Debate Tributário

O download de software e a cobrança do ICMS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Wed, 01 Jun 2016 14:10:00 +0000

Por Andrei Cassiano e Adão Cassiano

No próximo dia 01/06/2016 passará a vigorar o art. 23, LXXXI, do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul (RICMS), editado com base no Convênio CONFAZ nº 181/2015, o qual estabelece a cobrança de ICMS sobre as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Em outras palavras, a partir de 01/06/2016 o download de softwares, no Estado do Rio Grande do Sul, passará a ser tributado pelo ICMS, o que tornará a operação mais onerosa tanto para o desenvolvedor/vendedor do software, como para o consumidor.

Todavia, referida cobrança não se sustenta e poderá ser questionada perante o Poder Judiciário, conforme se passa a demonstrar.

O exame da cobrança do ICMS sobre as operações envolvendo softwares no STF principiou pelo julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 176626, quando foi decidido, pela 1ª Turma, em 10/11/1998, que, “[n]ão tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.” (Os destaques em negrito e entre aspas simples são do original).

Afirmou-se, no aludido julgado, que a controvérsia é insolúvel sem a definição do conceito de mercadoria contido na Constituição Federal. Acentuou-se que o conceito de mercadoria não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral. Mercadoria, afirmou-se naquela ocasião, “... é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo.”

No caso, considerou-se que se tratavam “... de operações que têm como objeto um direito de uso, bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência do ICMS.”

Com apoio em doutrina, entendeu-se que a proteção do software é um direito exclusivo que não é alienado com o licenciamento de seu uso, estando fora do campo de incidência do ICMS. Todavia, isso não retiraria da área de incidência do imposto a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador, comercializados no varejo, o chamado software de prateleira.

Entretanto, de modo contraditório, o acórdão assevera que seria possível a incidência do ICMS sobre o suporte físico, o corpus mechanicum, que serve de meio para difusão e utilização do software (CD, DVD, pen drive, por exemplo).

Exarou-se então o entendimento de que, na hipótese, existiriam dois contratos, um de licenciamento do direito de uso e outro de compra e venda do corpus mechanicum.

Entretanto, o voto do eminente Ministro Relator finalizou dizendo: “A distinção é, no entanto, questão estranha ao objeto desta ação declaratória, reduzido (sic) ao licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, bem incorpóreo sobre o qual, não se cuidando de mercadoria, efetivamente não pode incidir o ICMS; por isso, não conheço do recurso: é o meu voto.” (O destaque sublinhado foi acrescentado).

Observe-se que a distinção dos dois supostos contratos, e a afirmação de incidência do ICMS sobre o suporte físico, são apenas simples argumentos acessórios (os chamados obter dicta) do RE 176626, pois a questão estava restrita apenas ao fato de saber se o licenciamento do direito de uso estava ou não sujeito à incidência do ICMS, e o julgado concluiu pela negativa ao não conhecer do recurso interposto pelo Estado de São Paulo.

Portanto, no referido precedente não se decidiu sobre a incidência do ICMS sobre o suporte físico do software, ficando as razões de decidir (ratio decidendi) do julgado restritas à questão do licenciamento ou cessão do direito de uso do programa de computador.

E tanto é assim que na própria ementa do acórdão constou “[n]ão tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS:...” (O destaque sublinhado foi acrescentado. Os destaques em negrito e entre aspas simples são do original).

O tema da incidência do ICMS sobre o suporte físico, como objeto específico de lide judicializada, somente foi matéria de debate no STF no RE 199464, julgado em 02/03/1999, pela primeira Turma e, posteriormente, no RE-AgR 285870, em 17/06/2008, pela 2ª Turma. Entretanto, ambos esses julgados tomaram em consideração os argumentos acessórios (os obter dicta) do RE 176626, como se fossem jurisprudência firmada pela Corte.

A despeito do teor do precedente da 1ª Turma, no RE 199464, e daquele tomado no RE-AgR 285870, pela 2ª Turma, o fato é que a matéria não foi até o presente momento examinada pela Corte Suprema em sua composição plenária, especialmente considerando que houve, desde então, grande alteração na composição daquele Pretório.

E no RE 176626 da 1ª Turma, ainda que como argumento acessório (obter dictum), o que se afirmou foi“...que o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo.”

Posteriormente aos precedentes mencionados, e já com outra composição, o STF, agora por seu Plenário, ao examinar o pedido de liminar na ADI-MC 1945, deferiu parcialmente a medida liminar para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no § 4º do art. 13, e o parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/1998, do Estado de Mato Grosso.

Assim, ficaram mantidas as disposições da Lei Mato-grossense que determinavam a incidência do ICMS sobre as operações com software, ainda que por meio de transferência eletrônica de dados, e que estabeleciam como base de cálculo o valor da operação e qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive suporte informático.

Esse precedente tomado na ADI-MC 1945 cuidou do exame apenas da liminar. Não decidiu o mérito da matéria. Trata-se, portanto, de um exame preliminar, cujo mérito ainda será decidido pelo Plenário da Corte e com outra composição.

No exame da liminar entendeu-se, em juízo de mera delibação, próprio dos juízos liminares, que, mesmo sendo um bem incorpóreo, pode ele se enquadrar no conceito de mercadoria, o que contraria a já referida posição anterior do Tribunal que, ainda que como argumento acessório (obter dictum), estabeleceu que mercadoria só pode ser bem corpóreo.

Entretanto, se os argumentos acessórios (obter dicta) serviram para fundamentar outras duas decisões sobre a incidência do ICMS sobre o suporte físico, também os mesmos argumentos acessórios (obter dicta) hão de servir para se afirmar que mercadoria não pode ser bem incorpóreo, posição que a decisão sobre a liminar contrariou.

Além disso, também se referiu, no exame da liminar, à questão da energia elétrica que, embora não sendo bem corpóreo, sobre ela incide o ICMS.

Entretanto, não se observou que havia dúvida se energia elétrica é mercadoria ou serviço, razão pela qual, inclusive, houve disposição expressa na Constituição quanto à incidência do ICMS sobre a energia elétrica, inscrita na alínea ‘b’ do inciso X do § 2º e no § 3º, ambos do art. 155 da Constituição Federal.

Ademais, a ADI-MC 1945 ingressou no STF em 21/01/1999, sendo que a apreciação do pedido de liminar pelo Plenário do STF iniciou-se em 19/04/1999 e somente foi concluído em 26/05/2010, mais de onze anos depois de iniciado o julgamento da postulação da liminar.

A Lei nº 7.098, do Estado de Mato Grosso, é de 30 de dezembro de 1998.

Logo, o ajuizamento da ação se deu menos de 30 dias depois da edição da Lei.

Assim, outro dos argumentos utilizados pelo STF, para manter a Lei – o longo tempo de sua vigência – não se justifica porque a demora na apreciação foi do próprio Poder Judiciário, cuja mora não pode prejudicar o direito dos contribuintes.

Esse contexto permite afirmar que o tema não está ainda decidido no âmbito da Suprema Corte, seja porque, em dois precedentes, examinou-se apenas a questão da incidência do ICMS sobre o suporte físico, e mesmo assim tomando por base os argumentos acessórios (os obter dicta) de um julgamento que apreciou outra questão, a do licenciamento e não do suporte físico; seja porque nos precedentes afirmou-se que o conceito de mercadoria envolve apenas bem corpóreo, não incidindo o imposto sobre bem incorpóreo; seja porque na ADI-MC 1945 tratava-se apenas da apreciação de pedido de liminar, e não se examinou o mérito da ação e muito menos se abordou o tema com a profundidade exigida, especialmente no que atina com o conceito de mercadoria.

Em tais circunstâncias, alterações como as do art. 23, inciso LXXXI, do RICMS, decorrentes do Convênio ICMS nº 181/2015, prevendo a incidência do ICMS sobre o download de software, não só poderão, mas certamente serão objeto de nova discussão no âmbito do Poder Judiciário.

