CURSO DE PROCESSO DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO - MODELO

2007-12-09T12:46:00.000-02:00

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA MM. 7ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP.

Proc. nº 4444/00

FULANO DE TAL e OUTROS (+03), nos autos da Reclamação Trabalhista, processo em referência, via do qual contendem com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado "in fine" assinado, vêm, à presença de V. Exa., inconformados, “data venia”, com a r. sentença que julgou improcedente a presente reclamação trabalhista, interpor RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos expostos em anexo, requerendo o seu processamento e remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, para todos os fins de direito.

Nestes Termos,
Pedem Deferimento.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO:

RECORRENTES: FULANO DE TAL e OUTROS (+03).
RECORRIDA: METALÚRGICA TALEBAN LTDA.
Proc. nº 4444/00 - 7ª V.T. de S.B.Campo - SP.

EGRÉGIA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO:

Nobres Julgadores

1- Com a devida “venia” e respeito ao Douto Juízo “a quo”, sobretudo pela sua reconhecida capacidade, merece e clama por reforma a r. sentença de 1º grau, ante a incompleta prestação jurisdicional, conforme se demonstrará pelo que segue articulado.

2- Cuidam os presentes autos de reclamação trabalhista, com pedido de reintegração ao emprego, por força de norma constitucional (art.10, inciso II, alínea "a", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), posto que os Recorrentes foram eleitos e empossados como membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), para o exercício do mandato que se iniciou em 26.04.99, e que deveria ter seu término em 26.04.00.

3- No decorrer desse interregno, os Recorrentes foram, injustificadamente, demitidos, o que ocorreu em 24.03.00, tornando inviável a continuidade da representação eletiva, sendo certo, porém, que os mesmos faziam jus a garantia no emprego até um ano após o final dos seus mandatos, ou seja, até 26.04.01, nos termos do dispositivo constitucional supra referido.

4- Todos os fatos acima narrados encontram-se devidamente comprovados pelos documentos juntados com a exordial, e sequer foram contestados pela Recorrida durante a fase instrutória.

5- O Nobre Magistrado de Primeira Instância, todavia, à guisa de prova firme e em desfavor da Recorrida, entendeu que aquelas dispensas estavam autorizadas pelo que prescreve o art.165 da CLT, havendo motivo técnico econômico e financeiro suficiente para permitir as rescisões contratuais, não obstante a garantia no emprego de que eram portadores os Recorrentes, oriunda, como já se disse, de norma maior, constitucional.

6- Pois bem. Em primeiro lugar, ressalte-se que o art.165 consolidado já está superado há muito tempo, tendo sido revogado pela nova ordem constitucional, que regulamenta a estabilidade no emprego dos "cipeiros" no já mencionado art.10, inciso II, alínea "a", do ADCT, tanto no caso dos titulares, quanto no caso dos suplentes, segundo a inteligência do Enunciado nº 339, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

7- Portanto, não existe motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro a autorizar a rescisão contratual dos membros da CIPA. Apenas as situações de justo motivo, elencadas no art.482 da CLT, o que não é o caso presente.

8- E, mais ainda, mesmo que admitíssemos a plena vigência do art.165 consolidado, por simples amor ao argumento, verifica-se na defesa da Recorrida de fls.54/64, que a mesma, em momento algum, invocou as possibilidades previstas no art.165 da CLT, como motivadoras para as demissões dos Recorrentes, o que tornou o julgamento extra petita. Ao contrário, as matérias levantadas na defesa eram outras: litispendência e acordo extrajudicial com os trabalhadores, através do sindicato representativo.

9- Ou seja, disso conclui-se que o MM. Juízo “a quo”, ao lastrear sua decisão na aplicação do art.165 da CLT incorreu em em JULGAMENTO EXTRA PETITA! Ou seja, inexplicavelmente foi dado conhecimento a matéria estranha aos autos, vez que não suscitada em defesa.
10- Verdade é que em momento algum a Empresa-recorrida arguiu em sua peça contestatória, ou durante a fase instrutória, matéria relativa a motivo técnico, econômico ou financeiro, sendo que jamais mencionou o art.165 da CLT, o qual somente veio à discussão com a r. sentença ora atacada, como fundamento para a improcedência imposta.

11- Cabe ressaltar, ainda, que os Recorrentes levantaram a discussão do julgamento extra petita, mediante Embargos de Declaração, que não foram acolhidos, estando, no entanto, a matéria devidamente prequestionada.

12- E, para que não pairem dúvidas, os arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil também repelem o julgamento extra petita. Vênia para transcrição, in verbis:

“Art. 128 - O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”

“Art. 460 - É defeso ao Juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

13- Caso seja afastada a arguição de julgamento extra petita, o que não acreditamos, passemos a analisar o malfadado art.165 da CLT.

14- A jurisprudência majoritária determina que a dificuldade econômica ou financeira, para justificar a demissão de empregados, deve ser robustamente comprovada, o que não ocorreu nos autos.

"Dificuldade econômica. Prova. Cumpre à empregadora provar a alegação de que a demissão do reclamante, vice-presidente da CIPA, se deu em decorrência de dificuldades econômicas, para se eximir do pagamento dos salários e demais verbas contratuais do período de garantia de emprego de que ele é titular”. (TRT/SP 02940430793 - Ac. 9ª T., 02960299232 - Rel. Ildeu Lara de Albuquerque - DOE 18/6/96).

15- Ressalte-se, também, que a demissão dos membros da CIPA, isoladamente, não resolveria os problemas financeiros da empresa, sendo desprovido de fundamentos fático e legal tal alegação e, portanto, não deve prevalecer.

16- A dispensa do empregado membro da CIPA, por iniciativa da empresa, só se justificaria, nos termos do art.165 da CLT - motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro - se estivessem robustamente comprovados pela empresa, se alegados.

17- O motivo econômico ou financeiro, segundo Amauri Mascaro Nascimento, coincide com força maior, portanto, deve ser acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador.

18- A dispensa dos Recorrentes tratou-se de dispensa arbitrária, sem qualquer fundamento fático ou legal, repudiada pela Lei, pela jurisprudência e pela doutrina.

19- Assim, a fundamentação da dispensa dos Recorrentes, sob argumento de motivação econômica e em decorrência de dificuldades financeiras não deve prevalecer, pois, inconsistente e não provada, além do que a questão predominante no caso é que os Recorrentes, membros da CIPA, estão amparados pela garantia de emprego nos termos do art.10, inciso II, alínea "a", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

20- Ou seja, ao contrário do entendimento do MM. Juízo de origem, a garantia de emprego do membro da CIPA é de tão grande importância que está elencada expressamente na Constituição Federal. Tal garantia visa assegurar ao membro da CIPA o exercício de seu cargo, sem qualquer represália ou interferência injustificada por parte da empresa, que contrarie seus interesses ou opiniões, bem como obstar que a empresa, incomodada com a sua atuação, o descarte de seu quadro funcional injustamente ou arbitrariamente.

21- Ao lançar a referida garantia no emprego ao nível constitucional, o legislador constituinte deu-lhe importância muito superior, protegendo-a de frágeis alegações, antes consubstanciadas em dispostivo legal, no caso, o art.165 consolidado. E, hierarquicamente, a norma constitucional se sobrepõe à norma meramente legal. Ou, ainda, se a nova ordem constitucional se contrapõe à legislação infra-constitucional até então vigente, prevalece a primeira.

22- Posto isso, os Recorrentes aguardam seja o presente apelo admitido e processado para que, ao final, seja dado integral provimento, para reforma do r. “decisum”, no sentido de ver afastada a improcedência, sob fundamento no art.165 da CLT, já que configurado o julgamento extra petita, ou mesmo para reconhecer a aplicação do art.10, inciso II, alínea "a", do ADCT, julgando procedente a reclamação trabalhista, com determinação de reintegração no emprego na mesma unidade onde os Recorrentes prestavam seus serviços, nas mesma funções, com o pagamento dos salários do período de afastamento, ou, caso entendam Vs. Exas. não ser o caso de reintegração, que os períodos estabilitários sejam integralmente indenizados, conforme requerido na inicial, reestabelecendo, assim, a tão buscada

J U S T I Ç A.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

_________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 110901

RECURSO DE REVISTA - MODELO 2

2007-12-09T12:17:00.001-02:00

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO - SP.

PROCESSO TRT/SP Nº 88888888888
ACÓRDÃOS Nº 88888888888

FULANO DE TAL, nos autos do processo supra em que contende com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado "in fine" assinado, vem, à presença de V. Exa., inconformada, “data vênia”, com os termos do v. acórdão, interpor o presente RECURSO DE REVISTA, com fundamento no art. 896, alínea “c”, da CLT, na conformidade em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e a remessa dos autos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para fins de direito.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

_________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA:

RECORRENTE: FULANO DE TAL.

RECORRIDA: METALÚRGICA TELEBAN LTDA.

COLENDA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Ilustres Ministros,

1- Antes de mais nada, em cumprimento à Instrução Normativa nº 23, o Recorrente relaciona as seguintes situações, que comprovam o preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade:

a) Procuração do patrono que subscreve o Recurso de Revista - OSAMA BIN LADEN (fls. 06) - IN nº 23, I, “a”;
b) A r. sentença de fls. 113/116 isentou o Recorrente de custas, o que restou mantido no v. acórdão de fls. 153/155 - IN nº 23, I, “c”;
c) A publicação do v. acórdão regional se deu em 05.06.07 (fls. 156), houve oposição de Embargos de Declaração em 11.06.07 (fls. 157/160), cujo julgamento foi publicado em 17.07.07 (fls. 164) - IN nº 23, I, “d”.

2- Não obstante o brilhantismo com que a Egrégia 13ª Turma do TRT da 2ª Região tem se pautado, merece reforma o v. acórdão de fls. 153/155 e de fls. 162/163, visto que no presente feito, deixou de aplicar efetivamente o direito e a justiça pleiteados pelo Recorrente, com o que acabou por ferir preceito constitucional, mais especificamente o inciso XXIX do art. 7º, conforme se verá a seguir. Portanto, por primeiro, ressalta o Recorrente que o presente apelo se fundamenta e está autorizado pelo que prescreve a alínea “c” do art. 896 da CLT, já que se verificou a ocorrência de afronta direta e literal à Constituição Federal.

3- Da mesma forma, o presente recurso está autorizado pela alínea “a” do art. 896 da CLT, na medida em que a divergência jurisprudencial restou configurada pela interpretação diversa dada pelo MM. Juízo “a quo”, tendo em vista os termos da Orientação Jurisprudencial nº 344, da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) deste Colendo Tribunal, a qual pede-se vênia para transcrição, em cumprimento aos aspectos formais de admissibilidade (IN nº 23, II, “b” e III, “b”):

“FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) - DJ 22.11.05. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.”

4- Pois bem, mantendo o mesmo posicionamento de 1ª instância, entendeu a r. decisão recorrida que o direito à diferença de indenização de 40% (quarenta por cento) do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”), não se verificou, uma vez que a prescrição a que se refere o citado inciso XXIX do art. 7º da CF já teria se operado dois anos após a rescisão contratual do Recorrente (ocorrida em 07.03.96), uma vez que teve seu contrato de trabalho rescindido há mais de dois anos da propositura da presente ação. Nesse sentido, julgou extinto o feito com a apreciação do mérito.

