tampoco habrá que declarar la prescripción de derecho alguno.

Consecuencialmente, se revocan los numerales primero, segundo y tercero de sentencia emitida el 8 de abril de 2005 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, que puso fin a la primera instancia y, en consecuencia, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones planteadas en su contra.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo del demandante. Sin costas en la alzada

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 17 de noviembre de 2010 y su sentencia aclaratoria de 7 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que FREDDY ARIZA SOLANO adelanta contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. - BBVA COLOMBIA S.A., en cuanto declaró que las primas de antigüedad y de vacaciones constituyen salario y confirmó la condena proferida en primera instancia por concepto de reliquidación de cesantías e intereses a las cesantías, sanción moratoria y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. NO CASA en lo demás.

Sin costas en casación.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla y, en consecuencia, se absuelve de tales pedimentos.

SEGUNDO: Las costas de primer grado estarán a cargo del demandante. Sin lugar a ellas en la alzada.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Pensión Familiar- Pensión de Sobrevivientes- Divorcio

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Mon, 15 Oct 2012 15:06:00 -0500

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PENSION FAMILIAR- PENSION DE SOBREVIVIENTES- DIVORCIO

¿Qué ocurre cuando muere uno de los miembros de la pareja que recibe pensión familiar o se divorcia?
Respuesta: Se actua de conformidad con lo establecido en la Ley 1580 de 2012. Ver concordancia

MUERTE. En caso de muerte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes beneficiarios de la pensión familiar se procederá así:

NO EXISTEN HIJOS: El 50% que recibía el miembro de la pareja que muere acrecentará la de quien le sobreviva.

EXISTEN HIJOS. Se presentan 3 situaciones en las cuales los hijos tienen derecho a saber:.

Que los hijos sean menores de edad.
Que sean mayores hasta los 25 años y que dependan del causante por razón de sus estudios.
Hijos inválidos.

En estos casos la pensión de quien muere pasa el 50% de lo que recibía al cónyuge o compañero permanente que le sobreviva y el restante 50% a los hijos.

Cuando termina la condición de hijo beneficiario, el porcentaje acrecentará a los demás hijos del causante y ante la inexistencia de hijos beneficiarios acrecentará el porcentaje del cónyuge o compañero permanente que sobreviva.

MUERTE DE AMBOS CONYUGES.
NO EXISTAN HIJOS. En este caso el derecho a la pensión familiar se agota y no hay lugar a pensión de sobrevivientes.

En el Régimen de Ahorro Individual en caso de quedar saldos se dará aplicación a la inexistencia de beneficiarios contemplada en el artículo 76 de la Ley 100 de 1993.

COMUNICACIÓN DE LA MUERTE. El beneficiario que sobreviva deberá informar a la Administradora de Fondos de pensiones, del fallecimiento de su cónyuge o compañero permanente a fin de que se determine que la pensión continúa en su cabeza, sin que sea necesario efectuar sustitución alguna.
Deberá comunicarlo dentro de los 30 días siguientes al fallecimiento de su pareja.

AUXILIO FUNERARIO BENEFICIARIO. Lo será la persona que comprueba haber sufragado los gastos de entierro de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes beneficiarios de la pensión familiar.
Valor: Un auxilio equivalente al 50% de este beneficio, de conformidad con el artículo 86 de la Ley 100 de 1993.

DIVORCIO -SEPARACION LEGAL
En las eventualidades anteriormente señaladas se aplicara el tratamiento aquí señalado según el régimen pensional al cual pertenezca.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL	REGIMEN DE PRIMA MEDIA
Se extingue la pensión	Se extingue la pensión
RETIRO PROGRAMADO. El saldo de la cuenta hará parte de la sociedad conyugal para efectos de su reparto.	No aplica
MODALIDAD RENTA VITALICIA. En esta modalidad la pensión de 2 o más salarios mínimos se extingue y cada parte recibirá el 50% del monto de la pensión que percibían.	No aplica
BENEFICIO ECONOMICO. Si la pensión reconocida en la renta vitalicia es menor a 2 salarios mínimos, cada uno tendrá derecho a recibir mensualmente un beneficio económico períodico equivalente al 50% del monto de la pensión que percibían.	BENEFICIO ECONOMICO. Tendrán derechoa a percibir mensualmente un beneficio económico al 50% del monto de la pensión que percibían.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pensión Familiar- Requisitos-Condiciones

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Tue, 9 Oct 2012 06:52:00 -0500

PENSION FAMILIAR- CONDICIONES

¿En qué consiste la pensión familiar?

PENSION FAMILIAR. Es aquella que se reconoce sumando las cotizaciones o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros permanentes. Ley 1580 de 2012.

En este caso se otorga la pensión de vejez del Régimen de Prima Media o la de Ahorro Individual según el caso.

REQUISITOS	REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL	REGIMEN DE PRIMA MEDIA
CONDICION	Cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolución de saldos.	Cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva.
EDAD	La requerida para adquirir el derecho a la devolución de saldos. Hombre:62 años, Mujer:57	Obtengan ambos la edad mínima para la pensión
SEMANAS	Tener individualmente menos de 1150 semanas y por ende no aplican al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.	Que Individualmente no posean las semanas necesarias, pero sumadas las de ambos superen el mínimo requerido para el reconocimiento de la pensión de vejez,
COTIZACIONES	No aplica	Cada beneficiario deberá haber cotizado a los 45 años de edad, el 25% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez de acuerdo a la ley.
CAPITAL	Que el monto acumulado individualmente sea insuficiente para acceder a una pensión de vejez	No aplica
SUMA DE CAPITALES	Que la acumulación de capital entre ambas partes sea suficiente para obtener la pensión de vejez	No aplica
CAPITAL INSUFICIENTE	Cuando el capital sea insuficiente, se sumarán las semanas de cotización de ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de garantía de Pensión Mínima por sumar 1150 semanas. Art 65 Ley 100/93.	No aplica
SISBEN	No aplica	Deben estar clasificadas en los niveles 1y 2 y/o cualquier otro sistema equivalente que diseñe el gobierno nacional
MONTO DE LA PENSION	No aplica tope	El valor de la pensión no podrá exceder de un salario mínimo legal mensual vigente
UNA SOLA PENSION	Será una sola pensión, incompatible con otras pensiones. Solo se podrá reconocer una sola vez por cada cónyuge o compañero	Será una sola pensión, incompatible con otras pensiones. Solo se podrá reconocer una sola vez por cada cónyuge o compañero
TITULAR DE LA PENSION	Será el que cuente con el mayor saldo en la cuenta de ahorro individual	Será el que tenga el mayor número de semanas
REGIMEN PENSIONAL	Deberán pertenecer al mismo régimen pensional. Deben estar en la misma administradora de Fondos de pensiones de lo contrario se deberán trasladar los recursos a la AFP del titular de la pensión familiar.	Deberán pertenecer al mismo régimen pensional
CONVIVENCIA	Se deberá acreditar más de 5 años de relación conyugal o convivencia permanente. La cual deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno.	Se deberá acreditar más de 5 años de relación conyugal o convivencia permanente. La cual deberá haber iniciado antes de haber cumplido 55 años de vida cada uno.
EXCLUSIONES	Quedan excluidos del acceso a los beneficios Económicos periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado a los adultos mayores.	Quedan excluidos del acceso a los beneficios Económicos periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado a los adultos mayores.
COTIZACION EN SALUD	El titular de la pensión familiar deberá estar afiliado y cotizar conforme el art 204 de la Ley 100 de 1993. El otro quedara como beneficiario del sistema.	El titular de la pensión familiar deberá estar afiliado y cotizar conforme el art 204 de la Ley 100 de 1993. El otro quedara como beneficiario del sistema.

TRASLADO DE REGIMENES .Quienes a la entrada en vigencia de la ley han agotado la posibilidad de trasladarse entre los regímenes de pensiones de acuerdo al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez no logren obtenerla, podrán optar por la pensión familiar con su cónyuge o compañero permanente, caso en el cual podrá hacer traslado entre regímenes, previa verificación que este traslado se realiza para acceder a la pensión familiar.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Fuero Circunstancial por negociacion Colectiva- Terminos

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Wed, 5 Sep 2012 22:18:00 -0500

FUERO CIRCUNSTANCIAL EN LA NEGOCIACION COLECTIVA DE TRABAJO

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¿En qué consiste el fuero circunstancial en la negociación coléctiva y desde que momento y hasta cuándo rige?