Justiça do Trabalho não tem competência para definir a destinação de bens e determinar bloqueios em conta corrente de empresas em Recuperação Judicial

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 13 Aug 2015 21:21:00 +0000

Em razão do panorama econômico atual, de severa instabilidade financeira e retração no mercado, muitas empresas estão requerendo recuperação judicial, com o objetivo de superar a situação de crise econômico-financeira e permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses de seus credores.

O próprio Serasa Experian tem divulgado dados dando conta de que os requerimentos de recuperação judicial tem batido o seu recorde histórico neste ano de 2015. De acordo com o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, no primeiro semestre de 2015, as recuperações judiciais totalizaram 492 ocorrências, o que se trata de um recorde para o acumulado de um primeiro semestre desde 2006, data da entrada em vigor da nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais.

Já para o mês de julho de 2015, o mesmo indicador aponta que foram 135 solicitações, um aumento de 28,6% em relação a junho e o maior volume desde o início da série histórica do indicador, como dito, em 2006. E o que é pior, as micro e pequenas empresas lideraram os requerimentos de janeiro a julho de 2015, com 323 pedidos, seguidas pelas médias (174 pedidos) e pelas grandes empresas (130 pedidos).

Com o incremento dos pedidos de recuperação judicial, é natural que os litígios envolvendo o tema aumentem e se potencializem. E um dos principais pontos de discussão nesses processos diz com a definição do juízo competente para a prática de atos que comprometam o patrimônio da empresa, como penhoras, bloqueios e alienação judicial de bens.

Os arts. 3º e 76 da Lei nº 11.011/2005 estabelecem o princípio da universidade do juízo falimentar, segundo o qual o juízo da recuperação ou falência é o competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido. O que quer dizer, com o deferimento do pedido, cabe ao juízo da recuperação judicial a prática de todo e qualquer ato que tenha por objeto o patrimônio da empresa em recuperação, inclusive penhoras, bloqueios de numerário e alienação judicial de bens.

Contudo, mesmo com o deferimento da recuperação judicial, a prática tem demonstrado que os magistrados da Justiça Trabalho continuam determinando o bloqueio e a liberação de valores que deveriam ser transferidos e se submeter ao processo de Recuperação Judicial em favor de ex-empregados da empresa em recuperação, estabelecendo - indevidamente - uma espécie de competência concorrente com o juízo da recuperação judicial.

Tal situação caracteriza conflito de competência entre juízes de mesma hierarquia vinculados a Tribunais distintos, cuja competência para a resolução é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na forma do art. 105, d, da Constituição Federal e do art. 12, IV, do Regimento Interno do STJ.

Caso configurada essa situação, a empresa em recuperação judicial, como parte interessada, tem legitimidade para suscitar Conflito de Competência ao STJ, objetivando seja declarada a competência do juízo da recuperação para a prática de atos que comprometam o patrimônio da empresa, como penhoras, bloqueios e alienação judicial de bens, sendo que o STJ tem reiteradamente decidido que tal competência é, de fato, do juízo da recuperação judicial.

Exemplo desse entendimento é o Conflito de Competência nº 138362, onde o Ministro Raul Araújo, integrante da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, deferiu a liminar para “determinar o sobrestamento dos atos de constrição de bens e direitos de titularidade da suscitante (empresa em Recuperação Judicial), na ação trabalhista movida (...), vedado o levantamento e transferência dos valores indigitados”.

Ao apreciar o mérito desse Conflito de Competência, o mesmo Ministro reconheceu a competência do juízo da recuperação judicial para (i) determinar a forma de pagamento dos créditos trabalhistas e (ii) para decidir acerca dos bens da empresa, devendo estes bens ser liberados das constrições e colocados à disposição do Juízo da recuperação, nos seguintes termos:

Assim, é de ser reconhecida a competência do Juízo da Recuperação para determinar a forma de pagamento dos créditos trabalhistas, bem como para decidir acerca da destinação dos bens da recuperanda, que devem ser liberados das constrições efetivadas e colocados à disposição do Juízo da recuperação, de modo a viabilizar a consecução do plano, com a manutenção da sociedade empresária em funcionamento.

Tais decisões do STJ são de extrema importância para a empresa em Recuperação Judicial e para seus credores, inclusive trabalhistas, na medida em que garantem que todo o patrimônio porventura existente será utilizado para o cumprimento do Plano de Recuperação Judicial e continuidade da atividade empresarial.

Cassiano Advogados participa do ciclo de palestras "O Assunto é", tendo como tema central “Planejamento Fiscal e Tributário”

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 13 Aug 2015 13:32:00 +0000

No último dia 04/08/2015, o escritório Cassiano Advogados, em parceria com Eduardo L. Barbosa Advogados Associados, participou do ciclo de palestras “O ASSUNTO É”, promovido pela Câmara de Comércio, Indústria e Serviços de Santa Maria – CACISM, tendo como tema central “PLANEJAMENTO FISCAL E TRIBUTÁRIO”, onde foram abordados temas tributários atuais de grande interesse da comunidade jurídica e do empresariado nacional.

Na oportunidade, foram ministrados os seguintes painéis:

- "Novo Paradigma – Globalização da Fiscalização – Declarações de Informações pelo Contribuinte – Medida Provisória nº 685/2015", assunto abordado pelo Dr. Adão Sergio do Nascimento Cassiano;

- "Depreciação Fiscal de Ativos", assunto abordado pelo Dr. Eduardo Lemos Barbosa; e

- "É possível a compensação administrativa do INSS indevidamente recolhido sobre verbas 'indenizatórias'?", assunto abordado pelo Dr. Andrei Cassiano

Cassiano Advogados agradece aos apoiadores, em especial a CACISM, que foram fundamentais para o sucesso do evento.

Confisco: Decisão reduz valor de multa tributária aplicada em 150% do valor do imposto devido para 10%

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Tue, 28 Jul 2015 13:57:00 +0000

Recente decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reduziu multa aplicada no valor de 150% do imposto devido para 10%.

No caso, a empresa foi autuada pela indevida utilização de crédito presumido de ICMS lançado diretamente em sua escrita fiscal. A fiscalização do Estado do Mato Grosso do Sul, além de exigir o valor de ICMS indevidamente aproveitado, ainda cobrou multa equivalente a 150% desse ICMS.

Não concordando com a exigência, a empresa propôs ação anulatória e, entre seus argumentos, sustentou a inconstitucionalidade da multa aplicada tendo em vista o seu caráter manifestamente confiscatório, contrariando o art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco.

Ao apreciar a questão, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul entendeu que a multa tributária cujo valor supera o do principal exigido tem natureza manifestamente confiscatória, sendo, por esta razão, inconstitucional.

Além disso, salientou que a multa tributária, como qualquer outra, não pode ser antieconômica ou anti-social, razão pela qual não pode ser calculada ou cobrada de modo a prejudicar a atividade produtiva do contribuinte ou ocasionar o aniquilamento do patrimônio alheio. Sua finalidade é a de evitar a inadimplência (quando moratória) ou para penalizar o devedor (quando punitiva), não podendo fugir dessa finalidade e ser fator puro e exclusivo de enriquecimento do Fisco.

Com base em tais argumentos, a multa foi reduzida de 150% para 10% do valor do imposto devido.

Processo nº 0107448-78.2007.8.12.0001

Recente decisão do STJ em Recurso Especial Repetitivo veda a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Wed, 08 Jul 2015 20:29:00 +0000

No último dia 10/06/2015, o Superior Tribunal de Justiça apreciou o Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP, que discute a questão relativa à exclusão ou não do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS/COFINS, tese que já há muitos anos vem sendo debatida nos tribunais pátrios.