5- Para tanto, fundamentou sua tese considerando que o início da contagem do prazo prescricional se deu com a dispensa injustificada do obreiro, e não com o advento da Lei Complementar nº 110/01. É justamente este o ponto que vai esbarrar na afronta ao dispositivo constitucional invocado. Pede-se vênia para transcrever o trecho do v. acórdão recorrido onde a controvérsia está situada (IN nº 23, II, “a”):

“... entendo que o direito de ação relativo às indigitadas diferenças nasceu com a extinção do contrato de trabalho, em conformidade com o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.
Com efeito, os expurgos inflacionários ocorreram em janeiro de 1989 e abril de 1990 e, assim, quando do recebimento das verbas rescisórias pelo autor, inclusive a multa de 40% do FGTS, após a dispensa imotivada ocorrida em 07/03/1996, as lesões já estavam caracterizadas...”

6- Ressalte-se, em primeiro lugar, que a divergência situa-se quanto ao início da contagem do prazo prescricional. E, nesse sentido, a Carta Política não foi totalmente clara. Diz o texto constitucional que a prescrição será de cinco anos, “... até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho...” Porém, não contemplou a hipótese em que o direito a ser reclamado ainda não ser conhecido, ou mesmo ter havido a lesão.

7- Pois é o caso dos autos. Como poderia o Recorrente reclamar um direito quando o mesmo inexistia? Não há dúvidas de que o direito à diferença ora buscada nasceu, de um modo geral, quando houve reconhecimento do governo federal quanto à mesma, o que se deu com a LC nº 110, em 29.06.01.

8- Assim como a Constituição da República não contempla aquela possibilidade, também a Lei Complementar não diz nada sobre o início da contagem do prazo prescricional. A resposta quanto ao início da contagem do prazo prescricional iremos encontrar na jurisprudência e na doutrina.

9- Numa análise precipitada, poder-se-ia concluir que a prescrição já havia se operado para todos os trabalhadores que não exercitaram seu direito nos cinco anos seguintes àqueles planos econômicos, até janeiro/94 e abril/95, respectivamente, respeitando sempre o prazo de dois anos para o ingresso da ação, em caso de rescisão contratual. Ou, ainda, para aqueles que tiveram rescindidos os seus contratos de trabalho há mais de dois anos, como é o caso do Recorrente, o que atingiria a imensa maioria dos que tiveram o direito lesado.

10- Ocorre, porém, que o prazo prescricional não poderia fluir durante o período em que o direito não estava reconhecido, o que não possibilitava o seu exercício por parte de quem somente agora o detém.

11- O saudoso Valentin Carrion já dizia que "... O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso..." Mais adiante, salientava que "... A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação;..." ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", edição de 2000, págs. 70/72).

12- Para o renomado jurista Estêvão Mallet, "... A fluência do prazo prescricional supõe possa o titular do direito "exigir o ato ou omissão". Antes da exigibilidade não há prescrição, como evidencia, por exemplo, a regra do art.149, da CLT". ("A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28", artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2000, págs. 64-08/999).

13- Arnaldo Sussekind, com a maestria que lhe é peculiar, nos ensina que "... O prazo prescricional começa a fluir, como regra geral, do dia em que o credor da obrigação teve ciência de sua violação pela parte devedora..." ("Direito Constitucional do Trabalho", 2ª edição, 2001, págs. 309/310).

14- No mesmo sentido, vejamos o que diz o juiz e professor mineiro Antônio Álvares da Silva:

"... Ora, exerce-se o direito de ação quando se tem legitimidade e interesse (art.3º do CPC), isto é, quando o autor é titular de um direito e precisa do Judiciário para fazê-lo valer. Em suma, quando há violação do seu direito.
Portanto, nada mais natural para o direito privado do que a regra segundo a qual a prescrição começa a correr do momento em que a ação poderia ter sido proposta..." ("Prescrição Trabalhista na Nova Constituição", edição de 1990, págs. 153/154).

15- Nada melhor do que as palavras de tão ilustres nomes do direito laboral pátrio para definir que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do momento em que a lesão do direito foi reconhecida e, ainda assim, se havia plena condição de exercer o direito de ação.

16- No caso em tela, não se poderia exigir do Recorrente o ingresso da ação, antes mesmo do direito estar reconhecido. E este reconhecimento se deu, de um modo geral, quando foi sancionada a LC nº 110, que reconheceu as diferenças de FGTS pela não correção das contas vinculadas, em virtude das mencionadas políticas econômicas governamentais.

17- Tem-se, ainda, que para aqueles que tinham, ou têm, ações na Justiça, reclamando a correção do FGTS, com julgamento definitivo favorável, o mais apropriado é que o prazo prescricional para reclamar a diferença da indenização de 40% deva ter o seu início ao transitar em julgado a decisão dessas ações. O mesmo deverá ocorrer para aqueles que, mesmo não tendo uma decisão final, preferirem continuar com as suas ações na Justiça, ao invés de aderirem ao termo de acordo da CEF. Nessas situações, o direito à diferença de 40% foi, ou será, constituído com o trânsito em julgado da decisão judicial.

18- Isso porque a LC nº 110/01 exige que haja adesão aos procedimentos de pagamento, se aplicando, pois, àqueles que firmarem essa adesão. Daí o motivo pelo qual frisamos, logo acima, que o direito nasceu com a LC nº 110, como regra geral. A rigor, poder-se-ia dizer que o início do prazo prescricional se deu com assinatura do termo de adesão, o que poderia ter ocorrido até 30.12.03 (Parágrafo 3º, do art. 4º, do Decreto nº 3.913/01). Existe até um entendimento no sentido de que a prescrição deverá ser contada da data do depósito das diferenças. Mas, para evitar maiores discussões, no mínimo, deverá ser levada em conta a data em que passou a vigorar a LC nº 110/01.

"A prescrição não flui para o credor enquanto pende condição". (TST, RR 989/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T. 980/75 - citado por Valentin Carrion, ob. cit.).

19- Também a jurisprudência tem caminhado nesse sentido, conforme decisões que pedimos vênia para transcrever:

“FGTS - MULTA - DIFERENÇA DE DEPÓSITO SUB JUDICE - PRESCRIÇÃO - PRAZO - CONTAGEM - TERMO INICIAL. Se o objeto da reclamatória diz respeito à diferença gerada no valor da multa de 40% do FGTS como conseqüência de decisão judicial transita em julgado para crédito dos valores correspondentes à incidência de índices inflacionários não aplicados no saldo da conta vinculada na época própria, a lesão do direito dos autores veio a ocorrer exatamente com a efetivação dos referidos depósitos. Nesse momento é que nasce o direito de ação para pleitear a multa que lhe é incidente, ou seja, a fluência das actio nata dá-se com o direito constituído pelo depósito na conta vinculada por força de decisão judicial. Se é um direito exercitável ex nunc, não se pode penalizar o empregado “(...) por não ter agido numa época em que continuava na incerteza o seu direito, em vista que a exigibilidade do fato (ou da condição) ainda não verificada (...). Seria um absurdo perder um direito antes que pudesse ser exercido.” (ÍSIS DE ALMEIDA, Manual da Prescrição Trabalhista, LTr, p. 28). Portanto, o direito não se encontra fulminado pela prescrição se a ação foi proposta no biênio que sucedeu o depósito da diferença reconhecida pela decisão judicial. Recurso ordinário improvido por maioria.” (TRT - 24ª Região; RO nº 0319/2001 - Campo Grande - MS; ac. nº 2216/2001; j. 08.08.01; maioria de votos) Ementário da AASP nº 2258, 08 a 14.04.02.

“EXPURGO INFLACIONÁRIO E 40% DO FGTS – RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PARA RESPONDER PELO VALOR DEVIDO, DIANTE DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADO. A circunstância dos Planos econômicos aplicados em janeiro/1989 e abril/1990 (conhecidos como Verão e Collor I) terem, ilegalmente, subtraído das contas vinculadas do FGTS os índices de correção devidos, consoante diplomas legais que não foram alterados no curso da aquisição das respectivas atualizações – ao contrário do ocorrido pelos Planos de julho/1987 e maio/1990, estes meras expectativas de maiores índices de atualização, quando já assentado o entendimento da inexistência de direito a certo regime jurídico, na voz inconteste da Suprema Corte -, não desobriga o empregador que dispensa, sem justa causa, empregado que tem contrato de trabalho abrigado naquelas quadras temporais, de ter de pagar os 40% do FGTS recompondo a totalização dos depósitos e rendimentos da conta vinculada mediante o cômputo daqueles índices ilegitimamente conspurcados. Isto porque é obrigação do empregador pagar, ainda que mediante depósito na conta do FGTS, o valor correspondente a 40% do montante que efetivamente é devido ao empregado. Quando, em nome do que acaso possa ser, o empregador dispensa seu empregado sem justa causa, e o contrato de trabalho é da época em que legalmente exigíveis as atualizações monetárias de janeiro/1989 (+42,12%) e ou de abril/1990 (+44,80%), a ele cumpre, para desonerar-se da obrigação que direta e ostensivamente a lei lhe indica, proceder ao cálculo com tal (is) plus, e recolher o correspondente a 40% do montante. Assim não fazendo, o empregador tem, sim, de pagar a diferença dos 40%, respondendo por isto perante a Justiça do Trabalho em função de se defrontar com dissídio oriundo da relação empregatícia.” (TRT - 3ª Reg. RO/16489/01 - (Ac. 2ª T.) - Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJMG 09.02.02, p. 07.) LTr - ano 38 - Sup. Trab. 03/2002 - p. 022.

“EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. O prazo prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que se torna exigível a obrigação, cujo descumprimento gera a lesão do direito. Em se tratando de pleito de pagamento de diferenças de multa de 40% decorrente da complementação dos depósitos fundiários, em razão dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, a violação do direito do autor ocorreu apenas na data de início da vigência da Lei Complementar nº 110/2001. Portanto, nesta é que nasceu o direito de ação para se postular o adimplemento da diferença da multa indenizatória de 40% incidente sobre o depósito em questão, vale dizer, a actio nata dos romanos. Assim sendo, não há que se falar em prescrição extintiva do direito de ação, se a reclamatória foi ajuizada antes de transcorridos dois anos do termo inicial declinado.” (TRT - 15ª Reg. - 3ª T. - RO nº 00067-2003-058-15-00-0 - Bebedouro-SP - Ac. nº 016013/2003 - Rel. Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann - j. de 02/06/2003 - maioria de votos).

20- A MM. 49ª Vara do Trabalho de São Paulo, em brilhante decisão proferida nos autos dos Procs. nº 1.833/02 e nº 1.846/02, abordando a matéria da prescrição, assim já sentenciou:

“... 3. Prescrição: Ao contrário do entendimento firmado em defesa, afere-se dos autos inexistir, no caso, o instituto da prescrição a impedir a postulação. Embora se trate de direito a diferenças fundiárias do período de 1989 e 1990, o seu reconhecimento e a sua reparação só veio acontecer em 29.06.2001, com a edição da Lei Complementar 110/01. Não se pode recepcionar a idéia de que fluência do prazo prescricional durante o período em que o direito não estava reconhecido, já que impedido de exercitá-lo se encontrava o seu titular...”

21- Mais ainda, a questão já foi enfrentada por este Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através de todas as suas Turmas, e da própria Seção de Dissídios Individuais (SDI-I), cujas decisões têm sido no mesmo sentido da tese aqui defendida, afastando totalmente a prescrição de dois anos a partir da rescisão contratual.

22- E, nesse aspecto, o r. julgado permitiu que o dispositivo constitucional que trata da matéria fosse ofendido diretamente, na medida em que não contemplando a Constituição da República a possibilidade de contagem do prazo prescricional quando o direito nasce em período posterior à rescisão contratual, na verdade, a interpretação dada ao inciso XXIX do art. 7º acabou por não refletir uma realidade concreta.

23- Ou seja, se o início da prescrição se dá quando o direito nasce, contrário senso, ao considerar prescrito um direito não existente ainda, quem está a ofender o que nos diz o dispositivo constitucional em apreço é o v. acórdão proferido.