FUERO CIRCUNSTANCIAL. Es la garantía de no ser despedidos sin justa causa comprobada de que gozan los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones. Decreto Ley 2351 de 1965 Art 25, art 10 del Decreto1373 de 1966.

Están excluidos de este fuero los trabajadores que desempeñen cargos de alta dirección o jerarquía dentro de la empresa, con capacidad de compromiso y de representación. Sentencia CSJ 26726 de 2006.

¿DESDE CUANDO? Desde el momento de la presentación del pliego.

¿HASTA CUANDO? Durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto Art 25 del 2351 de 1965 art 25.

Significa que va hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o pacto colectivo, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso. Art 36 D 2351 de 1965.

TERMINACION DEL CONTRATO La norma impide que el empleador utilice la facultad que tiene de despedir sin justa causa con el pago de la indemnización, pero si puede terminar el contrato de trabajo, cuando se han configurado las justas causa establecidas por la ley o las normas del reglamento de trabajo, y en esta situación no se requiere previa autorización del juez laboral. Art 62 CST.

CONDICIONES. La Corte Suprema de Justicia, ha señalado algunas situaciones donde no se aplica el fuero circunstancial

1-“Para la Corte, aunque la protección foral establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, busca que los trabajadores ejerzan el derecho a la negociación colectiva, la garantía pierde sentido, cuando el proceso de negociación se estanca por un período muy prolongado y, a pesar de contar con los mecanismos legales, sus promotores no tienen interés en culminarlo, ya sea insistiendo en la composición amigable o adelantando las etapas establecidas para su solución”.

2- Se entiende que ese fuero circunstancial tiene plena vigencia ha dicho la Corte Suprema de Justicia en” aquellos tramites en que el conflicto se desenvuelve normalmente, con pleno cumplimiento de las partes negociadoras tanto de las etapas respectivas como de los términos y plazos establecidos en la legislación laboral para cada una de ellas”. Sentencia CSJ 42225 de 2012

Precisa que si hay incumplimiento de alguno de esos pasos y ella por su gravedad hace imposible la continuación del curso normal del tramite del diferendo, naturalmente no puede suponerse que el conflicto sigue existiendo y de paso también la protección foral.

FIN DE LA NORMA Ha precisado la Corte Suprema de Justicia que el fin de esta norma", es el de procurar la intangibilidad de estos trabajadores con el fin de que no resulten afectados por medidas que pueden tener contenido retaliativo, y así mismo, la de evitar que se afecten las proporciones entre trabajadores vinculados o no al conflicto, para impedir que de tal forma se generen cambios en las mayorías, que habrán de ser muy importantes al momento de tomar determinaciones sobre el objetivo del conflicto, como puede suceder cuando haya que decidir entre la huelga y el arbitramento, o en el momento de solicitarse este último iniciada ya la suspensión de actividades, como también puede resultar importante la proporción de sindicalizados frente al total de los trabajadores de una determinada empresa, pues ello puede determinar la eventual extensión de los beneficios que lleguen a quedar plasmados como resultado del conflicto colectivo. “

Dentro de esta óptica, resulta razonable entender que lo pretendido con la disposición es que el empleador no utilice la facultad que tiene de despedir para afectar el devenir de la negociación colectiva y de esa forma mantener incólume el grupo de trabajadores que han determinado con su pliego de peticiones la iniciación del conflicto colectivo. Sentencia 19170 de 2002.

PRESCRIPCION. La ley no estableció un término especial para la prescripción de la acción de reintegro por fuero circunstancial, por lo cual se aplica la regla general de 3 años. Sentencia CSJ 29822 de 2007. Art 488 CST y 151 del Código Procesal del Trabajo

TRAMITE PROCESAL. Por no consagrar la ley un trámite especial el asunto se surte a través de un proceso ordinario, donde cabe el recurso de casación, si cumple los requisitos de ley, distinto al fuero sindical por otros efectos donde existe procedimiento especial.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pension de Sobrevivientes- Hijo mayor de edad estudiando- Educación Formal y No formal

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Mon, 20 Aug 2012 17:40:00 -0500

¿Qué requisitos debe cumplir el hijo entre 18 y 25 años para acceder a la pensión de sobrevivientes?

Respuesta: Las señaladas en la Ley 1574 de 2012.

NORMA GENERAL. Tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años cumplidos, imposibilitados para trabajar por razón de sus estudios. Ley 797 de 2003, artículo 13 literal c).

Condiciones:
1- Debían depender económicamente del causante al momento de su fallecimiento.
2-Deben acreditar debidamente su condición de estudiantes.

ACREDITACION. La ley 1574 de 2012, estableció que la condición de estudiante se debe acreditar según el caso así:

EDUCACION FORMAL
a) Certificación expedida por el establecimiento de educación formal de preescolar básica, media o superior.

b) La entidad debe estar aprobada por el Ministerio de Educación, para el caso de las instituciones de educación superior y por las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas para el caso de los establecimientos de educación preescolar, básica y media, donde se cursen los respectivos estudios.

c) Acreditar que cumplió con la dedicación a las actividades académicas curriculares con una intensidad académica no inferior a 20 horas semanales.

EDUCACION PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO
(Educación no formal).

Mediante la Ley 1064 de 2006, la educación no formal cambio de denominación por "Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano". En el parágrafo del artículo 2 de dicha ley indica que esta hace parte del servicio público educativo y no podrá ser discriminada.

Con la ley 1574 se acoge el criterio que venía sosteniendo la Corte Constitucional en distintas sentencias que el derecho fundamental a la educación cubre la educación no formal, lo que implica que no se puede discriminar a quienes realizan estudios no formales frente a quienes reciben educación formal, púes ambas son objeto de protección constitucional y tiene su desarrollo en la Ley 1115 de 1994, art 41, y del Decreto 4904 de 2009. Sentencias CC T- 903 de 2003, T-1242 de 2004.

REQUISITOS
a) Acreditar certificación que expida la respectiva institución de educación para el trabajo y el desarrollo humano donde indique:

-El nombre del programa.

-El número y fecha del registro del programa.

-La duración en la cual conste que cumplió con la dedicación de actividades académicas curriculares con una intensidad académica que no puede ser inferior a 160 horas, del respectivo periodo académico.

ESTUDIOS EN EL EXTERIOR. Deberá presentar certificación donde conste:
-Constancia que la institución educativa está certificada por la autoridad competente para operar en ese país

-La dedicación de la persona a las actividades académicas curriculares con una intensidad académica no inferior a 20 horas semanales

CAMBIO DE PROGRAMA
“El estudiante que curse, termine su semestre o ciclo académico y decida trasladarse, hacer cambio de modalidad o programa de formación, no perderá el derecho a la pensión de sobreviviente” Art 3.
CERTIFICACION DE ASISTENCIA. se deberán acreditar semestralmente.

PRACTICAS PROFESIONALES. Cuando para obtener el título se requiera la realización de prácticas profesionales se mantendrá la pensión de sobrevivientes siempre y cuando:

-Sea de forma gratuita o ad honorem.

- Se trate de una persona jurídica de carácter público o privado bajo cuya responsabilidad se encuentra el estudiante.

- Certifique el cargo o la labor que desempeña, la gratuidad de la misma y el periodo de duración.

PROGRAMAS POR CREDITOS. En estos casos se tendrán en cuenta las horas de acompañamiento directo del docente y las horas no presenciales, en donde el estudiante debe realizar las prácticas o actividades necesarias para cumplir sus metas académicas, siempre y cuando estas horas hagan parte del plan de estudios y estén debidamente certificadas por la institución educativa.

ANTECEDENTES NORMATIVOS. Si bien ley 100 de 1993, preveía que las condiciones deberían ser regulado por el gobierno, y con base en ello expidió el Decreto 1889 de 1994, mediante sentencia C-1094 de 2003, la Corte Constitucional declaro inexequible la potestad otorgada al Gobierno, ya que la facultad dada por el legislador según el artículo 48 de la Constitución frente al régimen de seguridad social, es la Congreso a quien le corresponde determinar las condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema general de pensiones y no el gobierno nacional como lo expresaba el texto declarado inexequible.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Acoso Laboral -Comite de convivencia laboral- Conformación-- Funcionamiento-

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Wed, 25 Jul 2012 12:25:00 -0500

ACOSO LABORAL

¿Cómo se conforma y funciona el comité de convivencia laboral?