Segundo a tese defendida pelos contribuintes, em resumo, o ISS embutido no preço cobrado pela empresa em suas notas fiscais não se trata de receita ou faturamento, mas sim de uma despesa (ônus fiscal) e que, por esta razão, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições (PIS/COFINS), as quais incidem justamente sobre a receita/faturamento.

Nesse sentido, o indevido recolhimento de PIS/COFINS sobre os valores faturados a título de ISS viabiliza a propositura de ação judicial para a repetição desses valores ou a sua compensação com tributos federais a vencer, bem como o direito de não mais recolher o PIS/COFINS sobre o ISS a contar da propositura da ação.

Em que pese o acórdão deste julgado ainda não ter sido publicado, foi divulgada, no último dia 08/07/2015, notícia no site do Superior Tribunal de Justiça, dando conta de que o Tribunal Superior decidiu pela impossibilidade da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, com base nos seguintes argumentos:

- o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora;

- o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo;

- admitir a tese de que o ISS não constitui receita porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio, seria o mesmo que considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez, apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que seria devido pelo consumidor.

Por se tratar de decisão proferida em sede de Recurso Especial Repetitivo, esta será imediatamente aplicada a todos os Recursos Especiais pendentes de julgamento que debatem tema análogo.

Contudo, apesar da decisão do STJ desfavorável aos contribuintes, deve ser destacado que a discussão ainda está longe de terminar, na medida em que o mesmo tema ainda será decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a repercussão geral da questão no Recurso Extraordinário nº 592616, sendo que a orientação a ser firmada nesse leading case será aplicada a todos os outros processos que discutem a mesma questão, podendo, inclusive, ocasionar a reforma das decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas com base no Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP.

Além disso, o Plenário do STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, recentemente decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, tese idêntica a da exclusão do ISS. Esta é a ementa do referido julgado:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

Portanto, há grande chance de êxito dos contribuintes nas ações que discutem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, sendo importante destacar que, em razão do montante envolvido na discussão, o STF poderá modular os efeitos da possível decisão favorável, admitindo a devolução/repetição dos valores apenas aos contribuintes que ingressaram em juízo antes do julgamento final do Recurso Extraordinário nº 592616, à semelhança do que foi decidido quando da fixação dos prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias (Recursos Extraordinários 556664, 559882, 559943 e 560626).

Cassiano Advogados participa da conferência Europe Meets the Americas na ilha de Aruba

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Fri, 03 May 2013 13:40:00 +0000

A convite do governo Holandês, o Escritório Cassiano Advogados participa, nos dias 6, 7 e 8 de maio, da conferência Europe Meets the Americas (www.eumeetsamerica.com), a ser realizada na ilha de Aruba.

Referida conferência tem o objetivo de aproximar empresas da Europa de empreendedores da América Latina, através da exposição – por palestrantes de destaque internacional – de informações, oportunidades e práticas culturais nos diferentes continentes e regiões.

No evento, Cassiano Advogados estará acompanhando a Netherlands Economic Mission to Aruba, ou seja, a delegação constituída por autoridades governamentais, dentre elas o Diretor-Geral do Ministério de Relações Exteriores, e empresas holandesas, como Clear Horinzon, Damsté Lawyers e IBM.

A conferência será uma oportunidade de aperfeiçoar e ampliar os serviços prestados pelo Escritório Cassiano Advogados aos seus clientes, uma vez que haverá encontros para trocas de experiências entre escritórios de advocacia de diversos países.

Lei nº 12.767/2012 e Protesto da CDA: inconstitucionalidade e ilegalidade da medida

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 28 Mar 2013 17:19:00 +0000

Ao apagar das luzes do ano de 2012, mais precisamente no dia 28/12/2012, foi publicada a Lei nº 12.767, que trata, preponderantemente, sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço e sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, além de alterar diversos dispositivos legais.

E entre estas alterações, há uma que é potencialmente danosa aos contribuintes que estejam em débito para com a Fazenda Pública, mais precisamente aquela prevista em seu art. 25 e que, incluindo o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, autoriza os Entes Públicos a levarem a protesto as certidões de dívida ativa por eles expedidas, nos seguintes termos:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)

Todavia, esta nova previsão está eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Isto porque a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui se percebe uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades, princípios estes que não foram atendidos pela Lei nº 12.767.

É que a previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, o protesto de CDA caracteriza meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que não se tem comentado é que esta nova medida poderá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, a saber: (i) ações objetivando sustar o protesto, mecanismo muito utilizado no âmbito das relações empresariais, e (ii) ações visando indenizar o dano moral decorrente do protesto indevido. Consabido é que o protesto de título gera uma série de dificuldades para aquele que teve o título protestado. Não será diferente para os contribuintes indevidamente protestados pela Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pelo protesto.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscrição.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Possibilidade de abatimento do valor dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 28 Mar 2013 17:01:00 +0000

A Constituição Federal, o Decreto-lei nº 406/68, recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar Nacional, e a Lei Complementar n.º 116/03 autorizam as empresas do ramo da construção civil, inclusive as do ramo de serviços de execução de empreitada de conservação, restauração, terraplenagem e pavimentação de rodovias, a calcular o ISS municipal sobre o valor das faturas, deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS justifica-se em razão de a Constituição Federal estabelecer, taxativamente, em seu art. 156, inciso III, que o ISS somente incidirá sobre os serviços. Logo, como os materiais não são serviços, mas sim bens materiais móveis, não podem sofrer tributação pelo ISS, porquanto a tributação de bens materiais por parte do Município está adstrita aos bens imóveis, por meio do IPTU e do ITBI.

A exclusão das subempreitadas da base de cálculo do ISS é prática constitucionalmente permitida, pois a cobrança do ISS tanto da empreiteira, como da subempreiteira, sem possibilidade de dedução, caracteriza bis in idem, ou seja, dupla tributação ou tributação em cascata, o que é vedado pela Constituição Federal, situação que a Lei Complementar corrige ao determinar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A fundamentação jurídica acima exposta encontra-se respaldada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – por meio do julgamento, em regime de repercussão geral (CPC, art. 543-B), do RE-RG 603.497/MG e em mais uma série de outros julgados daquela Corte.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – alterou seu posicionamento, que antes era contrário a qualquer espécie de abatimento, para filiar-se ao entendimento do STF, no julgamento do AgRg no AgRg no Resp 1228175/MG e AgRg no AgRg no AI 1410608/RS. Nesses julgamentos, o STJ, revendo sua orientação anterior, fixou a possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS.

Portanto, os Tribunais Superiores estão, atualmente, posicionando-se pela possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Assim, eventuais leis municipais, que vedem os abatimentos referidos, incorrem em inconstitucionalidade e em ilegalidade por contrariar previsão constante da Constituição Federal e de Lei Complementar Nacional.

Por tais razões, as empresas do ramo podem tomar medidas preventivas para garantir os respectivos abatimentos e evitar que seus créditos venham a ser incluídos em precatório, o que se faz, entre outros meios, pelo ajuizamento antecipado de ação judicial, com pedido de liminar, para que o DNIT, outros órgãos governamentais ou o empreiteiro depositem em juízo o ISS retido sobre as faturas respectivas até a decisão final das ações. Com o trânsito em julgado de decisão favorável, os valores depositados a título de ISS serão todos convertidos em favor da empresa.

Os materiais empregados na obra adquiridos por empresa de construção civil não estão sujeitos ao diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado destinatário

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Mon, 07 Jan 2013 19:33:00 +0000

As fiscalizações estaduais têm exigido o diferencial de alíquota do ICMS nas operações em que as empresas de construção civil adquirem de outros Estados materiais (insumos) que serão empregados diretamente nas obras executadas. Todavia, tal tributação, do ponto de vista da legislação e da jurisprudência atual, não se sustenta.

É que o ICMS tem por hipótese de incidência, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo seu contribuinte (sujeito passivo) aquele que, de fato, realizar a circulação de mercadorias (art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996).