24- Neste sentido, inclusive, já vem decidindo esta Colenda Casa de Justiça, conforme brilhante acórdão da lavra do Ministro Renato de Lacerda Paiva, Douto Magistrado que integrou o TRT da própria 2ª Região por muitos anos. Ressalte-se que a decisão por ele proferida, que ora pedimos vênia para transcrição da ementa, ocorreu em processo de rito sumaríssimo, como o caso presente, verificando que esta Colenda Corte Superior está atenta quanto à afronta ao regramento insculpido no referido inciso XXIX do art. 7º da CF, o que, uma vez mais, se vislumbra a possibilidade de Recurso de Revista pelo art. 896, alínea “c”, do estatuto consolidado.

“RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO. Não se encontra consumado o prazo prescricional de dois anos para o reclamante postular seu direito às diferenças de 40% sobre os depósitos do FGTS, oriundos dos reajustes inflacionários dos Planos Collor, Bresser e Verão, eis que, embora ciente da suposta lesão à pretensão na época da extinção do contrato, em contraponto a tal entendimento, a garantia ainda se refletia como um direito futuro, visto que ainda não havia se consumado a coisa julgada material acerca da matéria, na Justiça Comum Federal, como também inexistia norma jurídica atual e vigente a ponto de garantir-lhe, por absoluto, o direito às aludidas diferenças. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-00339/2002-107-03-00.2 - 2ª Turma - decisão unânime - julgamento ocorrido em 06.08.03).

25- Mais ainda, tendo em vista que o presente feito foi processado pelo rito sumaríssimo, o qual exige, no art. 852-B, inciso I, da CLT, como requisito necessário, que a inicial venha com o valor determinado em relação ao pedido certo feito, e como este valor dependia de informação a ser prestada pela Caixa Econômica Federal, conforme exigia a LC nº 110/01, pergunta-se: como poderia iniciar o prazo prescricional sem o conhecimento do valor a que tinha direito o Recorrente? A rigor, nessa hipótese, o início do prazo prescricional somente poderia se dar com a informação da CEF sobre o valor da diferença do FGTS.

26- Portanto, com a devida vênia, entende o Recorrente que houve evidente equívoco quanto ao nascimento do direito ora postulado, que certamente inexistia ao tempo da sua rescisão contratual sem justa causa (em 1996), já que a legislação que o reconheceu somente veio dois anos após (em 2001).

27- Por fim, cabe ressaltar que, no caso em tela, ainda, ocorreu interrupção da prescrição, nos termos da Súmula nº 268 deste Tribunal, que assim preceitua:

“Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

28- A primeira ação foi ingressada, em favor do Recorrente, em 27.06.03, dentro do prazo de dois anos da LC nº 110/01 (29.06.01), juntamente com outros seis reclamantes. O MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Santo André, porém, houve por bem determinar o desmembramento da ação. Assim, o Recorrente teve que novamente ingressar com a ação, com idêntico pedido, o que ocorreu em 10.12.03.

29- Essa questão (da interrupção da prescrição) foi alertada pelo Recorrente à Egrégia 9ª Turma do Regional “a quo”, em sede de Embargos de Declaração, a qual acabou por retirar o entendimento de que, de qualquer forma, a presente reclamação trabalhista já estaria prescrita, pois que ingressada após dois anos da LC nº 110/01.

30- Assim, requer e aguarda a Recorrente o conhecimento do seu Recurso de Revista, já que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e o seu provimento para que seja reformado o v. acórdão regional, reconhecendo o direito à diferença de indenização de 40% do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários, restabelecendo a decisão de 1º grau, baseado no DIREITO e na JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

_________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

RECURSO DE REVISTA - MODELO 1

2007-12-09T12:15:00.001-02:00

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO - SP.

PROCESSO Nº TRT/SP 77777777777
ACÓRDÃO Nº 77777777777

FULANO DE TAL, nos autos do processo supra em que contende com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado “in fine” assinado, inconformado, “data venia”, com o v. acórdão regional proferido, vem, à presença de V. Exa., interpor RECURSO DE REVISTA, com fundamento no art. 896, alíneas “a” e “c”, da CLT, o que faz de conformidade com o arrazoado anexo, cuja juntada requer, para os efeitos de direito.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA:

RECORRENTE: FULANO DE TAL.

RECORRIDOS: METALÚRGICA TALEBAN LTDA.

COLENDA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Doutos Julgadores

1- Antes de mais nada, em cumprimento à Instrução Normativa nº 23, o Recorrente relaciona as seguintes situações, que comprovam o preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade:

a) Procuração do patrono que subscreve o Recurso de Revista – OSAMA BIN LADEN (fls. 06) - IN nº 23, I, “a”;
b) A r. sentença de fls. 41/42 isentou o Recorrente de custas, o que restou mantido no v. acórdão de fls. 74/77 - IN nº 23, I, “c”;
c) A publicação do v. acórdão regional se deu em 08.05.2007 (fls. 78), houve oposição de Embargos de Declaração em 11.05.2007, cujo julgamento foi publicado em 17.07.2007 (fls. 88) - IN nº 23, I, “d”.

2- Merece e clama por reforma total o v. acórdão regional que houve por bem em manter o julgamento de improcedência da presente reclamatória, confirmando a r. sentença de 1º grau, negando provimento, assim, ao Recurso Ordinário interposto pelo Recorrente naquela oportunidade, deixando de reconhecer, por conseguinte, o direito às diferenças da indenização de 40% de FGTS, oriundo dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”).

3- Primeiramente, há que se dizer que o presente apelo deverá ser conhecido por este Colendo Tribunal, eis que foram preenchidos os requisitos das alíneas “a” e “c”, do art. 896, do estatuto consolidado, conforme se demonstrará a seguir.

4- É de se notar que, no tocante à prescrição aludida no inciso XXIX do art. 7º da CF, acertadamente, havia entendido Douto Juízo de 1º grau, que a mesma não se operou, já que o Recorrente somente teve conhecimento do valor da diferença de FGTS a ser depositado em sua conta, em 22.04.2004, quando do final de uma ação judicial movida contra a Caixa Econômica Federal.

5- Dessa forma, entendia a r. sentença de 1º grau que o direito à diferença de indenização de 40% (quarenta por cento) do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”), que é objeto da reclamatória, não havia se verificado, uma vez que o Recorrente teria se aposentado espontaneamente, em 09.10.91, após a ocorrência daqueles, ocasião em que promoveu o saque de seu FGTS. Levou em consideração o fato de que o jubilamento espontâneo não gera o direito à multa de 40% do FGTS e de que é causa extintiva do contrato de trabalho, nos termos do entendimento exposto na Orientação Jurisprudencial nº 177 deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

6- O v. acórdão regional, além de manter esse entendimento, aplicou ao caso em tela a prescrição nuclear da ação, sob o argumento de que a mesma teria seu prazo iniciado com a rescisão contratual do Recorrente (em 29.09.99), segundo o seu entendimento do que diz o inciso XXIX do art. 7º constitucional.

7- Portanto, dois são os fundamentos para a admissibilidade do presente Recurso de Revista: divergência jurisprudencial (alínea “a” do art. 896 da CLT), no tocante à aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 177 deste Colendo TST, sobre os efeitos da aposentadoria espontânea; e violação da Constituição Federal (alínea “c” do art. 896 da CLT), pela incorreta interpretação do prazo inicial da prescrição, contrariando, no caso, a Orientação Jurisprudencial nº 344, também deste Tribunal.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

8- Não pode prevalecer o v. acórdão regional, que julgou improcedente a reclamação trabalhista para negar o pedido da inicial, já que contraria frontalmente a jurisprudência predominante de outros Tribunais (art. 896, alínea “a” da CLT).

9- O Recorrente ingressou com a presente ação trabalhista postulando o pagamento da diferença de multa de 40% do FGTS, pois a Empresa-recorrida não considerou todos os valores depositados durante o pacto laboral para pagamento da aludida multa.

10- Na verdade, o Recorrente trabalhou para a Recorrida, no período de 01.04.61 a 29.09.99, todavia, efetuou 2 (dois) saques do seu FGTS no interregno do contrato de trabalho, sendo que o primeiro deles por motivo de aposentadoria espontânea, em 1991, e o segundo quando de sua injusta demissão.

11- Ressalte-se, antes de mais nada, que a legislação previdenciária já exigiu, no passado, a rescisão formal do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria. Ainda assim, era um ato meramente formal, já que um novo contrato era assinado no dia imediatamente posterior, dando continuidade ao contrato de trabalho anterior.

12- Ou seja, invocando o princípio da PRIMAZIA DA REALIDADE, que norteia o direito laboral, não é o caso de dois contratos de trabalho, mas sim de um único contrato que não teve solução de continuidade após o ato formal de aposentadoria, como no caso do Recorrente.

13- No entanto, entendeu o v. acórdão guerreado que a reclamação trabalhista deveria ser julgada improcedente, fundamentando, para tanto, que a diferença de multa fundiária não seria devida por se tratar de dois contratos de trabalho, de solução de continuidade do primeiro contrato.

14- Dessa forma, o v. acórdão regional está fundamentado e baseado em uma premissa que não é verdadeira, qual seja, de que foram dois os contratos de trabalho, quando na verdade foi apenas um contrato, que não teve solução de continuidade após o ato formal de aposentadoria.

15- Conforme dito acima, o pacto laboral perdurou de 01.04.61 a 20.09.99, sem qualquer interrupção, ou seja, não houve dispensa por ocasião da aposentadoria, ocorrida em 09.10.91, e posterior readmissão.

16- Assim, não ocorreu a extinção, cisão ou qualquer outra forma de interrupção do contrato de trabalho por ocasião da aposentadoria, sendo inaplicável ao caso o entendimento do art. 453 da CLT, eis que houve um único pacto laboral.

17- A aplicação do art. 453 da CLT pressupõe efetivamente a extinção do contrato de trabalho, a sua rescisão com pagamento de verbas rescisórias, homologação e demais atos próprios, como aliás ocorria anteriormente, enquanto vigorou, por exemplo, a Medida Provisória nº 1.523/96, hoje superada.

18- Definitivamente, não é esse o caso dos autos, de acordo com o que já foi demonstrado. O contrato foi mantido, por opção das partes, sem solução de continuidade.

19- Segundo a Lei nº 8.213/91, art. 49, I, “b”, atualmente a concessão da aposentadoria durante o pacto laboral não resulta, necessariamente, na extinção do contrato de trabalho. A extinção ocorre somente quando o trabalhador demonstra interesse em se desligar da empresa, pedindo demissão, ou quando o empregador resolve dispensá-lo, hipótese em que deve rescindir o contrato de trabalho e arcar com as obrigações legais.

20- Na hipótese de manutenção do contrato, os direitos e obrigações permanecem imutáveis. Essa é a intenção do legislador previdenciário ao facultar às partes a extinção ou não do contrato de trabalho. Tampouco a legislação trabalhista pretende que a aposentadoria espontânea seja fator obrigatório da extinção do contrato de trabalho.

21- Essa faculdade das partes garantida pela legislação atual prestigia os princípios de Direito Civil que também são aplicáveis ao Direito do Trabalho tais como, a autonomia da vontade das partes, que nesse caso optaram pela continuação do pacto laboral e, com reservas, o pacta sunt servanda, pois, uma vez que as partes optaram pela não interrupção do contrato de trabalho, fica garantido o recebimento integral da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, referente a todo o pacto laboral, o que favorece ao trabalhador.