Respuesta: De acuerdo a la Resolución 652 y su modificación la Resolución 1356 de 2012, del Ministerio del Trabajo

ACOSO LABORAL. “Toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. Ley 1010 de 2006, Art 2.

MEDIDAS PREVENTIVAS. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo. Ley 1010/2006, Art 9.

COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL. Es una medida preventiva de acoso laboral. Res. 2646 de 2008, del Ministerio de la Protección Social. Art. 14 numeral 9 1.7

CONFORMACION. Está compuesto por dos (2) representantes del empleador y dos (2) de los trabajadores, con sus respectivos suplentes, facultando la norma a la empresa privada o entidad pública para designar un mayor número de representantes, los cuales en todo caso serán iguales en ambas partes. Res. 1356 de 2012 Art 1.

En las entidades con menos de 20 trabajadores dicho comité estará conformado por un representante de los trabajadores y uno del empleador con sus respectivos suplentes.

FORMA DE SELECCIÓN.

Empleador: Sus representantes los designa directamente.

Trabajadores: Mediante votación secreta que represente la expresión libre, espontánea y autentica de todos los trabajadores y mediante escrutinio público.

Procedimiento: Debe ser adoptado por la empresa y se debe incluir en la respectiva convocatoria de elección.

Numero de comités: Ahora solo se requerirá tener uno por empresa y se deja a voluntad de la empresa integrar comités de convivencia adicionales, de acuerdo a su organización interna por regiones geográficas o departamentos o municipios del país, quedando modificada así la resolución 652 que establecía uno central y otro adicional por cada centro de trabajo de manera obligatoria.

CALIDADES. Los candidatos deben tener competencias actitudinales y comportamentales, tales como respeto, imparcialidad, tolerancia, serenidad, confidencialidad, reserva en el manejo de la información y ética. Así mismo, habilidades de comunicación asertiva, liderazgo y resolución de conflictos.

IMPEDIMENTO. No podrá constituirse con servidores públicos o trabajadores a los que se les haya formulado una queja de acoso laboral, o que hayan sido víctimas de acoso laboral en los últimos 6 meses anteriores a su conformación.

PERIODO. 2 años a partir de la conformación del mismo, que se contarán desde la fecha de la comunicación o elección

DIGNATARIOS

El Presidente y Secretario serán elegidos por mutuo acuerdo entre sus miembros.

REUNIONES: Se reunirá ordinariamente cada tres meses y extraordinariamente cuando se presenten casos que requieran de su inmediata intervención y podrán ser convocados por cualquiera de sus integrantes

Quórum: Sesionara con la mitad más uno de sus integrantes.

CAPACITACION. Se deben realizar actividades para los miembros del comité sobre resolución de conflictos, comunicación asertiva y otros temas prioritarios para su funcionamiento

TERMINO PARA IMPLEMENTAR EL COMITE. Hasta el 31 de diciembre de 2012.

FUNCIONES.

QUEJAS. Recibir y darles trámites.

ANALIZAR. Las quejas presentadas

ESCUCHAR. A las partes involucradas de manera individual sobre los hechos.

ESPACIOS DE DIALOGO. Crearlos para promover compromisos mutuos para llegar a una solución

efectiva de las controversias

PLANES DE MEJORA. Formular un plan concertado entre las partes.

SUGERIR. A la alta dirección medidas preventivas y correctivas

SEGUIMIENTO: A las recomendaciones dadas por el comité de convivencia

COMUNICAR. A la alta dirección en aquellos casos que no se logre un acuerdo o no se cumplan las

recomendaciones

INFORMES. Elaborarlos trimestralmente. Estadísticas de quejas y reclamos. Elaborar el informe anual de resultados de gestión del comité y los informes requeridos por los organismos de control.

RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR. Desarrollar medidas preventivas y correctivas de acoso laboral

FIN:

-Promover un excelente ambiente de convivencia laboral

-Fomentar relaciones positivas entre los trabajadores de la empresa

-Respaldar la dignidad e integridad de las personas en el trabajo.

RECURSOS. Se debe garantizar un espacio físico para las reuniones y demás actividades del Comité, así como para su manejo reservado de la documentación

RESPONSABILIDAD DE LA ARP. La Administradora de Riesgos Profesionales llevara a cabo acciones de asesoría y asistencia técnica a sus empresas afiliadas, para el desarrollo de las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.

SANCIONES. No cumplir implica sanciones impuestas por el ministerio del trabajo. Decreto 2150 de 1995 Art 115.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Cálculo Actuarial- No afiliación- Regimen de Transición

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Mon, 25 Jun 2012 19:24:00 -0500

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¿Un empleador que no afilio a un trabajador a pensiones y posteriormente transfiere al ISS el valor del cálculo actuarial para validar el tiempo en el cual no hubo afiliación, por ese hecho el trabajador pierde el régimen de transición?

Respuesta: No.

NORMA GENERAL. Es obligación de todo empleador vincular a sus trabajadores a la seguridad social entre ellos a pensiones, teniendo en cuenta que la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Art 2 de la Ley 797 de 2003.

Por otra parte es obligación durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y de los empleadores con base en el salario o los ingresos por prestación de servicios que ellos devengan Art 4 Ley 797

NO AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Cuando el empleador por omisión no hubiere afiliado a su trabajador a la seguridad social y con el objeto de subsanar esta situación y que ese periodo de servicios le sea computado al trabajador para efectos de la pensión de vejez, el empleador o la Caja según sea el caso, debe trasladar el valor del cálculo actuarial previsto para el caso, a satisfacción de la entidad administradora, mecanismo este señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual estará representado por un bono o título pensional, y que debe ser calculado conforme al Decreto 1748 de 1995.

PERDIDA DEL REGIMEN DE TRANSICION. La ley 100 de 1993, señala expresamente los casos en que es aplicable el régimen de transición y en cuáles no.
-Por expresa disposición de la ley no serán beneficiarias de dicho régimen aquellas personas que no cumplan al inicio del régimen con los requisitos de edad o tiempo de servicios establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

-Tampoco se beneficiaran quienes cumpliendo los requisitos de edad o tiempo de servicio al inicio del régimen, cumplen la edad y semanas requeridas terminado el régimen de transición, ósea después del 31 de julio de 2010 y no tenían las 750 semanas de cotización a 25 de julio de 2005, o quienes teniéndolas cumplen después del 2014. Acto legislativo 1 de 2005.

-No será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de todos los trabajadores o entidades o empresas que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral.

-Igualmente no aplica a las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Art. 37 ley 100 inciso 4.

-Tampoco será aplicable para quienes habiendo estado en el Régimen de prima media se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden retornar al de prima media con prestación definida, salvo que tuvieren más de 15 años al inicio del régimen. Sentencia C-789 de 2002.

POSICIÓN DEL ISS. El ISS con base en el concepto No 7449 de 2005, con el visto bueno del Director Jurídico Nacional del Instituto de los Seguros Sociales, interpreto que si el empleador recurría al mecanismo señalado en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, no había lugar aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, creando así un nuevo requisito para no acceder al beneficio, concepto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en la parte que hace referencia a la pérdida del régimen de transición.

POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO. Al declarar la nulidad del referido concepto en su parte pertinente señala que el concepto demandado “incorpora una causal de perdida de derechos que emanan del régimen de transición, que no está establecida por la ley y un alcance al traslado del valor correspondiente al cálculo actuarial, que no contemplan las normas que regulan la materia".

Continua el Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011, precisando como el ISS sin competencia estableció una causal de pérdida de régimen de transición, pues ellas solo pueden ser fijadas por el legislador como en efecto lo hizo la ley 100 de 1993, para ciertos casos, sin que en ellos quedará incluido el que contiene el concepto y sin que el ISS pueda exigir tal requisito en ningún momento, ni otro adicional no contemplado en la ley.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Negociación Empleados Públicos

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Tue, 12 Jun 2012 21:25:00 -0500

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¿Qué procedimientos deben realizar las organizaciones de empleados públicos para la negociación y solución de controversias?

Respuesta: Deben seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1092 de 2012.