Ocorre que a empresa de construção civil (em regra, contribuinte do ISS) é mera destinatária final (consumidor final) das mercadorias que adquire de outros Estados para empregar diretamente em obra que está realizando, não se enquadrando, portanto, no conceito de contribuinte do ICMS. Por tal razão, dela não pode ser exigido o diferencial de alíquotas.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem reiteradamente decidido que “as empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS, ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário”, como dão conta os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279 DO STF.
I - As empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS , ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes.
II - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado.
III - Para entender em sentido diverso do acórdão recorrido quanto à utilização dos insumos adquiridos nas obras de construção civil da empresa agravada, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviável, a teor da Súmula 279 do STF.
IV - Agravo improvido. (RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO - ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem seguido a orientação do STF e também não vem admitindo a cobrança em questão, tendo, inclusive, editado a Súmula nº 432 consolidando a sua posição sobre o tema:

Súmula 432. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou tal entendimento ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1135489/AL, o que obriga este Tribunal a decidir todos os casos idênticos da mesma forma do quanto restou decidido no Recurso Especial Repetitivo em referência:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007;AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel.f Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Assim, é possível às empresas de construção civil pleitearem judicialmente, com boas chances de êxito, o direito de não recolherem o diferencial de alíquota do ICMS nas operações em que adquirirem de outros Estados materiais (insumos) que serão empregados diretamente nas obras executadas, havendo, inclusive, possibilidade de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

O ICMS não incide sobre as transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos da mesma empresa

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Wed, 02 Jan 2013 19:01:00 +0000

As fiscalizações estaduais têm exigido o ICMS nas operações de transferência ou deslocamento de mercadorias realizadas entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte (matriz-filial ou filial-filial). Todavia, tal tributação, do ponto de vista da legislação e da jurisprudência atual, não se sustenta.

É que o ICMS tem por hipótese de incidência, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que pressupõe a ocorrência de um negócio jurídico mercantil, com a troca de titularidade da mercadoria, não se justificando a cobrança com a simples circulação física do bem, como ocorre no caso de transferência de mercadoria entre estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido, de forma pacífica, que o ICMS não incide nesse caso, como dão conta os seguintes precedentes: AI 618947 AgR e AI 693714 AgR:

E M E N T A: ICMS - MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DO BEM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE - INOCORRÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA, EIS QUE AUSENTE QUALQUER TRANSFERÊNCIA DOMINIAL - NÃO-INCIDÊNCIA DE REFERIDO TRIBUTO ESTADUAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÍDA FÍSICA DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não caracteriza operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS. II - Recurso protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental improvido. (AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem seguido a orientação do STF e também não vem admitindo a cobrança em questão, tendo, inclusive, editado a Súmula nº 166 consolidando a sua posição sobre o tema:

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou tal entendimento ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1125133/SP, o que obriga este Tribunal a decidir todos os casos idênticos da mesma forma do quanto restou decidido no Recurso Especial Repetitivo em referência, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

(...)

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Assim, é possível ao contribuinte pleitear judicialmente, com boas chances de êxito, o direito de não recolher o ICMS nas transferências de mercadorias que realizar entre os estabelecimentos de sua titularidade, havendo, inclusive, possibilidade de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

Representando a administração do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Cassiano Advogados obtém importante vitória no Supremo Tribunal Federal

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 13 Dec 2012 00:03:00 +0000

Na data de 12/12/2012, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Reclamação nº 13115, entendeu por dar provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cassando a liminar que impedia a posse do desembargador Orlando Heemann Júnior no cargo de Corregedor-Geral da Justiça.

Para recordar o caso, às vésperas da posse da administração eleita pelo TJRS para o biênio 2012/2013, foi esta suspensa por medida liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux na Reclamação em questão, proposta por Desembargador que se julgou preterido na eleição para o cargo.

Após apresentação de pedido de reconsideração da decisão que deferiu a liminar e de forte atuação do escritório Cassiano Advogados junto aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o relator, Ministro Luiz Fux, reconsiderou em parte a sua decisão para autorizar a posse dos Desembargadores eleitos para os cargos de Presidente, 1º Vice-Presidente, 2º Vice-Presidente e 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mantendo a suspensão da posse apenas para o cargo de Corregedor-Geral da Justiça.

Referida decisão foi objeto de Agravo Regimental, que, na sessão plenária do dia 12/12/2012, foi provido, por maioria, para cassar a liminar deferida e autorizar também a posse do Corregedor-Geral da Justiça eleito.

Votaram pelo provimento do agravo regimental os Ministros Marco Aurélio Mello, Ricardo Lewandowski, Teori Zavascki, Rosa Weber e Carmen Lúcia e pelo desprovimento os Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.

Para maiores informações, consultar as notícias abaixo:

Desembargador eleito poderá tomar posse no cargo de corregedor do TJ-RS

STF provê recurso do TJRS e concede volta do Corregedor-Geral eleito

5º Café Tributário - Abatimento dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS pelas empresas de construção civil

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 06 Dec 2012 20:52:00 +0000

No último dia 06/12/2012, o escritório Cassiano Advogados, em parceria com a Idear Capacitação e Desenvolvimento, realizou o seu "5º Café Tributário - Tributos Federais e Municipais: Questões Controvertidas".

Nessa 5ª edição, o já tradicional evento teve por objetivo esclarecer dúvidas do empresariado acerca (i) da incidência do FGTS e das contribuições ao INSS e terceiros sobre verbas não remuneratórias creditadas aos empregados e (ii) da possibilidade de abatimento da base de cálculo do ISS dos materiais e subempreitadas por parte das empresas de construção civil.

Na primeira parte do encontro, os advogados Andrei Cassiano e Lucas Cassiano abordaram o que vem decidindo a jurisprudência acerca da incidência do FGTS e contribuições previdenciárias sobre verbas não remuneratórias creditadas pelas empresas aos seus empregados. Foram destacadas quais as verbas que o Poder Judiciário entende como não remuneratórias e que, por esta razão, não podem compor a base de cálculo do FGTS e das referidas contribuições.

Em um segundo momento, o advogado Adão Cassiano, a partir da sua experiência em casos concretos, destacou quais os cuidados que as empresas de construção civil devem ter, especialmente, na emissão de notas fiscais, na escrituração contábil e na elaboração de contratos - inclusive com o Poder Público - para garantir o abatimento do valor dos materiais e das subempreitadas empregados em suas obras da base de cálculo do ISS de forma segura, com menor risco tributário.

Sempre contando com uma plateia qualificada, o Café Tributário é um importante fórum de debate e de troca de experiências, contribuindo para o crescimento profissional de seus participantes.

Advogado Lucas Cassiano aborda a incidência do FGTS e contribuições previdenciárias sobre parcelas não remuneratórias

Advogado Adão Cassiano em sua exposição sobre abatimento dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS

Adão Cassiano, sócio do escritório Cassiano Advogados, conclui Doutorado

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 06 Dec 2012 16:48:00 +0000

É com imensa satisfação que informamos que, no último dia 04/12/2012, no Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, o nosso colega, Adão Sergio do Nascimento Cassiano, sócio da Cassiano Advogados, teve sua tese de doutorado, sob título Tributação e Direitos Fundamentais: Limites do Poder Regulamentar, aprovada com conceito ‘A’, na Banca formada pelos eminentes Professores, Doutores Roque Antonio Carrazza, Humberto Ávila, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Ígor Danilevicz, além do orientador, Prof. Dr. José Alcebíades de Oliveira Júnior.

Trata-se de uma importante conquista que vem a engrandecer e qualificar ainda mais os serviços prestados pelo escritório Cassiano Advogados.

