CONVIR - A sua consultoria jurídica virtual

O atraso dos pagamentos pela Administração e a manutenção da execução do contrato por até 90 dias. O que fazer? [parte 3]

2018-03-06T15:51:00.000-03:00

A ideia dessa série de textos surgiu da constatação de que muitos empreendedores que contratam com a Administração Pública sofrem com o constante atraso de pagamentos e isso tem se agravado nesse período de crise econômica. Pior ainda é a difundida ideia de que os contratados nada podem fazer antes dos 90 dias de atraso do ente público, com fulcro na interpretação errônea do inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/93.

No primeiro texto, recomendamos uma atuação mais cautelosa, fazendo uma análise de risco quanto à contratação com a entidade pública e considerando-se a possibilidade de atrasos de até 90 dias, mesmo não concordando com a interpretação de que não seria possível suspender os serviços ou fornecimento antes disso a fim de evitar maiores prejuízos. Portanto, sugerimos ao empreendedor que adote como análise de risco o pior cenário possível.

Para tanto, recomendou-se que não se assumam contratos públicos que comprometam grande parte da operação da empresa, de forma a viabilizar um fluxo financeiro sustentável por meio de outros contratos em caso de inadimplemento da Administração Pública.

Ademais, em especial em contratos em que haja cessão de mão de obra, a empresa deve se precaver mantendo um caixa para cobrir as despesas com pessoal pelo período de aproximadamente 90 dias, tempo que a lei exige para a rescisão contratual.

Já no segundo texto encaramos a realidade daqueles que já celebraram o contrato e estão passando pela inadimplência do ente público. Na ocasião defendemos que se tem feito uma interpretação equivocada no inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/93. Isso porque ele não impõe ao contratado que mantenha a execução do serviço ou fornecimento em caso do não pagamento, muito menos pelo longo período de 90 dias. Logo, defendeu-se a tese de que o empreendedor poderá suspender o serviço ou fornecimento assim que verificado o atraso da Administração. Para tanto, recomenda-se a notificação formal do ente no sentido de que a falta da regularização em "X" dias acarretará na suspensão do contrato.

Ocorre que tal medida ainda não tem pacífica adoção. Em vista disso, pode ser necessária a utilização de medida cautelar em âmbito judicial. Além da utilização da tese anteriormente defendida, na ação deverá ser reivindicado o pagamento das parcelas em atraso. Todavia, mero pedido nesse sentido pode ser um tiro pela culatra, já que a Administração poderá se utilizar do pagamento via precatório o que, como regra, não é bom negócio.

Sendo assim, já é tese bastante difundida na doutrina o pedido fundado em obrigação de fazer, mais especificamente, exigindo-se da Administração Pública que os pagamentos respeitem a ordem cronológica prevista no art. 5º da Lei nº 8.666/93:

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

Portanto, não se tratando de ação de execução contra Fazenda, não recairá no perigo de ter saldada a dívida por meio de precatórios. Em verdade, a Administração contratante será instada a proceder pagamentos obedecendo a ordem cronológica, sob pena de responsabilidade administrativa e penal do gestor público. Isso inibe que a Administração beneficie certos credores que podem possuir algum "apadrinhamento". Logo, em momento breve a Administração deverá proceder ao pagamento das parcelas em atraso sob pena de inviabilizar a própria atividade pública, pois não poderá fazer qualquer pagamento nos demais contratos que tenham sido inscritos em orçamento em data posterior.

Caso os atrasos superem os 90 dias, aí, conforme prescrito na lei, poderá ser reivindicada a rescisão contratual. Da mesma forma, aqui, sugere-se o pedido dos pagamentos respeitando a ordem cronológica para evitar os precatórios.

Interessante também mencionar solução prevista na Lei Complementar nº 123/06 para microempresas e empresas de pequeno porte em caso de atraso de pagamentos. A lei, em seu art. 46, prevê a possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial quando o atraso superar 30 dias, contados da data de liquidação.

Originalmente, tal artigo fazia-se acompanhar de parágrafo único em que equiparava o referido instituto à cédula de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, e que sua utilização dependeria de regulamentação do Poder Executivo em até 180 dias. A regulamentação nunca ocorreu e o parágrafo único foi revogado pela LC nº 147/2014.

Diante disso, forçoso reconhecer que a disposição legal passa a ser aplicável. No entanto, ainda não há nem na doutrina ou no judiciário enfrentamento da questão. Cabe, a nosso ver, que os microempresários busquem, quando conveniente, a utilização da cédula a ser emitida pelo Administração inadimplente por 30 dias. Antes, também, verificar quais instituições financeiras poderiam negociar tal título de crédito executivo. Uma das possíveis formas de utilização seria por meio do endosso do título a uma instituição financeira que pagaria o valor nominal do título ao empresário com algum desconto pela prestação do serviço de crédito. Posteriormente a instituição financeira poderia negociar novamente o título o fazer a cobrança da Administração emissora.

No entanto, a análise desse instituto disponibilizado pelo Estatuto da Pequena Empresa necessita um maior aprofundamento e merece um texto próprio para tal fim. Logo, deixamos a discussão para amadurecimento e nova abordagem em breve.

Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Parte 2): É um bom negócio?

2017-08-31T15:38:00.004-03:00

No primeiro texto, traçamos um panorama geral sobre a recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte e do plano especial destinado a elas. Mas então, falta avaliar se é um bom negócio ou não adotar tal plano especial.

Bom, como era de se esperar, a lei pretende conceder algumas facilitações e reduções de encargos para as empresas enquadradas no regime jurídico das pequenas empresas. No entanto, no intento de simplificar procedimentos o legislador, muitas vezes, acabou por limitar as formas de implemento do plano de recuperação judicial dessas empresas.

Como afirmado, o legislador, determinou, por exemplo, que o juiz fixará a remuneração do administrador judicial de forma reduzida quando tratar-se de ME ou EPP, conforme art. 24, § 5º:

Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.§ 1º Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.§ 2º Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei.(...)§ 5º A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e empresas de pequeno porte.

No que se refere à interposição da petição inicial com o pedido de recuperação judicial, já referimos que quando da apresentação da contabilidade, para EPP e ME essa poderá ser simplificada, na forma da legislação específica (art. 51, §2º).

Em relação às dívidas perante Fazendas Públicas e INSS, além do parcelamento, deferido a empresas de todos os portes, a lei garante às ME e EPP, prazos 20% superiores aos regularmente concedidos às demais empresas. É o que está disposto no parágrafo único do art. 68:

Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% (vinte por cento) superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas.

Outra vantagem que se pode visualizar na adoção do plano especial é de que a assembleia-geral de credores não será convocada para análise do plano. Esse será deferido diretamente pelo juiz ao serem atendidos os requisitos legais. A despeito disso, como frisamos anteriormente, caso os credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos venham a juízo se opor ao plano, o juiz deverá julgar improcedente o pedido de recuperação judicial, sendo decretada a falência (!), segundo prescrito no parágrafo único do art. 72.

Aqui, acredito que a a interpretação mais adequada às finalidades da lei seria antes de decretar a falência de imediato, deveria convocar assembleia para haver chance de proceder alterações no plano, conforme disposto no § 3º, art. 56. Não havendo uma resolução, aí sim se decretaria a falência.

Ao dispor especificamente sobre o plano especial de recuperação judicial, a lei, em seu art. 71, limita seu conteúdo à possibilidade de parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, reajustadas pela Selic (II); pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicia (III) e; estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados (IV).

Critica-se tal limitação, pois a lei concede ao plano de recuperação ordinário uma gama maior de alternativas para as empresas que adotam tal procedimento, conforme os 16 incisos do art. 50. Nesse dispositivo, autoriza-se por exemplo a redução de salários (VIII), dação em pagamento ou novação de dívidas (IX) e venda de bens (XI).

Todavia, ao meu ver, ao contrário do que muitas vezes defendido, não há violação ao tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. A lei, ao permitir um plano de recuperação especial, tem intuito claro na simplificação e celeridade do processo de recuperação. Ademais, as ME e EPP podem livremente optar pelo plano ordinário se assim entenderem conveniente.

Por fim, como última vantagem a ser apontada na adoção do plano especial, e que foi prevista timidamente no parágrafo único do art. 71 (muitos que escrevem sobre o tema passam ao largo da previsão), é a não suspensão da prescrição em favor do devedor, de forma contrária ao que ocorre no art. 6º, transcrito a seguir:

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.(...)Art. 71 Omissis (...)Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

Fica fácil notar que a ME ou EPP pode se beneficiar da morosidade do processo de recuperação judicial, ao se cogitar a prescrição da exigibilidade dos créditos que ela é devedora nesse interim.

De outro lado, a suspensão de ações e execuções só ocorreram para aquelas que estiverem previstas no plano especial. No plano ordinário, como afirmado anteriormente haverá a suspensão de ações e execuções independentemente de constar no plano e serão deferidas pelo juízo já no deferimento da recuperação.

Diante do exposto, percebe-se que o plano especial pretende conceder um procedimento mais simples e célere de recuperação judicial às pequenas empresas. De outro lado, até para concretizar tal finalidade, limita as alternativas que podem ser utilizadas nesse plano.
Caberá aos gestores da empresa fazerem a análise da conveniência em se adotar ou não o plano especial, levando em conta a equação simplicidade x maior liberdade na atuação.

Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

2017-08-29T14:20:00.000-03:00

A Lei Complementar nº 123/01 estruturou toda uma cadeia de benefícios e tratamento diferenciado para pequenas empresas em âmbito financeiro, fiscal, burocrático e de acesso aos mercados públicos. No entanto, o tratamento diferenciado a essas empresas não se restringe ao texto desta lei complementar. Há normas que tratam do assunto espalhadas por todo o sistema jurídico pátrio.

Aqui, pretendemos dar enfoque ao tratamento diferenciado conferido a essas empresas na Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação judicial, extrajudicial e falência da sociedade empresária.

Nessa lei, a diferenciação concedida às empresas que se enquadram nos moldes da LC 123/01, tem maior relevo especificamente no procedimento da recuperação judicial.

Pois bem, em parcas linhas, podemos definir que a recuperação judicial tem por objetivo a manutenção da empresa em crise no mercado, por meio de plano de ações apresentado em juízo, no qual se enumeram os credores da empresa e a forma em que serão saldadas as dívidas.

Pode-se dizer que há a recuperação judicial com plano ordinário de recuperação e a recuperação judicial com plano especial, do qual podem optar as empresas abrangidas pelo regime jurídico das microempresas e empresas de pequeno porte.

A microempresa ou empresa de pequeno porte que optar pelo plano especial, o que será feito de forma expressa na petição inicial, deverá se submeter aos regramentos específicos previstos entre os arts. 70 e 72 da Lei nº 11.101/05. Claro é, no entanto, que naquilo em que for omisso, será aplicável o mesmo procedimento adotado ordinariamente nas demais recuperações judiciais (que não serão objeto de análise aqui).

Feita essa observação, impende destacar que poderão requerer a recuperação judicial – tanto no plano especial quanto no ordinário – as empresas que atendam aos requisitos do art. 48, quais sejam:

- estar exercendo atividade regularmente há pelo menos 2 anos;

- não ser falido e, se foi, ter responsabilidades declaradas extintas por sentença transitada em julgado;

- não ter obtido concessão de recuperação judicial, pelo plano ordinário ou especial, há menos de 5 anos;

- não ter sido condenado ou ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por quaisquer dos crimes previsto nessa lei.

Atendidos esses requisitos, a empresa optante pelo plano especial elaborará a petição inicial conforme o disposto no art. 51 e incisos da lei, sendo instruída com o relato sobre a situação patrimonial e as razões da crise econômica (I); demonstrações contábeis (II); relação de credores e empregados (III, IV); certidões e documentos constitutivos da empresa (V, VIII); relação dos bens particulares dos sócios e administradores da empresa (VI); comprovantes de contas bancárias e outros investimentos (VII) e; relação de ações judiciais em que figure como parte (IX).

Especificamente acerca das demonstrações contábeis, a sistemática normativa autoriza aos pequenos empreendedores a possuírem contabilidade simplificada[1], o que é contemplado de forma expressa no § 2º do art. 51:

§ 2º Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.

Estando a documentação adequada o juiz deferirá o processamento da recuperação e, nos moldes do art. 52, no mesmo ato nomeará administrador judicial (I); determinará dispensa da apresentação de certidões negativas para que a empresa exerça suas atividades, exceto quando contratar com o Poder Público (II); determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial (IV); ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento (V).

Quanto ao inciso III, necessário fazer ressalva, visto que o juiz, no caso da adoção do plano especial não poderá, de pronto, ordenar a suspensão de todas ações ou execuções contra o devedor (nomenclatura legal destinada à empresa recuperanda). Isso porque, o parágrafo único do art. 71 determina que a suspensão se dará somente em relação às ações e execuções por créditos abrangidos pelo plano. Logo, o juiz, estando apenas em posse da petição inicial tem impossibilidade fática de praticar tal ato. Será necessário aguardar a apresentação do plano, para após ordenar a suspensão das execuções e demais ações.

Pois bem, deferida a recuperação, o plano especial deverá ser apresentado no prazo de 60 dias contados da publicação da decisão pelo deferimento limitando-se às seguintes condições:

- O plano abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49. Sobre esse ponto, bem sumariza a autora Camila Barboza Yamada:

Tanto no caso da recuperação baseada em plano comum quanto em plano especial, não podem ser objeto do plano, por força do disposto no artigo 49, parágrafos 3º e 4º, os créditos decorrentes de alienação fiduciária em garantia, leasing, promessa de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, contrato de venda com reserva de domínio e contrato de adiantamento de câmbio para exportação.[2]

- O plano preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
- Preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
- Estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Devidamente apresentado o plano especial, segundo o art. 72, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano. O juiz deferirá a recuperação se atendidos os requisitos legais.

Todavia, em que pese não haver necessidade de aprovação do plano por assembleia, caso credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 41[3]-[4], utilizando-se da prerrogativa prevista no art. 55[5], se oponham ao plano, deverá o juiz julgar improcedente o pedido de recuperação judicial, na forma do parágrafo único do art. 72.

Após isso, como regra, a recuperação judicial com base em plano especial não terá procedimento diferente daquela baseada em plano ordinário.

Mas afinal de contas, a adoção do plano especial é um bom negócio? Para responder a tal pergunta necessário fazer uma análise comparativa entre o procedimento de recuperação em cada plano.

É o que será feito no próximo texto. (Leia aqui a continuação)

[1] Assim dispõe o art. 27 da LC 123/06:

Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.

[2] YAMADA, Camila Barboza. Recuperação judicial com base em plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte: alterações promovidas pela Lei Complementar 147/2014. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4388, 7 jul.2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/40656>. Acesso em: 9 ago. 2017.

[3] Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

[4] Em que pese o parágrafo único do art. 72 remeter ao art. 83, o faz equivocadamente. Deveria remeter ao art. 41. Nesse sentido, lição de Fábio Ulhoa Coelho:

“A remissão correta, no parágrafo único, é ao art. 41 e não ao art. 83, como constou em evidente lapso. Não tem sentido adotar-se a classificação dos credores na falência no âmbito da recuperação judicial, que possui critérios próprios para classificar os credores.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empreas. 11. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 273.)

[5] Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei.

A contratação de empresa remanescente no regime jurídico da LC 123/06: Deve a remanescente aceitar as condições da primeira colocada da Licitação?

2017-08-23T11:20:00.001-03:00

Como bem se sabe, a Lei Complementar nº 123 concedeu a microempresas e empresas de pequeno porte uma série de benefícios, fiscais, de desburocratização, de facilidade no acesso às aquisições públicas, entre outros.

Entre as facilitações de acesso ao mercado público, para efeitos de participação no certame, a empresa beneficiária da LC nº 123 poderá apresentar a documentação de regularidade fiscal e trabalhista ainda que apresente alguma restrição, conforme art. 43 da referida norma. Isso porque, tais documentos são apenas exigíveis das microempresas e empresas de pequeno porte para fins de efetiva contratação.

Até aqui, nenhuma grande novidade para quem tem alguma afinidade na matéria. A coisa fica um pouco mais complicada ao nos depararmos com a redação do § 2º do art. 43 do Estatuto das Pequenas Empresas:

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Observe que havendo alguma restrição na documentação de regularidade fiscal ou trabalhista, a Administração concederá prazo para que a empresa beneficiária da LC 123 regularize a fim de formalizar a contratação. Em isso não ocorrendo, decairá o direito à contratação, sendo facultado convocar licitantes remanescentes na ordem de classificação para assinar o contrato.

A dúvida que surge nessa hipótese, visto que a lei, supostamente, não esclarece, é se as empresas convocadas deverão aceitar as condições e valores da primeira colocada ou poderão assinar o contrato conforme sua própria proposta.

Para Diógenes Gasparini, por exemplo, não se admitiria a aplicação do § 2º do art. 64 da Lei nº 8.666/93, determinando que os demais convocados assinem o contrato mediante a aceitação da proposta inicialmente declarada como vencedora. Nas palavras do autor:

Não nos parece adequado aplicar a regra do art. 64, §2º, da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, ou seja, a convocada deverá ser contratada pelo valor da proposta da primeira classificada, dando que diversas são as situações. (...) Para a aplicação a está hipótese do art. 64, §2º, a Lei Complementar federal n. 123/2006 deveria ser expressa, o que, como vimos, não o é. Portanto, a solução está na contratação da licitante convocada pelo valor de sua proposta se esta for, pelos critérios admitidos no edital, aceitável pela Administração Pública.[1]

Discordamos nesse ponto do autor, pois é justamente o dispositivo que oferece a solução interpretativa para o § 2º do art. 43 da LC 123.

Como se sabe, é necessário que a interpretação leve em consideração o sistema jurídico em que a norma analisada se insere. Na situação em comento, o art. 43 da LC 123 se insere no sistema jurídico das contratações públicas, em que pese a referida lei tratar de forma mais ampla o tema das ME, EPP e MEI.

Portanto, a boa técnica exige que a interpretação e aplicação da lei, quando essa não for totalmente clara, recorra a normas de aplicação subsidiária, no caso a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativo.

Ademais, temos que partir do pressuposto que o legislador não se utiliza de terminologias em vão, sem um fim específico. Logo, quando o legislador optou por dizer que seriam convocadas as licitantes remanescentes, a nosso ver, há aí um propósito muito claro.