NORMA GENERAL. Es deber del Estado estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, para lo cual se deben adoptar medidas adecuadas para ello. Convenio OIT 151 aprobado por Colombia. Ley 411 de 1997.

¿QUIENES NEGOCIAN? La negociación se realiza "entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes".

¿Para quiénes aplica este procedimiento?
"Se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices".
Este procedimiento no se aplicará al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

¿Cuáles condiciones se deben reunir para la negociación del pliego de solicitudes?
- La Organización Sindical que agrupe empleados públicos deberá estar inscrita y vigente en el registro sindical del Ministerio del Trabajo.
- Las solicitudes deberán ser adoptadas por la Asamblea General de la correspondiente organización sindical.
- La entidad pública empleadora tendrá en cuenta la obtención de la disponibilidad presupuestal en los eventos en que se genere gasto en asuntos susceptibles de negociación.

GARANTIAS. Durante el término de negociación, los empleados públicos gozan de las garantías de fuero sindical y permisos sindicales, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Ley 584 de 2000 y Decreto 2813 de 2000.

PLIEGO DE PETICIONES.
Presentación: Se debe presentar dentro del primer trimestre del año calendario.

NEGOCIACION
Designación de negociadores. La organización que representa a los empleados públicos: Designará a sus negociadores en la asamblea de afiliados.

La entidad empleadora: Designará a sus representantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del pliego de solicitudes.

El número de representantes será igual para cada una de las partes.

La negociación podrá adelantarse por la organización sindical o conjuntamente por varias de ellas, con una o varias entidades, sin que en ningún caso pueda existir más de una negociación por entidad.
Iniciación. La discusión del pliego de solicitudes empezará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores.

Duración: La negociación se desarrollará durante un periodo de veinte (20) días hábiles, prorrogables por acuerdo entre las partes, hasta por diez (10) días hábiles más.

Aspectos económicos. Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles de negociación la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal.

TEMAS EXCLUIDOS DE LA NEGOCIACION. No podrán negociarse:
-Estructura organizacional
-Las plantas de personal
-Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.
-Los procedimientos administrativos
-La carrera administrativa
-Régimen disciplinario
-En materia prestacional las entidades no tienen facultad de concertación.
Por el contrario en materia salarial podrá haber negociación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetaran los limites que el fije el gobirno nacional.

ACTA FINAL. Concluida la etapa de negociación, las partes levantan un acta final en la cual se señalaran los acuerdos y desacuerdos, en ella se expondrán los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación.

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Logrados los acuerdos la entidad empleadora expedirá los actos administrativos a que haya lugar o dará repuesta negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final.

MEDIACION. "Si durante la negociación quedaren puntos pendientes de solución, las partes podrán escoger un mediador, de una lista única nacional de mediadores integrada por el Ministerio del Trabajo, previa consulta verbal de aceptación y posesión en 2 días hábiles, para que el mediador en el término de 10 días hábiles proponga a las partes fórmulas para tratar de avenirlas a un acuerdo sobre la negociación; de no lograrse un acuerdo con las fórmulas propuestas por el mediador, éste presentará recomendaciones por escrito a la entidad pública".

REGISTRO. Copia de las actas deben ser remitidas al Ministerio del Trabajo para su registro.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Teletrabajo- Condiciones Laborales

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sat, 2 Jun 2012 09:27:00 -0500

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¿Qué condiciones laborales y características especiales tienen los teletrabajadores?

¿QUE ES EL TELETRABAJO? Es una forma de organización laboral.

Características:

-Se da en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente.

-Es una actividad remunerada.

-Utiliza como soporte las tecnologías de la información y la comunicación -TIC, para el contacto entre el trabajador y empleador.

-No se requiere la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Decreto 884 de 2012. Art. 2.

TELETRABAJADOR. La persona que desempeña la actividad laboral dentro las condiciones ya señaladas.

FORMAS DE TELETRABAJO.
- Autónomos Los que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones

- Móviles Los que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.

- Suplementarios, Los que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Ley 1221 de 2008.Art. 2.

IGUALDAD DE TRATO. Debe haberlo frente a los demás trabajadores en todos los aspectos.

ASOCIACIÓN SINDICAL Tienen derecho a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades.

CAPACITACIÓN. Se les debe capacitar sobre:

- Las restricciones de uso de equipos y programas informáticos.

- La legislación vigente en materia de protección intelectual, seguridad de la información.

-y en general las sanciones que puede acarrear por su incumplimiento. Decreto 884 de 2012.

SEGURIDAD SOCIAL Deben estar afiliados a salud, pensiones, riesgos profesionales y Cajas de Compensación.

SALUD OCUPACIONAL. El empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.

AUXILIO DE TRANSPORTE. No habrá lugar cuando las actividades laborales no demanden gasto de movilidad.

HORAS EXTRAS. Dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio del Trabajo deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.

Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado. Art. 10 D 884.

CONTRATO DE TRABAJO. Debe reunir los requisitos de todo contrato. Artículo 38 CST, Adicionalmente debe especificar:

-Condiciones de servicio. Medios tecnológicos y de ambiente requeridos.
-Forma de ejecutar el trabajo en cuanto tiempo y espacio. Horarios de trabajo: Definirlos para delimitar la responsabilidad en caso de accidente.

- Manejo de equipos. Definir sus responsabilidades en cuanto a su custodia y entrega de equipos al terminar el teletrabajo. Medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir.

SALARIO. No podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador.

REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO. Debe aparecer lo relacionado con el uso adecuado de equipos, programas y manejo de la información con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral.

USO DE EQUIPOS, No podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.” Ley de 2008 art.

Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.

Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho.

REGISTRO. El empleador deberá informar la vinculación de teletrabajadores a los Inspectores de Trabajo del respectivo municipio y donde no existan estos, al Alcalde Municipal.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Fuero Sindical- Terminación Contrato de Trabajo a Termino Fijo

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sun, 13 May 2012 13:22:00 -0500

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¿Se requiere solicitar autorización judicial para terminar un contrato de trabajo a termino fijo por vencimiento del plazo pactado de un trabajador que goza de fuero sindical’
Respuesta: No.

FUERO SINDICAL. Es “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo. Art 405 CST.

PROHIBICION
A un trabajador con fuero sindical esta prohibido:
1- Que el despido, traslado o desmejora se haga sin justa causa y
2- Que se haga sin autorización judicial.

AMPARADOS POR FUERO SINDICAL.

FUNDADORES “De un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses.

ADHERENTES Los trabajadores que con anterioridad a la inscripción en el registro sindical ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores.

JUNTA DIRECTIVA y SUBDIRECTIVAS de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes; y los miembros de los COMITÉS
SECCIONALES, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.

Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más.

COMISIÓN ESTATUTARIA DE RECLAMOS Dos (2) de los miembros que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una misma empresa más de una comisión estatutaria de reclamos. Artículo 406 CST.

LEVANTAMIENTO DEL FUERO. Se requiere elevar solicitud al juez del trabajo de su jurisdicción donde se expresen y se sustenten claramente los motivos por las cuales se va tomar la decisión, de trasladar o desmejorar de sus condiciones laborales a un trabajador aforado.

CONTRATO A TERMINO FIJO. Teniendo en cuenta que cuando se termina un contrato a término fijo no se trata de un despido, sino de la terminación de un contrato por cumplimiento del plazo pactado, no requiere autorización judicial para levantar el fuero.

Ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “en tratándose de contratos a término fijo, la garantía de estabilidad laboral que se le brinda al trabajador con fuero sindical, no puede extenderse más allá del vencimiento del plazo fijo pactado, pues si lo que prohíbe el legislador es el despido, tal supuesto fáctico no se transgrede, cuando la terminación del contrato se produce por uno de los modos establecidos legalmente, como sucede con el fenecimiento de la relación laboral por cumplirse el plazo que, por consenso, acordaron las partes.

En efecto, todas las garantías que se derivan del fueron sindical, deben ser acatadas y respetadas por los empleadores durante el término de vigencia del contrato, cuando de nexos contractuales por período fijo se trate. De ahí, que no se requiera autorización judicial para dar por terminado un nexo contractual laboral a término fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garantía que se deriva del fuero sindical. Sentencia". Corte Suprema de Justicia 34142 de 2009.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia T-116 de 2009.