Cassiano Advogados obtém importante vitória – Suspensão da majoração da alíquota da previdência dos servidores do Estado do RS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Tue, 13 Nov 2012 23:57:00 +0000

No último dia 12/11/2012, o escritório Cassiano Advogados obteve importante vitória perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, suspendendo, liminarmente, a majoração da alíquota da contribuição previdenciária dos servidores do Estado de 11% para 13,25%. Tal decisão é de suma importância, pois beneficia a todos os servidores públicos do Estado, sejam eles ativos, inativos ou pensionistas.

Atuando em nome da União Gaúcha em Defesa da Previdência Social e Pública, o escritório ingressou com ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos das Leis Complementares Estaduais nºs 13.757/2011, 13.758/2011, 14.015/2012 e 14.016/2012, que patrocinaram a referida elevação de alíquota.

Na ação sustentou-se, em síntese, a violação aos seguintes princípios constitucionais:

a) princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 40 da CF);

b) princípio da finalidade (art. 149, § 1º, da CF);

c) princípio de que não pode haver benefício sem contribuição e nem contribuição ou majoração sem benefício (art. 195, § 5º, combinado com arts. 40 e 149, § 1º, todos da CF);

d) princípio da vedação da utilização de tributo com efeito confiscatório (art. 150, inciso IV, da CF); e

e) princípio da isonomia tributária (art. 5º, caput, e no art. 150, inciso II, ambos da Constituição Federal).

O julgamento da medida cautelar/pedido de liminar teve início no dia 29/10/2012 e, após sustentação oral do Dr. Adão Sergio do Nascimento Cassiano, foi interrompido em razão de pedido de vista.

Retomado o julgamento em 12/11/2012, o Órgão Especial do TJRS decidiu, por maioria de votos, por deferir a liminar para suspender a majoração da alíquota, tendo em vista a inexistência de qualquer estudo atuarial que justificasse referido aumento.

Assim, pelo menos até o julgamento do mérito da ação direta de inconstitucionalidade, estarão os servidores do Estado do RS dispensados de recolher a contribuição previdenciária com alíquota majorada.

Maiores informações sobre o assunto podem ser obtidas nos seguintes links:

Liminar suspende aumento da alíquota da previdência dos servidores do Estado

Suspenso o aumento da alíquota da previdência dos servidores do Estado do RS

Lei amplia isenção de tributo em educação

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Mon, 09 Jan 2012 11:42:00 +0000

Autor(es): Laura Ignacio | De São Paulo

Valor Econômico - 04/01/2012

Empresas autuadas pela Receita Federal por não recolher contribuições previdenciárias sobre bolsas de estudos oferecidas aos funcionários ganharam uma nova argumentação de defesa. Especialistas afirmam que a Lei nº 12.513, de 2011, dispensa o recolhimento da contribuição sobre o auxílio-educação, independentemente do curso custeado - ensino fundamental, médio, superior, técnico, curso de línguas, entre outros. A alíquota da contribuição previdenciária é de 20% sobre o salário. Mas, somadas outras contribuições, a tributação pode chegar a 28,8%.

Nas autuações, a Receita interpretava que o custeio da educação dos funcionários ou seus dependentes só está livre da contribuição em dois casos: quando se trata da educação básica (ensino fudamental e médio) e de cursos de capacitação e qualificação profissional, desde que ligados à atividade da empresa.

Contribuintes autuados por não recolher contribuições sobre bolsas para cursos universitários e de pós-graduação recorriam à esfera administrativa ou à Justiça para questionar a cobrança. O texto da nova lei segue uma interpretação já firmada em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo Fábio André Gomes, diretor e consultor da área trabalhista e previdenciária da CPA Informações Empresariais, muitas empresas têm receio de conceder bolsas de estudos aos empregados, quando o objetivo é custear cursos fora do ensino fundamental ou que não sejam de capacitação e qualificação, pois poderiam ser autuadas pela Receita. "No Rio Grande do Sul, uma empresa oferecia pós-graduação aos empregados e foi autuada porque não pagava a contribuição previdenciária", afirma.

Segundo o consultor, a empresa precisa cumprir três requisitos para não pagar a contribuição previdenciária sobre o custeio da educação: o curso deve estar vinculado à atividade da empresa; a bolsa não pode substituir parcelas do salário; e seu valor não pode ultrapassar a maior entre duas quantias: 5% da remuneração total do empregado ou uma vez e meia o total do salário mínimo (que hoje soma R$ 933). Se ultrapassar esses limites, a bolsa passa a ser tributada. "Já recebemos consultas de duas indústrias metalúrgicas interessadas em custear bolsas por, agora, terem mais segurança jurídica", diz Gomes.

Para o advogado Andrei Cassiano, do Andrade Maia Advogados, os limites definidos na lei passarão a ser discutidos na Justiça. "Tal limitação depõe contra o próprio direito fundamental à educação, na medida em que desestimula a empresa a custear a educação e o aperfeiçoamento de seus empregados". Para o advogado, não há justificativa para as restrições.

Disputa por ICMS do e-commerce chega ao STF

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Mon, 07 Nov 2011 16:43:00 +0000

Por Laura Ignacio | De São Paulo

O acordo firmado por 19 Estados e o Distrito Federal perante o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para permitir a cobrança de um adicional de ICMS no comércio eletrônico chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de o mérito ainda não ter sido analisado, definindo se o acordo é constitucional, duas decisões monocráticas do ministro Cezar Peluso, presidente da Corte, negaram pedidos dos governos do Maranhão e de Goiás para suspender liminares que liberam duas empresas dessas regiões do pagamento do adicional.

O Confaz reúne os secretários da Fazenda de todos os Estados do país e do Distrito Federal. Periodicamente, eles se encontram para definir novas políticas tributárias. Em abril, no Rio de Janeiro, parte desses representantes firmou o chamado Protocolo 21. O acordo determina que, se uma roupa, por exemplo, sai de algum Estado do Sul ou Sudeste, exceto Espírito Santo, para algum dos Estados signatários do protocolo, as empresas que vendem a mercadoria pela internet devem recolher um adicional de 10% de ICMS para o Estado destinatário do produto. Se a mercadoria sai do Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo, essa alíquota cai para 5%. Mas a empresa não deixa de recolher o imposto cheio para o Estado de origem da roupa.

Nas decisões do Supremo, – que geram efeitos apenas para as empresas Ricardo Eletro, no Maranhão, e Ação Informática Brasil, em Goiás -, o ministro Cezar Peluso declara que os Estados não comprovaram que a ausência do adicional causará impacto aos cofres públicos. “É que o requerente se limitou a alegar que a execução da liminar impugnada acarretaria perda significativa de receita tributária, deixando o Estado de arrecadar ICMS sobre o comércio eletrônico, sem, contudo, provar de forma inequívoca e concreta a ocorrência de grave lesão”, disse o ministro.

A Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão já recorreu da decisão. Procurada pelo Valor, preferiu não se manifestar. O procurador-geral da Fazenda do Estado de Goiás, Ronald Bicca, por sua vez, informou que o Estado está levantando números efetivos do quanto deixaria de arrecadar para fazer novo pedido de suspensão da liminar. “Apesar da liminar valer só para uma empresa, queremos evitar o efeito multiplicador, que geraria dano às finanças públicas”, afirma.

Para o advogado Andrei Cassiano, do escritório Andrade Maia Advogados, que representa a Ricardo Eletro no processo, a decisão de Peluso indica em qual direção o Supremo poderá se posicionar futuramente. “Além disso, em outros pedidos de suspensão de liminar, provavelmente será aplicada essa decisão”, diz.

A empresa paulista Ação Informática Brasil vende para empresas de Goiás e para o governo goiano. Segundo o advogado Gilson Rasador, do Piazzeta, Boeira e Rasador Advocacia Empresarial, que representa a Ação Informática Brasil no processo, o impacto do adicional de ICMS é significativo porque a licitação em andamento não permite muito reajuste no preço das mercadorias. “Além disso, como a empresa só vende equipamentos de médio para grande porte, a diferença no imposto a pagar é alta”, afirma.