22- Segundo nos ensina o ilustre professor Mauro Cesar Martins de Souza, uma vez que em nosso sistema jurídico não há hierarquia das normas segundo a sua natureza e, portanto, tanto a lei previdenciária quanto a CLT são normas de igual hierarquia, as regras da Lei nº 8.213/91 revogaram o art. 453 da CLT, que é anterior a referida lei. Portanto, está superado o entendimento da decisão recorrida.

23- O art. 7º, inciso III, da Constituição Federal, c/c o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da mesma Carta Magna, garantiu aos empregados a continuidade do regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o direito de perceber a multa de 40% sobre o montante do FGTS em caso de demissão do obreiro por parte da empresa.

24- Da mesma forma, a Lei nº 8.036/90, asseverou que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada sobre o montante dos depósitos do FGTS, incluindo os valores de saques permitidos por lei, no caso dos autos por aposentadoria, efetuados na vigência do contrato de trabalho.

25- O §1º, do art. 18, da Lei nº 8.036/90, determinava o pagamento e, mais recentemente, após a sua nova redação dada pela Lei nº 9.491/97, determina o depósito na conta vinculada do trabalhador de “(...) importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.” (grifo nosso)

26- Anteriormente, a Lei nº 5.107/66 já ordenava o pagamento da aludida multa sobre todos os depósitos efetuados, independente dos saques permitidos por lei.

27- Vale dizer que se a relação de trabalho continuar por decisão de ambas as partes, sejam elas empregado e empregador, permanecem imutáveis os direitos e obrigações. Assim, não se encerrou a prestação de serviço à empregadora, nem ao menos qualquer interrupção.

28- Com a devida vênia, o v. acórdão recorrido ignorou, não apreciou e não aplicou os fundamentos legais invocados logo acima, os quais são de plena aplicação ao caso em tela. O art. 453 celetizado não esgota o assunto, além do que está superado, sendo inaceitável o entendimento exarado no r. "decisum", porque, repita-se, não houve efetivamente interrupção do pacto laboral. Tanto é verdade que após a aposentadoria, houve continuidade na contagem de tempo de serviço para fins aquisição e pagamento de férias, pagamento de 13º salário, etc.

29- Eis o ponto do v. acórdão que traduz a divergência de tese acima exposta, ora transcrito em acatamento à Instrução Normativa nº 23, II, “a”:

“... Ora, obtendo o empregado aposentadoria espontânea, esta rompe o contrato de trabalho em curso, mesmo que permaneça na prestação de serviço. O que foi objeto de depósito na sua conta vinculada, em data anterior à aposentadoria voluntária, não é computado para base de cálculo da multa de 40% na ruptura imotivada da nova relação de emprego que se estabeleceu posteriormente.
Com efeito, à luz dos termos do Enunciado n. 295 do C. TST, do art. 453 da CLT e da Lei 8213/91, a aposentadoria é causa de cessação do contrato de trabalho, não podendo ser considerada como dispensa sem justa causa, pelo que o empregador não pode ser responsabilizado pela multa pretendida ...”

30- Certo é que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada com base em todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado na vigência do contrato de trabalho, não sendo permitida a dedução dos saques ocorridos durante o pacto laboral. É esta a determinação do art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, que faz referência ao art. 6º, da Lei nº 5.107/66, que assim também estabelecia, e do atual art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

31- Nesse sentido, vale destacar o voto proferido pelo Juiz JOSÉ MECHANGO ANTUNES, do Egrégio TRT da 2ª Região, nos autos de nº 02990128063, acórdão nº 20000379519, oriundo da 1ª Vara do Trabalho de Diadema, Proc. nº 2.741/96, que assim se pronunciou sobre a matéria em questão:

“Após o advento da Lei nº 8.213/91, aí incluídas as alterações posteriores referentes aos planos e benefícios de previdência social, a aposentadoria voluntária do obreiro não é mais considerada motivo ou fato ensejador do término do contrato de trabalho. Não houve rescisão, logo, não há se falar em período anterior à aposentação ou novo contrato de trabalho.
Conseqüentemente, inexistindo interesse do empregador em mantê-lo em seus quadros, deverá rescindir-lhe o contrato, respondendo pelos direitos e obrigações previstos em lei.
Devida, pois, a diferença de 40% do FGTS relativamente a todo o período laborado para a ré.”

32- Também foi esse o entendimento da Egrégia 8ª Turma do TRT da 2ª Região, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita, extraída do Proc. nº 19990487076, acórdão nº 20000667182, da lavra da Juíza Relatora WILMA NOGUEIRA DE ARAÚJO VAZ DA SILVA, o qual é invocado como fundamento das razões acima expostas:

“APOSENTADORIA. NÃO EXTINÇÃO DO VÍNCULO. MULTA DO FGTS. Com o advento da Lei 8.213/91 (art.49), a aposentadoria não mais constitui causa objetiva de extinção do vínculo empregatício. Nessas condições, se o empregador não desejar a manutenção do vínculo após a obtenção da aposentadoria pelo empregado, deve promover a ruptura do contrato, com a observância de todos os direitos rescisórios. Se, porém, a prestação de serviços prosseguir após a aposentadoria, o contrato se mantém uno, sem qualquer solução de continuidade, fazendo jus o obreiro, por ocasião da dispensa imotivada que vier a ocorrer, ao recebimento da multa de 40% sobre os depósitos de todo o período contratual.”

33- A jurisprudência tem seguido esta esteira de entendimento, conforme se verifica nas ementas a seguir transcritas, cujos acórdãos ora são juntados, com cópias retiradas da INTERNET, novamente em obediência à Instrução Normativa nº 23, III, “a” e “b”, os quais servem como acórdãos divergentes, para fundamentar a admissibilidade do presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, alínea “a”, da CLT, alguns deles com as fontes oficiais em que foram publicados devidamente indicadas, para os fins do Enunciado nº 337 desta Colenda Casa de Justiça:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O art.453 da CLT foi modificado para adaptar a legislação trabalhista à antiga Lei Orgânica da Previdência Social, que previa a extinção do contrato de trabalho motivada pelo empregado. Tal exigência se referia à impossibilidade de contagem do tempo de serviço anterior à aposentadoria para o fim da estabilidade decenal e consequente indenização pela despedida sem justa causa do empregado estável. A Constituição Federal de 1988 suprimiu a indenização por tempo de serviço e a estabilidade decenal, e a nova legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91) dispõe de forma contrária da anterior, ou seja, que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, consequentemente pode-se ter até por derrogada a parte final do art.453 da CLT.” (Ac. 10466/98 - 3ª T. - TRT da 12ª Reg. - unan. - Rel. Juiz João Barbosa - publicado no DJ/SC em 26.10.98).

“APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria voluntária do empregado não afeta a continuidade executiva do contrato de trabalho, inclusive à luz do art.453 da CLT - que pressupõe a ruptura do vínculo e a contratação -, pois a lei previdenciária deixou de exigir o desligamento do emprego como condição da aposentadoria e a legislação trabalhista não prevê qualquer causa de rescisão em face desse fato.” (Ac. 10402/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juiz Cesar Nadal Souza - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“FGTS. MULTA DE 40%. APOSENTADORIA. A aposentadoria espontânea não importa a extinção do contrato de trabalho. Na verdade, não ocorre rescisão do contrato de trabalho, mas, sim, concessão de benefício previsto em lei, cuja satisfação não está afeta à empregadora, em nada influindo na prestação laboral. Portanto, se o trabalhador é dispensado sem justa causa quando já se encontra no gozo da aposentadoria, a indenização compensatória de 40% a ser aplicada sobre os depósitos do FGTS é devida sobre os depósitos de todo o contrato, inclusive sobre os valores recolhidos em período anterior à aposentadoria.” (Ac. da 3ª T. do TRT da 12ª Reg. - mv - RO 8.796/94 - Rel. Juiz José Caetano Rodrigues - j. 24.09.96 - Recte.: Epagri S.A. - Empresa de Pesquisa Agropecuária e Difusão de Tecnologia de Santa Catarina S/A; Recdo.: Augusto Eugênio Wisniewski - DJ SC 14.11.96, pp 74/5 - ementa oficial).

“Fundo de Garantia. Rescisão Contratual. Os valores sacados do FGTS na vigência do contrato de trabalho, atualizados com correção monetária e juros, devem ser considerados para efeito de cálculo dos percentuais sobre o saldo da conta vinculada do trabalhador na despedida sem justa causa.” (Ac. unânime TRT 12ª Reg. - 2ª T. - RO 6431/94 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJ/SC 08/08/96, p. 73” - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato - página 267).

“APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, já que é devida a todo aquele que preencher os requisitos legais para a sua concessão, decorrendo de uma relação entre o segurado e a Previdência Social, não exercendo influência na relação entre empregado e empregador, esta de natureza trabalhista. Inaplicáveis os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.528/97, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADINs 1.770-4 e 1.721-3, que deferiu o pedido de medida cautelar para suspender, até decisão final, a eficácia dos dispositivos relativos à extinção do contrato de trabalho e prestação de novo concurso público, em empresas de economia mista e empresas públicas, como requisito à readmissão. Nos termos do Parágrafo 2º do art.102 da CF e do art.187 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, as decisões proferidas pelo Pretório Excelso, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, geram eficácia erga omnes, por suas conclusões e ementa, vinculando os órgãos jurisdicionais de instâncias inferiores.” (Ac. 010419/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juiz João Barbosa - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“APOSENTADORIA. INOCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Com a edição da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria passou a ser concedida independentemente do desligamento do trabalhador da empresa em que prestou serviços, deixando, em consequência, de ser motivo para a extinção do contrato de trabalho.” (Ac. 010395/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

“APOSENTADORIA. NÃO OCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Com a edição da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria passou a ser concedida independentemente do desligamento do trabalhador da empresa em que prestou serviços, deixando, em consequência, de ser motivo para a extinção do contrato de trabalho.” (Ac. 010399/98 - TRT da 12ª Reg. - Rel. Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - publicado no DJ/SC em 23.10.98).

34- Inúmeras outras decisões no mesmo sentido merecem ser destacadas e transcritas, como fundamento da tese ora defendida, como se integrassem as razões de recurso apresentadas:

“FGTS. Multa de 40%. Art.18, §1º, da Lei nº 8.036/90. No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador deve pagar diretamente ao trabalhador a importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados para esse fim, os saques ocorridos. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido.” (Ac. unânime TST 2ª T. - RR 117207/94, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU 07/06/96, p. 20195” - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato - página 268).

“FGTS. MULTA DE 40%. PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA. A aposentadoria por tempo de serviço concedida pela Previdência não extingue, por si só, o contrato de trabalho. Relação de emprego que se mantém inalterada, sem solução de continuidade, impondo, por conseqüência, o pagamento da multa prevista no § 1º do art.18 da Lei nº 8.036/90.” (Ac. TRT 4ª Reg. - RO 00724.004/96-3, Juíza Relatora Magda Barros Biavaschi, Acórdão 00724.004/96-3, DOU 18/10/99).

“FGTS. MULTA DE 40%. INCIDÊNCIA. A multa do FGTS deve incidir sobre a totalidade de depósitos efetuados durante a vigência do contrato de trabalho, incluindo-se o valor dos saques realizados.” (Ac. TRT 10ª Reg. 1ª T. - RO 3010/94, Juíza Terezinha Célia Kineipp Oliveira, DJ/DF 15/12/95, p. 19138 - In Dicionário da Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - B. Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato).

35- Acresça-se, ainda, a alteração do §1º, do art. 9º, do Decreto nº 99.684/90, introduzida pelo Decreto nº 2.582/98, que esclareceu as divergências acerca desta questão, não restando qualquer dúvida a respeito. O §1º, do art. 9º, vige atualmente com a seguinte redação:

“§1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim, a dedução dos saques ocorridos.” (grifos nosso)

36- Com todo o respeito, o acórdão regional fere, ainda, princípios do Direito do Trabalho:

- princípio da continuidade da relação laboral: o contrato de trabalho em questão perdurou ininterruptamente, sem solução de continuidade, não obstante o advento da concessão da aposentadoria durante a sua vigência, pois, as partes, como lhes faculta a legislação em vigor, optaram por não extingui-lo quando da concessão do benefício;

- princípio da primazia da realidade: nesse princípio prevalece a verdade real sobre a formal. Inquestionável que nesse caso não houve, de fato, a interrupção do contrato de trabalho e tampouco a sua extinção ou rescisão, como aduzido no item acima.

37- Conclui-se, portanto, que a aposentadoria, por toda essa estrutura legal, dá ao empregado aposentado o inquestionável direito, quando demitido, de perceber a multa de 40% sobre todos os depósitos efetuados no FGTS durante a vigência do contrato individual de trabalho e, assim, deve ser considerada a soma dos valores sacados e acrescidos para cálculo da multa de 40%, devidamente atualizada.

38- Por fim, cabe lembrar que os efeitos do art. 453 da CLT estavam suspensos por liminar concedida em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADINs nº 1721 e 1770), pelo Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento em definitivo pela inconstitucionalidade do referido dispositivo consolidado se deu no último dia 11 de outubro de 2006 (cópia do acórdão em anexo retirado na INTERNET), com o que perde o sentido, de vez, a ºJ. nº 177 deste Colendo TST. Aliás, a Suprema Corte vinha conferindo liminar em Reclamação a ela dirigida, suspendendo o andamento de processos que versam sobre essa matéria, até que aquelas ADINs fossem definitivamente julgadas.

AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

39- Como destacado no início dessas razões recursais, o v. acórdão guerreado, ao aplicar a prescrição nuclear ao caso em tela, acabou por merecer reforma também neste tópico, visto que veio ferir preceito constitucional, mais especificamente o inciso XXIX do art. 7º, conforme se verá a seguir.

40- Portanto, como segundo fundamento para a interposição do Recurso de Revista, ressalta o Recorrente que o presente apelo se baseia e está autorizado pelo que prescreve a alínea “c” do art. 896 da CLT, já que se verificou a ocorrência de afronta direta e literal à Constituição Federal.

41- E, ainda aqui, da mesma forma, o presente recurso está autorizado pela alínea “a” do art. 896 da CLT, na medida em que a divergência jurisprudencial restou configurada pela interpretação diversa dada pelo MM. Regional “a quo”, tendo em vista os termos da Orientação Jurisprudencial nº 344, da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) deste Colendo Tribunal, a qual pede-se vênia para transcrição, em cumprimento aos aspectos formais de admissibilidade (Instrução Normativa nº 23, II, “b” e III, “b”):

“FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) - DJ 22.11.05. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.”

42- Pois bem, ao alterar o posicionamento de 1ª instância, entendeu a r. decisão recorrida que o direito à diferença de indenização de 40% (quarenta por cento) do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários (planos “Verão” e “Collor I”), também não se verificou, uma vez que a prescrição a que se refere o citado inciso XXIX do art. 7º da CF já teria se operado dois anos após a rescisão contratual do Recorrente (ocorrida em 29.09.99), uma vez que teve seu contrato de trabalho rescindido há mais de dois anos da propositura da presente ação. Nesse sentido, julgou improcedente a ação.

43- Para tanto, fundamentou sua tese considerando que o início da contagem do prazo prescricional se deu com a dispensa injustificada do obreiro, e não com a comprovação do trânsito em julgado de outra ação movida contra a Caixa Econômica Federal. É justamente este o ponto que vai esbarrar na afronta ao dispositivo constitucional invocado.

44- Pede-se vênia para transcrever o trecho do v. acórdão recorrido onde a controvérsia está situada (Instrução Normativa nº 23, II, “a”):

“... Ainda que assim não fosse, outra sorte não teria o demandante, pois a prescrição argüida pela ré em contra-razões deve ser acolhida.
A prescrição começa a escoar-se a contar do dia em que seria possível a propositura da ação, ou seja, deve ser computada a partir do momento em que o pagamento do direito deveria exaurir-se, caracterizando, pois a sua violação e, excetuando-se as hipóteses legalmente previstas de interrupção e suspensão, continua até que, pelo titular do direito pretendido, sejam tomadas as providências oportunas, com a apresentação da medida processual apropriada.
No caso vertente, no instante em que o trabalhador tomou conhecimento de que o seu contrato foi rompido em 09/10/1991 em razão do seu jubilamento, o lapso prescricional começou a correr, uma vez que a partir daquele momento seria possível a propositura da ação.
Ora, o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, é contundente ao decretar que o prazo para a postulação de quaisquer créditos decorrentes da extinta relação de trabalho (note-se que não há distinção quanto à natureza destes créditos) se extingue em dois anos.
Indubitavelmente, a multa fundiária se traduz em crédito decorrente da relação de trabalho e, por conseguinte, se submete à prescrição bienal, contada a partir da rescisão contratual ...”

45- Ressalte-se, em primeiro lugar, que a divergência situa-se quanto ao início da contagem do prazo prescricional. E, nesse sentido, a Carta Política não foi totalmente clara. Diz o texto constitucional que a prescrição será de cinco anos, “... até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho...” Porém, não contemplou a hipótese em que o direito a ser reclamado ainda não ser conhecido, ou mesmo ter havido a lesão.

46- Pois é o caso dos autos. Como poderia o Recorrente reclamar um direito quando o mesmo inexistia? Não há dúvidas de que o direito à diferença ora buscada nasceu, de um modo geral, quando houve reconhecimento do governo federal quanto à mesma, o que se deu com a LC nº 110, em 29.06.01. Para o Recorrente, que comprovou a existência de processo contra a Caixa Econômica Federal, a prescrição se deu com o trânsito em julgado daquela ação, ou com o depósito em sua conta corrente dela derivado.

47- Assim como a Constituição da República não contempla aquela possibilidade, também a Lei Complementar não diz nada sobre o início da contagem do prazo prescricional. A resposta quanto ao início da contagem do prazo prescricional iremos encontrar na jurisprudência e na doutrina.

48- Numa análise precipitada, poder-se-ia concluir que a prescrição já havia se operado para todos os trabalhadores que não exercitaram seu direito nos cinco anos seguintes àqueles planos econômicos, até janeiro/94 e abril/95, respectivamente, respeitando sempre o prazo de dois anos para o ingresso da ação, em caso de rescisão contratual. Ou, ainda, para aqueles que tiveram rescindidos os seus contratos de trabalho há mais de dois anos, como é o caso do Recorrente, o que atingiria a imensa maioria dos que tiveram o direito lesado.

49- Ocorre, porém, que o prazo prescricional não poderia fluir durante o período em que o direito não estava reconhecido, o que não possibilitava o seu exercício por parte de quem somente agora o detém.

50- O saudoso Valentin Carrion já dizia que "... O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso..." Mais adiante, salientava que "... A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação;..." ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", edição de 2000, págs. 70/72).

51- Para o renomado jurista Estêvão Mallet, "... A fluência do prazo prescricional supõe possa o titular do direito "exigir o ato ou omissão". Antes da exigibilidade não há prescrição, como evidencia, por exemplo, a regra do art.149, da CLT". ("A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28", artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2000, págs. 64-08/999).

52- Arnaldo Sussekind, com a maestria que lhe é peculiar, nos ensina que "... O prazo prescricional começa a fluir, como regra geral, do dia em que o credor da obrigação teve ciência de sua violação pela parte devedora..." ("Direito Constitucional do Trabalho", 2ª edição, 2001, págs. 309/310).

53- No mesmo sentido, vejamos o que diz o juiz e professor mineiro Antônio Álvares da Silva:

"... Ora, exerce-se o direito de ação quando se tem legitimidade e interesse (art.3º do CPC), isto é, quando o autor é titular de um direito e precisa do Judiciário para fazê-lo valer. Em suma, quando há violação do seu direito.
Portanto, nada mais natural para o direito privado do que a regra segundo a qual a prescrição começa a correr do momento em que a ação poderia ter sido proposta..." ("Prescrição Trabalhista na Nova Constituição", edição de 1990, págs. 153/154).

54- Nada melhor do que as palavras de tão ilustres nomes do direito laboral pátrio para definir que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do momento em que a lesão do direito foi reconhecida e, ainda assim, se havia plena condição de exercer o direito de ação.

55- No caso em tela, não se poderia exigir do Recorrente o ingresso da ação, antes mesmo do direito estar reconhecido. E este reconhecimento se deu, como se disse, com o trânsito em julgado da ação movida contra a Caixa Econômica Federal, ou ainda, com o depósito em sua conta corrente advindo daquela ação.

56- Tem-se, pois, que para aqueles que tinham, ou têm, ações na Justiça, reclamando a correção do FGTS, com julgamento definitivo favorável, o mais apropriado é que o prazo prescricional para reclamar a diferença da indenização de 40% deva ter o seu início ao transitar em julgado a decisão dessas ações. O mesmo deverá ocorrer para aqueles que, mesmo não tendo uma decisão final, preferirem continuar com as suas ações na Justiça, ao invés de aderirem ao termo de acordo da CEF. Nessas situações, o direito à diferença de 40% foi, ou será, constituído com o trânsito em julgado da decisão judicial.

57- Isso porque a LC nº 110/01 exige que haja adesão aos procedimentos de pagamento, se aplicando, pois, àqueles que firmarem essa adesão. Daí o motivo pelo qual frisamos, logo acima, que o direito nasceu com a LC nº 110, como regra geral. A rigor, poder-se-ia dizer que o início do prazo prescricional se deu com assinatura do termo de adesão, o que poderia ter ocorrido até 30.12.03 (Parágrafo 3º, do art. 4º, do Decreto nº 3.913/01). Existe até um entendimento no sentido de que a prescrição deverá ser contada da data do depósito das diferenças.

"A prescrição não flui para o credor enquanto pende condição". (TST, RR 989/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T. 980/75 - citado por Valentin Carrion, ob. cit.).

58- Também a jurisprudência tem caminhado nesse sentido, conforme decisões que pedimos vênia para transcrever:

“FGTS - MULTA - DIFERENÇA DE DEPÓSITO SUB JUDICE - PRESCRIÇÃO - PRAZO - CONTAGEM - TERMO INICIAL. Se o objeto da reclamatória diz respeito à diferença gerada no valor da multa de 40% do FGTS como conseqüência de decisão judicial transita em julgado para crédito dos valores correspondentes à incidência de índices inflacionários não aplicados no saldo da conta vinculada na época própria, a lesão do direito dos autores veio a ocorrer exatamente com a efetivação dos referidos depósitos. Nesse momento é que nasce o direito de ação para pleitear a multa que lhe é incidente, ou seja, a fluência das actio nata dá-se com o direito constituído pelo depósito na conta vinculada por força de decisão judicial. Se é um direito exercitável ex nunc, não se pode penalizar o empregado “(...) por não ter agido numa época em que continuava na incerteza o seu direito, em vista que a exigibilidade do fato (ou da condição) ainda não verificada (...). Seria um absurdo perder um direito antes que pudesse ser exercido.” (ÍSIS DE ALMEIDA, Manual da Prescrição Trabalhista, LTr, p. 28). Portanto, o direito não se encontra fulminado pela prescrição se a ação foi proposta no biênio que sucedeu o depósito da diferença reconhecida pela decisão judicial. Recurso ordinário improvido por maioria.” (TRT - 24ª Região; RO nº 0319/2001 - Campo Grande - MS; ac. nº 2216/2001; j. 08.08.01; maioria de votos) Ementário da AASP nº 2258, 08 a 14.04.02.

“EXPURGO INFLACIONÁRIO E 40% DO FGTS – RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PARA RESPONDER PELO VALOR DEVIDO, DIANTE DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADO. A circunstância dos Planos econômicos aplicados em janeiro/1989 e abril/1990 (conhecidos como Verão e Collor I) terem, ilegalmente, subtraído das contas vinculadas do FGTS os índices de correção devidos, consoante diplomas legais que não foram alterados no curso da aquisição das respectivas atualizações – ao contrário do ocorrido pelos Planos de julho/1987 e maio/1990, estes meras expectativas de maiores índices de atualização, quando já assentado o entendimento da inexistência de direito a certo regime jurídico, na voz inconteste da Suprema Corte -, não desobriga o empregador que dispensa, sem justa causa, empregado que tem contrato de trabalho abrigado naquelas quadras temporais, de ter de pagar os 40% do FGTS recompondo a totalização dos depósitos e rendimentos da conta vinculada mediante o cômputo daqueles índices ilegitimamente conspurcados. Isto porque é obrigação do empregador pagar, ainda que mediante depósito na conta do FGTS, o valor correspondente a 40% do montante que efetivamente é devido ao empregado. Quando, em nome do que acaso possa ser, o empregador dispensa seu empregado sem justa causa, e o contrato de trabalho é da época em que legalmente exigíveis as atualizações monetárias de janeiro/1989 (+42,12%) e ou de abril/1990 (+44,80%), a ele cumpre, para desonerar-se da obrigação que direta e ostensivamente a lei lhe indica, proceder ao cálculo com tal (is) plus, e recolher o correspondente a 40% do montante. Assim não fazendo, o empregador tem, sim, de pagar a diferença dos 40%, respondendo por isto perante a Justiça do Trabalho em função de se defrontar com dissídio oriundo da relação empregatícia.” (TRT - 3ª Reg. RO/16489/01 - (Ac. 2ª T.) - Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJMG 09.02.02, p. 07.) LTr - ano 38 - Sup. Trab. 03/2002 - p. 022.

“EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. O prazo prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que se torna exigível a obrigação, cujo descumprimento gera a lesão do direito. Em se tratando de pleito de pagamento de diferenças de multa de 40% decorrente da complementação dos depósitos fundiários, em razão dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, a violação do direito do autor ocorreu apenas na data de início da vigência da Lei Complementar nº 110/2001. Portanto, nesta é que nasceu o direito de ação para se postular o adimplemento da diferença da multa indenizatória de 40% incidente sobre o depósito em questão, vale dizer, a actio nata dos romanos. Assim sendo, não há que se falar em prescrição extintiva do direito de ação, se a reclamatória foi ajuizada antes de transcorridos dois anos do termo inicial declinado.” (TRT - 15ª Reg. - 3ª T. - RO nº 00067-2003-058-15-00-0 - Bebedouro-SP - Ac. nº 016013/2003 - Rel. Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann - j. de 02/06/2003 - maioria de votos).

59- A MM. 49ª Vara do Trabalho de São Paulo, em brilhante decisão proferida nos autos dos Procs. nº 1.833/02 e nº 1.846/02, abordando a matéria da prescrição, assim já sentenciou:

“... 3. Prescrição: Ao contrário do entendimento firmado em defesa, afere-se dos autos inexistir, no caso, o instituto da prescrição a impedir a postulação. Embora se trate de direito a diferenças fundiárias do período de 1989 e 1990, o seu reconhecimento e a sua reparação só veio acontecer em 29.06.2001, com a edição da Lei Complementar 110/01. Não se pode recepcionar a idéia de que fluência do prazo prescricional durante o período em que o direito não estava reconhecido, já que impedido de exercitá-lo se encontrava o seu titular...”

60- Mais ainda, a questão já foi enfrentada por este Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através de todas as suas Turmas, e da própria Seção de Dissídios Individuais (SDI-I), cujas decisões têm sido no mesmo sentido da tese aqui defendida, afastando totalmente a prescrição de dois anos a partir da rescisão contratual.

61- E, nesse aspecto, o r. julgado permitiu que o dispositivo constitucional que trata da matéria fosse ofendido diretamente, na medida em que não contemplando a Constituição da República a possibilidade de contagem do prazo prescricional quando o direito nasce em período posterior à rescisão contratual, na verdade, a interpretação dada ao inciso XXIX do art. 7º acabou por não refletir uma realidade concreta.

62- Ou seja, se o início da prescrição se dá quando o direito nasce, contrário senso, ao considerar prescrito um direito não existente ainda, quem está a ofender o que nos diz o dispositivo constitucional em apreço é o v. acórdão proferido.

63- Neste sentido, inclusive, já vem decidindo esta Colenda Casa de Justiça, conforme brilhante acórdão da lavra do Ministro Renato de Lacerda Paiva, Douto Magistrado que integrou o TRT da própria 2ª Região por muitos anos. Ressalte-se que a decisão por ele proferida, que ora pedimos vênia para transcrição da ementa, ocorreu em processo de rito sumaríssimo, como o caso presente, verificando que esta Colenda Corte Superior está atenta quanto à afronta ao regramento insculpido no referido inciso XXIX do art. 7º da CF, o que, uma vez mais, se vislumbra a possibilidade de Recurso de Revista pelo art. 896, alínea “c”, do estatuto consolidado.

“RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO. Não se encontra consumado o prazo prescricional de dois anos para o reclamante postular seu direito às diferenças de 40% sobre os depósitos do FGTS, oriundos dos reajustes inflacionários dos Planos Collor, Bresser e Verão, eis que, embora ciente da suposta lesão à pretensão na época da extinção do contrato, em contraponto a tal entendimento, a garantia ainda se refletia como um direito futuro, visto que ainda não havia se consumado a coisa julgada material acerca da matéria, na Justiça Comum Federal, como também inexistia norma jurídica atual e vigente a ponto de garantir-lhe, por absoluto, o direito às aludidas diferenças. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST-RR-00339/2002-107-03-00.2 - 2ª Turma - decisão unânime - julgamento ocorrido em 06.08.03).

65- Portanto, com a devida vênia, entende o Recorrente que houve evidente equívoco quanto ao nascimento do direito ora postulado, que certamente inexistia ao tempo da sua rescisão contratual sem justa causa (em 1999).

66- Assim, demonstradas as divergências legais e jurisprudenciais, além da afronta ao dispositivo constitucional invocado (art. 7º, inciso XXIX), requer e aguarda a Recorrente o conhecimento do seu Recurso de Revista, já que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e o seu provimento para que seja reformado o v. acórdão regional, reconhecendo o direito à diferença de indenização de 40% do FGTS, proveniente dos expurgos inflacionários, baseado no DIREITO e na JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Bernardo do Campo, 23 de julho de 2007.

_________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

RECURSO DE EMBARGOS - MODELO

2007-12-09T12:13:00.001-02:00

EXMO. SR. DR. MINISTRO PRESIDENTE DA 10ª TURMA DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Processo n.º TST-ED-RR- 4.444.444/02.4

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado infra-assinado, vem, à presença de V. Exa., em face do v. acórdão de fls.774/776, publicado no DJU de 17.07.2002, interpor o presente RECURSO DE EMBARGOS, com fulcro nos termos do art.894, alínea b, da CLT, pelos motivos em anexo, requerendo, após cumpridas as formalidades e cautelas de praxe, o envio das razões anexas à Egrégia SDI.

Brasília, 23 de julho de 2007.

________________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP – 11.09.2001

RAZÕES DO EMBARGANTE:

Eméritos Julgadores,

1. Trata-se de Recurso de Embargos interposto pelo Reclamante, ora Embargante, contra os vv. Acórdãos proferidos pela Egrégia Turma, que conheceu do Recurso de Revista patronal quanto ao tema “adicional de insalubridade – base de cálculo”, e no mérito, deu-lhe provimento, ao fundamento de que mesmo após o advento da Constituição Federal de 1998, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, em face da jurisprudência desse colendo TST.

2. Merece ser anulado o v. decisum proferido nos embargos declaratórios obreiros visto haver incorrido em lamentável negativa de prestação jurisdicional, concessa maxima venia, ou então reformado, conforme passa-se a demonstra.

DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – RECUSA DESFUNDAMENTADA DE EXAMINAR A POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7º, IV, DA CF/88 DECORRENTE DA VINCULAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

3. O v. acórdão ora embargado incorreu em lamentável negativa de prestação jurisdicional, data maxima venia, caracterizada pela recusa injusta e desfundamentada de examinar a possível violação ao artigo 7º, IV, da CF/88 pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, não obstante provocado por embargos declaratórios a fazê-lo, razão porque requer o conhecimento do presente apelo por violação aos artigos 458, II, e 535 do CPC, 832 da CLT e 5º, XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da CF/88 e seu provimento para, anulando-se o v. decisum proferidos nos embargos declaratórios obreiros, determinar-se o retorno dos autos à egrégia 2ª Turma para que sane a referida omissão.

4. Quando do julgamento da revista patronal, a Egrégia Turma fundamentou o provimento dado nos seguintes termos, in verbis (v. fls. 757):

“Razão assiste à Reclamada.
A orientação emanada da Eg. SDI deste Pretório Trabalhista é no sentido de que o adicional de insalubridade mesmo na vigência da Constituição da Republica de 1998, deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.
Neste sentido, vale citar os seguintes precedentes da SDI: RO-AR-2454557/96, Min. Ângelo Mário, julgado em 19/08/97; E-RR- 29071/91, Ac. 402/96, Min. Cnéa Moreira, DJ 22/03/96, E-RR-123805/94, Ac. 361/96, Min. Indalécio G. Neto, DJ 15/03/96; E-RR-55187/92, Ac. 268/6, Min, Cnéa Moreira, DJ 15/03/96.
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Revista patronal por determinar que, no período a partir de 05/10/88, inclusive, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo.”

5. Opostos embargos declaratórios com objetivo de sanar-se a omissão relativa a relativa à expressa indicação dos motivos pelos quais entendia a Egrégia Turma que não ofende o artigo 7º, IV, da CF/88 a vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, foram os mesmos rejeitados, ao fundamento de que a citada mácula não poderia ser analisada pois não houve provocação nesse sentido , eis que não apontado nas razões recusais.

6. Novos declaratórios foram opostos argumentando o Embargante, em sendo o Recurso de Revista conhecido por divergência jurisprudencial, deve o Órgão Julgador aplicar o direito à espécie ao analisar o mérito da controvérsia, nos termos da Súmula 457/STF, razão pela qual, mesmo sem que houvesse apontada mácula ao artigo 7º, inciso IV, da Lei Maior nas razões recursais, estaria a Egrégia Turma autorizada a analisar ofensa apontada ao texto constitucional.

7. Todavia, os novos declaratórios foram rejeitados, sendo ratificados os fundamentos do vv. Acórdãos anteriores.

8. Vale dizer, recusou-se a Egrégia Turma a examinar a possível violação ao artigo 7º, da CF/88 caracterizada pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, mesmo havendo o Embargante indicado expressamente sua finalidade de prequestionamento, à luz da Súmula n.º 401/STF, dos fatos notórios envolvidos na controvérsia jurisprudencial desse colendo TST com aquele Tribunal Constitucional, e do caso específico da matéria ora sub judice.

9. Caracterizada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional, requer-se o conhecimento dos presentes Embargos para, anulando-se os vv. Julgados de fls. 795/766 e 774/776, determinar-se o retorna dos autos à egrégia 2º Turma para que sanando a omissão, indique expressamente os motivos pelos quais entende que a vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade na vigência da atual Carta Magna não ofende seu artigo 7º, IV, completando-se assim a entrega da prestação jurisdicional devida, nos termos das Súmulas n.º 297 e 298/TST e das Súmulas n.º 282 e 356/STF, bem como dos artigos 832 da CLT, 458, II e 535 do CPC, 5º XXXV, LIV e LV, e 93, IX da CF/88.

DO MÉRITO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7º, IV, DA CF/88 – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE VINCULAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

10. Na remotíssima hipótese de ser rejeitada a preliminar supramencionada, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, e tendo-se em vista o disposto no artigo 249, §2º do CPC, tem ainda, o Embargante, as seguintes razões a aduzir.

11. A violação do artigo 7º, IV, da CF/88 restou plenamente caracterizada pelo v. acórdão da Turma, data maxima venia, ao concluir pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade na vigência da atual Carta Magna, não obstante a expressa vedação constitucional.

12. Não obstante a correta aplicação dos precedentes jurisprudenciais desse Pretório Trabalhista, recusou-se a Egrégia Turma a reformar sua decisão, não obstante os termos da Súmula nº 401/STF, combinada com aresto de fls.761 (e transcrito na nota de rodapé à fls.770), e que ora é trazido novamente à colação, por força do supramencionado verbete sumular, in verbis:

Ementa: Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição.”
Voto: Tem razão a recorrente: ao fixar o adicional de insalubridade em determinado percentual do salário mínimo, o TST- e antes dele, o TRT – contrariou o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição.
Ante ao exposto, conheço o recurso extraordinário e lhe dou provimento para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo (piso nacional de salário) estabelecida pelas instancias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável: é o meu voto.
(Acórdão proferido no processo n.º STF-RE-236.396-5/MG, rel. Min. Sepúlvida Pertence, Recorrente: Fiat Automóveis S/A, Recorrido: Silas dos Reis, 1º T, decisão unânime, publicado no DJU de 20.11.98 e no ementário n.º 1932-10)

13. Era dever, portanto, da Egrégia 2ª Turma, nos termos da Súmula nº 401/STF, combinado com o artigo 102, caput da CF/88, reformar seu entendimento, reconhecendo a violação ao artigo 7º, IV, da CF/88 pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, e restabelecer o v. acórdão regional, que determinava o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo profissional até a promulgação da atual Lei Maior, e após, a remuneração do obreiro.

14. Como o artigo 7º, IV, da CF/88 veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, sem exceção, a decisão da Egrégia Turma abriu uma exceção que desrespeitou o princípio hermenêutico segundo o qual é vedado ao interprete fazer distinções onde a norma interpretada não o fez e, por conseqüência, violou a literalidade dos dispositivos supramencionados.

15. A Egrégia 2ª Turma, porém, não o fez, preferindo insistir na aplicação da jurisprudência dessa Egrégia Corte Trabalhista, eivada de inconstitucionalidade, razão porque requer-se o conhecimento e provimentos do presente recurso para, reformando-se o v. decisum de Egrégia 2ª Turma, determinar-se o restabelecimento do v. acórdão regional, e a conseqüente utilização da remuneração do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.

CONCLUSÃO

16. Sendo assim, espera o Embargante o prévio deferimento de seu apelo e seu posterior conhecimento e provimento perante a Egrégia Seção Especializada com vistas a que seja ou anulado o v. decisum hostilizado, por negativa de prestação jurisdicional, ou então reformado, caracterizada a violação ao artigo 7º, IV, da CF/88, determinando-se seja restabelecida o v. acórdão regional, que determinou a utilização do salário do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, tudo por ser medida de inteira e lídima

JUSTIÇA!

Brasília, 23 de julho de 2007.

______________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001

ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE A INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS DECORRENTE DOS EXPURGOS DOS PLANOS "VERÃO" E "COLLOR I"

2007-12-09T12:11:00.000-02:00

Célia Rocha de Lima* e
Davi Furtado Meirelles**

I - INTRODUÇÃO:

O presente estudo visa analisar e tecer alguns comentários sobre a Lei Complementar nº 110, de 29.06.01, que reconheceu o direito às diferenças de FGTS, em virtude da não correção dos depósitos, por ocasião dos chamados planos "Verão" (janeiro/89) e "Collor I" (março/90), após o reconhecimento desse direito pelo Supremo Tribunal Federal.

Antes de mais nada, é importante ressaltar que seria impossível fazer qualquer estudo prévio, seja quanto a competência, quanto a legitimidade (ativa e passiva), ou mesmo quanto a prescrição, sem abordar um dos outros tópicos, na medida em que a definição de um, consequentemente, implicará na escolha das demais alternativas.

Nesse sentido, a nossa conclusão final passará, necessariamente, pela abordagem dos pontos acima. Estamos cientes, no entanto, que o tema é polêmico e, certamente, suscita outras posições e entendimentos, o que é próprio da interpretação jurídica. Nossa finalidade é contribuir para o debate.

Assim, com essas considerações iniciais, passemos à abordagem do que realmente nos interessa.

II - COMPETÊNCIA:

A primeira indagação que se faz é sobre qual a Justiça competente para apreciar e julgar o pedido de diferença da indenização de 40% do FGTS, nos casos de dispensa sem justa causa.

Para responder a essa e outras indagações que virão a seguir, torna-se imperioso definir a natureza jurídica do próprio FGTS e da indenização de 40%, devida quando da dispensa imotivada.

Muito embora o valor da segunda depender diretamente do montante encontrado na conta vinculada da primeira, suas naturezas são diversas. Enquanto o FGTS tem caráter fiscal e compensatório, porque visa a compensação do tempo de serviço do empregado, a indenização de 40% possui característica de ressarcimento de dano sofrido pela perda do emprego, nos termos do art.10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida como verba rescisória.

Assim, o não recolhimento (ou recolhimento a menor) do FGTS, pelo empregador, ou o não pagamento (ou pagamento insuficiente) da indenização de 40%, permitem ao empregado reclamá-los na Justiça do Trabalho. Todavia, a incorreta correção do FGTS, pelo órgão gestor (Caixa Econômica Federal), deverá ser questionada perante a Justiça Federal (art.109 da CF).

Com o reconhecimento legal da correção a ser aplicada nos saldos das contas vinculadas nos meses referidos acima, tem-se que a indenização compensatória quitada por ocasião das rescisões contratuais operadas até aqui se baseou em valores inferiores àqueles de fato devidos pelo empregador.

Pois bem. Inegável é a natureza de verba rescisória da indenização de 40%, já que devida quando das dispensas sem justo motivo. Ou seja, trata-se de parcela decorrente da relação empregatícia, o que, pela interpretação do art.114 da Magna Carta, define como competência para conciliar e julgar litígios que envolvam essa discussão a Justiça Obreira.

III - LEGITIMIDADE:

Pelos mesmos motivos acima expostos, partindo da premissa de que a competência se encontra definida, o interesse de agir (art. 3º do CPC), de buscar a reparação da lesão de direito individual ora verificada, é de cada empregado que tenha mantido contrato de trabalho nos meses em que ocorreram os expurgos inflacionários, e que tenha sido dispensado sem justa causa.

A legitimidade ativa, portanto, é de cada ex-empregado, individualmente, mas nada impede que sejam promovidas reclamações trabalhistas plúrimas contra o mesmo empregador.

Por consequência, a legitimidade passiva nas ações a serem propostas é de cada empregador que se tornou inadimplente com o nascimento do direito, através da LC nº 110. Aliás, o Decreto nº 3.914, de 11.09.01, que veio regulamentar as contribuições sociais instituídas pela LC nº 110, já define a legitimidade passiva das empresas, no caput do seu art.4º.

IV - PRESCRIÇÃO:

A grande polêmica a ser resolvida nas ações que venham a ser ingressadas, para reclamar a diferença de indenização compensatória, reputamos ser a do prazo prescricional.

Segundo o art.7º, inciso XXIX, alínea "a", da CF, e o art.11, inciso I, da CLT, o prazo prescricional para reclamar direitos na Justiça do Trabalho é de "cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato". Porém, os dispositivos constitucional e consolidado são omissos quanto ao início da contagem do prazo.

Numa análise precipitada, poderia-se concluir que a prescrição já havia se operado para aqueles que tiveram rescindidos os seus contratos de trabalho há mais de dois anos, o que atingiria a imensa maioria dos que tiveram o direito lesado. Ocorre, porém, que o prazo prescricional não poderia fluir durante o período em que o direito não estava reconhecido, o que não possibilitava o seu exercício por parte de quem somente agora o detém.

Este tem sido o melhor entendimento doutrinário.

O saudoso Valentin Carrion já dizia que "... O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso..." Mais adiante, salienta que "... A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação;..." ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", edição de 2000, págs. 70/72).

Para o renomado jurista Estêvão Mallet, "... A fluência do prazo prescricional supõe possa o titular do direito "exigir o ato ou omissão". Antes da exigibilidade não há prescrição, como evidencia, por exemplo, a regra do art.149, da CLT". ("A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28", artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2000, págs. 64-08/999).

Arnaldo Sussekind, com a maestria que lhe é peculiar, nos ensina que "... O prazo prescricional começa a fluir, como regra geral, do dia em que o credor da obrigação teve ciência de sua violação pela parte devedora..." ("Direito Constitucional do Trabalho", 2ª edição, 2001, págs. 309/310).

No mesmo sentido, vejamos o que diz o juiz e professor mineiro Antônio Álvares da Silva:

"... Ora, exerce-se o direito de ação quando se tem legitimidade e interesse (art.3º do CPC), isto é, quando o autor é titular de um direito e precisa do Judiciário para fazê-lo valer. Em suma, quando há violação do seu direito.
Portanto, nada mais natural para o direito privado do que a regra segundo a qual a prescrição começa a correr do momento em que a ação poderia ter sido proposta..." ("Prescrição Trabalhista na Nova Constituição", edição de 1990, págs. 153/154).

Nada melhor do que as palavras de tão ilustres nomes do direito laboral pátrio para definir que o início da contagem do prazo prescricional se dá a partir do momento em que a lesão do direito foi reconhecida e, ainda assim, se havia plena condição de exercer o direito de ação.

No caso em estudo, não se poderia exigir do ex-empregado o ingresso da ação, antes mesmo de seu direito estar reconhecido. E este reconhecimento se deu, de um modo geral, quando foi sancionada a LC nº 110, que reconheceu as diferenças de FGTS pela não correção das contas vinculadas, em virtude das mencionadas políticas econômicas governamentais.

Para aqueles que tinham ações na justiça, quanto a correção do FGTS, com julgamento definitivo favorável, nos parece mais apropriado que o prazo prescricional de cinco anos para reclamar a diferença da indenização de 40%, deva ter o seu início ao transitar em julgado a decisão dessas ações. O mesmo deverá ocorrer para aqueles que, mesmo não tendo uma decisão final, preferirem continuar com as suas ações na Justiça, ao invés de aderirem ao termo de acordo da CEF. Nessas situações, o direito à diferença de 40% foi, ou será, constituído com o trânsito em julgado da decisão judicial.

Isso porque a LC nº 110 exige que haja adesão aos procedimentos de pagamento, se aplicando, pois, àqueles que firmarem essa adesão. Daí o motivo pelo qual frisamos, logo acima, que o direito nasceu com a LC nº 110, como regra geral. A rigor, poder-se-ia dizer que o início do prazo prescricional se dá com assinatura do termo de adesão, o que poderá ocorrer até 30.12.03 (Parágrafo 3º, do art.4º, do Decreto nº 3.913/01). Existe até um entendimento no sentido de que a prescrição deverá ser contada da data do depósito das diferenças, conforme decisão que ressaltaremos ao final deste estudo. Mas, para evitar maiores discussões, no mínimo, deverá ser levada em conta a data em que passou a vigorar a LC nº 110.

Disso se pode afirmar que a prescrição de dois anos após a extinção do contrato de trabalho somente se aplica para aqueles que vierem a ser dispensados injustamente após a vigência da LC nº 110, ou seja, desde 29.06.01. Todos os demais, que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos por iniciativa do empregador, no interregno entre os meses dos expurgos e a entrada em vigor da LC nº 110, não terão contados os respectivos prazos prescricionais de dois anos, já que se encontrava pendente a condição de exercício do direito.

"A prescrição não flui para o credor enquanto pende condição". (TST, RR 989/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T. 980/75 - citado por Valentin Carrion, ob. cit.).

Para todos os que forem ingressar com a reclamação trabalhista (para pleitear a diferença de 40%) após a vigência da LC nº 110, mas que tiveram seus vínculos empregatícios encerrados antes da mesma vigência, o prazo prescricional será de cinco anos, ou seja, até 29.06.06, já que o requisito de agir até dois anos após a rescisão contratual, para eles, não existe.

A mesma regra se aplica para aqueles que ainda não tiveram prescritos os direitos de reclamar quaisquer verbas trabalhistas na Justiça do Trabalho, no biênio posterior à rescisão contratual, ou seja, considerando a data de hoje (16.08.02), os dispensados entre 16.08.00 e 29.06.01. O contrário seria admitir um prazo único para relações jurídicas diversas.

Como o novo direito (diferença de 40%) foi constituído em momento diverso ao daqueles (direitos) que eventualmente foram, ou serão, reclamados na Justiça Especializada, no caso da prescrição de dois anos após a extinção contratual ainda não estar consumada, teremos dois prazos prescricionais diversos. Ou seja, o prazo de dois anos não se aplica no primeiro caso (diferença de 40%), já que não havia aquele direito quando iniciou a sua contagem. Por isso, a regra para o direito novo deverá ser apenas o prazo prescricional de cinco anos.

V - TRANSAÇÃO E TERMO DE ADESÃO:

Para alguns, o termo de adesão ao acordo proposto pela LC nº 110, uma vez firmado, seria uma forma de transação, de quitação de direitos, impossibilitando a ida (para quem não tinha ação pleiteando as diferenças provenientes dos expurgos inflacionários), ou o retorno (para os que tinham ou têm a referida ação, e consequentemente dela abriram mão com a adesão) ao Judiciário, desta feita para pleitear as diferenças decorrentes da indenização de 40% do FGTS.

Com todo o respeito dos que comungam dessa tese, não a reputamos a mais correta.

Em primeiro lugar, jamais devemos esquecer que a transação deve ser interpretada restritivamente sempre (art.1.027 do CCB). Por outro lado, o termo de adesão é firmado perante o órgão gestor do FGTS, a CEF, enquanto a indenização de 40%, como já debatido exaustivamente acima, será devida pelo empregador que, evidentemente, não participou da relação jurídica oriunda do mencionado termo de adesão.

Melhor esclarecendo, a transação ocorrida entre o trabalhador e a CEF para pagamento das diferenças de FGTS, considerando como transação a adesão ao acordo proposto, não alcança o direito às diferenças de indenização de 40%, que serão reclamadas contra o empregador. São direitos e situações jurídicas totalmente diversas, muito embora uma depender da outra.

A propósito, todo trabalhador que ainda estiver na ativa, que aderiu ao acordo proposto, e que já começou a receber as diferenças em sua conta vinculada, quando for injustamente dispensado receberá do empregador o pagamento da indenização de 40%, já considerando os valores depositados provenientes da adesão. É o que dispõe o Parágrafo 2º, do art.2º, do Decreto nº 3.913, de 11.09.01. Perguntamos, então: é possível admitirmos duas situações diversas, onde, em uma delas, os 40% serão pagos pelo empregador (para esses que ainda estão na ativa) e, em outra, a CEF (ou o governo federal) seria a responsável pelo mesmo pagamento para os demais? Essa sim, traria enorme insegurança jurídica.

Portanto, via de regra, se é o empregador quem vai quitar essa verba rescisória (indenização de 40%) no futuro, também é ele o responsável por ela no passado, consequentemente definindo a sua legitimidade passiva e a competência da Justiça Laboral.

VI - CONCLUSÃO:

Com a exposição do entendimento acima, de forma objetiva, nossas conclusões sobre a diferença da indenização de 40%, nos casos de dispensas injustificadas, são claras:

- A competência para apreciar e julgar as ações que venham a ser ingressadas é da Justiça do Trabalho (art.114 da CF).
- A legitimidade ativa para propor referidas ações é de cada trabalhador lesado individualmente, podendo ocorrer ações plúrimas contra o mesmo empregador.
- A legitimação passiva é de cada empregador envolvido, já que o objeto da ação se refere a verba rescisória e decorre da relação de emprego.
- A prescrição para reclamar na Justiça do Trabalho será de cinco anos, a contar da vigência da LC nº 110, para as ações a serem propostas, desde que as dispensas tenham ocorrido até 29.06.01.
- Se a injusta dispensa se deu após 29.06.01, o prazo para ingressar com a reclamação será de até dois anos após a rescisão contratual.
- Para aqueles que não aderirem ao acordo estipulado pela LC nº 110, para continuar com o processo em curso, e já tiverem sido dispensados, o prazo prescricional de cinco anos será contado da data em que transitar em julgado a decisão daquela ação.
- O termo de adesão firmado perante a CEF, para recebimento das diferenças de FGTS nas condições ali propostas, não pode ser considerado para efeitos de transação quanto às correspondentes diferenças de indenização de 40%.

Algumas ações ingressadas já começaram a ter o pronunciamento do Poder Judiciário. No Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em Minas Gerais, duas decisões diametralmente opostas foram proferidas. Enquanto a 3ª Turma daquele Regional entendeu ser o empregador parte ilegítima para responder por tais diferenças, definindo, por conseguinte, a incompetência da Justiça do Trabalho, conforme RO nº 11323/01, publicado no DJMG de 04.12.01, pág.08, em que foi Relatora a Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, a 2ª Turma daquele mesmo Tribunal adotou exatamente a tese defendida neste modesto estudo, em decisão publicada posteriormente, no DJMG de 09.02.02, pág.07, nos autos do RO nº 16489/01, tendo como Relator o Juiz Antônio Fernando Guimarães.

Já o TRT da 24ª Região, no Mato Grosso do Sul, em reclamação trabalhista que buscava as diferenças de 40% do FGTS, tendo em vista os malfadados planos econômicos já citados, todavia, analisando especificamente a questão relativa à prescrição, entendeu que esta poderia ser iniciada somente a partir da constituição do direito buscado, considerando como tal o efetivo depósito das diferenças do FGTS na conta vinculada. Acabou, ainda, por definir a Justiça do Trabalho como a competente e a legitimidade passiva do empregador (RO nº 0319/2001 - Ac. nº 2216/2001 - Relator Juiz João de Deus Gomes de Souza - j. em 08.08.2001).

Podemos concluir, assim, que inúmeras reclamações trabalhistas poderão ser ingressadas na Justiça do Trabalho, objetivando o complemento da indenização de 40% do FGTS, recebida por ocasião das rescisões contratuais sem justa causa.

Qualquer que seja o caminho a ser indicado pela jurisprudência, uma certeza temos: o direito às diferenças de indenização de 40% do FGTS existe. Com a palavra, agora, o Poder Judiciário.

São Bernardo do Campo, 16 de agosto de 2002.

*Célia Rocha de Lima é advogada do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e pós-graduada em Direito do Trabalho pela PUC-SP.

**Davi Furtado Meirelles é advogado do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- CARRION, Valentin – “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, editora Saraiva, 24ª edição, 1999, págs. 72/73.
- MALLET, Estevão – “A Prescrição na Relação de Emprego Rural Após a Emenda Constitucional nº 28”, artigo publicado na Revista LTr, edição de agosto de 2002, págs. 64-08/999.
- SILVA, Antônio Álvares, – “Prescrição Trabalhista na Nova Constituição”, editora Aide, 1990, págs. 153/154.
- Sussekind, Arnaldo – “Direito Constitucional do Trabalho”, editora LTr, 2ª edição, 2001, págs. 309/310.

Transferência de Créditos a Terceiros

2007-12-09T11:56:00.001-02:00

Prezado Saulo,

Bom dia!
Na última aula do curso de férias, sexta-feira, 20/07/2007, você indagou
sobre a possibilidade de transações/negociações de créditos tributários.
Como o assunto foi objeto de parecer do Prof. Paulo de Barros Carvalho, na
obra “Crédito-Prêmio de IPI – Estudos e Pareceres”, da editora Manole,
Barueri-SP, 2005, reproduzo para conhecimento trecho do parecer:
“3) É direito do contribuinte, independente de atos infra-legais, transferir
créditos que possui contra o Poder Público para terceiros, inclusive para
empresas interdependentes, a fim que estes utilizem na compensação dos seus
créditos?

Resposta: O Decreto-lei n. 491/69, regulado pelo Decreto n. 64.833/69,
expressamente autoriza a utilização dos valores relativos ao crédito-prêmio
do IPI para compensar com débitos do próprio imposto, no mercado interno,
podendo o saldo remanescente ser objeto de restituição em dinheiro. O artigo
74 da Lei n. 9.430/96 ampliou as possibilidades de usufruir o crédito,
mediante compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal. Logo após, pela Instrução Normativa SRF n. 21/97, referido
órgão expressamente permitiu a transferência dos créditos para terceiros,
dentre os quais estão incluídas as empresas interdependentes, incorporando
ao patrimônio do contribuinte direito subjetivo público compatível com as
disposições legais.
As Instruções Normativas que se seguiram – especialmente as de ns. 41/00 e
210/02 – pretenderam revogar o direito de transferir créditos para
terceiros, em evidente violação ás disposições legais a respeito do assunto,
como, por exemplo, à atual redação do artigo 74 da Lei n. 9.430/96,
conferida pela Lei n. 10.833/03.
Em face do exposto, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para a
transferência de crédito para terceiros – classe dentro da qual estão
incluídas as empresas interdependentes – não são válidas as Instruções
Normativas SRF ns. 41/00 e 210/02, devendo ser aplicadas as disposições da
Instrução Normativa SRF n. 21/97, permitindo ao contribuinte titular de
crédito-prêmio de IPI realizar a transferência para terceiros, a fim de que
se utilizem na compensação com débitos próprios, sejam estes terceiros
pertencentes ao mesmo grupo econômico ou não.” (página 31)
A jurisprudência do STJ também tem decisões concordando com a possibilidade
de transferência de créditos a terceiros. Veja o trecho a seguir, exarado do
Recurso Ordinário em MS n.º 13.544-PA (2001/0094767-8):
“As hipóteses de transferência de créditos de ICMS elencadas no § 1º do
artigo 25 da LC 87/96, dentre as quais se subsume a pretensão das
impetrantes (transferência de créditos a terceiros), não supõem
regulamentação pelo Poder Legislativo estadual, razão pela qual a autoridade
fazendária local deve emitir documento de reconhecimento do crédito de ICMS
(art. 25, § 1º, II da LC 87/96).”
Bom que se diga, isso não significa que a aceitação por parte do Fisco seja
pacífica (aliás, não é), sendo recomendável que a empresa que queira se
utilizar de créditos de terceiros, ou mesmo transferi-los, analise as normas
existentes que envolvem o setor, a jurisprudência, para somente então tomar
as medidas necessárias e fazer valer o seu direito, sabendo dos riscos de
toda ação judicial.
Atenciosamente,
Joel dos Santos Leitão