En las condiciones que anteceden ha señalado la Corte, el empleador no está obligado a renovar el contrato de trabajo con plazo determinado, respecto de los trabajadores aforados, siempre y cuando cumpla con todas las exigencias y condiciones que establece la ley para su terminación. Concordancia.

Obviamente en el contrato de trabajo a término fijo se debe respetar el plazo acordado y el aviso de terminación se debe dar con un mínimo de treinta (30) días de antelación al plazo convenido.

Si no se da el preaviso o se da fuera de la oportunidad legal, el contrato queda renovado automáticamente por un período igual al inicial y así sucesivamente.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERAhttp://consultas-laborales.com.co/index.php?option=com_content&view=article&id=304:fuero-sindical-terminacion-contrato-a-termino-fijo&catid=1:laboral&Itemid=86

ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIO- LIBRANZA-DESCUENTO DIRECTO DE SALARIOS - PENSION

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sat, 5 May 2012 15:59:00 -0500

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¿Hasta qué porcentaje de mi salario puedo autorizar descuento directo respaldado con libranza?

Respuesta: Hasta el 50%

ADQUISICION DE BIENES. La Ley 1527de 2012, ha autorizado la adquisición de productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, respaldándolo con salarios, pagos, honorarios o pensión, según el caso, mediante descuentos directos, siempre que suscriba una libranza por parte de las siguientes personas:

-Asalariados: El que tiene un contrato de trabajo vigente.

-Contratado por prestación de servicios: El que tenga un contrato u orden de prestación de servicios vigente

-Pensionado. El que es beneficiario de una mesada pensional.

-Asociados: El Vinculado a una cooperativa o precooperativa,

-Afiliado: Se encuentra vinculado a un fondo administrador de cesantías

Excluidos: Expresamente Las Cooperativas de Trabajo Asociado y sus trabajadores asociados

OBJETIVO. Según la ponencia del proyecto de ley busca dinamizar el mercado de alquiler y adquisición de vivienda y el acceso a créditos educativos y bienes de consumo básico, entre ellos planes complementarios de salud, auxilios funerarios, electrodomésticos, vehículos, viajes etc. a través de la masificación de este tipo de crédito. Anales de Congreso No 673/11

LIBRANZA.” Es la autorización dada por el asalariado, o pensionado al empleador o entidad pagadora del salario o pensiones, según el caso, para que realice el descuento del salario o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto que sean giradas a favor de las entidades operadoras de libranza por los bienes y servicios adquiridos.

CARACTERISTICAS DE LA LIBRANZA
La libranza es una especie de cheque no bancario.

La libranza y el cheque son una orden a una tercera persona para que el que presente el documento, obtenga una suma que debía pagar el librador.

La diferencia es que la libranza no está dirigida a un banco, ni se basa en una cuenta corriente bancaria, sino en una deuda del librado.

La libranza no tiene tiempo de vigencia.

REQUISITOS: Para acceder a la adquisición de bienes mediante el sistema de libranza debe reunir los siguientes requisitos:

-AUTORIZACION EXPRESA E IRREVOCABLE. Del beneficiario del crédito a la entidad que le paga para efectuar el descuento respectivo a favor de la entidad operadora.

TASA DE INTERES. No puede superar la tasa máxima legal permitida.
Que la tasa de interés pactado inicialmente solo se pueda modificar por eventos de novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor beneficiario.

SEGURO DE DESEMPLEO. Deberá tomarlo en caso de adquirir o alquilar vivienda, contra el cual podrá repetir la entidad operadora en casos de incumplimiento.

LIMITE DEL DESCUENTO. No podrá el beneficiario recibir menos del 50% del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Aquí no aplica la restricción del artículo 149 del CST, que establece que no podrá afectar el salario mínimo legal o convencional.
No aplica el descuento para prestaciones sociales.

ESCOGENCIA DE ENTIDAD OPERADORA. Será para el beneficiario libre y gratuita.
El operador no está obligado a otorgar los bienes por medio de libranza, sino están sujetos a la capacidad de endeudamiento del solicitante y a sus políticas comerciales.

ENTIDADES OPERADORAS. Son las entidades jurídicas o patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, que realizan actividades de libranza.
Deben estar organizadas como Instituto de Fomento y Desarrollo INFIS, sociedad comercial, sociedades mutuales, o como cooperativa

Requisitos: Debe indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza

-Estar inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza

Estar autorizado legalmente para el manejo de ahorro público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados

OBLIGACION DEL EMPLEADOR Deducir o retener y girar las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas o afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta previa consentimiento expreso, escrito e irrevocable del beneficiario.

El incumplimiento del empleador por motivos que le sean imputables, lo hace solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito y responsable por los perjuicios por razón de su descuido.

TRASLADO DE DEDUCCIONES. Debe hacerse dentro de los 3 días siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado o asociado en el mismo orden cronológico que haya recogido la orden de libranza.

INSPECCION Y VIGILANCIA. Según sea el caso:
-Superintendencia Financiera.
-Superintendencia de Economía Solidaria.

CESAR AUGUSTO DUQUE MSOQUERA

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Tue, 1 May 2012 16:00:00 -0500

Salud- Aporte de Pensionados - Retroactivo

¿Tiene derecho un pensionado a reclamar el diferencial del 0,5% en que disminuyo los aportes de salud entre el 1 de enero de 2008 y noviembre del mismo año fecha en que se expidió la ley?

Respuesta: No.

NORMA GENERAL. La ley 1250 de 2008, Artículo 1, disminuyo el aporte mensual al régimen contributivo en salud de los pensionados del 12,5% al 12% y señaló como fecha para ello a partir del 1 de enero de 2008.

Sin embargo la Ley 1250 se expidió el 27 de noviembre de 2008, o sea 11 meses después, a la fecha que se iba indicado como inicio de la disminución, lo cual se debió a la demora producto del trámite de las objeciones propuestas por el Gobierno Nacional, las cuales fueron resueltas mediante la sentencia C-838 del 27 de agosto de 2008, de manera que los efectos previstos inicialmente en la ley eran los pertinentes de haberse surtido el trámite en términos normales.

CONTRIBUCION FISCAL. La Corte Constitucional ha atribuido a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, el carácter de "contribuciones parafiscales", definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, en que tales recursos se utilizan en su beneficio, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 225 de 1995. Por ende tienen una destinación específica. Así lo ha señalado en varias sentencias C-1000 de 2007 entre otras.

VIGENCIA DE LAS LEYES. La norma general es que las leyes rigen a partir de su promulgación como lo señala el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, salvo que la misma ley señale efectos distintos respecto de la aplicación de una norma en el tiempo.

EXCEPCIÓN En materia tributaria esta elasticidad se encuentra limitada por la Constitución Nacional por dos normas a saber:

1 El, inciso segundo del artículo 363 según el cual ‘las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad’.

Sin embargo, la Corte Constitucional asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista y, en esa línea ha proferido providencias como la Sentencia C-527 de 1996.

2- El inciso tercero del artículo 338 que señala que ‘las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea hechos ocurridos durante un período de tiempo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo’"

INEXEQUIBILIDAD. La Corte Constitucional al examinar este tema declaro por fuera del ordenamiento jurídico la expresión "la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008" contenida en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, en sentencia C-430-09.

Fundamenta su decisión, no obstante que beneficia al pensionado, teniendo en cuenta que las cotizaciones recibidas de los aportantes son recursos de la seguridad social en salud, de los cuales el sistema reconoce a cada entidad promotora de salud EPS un valor por cada afiliado con el cual garantiza su atención por medio del POS, lo que se conoce como unidad de pago por capitación UPC- (Artículo 177 y 205 de la Ley 100 de 1993).

A su turno, las Empresas Prestadoras de Salud tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, "a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones", la diferencia entre los ingresos por concepto de cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación –UPC- (Artículos 182 y 205 de la Ley 100 de 1993).

De igual manera, el Régimen Subsidiado de Salud se encuentra financiado por recursos de solidaridad, a cuyo fondo los afiliados al régimen contributivo también aportan un punto de su cotización a la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S. (Artículos 218 y siguientes de la Ley 100 de 1993).