O Supremo só tinha se manifestado sobre o assunto antes do acordo do Confaz. Individualmente, Estados que se sentiam prejudicados pelo comércio eletrônico, que gerava ICMS praticamente apenas para São Paulo e Rio, começaram a editar decretos estaduais cobrando o adicional. Inconformada, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra normas do Piauí, Ceará e Mato Grosso do Sul. “O protocolo nada mais faz do que reproduzir esses decretos”, diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. Para ele, o adicional gera bitributação às empresas que já pagam ICMS no Estado de origem das mercadorias vendidas pela internet, segundo o que determina a Constituição Federal. Além disso, ele lembra que para o acordo no Confaz ser constitucional teria que ser assinado por todos os Estados.

O mérito dos processos ajuizados pela Ordem ainda não foram julgados, mas uma cautelar já foi concedida pelo STF para suspender a aplicação da Lei nº 6.041, de 2010, do Piauí, inclusive em relação às operações realizadas no passado. O Estado de São Paulo pediu para participar dessa ação. Por meio de nota, a Fazenda paulista afirmou que “respeita o texto constitucional no que se refere à tributação de ICMS de produtos vendidos pela internet”.

Poder Judiciário tem afastado a cobrança do adicional de ICMS instituído pelo Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 14 Jul 2011 14:28:00 +0000

Em razão do espantoso crescimento das vendas através da internet e dos milhões de reais representados por estes negócios, 18 estados e o Distrito Federal, sentido-se prejudicados pela falta de arrecadação do ICMS nessas operações, devido e pago integralmente ao estado onde localizada a empresa vendedora (geralmente São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) e não ao estado destinatário das mercadorias, editaram o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011.

Referido Protocolo estabelece a cobrança de um adicional de ICMS ao estado de destino das mercadorias (em torno de 10%, a depender da alíquota interna) nas vendas realizadas de forma não presencial, especialmente via internet, por vendedores localizados em estado diverso daquele em que residem os destinatários/consumidores finais.

Em razão da inconstitucionalidade desse Protocolo e com o objetivo de afastar a cobrança indevida, grandes redes varejistas tem obtido êxito no Poder Judiciário, já contando com uma série de decisões liminares que dispensam o pagamento do adicional de ICMS e impossibilitam a retenção de mercadorias. Até o momento, há notícias de liminares deferidas no Acre, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal.

Em todas essas decisões o Poder Judiciário tem afirmado que o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011 desconsidera a Constituição Federal no ponto em que determina que o ICMS nas vendas diretas a consumidor final deve ser pago somente ao estado de origem, exige imposto já pago, ofende ao princípio da legalidade e cria indevida distinção em razão da procedência da mercadoria.

É importante destacar que a propositura da ação judicial traz enorme benefício para as empresas, pois, caso deferida a liminar, permite uma sensível redução na carga tributária, além de evitar a indevida apreensão das mercadorias, fato que, no mais das vezes, acarreta descumprimento do prazo de entrega e repercute negativamente frente aos seus consumidores.

VII Simpósio de Direito Tributário do I.E.T.

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Fri, 11 Mar 2011 19:18:00 +0000

Nos próximos dias 14 e 15 de abril de 2011, o Instituto de Estudos Tributários irá realizar, no teatro do prédio da 40 PUCRS, o seu "XVII Simpósio de Direito Tributário".

O evento contará com a presença de ilustres palestrantes e abordará temas atuais e da mais alta relevância no âmbito do Direito Tributário.

Abaixo seguem os temas e os respectivos palestrantes:

- Segurança Jurídica - Proteção à coisa julgada - Teori Albino Zavascki

- Dissolução Irregular da Sociedade - Ives Gandra da Silva Martins
- As novas regras da subcapitalização de empresas - Lei nº 12.249/2010 - João Francisco Bianco
- Conflitos de competência ISSQN x ICMS x IPI - José Eduardo Soares de Melo
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Deferida liminar que impede a Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Wed, 16 Feb 2011 17:49:00 +0000

Recentemente foi proferida decisão liminar que impede o Estado da Bahia de cobrar o adicional de 10% de ICMS incidente sobre mercadorias vendidas pela internet e provenientes do Estado de São Paulo. Trata-se de decisão pioneira sobre a matéria, que gera sensível economia fiscal para a empresa, especialmente para aquelas que realizam grande volume de vendas pela internet.

Vale lembrar que estados como Piauí, Ceará e Mato Grosso possuem legislações semelhantes, que igualmente podem ser questionadas.

A notícia foi divulgada pelo Valor Econômico e segue abaixo transcrita:

Renner obtém liminar que impede Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Marta Watanabe, de São Paulo.

Menos de uma semana após iniciar a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias vendidas pela internet, a Fazenda baiana já é alvo de contestações. A Lojas Renner conseguiu uma liminar que impede a Bahia de cobrar o imposto de 10% sobre mercadorias vendidas pela internet provenientes do Estado de São Paulo.

Desde o dia 1º a Bahia exige ICMS sobre as mercadorias provenientes de outros Estados e vendidas por lojas virtuais a consumidores localizados em território baiano. O imposto é exigido no momento da entrada da mercadoria no Estado. Com a decisão, a Lojas Renner deve continuar a recolher ICMS sobre vendas pela internet a São Paulo, caso as mercadorias sejam distribuídas a partir de depósitos sediados em território paulista.

O secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins Marques Santana, diz que além da Lojas Renner, outro varejista já foi ao Judiciário local para questionar a cobrança, mas ainda não há decisão. De qualquer forma, porém, diz ele, a Bahia vai entrar com recurso contra qualquer decisão contrária à exigência do imposto.

"Não mudaremos nada. Manteremos essa norma porque é preciso rediscutir a arrecadação do imposto sobre essas operações e adaptar a cobrança à nova situação." Segundo ele, a Bahia vem estudando a possibilidade de cobrar o imposto desde o ano passado, quando deixou de recolher entre R$ 90 milhões e R$ 100 milhões em ICMS sobre as vendas pela internet a consumidores localizados na Bahia. Ele calcula que os Estados nordestinos tenham perdido juntos perto de R$ 300 milhões.

Santana diz que as vendas pelas lojas virtuais estão crescendo "exponencialmente". Vários dos varejistas eletrônicos, diz, possuem inscrição estadual na Bahia. Segundo ele, parte das vendas eletrônicas, na verdade, são feitas com a ida física dos consumidores às lojas. "São estabelecimentos que funcionam como um show room. O cliente faz a encomenda e no momento da entrega a mercadoria chega como se tivesse sido vendida pela internet", diz. Segundo o secretário não é possível resolver esses casos apenas com a fiscalização nos estabelecimentos.

O tributarista Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados, que representa a Lojas Renner no processo, diz que a empresa deve questionar também exigências semelhantes de outros Estados. Na prática, nesses casos, diz ele, o varejista fica sujeito a uma tributação pesada porque o ICMS é exigido pelo Estado de destino e pelo de origem. Como é uma venda a consumidor final, a comercialização via internet tem seu ICMS recolhido integralmente pelo Estado de origem. São beneficiados Estados que sediam os centros de distribuição, como São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo.

Segundo Santana, a expectativa é que a questão possa ser resolvida por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio, porém, precisa da concordância unânime dos Estados. A próxima reunião do Confaz deve ser realizada em abril, mas ainda não há pauta definida.

Além da Bahia, outros Estados cobram o ICMS na entrada de mercadorias vendidas no mundo virtual. Júlio de Oliveira, do Machado Associados, lembra que o Piauí instituiu a cobrança recentemente, com exigência de imposto de 4,5% ou 8% sobre o valor da operação. A alíquota varia conforme a região de origem da mercadoria e é concedida isenção até o limite de R$ 500. Ceará e Mato Grosso também já fazem a retenção do imposto desde o ano passado, a partir de determinados valores. No caso do Ceará, a cobrança é feita sobre operações a partir de R$ 1.343,25.