Tal definição na Lei nº 8.666/93 é utilizada em duas oportunidades bem características, no já referido art. 64, § 2º, e no art. 24, inc. XI.

Vale transcrever os referidos:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

(...)

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

(...)

§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Observe que nas duas vezes em que a lei se utiliza do termo remanescente, indica que esse deverá assumir as mesmas condições e preços propostos pelo licitante vencedor.

Inclusive, ao ler o § 2º do art. 64, percebe-se facilmente que o dispositivo da LC nº 123 é verdadeira importação da Lei Geral de Licitações, pois ambas tratam da contratação do remanescente em caso de não assinatura do contrato pelo vencedor do certame.

Para nós resta muito claro, com isso, que na hipótese do § 2º do art. 43 da LC 123, o convocado remanescente deverá aceitar as condições propostas pelo licitante vencedor para ter direito a assinar o contrato com a Administração Pública.

[1] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 646.

Proposta prevê o aumento do teto de faturamento para os MEI

2016-06-03T11:37:00.001-03:00

Brasília - Uma nova proposta para o projeto Crescer Sem Medo foi apresentada nesta quarta-feira (1) para a Frente Parlamentar Mista da Micro e Pequena Empresa pela relatora do PL 125/2015 no Senado, Marta Suplicy. A expectativa é de que o Crescer Sem Medo possa ser votado em Plenário já na próxima semana. A apresentação aconteceu em um almoço da Frente promovido pelo Sebrae.

O presidente do Sebrae, Guilherme Afif Domingos, disse que o trabalho apresentado foi fruto de uma iniciativa do Congresso Nacional em parceria com a instituição. “Estamos trabalhando para que essa lei continue viva. Essa é uma bandeira suprapartidária e essa revisão já estava prevista assim que a última alteração na Lei Geral da Micro e Pequena Empresa foi sancionada. A revisão das tabelas e a progressividade são grandes conquistas”.

No texto, está previsto o aumento do teto de faturamento para os microempreendedores individuais e para as empresas de pequeno porte e a criação de uma rampa suave de tributação para que as empresas possam se preparar para sair do Simples sem sentir grandes impactos. Além disso, está prevista a criação da Empresa Simples de Crédito (ESC), que tem como objetivo criar empresas regionais de crédito que possam oferecer empréstimos a empresas locais com juros mais baixos que os praticados no mercado.

Também estão previstos a redução do número de faixas do Simples Nacional e a permissão para que microcervejarias e pequenos produtores artesanais de vinho familiar e aguardente possam aderir a esse sistema de tributação.

A relatora do Projeto, senadora Marta Suplicy, explicou as alterações feitas nas matérias e destacou que a intenção é votar o texto na próxima semana. “Acreditamos que não teremos dificuldades de aprovação no Senado. As modificações propostas não irão afetar a arrecadação de estados e municípios ”.

Data: 01/06/2016

Fonte: Agência Sebrae

Como o Estatuto da Pessoa com deficiência impactou a Lei de Licitações

2016-06-02T10:57:00.000-03:00

Primeiramente, vale desabafar e questionar qual o prazer sórdido que o legislador tem em transformar leis em verdadeiras colchas de retalho, com milhares de remissões entre artigos em diferentes capítulos da mesma norma, ou em outras normas, que faz o aplicador se sentir numa verdadeira caça ao tesouro, envolto numa infinidade de mapas e pistas dispersas. E mesmo quando se está diante da norma, é necessário fazer um enorme esforço para interpretar suas redações muitas vezes esdrúxulas.

Feito o desabafo, vamos nos debruçar sobre mais uma das alterações feitas à Lei nº 8.666/93, agora pela Lei nº 13.146/2015, também conhecida como o Estatuto da Pessoa com deficiência. Essa lei, em linhas gerais, traz nova hipótese de desempate e a possibilidade de se criar margem de preferência para empresas que cumprirem com a "reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social".

Vejamos a nova prescrição estabelecida na Lei Nacional de Licitações:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
[...]
§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Destacamos.)

Pois bem, no § 2º do art. 3º, o Estatuto da Pessoa com deficiência oferece mais um critério de desempate, qual seja, para a empresa que comprove o cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e, frise-se o "e", para empresas que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Mais adiante, no § 5º, a lei traz a mesma expressão. Então vamos tentar entender do que se trata, primeiramente, a comprovação do cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social.

A lei a que o dispositivo se refere é a Lei nº 8.213/91, já comentada em texto anterior, que determina que empresas com cem funcionários ou mais devem reservar de 2% a 5% dos cargos para beneficiários reabilitados [se refere aos segurados dos planos de benefícios da Previdência Social] ou portadores de deficiência.

Segue o dispositivo da Lei nº 8.213/91:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.

Como primeiro questionamento, temos que o responsável pela licitação deverá oferecer uma vantagem (critério de desempate ou margem de preferência) a uma empresa que minimamente cumpra uma obrigação legal? As empresas já estão obrigadas a contratar pessoas com deficiências, independentemente de participação em licitações.

Ok, podemos justificar que se trata de mais uma forma de fiscalizar e forçar as empresas a cumprirem uma norma legal já vigente e eficaz. Até porque, o novo art. 66-A da Lei nº 8.666/93, exige a manutenção dos cargos reservados durante toda a execução do contrato administrativo [1].

Mas outra pergunta que faço. Na hipótese de estarmos diante de duas empresas, uma com 90 funcionários e a outra com cem ou mais. A primeira não está obrigada a ter em seus quadros pessoas com deficiência. Mesmo assim, o ente licitador oferecerá a vantagem para empresa com 100 ou mais empregados? Ambas as empresas estão em conformidade com a lei. Porque uma mereceria vantagem em relação a outra?

E quanto à segunda parte da prescrição legal que fala genericamente no cumprimento às regras de acessibilidade previstas na legislação? Como será verificado o atendimento das regras de acessibilidade, visto que estas estão dispersas em diversas normas? E além disso, quando será feita a verificação desses requisitos? Veja, seria necessário uma averiguação no ambiente de trabalho oferecido pela empresa às pessoas portadoras de deficiência. Como e em que momento a Administração faria isso?

Nem precisamos ir adiante para ver o grande problema que o legislador criou para a celeridade do processo licitatório.

Para não sairmos da discussão sem oferecer qualquer alternativa de solução, nos parece que caberia determinar em edital quais as normas legais de acessibilidade seriam exigidas, estabelecendo-se, por exemplo, que a averiguação do local de trabalho, quanto à sua acessibilidade, seria feita apenas para fins de contratação, sob pena de, em se fazendo diferente disso, inviabilizar todo o processo. Imagine o transtorno de tal verificação durante o processo concorrencial.

No que concerne à alteração do § 5º do mesmo art. 3º, as dúvidas são as mesmas já levantadas anteriormente. A empresa com mais de cem empregados e que cumpra a reserva de cargos terá uma margem de preferência em relação a outra empresa que possua menos de cem empregados, sendo que essa não tem obrigação legal de reserva de cargos para pessoas com deficiências? E como se dará a fiscalização do cumprimento das normas de acessibilidade?

Por fim, ainda cabe destacar, que temos conhecimento de que as empresas têm extrema dificuldade de preencher o número mínimo de cargos reservados a pessoas com deficiência, como principal motivo, a falta de mão de obra qualificada que assim se enquadre. Temos um problema de base, visto que, ao que parece, não temos políticas de qualificação profissional voltadas para pessoas com deficiência, mas apenas políticas assistencialistas, já tradicionais de nossa política nacional. Muitas bolsas, e pouco financiamento de educação e qualificação para que as pessoas possam entrar efetivamente no mercado de trabalho e deixem de depender do assistencialismo estatal. Mas isso, é outro assunto.

_______________________________

[1] Art. 66-A. As empresas enquadradas no inciso V do § 2o e no inciso II do § 5o do art. 3o desta Lei deverão cumprir, durante todo o período de execução do contrato, a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, bem como as regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
Parágrafo único. Cabe à administração fiscalizar o cumprimento dos requisitos de acessibilidade nos serviços e nos ambientes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

Alterada resolução que coíbe possibilidades de nepotismo no Judiciário

2016-06-01T10:14:00.001-03:00

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) alterou a Resolução n. 7/2005 para abarcar outras situações possíveis de nepotismo no Poder Judiciário. Com a mudança, a prática passa a ser reconhecida na contratação, independentemente da modalidade de licitação, de empresas que tenham em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau de juízes e servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados à área de licitação do tribunal. Até então, a previsão valia somente para os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

A decisão se deu por maioria de votos na 13ª sessão do Plenário Virtual do Conselho, que ocorreu entre os dias 17 e 24 de maio. O voto apresentado pelo relator, conselheiro Carlos Eduardo Dias, foi motivado pela necessidade de aperfeiçoamento, passados dez anos da referida Resolução, de acordo com a evolução social e jurisprudencial. A alteração também busca adequar a norma ao entendimento adotado em duas consultas julgadas pelo Conselho na 9ª sessão virtual, nas quais se indagava se era permitido contratar por meio de processo licitatório comum empresas que tivessem em seu quadro societários parentes até terceiro grau de juiz atuante na jurisdição do tribunal.

De acordo com o voto apresentado pelo conselheiro Carlos Eduardo Dias, o entendimento jurisprudencial vem se consolidando no sentido de vedar todas as hipóteses em que a participação na licitação carregue risco potencial de ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, independente da modalidade da licitação.

Quarentena – Outra alteração na Resolução n. 7/2005 foi proibir também as contratações cujo procedimento licitatório tenha sido iniciado quando os magistrados e servidores que causaram a incompatibilidade por nepotismo estavam no exercício dos respectivos cargos e funções, assim como as licitações iniciadas até seis meses após o desligamento do cargo.

De acordo com o voto do conselheiro Carlos Eduardo Dias, essa vedação se justifica pelo fato de as contratações (de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações pela Administração Pública) se iniciarem com a elaboração dos estudos técnicos preliminares, onde se analisa a sua viabilidade. Assim, conforme o voto, é fácil perceber que uma eventual influência com objetivo de “direcionar” o objeto da contratação pode ser exercida desde o início do procedimento, ou seja, muito antes da escolha da forma de seleção ou da oferta do preço do serviço, e se estende após o término do exercício dos cargos e funções geradores da incompatibilidade.

Data da notícia: 31/05/2016
Luiza Fariello
Agência CNJ de Notícias

3 Motivos para o empresário conhecer o Estatuto da Pessoa com deficiência e normas correlatas

2016-05-31T13:03:00.002-03:00

Antes de dizer porque você deve conhecer o Estatuto da Pessoa com deficiência, vale uma pequena contextualização do tema para termos melhor visualização de sua importância.

Primeiramente, como se define a pessoa com deficiência? Sem a pretensão de exaurir tal discussão, nos utilizaremos da definição fornecida pelo próprio estatuto, regulamentado pela Lei nº 13.146/2015:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Segundo o Censo de 2010, 23,8% da população brasileira (isso mesmo que você leu, quase 1/4 de toda a população) possui algum tipo de deficiência visual, auditiva, motora, mental ou intelectual, em maior ou menor grau, sendo que 8,3% da população apresentava alguma deficiência severa.

Portanto, e aqui sem espaço para vitimização ou discriminação, percebe-se da importância numérica do tema. Explica-se, além das obrigações impostas pela legislação brasileira por políticas e ações inclusivas, defendemos uma visualização de um enorme mercado consumidor e cuja demanda por produtos e serviços de qualidade e direcionados a esse grupo é muito pouco aproveitada pelos empreendedores.

Então isso já nos leva ao primeiro motivo pelo qual deve-se dar atenção ao Estatuto da Pessoa com deficiência.

1. Há milhões de potenciais consumidores

Aqui, sem dar espaço à vitimização, as pessoas portadoras de deficiência, em sua maioria, querem apenas ter acesso às mesma oportunidades e também às mesmas comodidades disponibilizadas no mercado, de forma geral. No entanto, muitas vezes, dada a deficiência, são necessárias adaptações em maior ou menor grau.

O que queremos dizer é que as pessoas com deficiência não querem ficar limitadas às políticas públicas de inclusão, exigindo do mercado soluções inovadoras para melhoria de sua qualidade de vida, ou mesmo, para seu entretenimento, e estão dispostas a pagar por isso.

Veja então, que é necessário que os empreendedores, dos mais diversos ramos, realmente pensem "fora da caixa" e não se limitem às exigências legais de acessibilidade. Exemplo mais visível disso, são rampas de acesso, banheiros adaptados, linguagem de sinais em determinados veículos de comunicação e etc.

As pessoas com deficiência querem e merecem produtos que sejam especialmente direcionados a eles, assim como acontece com produtos e serviços direcionados para jovens e crianças, para idosos, para solteiros, enfim, para todo tipo de coletividade identificável na sociedade.

Logo, fácil de perceber um enorme mercado consumidor pouco explorado.

2. Exigências legais de acessibilidade

Falamos em pensar "fora da caixa" e não se limitar às exigências legais, mas é claro que, minimamente, essas medidas inclusivas devem ser executadas pelos empreendedores, sob pena de autuações e sanções administrativas.

Vamos enumerar algumas:

- De acordo com a Lei nº 8.213/91 as empresas com cem funcionários ou mais devem reservar de 2% a 5% dos cargos para beneficiários reabilitados [se refere aos segurados dos planos de benefícios da Previdência Social] ou portadores de deficiência, conforme segue:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.

- A Lei nº 10.098/2000 estabelece normas de construção, ampliação ou reforma de edifícios de uso coletivo e de uso privado com requisitos mínimos de acesso para pessoas portadoras de deficiência.

CAPÍTULO IV
DA ACESSIBILIDADE NOS EDIFÍCIOS PÚBLICOS OU DE USO COLETIVO
Art. 11. A construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser executadas de modo que sejam ou se tornem acessíveis às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, na construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser observados, pelo menos, os seguintes requisitos de acessibilidade:
I – nas áreas externas ou internas da edificação, destinadas a garagem e a estacionamento de uso público, deverão ser reservadas vagas próximas dos acessos de circulação de pedestres, devidamente sinalizadas, para veículos que transportem pessoas portadoras de deficiência com dificuldade de locomoção permanente;
II – pelo menos um dos acessos ao interior da edificação deverá estar livre de barreiras arquitetônicas e de obstáculos que impeçam ou dificultem a acessibilidade de pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida;
III – pelo menos um dos itinerários que comuniquem horizontal e verticalmente todas as dependências e serviços do edifício, entre si e com o exterior, deverá cumprir os requisitos de acessibilidade de que trata esta Lei; e
IV – os edifícios deverão dispor, pelo menos, de um banheiro acessível, distribuindo-se seus equipamentos e acessórios de maneira que possam ser utilizados por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Art. 12. Os locais de espetáculos, conferências, aulas e outros de natureza similar deverão dispor de espaços reservados para pessoas que utilizam cadeira de rodas, e de lugares específicos para pessoas com deficiência auditiva e visual, inclusive acompanhante, de acordo com a ABNT, de modo a facilitar-lhes as condições de acesso, circulação e comunicação.
Art. 12-A. Os centros comerciais e os estabelecimentos congêneres devem fornecer carros e cadeiras de rodas, motorizados ou não, para o atendimento da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
CAPÍTULO V
DA ACESSIBILIDADE NOS EDIFÍCIOS DE USO PRIVADO
Art. 13. Os edifícios de uso privado em que seja obrigatória a instalação de elevadores deverão ser construídos atendendo aos seguintes requisitos mínimos de acessibilidade:
I – percurso acessível que una as unidades habitacionais com o exterior e com as dependências de uso comum;
II – percurso acessível que una a edificação à via pública, às edificações e aos serviços anexos de uso comum e aos edifícios vizinhos;
III – cabine do elevador e respectiva porta de entrada acessíveis para pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Art. 14. Os edifícios a serem construídos com mais de um pavimento além do pavimento de acesso, à exceção das habitações unifamiliares, e que não estejam obrigados à instalação de elevador, deverão dispor de especificações técnicas e de projeto que facilitem a instalação de um elevador adaptado, devendo os demais elementos de uso comum destes edifícios atender aos requisitos de acessibilidade.
Art. 15. Caberá ao órgão federal responsável pela coordenação da política habitacional regulamentar a reserva de um percentual mínimo do total das habitações, conforme a característica da população local, para o atendimento da demanda de pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

- A Lei nº 13.146/15 (Estatuto) exige que as empresas ofereçam ambiente de trabalho inclusivo:

Art. 34. A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
§ 1º As pessoas jurídicas de direito público, privado ou de qualquer natureza são obrigadas a garantir ambientes de trabalho acessíveis e inclusivos.

- O mesmo Estatuto garante a reserva de vagas de estacionamento próximas do acesso de circulação de pedestres (próximas das portas de acesso aos estabelecimentos, propriamente ditos):

Art. 47. Em todas as áreas de estacionamento aberto ao público, de uso público ou privado de uso coletivo e em vias públicas, devem ser reservadas vagas próximas aos acessos de circulação de pedestres, devidamente sinalizadas, para veículos que transportem pessoa com deficiência com comprometimento de mobilidade, desde que devidamente identificados.
§ 1º As vagas a que se refere o caput deste artigo devem equivaler a 2% (dois por cento) do total, garantida, no mínimo, 1 (uma) vaga devidamente sinalizada e com as especificações de desenho e traçado de acordo com as normas técnicas vigentes de acessibilidade.

- Também, conforme a Lei nº 13.146/15, empresas de transporte coletivo e locadoras de veículo devem oferecer veículos próprios para pessoas com deficiência:

Art. 48. Os veículos de transporte coletivo terrestre, aquaviário e aéreo, as instalações, as estações, os portos e os terminais em operação no País devem ser acessíveis, de forma a garantir o seu uso por todas as pessoas.
§ 1º Os veículos e as estruturas de que trata o caput deste artigo devem dispor de sistema de comunicação acessível que disponibilize informações sobre todos os pontos do itinerário.
§ 2º São asseguradas à pessoa com deficiência prioridade e segurança nos procedimentos de embarque e de desembarque nos veículos de transporte coletivo, de acordo com as normas técnicas.
§ 3º Para colocação do símbolo internacional de acesso nos veículos, as empresas de transporte coletivo de passageiros dependem da certificação de acessibilidade emitida pelo gestor público responsável pela prestação do serviço.
Art. 49. As empresas de transporte de fretamento e de turismo, na renovação de suas frotas, são obrigadas ao cumprimento do disposto nos arts. 46 e 48 desta Lei.
[...]
Art. 51. As frotas de empresas de táxi devem reservar 10% (dez por cento) de seus veículos acessíveis à pessoa com deficiência.
§ 1º É proibida a cobrança diferenciada de tarifas ou de valores adicionais pelo serviço de táxi prestado à pessoa com deficiência.
§ 2º O poder público é autorizado a instituir incentivos fiscais com vistas a possibilitar a acessibilidade dos veículos a que se refere o caput deste artigo.
Art. 52. As locadoras de veículos são obrigadas a oferecer 1 (um) veículo adaptado para uso de pessoa com deficiência, a cada conjunto de 20 (vinte) veículos de sua frota.
Parágrafo único. O veículo adaptado deverá ter, no mínimo, câmbio automático, direção hidráulica, vidros elétricos e comandos manuais de freio e de embreagem.

3. Incentivos públicos às empresas que contratam pessoas portadoras de deficiência

Há muito tempo vem se discutindo a possibilidade de se conceder incentivos fiscais às empresas que possuam uma política de contratação de pessoas com deficiência, inclusive como ocorre em outros países, mas por aqui, ainda não há norma legal nesse sentido. Apenas a já referida Lei nº 8213/91 que obriga a reserva de cargos sem qualquer contraprestação por parte do Poder Público.

De concreto, o Estatuto da Pessoa portadora de deficiência acrescentou à Lei nº 8.666/93 alguns dispositivos sobre preferência na contratação ou utilização como critério de desempate na licitação para empresas que cumpram a "reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social".

Segue a redação legal:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
...
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
...
§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
...
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

No entanto, em uma análise preliminar, vemos que a alteração legal não parece que vá ter efetividade, tanto se considerarmos sob o prisma de medida de inclusão social, quanto sob o procedimental da licitação. Mas isso será análise para um novo texto.

Portanto, a visualização da pessoa com deficiência, não como um ônus imposto por normas de inclusão social, mas como um potencial novo grupo de consumo a ser explorado, pode colaborar efetivamente no desenvolvimento de melhores produtos e serviços direcionados a essa população, aumentando a qualidade de vida dessas pessoas e de quebra, representando um novo nicho para expansão de negócios, sempre de grande importância, em especial em momentos de crises.

E você, já tem alguma experiência na inclusão de pessoas com deficiência no seu negócio e que gostaria de compartilhar? Seja nosso convidado especial!

Agora leia o texto sobre como o Estatuto da Pessoa com deficiência impactou na Lei de Licitações

7 PONTOS SOBRE O DECRETO 8.538/15 QUE VOCÊ PRECISA SE ATENTAR! [TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS PEQUENAS EMPRESAS]

2016-05-25T13:56:00.001-03:00

No final do ano de 2015, a Presidência da República publicou o Decreto nº 8.538/2015, regulamentando em grande parte as alterações no Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte levadas a efeito por meio da Lei Complementar nº 147/2014.

Essa referida lei complementar ganhou bastante atenção, em especial para aqueles que atuam em contratações públicas, visto trazer novas regras para a facilitação de acesso ao mercado das pequenas empresas e empreendedores, a exemplo das licitações exclusivas, subcontratação obrigatória e reserva de cotas para esses pequenos negócios.

Veja agora os 7 pontos que entendemos relevantes nessa primeira análise.

1. Da definição do âmbito municipal/local e regional

Inicialmente, impende lembrar que, a princípio, o regulamento é aplicável à esfera federal, conforme disposto no parágrafo 1º do seu primeiro artigo. Todavia, dada sua finalidade de “esclarecer” alguns pontos de maior concisão e até obscuridade legal, defendemos que o decreto pode e deve ser utilizado como referência pelos demais entes federativos e respectivos órgãos.

Falando em esclarecimento, vamos destacar alguns termos utilizados pela LC 147 e que foram pormenorizados pelo regulamento que, a nosso ver, são dignos de nota.

O atual art. 47 da Lei Complementar nº 123 (Estatuto), com redação dada pela já referida LC 147, determina que o tratamento diferenciado despendido a essas empresas objetiva a “promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional”. Mais adiante, em outros dispositivos, tal como o § 3º do art. 48, fala-se nos termos local ou regionalmente, trazendo novo termo ao escopo legal.

Em boa hora, o regulamento já no seu primeiro artigo, mais especificamente nos incisos do § 2º, define âmbito local como “limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação”. Já o âmbito regional é definido como “limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Possível perceber, portanto, que os termos local e municipal devem ser considerados sinônimos para os fins da lei e decreto.

2. Equiparação dos produtores rurais e agricultores familiares

Outro ponto interessante, e que talvez muitos não tenham dado conta quando da edição da LC 147, se refere à equiparação dos produtores rurais e agricultores familiares à condição de favorecidos pelo Estatuto das pequenas empresas. Isso se deve ao fato de que a LC 147 acrescentou o art. 3º-A à LC 123, quando as alterações de maior relevância se concentraram no capítulo referente ao acesso aos mercados, entre os arts. 42 e 49.

Assim dispõe o citado art. 3º-A:

“Art. 3º - A. Aplica-se ao produtor rural pessoa física e ao agricultor familiar conceituado na Lei no 11.326, de 24 de julho de 2006, com situação regular na Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3o o disposto nos arts. 6o e 7o, nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei Complementar, ressalvadas as disposições da Lei no 11.718, de 20 de junho de 2008.”

Sobre o assunto, vale trazer imagem da página O Licitante que sumariza o tratamento conferido pelo regulamento ao trabalhador do campo.

3. Da dispensa do balanço patrimonial

Essa é uma dúvida também recorrente nas licitações em que há participação de pequenos empreendedores. Como regra, microempresas e empresas de pequeno porte, em que pese diversas simplificações legalmente previstas, não estão dispensadas de apresentar o balanço durante a habilitação em licitações que assim o exigem. O mesmo não ocorre com os Microempreendedores Individuais – MEI que não detêm a obrigatoriedade de produzir e apresentar os balanços patrimoniais, com fulcro no art. 97 da Resolução CGSN 94/2011. (Saiba mais)

O Decreto nº 8.538/15, a exemplo do que já fazia o revogado Decreto nº 6.204/2007, dispensa expressamente a apresentação de balanço patrimonial em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, em seu art. 3º.

Pode-se alegar que o regulamento inovou prevendo a dispensa do balanço onde a lei não o fez. No entanto, entendemos que tal tese não se sustentará.

Em breves palavras, veja que o Estatuto não pormenoriza os documentos de habilitação a serem exigidos nas licitações, cabendo a aplicação direta da Lei nº 8.666/93, a qual, de fato, em seu art. 31, I, prevê o balanço como documento habilitatório. Ocorre que o § 1º do art. 32 da própria lei dispensa documentos de habilitação no todo ou em parte no caso de fornecimento de bens de pronta entrega.

Mas e enquanto às locações de materiais? Tal dispensa se fundamenta, a nosso ver, no art. 37, XI, da Constituição da República, segundo o qual as exigências de qualificação econômica serão as mínimas necessárias para a garantia do cumprimento do objeto.

4. Marco inicial para contagem do prazo para regularização de pendência fiscal

A LC 123 oferece ao pequeno empresário vencedor da licitação o prazo de 5 dias úteis, prorrogável por igual período, contado da declaração de vencedor, para regularização de documentação fiscal.

O Regulamento define como o termo inicial para a contagem do referido prazo a divulgação do resultado da fase de habilitação, no caso de pregão e RDC (art. 4º, §2º, I), e da divulgação do resultado do julgamento das propostas, quando as licitações ocorrerem nas modalidades da Lei nº 8.666 e no RDC com inversão de fases (art. 4º, §2º, II). Ou seja, o prazo se inicia quando da efetiva declaração do vencedor da licitação que terá para si a adjudicação do objeto.

5. Possibilidade de subcontratação

A LC 147 previu que a entidade ou órgão licitante poderá exigir da contratada a subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

O regulamento define como poderá ser adotada tal medida nos incisos de seu art. 7º:

- definição de percentual mínimo e máximo da subcontratação, vedada a sub-rogação total ou da parcela principal da contratação (inc. I);

- já no processo de licitação, as licitantes deverão indicar e qualificar as microempresas e as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas; (inc. II)

- no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual deverá ser apresentada a regularidade fiscal das subcontratadas, não se afastando, contudo, o benefício da regularização diferida; (inc. III)

- comprometimento em substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo-se as mesma condições da subcontratação anterior; (inc. IV)

- a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.

O regulamento também traz algumas vedações à subcontratação. A nosso ver causou estranheza a vedação de que a empresa contratante (contratada pela Administração) subcontrate pequena empresa que tenham um ou mais sócios em comum com a primeira (art. 7º, § 6º, III). Parece-nos uma ingerência ilegal na atividade negocial privada, ou no mínimo uma vedação sem utilidade do ponto de vista prático. Ora, a lei não exige licitação para escolha da empresa subcontratada, então por qual motivo se “intrometer” na escolha deixada a cargo da licitante pelo próprio Estatuto? E que diferença faz entre contratar uma empresa com sócios em comum e contratar uma pequena empresa de amigo íntimo ou familiar?

Por último nesse item, vale pontuar o que determina o § 5º do artigo em análise, no sentido de que os empenhos e pagamentos serão destinados diretamente às empresas subcontratadas. No Estatuto tal medida parece ser facultada à Administração enquanto o regulamento pretende transformar em obrigação.

6. Preferência dentro da preferência

O art. 8º do Regulamento trata da reserva de cota de até 25% do objeto. Dentro desse benefício, mais adiante no § 4º, determina-se que no Sistema de Registro de Preços ou compras com entregas parceladas, deverá ser dada prioridade na contratação das cotas reservadas às pequenas empresas. Aqui, há inovação ilegal, contudo, marcada pela preocupação de que o gestor público não se recuse a contratar com a empresa beneficiada que, provavelmente apresentará um preço superior ao do vencedor da cota principal. Assim pretende-se garantir que a pequena empresa efetivamente forneça seu produto à Administração, a qual não poderá se restringir a requisitar contratar a cota principal.

7. Definição de não vantajosidade para a Administração

O art. 49 da LC 123 traz hipóteses em que as medidas como licitações exclusivas, subcontratação obrigatória e reserva de cotas para pequenas empresas sejam justificadamente afastadas. Entre elas, a do inc. III merece análise:

“o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado”

O Regulamento veio em socorro ao aplicador da lei ao definir o que será considerado como não vantajoso para os fins legais. Vale transcrever o parágrafo único do art. 10:

“Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.”

Esses foram 7 pontos que nos chamaram a atenção nessa nova norma e que nos levou a produzir esse texto. Esperamos que seja proveitoso o conteúdo.

Lei autoriza microempreendedor a usar residência para sediar empresa

2016-05-25T09:22:00.000-03:00

A Lei Complementar 154, publicada nesta terça-feira (19) no "Diário Oficial da União" (DOU), autoriza o microempreendedor a usar a residência como sede de sua empresa.

A norma acrescenta um dispositivo à Lei Complementar 123, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com a seguinte previsão: "o microempreendedor individual poderá utilizar sua residência como sede do estabelecimento, quando não for indispensável a existência de local próprio para o exercício da atividade."

A lei é assinada pela presidente Dilma Rousseff e pelo ministro do Desenvolvimento, Armando Monteiro.

Data da notícia: 19/04/2016

Fonte: UOL Economia

O atraso dos pagamentos pela Administração e a manutenção da execução do contrato por até 90 dias. O que fazer? [PARTE 2]

2016-05-24T11:05:00.000-03:00

Em texto anterior (clique aqui), tratamos de medidas preventivas para se assinar um contrato com a Administração, face a possibilidade de atraso dos pagamentos por até 90 dias, por parte do ente público, e a pretensa obrigatoriedade da empresa, ainda assim manter, a execução do contrato dentro desse período, conforme a previsão do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93.

No referido post, defendemos, em resumo, que a empresa deve manter capital de reserva suficiente para saldar suas obrigações (trabalhistas, tributárias, fornecedores) no eventual atraso de pagamentos pela entidade pública.

Mas e no caso de a empresa já se encontrar nessa situação, estando obrigada a executar determinado contrato, mesmo com a inadimplência da Administração Pública. Há remédios fornecidos pela norma de licitações pública ou, de forma mais ampla, no ordenamento jurídico pátrio?

Passemos à contextualização do contrato administrativo celebrado entre Administração e particular. Como se sabe, de acordo com a teoria geral dos contratos, as partes devem cumprir rigorosamente as cláusulas avençadas que especificam obrigações recíprocas. Tal conceito está previsto na própria Lei nº 8.666/93 em seu art. 66:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Todavia, como também é de amplo conhecimento, os contratos administrativos são regidos pelo regime jurídico público que concede à Administração algumas "prerrogativas" extraordinárias, já que não são comuns aos contratos de direito privado. Essas cláusulas, chamadas exorbitantes, encontram-se descritas no art. 58 do regulamento licitatório:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo

Observe bem que a norma não concede à Administração a prerrogativa de atrasar pagamentos e, ainda assim, exigir a manutenção da execução contratual. De toda forma, é com grande naturalidade que isso vem sendo feito, e aceito pelos órgãos de fiscalização, com base na leitura do já referido art. 78, XV:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
...
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Trata-se de uma interpretação, no mínimo tacanha, defendida por certos doutrinadores, desde a época do Decreto-lei nº 2.300/86, com base na alegação da supremacia do interesse público e da continuidade da prestação dos serviços públicos ou de interesse da Administração. De lá pra cá, poucos foram os que se debruçaram sobre o dispositivo, e aqueles que o fizeram talvez não tiveram a atenção dos aplicadores da lei que poderiam retirar da seara exclusivamente doutrinária uma aplicação mais lógica do prescritivo legal.

O que defendemos é que o direito do particular suspender a execução da obra, serviço ou fornecimento, surge da configuração do atraso nos pagamentos pela Administração, não sendo necessário aguardar o período de 90 dias. Tal medida se fundamente na teoria da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), que nada mais é do que a recusa de executar sua parte da obrigação quando o outro polo do contrato deixa de fazê-lo no momento ou na forma avençados. No ordenamento pátrio, tal cláusula está abarcada no art. 476 do Código Civil.

Ademais, ainda que se defenda que a Administração está em posição de supremacia nesses contratos administrativos, o próprio art. 58 [1], que trata das cláusulas exorbitantes, limita tais prerrogativas à manutenção da cláusula econômico-financeira, que nada mais é que a relação entre o pagamento da Administração e o encargo assumido pelo particular, estabelecida no momento da contratação. E, por óbvio, o atraso no pagamento pela Administração, traz um desequilíbrio à referida cláusula econômico-financeira, quanto mais se admitirmos um atraso de 90 dias, que pode significar a total quebra desse equilíbrio contratual e, em última análise, da própria empresa.

Portanto, diante do atraso dos pagamentos pela Administração, sugere-se que a empresa formalmente notifique o representante do ente, informando que o não pagamento dentro de X dias acarretará na suspensão da execução contratual.

Claro é, que a autoridade pública pode não aceitar tais alegações no âmbito administrativo, sendo necessário recorrer à esfera judicial, por meio de alguma medida cautelar.

Para maiores esclarecimentos, entre em contato conosco.

_______________________

[1] Art. 58 ...
...
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

[Leão] Vence no dia 31/05/2016 o prazo para entrega da DASN-SIMEI

2016-05-23T11:43:00.001-03:00

A Declaração Anual Simplificada para o Microempreendedor Individual (DASN-SIMEI) relativa ao ano-calendário 2015, situação normal, deverá ser entregue até 31/05/2016.

Está obrigado à entrega da DASN-SIMEI 2016 o empresário individual optante pelo SIMEI em algum período do ano de 2015.

Deverão ser prestadas as seguintes informações na declaração:
receita bruta total auferida em 2015;
receita bruta auferida em 2015 referente às atividades de comércio, indústria e serviço de transporte intermunicipal e interestadual;
se possuiu empregado durante o período abrangido pela declaração.

No caso de extinção, o MEI deverá entregar a DASN-Simei de "Situação Especial" até:
- o último dia do mês de junho, quando a extinção ocorrer no primeiro quadrimestre do ano-calendário;
- o último dia do mês seguinte à extinção, nos demais casos.

A entrega da declaração após o prazo fixado sujeitará o contribuinte a multa de 2% ao mês de atraso, limitada a 20%, sobre o valor total dos tributos declarados, ou o mínimo de R$ 50,00. A multa é emitida automaticamente e estará disponível junto com o recibo da Declaração.

Fonte: Secretaria-Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional

* Fique por dentro de outras novidades seguindo nossa Fanpage (clique aqui)

MEI ganha aplicativo que ajuda na gestão do negócio

2016-05-20T10:11:00.000-03:00

Receita Federal lançou programa que permite que o Microempreendedor Individual emita boleto e verifique seus pagamentos

Brasília - Os microempreendedores individuais (MEI) já podem consultar a regularidade das suas contribuições mensais e emitir os seus boletos pelo celular ou tablet. A Receita Federal lançou um aplicativo que permite que o MEI acompanhe toda a sua situação tributária.

O programa APP MEI está disponível para as versões Android e iOS e pode ser baixado gratuitamente. Os usuários podem emitir os documentos de Arrecadação (DAS) já vencidos e a vencer.

Por meio dele também é possível consultar informações sobre os dados cadastrais do MEI, como nome, situação, natureza jurídica e endereço. Quem baixar o aplicativo ainda terá acesso aos conceitos, formalização e obrigações acessórias do MEI e poderá fazer um quiz para testar seus conhecimentos e avaliar o aplicativo.

Fonte: Agência Sebrae de Notícias

* Fique por dentro de outras novidades seguindo nossa Fanpage (clique aqui)

O atraso dos pagamentos pela Administração e a manutenção da execução do contrato por até 90 dias. O que fazer?

2016-05-19T14:33:00.000-03:00

Com a crise se agravou um problema que os empreendedores que celebram contratos com a Administração Pública, decorrentes de licitação ou não, já sofrem há um bom tempo. Qual seja, o de ter que manter o fornecimento de bens ou serviços mesmo com o atraso de pagamentos por parte do ente público.

Nessa situação, como regra, os empreendedores se vêm de mãos atadas, visto que a Lei nº 8.666/93 permite que a Administração atrase os pagamentos por até 90 dias, quando então o contratado poderá suspender o serviço ou fornecimento.

Veja:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
...
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Muitos questionam a citada norma, com certa razão, mas o fato é que ela está aí para ser cumprida, vigente e eficaz. A despeito das críticas a tal permissividade concedida ao gestor público, do lado do empresário resta segurar as pontas por esse período.

Mesmo sabendo dessa possibilidade, alguns empresários torcem pela execução ordinária do contrato celebrado com a Administração Pública, não se precavendo para essa situação extraordinária. Quando ocorre, esses 90 dias podem representar a inviabilidade do negócio, levando o empresário a sérias dificuldades, podendo representar a quebra das empresas que são dependentes dos contratos celebrados com a Administração.

Mas então, o que fazer?

Como primeira medida, cabe a prevenção.

O empresário deve contar com o possível atraso da Administração, em especial nesse momento em que medidas de austeridade dão o tom na economia e política financeira. Logo, torna-se nem um pouco recomendável assumir um contrato público que comprometa parte relevante da operação da empresa. Vale dizer, o empresário deve ter condições de material e pessoal de assumir outros contratos. A matemática é simples, se você assume um contrato com a Administração que compromete toda a operação empresarial, ainda que possa ser um grande negócio em potencial, 90 dias sem pagamento, resultam na total perda de receitas por esse período, tendo a empresa que arcar com pagamentos de salários, fornecedores, insumos, tributos, tudo com recursos próprios. O que nos leva a uma segunda cautela.

Dinheiro em caixa. Essa dica é mais comumente dada em cursos de finanças pessoais, na qual recomenda-se que o trabalhador mantenha uma reserva de dinheiro para imprevistos, tal como a perda do emprego e o período para recolocação profissional. A dica é válida para empresa que assume um contrato, pode-se dizer de risco, dada a atual situação econômica.

Ao assumir um contrato com a Administração Pública, idealmente, a empresa deve manter uma reserva suficiente (capital de giro) para cobrir suas despesas obrigatórias pelo período máximo de atraso da Administração, de até 90 dias. Ainda assim, cabe lembrar que depois de 90 dias, talvez a Administração ainda não disponibilize os pagamentos, autorizando-se apenas a rescisão do contrato.

Após esse período, o empresário ainda tem que se preparar para possíveis cobranças na esfera judicial. Aqui, não preciso ir muito além para constatar que os pagamentos desse contrato podem demorar muito mais do que 90 dias para virarem receita da empresa.

Alguns devem estar pensando nessas alturas que essas ideias não condizem com a realidade empresarial. "Aonde já se viu, recusar contratos financeiramente compensadores, fazer reserva de caixa para sustentar a operação por até 90 dias". Realmente, a última ideia é difícil até de se realizar com as finanças pessoais, quem dirá de uma empresa.

Todavia, o país se encontra em uma situação delicada, e medidas extraordinárias como as citadas podem ser a diferença para a sobrevivência da empresa nesse período de insegurança política e econômica.

Mas minha empresa já celebrou o contrato com a Administração, comprometendo parte relevante da operação e houve a paralisação de pagamento e não tenho caixa suficiente para cumprir com todas as obrigações por muito mais tempo, o que posso fazer no âmbito do contrato administrativo? Isso que tentaremos, em um próximo post, debater com base no ordenamento jurídico estabelecido pela Lei nº 8.666/93 e normas incidentes.

Leia aqui a Parte 2 desse artigo.

HABILITAÇÃO JURÍDICA: O contrato social da empresa deve conter atividade relacionada ao objeto da licitação?

2016-05-18T14:01:00.001-03:00

É comum ocorrer dúvidas na fase de habilitação em licitações acerca da necessária compatibilidade da atividade descrita no contrato social da empresa com o objeto do futuro contrato.

Não é raro que o pregoeiro ou comissão de licitação tenham o impulso de inabilitar determinado licitante ao verificar que entre as atividades descritas em seu contrato social não consta aquela que é objeto da licitação.

Cabe esclarecer que o contrato social da empresa é um dos documentos previstos na Lei nº 8.666/93 (art. 28) para fins de comprovação da habilitação jurídica do licitante.

Ademais vale destacar que o cotejo dos documentos a serem exigidos dos licitantes para fins de habilitação deve ser analisado sob o prisma da finalidade e da garantia da ampla competitividade no certame, como regra.

Sabemos também que as exigências habilitatórias têm por objetivo atestar se os particulares interessados em participar da licitação possuem personalidade e capacidade jurídica suficientes para serem titulares de direitos e obrigações perante a Administração Pública.

Mas afinal de contas, ao se notar que o contrato social da empresa não contem a atividade objeto da licitação, é legal sua inabilitação?

Nesse ponto, é preciso esclarecer que as sociedades empresariais não estão adstritas a somente executar as atividades expressamente previstas em seu ato constitutivo. Isso porque, no ordenamento pátrio não vigora o princípio da especialidade da pessoa jurídica, não sendo essa limitada a desenvolver as atividades estritamente descritas em seu contrato social. O que não se admite é que a empresa se utilize dessa margem de liberdade para desempenhar atividade vedada ou exclusiva de determinada categoria profissional (Por exemplo, atividades que dependam de inscrição na OAB).

Todavia, a recomendação é de que haja ao menos compatibilidade do objeto social da empresa com o objeto licitado.

O Tribunal de Contas da União já destacou que a inabilitação de licitantes por falta de previsão expressa do objeto licitado em seu contrato social fere o caráter competitivo da licitação, conforme se observa do teor do Acórdão 571/2006 - Plenário:

“No que tange à questão de o objeto social ser incompatível com a atividade de transporte de pessoas, verifico uma preocupação exacerbada por parte dos gestores ao adotar a decisão de inabilitar a empresa. A administração procurou contratar uma prestadora de serviços devidamente habilitada para o exercício dos serviços terceirizados e, ao constatar que o objeto social da empresa Egel, na época da licitação, era "locação de veículos; locação de equipamentos; coleta, entrega e transporte terrestre de documentos e/ou materiais", vislumbrou que não estava incluída a possibilidade do transporte de pessoas.
De fato, não está expressamente consignado no contrato social o serviço de transporte de pessoas almejado pela CNEN. Porém, constam dos autos três atestados de capacidade técnica apresentados pela Egel que comprovam a prestação dos serviços desejados para três distintas pessoas jurídicas de direito público. (fls. 90, 99 e 100)
Se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal.”

Justamente por isso, o ideal é que a Administração Pública ateste que o particular detém aptidão técnica suficiente para executar o objeto da licitação, comprovando, por meio da apresentação de atestados, que já executou atividade compatível em características, quantidades e prazos com aquela licitada pela Administração. Portanto, não será por meio da análise do contrato social que se poderá afirmar a capacidade da empresa para desempenhar o objeto do contrato. Tal função é posteriormente aferida quando da análise dos documentos de habilitação da capacitação técnica (art. 30).

Entende-se que a compatibilidade entre o ramo de atividade da pessoa jurídica e o objeto do contrato administrativo não pode ser interpretada de forma restritiva. A prática de atos além dos delimitados expressamente no ato constitutivo da empresa, mas complementares ou similares aos consignados não configura ilegalidade, a princípio, sendo considerados tão válidos quanto aqueles praticados dentro dos limites do contrato social. Como regra geral, a existência de previsão genérica, condizente com a atividade licitada, é suficiente para atender os requisitos de habilitação jurídica.

E a verificação de que a empresa detém capacidade suficiente para executar o objeto licitado será complementada com a comprovação de sua capacidade técnico-operacional, através da apresentação de atestados, que comprovem que atua efetivamente no ramo e já executou atividade compatível em características, quantidades e prazos com a licitada.

Portanto, não se mostra condizente com o ordenamento jurídico pátrio a inabilitação de empresa pela mera não previsão do objeto de licitação no contrato social.

Microempreendedor individual nas contratações públicas: Algumas peculiaridades

2016-05-16T10:15:00.000-03:00

Resolvemos iniciar o projeto Convir com um artigo que já está rodando pela rede há algum tempo e tem sanado algumas dúvidas de diversos empresários sobre a participação do Microempreendedor Individual (MEI) em processos licitatórios.

Bem vindo e boa leitura!

A Lei Complementar nº 128/2008, que alterou a LC nº 123/06 (Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), criou a figura do Microempreendedor Individual - MEI. Segundo esse normativo, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil Brasileiro “que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00[1] (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista” no art. 18-A da LC nº 123/06.

Em complemento, de acordo com a Resolução nº 16/2009 do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM, será enquadrado como MEI o empresário referido no art. 966 do CC e que atenda cumulativamente às seguintes condições:

I – tenha auferido receita bruta conforme estabelecido nos §§ 1º ou 2º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 2006;
II – seja optante pelo Simples Nacional;
III – exerça tão somente atividades permitidas para o Microempreendedor Individual conforme Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional;
IV – não possua mais de um estabelecimento;
V – não participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador;
VI – possua até um empregado que receba exclusivamente um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.

Definido o enquadramento legal conferido ao Microempresário Individual, cabe avaliar a sua participação nas contratações públicas.

Cabe destacar que, a princípio, para fins de licitação, o MEI equipara-se à figura do empresário individual. O empresário individual, em regra, no procedimento licitatório, se apresenta diante da Administração como pessoa física, a qual deverá estar inscrita no Registro Comercial (art. 28, II, da Lei nº 8.666/93), expedido em conformidade com os artigos 967 e 968 do Código Civil, visando demonstrar a regularidade da atividade empresarial exercida por ele (empresário individual).

Dessa forma, a Administração deverá exigir do MEI, para fins de habilitação em processo de contratação pública os documentos previstos entre os artigos 28 a 31 da Lei de Licitações no que couber, ou seja, os documentos que são normalmente exigidos das pessoas físicas que participam de licitação e outros documentos especificamente emitidos aos MEI.

No que tange à habilitação jurídica, a Lei de Licitações, art. 28, II, determina que será exigida do empresário individual comprovação do registro comercial. Logo, sendo o MEI equiparado a essa figura jurídica, surge a obrigação do registro em Junta Comercial.

No entanto, a Administração deve estar ciente das atualizações tecnológicas e normativas infralegais que, na maioria das vezes, não são acompanhadas pela Lei nº 8.666/93 (e nem se espera que assim seja).[2]

Dentro desse contexto, é necessário atenção acerca da habilitação jurídica dos Microempreendedores Individuais.

Atualmente, a formalização do MEI não exige a entrega de qualquer documento físico às juntas comerciais. Em atenção à Lei nº 11.598/2007[3] e Resolução nº 16/2009 do CGSIM, a formalização desses empresários passou a ser disponibilizada integralmente em ambiente virtual, por meio do portal do empreendedor, de forma gratuita. Após a realização desse cadastro, o CNPJ, a inscrição na junta comercial e no INSS, e o alvará provisório de funcionamento são obtidos imediatamente, gerando um documento único, que é o Certificado da Condição de Microempreendedor Individual (CCMEI), conforme informações contidas na seção de Perguntas e Respostas no próprio portal do empreendedor.

Tal procedimento está devidamente normatizado no art. 3º da Resolução nº 16/2009 do CGSM, transcrito a seguir:

Art. 3º O processo de registro, alteração, baixa e legalização do MEI observará as disposições da Lei nº 11.598, de 3 de dezembro de 2007, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, alterada pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, da Lei n. 12. 470, de 01 de setembro de 2011, da Lei Complementar n. 139, de 11 de novembro de 2011, assim como as seguintes diretrizes específicas: (Redação dada pela Resolução CGSIM nº 26, de 8 de dezembro de 2011)
I - constituir-se a implementação da formalização do Microempreendedor Individual na primeira etapa de implantação da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - Redesim;
II - incorporar automação intensiva, alta interatividade e integração dos processos e procedimentos dos órgãos e entidades envolvidos;
III - integrar, de imediato, ao Portal do Empreendedor, processos, procedimentos e instrumentos referentes à inscrição do Microempreendedor Individual na Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB e nas Juntas Comerciais;
IV - integrar, gradualmente, ao Portal do Empreendedor, processos, procedimentos e instrumentos referentes à inscrição do Microempreendedor Individual no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, e à obtenção de inscrição, alvarás e licenças para funcionamento nos órgãos e entidades estaduais e municipais responsáveis pela sua emissão;
V - deverá ser simples e rápido, de forma que o MEI possa efetuar seu registro, alteração, baixa e legalização por meio do Portal do Empreendedor, dispensando-se completamente o uso de formulários em papel e a aposição de assinaturas autógrafas; (Redação dada pela Resolução CGSIM nº 26, de 8 de dezembro de 2011)
VI – não haver custos para o Microempreendedor relativamente à prestação dos serviços de apoio à formalização, assim como referentes às ações dos órgãos e entidades pertinentes à inscrição e legalização necessárias ao início de funcionamento de suas atividades, conforme estabelecido no § 3º do art. 4º da Lei Complementar nº 123, de 2006;
VII - Revogado; (Redação dada pela Resolução CGSIM nº 26, de 8 de dezembro de 2011)
VIII - possibilitar o funcionamento do Microempreendedor Individual imediatamente após as inscrições eletrônicas na Junta Comercial e no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), mediante a sua manifestação, por meio eletrônico, de concordância com o conteúdo do Termo de Ciência e de Responsabilidade com Efeito de Alvará e Licença de Funcionamento Provisório;
IX - disponibilizar ao empreendedor, para impressão, via eletrônica do Certificado da Condição de Microempreendedor Individual, documento hábil para comprovar suas inscrições, alvarás, licenças e sua situação de enquadramento na condição de Microempreendedor Individual perante terceiros, ficando a sua aceitação condicionada à verificação de sua autenticidade na Internet, no endereço http://www.portaldoempreendedor.gov.br.

Importante destacar no dispositivo anteriormente transcrito o inciso IX que prevê a disponibilização de documento eletrônico hábil a comprovar perante terceiros a condição de MEI, ficando a sua aceitação condicionada à verificação de sua autenticidade na Internet. Esse é o CCMEI, o mesmo documento gerado quando do cadastro do empresário.

Assim, mediante a apresentação desse documento durante o procedimento licitatório, seria cumprida a exigência do art. 28, II, da Lei de Licitações de forma adequada à nova realidade de boa parte dos empresários individuais, anteriormente só previstos no Código Civil. Ademais, com a entrega desse único documento (CCMEI) o empresário atende, além dos requisitos de habilitação jurídica, às obrigações fiscais e trabalhistas exigidas conforme o art. 29 da Lei de Licitações.

Observe que o próprio dispositivo condiciona força probatória do documento à verificação de autenticidade na internet. Com isso, a Administração quando do recebimento do Certificado de condição de Microempreendedor Individual, poderá verificar a autenticidade do documento no portal do empreendedor, bastando digitar o CPF e data de nascimento do empresário nos campos indicados.

Outro aspecto importante diz respeito à qualificação econômico-financeira previstas no inciso I do art. 31 do estatuto de licitações públicas.

Os empresários individuais e MEIs estão dispensados de manter contabilidade formal, a exemplo do que se exige, em regra, das sociedades empresárias. Portanto, esses empresários não possuem livro diário ou livro caixa, sendo que a exigência por parte da Administração pela apresentação de “balanço patrimonial e demonstrações contábeis”, forçaria tais indivíduos a suportar ônus que foi dispensado pelos normativos que formam o regime jurídico do Microempreendedor Individual.

Forçoso reconhecer que os MEIs estão desobrigados de produzir balanço patrimonial com espeque no próprio Código Civil que em seu § 2º do art. 1.179[4] dispensa o “pequeno empresário” de tais obrigações. Já o art. 68 da LC nº 123/06 define o pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 do referido código, “o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1º do art. 18-A.”.

Por sua vez, o art. 18-A, § 1º, da LC nº 123, considera o MEI o empresário individual que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional. Portanto, a definição de MEI se enquadra dentro da definição do “pequeno empresário” e, assim, está dispensado da elaboração do balanço patrimonial.

Assim, qual seria a medida cabível? Exigir que os MEIs produzam tais documentos, mesmo que a norma os tenha dispensado de tal obrigação, sob pena de desclassificação da licitação?

Não seria esse o entendimento consoante ao art. 37, XXI, da Constituição da República que determina que as exigências de qualificação técnica e econômica serão as indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.

Nessa linha, o Comitê Gestor do Simples Nacional, tendo recebido sua competência diretamente da lei, regulou a matéria, permitindo a máxima simplificação das obrigações contábeis, o que resultou na disposição do art. 97 da citada Resolução n. 94/2011:

Art. 97. O MEI: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 1º e 6º, inciso II).
I - fará a comprovação da receita bruta mediante apresentação do Relatório Mensal de Receitas Brutas de que trata o Anexo XII , que deverá ser preenchido até o dia 20 (vinte) do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta;
II - em relação ao documento fiscal previsto no art. 57, ficará:
a) dispensado da emissão:
1. nas operações com venda de mercadorias ou prestações de serviços para consumidor final pessoa física;
2. nas operações com mercadorias para destinatário inscrito no CNPJ, quando o destinatário emitir nota fiscal de entrada;
b) obrigado à sua emissão:
1. nas prestações de serviços para tomador inscrito no CNPJ;
2. nas operações com mercadorias para destinatário inscrito no CNPJ, quando o destinatário não emitir nota fiscal de entrada.
§ 1º O MEI fica dispensado da escrituração dos livros fiscais e contábeis, da Declaração Eletrônica de Serviços e da emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), ressalvada a possibilidade de emissão facultativa disponibilizada pelo ente federado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 26, § 2º). (Destacou-se.)

Assim, nos termos da LC n. 123/06 regulamentada pela Resolução n. 94/2011, o microempreendedor individual está dispensado da elaboração dos livros ficais e contábeis. Nessa medida, pode-se chegar à conclusão de que sendo o balanço patrimonial um demonstrativo contábil a ser lançado no livro contábil, e estando o MEI dispensado deste livro, então não há que se exigir balanço patrimonial, bem como outras demonstrações contábeis, para fins concorrenciais.

* Observe que o entendimento da inexigência do balanço patrimonial se faz no campo teórico. Em razão disso, caberá verificar a existência da exigência nos editais de licitação e combate-la por meio de impugnação do licitante.

_________

[1] Valor atualizado pela LC nº 139/2011.

[2] E nem se poderia esperar isso, já que esse estatuto se destina a disciplinar normas gerais de licitação, não devendo descer a minúcias do processo licitatório em si.

[3] “Estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, cria a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – REDESIM”

[4] Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

[...]

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.