La cotización al Sistema de Salud efectuada por los aportantes, en consecuencia se causa y extingue una vez se paga al Sistema, es de aplicación inmediata de manera que el mismo Sistema lo aplica mes a mes. Al realizarse el pago de la mesada pensional genera de manera automática un crédito a favor del beneficiario del gravamen el cual lo destina a la prestación de un servicio público, el cual desde el punto de vista fiscal lo hace titular de una situación jurídica consolidada al amparo de una norma impositiva revestida de legalidad.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Salud - Cita medica incumplida- No genera multa

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Mon, 23 Apr 2012 20:28:00 -0500

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¿Se puede imponer multas al usuario de una EPS, por no asistir a una cita médica programada o una cita odontologica?

Respuesta: NO a las citas médicas. Si a las odontológicas o de otro tipo.

NORMA GENERAL. Este prohibido el cobro de cualquier tipo de multas por no asistir a citas médicas a los cotizantes y beneficiarios de los regímenes:

- contributivo

- subsidiado,

- la población vinculada. Ley 1438 de 2001,Artículo 55.

CLASE DE CITAS NO GENERAN MULTAS. Medicas programadas con anterioridad sin importar su nivel de complejidad, general o especializado.

SANCION POR INCUMPLIMIENTO.

La ley establece que el Ministerio de la Protección Social “diseñará un mecanismo idóneo para su respectivo cumplimiento, esto es ser sancionado pedagógicamente, mediante método de recursos capacitación que deberán ser diseñados por las Entidades Promotoras de Salud para tal fin."

CITAS QUE PODRÍAN GENERAR MULTAS. Las citas odontológicas y por ayudas diagnósticas. Concepto del Ministerio de Salud y Protección Social. Social 49915 de 2012.

El Ministerio conceptúa que “continua vigente la interpretación que sobre el particular hiciera la CRES con la Circular Externa 03 de 2011 en la que específicamente aclara el alcance del artículo 55 de la Ley 1438 de 2011 disponiendo:

"La Comisión de Regulación en Salud informa que para la interpretación, aplicación y utilización del término "consulta medicó y odontológica" dado en el numeral 9 del artículo 8° del Acuerdo 08 de 2009, deberá distinguirse entre aquella estrictamente médica y la odontológica."

"Por lo anterior, las disposiciones contempladas en otras normas respecto a las consultas o citas médicas deberán entenderse que se predican solamente sobre ese tipo de consulta más no puede comprenderse que bajo la misma referencia quedan abarcadas otras consultas, diferentes a ésa."

DEFINICION DE CONSULTA MEDICA: "valoración y orientación brindada por un médico en ejercicio de su profesión a los problemas relacionados con la salud. La valoración comprende anamnesis, toma de signos vitales, examen físico, definición de impresión diagnóstica y plan de tratamiento en cualquier fase de la atención: promoción, prevención, curación, rehabilitación y/o paliación. La consulta puede ser programada o de urgencia y general o .especializada". Acuerdo 029 de 2011. Art. 4 numeral 11.

DEFINICION DE CONSULTA ODONTOLOGICA: "valoración y orientación brindada por un odontólogo a los problemas relacionados con la salud oral. La valoración comprende anamnesis, examen clínico, definición de impresión diagnóstica, plan de tratamiento y tratamiento en cualquier fase de la atención, promoción, prevención; curación y/o rehabilitación. La consulta puede ser programada o de urgencia, general o especializada". Acuerdo 029 de 2011. Art. 4 numeral 12

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pensión de Vejez- Computo de tiempo prestado en el servicio militar

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sat, 21 Apr 2012 11:21:00 -0500

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¿El tiempo prestado como servicio militar se computa para efecto de la pensión de vejez?

Respuesta: Si

NORMA GENERAL. La constitución nacional establece la obligatoriedad de todos los colombianos de prestar el servicio militar. Articulo 216 CN.

Igualmente señala que la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

BENEFICIOS. La ley 48 de 1.993 señala los derechos, prerrogativas y estímulos por la prestación del servicio militar. El artículo 40 determina, entre otros, el siguiente:

"Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

a.) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL. La Ley 100 de 1993, estableció la obligación de efectuar aportes o cotizaciones al sistema por parte de afiliados y empleadores y el reconocimiento de las pensiones y prestaciones con base en la suma de las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes solidario de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

El principio de la obligatoriedad de las cotizaciones lo reitera el artículo 2 de la Ley 797de 2003, que prohíbe sustituir semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión.

Así estamos frente a dos normas vigentes, una de rango legal, la Ley 48 de 1993,que obliga tener en cuenta el cómputo de la prestación de servicio militar obligatorio para el reconocimiento de pensiones, y la de la ley 797, que aparentemente lo niega.

De estas normas surge la duda si debe o no computarse el servicio militar.

INTERPRETACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.

“Si bien la ley 100 de 1993 derogo todas las disposiciones que le fueron contrarias (art 289) tal derogatoria tácita en los términos del artículo 3 de la Ley 153 de1987, no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues los beneficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que ordena conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento de un deber constitucional.”

Por lo tanto señala el Consejo de Estado el tiempo de servicios se computa para efecto de derechos pensionales tanto el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las fuerzas militares. Consulta del servicio civil del Consejo de Estado 1 de julio de 2004.

Reitera esa corporación que se aplica en los términos del artículo 40 de la ley 48 de 1993 a “todo colombiano que ha prestado el servicio militar obligatorio”; de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el régimen general, como en el propio de la fuerza pública.

DESDE CUANDO OPERA Ley 48 de 1993, fue la que estableció el derecho a que se le compute el tiempo de servicio militar, para efectos de pensión de jubilación y de vejez y esta no sólo le asiste a quien ingresó luego de promulgada dicha ley, sino también a quien ya se encontraba vinculado en esa oportunidad y había prestado el servicio militar obligatorio ósea tiene efectos retrospectivos.

Al utilizar los términos "que haya prestado el servicio militar", se refiere en tiempo pasado, es decir, que la condición se cumple cuando al momento de la promulgación de la ley, los beneficiarios ya prestaron el servicio militar. En este sentido podemos afirmar que la norma regula situaciones anteriores a su vigencia.

Concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación No. 1144 del 16 de septiembre de 1998.

MINISTERIO DE DEFENSA. Esta entidad en respuesta a un Juez de Tutela, reconoce estas prerrogativas y manifiesta que “No obstante lo anterior, es necesario que la entidad que va a reconocer la pensión consulte la cuota parte pensional en los términos previstos en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, anexando los documentos soportes. Sentencia CC T-275 de 2010

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pensión de Sobrevivientes- Compatibilidad de la pensión de vejez y la de Riesgos Profesionales

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Tue, 10 Apr 2012 07:55:00 -0500

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¿Un pensionado por vejez que continúa laborando y muere en accidente de trabajo, sus beneficiarios pueden solicitar la pensión de sobrevivientes por vejez y la de riesgos profesionales?

Respuesta: Si.

OBLIGATORIEDAD DE LA AFILIACION.

Los jubilados o pensionados que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, son afiliados obligatorios al sistema general de riesgos profesionales por expresa disposición del Decreto 1772 de 1994, Art 2, y el Decreto 1295 de 1994, Art 13.

Excepción los jubilados o pensionados por invalidez.

Esta obligación surge para el empleador desde el momento en que nace el vínculo laboral y su cobertura empieza el día calendario siguiente al de la afiliación según lo dispuesto en literal k) del artículo 4 del decreto 1295 de 1994

PRESTACIONES. La afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales con la cancelación oportuna de la cotización, conlleva necesariamente el derecho a todas las prerrogativas inherentes a dicha afiliación, esto es el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas a que hubiere lugar, a cargo de la Administradora de Riesgos profesionales (ARP), entre ellas la pensión de sobrevivientes que se otorga a quienes demuestren ser sus beneficiarios en los términos de ley.

COMPATIBILIDAD DE PENSIONES. Inicialmente la Corte Suprema de Justicia con base en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, negó la concurrencia de la pensión de invalidez y vejez en un mismo afiliado

Actualmente la Corte ha replanteado su criterio y ha considerado “que las pensiones de invalidez por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional o, en su defecto, la de sobrevivientes de origen profesional, son compatibles con la de vejez o con la de invalidez de origen común o con éstas sustituidas en sus causahabientes, teniendo en cuenta que tienen origen distintos.

ORIGENES DISTINTOS DE LAS PENSIONES

DE ORIGEN PROFESIONAL. Provienen de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional.