Fonte: Valor Econômico

Exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ISS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Tue, 20 Jul 2010 13:51:00 +0000

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito tempo tem decidido que os descontos concedidos incondicionalmente, isto é, os abatimentos que não se condicionam a eventos futuros e incertos, não podem compor a base de cálculo do ICMS e do IPI. São tributados, portanto, somente os descontos concedidos sob condição, v.g., desconto de 50% se o pagamento for realizado até o dia 5, desconto de 20% se adquirir X kg da mercadoria e assim sucessivamente.

Relativamente ao IPI, o STJ decidiu a questão favoravelmente ao contribuinte em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial Repetitivo nº 1.149.424/BA), o que obriga o próprio Tribunal a decidir todos os casos que tratarem dessa matéria da mesma forma. No que diz com o ICMS, diversos são os precedentes igualmente favoráveis aos contribuintes, do que são exemplos o AgRg no AI nº 1.041.999/RJ, o EREsp 508.057/SP e o REsp 783.184/RJ.

Pois recentemente o STJ, ao julgar o REsp nº 1.015.165/BA, afirmou que os descontos incondicionais também não podem compor a base de cálculo do ISS, o que autoriza os prestadores de serviços a não mais levarem tais valores à tributação. Abaixo transcrevemos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. OFENSA AO ART. 113, § 2º, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise de suposta violação de dispositivo constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Corte, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, com relação aos requisitos de validade da CDA, envolveria o reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. O Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz do art.

113, § 2º, do CTN, faltando-lhe, pois, o requisito do indispensável prequestionamento. Aplicação da Súmula 211/STJ.

4. "Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS." (MARTINS, Sérgio Pinto, "Manual do Imposto sobre Serviços", 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83).

5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS.

(REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009)

Dessa maneira, os prestadores de serviços poderão postular, judicialmente, a devolução do ISS que incidiu indevidamente sobre os descontos incondicionais, bem como a não incidência sobre os descontos que venham a ser concedidos a partir de então.

Créditos presumidos também não podem compor a base de cálculo do IRPJ

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Mon, 05 Jul 2010 20:20:00 +0000

Em nossa última postagem abordamos a impossibilidade de créditos presumidos, das mais variadas espécies, comporem a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que não se conformam com o conceito de receita.

Pois recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que tais créditos também não são suscetíveis de tributação via IRPJ, afirmando - em linha com o que já se vem decidindo a respeito da incidência do PIS/COFINS - que essas entradas não resultam da atividade da pessoa jurídica e nem se ajustam ao conceito de receita de outras fontes.

A decisão resulta da apreciação da Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0002119-80.2009.404.7206/SC e está assim ementada:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. 1. Se a ação foi proposta em 31/08/2009, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2004. 2. O objetivo da Lei n.º 9.363/96 é desonerar o produto exportado da incidência do PIS/COFINS. Não é razoável que a consequência da outorga da desoneração de um tributo (PIS/COFINS) represente aumento da base de cálculo de outro (IRPJ). Além disso, o crédito presumido não representa entrada resultante da atividade da pessoa jurídica, nem se ajusta no conceito de receita de outras fontes, computáveis na apuração desses tributos, de modo que o crédito presumido de IPI não compõe a tributação do IRPJ. (TRF4, APELREEX 0002119-80.2009.404.7206, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 22/04/2010)

Portanto, aquelas empresas que vêm submetendo os créditos presumidos à tributação via IRPJ podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo do referido imposto, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Créditos presumidos não podem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Sat, 19 Jun 2010 20:16:00 +0000

Os créditos presumidos, como se sabe, são conferidos pelo Poder Público como forma de incetivar determinado setor da economia ou com a finalidade de ressarcir os custos incorrentes na atividade produtiva.

No plano federal, o crédito presumido mais conhecido e mais comentado é o de IPI, previsto na Lei nº 9.363/96, cujo objetivo é ressarcir as empresas exportadoras do valor do PIS e da COFINS incidentes sobre as aquisições de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no processo produtivo. No plano estadual, há uma variada gama de créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, incentivando a indústria do couro, aço, etc.

Tais créditos, por configurarem mero ressarcimento de custos e não se incorporarem ao patrimônio das empresas, não podem ser caracterizados como receita e, por isso, são insuscetíveis de tributação via PIS/COFINS. Nesse sentido vem decidindo o STJ, conforme os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. LEI 9.363⁄96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O legislador, em respeito à máxima econômica de que não se exportam tributos, criou o crédito presumido de IPI como um incentivo às exportações, ressarcindo o exportador de parte das contribuições ao PIS e à Cofins incidentes sobre as matérias-primas adquiridas para a industrialização de produtos a serem exportados.

2. O crédito presumido previsto na Lei nº 9.363⁄96 não constitui receita da pessoa jurídica, mas mera recomposição de custos, razão porque não podem ser considerados na determinação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedente da Primeira Turma.

3. Seria um contra-senso admitir que sobre o crédito presumido de IPI, criado justamente para desonerar a incidência do PIS e da Cofins sobre as matérias-primas utilizadas no processo de industrialização de produtos exportados, incidam essas duas contribuições.

4. Recurso especial não provido" (REsp nº 1.003.029⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 19⁄08⁄2008).

CRÉDITO-PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
II - O Estado do Rio Grande do Sul concedeu benefício fiscal às empresas gaúchas, por meio do Decreto Estadual nº 37.699/97, para que pudessem adquirir aço das empresas produtoras em outros estados, aproveitando o ICMS devido em outras operações realizadas por elas, limitado ao valor do respectivo frete, em atendimento ao princípio da isonomia.
III - Verifica-se que, independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais, não havendo repasse dos valores aos produtos e ao consumidor final, pois se trata de mero ressarcimento de custos que elas realizam com o transporte para a aquisição de matéria-prima em outro estado federado.
IV - Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
V - Recurso especial improvido.
(REsp 1025833/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 17/11/2008)

Dessa forma, aquelas empresas que vêm recolhendo PIS/COFINS sobre créditos presumidos podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo das referidas contribuições, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região decide: após adesão ao “Refis da Crise”, caução não pode ser convertida em penhora

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Fri, 18 Jun 2010 12:53:00 +0000

Com o desenvolvimento e cumprimento das burocráticas etapas necessárias à implementação do parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, bem como das divergências interpretativas patrocinadas por esta lei e pela legislação que a regulamenta, começam a surgir as primeiras decisões judiciais abordando o tema.

Pois, no último mês, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu interessante decisão a respeito da possibilidade ou não de, após a adesão ao novo parcelamento, converter-se em penhora caução efetivada em ação cautelar. O caso é extremamente interessante e abre um precedente favorável importante aos contribuintes, razão pela qual o expomos neste blog.

Necessitando urgentemente de Certidão Negativa de Débitos (CND), a empresa propôs ação cautelar, onde ofereceu todo o seu estoque em garantia dos débitos que possuía com a Fazenda Nacional. A liminar foi deferida e a certidão expedida.

Posteriormente, a União ajuizou execução fiscal exigindo os débitos garantidos e, desde logo, requereu a conversão da caução em penhora, o que importaria na imobilização integral do estoque da empresa, impedindo-a de desenvolver regularmente as suas atividades. O pedido foi atendido pelo juiz de primeira instância.

Interposto recurso de agravo de instrumento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a referida decisão, entendendo que, caso tenha o contribuinte aderido ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, a caução prestada em ação cautelar com a finalidade de obter Certidão Negativa de Débitos não pode ser convertida em penhora nos autos de execução fiscal.

Ao ver do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, que apreciou o recurso, “estando a exigibilidade do crédito tributário suspensa por força de adesão ao parcelamento da Lei nº 11.941/09, é inviável a realização de atos constritivos, sejam estes de penhora direta ou (...) de conversão da caução em penhora, a qual (...) constitui inovadora, e indevida, constrição”.

Além disso, afirmou que, na forma do art. 11 da Lei nº 11.941/09, a adesão ao novo parcelamento não depende da apresentação de novas garantias, o que seria o caso da conversão da caução em penhora.

Tal decisão permitiu que a empresa voltasse a operar normalmente, sem correr o risco de ver toda a matéria-prima utilizada no seu processo produtivo penhorada em favor da Fazenda Nacional.

"Refis da Crise": expectativa não se confirma e prazo para ingresso no parcelamento não é reaberto

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Thu, 17 Jun 2010 12:22:00 +0000

Diversamente do que vinha se noticiando na imprensa, a Lei nº 12.249/2010, resultado da conversão da Medida Provisória nº 472/2009, publicada no último dia 14/06/2010, não reabriu o prazo para ingresso ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, denominado de "Refis da Crise".

O que se esperava era que aquelas empresas que, por razões diversas, perderam o prazo para optar pelo referido parcelamento, encerrado em 30/11/2009 (art. 7º da Lei nº 11.941/09), pudessem, agora, apresentar requerimento de adesão e usufruir de suas benesses. Todavia, a nova lei, em realidade, autorizou o parcelamento dos débitos administrados pela autarquias e fundações públicas federais e os débitos de qualquer natureza, tributários ou não, com a Procuradoria-Geral Federal em condições e prazos similares aos constantes do "Refis da Crise" (art. 65). Isto porque a Lei nº 11.941/2009 permitiu apenas o parcelamento e reparcelamento de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Neste novo parcelamento poderão ser incluídos, por exemplo, os débitos decorrentes de taxas devidas ao IBAMA.

Ainda assim, com base nos princípios da isonomia, eqüidade e na interpretação da sistemática da nova lei, certamente teremos notícias de ações judiciais postulando o ingresso ou reingresso no parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009.

Abaixo reproduzimos notícia publicada no dia 21/05/2010, no periódico DCI, dando conta de uma possível reabertura do prazo para ingresso no "Refis da Crise":

MP estabelece novo prazo para renegociação de dívidas
Fonte: DCI | Data: 21/5/2010

Abnor Gondim

BRASÍLIA - Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472, aprovada na noite de anteontem, em caráter definitivo, pela Câmara dos Deputados. A matéria segue para a sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que poderá manter ou não os benefícios incluídos na matéria pelos parlamentares. Foram aprovadas asseguraram programas de redução de tributos para vários segmentos produtivos.

Para evitar perda de arrecadação e aumento dos gastos com pessoal, Lula deve vetar pelo menos dois pontos da extensa e polêmica MP. Por orientação do Ministério da Fazenda, Lula deve barrar o perdão de multas, juros e encargos legais das dívidas referentes ao uso indevido do crédito-prêmio do Imposto sobe Produtos Industrializados (IPI) e a possibilidade de renegociação dessa dívida, assim como a incorporação de mais de 20 mil servidores públicos do Estado de Rondônia pela União.

A reabertura do prazo de adesão ao chamado "Refis da Crise" foi defendido no Senado pelo líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR). Segundo ele, isso já era previsto na MP 470, que perdeu a validade sem ter sido votada pelo Congresso Nacional. A justificar essa emenda, Jucá afirmou que não é um novo Refis. Disse que houve apenas da inclusão, no programa de refinanciamento das dívidas com autarquias e fundações. Na interpretação de tributaristas, porém, essa é uma brecha para a extensão do benefício a outras dívidas contraídas até a mesma data.

Mas, segundo o relator da MP, deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), uma das 53 emendas aprovadas reabre os prazos de adesão ao Refis. O prazo legal havia terminado em 30 de novembro do ano passado e a nova data é 31 de outubro de 2010. Os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica

A MP também prevê o Regime Especial de Incentivos Tributários para a Indústria Aeronáutica Brasileira (Retaero) que vai incentivar principalmente as indústrias do setor concentradas no Vale do Paraíba, em São Paulo.

Penduricalhos do bem

Ortiz classificou a avalanche de emendas aprovadas de "penduricalhos do bem". Isso porque, segundo ele, criaram ou ampliaram programas de incentivos fiscais já previstos no texto original enviado pelo governo.

O relator destacou a importância da aprovação do Retaero. De acordo com ele, há cerca de 100 empresas nacionais do setor que, com a redução de impostos, vão ganhar competitividade para disputar o mercado interno contra os concorrentes internacionais. "O que vai valer nas licitações é a qualidade e o prazo de entrega, não a questão do preço", avaliou.

Outra emenda aprovada permite o parcelamento em até 180 vezes das dívidas administradas pelas autarquias e fundações públicas federais. As regras valem para as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008 e os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica.

O prazo para aderir à renegociação será de seis meses depois da publicação da futura lei, mas não serão abrangidas as dívidas com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e com o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro). As multas, os juros e os encargos legais terão desconto de 20% a 100%, de acordo com o prazo de pagamento (à vista ou em 30, 60, 120 ou 180 prestações).

Uma das mudanças da MP 472 aprovada na Câmara é o perdão de dívidas rurais de até R$ 10 mil. O perdão beneficiará as dívidas relativas a empréstimos concedidos com recursos do Fundo Constitucional do Nordeste (FNE), no âmbito do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf) ou lastreados em outras fontes com risco da União. A emenda reabre ainda os prazos para os produtores de cacau da Bahia aproveitarem descontos para quitar as dívidas renegociadas com base na Lei número 11.775/08. Os prazos acabaram em dezembro do ano passado, e a emenda concede novo prazo até 30 de dezembro de 2010. Outra emenda incluída no texto concede nova subvenção aos produtores de cana-de-açúcar da Região Nordeste para a safra 2009/2010.

A MP também cria o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste (Repenec). Uma emenda aprovada inclui, no benefício, obras de infraestrutura no setor de indústria naval destinadas à construção de navios, diques e plataformas petrolíferas.

Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472. Segundo a Fazenda, o presidente Lula deve vetar pelo menos dois pontos.

Bibliografia recomendada: "Comentários à Lei Complementar nº 116/03: De Advogados Para Advogados"

noreply@blogger.com (Andrei Cassiano) — Wed, 16 Jun 2010 21:21:00 +0000

O estudo da Lei Complementar n. 116/03 - que rege o Imposto sobre Serviços -, contou não apenas com a participação dos membros da Subcomissão de Direito Tributário da CNA, mas também com a experiência de renomados juristas, a maioria integrante do quadro associativo do centenário IASP: drs. Ives Gandra da Silva Martins, Eduardo Jardim, Fábio Brun Goldschimidt, Julcira Maria de Mello Vianna, Cláudia Pavan, Alberto Macedo, Maurício Barros, Cristiano Benzota, Andrei Cassiano, Fernanda Sá e Núria Lopez Cabaleiro Suarez. Pela CNA, participaram do projeto os drs. Carlos Marcelo Gouveia, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoff mann, Adolpho Bergamini, Diego Marcel Bomfi m, Daniel Rodrigues Rivas de Melo, Daniela Dornel Rovaris, Gabriela Carneiro Sultani, Leonardo Freitas de Moraes e Castro, Marcos N. Feitosa, Roberta de Amorim Dutra, Rodrigo César de Oliveira Marinho, Suzete Pereira Gonçalves, Tatiane Martines e aís Barboza Costa. Com este livro, a CNA e seus parceiros brindam o público especializado com estudos avançados sobre o Imposto Sobre Serviços e, dada a qualidade da obra, ela certamente merecerá generosa acolhida da comunidade jurídica, pois que cada palavra nela lançada é fruto da partilha de conhecimento de gerações de estudiosos do Direito.

MARIA ODETE DUQUE BERTASI

Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP

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