POR VEJEZ Se deriva de un riesgo común, lo cual como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, no es consecuencia obligada de la clase de trabajo o del medio en que labora el trabajador

DIFERENCIAS

- Cubren contingencias distintas.

-Tienen reglamentación diferente. -La de vejez se encuentra en el libro primero de la ley 100 de 1993, mientras que la de riesgos profesionales lo está en el libro tercero de ese ordenamiento.

-Los recursos con que se pagan tienen fuentes de financiación autónomas.

- El sujeto pasivo de estas obligaciones es diferente.

-Se cotiza separadamente por cada riesgo y con montos distintos.

-Se trata de instituciones diferentes.

-Históricamente han estado separadas.

-Son administrados hoy por entidades distintas.

-Tiene requisitos diferentes para otorgar las prestaciones y difieren en el monto de ellas en uno y otro seguro.

Sentencia CSJ 33558 de 2009.

RESPONSABILIDAD DE LA ARP. Precisa la Corte que “si una entidad administradora de riesgos profesionales recibe la afiliación de un trabajador subordinado, o de un independiente o de un asociado, no puede sostener que no le cabe ninguna responsabilidad cuando se presenta un infortunio laboral, alegando una presunta incompatibilidad entre pensiones de diferentes regímenes que no contempla la ley, de modo que queda esa entidad obligada a cubrir las prestaciones por el riesgo ocasionado". Sentencia 33265 de 2010

INCOMPATIBILIDAD. Hoy se mantiene el criterio que no es posible disfrutar simultáneamente dos pensiones por un mismo beneficiario, pero ello ha sido exclusivamente en aquellos casos en que así lo disponen expresamente las normas aplicables o éstas cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro, como el de invalidez de origen común - que en determinadas circunstancias deviene en pensión de vejez - y la pensión de jubilación, o la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el ISS. Estas pensiones tienen la misma naturaleza y amparan, el mismo riesgo, a diferencia de aquellas a que hace referencia esta consulta y cuya coexistencia no está prohibida.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pensión de sobrevivientes- Compañero (a)- Prueba

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sun, 18 Mar 2012 18:15:00 -0500

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¿Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera (o) se debe acreditar sentencia judicial que declare la unión marital de hecho entre el reclamante y la persona fallecida?

Respuesta: No.

CONCEPTO DE FAMILIA. La familia es el núcleo esencial de la sociedad y puede ser fundada por vínculos naturales o jurídicos entre los que cuentan, la determinación de dos personas de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Constitución Nacional, Art 42.

En esta forma quedo eliminado cualquier distingo entre el matrimonio y la unión libre como formas de constitución de familia, basado en el principio de igualdad conforme al cual se garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas, y que abarca, a su vez, los miembros que conforman el núcleo familiar.

UNION MARITAL DE HECHO. Se define como aquella formada por dos personas, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular Ley 54 de 1990, Art 1.

La anterior ley tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, fué declarada por la Corte Constitucional conforme a derecho, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. Sentencia C-075-07.

DERECHO. La ley ha establecido que la compañera o(o) permanente podrá adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que reúna dos requisitos: (Ley 797, art 13).

1- Acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte.

2- Haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

TERMINO DE LA PENSION. La pensión será vitalicia siempre y cuando el beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 años o más de edad o siendo menor tenga hijos con el causante.

Cuando dicho beneficiario tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este, la pensión será temporal y se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.

PRUEBA
Se debe demostrar el nexo que existía entre el solicitante y el titular de la pensión en este caso el de compañero (a) permanente.

La Corte Constitucional ha señalado como la convivencia puede probarse por cualquiera de los medios contemplados por la ley, ante la entidad que venía pagando la pensión del difunto, por ejemplo, las declaraciones de testigos que conozcan sobre el aludido hecho

No es indispensable pues que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia, por lo cual no puede realizarse esta exigencia, por no estar prevista en norma legal alguna.

La decisión judicial precisa la Corte está reservada a los casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho.

También ha precisado la Corte Constitucional que ha de entrarse en el contenido mismo de los hechos y no en tramites o declaraciones formales, para establecer si la convivencia existió y si, por tanto, genero derechos a favor del solicitante utilizando así un criterio material en cuanto a la verificación de la convivencia efectiva y su consecuencia jurídica de determinación sobre quién debe ser el beneficiario o beneficiaria de la pensión sustitutiva. Sentencia T- 122 de 2000.

Se trata aquí de observar y acreditar una situación real de la vida en común de dos personas “dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse”. Sentencia CC T-566 de 1998.

DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO. Teniendo en cuenta que el matrimonio surge la celebración formal y solemne de un contrato quienes se comprometen responsablemente a conformar el grupo familiar, en este caso si requiere demostrar formalmente la unión.

Mientras que la unión libre surge de un mutuo acuerdo de un hombre y una mujer, quienes entre si se comprometen responsablemente a conformar un grupo familiar configurándose por ese solo hecho una familia, pero obviamente se deberá demostrar la convivencia en la época inmediatamente anterior al fallecimiento del pensionado.

SOCIEDAD PATRIMONIAL. No debe confundirse ha señalado la Corte Constitucional entre la existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanente y de la sustitución pensional, pues, mientras la primera equivale a la sociedad conyugal entre cónyuges con matrimonio legalmente celebrado y con la exigencia de reconocimiento judicial, la segunda es decir, la sustitución pensional entre compañeros no supone sino la prueba de convivencia efectiva a que ha hecho referencia la Corte.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Tribunal de Arbitramento Obligatorio - Elección del tercer árbitro- Procedimiento

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sun, 11 Mar 2012 21:47:00 -0500

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¿Como se elige el tercer arbitro en un Tribunal de Arbitramento Obligatorio?

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OBLIGATORIO. Mecanismo alternativo de solución de conflictos, en donde particulares elegidos por las partes interesadas o por el Ministerio del Trabajo, y llamados árbitros, concurren investidos de facultades jurisdiccionales, con el fin de resolver un conflicto mediante una sentencia que se denomina laudo arbitral.

SITUACIONES EN QUE SE CONVOCA. Serán sometidos a este medio en los casos de conflictos Colectivos de Trabajo según lo establece el artículo 19 de la Ley 584 de 2000, en las siguientes situaciones:

-Servicios públicos esenciales: Que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo;

-Decisión de los trabajadores: Que los trabajadores optaren por el arbitramento, conforme a lo establecido en el artículo 444 de este Código;

-Sindicatos minoritarios: Siempre y cuando la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea procedente. Art 3, Ley 48 de 1968

-Arbitramento voluntario. Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidos a arbitramento voluntario por acuerdo de las partes.

¿COMO SE COMPONE EL TRIBUNAL? “El Tribunal de Arbitramento Obligatorio se compondrá de tres miembros, designados así: (Decreto 1818 de 1998)

Empresa: Elige uno.

Sindicato: Designado por el sindicato o sindicatos a que estén afiliados más de la mitad de los trabajadores, o en defecto de estos por los trabajadores, en asamblea general,

TERCER ARBITRO
Se presentan dos situaciones

DE COMÚN ACUERDO. El árbitro de la empresa y el del sindicato, elegirán el tercero el cual deben designar dentro de las 48 horas siguientes a su posesión.

NO ACUERDO. Situaciones que se aplica:
-La renuencia de cualquiera de las partes para designar árbitro
- o que los dos árbitros no se pongan de acuerdo para elegir el tercero dentro del termino ya señalado.

COMPETENCIA PARA CONVOVAR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Es competencia del Viceministerio de Relaciones laborales e Inspección. Según el numeral 13 del artículo 22 del Decreto-ley 4108 de 2011, “por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”.

Dará derecho al Ministerio de Trabajo para designarlo de lista integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para períodos de 2 años con 200 ciudadanos residentes en los distintos departamentos del país, que sean abogados titulados, especialistas en derecho laboral o expertos en la situación económica y social del país y de reconocida honorabilidad. Artículo 453 CST.

PROCEDIMIENTO. Según el texto de la Resolución del Ministerio de Trabajo 180 de 2012.

CITACION. El Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, citará a sorteo, por una sola vez, a los representantes de las partes, quienes podrán delegar la representación en la persona que a bien tengan. Si la designación es efectuada en Asamblea General por los trabajadores, se citará al trabajador elegido por esta última.

NUMERACION. A cada uno de los nombres de la lista de árbitros integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se asignará un número, que corresponderá a una ficha enumerada.

EL SORTEO Se realizará en el lugar, fecha y hora indicada en la citación, con la intervención de tres (3) funcionarios del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo. La inasistencia de cualquiera de las partes citadas no impedirá la realización del sorteo.

VERIFICACION DE FICHAS . Los representantes de las partes o los funcionarios del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, verificarán que las fichas numeradas que se utilizarán para realizar el sorteo coincidan exactamente con los números asignados a cada uno de los nombres de la lista de árbitros elaborada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

URNA. Las fichas enumeradas se introducirán en una urna y un funcionario del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, sacará una de ellas, procediendo a verificar el nombre a quien corresponde este número de la lista elaborada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

ACTA. Con el nombre del árbitro, el funcionario que el Viceministerio de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo señale, levantará el acta de designación respectiva que será firmada por los asistentes y participantes en el sorteo.

NO ACEPTACION DEL ELEGIDO. En caso de falta, no aceptación o impedimento de alguno de los árbitros, se procederá a reemplazarlo en la misma forma como se hizo la designación”. Ley 141 de 1961.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Igualdad salarial y retribución laboral entre hombres y mujeres

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Thu, 1 Mar 2012 19:01:00 -0500

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¿En qué consiste la discriminación laboral salarial con la mujer?

NORMA GENERAL. Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley y tienen la misma protección y garantías ha señalado la Ley 1496 de 2011, Art 2, que modifico el Art 10 del CST, norma que se complementa con el concepto “a trabajo igual salario igual” del Art. 143 C.S.T.

Con base en estas normas se debe garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres. Ley 1496 de 2011.Art 1.

DISCRIMINACION. Se configura cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente e injustificado. En el presente caso consiste en realizar diferencias en materia de retribución salarial por razón de género o sexo, lo cual incluye todo tipo de trato diferenciado injustificado, expreso o tácito, relacionado con la retribución económica percibida en el desarrollo de la relación laboral o que se derive de norma, política o practica laboral por razón de género o sexo. Art 3.

FACTORES DE VALORACION SALARIAL. El empleador en materia laboral deberá tener en cuenta como criterios orientadores, obligatorios en materia salarial o de remuneración los siguientes criterios:

a) La naturaleza de la actividad a realizar;
b) Acceso a los medios de formación profesional;
c) Condiciones en la admisión en el empleo;
d) Condiciones de trabajo;
e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación;
f) Otras complementos salariales. Art 4.

APLICACIÓN DE LOS FACTORES DE VALORACION. El Ministerio del Trabajo y la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, antes del 29 de diciembre de 2012, desarrollarán por consenso los criterios de aplicación de los factores de valoración salarial, para lo cual se expedirá el respectivo Decreto Reglamentario.

SANCION. El incumplimiento a la implementación de los criterios establecidos en el Decreto reglamentario por parte del empleador dará lugar a multas a la empresa entre 50 ($28.335.000) y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ($283.350.000)..

La impone. El Ministerio del Trabajo.

Se hace efectiva: Por intermedio del SENA.

OBLIGACION DEL EMPLEADOR. La empresa tiene la obligación de llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, discriminando clase o tipo y forma contractual. Su incumplimiento genera multas hasta de 150 SLMMV ($85.005.000). Art 5.

AUDITORIAS. “El Ministerio del Trabajo implementará auditorías a las empresas de manera aleatoria y a partir de muestras representativas por sectores económicos que permitan verificar las prácticas de la empresa en materia de igualdad salarial o de remuneración.” Art 6.

Verificada la trasgresión, el funcionario encargado por el Ministerio para realizar la vigilancia y control, podrá imponer las sanciones señaladas en el numeral 2 del artículo 486 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

PRESUNCION. “Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. Art 7”

CRITERIO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Ha señalado la Corte Constitucional como "no toda desigualdad o diferencia en materia salarial constituye una vulneración a la Carta. Un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio -y en esa medida constitucionalmente prohibido- cuando no obedece a causas objetivas y razonables; de lo contrario, el trato desigual puede ser constitucionalmente válido. De ahí que no toda diferencia salarial, inclusive entre trabajadores que desempeñan un mismo cargo, vulneran el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente. Sent. T-1048 de 2008.

Tampoco significa “ciega uniformidad, representa razonable disposición del derecho previa ponderación de los factores inciden de manera real en el medio dentro del cual deberá de aplicarse y de las diversidades allí existentes”

El principio de “a trabajo igual salario igual” tiene como punto de partida la necesaria igualdad de las funciones desempeñadas.

Bien ha señalado el Convenio 111 de la OIT, Art 1, aprobado por Colombia que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

Señala el mismo convenio como las diferencias de remuneración deben basarse en tiempo y esfuerzo que el trabajador dedica a la actividad, preparación, conocimientos, experiencia, responsabilidades asignadas entre otros.

IGUALDAD. Implica que el trabajador en lo relativo a su retribución dependa de sus habilidades y de la labor que desempeña y no de las condiciones o circunstancias de su empleador”

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Salud- Incapacidades- Accidentes y Enfermedad común

noreply@blogger.com (Consultas Laborales) — Sun, 15 Jan 2012 05:54:00 -0500

¿Cómo se le pagan al trabajador las incapacidades por enfermedad general?

Respuesta: Dependiendo del número de días de la incapacidad.

ENFERMEDAD ACCIDENTE O MUERTE COMUN. Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común. Art 12 del Decreto 1295 de 1994.

DERECHO. Los afiliados al Sistema general de Seguridad Social en salud, tienen derecho al pago de un "auxilio monetario" cuando por enfermedad o accidente común sufran una incapacidad así

PAGO DE INCAPACIDADES

DIAS DE INCAPACIDAD	*VALOR	¿QUIEN PAGA?
Tres primeros días	66.67%	La paga el empleador Decreto 1406 de 1999 Art 40 Parágrafo 1
Del día 4 hasta el día 90	66.67%	A cargo de la EPS
Del día 91 hasta 180 días	50%	A cargo de la EPS Art 227 C.S.T
Posterior al día 180 hasta 360 días	50%	Fondo de pensiones Decreto 2643 de 2001 Art 23

*SALARIO BASE. Se calcula así:

Si el salario es fijo: Con salario base de cotización del mes inmediatamente anterior a la iniciación de la incapacidad.

Formula valor de la Incapacidad (Salario fijo) = Porcentaje a aplicar X IBC del mes anterior a la causación X #DIAS de la incapacidad dividido el resultado entre 30.

El valor a aplicar será el 0,6667 hasta el día 90 y después de ese día el 0,50.

Salario Variable: Se calculara el valor de la incapacidad con el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o todo el tiempo si no cumpliera el año. Artículo 228 C.S.T.

VALOR MINIMO. El pago de la incapacidad debe ser en todos los casos como mínimo el salario mínimo legal diario por cada día de incapacidad, según sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 2007

REQUISITO DE PAGO. Deberá haber cotizado un mínimo de 4 semanas en forma ininterrumpida y completa. Art 9, Decreto 783 de 2000.

RESPONSABILIDAD DE LA EPS. Emitir concepto sobre rehabilitación: antes de cumplirse 120 días de incapacidad temporal.

Enviarlo: Al fondo de pensiones del afiliado antes de cumplirse 150 días.

No hacerlo en este término deberá pagar, un auxilio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando emita el respectivo concepto.

RESPONSABILIDAD DEL FONDO DE PENSIONES. Cumplido los 180 días, si existe concepto favorable de rehabilitación de la EPS, la Administradora de Fondos de Pensiones, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendarios adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido. Decreto 019 de 2012, Art 142.

PRORROGA DE INCAPACIDAD. Se entiende que hay prorroga cuando no haya interrupción mayor a 30 días calendario con la incapacidad inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ella, así se trate de código diferente. Resolución ISS 2266 de 1998.

LICENCIA DE MATERNIDAD. Da lugar a a 84 días, y su valor equivale al 100% del valor del salario que este devengando al momento de entrar a disfrutarla. Ver consulta concordante.

TRAMITE DE RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD. Deberá ser adelantado de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud EPS. En ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Art 121 Decreto 019 de 2012.

Obligación del trabajador: Informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA