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Derecho ¿Secuestro extorsivo?

2010-09-29T21:59:00.001-07:00

Título: ¿Secuestro extorsivo? Dos máscaras yuxtapuestas en un injusto
Autor: Arrigone, María Carolina
Publicado en: LA LEY 28/10/2008, 7

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I (CNFedCrimyCorrec)(SalaI) CNFed. Crim. y Correc., sala I ~ 2008/06/17 ~ Herrera, Ricardo Gustavo s/procesamiento con prisión preventiva

SUMARIO: I. Exordio. - II. Aspectos relevantes del supuesto atribuido. - III. La resolución de la Cámara. - IV. La intención del autor y el interés de la víctima. - V. Un doble ataque a la libertad. - VI. Conclusión.

I. Exordio

La resolución dictada por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que me dispongo a comentar, giró en torno de un hecho en cuya particular dinámica convergieron diferentes intereses especiales, que le imprimieron un desenlace relevante a los fines de su encuadre legal.

Analizaré el fallo con un criterio esencialmente pragmático, por cuanto no está en mi ánimo reeditar la tarea de los juzgadores y, menos aún, hacer un análisis doctrinario de los delitos que el caso involucra. Lo que intentaré es disgregar el evento juzgado para efectuar, luego, un examen de los fundamentos que dio el Tribunal al resolver del modo en que lo hizo, labor que me permitirá concluir con mi modesta opinión sobre el tema.

La hipótesis acusatoria sostenida en primera instancia llevó al Juez Canicoba Corral a precisar el hecho como un secuestro extorsivo (artículo 170 del C.P.), mientras que los magistrados revisores consideraron que tal supuesto no había quedado suficientemente acreditado, por lo que recalificaron el evento en el marco del artículo 168 del Código Penal, en grado de tentativa (artículo 42 del mismo ordenamiento normativo).

En la extorsión desplegada por el acusado, de base fraudulenta, su astucia contribuyó para concretar la intimidación, que le habría permitido obtener el provecho buscado si no se hubiese frustrado por la intervención del tercero encargado de cumplir con el requerimiento coactivo, durante el intervalo de tiempo que indudablemente medió entre ambos momentos —la amenaza y el pago del dinero exigido—.

Hubo dos circunstancias notables en el evento. Una fue la retención de la víctima en el vehículo con el que circulaba el imputado, la otra —en mi opinión— la venta habitual de estupefacientes por parte del damnificado que determinó su modo de actuar en el ilícito. Hecha la aclaración, penetraré en el estudio de la sentencia.

II. Aspectos relevantes del supuesto atribuido

El examen de los fundamentos contenidos en la resolución impugnada partió del testimonio que brindó la víctima durante la investigación, pues aquélla dio algunos detalles significativos sobre la participación de los imputados y otros relativos a su propia actuación durante el evento.

Hugo Alberto Arjona narró que conducía su automóvil, una tarde de abril, cuando otro vehículo en el que se movilizaban dos sujetos se ubicó a la par de él y lo instó a detener su marcha. Inmediatamente después el individuo que ocupaba el asiento del acompañante se identificó como policía, exhibiéndole una credencial que colgaba del cuello, e ingresó en el rodado de Arjona diciéndole: —"Bueno, cómo arreglamos".

Ante el desconcierto de la víctima, el supuesto agente agregó: —"No te hagas el tonto, yo sé que vos andás vendiendo; dale, sabemos que vendés tizas ¿querés arreglar?, arreglamos, porque si no te metemos en cana".

Arjona relató haberle preguntado a su interlocutor cuánto quería, para luego explicarle que podía conseguir diez mil pesos ($10.000), suma que, como no satisfizo al imputado, lo llevó a expresar: —"No, con eso no hacemos nada, por lo menos cien o cincuenta mil".

Cuando el damnificado manifestó que le era imposible alcanzar esa suma, Herrera contestó: —"Bueno, lo siento, vas en cana". Y fue en ese momento que, previa autorización del presunto policía, se comunicó telefónicamente con su hija a fin de concretar una entrega de dinero, que finalmente se convino en veinte mil pesos ($20.000).

Después de consentido el monto a pagar, los dos sujetos obligaron a Arjona —sin emplear armas ni lesionarlo— a transbordar de su vehículo al rodado en el que aquellos se movilizaban, con el que comenzaron una recorrida por la ciudad hasta instalarse en las inmediaciones del sitio donde cobrarían el dinero pedido.

Cuando Olga Maricel Arjona, hija del damnificado, arribó al lugar estipulado para cumplir con el pago pactado, con intervención de la fuerza pública logró aprender a Herrera y, a consecuencia de ello, el otro sujeto que retenía a la víctima en el automóvil permitió que Arjona se bajara expresándole: —"Mirá, vos no me conocés y yo no te conozco a vos, te dejo acá y tomate un taxi".

III. La resolución de la Cámara

El Juez de primer instancia dictó el procesamiento con prisión preventiva del único acusado en la causa, al hallarlo autor del delito de secuestro extorsivo. Entendió que Herrera había sustraído, retenido y ocultado a Hugo Alberto Arjona con el fin de obtener, como contrapartida de su liberación, la suma de veinte mil pesos ($20.000).

El Tribunal revisor, en cambio, ponderó la declaración del damnificado junto con el resto del material probatorio que sirvió de base al acto impugnado, y estimó que no había quedado probado el evento con el significado legal que le dio el a quo, sino una hipótesis delictiva distinta a la afirmada.

Para arribar a esa conclusión, establecieron que no hubo una privación de la libertad ambulatoria como medio para llevar a cabo la extorsión delatada, en primer lugar, porque fue el imputado quien ingresó al rodado de Arjona, donde acordaron la suma de dinero a entregar. Pero, además, porque fue el propio damnificado quien declaró haber ascendido, luego, al vehículo en el que fue trasladado durante la espera sin coacción armada ni violencia física.

Fueron trascendentes, a los efectos de descartar que la víctima hubiese sido apartada del ámbito en que soberanamente desarrollaba su vida, las circunstancias en las que supuestamente habría recuperado su libertad, pues que haya sido el propio damnificado quien tranquilizó al otro captor, sugiriéndole que arreglaría las cosas, cuando Herrera ya estaba detenido y la posterior liberación negociada entre ambos puso en duda —a criterio de la Cámara— la privación acusada.

Los magistrados revisores orientaron los fundamentos de la resolución hacia lo que denominaron un "problema de índole probatorio-normativo", pues consideraron que los elementos colectados en la causa no les permitían juzgar con certeza que el ínterin en el que Arjona se mantuvo dentro del vehículo de sus presuntos captores hubiera constituido el medio necesario para que pudieran asirse de su pretensión.

Concluyeron su argumentación señalando que la advertencia desplegada sobre la víctima constituyó un menoscabo a su libertad de determinación, que les permitió calificar el hecho en el marco del artículo 168, 1° párrafo del Código Penal. Intimidación que fracasó en su objetivo final por la intervención de Olga Maricel Arjona, dejando al delito en grado de tentativa.

IV. La intención del autor y el interés de la víctima

Una mirada perspicaz sobre el evento juzgado, podría descubrir que la efectiva intimidación de Herrera, simulando una condición de la que no gozaba, se apoyó menos en el temor de Arjona a perder su libertad ambulatoria que en su ambición de no declarar, ni perder, la ilegal actividad que desarrollaba y los réditos que por eso obtenía.

Prueba de ello ha sido que una supuesta credencial colgando del cuello del imputado le resultó suficiente para considerarlo agente policial y no vacilar en concertar el pago por mantener la libertad de la que gozaba.

Al respecto tiene dicho Sebastián Soler, que no puede declararse la impunidad del intento, por el solo hecho de que el delincuente no haya logrado efectivamente producir terror en la persona a la cual se dirigía (1), por lo que la actitud que asumió la víctima no eliminó en el caso el carácter extorsivo de la exigencia pecuniaria.

El fingido carácter de autoridad pública no fue lo único que motivó en Arjona la disposición material, sino la amenaza de perder su libertad en caso de que no cumpliera con la ilícita pretensión del supuesto agente, pues no caben dudas de que el damnificado reconoció la ilegitimidad de la obligación exigida.

Más allá de esta subjetiva apreciación, lo cierto es que el disfraz utilizado por el acusado fue un medio idóneo para obtener el efecto atemorizante que procuraba, y así logró que el denunciante accediera a cumplir con una exigencia intrínsecamente injusta, lo que claramente conceptúa el hecho como una extorsión.

Sobre este supuesto tiene dicho Carlos Fontán Balestra que "simula autoridad pública quien aparenta o finge que es tal. El autor no debe ser persona que desempeñe una función pública, sino quien solamente simula hacerlo. La extorsión se comete por este medio cuando, valiéndose de ella, se obliga a la víctima a realizar … algo que no tendría derecho a exigir ni la propia autoridad" (2).

La extorsión es un delito pluriofensivo que consiste en un ataque a la libertad como camino necesario para perjudicar la propiedad, con el que se persigue un beneficio ilegítimo a cuya obtención el sujeto activo no tiene derecho.

Aun cuando la amenaza de Herrera logró conmover el ánimo de su víctima, el delito quedó en grado de tentativa por la oportuna acción del tercero encargado de cumplir con el requerimiento coactivo, que con el auxilio de la fuerza pública logró desbaratar el procedimiento de los captores.

V. Un doble ataque a la libertad

Comparto el encuadre legal que el Tribunal revisor le dio al hecho (artículos 42 y 168, 1° párrafo del Código Penal), pero entiendo que otro tipo penal concurre en forma ideal a calificarlo.

La acción delictiva implicó un doble ataque a la libertad de la víctima, pues la intimidación constituyó una afectación a la libertad de determinación de Arjona, mientras que la retención dentro del vehículo —como una garantía de cumplimiento a lo pactado— significó una privación ilegítima de la libertad ambulatoria, agravada por su finalidad (artículo 142 bis, primer párrafo del Código Penal).

En palabras de E. Raúl Zaffaroni "…lo decisivo para que haya concurso ideal es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos (penales diferentes)" (3) y en el caso toda la actuación de Herrera, y su colaborador no identificado, estuvo destinada a compeler al damnificado a entregar una suma de dinero a cambio de conservar su libertad, objetivo cuya realización procuraron asegurarse obligando a Arjona a mantenerse dentro de un automotor, en el que circularon por la ciudad a la espera de que un tercero cumpliera con la exigencia patrimonial.

A pesar de que la Cámara descalificó esta circunstancia como un elemento probatorio de la privación referida, motivada en la inexistencia de una coacción armada o lesiva para que Arjona ingresara en el rodado, el exiguo tiempo que podría haber durado la supuesta retención, y la liberación concertada entre la víctima y el conductor del vehículo, el criterio señalado por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en el precedente "Calderón", coadyuva a la inversa posición aquí sostenida. Allí se juzgó que en el delito previsto por artículo 142 bis del ordenamiento sustantivo "no es preciso que la víctima sea encerrada; el encierro sólo es un medio para cometer el delito... de modo que también hay privación de la libertad cuando el sujeto tiene posibilidad de movimiento dentro de ciertos límites; lo que configura el hecho es la existencia de esos límites" (4).

La diferencia sustancial entre esta calificación legal y aquella que dio el magistrado cuya resolución fue revocada (fundada en el artículo 170 del Código Penal), radica en que el tipo penal del secuestro extorsivo determina a la privación de la libertad ambulatoria como el medio dispuesto para obtener un rescate, esto quiere decir, es el procedimiento idóneo para obtener una suma de dinero que produzca la liberación del sujeto capturado.

En el caso analizado la retención de Arjona surgió como una actividad accesoria a la finalidad buscada con la extorsión, semejante a una garantía de cumplimiento a lo concertado con la víctima y no a una condición para la procedencia y el éxito de la intimidación en el ánimo del tercero, encargado de cumplir con obligación pretendida por el acusado.

VI. Conclusión

El razonamiento expuesto no es más que una interpretación parcialmente diversa a la que dio la Cámara, fundada en un disímil análisis de los hechos imputados, más allá de las falencias que los revisores apuntaron sobre la investigación. Probablemente, las instancias posteriores de la causa cambien el rumbo de las cosas y le den otra suerte a la ecuánime resolución bajo comentario, cuya motivación comparto.

(1) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. IV, pág. 319, Buenos Aires, 1992.-
(2) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", pág. 467, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma. Decimosexta Edición Actualizada. Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.-
(3) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal. Parte General", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 625 y siguientes.
(4) CNCriminal y Correccional - Sala de Feria A - Piombo, Escobar, Garrigós de Rébori. (Sec.: Sánchez) c. 17, CALDERON, Roberto- Rta: 10/01/2006. Se citó: Carlos Fontán Balestra, "Derecho Penal. Parte Especial". Lexis Nexis, Buenos Aires 2002, pág. 303. El Dial - AI2487.

Por ley ya no se podrán quitar ni reducir beneficios

2010-09-29T21:57:00.000-07:00

Alerta empresaria: por ley ya no se podrán quitar ni reducir beneficios otorgados a empleados

Las empresas se encontrarán, a partir del 6 de enero, con un freno trascendental y que marca un punto de inflexión a la hora de intentar modificar las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores.

Ya sea que se trate de horarios, el otorgamiento de beneficios no remunerativos como celulares, uso de automóvil, cochera, o el pago de comisiones atadas a objetivos, entre otros, una vez acordados no habrá vuelta atrás.

Ya no dependerá de una decisión de la Justicia el poder aceptar o no la validez de acuerdos firmados entre un empleador y un trabajador que reduzcan dichos incentivos, aun cuando estos excedan las obligaciones que establece la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

Puntos Importantes

* La Justicia no aceptará acuerdos que impliquen reducción de beneficios laborales, aún cuando los mismos hayan sido otorgados por encima de las disposiciones legales o convencionales.
* Entre los beneficios irrenunciables se encuentran los horarios, el otorgamiento de celulares o pago de comisiones.
* Los expertos afirmaron que los cambios podrán repercutir en un incremento de la litigiosidad.
* La norma entrará en vigencia a partir del 6 de enero del próximo año.

Con la publicación en el Boletín Oficial de la Ley 26.574, que modificó el artículo 12 de la LCT, “será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.

Es decir, todo reconocimiento que una compañía realice a un dependiente, por encima de las disposiciones legales y/o convencionales, no podrá ser modificado en perjuicio de los intereses de dicho empleado.

Este cambio marca un antes y un después y ya genera extrema preocupación y alerta en el ámbito empresario. Es que con la nueva redacción del artículo 12, la ley va más allá y busca ampliar la protección de los trabajadores al punto de involucrar sus negociaciones individuales.

Hasta ahora, sólo algunos tribunales consideraban que todos los derechos que eran reconocidos a un empleado, cualquiera fuera su fuente normativa, no podían modificarse en su contra. Con la reforma, hasta “eventuales acuerdos individuales, que en algún momento de la relación laboral se suscribieron, ya no se podrán revisar más”, advirtió Héctor Alejandro García, socio de García, Pérez Boiani & Asociados.

Los expertos consultados por iProfesional.com coincidieron en señalar que la nueva modificación legal no sólo ocasionará problemas de magnitud a los empresarios, que deberán analizar con más cuidado - o directamente rever sus políticas - acerca de qué prestaciones o beneficios otorgarán a sus empleados, sino que también podría afectar a los dependientes por cuanto muchas compañías evaluarán con mayor profundidad el otorgamiento de incentivos.

Esto es así, dado que intentarán evitar las consecuencias derivadas de potenciales demandas por parte parte de los trabajadores, en caso de que las firmas no pudieran seguir otorgándolos.

Esta situación es altamente probable. Sólo basta con remontarse unos meses atrás cuando muchas firmas tuvieron que recurrir a procedimientos preventivos de crisis para evitar despidos, más allá de forzosamente tener que reducir beneficios monetarios.

Efectos de la nueva norma
Tras las modificaciones al mencionado artículo 12 de la LCT, se amplía sobremanera el arco protector hacia los trabajadores. Ahora alcanza a las relaciones individuales que pactaron beneficios superiores a los previstos por las distintas normas legales.

La vieja redacción ya hacía hincapié en el principio de irrenunciabilidad –que antes establecía que era nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, estatutos especiales o convenios colectivos- pero, a partir de la reforma, este principio cobra todo su vigor dado que contempla a los derechos previstos en los contratos entre las partes. Esta nulidad, es aplicable tanto al momento de celebrarse el acuerdo como durante su ejecución o a la hora de su extinción.

El inminente cambio afectará no sólo a las nuevas relaciones laborales sino también a las que ya se encuentran en curso. Esto es así porque, por ejemplo, si un empleador decidiera el 4 de enero recortar los beneficios que ya otorga a su personal podría llegar a ser acusado de obrar de mala fe al punto de perder un juicio por este motivo.

Esteban Carcavallo socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, precisó que la modificación impacta en “las condiciones particulares del contrato individual en cuanto importen derechos para el empleado, de modo que no podrán verse reducidos o eliminados”. Y a modo de ejemplo señaló las pautas acordadas en materia de horarios, sobre remuneraciones, comisiones y beneficios que estén por encima de las bases o mínimos que surgen de leyes, estatutos o convenios.

García, por otra parte, destacó que en el nuevo texto se elimina la posibilidad de instrumentar “novaciones objetivas del contrato de trabajo”, aspecto que cuando se trata de ejecutivos o personal jerárquico, resulta de más fuerte impacto porque en el país no existe, como sí ocurre en otras naciones, un estatuto para la alta dirección.

Para Carcavallo, “también se verán en dificultades las distintas variaciones de modalidades y condiciones de trabajo, que deben adoptarse acordes a los cambios que experimenta el negocio o actividad del empleador; principalmente en áreas de venta o comercial”. En este sentido, puntualizó la problemática que surgirá en torno a los casos en que se paguen comisiones porque “varían de acuerdo a cada campaña o a las condiciones de mercado que se presentan para un determinado producto”.

En esta línea, Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio O´Farrell, sostuvo que el problema pasa por “los acotados márgenes de maniobra que la propia ley pretende estipular para modificar o adecuar los contratos de trabajo”.

Al respecto, García puntualizó: “El alcance no es otro que el de rigidizar aún más las relaciones del trabajo, en este caso, desde la faz del derecho individual, procurando establecer una suerte de interpretación pétrea”.

Esto contrasta con la dinámica propia de las relaciones laborales. De hecho, Lorenzo advirtió que “las nuevas tecnologías y modelos de gestión imponen adecuar las contrataciones de personal y las prestaciones que se les brinda a los empleados". Es por ello que los expertos consultados remarcaron que la nueva redacción abrirá las puertas a una mayor litigiosidad.

En este contexto, Marcelo Aquino, socio de Baker & McKenzie, recomendó a los empresarios “analizar los planes de incentivos cuando se modifiquen los objetivos en forma anual o trimestral a fin de permitir su instrumentación de acuerdo a esta nueva reforma”.

En tanto, Pablo Mastromarino, abogado del estudio Beccar Varela, destacó que "esta reforma podría terminar limitando, por ejemplo, la posibilidad de celebrar acuerdos como los que en épocas de crisis, celebran empleado y empleador, modificando o suspendiendo -en forma temporaria- determinados beneficios acordados en forma individual, y que en el pasado han resultado una herramienta eficaz a fin de poder mantener la continuidad de la relación laboral y el nivel de empleo".

También Manuel Adrogué, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, opinó sobre la nueva norma y explicó que "la ley adoptó la postura doctrinaria conocida como restringida, que sostiene que nunca es válido el acuerdo por el cual un dependiente renuncia a derechos, aún cuando se refiera a aquellos acordados en el marco de la relación laboral individual, léase no previstos en las leyes o el convenio colectivo”.

Mayor rigidez y conflictividad
Esta modificación parece ir en consonancia con la introducida hace dos años al artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, que limita el ejercicio de las facultades de control y dirección por parte de los empleadores.

"El modelo laboral argentino y este tipo de reformas están llevando a un esquema cada vez más rígido, que va a terminar siendo insostenible y empujando a las pequeñas empresas a la informalidad", alertó a un matutino Daniel Funes de Rioja, asesor legal de la Unión Industrial Argentina.

En tanto, Aquino destacó que es evidente que la norma hasta hoy no contemplaba el cambio y, por ende, “la doctrina y jurisprudencia dictada en este sentido carecía de un sustento legal”.

Ahora, y sin dejar lugar a dudas sobre el alcance que se buscó dar al nuevo artículo 12, Carcavallo pudo concluir que “sumado a ciertas interpretaciones doctrinarias y judiciales mas rígidas o absolutas acerca de los alcances que cabe dar a la norma y a la irrenunciabilidad de derechos, en el nivel del contrato individual contribuirán aún más a incrementar la conflictividad en el ámbito de la empresa”.

En tanto, Adrogué consideró que “el efecto nocivo de la reforma radica en impedir la adopción de aquellas adecuaciones necesarias para mantener las fuentes de trabajo porque es ingenuo pensar que siempre se pueden pactar más y mejores condiciones laborales”.

Irregularidades de la relacion laboral y el recibo de sueldo

2010-09-29T21:56:00.000-07:00

prometido es deuda.

Aqui haremos entrega de un material interesante para que tengan a mano a la hora de querer consultar o discutir algo...asi mismo..no deberiamos..repito, NO deberiamos de instruirlos en algunas cosas ya que la etica dice que no es correcto y no corresponde .......pero en fin, uno hace lo que puede y no lo que debe, y viendonos a todos en la situacion actual, y viendo como cientos de miles de corporativistas, empresarios, y etc etc...acrecentan sus riquezas con nuestro sudor...los vamos a instruir con algunas practicas a fin de que puedan sacar ustedes el provecho de las situaciones.

Encubrimiento de una Relacion de dependencia

** Monotributo **
El Monotributo - o Sistema de Régimen Simplificado - consiste en concentrar en un único tributo el ingreso de un importe fijo, el cual está formado por un componente previsional (Seguridad Social) y otro impositivo.
La obligación de pago es mensual. El ingreso de las sumas establecidas para los distintos componentes es de carácter obligatorio con las excepciones establecidas por la normativa vigente.
Cuando hacemos referencia al Monotributo, hacemos referencia a una forma de trabajo independiente, donde se utilizan facturas tipo A/B, o lo que fuere para poder facturar y cobrar lo realizado, digamos que por ejemplo uno vendio una licuadora a una X persona, o construyo algo y lo vendio... y le hizo el remito / factura (Boleta de venta) por la licuadora , acto seguido nosotros guardamos el Duplicado de esa factura y a fin de mes cuando debemos abonar a la Afip y Rentas o Arba o a quien sea, presentamos todas las facturas y declaramos lo que se facturo, lo que vamos a pagar, el ingreso etc etc... esta seria la Aproximacion de como funciona el regimen de Monotributo.

** Relacion de Dependencia / No relacion de dependencia **
El termino en disposiciones legales o el ambito juridico es muy amplio, muy engorroso de explicar y seria en este caso una perdida de tiempo ya que nosotros nos orientamos a algo en particular que sera explicado un poco mas adelante... vamos a remitirnos a algunos aspectos basicos y fundamentales que necesitamos para abarcar el caso; Segun el Codigo Civil art.1493 .- se define una "locacion de servicios y una locacion de Obra" cuando dos partes se unen obligandose reciprocamente una a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este un precio determinado en dinero, lo cual no debe ser considerado obligatoriamente como una relacion de dependencia, ya que podria tratarse de una "locacion de obra o servicios". Explicamos:
Existe una Locacion de servicios cuando una persona pacta realizar un acto en beneficio de otra; cuyo resultado cuando esta pactado, no importa la produccion o modificacion de un ente material o intelectual,obliga por ello a pagar un precio en dinero.
Pero cuando aparece la Obligacion de resultado de quien asume la ejecucion de la obra (locador), estamos hablando de una locacion de Obra, caracterizada por la existencia de un Locador que se compromete a alcanzar un resultado sin la subordinacion juridica con el locatario (que es quien paga el precio en dinero)
Las disposiciones del codigo civil son aplicables para los trabajadores autonomos o independientes, definiendose su labor como auto-organizada y lo cual supone su no insercion en la organizacion laboral de que se trata, que le es extraña, y la inherencia del riesgo al trabajador del mismo, al cual quedan transferidas las consecuencias favorables o adversas de su actividad.

La prestacion de un servicio puede o no configurar una relacion de trabajo; si existe relacion de dependencia se aplican las disposiciones legales laborales y de la seguridad social, sino, se aplican las normas civiles y comerciales.
Para que la relacion de dependencia se encuentre declarada conforme a lo establecido, debe estar registrado por lo establecido en el Art 52 Ley 20744, Afip DGI Form 931 y Obra social correspondiente.
Una relacion de dependencia sera constituida por las siguientes caracteristicas y se regira entonces por la Ley de Contrato de Trabajo

* Colaboracion permanente
* Vinculo continuado
* Asistencia diaria y prolongada
* Sometimiento a un horario habitual
y permanente fijado por el dador de
trabajo.
* Cobro de una suma con regularidad mensual
sin participar del riesgo empresario
* Cumplimiento de horario
* Obligacion de cumplir tareas sin facultad de
seleccionarlas o rechazarlas
* Individualizacion de los trabajadores
* Regimen de licencias y sanciones disciplinarias
* facultades, directivas a las que se encuentran sometidas

Segun los art 20 y 21 de la Ley de Contrato de Trabajo (20744), en los casos de relacion de dependencia, se establece lo siguiente:

Art. 21. - Contrato de trabajo.
Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.

Art. 22. - Relación de trabajo.
Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

** Deducimos entonces que cualquier actividad autonoma que sea facturada por medio de un monotributo o algun otro medio y que cumpla estas caracteristicas, podria ser considerada una Relacion de Dependencia Encubierta. Les informamos que esto debe denunciarse al ente regulador correspondiente, AFIP, a su sindicato, y en todo caso tratarse con un abogado idoneo a estos temas. (Las multas que son impuestas al empleador por este tipo de practicas fraudulentas son considerables, ya que tengan en cuenta de que el mismo esta evadiendo cargas sociales, convenios colectivos, antiguedad, jubilacion, etc etc etc )

El Recibo de Sueldo y las Irregularidades clasicas que lo pueden afectar
El recibo de sueldo es uno de los documentos mas importantes con que cuenta el trabajador para acreditar su relacion laboral. Por lo cual es fundamental conocer como debe estar confeccionado, cuales son los datos que deben figurar en el mismo y como deben liquidarse los rubros que lo componen.
Aqui les dejo el LINK a donde deben dirigirse para ver el PDF que lo detalla, seria engorroso escribirlo todo y diibuajr las tablas, por favor lean el PDF, les sera de mucha ayuda.

Prosiguiendo, y haciendo alusion al recibo de sueldo, quienes hallan leido el documento antes nombrado ya sabran a esta altura como esta compuesto su recibo de sueldo.
Ahora bien, que sucede con las irregularidades?
Algunos empleadores a los fines de evitar dar los aumentos correspondientes del gremio y evadir algunas cargas sociales realizan diversos dibujos contables.

Se modifica el sueldo bruto convenido con un menor valor, y en el sueldo se destaca un item denominado en algunos casos ** Voluntario Empresa ** o con alguna caracteristica similar, la suma del voluntario y del basico bruto, nos dara la suma total real del sueldo bruto convenido y acordado.
En caso de que existiera un Aumento salarial por parte del gremio, el empleador seguramente les dara ese aumento, pero eliminara el voluntario empresa ya que este...es Voluntario! y no obligatorio, por lo cual su sueldo sufrira la modificacion pero nunca veran dicho aumento...esto, esta mal!!! ..es ilegal? Si, puedo reclamar? Si, es considerado causal de despido? ..Depende, primero seria ideal enviar una carta documento laboral intimandolos en un plazo legal de 48hs a restituir los haberes correspondientes al sueldo convenido ilegalmente descontados del recibo de haberes xxx...etc etc..(Proximo post, modelos de telegramas para enviar.) y luego segun la respuesta o el accionar, se puede proseguir hasat considerar el despido.
Tambien, esta la declaracion de haberes por un menor precio, es ilegal, y se puede enviar una carta documento con el texto ....etc etc.... Intimoles en el plazo legal de 48hs a que proceda a aclarar situacion laboral regularizando los haberes no declarados y abonados ..e.tc etc etc.... Esto tambien, es causal de despido.
No declarar un Banco de deposito y abonar en mano, esta bien? No, esta mal...se usa para evadir impuestos y no declarar cuentas, y obviamente para ahorrar el costo de mantener las mismas...que puedo hacer?? denunciarlo a la Afip y al Sindicato.
Se pueden realizar muchos dibujos contables, algunos evaden horas nocturnas, presentismos, etc etc. lo ideal seria ver cada recibo en cada caso y asi adecuarlos a la ley y lo establecido por la misma..y en base a eso accionar...

Si una persona esta trabajando en negro..lo ideal seria un abogado idoneo a la cuestion...un telegrama redactado, y 2 testigos.
Si tuvieran que ir a un juicio, jamas lo perderian por que lo podran comprobar...es que ustedes trabajaban alli verdaderamente, pero si estan algo apresurados con el dinero por cualquiera que fuera la razon...nuestro consejo es.
1ro, seguramente si se fueron de ahi el empleador que los tenia en negro les va a pedir la renuncia, para evitarse cualquier tipo de problemas, e incluso tal vez ya les ha ofrecido alguna suma miserable......asi que ustedes deberian en un principio negarse e informarle que primero se asesoraran legalmente..luego coordinaran con el empleador una reunion o charla a fin de discutir las condiciones de su partida del lugar, lo ideal seria Ir con su abogado o un testigo (aunque no le digan en tal caso que es su representante legal) y con el telegrama de intimacion redactado y listo para enviar (lo cual inplicaria obvias acciones legales y costos para el empleador) + cartas informando denuncia a la Afip y demas y el telegrama de renuncia tambien redactado y listo para enviar. Esta seria mas que nada una negociacion directa, ofrezcan la renuncia por un precio coherente...u ofrezcan guerra sin cuartel y sin tregua. la opcion sera obvia...terminaran arreglando..salvo que el individuo sea kamikaze o sufra de algun tipo de paralisis cerebral que le impida razonar. Las multas y costos por este tipo de cosas son muy elevados asi que no habra problemas con un arreglo.
Recordar que el trabajo en negroy no registrado no solo es perjudicial para el empleado que es quien pierde todos los beneficios, sino que tambien lo es para el empleador...si un empleado trabajo en negro meses...podria con los testigos y las condiciones adecuadas, certificar años de trabajo sin registrar.
Pienselo Sr Empleador declarar los ingresos nos hace bien a todos y hacer las cosas como se debe tambien!

Otro objeto de reclamo son las hs extras, adicionales,nocturnas,feriados,etc...En muchos casos se calculan en fechas que no se relacionan con el recibo mensual, ejemplo, las hs extras que se computan de 15 a 15 y se pagan al siguiente mes, algunos empleadores utilizan esta practica para que en las epocas de feriados o de hs extras, no se les acumulen tantas y deban en un principio, abonar todas esas horas en un solo mes, yaque eso no solo significaria desembolsar una gran suma, sino que influiria directamente en el aguinaldo!
esta mal eso?? Si, esta mal.. pero no hay mucho para hacer, ya que mientras las abonen esta bien.
Tambien suelen ocurrir "olvidos" en estos tipos de pagos. por lo cual deben ahcer un reclamo y en el caso de que no se les tome en cuenta el mismo, se procede a enviar una carta documento solicitando abonen lo adeudado.
Tambien suelen figurar aportes que realmente no estan hechos....tambien se puede enviar una cd solicitando regularicen situacion.

derecho: preguntas laborales

2010-09-29T21:55:00.000-07:00

preguntas frecuentes

Que desventajas tengo si estoy en negro?

Si el trabajador tiene una relación laboral no registrada legalmente, entre otros, no gozorá de los beneficios de:
.- salud para el trabajador y su grupo familiar.
.- cobertura ante los riesgos de trabajo.
.- invalidez, vejez y muerte.
.- asignaciones familiares y seguro de desempleo.
.- beneficio jubilatorio (aportes para su jubilación).

Que derechos tengo si estoy total o parcialmente en negro?
El trabajador que no se encuentra registrado legalmente tiene los mismos derechos laborales que el trabajador que esta registrado conforme a ley (en blanco). La legislación laboral multa al empleador por esa causa, con multas en dinero a favor del trabajador.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador

Que puedo reclamar si no me encuentro resgistrado? estoy en negro

Usted tiene derecho a intimar mediante telegrama laboral a su empleador a fin de que registre la relación laboral en el plazo de ley, bajo apercibimiento de usted considerarse injuriado y despedido por su exclusiva culpa, y en consecuencia el empleador quedará obligado a pagarle todas las indemnizaciones por despido, más las multas correspondientes por trabajo en negro.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Si estoy en negro, tengo derecho a cobrar los aumentos salariales dispuestos por ley?

Si, usted tiene derecho a cobrarlos. También puede reclamarlos retroactivamente.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Me dieron de alta, me pusieron en blanco, pero con un sueldo menor al que cobro.. que hago?

Usted tiene derecho a reclamar que se registre el verdadero salario que cobra, bajo apercibimiento de considerarse despedido y reclamar las indemnizaciones correspondientes.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Me dieron de alta, me pusieron en blanco, pero en una categoria laboral distinta.. que hago?

Usted tiene derecho a reclamar que se lo inscriba en la categoria laboral a la que realmente pertenece, bajo apercibimiento de considerarse despedido y reclamar las indemnizaciones correspondientes.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Me dieron de alta, me pusieron en blanco, pero figura una fecha posterior a mi real ingreso.. que hago?

Usted tiene derecho a reclamar que consigne la verdadera y real fecha de ingreso, bajo apercibimiento de considerarse despedido y reclamar las indemnizaciones correspondientes.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Me dijeron que ya no me presente a trabajar.. que tengo que hacer?

Este tipo de notificaciones verbales, asi como también los despidos verbales realizados por el empleador no son válidos. El empleador debe notificar este tipo de situaciones a usted mendiante carta documento. No interesa si usted estaba trabajando en negro, ya que con más razón lo habilita a usted a reclamar.
Consulte al abogado especialista en derecho laboral, para determinar las acciones a seguir (intimación al empleador ante negativa de trabajo, etc.).

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Quiero renunciar a mi trabajo.. Que tengo que hacer?

Antes de enviar el telegrama de renuncia le aconsejamos que realice una consulta a un abogado especialista en derecho laboral, a fin de que reciba un correcto asesoramiento legal sobre la liquidación y los rubros que deberá cobrar.

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Guia Laboral - Derechos de Trabajador
Estoy facturando a mi empleador, figuro como monotribustista.. que derechos tengo?

Usted tiene derecho a reclamar que le regularicen su situacion laboral, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido con derecho al cobro de las indemnizaciones. Este es un caso que se da muy frecuentemente en fraude a la ley laboral.
Los contratos denominados “locación de servicios u obra” son nulos para la ley laboral, en sede judicial se puede acreditar la relación de dependencia laboral oculta.
Se asimila a la situación de los trabajadores no registrados o en negro.

fuente:

http://estudiocabrera.blogspot.com/

Los 10 Mandamientos de los Abogados

2010-09-29T21:54:00.000-07:00

1. ESTUDIA
El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

2. PIENSA
El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

3. TRABAJA
La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de las causas justas.

4. PROCURA LA JUSTICIA
Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5. SE LEAL
Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

6. TOLERA
Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

7. TEN PACIENCIA
En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8. TEN FE
Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz.

9. OLVIDA
La abogacía no es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10. AMA TU PROFESION
Trata de considerar la abogacía de tal manera, que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti, proponerle que se haga abogado.

EDUARDO J. COUTURE

Estos mandamientos los formuló hace ya varios años el maestro del Derecho Procesal, el jurista uruguayo don Eduardo Couture.

Por favor abstenerse de todo tipo de agravios alos abogados, ALGUN DIA PUEDEN LLEGAR A NECESITAR UNO.... gracias

Consejos Para Jovenes Abogados

2010-09-29T21:53:00.001-07:00

Jóvenes Abogados: ¿Cómo diferenciarse positivamente en el mercado jurídico?

La experiencia: El talento no entiende de edades. La juventud puede ser una fuente de oportunidades. La principal oportunidad para los jóvenes abogados es que estos no suelen tener tantos prejuicios como algunos mayores. Las opiniones preconcebidas limitan en el mundo de los negocios. ¿Qué es la experiencia? Es la capacidad de aprender de la vida, de cada caso de los clientes. Esa capacidad depende de uno mismo, más que de la edad. Pensar que un abogado veterano es experto sólo por la edad es absurdo y una autolimitación mental para los jóvenes abogados.

Aparque el miedo, su otra posible barrera de papel. La capacidad de pensar a lo grande no cuesta dinero y sólo quien piensa a lo grande encuentra oportunidades. Piense a lo grande calculando bien como invierte su dinero y su tiempo. Si usted tiene buenos valores, que nadie le “robe” sus sueños. Los primeros pasos

Los primeros pasos

Imagínese a un joven licenciado que ha recibido formación en práctica jurídica y decide incorporarse a la profesión. Normalmente lo primero que se le ocurre es intentar incorporarse a un despacho o bien asociarse con otros compañeros y abrir despacho. No es lo esencial. Lo fundamental es tener una estrategia propia de mercado; una estrategia definida, por escrito, y optar por una de las anteriores opciones.
Actualice permanentemente sus conocimientos y reflexione, no obstante, sobre lo siguiente. El conocimiento, aunque es esencial, sin estrategia de mercado no le va a llevar muy lejos. Como dijo George Bernard Shaw: “Those who can, do; those who can’t, teach [“Los que pueden, hacen; los que no pueden, dan clases”].

La actitud: La actitud es la base. Para conseguir nuevos resultados, usted debe hacer cosas diferentes. Si no lo hace, el motivo de su techo profesional es usted mismo. No eche la culpa a los demás.
Aprender a ser más fuerte mentalmente, ganar autoestima es esencial para hacerse un nombre en la profesión. Mejorar la autoestima, aceptarse a uno mismo es básico para vender mejor los servicios jurídicos.

Admire: Admire, no envidie. Por ejemplo, si usted aspira a tener una gran empresa de servicios jurídicos, lo mejor que puede hacer es admirar a los grandes despachos de abogados. Así podrá aprender de ellos. Si les envidia, perderá energías inútilmente.

Los valores: ¿Qué es lo que diferencia? Los valores y su estilo. Usted debe conocer explícitamente sus valores, definirlos y comunicarlos.

La visión: ¿Cuál es su visión de futuro? ¿Quiere ser una alternativa a despachos de abogados que apoyan la internacionalización de las empresas de su país? Un ejemplo: durante años he ido creando una amplia red internacional de contactos, despachos de abogados influyentes y autóctonos de los principales mercados internacionales. Son despachos dispuestos a apoyar a las asociaciones empresariales europeas y a mis clientes en su expansión internacional. Si yo lo he hecho, usted también lo puede hacer.
Tener un rumbo (visión) es trascendental. Sus sueños (visión) empiezan a ser realidad en el momento que los plasma por escrito, define objetivos, estrategias, acciones, responsables de su consecución y un calendario.

Su estudio de mercado: El mundo está lleno de conquistadores que intentan cambiar a los demás, cuando lo primero que hay que hacer es cambiar o mejorar uno mismo. Si usted mejora, empezará a obtener nuevos resultados. Por ello el epicentro de su estudio de mercado es usted y su despacho. Es básico que usted conozca sus virtudes y sus aspectos a mejorar. Pregunte a sus colaboradores cómo le perciben. Potencie su marca personal sobre la base de sus virtudes o puntos fuertes.
El perfil profesional - En un mundo hipercompetitivo, el perfil más valorado es el abogado-consultor, es decir, un abogado orientado a ayudar al cliente y capacitado para detectar las necesidades de sus clientes e incluso a adelantarse a las mismas. Un abogado con perfil comercial, un profesional que aporta valor al cliente.

La imagen: Somos una imagen. Hasta que nos conocen, para las personas somos una imagen: agradables, confiables, capacitados, listos, antipáticos, etc. Por ello son tan importantes las primeras impresiones, cuando se forman las percepciones. Cuide su lenguaje verbal, gestual y los detalles. El lenguaje crea percepción, la puerta de los negocios.

Los honorarios: Cualquiera puede competir en honorarios bajos. Usted debe ser capaz de dar un servicio que justifique unos honorarios en consonancia con la capacidad de los profesionales. Para conseguirlo, entienda bien las necesidades de los clientes, valórese más, gane marca y dé a los clientes un servicio a medida.

Socios: Seleccione a sus socios con criterios profesionales, no sólo de amistad o sintonía interpersonal. Asociese con profesionales que le complementen no sólo en aptitudes (especialidades) sino también, y sobre todo, en actitudes.
Asesores o proveedores: Seleccionelos según su calidad, no tomando como criterio básico el precio. Tráteles con respeto, tan bien como a sus mejores clientes. Un proveedor de calidad le ahorrará tiempo, problemas y aportará valor añadido a su marca.

Proyectos: Desde el inicio de su carrera profesional, a parte de realizar tareas (impulso de los casos) concéntrese en proyectos, es decir, en ser referencia en algún mercado. Concentrarse en proyectos implica elegir a nuestros clientes y trabajar para conseguirlos, luchar por vivir la vida profesional que uno quiere vivir.

Plan comercial: Tenga claro quiénes son sus clientes potenciales y elabore un plan para atraerlos (plan de marketing y comercial).
¿Cómo facilitar nuevas contrataciones de servicios? Aumente su lista de contactos. Haga un seguimiento de la prensa económica, conozca las necesidades de las empresas, personalice su oferta de servicios para las mismas y visítelas, sin presionar. Ante una oferta personalizada, la decodificación de nuestro mensaje por parte del cliente potencial es evidente: “este despacho se ha preocupado por conocer y entender mis necesidades”.

Participe activamente en ferias y congresos que le permitan conocer a más clientes potenciales. Divida el trabajo entre sus socios. Participe también activamente en alguna asociación. Esa participación debe ser coherente con su estrategia personal y de despacho. Piense. Si por ejemplo pertenece a una asociación de jóvenes abogados, aprovéchelo: a parte de dedicar su tiempo al progreso de la profesión, dedíquese también a crear, por ejemplo, una red internacional de contactos entre despachos de jóvenes abogados.

Los contactos: Los contactos son esenciales en el mundo de los negocios. Pero, atención: es necesario que le ayuden a transmitir la imagen que usted quiere transmitir.
Por ejemplo, una de mis clientas es la abogada de un periódico. Cuando participaba en reuniones de negocios con el medio y empresarios, era presentada por el medio como “la abogada del periódico”. ¿Cuál era el problema? Mi clienta desaprovechaba posibles oportunidades de negocio, dado que los empresarios podían llegar a imaginar que incluso trabajaba como empleada, abogada en plantilla del periódico. Comenté a mi clienta que la presentarán de la siguiente manera: “socia de X, un despacho de abogados con capacidad para ayudar a las empresas a internacionalizarse. Además, es nuestra asesora jurídica.”

El mensaje es muy diferente y abre las puertas a nuevos clientes.

Los clientes: Acuérdese de los clientes. Hay firmas profesionales que sólo se acuerdan cuando reciben de aquéllos el pago de la iguala o cuota periódica. Es la mejor manera para acabar perdiéndoles. Haga seguimiento: tenga por lo menos un contacto cada quince días con los clientes. Envíeles artículos de interés, pregúnteles por su satisfacción, felicíteles por su cumpleaños, invíteles a eventos a los que sepa que estarán interesados en asistir, dé seminarios en exclusiva para clientes y sus conocidos, etc. Seleccione “responsables de clientes”. Su objetivo no debería ser tanto la venta de los servicios jurídicos como consolidar la relación de confianza con los clientes.

La oferta debe ser diferente a la de los competidores, pero atención, por oferta no entendemos sólo la oferta de servicios (siempre copiable), sino el concepto y la imagen del despacho, la calidad técnica y relacional de los abogados y el servicio prestado al cliente, personalizado.
Comunique unas bajas expectativas al cliente: si da al cliente más de lo esperado, se ganará su confianza.

Gestione bien su tiempo: Sea valiente: evite centrarse en temas poco rentables desde el inicio de su carrera profesional. Si acepta todo tipo de encargos, acabará hipotecado: trabajará muchas horas por poca rentabilidad. Aprenda a decir “no”. Céntrese en clientes y casos más rentables. Menos horas de trabajo + más honorarios = calidad de vida.

Gestione bien el tiempo: concéntrese en el 20 % de sus clientes, aquellos que suponen el 80 % de sus ventas. Al resto de clientes deles un servicio también profesional, pero dedíqueles menos tiempo.

Consejo final: A menudo las oportunidades están allá donde los demás consideran que no existen. Hace unas semanas un joven abogado europeo me consultó lo siguiente. “Voy a ir a vivir a China. Me he puesto en contacto con grandes despachos de abogados con oficina en China para ofrecerles mis servicios. No obstante no ha sido efectivo. No sé que hacer.”
Respuesta: Modifique el enfoque: Usted estará en una ciudad de más de 7 millones de habitantes, en la que no hay ningún despacho de su país. Su oportunidad es mantener, en mínimos, su oficina en Europa o bien establecer una alianza con un despacho de su país. Invierta (baja inversión): abra un microdespacho en China. Dé a conocer su disponibilidad a los expatriados de su país en el Dragón Asiático, a los medios de comunicación de su país y, por extensión, a las empresas. Inicie, con paciencia y el máximo respeto, relaciones de confianza con la comunidad empresarial china en China y con la residente en su país. Posiciónese como una alternativa a otras firmas de abogados.”

Fuente http://www.abogada.com/abogados/Marketing/Abogacia/Jovenes_Abogados_Mercado_Juridico/

NORMAS DE ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO

2010-09-29T21:50:00.000-07:00

NORMAS DE ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO

ADVERTENCIA: si no te interesa la abogacia o el derecho no sigas leyendo este post, es solo para las personas que le interese.Tampoco dejar comentarios en contra de los abogados. GRACIAS...

Las siguientes Normas de Ética se hallan en vigencia desde el 12 de agosto de 1954.

Art. 1.- ESENCIA DEL DEBER PROFESIONAL. CONDUCTA DEL ABOGADO.

El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración; que su conducta ha de estar caracterizada por la probidad y la lealtad, y por el desempeño con dignidad de su ministerio; y que la esencia de su deber profesional es consagrarse enteramente a los intereses de su cliente, y poner en la defensa de los derechos del mismo su celo, saber y habilidad, siempre con estricta sujeción a las normas morales.

La conducta profesional supone, a la vez, buen concepto público de la vida privada del abogado.

Art. 2.- DEFENSA DEL HONOR PROFESIONAL.

El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No solamente es un derecho, sino un deber, combatir por todos los medíos lícitos, la conducta moralmente censurable de jueces y colegas y denunciarla a las autoridades competentes o a los Colegios de Abogados.

Art. 3.- INDEPENDENCIA.

El abogado debe guardar celosamente su independencia frente a los clientes, los poderes públicos, los magistrados y demás autoridades ante las cuales ejerza habitualmente; y en el cumplimiento de su cometido profesional, debe actuar con independencia de toda situación de interés que no sea coincidente con el interés de la justicia y con el de la libre defensa de su cliente; si así no pudiera conducirse debe rehusar su intervención.

Art. 4.- DESINTERÉS.

El espíritu de lucro es extraño fundamentalmente a la actividad de la abogacía.

El abogado, aunque debe defender su derecho a la digna retribución de su trabajo, debe tener presente que el provecho es sólo un accesorio del fin esencial de la profesión y no puede constituir decorosamente el móvil determinante de su ejercicio.

Dentro de la medida de sus posibilidades y con sujeción a la ley y a las presentes normas, el abogado debe prestar su asesoramiento a toda persona urgida o necesitada que se lo solicite, con abstracción de que sea o no posible la retribución. Le está impuesto en especial, como un deber inherente a la esencia de la profesión, defender gratuitamente a los pobres.

Art. 5.- RESPETO DE LA LEY.

Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades legítimas.

Art. 6.- VERACIDAD Y BUENA FE.

La conducta del abogado debe estar garantizada por la veracidad y la buena fe. No ha de realizar o aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita administración de justicia o que importe engaño o traición a la confianza pública o privada.

Tampoco debe permitir ni silenciar las irregularidades en que incurran las personas que ejerzan funciones públicas o cargos privados.

Art. 7.- ABUSOS DE PROCEDIMIENTO. PERJUICIOS INNECESARIOS.

El abogado debe abstenerse de¡ empleo de recursos o medios que, aunque legales, importen una violación a las presentes normas y sean perjudiciales al normal desarrollo del procedimiento; de toda gestión puramente dilatoria que, sin ningún propósito justo de defensa, entorpezca dicho desarrollo; y de causar aflicciones o perjuicios innecesarios.

Art. 8.- ACUSACIONES PENALES.

El abogado que tenga a su cargo una acusación criminal, ha de considerar que su deber primordial es conseguir que se haga justicia y no obtener la condenación del acusado.

Art. 9.- CALIDAD DE LAS CAUSAS. DEFENSA DE ACUSADOS.

El abogado no debe abogar o aconsejar en causa manifiestamente inmoral, injusta o contra disposición literal de la ley, sin perjuicio de asumir las defensas criminales con abstracción de la propia opinión sobre la culpabilidad del acusado.

No puede aconsejar ni aceptar causa contraria a la validez de un acto jurídico, en cuya formación haya intervenido profesionalmente.

Art. 10 - ACEPTACIÓN 0 RECHAZO DE ASUNTOS.

Dentro de las normas M artículo precedente, el abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolución, salvo el caso de nombramiento judicial o del Colegio de Abogados, en que la declinación debe ser justificada. Cuando voluntaria o necesariamente manifieste los motivos de su resolución, debe hacerlo en forma de no causar agravio o perjuicio a la defensa cuyo patrocinio rehusa.

Al resolver sobre la aceptación o rechazo, el abogado debe prescindir de su interés personal y cuidar que no influyan en su decisión el monto pecuniario del asunto, ni el poder o !a fortuna del adversario. No debe aceptar asuntos en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, aunque, excepcionalmente, podrá aducir una tesis contraria a su opinión, dejando claramente a salvo ésta, si aquélla fuere ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable. Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando una circunstancia de parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En suma, el abogado no debe hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo o atenderlo.

Art. 11 - SECRETO PROFESIONAL. SU EXTENSIÓN Y ALCANCE.

El abogado debe guardar rigurosamente el secreto profesional.

I) La obligación de la reserva comprende las confidencias recibidas del cliente, las recibidas del adversario, las de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o realizar una transacción, y las hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio. En la misma situación se encuentran los documentos confidenciales o íntimos entregados al abogado.

II) La obligación de guardar secreto es absoluta. El abogado no debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por los mismos confidentes, Ella da al abogado el derecho ante los jueces, de oponer el secreto profesional y de negarse a contestar las preguntas que lo expongan a violarlo.

III) Ningún asunto relativo a un secreto que se le confíe con motivo de su profesión, puede ser aceptado por el abogado sin consentimiento previo del confidente.

Art. 12 - EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL.

I) La obligación de¡ secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal de¡ abogado, cuando es objeto de acusaciones por su cliente. Puede, entonces, revelar tan sólo lo que sea indispensable para su defensa y exhibir los documentos que aquél le haya confiado.

II) Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer delito, la reserva de la confidencia queda librada a la conciencia de¡ abogado, quien, en extremo ineludible, agotados a otros medios, puede hacer las revelaciones necesarias para prevenir el acto delictuoso o proteger a las personas en peligro.

Art. 13 - INCITACIÓN A LITIGAR, AVENIMIENTOS Y TRANSACCIONES. PASIONES DE LOS CLIENTES.

I) Es contrario a la dignidad de¡ abogado, fomentar conflictos o pleitos. También lo será ofrecer espontáneamente sus servicios o aconsejar oficiosamente, con objeto de procurarse un cliente o provocar se instaure un pleito, excepto los casos en que vínculos de parentesco o de íntima confianza lo justifiquen

II) Es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia y en general entre parientes, en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias.

III) El abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes y se abstendrá de compartirlas.

Art. 14 - CUIDADO Y HONOR DE LA RESPONSABILIDAD.

El abogado debe cuidar su responsabilidad y hacer honor a la misma.

I) No debe permitir que se usen sus servicios profesionales o su nombre, para facilitar o hacer posible el ejercico de la profesión por quienes no están legalmente autorizados para ejercerla.

II) Afecta el decoro del abogado la firma de escritos en cuya preparación o redacción no ha intervenido.

III) No es aceptable que el abogado se exculpe de los errores y omisiones en que incurra en su actuación pretendiendo descargarlos en otras personas, ni de actos ¡lícitos atribuyéndolos a instrucciones de su cliente.

IV) El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad derivada de su negligencia o actuación inexcusable, allanándose a resarcir los daños y perjuicios causados al cliente.

Art. 15 - INCOMPATIBILIDADES.

I) El abogado debe respetar las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades de la profesión, absteniéndose de ejercerla cuando se encuentre en algunos de los casos previstos.

II) Debe evitar, en lo posible, la acumulación al ejercicio de la profesión, de cargos o tareas susceptibles de comprometer su independencia, insumirle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el espíritu de la abogacía, tales como el ejercicio del comercio o la industria, las funciones públicas absorbentes y los empleos en dependencias que no requieran título de abogado.

III) Es recomendable que el abogado evite, en lo posible, los mandatos sin afinidad con la profesión, los depósitos de fondos y administraciones, y en general las gestiones que puedan dar lugar a acciones de responsabilidad y rendiciones de cuentas.

IV) El abogado legislador o político debe caracterizarse por una cautela especial, preocupándose en todo momento de evitar que cualquier actitud o expresión suya pueda ser interpretada como tendiente a aprovechar su influencia política o su situación excepcional. No aceptará designaciones de oficio que no se hagan por sorteo.

Art. 16 - El abogado no debe procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional ni recurrir directamente o por terceras personas o intermediarios remunerados, para obtener asuntos. Tampoco debe celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores.

Art. 17 - ESTUDIO. DECORO EN LA ATENCIÓN DE LA CLIENTELA.

Debe estimarse que el Estudio es indispensable para la debida actuación del abogado en el ejercicio de su profesión.

I) El abogado debe cumplir la obligación de tener Estudio, manteniendo dentro de la jurisdicción departamental una oficina digna de la calificación de tal. En ella debe concentrar la atención personal y predominante de sus asuntos y de los clientes, de modo que sirva para determinar el asiento principal de su actividad profesional. El mismo Estudio puede serio de dos o más abogados, siempre que estén asociados o compartan la actividad profesional, lo que se hará saber al respectivo Colegio.

II) El abogado que teniendo él asiento principal de su profesión fuera de la Provincia, actúe en ésta y no establezca y atienda el Estudio en las condiciones expresadas, debe fijarlo a los efectos de la ley y de la presente disposición en el Estudio de otro abogado, vinculado a su actividad en la Provincia, lo que se hará saber el respectivo Colegio. El abogado vinculado contrae la obligación de atender en su Estudio los asuntos y los clientes del otro abogado.

III) Cuando el abogado interviene accidentalmente en otro Departamento, debe constituir domicilio y atender a sus clientes en Estudio de colegas de la jurisdicción, que solicitará le sea facilitado a ese objeto en la medida más discreta posible.

IV) Sólo en casos justificados puede el abogado atender consultas y entrevistar a los clientes fuera de su Estudio o del de otro colega. Afecta al decoro del abogado hacerlo en lugares públicos o concurridos, inadecuados a tal objeto.

V) El abogado no deberá dar su nombre para denominar un Estudio, sin estar vinculado al mismo.

Art. 18.- PUBLICIDAD.

El abogado debe reducir su publicidad a avisar la dirección de su Estudio, sus nombres, títulos científicos y horas de atención al público

No debe publicar ni inducir a que se hagan públicas noticias o comentarios vinculados a los asuntos en que intervenga, a la manera de conducirlos, la importancia de los intereses comprometidos y cualquier ponderación de sí mismo. Debe abstenerse de publicar escritos judiciales o las discusiones mantenidas con relación a los mismos asuntos. Si circunstancias extremas o causas particulares muy graves justifican una exposición al público, no debe hacerse anónimamente; y en este caso, que es mejor evitarlo, no deben incluirse referencias a hechos extraños al proceso, más allá de las citas y documentos de los autos.

Concluido el proceso, puede publicar en forma ponderada y respetuosa sus escritos y las sentencias y dictámenes del expediente; pero no los escritos del adversario sin autorización de su letrado.

Art. 19.- ESTILO.

En sus expresiones verbales o escritas, el abogado debe usar la moderación y energía adecuadas, tratando de decir nada más que lo necesario al patrocinio que se le ha confiado. En la crítica del fallo o de los actos de un magistrado, y en las contestaciones y réplicas dirigidas al colega adversario, debe mantener el máximo de respeto, absteniéndose de toda expresión violenta o agraviante. Debe tratar a los litigantes, testigos y peritos del juicio con la consideración debida. La severidad en el trato que puedan imponer las exigencias de la defensa, no autoriza ninguna vejación inútil o violenta impropia. El cliente no tiene derecho a pedir a su abogado que falte a la parte contraria o que incurra en personalismos ofensivos.

Art. 20.- PUNTUALIDAD.

Es deber de¡ abogado ser puntual con los tribunales y sus colegas, con los clientes y con las partes contrarias, y ser preciso y directo en todo cuanto se expida.

Art. 21.- RESPETO Y APOYO A LA MAGISTRATURA. ACUSACIÓN DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS.

Es deber de los abogados guardar a los magistrados el respeto y la consideración que corresponden a su función social.

No siendo los jueces enteramente libres para defenderse, tienen derecho a esperar la ayuda del foro contra las críticas injustas. Frente a motivos fundados de serias quejas contra un magistrado, es derecho y deber de los abogados presentar la denuncia o acusación ante las autoridades o ante sus Colegios. En tales casos, los abogados que los formulen deben ser apoyados por sus colegas.

La presente norma se hace extensiva a todo funcionario ante quien deban actuar los abogados en el ejercicio de su profesión.

Art. 22.- NOMBRAMIENTO Y ACTIVIDAD DE MAGISTRADOS. ASPIRACIÓN A LA MAGISTRATURA.

Es deber de los abogados procurar por todos los medios lícitos que el nombramiento de magistrados se haga en consideración exclusiva a sus aptitudes para el cargo y que los jueces se contraigan a su función, apartándose de actividades distintas a la judicatura, que impliquen el riesgo de comprometer su imparcialidad o disminuyan la jerarquía de su investidura.

La aspiración de los abogados al desempeño de funciones judiciales, debe estar inspirada en una estimación imparcial de su idoneidad para aportar honor al cargo, y no por el deseo de obtener las distinciones y ventajas que el cargo pueda significar.

Art. 23.- INFLUENCIAS PERSONALES SOBRE EL JUZGADOR. COMUNICACIÓN PRIVADA CON EL JUEZ.

El abogado no debe ejercer influencia sobre el juzgador, apelando a vinculaciones políticas, de amistad o de otra índole, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de convencer con razonamiento.

Las atenciones excesivas con los jueces y las familiaridades no usuales, deben ser prudentemente evitadas por los abogados cuando, aun moti

vadas por relaciones personales pueden suscitar falsas o equivocadas interpretaciones de sus motivos

El abogado debe abstenerse de comunicarse o discutir en privado con los jueces, respecto de¡ mérito de las causas sometidas a su decisión, salvo casos de justificada urgencia. Puede hacerlo en el despacho de los magistrados, fuera de la actuación ordinaria de las causas, para urgir pronunciamientos o reforzar oralmente sus argumentaciones. Pero en ninguna de ambas hipótesis es admisible que en ausencia de¡ abogado contrario, se aduzcan motivos y consideraciones distintos de los que constan en autos.

Art. 24.- RECUSACIONES.

El abogado debe hacer uso de¡ recurso excepcional de las recusaciones con gran moderación, recordando que el abuso de ellas compromete la majestad de la justicia y la dignidad de la profesión.

Art. 25.- OBLIGACIONES PARA CON EL CLIENTE.

El abogado debe realizar plenamente la gestión y defensa de los intereses de su cliente. Ningún temor a la antipatía del juzgador ni a la impopularidad, ha de detenerle en el desempeño de su deber. El cliente tiene derecho a los beneficios de todos los recursos y defensas autorizados por la ley, y debe esperar de.su abogado que apele a todos esos recursos y defensas.

Pero tendrá presente que la misión del abogado debe ser cumplida dentro de los límites de la ley, y que debe obedecer a su conciencia y no a la de su cliente.

Art. 26.- ASUNTOS POSTERIORES, CONTRARIOS A LOS INTERESES DEL CLIENTE, CONFIADOS EN SECRETO.

El deber de patrocinar al cliente con absoluta fidelidad y de no revelar sus secretos y confidencias, impide al abogado la aceptación subsiguiente de tareas profesionales en asuntos que afecten el interés del cliente, con respecto a los cuales se le haya hecho alguna confidencia.

Art. 27.- CONOCIMIENTO DE LOS ASUNTOS. ASEVERACIONES SOBRE SU ÉXITO Y CONVICCIÓN PERSONAL DEL ABOGADO.
El abogado debe tratar de obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente antes de emitir opinión sobre ella, pero no debe nunca asegurar

el éxito de¡ pleito, limitándose a significarle si su derecho esta o no amparado por1a ley y cuáles son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una certeza que él mismo no puede tener.

El abogado debe abstenerse de afirmar como argumento en juicio, su convicción personal sobre la inocencia de su cliente o la justicia de su causa.

Art. 28.- ACLARACIONES AL CLIENTE. CONFLICTO DE INTERESES.

Es deber del abogado enterar al cliente de todas las circunstancias que puedan influir sobre él, respecto de la elección de abogado.

Es contrario a la profesión representar intereses opuestos, excepto mediando consentimiento unánime prestado, después de completa aclaración de los hechos Dentro del sentido de esta regia, existen intereses encontrados cuando se debe simultáneamente defender e impugnar una misma medida.

Art. 29.- RENUNCIA AL PATROCINIO.

Una vez aceptado el patrocinio de un asunto, el abogado no podrá renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente o anterior recién conocida, especialmente que afecte su honor, dignidad o conciencia o implique incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado, o haga necesaria la intervención exclusiva de profesional especializado. Pero, aun en este caso, debe cuidar que su alejamiento no sea intempestivo y perjudicial al cliente, y en todos los casos, reservar las causas que lo hayan determinado a alejarse, cuando la revelación pueda perjudicar al cliente.

Aunque la renuncia se produzca antes de asumir el patrocinio, el abogado debe considerarse hacia el cliente con las mismas obligaciones que si lo hubiera desempeñado.

Art. 30.- REEMPLAZO POR COLEGA.

En general, el abogado no debe, sin consentimiento del cliente, hacerse reemplazar por otro en la defensa o patrocinio confiados. Empero, puede proceder a ese reemplazo en caso de impedimento súbito o imprevisto, dando inmediato aviso al cliente.

Art. 31.- COLABORACIÓN PROFESIONAL EN LA DEFENSA DEL CLIENTE Y CONFLICTO DE OPINIONES.

La proposición del cliente de dar intervención a otro abogado adicional, no debe ser considerada como prueba de falta de confianza, pues el asunto debe ser dejado al arbitrio del cliente y, por regla general, aceptarse la colaboración. Sin embargo, el abogado debe rehusar la asociación de otro colega, si no le resulta grata, declinando el patrocinio confiado.

Cuando los abogados que colaboran en un asunto discrepan, el conflicto de opiniones debe ser expuesto al cliente para su resolución final. La decisión debe ser aceptada, a menos que la diferencia la vuelva impracticable para el abogado cuya opinión ha sido rehusada, en cuyo caso corresponde se lo dispense de seguir interviniendo

Art. 32.- CONDUCTA INCORRECTA DEL CLIENTE.

I) El abogado debe procurar que sus clientes no incurran en la comisión de actos reprobados por las presentes normas. y velar porque guarden respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus abogados y a los terceros que intervengan en el asunto. Si el cliente persiste en su actitud, el abogado debe renunciar al patrocinio.

II) Cuando el abogado descubre en el juicio una equivocación o una impostura que beneficie injustamente a su cliente, deberá comunicárselo a fin de que la rectifique y renuncie al provecho que de ella pudiera obtener. En caso que el cliente no esté conforme, el abogado debe renunciar al patrocinio.

Art. 33.- HONORARIOS Y ANTICIPOS. CONTROVERSIAS ACERCA DE LOS HONORARIOS.

El abogado debe ajustar la fijación y cobro de sus honorarios a las reglas de la ley.

Puede solicitar M cliente entregas a cuenta de honorarios o gastos, siempre que observe la moderación adecuada a su ministerio.

Debe evitar los apremios y toda controversia con el cliente acerca de los honorarios, hasta donde sea compatible con su dignidad y con el derecho a recibir la justa retribución, Sólo debe recurrir a la demanda contra su cliente para impedir la injusticia, la injustificada demora o el fraude, y en tal caso se aconseja al abogado se haga representar o patrocinar por un colega.

Art. 34.- ADQUISICIÓN DE INTERESES EN EL ASUNTO.

Es recomendable que el abogado no adquiera interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado, ni directa o indirectamente bienes pertenecientes al juicio en los remates judiciales que sobrevengan, aunque sea por razón de¡ cobro de sus honorarios; ni acepte en pago de éstos dación de bienes que hayan pertenecido a la causa patrocinada.

Art. 35.- BIENES DEL CLIENTE.

El abogado debe dar aviso inmediato a su cliente, de los bienes y dinero que reciba para él y entregárselos tan pronto aquel los solicite. La demora en comunicar o restituir, constituye falta grave a la ética profesional.

Art. 36.- FRATERNIDAD ENTRE LOS ABOGADOS. DEBERES ENTRE Si.

Entre los abogados debe haber fraternidad que enaltezca la profesión, y cada uno de ellos hacer cuanto esté a su alcance para procurarla.

I) Los sentimientos hostiles que puedan existir entre los clientes, no deben influir en la conducta y disposición de los abogados entre sí. Deben evitar los personalismos, respetar la dignidad del colega y hacer que se la respete debidamente, impidiendo toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario.

II) La confianza, la lealtad y la hidalguía deben constituir la disposición habitual del abogado hacia sus colegas, a quienes facilitará la solución de impedimentos momentáneos que no les sean imputables, como ausencia, duelo, enfermedad u otros semejantes. Ningún apremio del cliente debe autorizarlo a apartarse de estas normas.

III) Los esfuerzos directos o indirectos, para apoderarse de los asuntos de otros abogados o captarse sus clientes, son indignos de quienes se deben lealtad en el foro; pero es deber profesional dar consejos adecuados a quienes buscan ayuda contra abogados infieles o negligentes. Es recomendable, como norma general, informar previamente al colega imputado.

IV) Todos los abogados intervinientes deben considerarse con idéntico interés solidario en el más rápido y económico desarrollo del proceso.

Les alcanza el deber de no demorar el cumplimiento de las diligencias decretadas durante el litigio. Incurre en desconsideración para sus colegas el abogado que, pese a solicitación de otro profesional, espere las notificaciones o intimaciones respectivas sin explicar las causas que justifiquen su demora.

Art. 37.- AYUDA A LOS ABOGADOS JÓVENES

Los abogados jóvenes han de utilizar en los primeros tiempos del ejercicio de la profesión, como convenientes y en algunas circunstancias como necesarios, el consejo y la guía de abogados antiguos de su Colegio, quienes deben prestar esta ayuda desinteresadamente y del modo más amplio y eficaz. La omisión en reclamarlo por parte del abogado nuevo, será estimada al considerarse las transgresiones en que incurra. Asimismo, la negación del auxilio en la medida en que deba esperarse lo preste el abogado requerido, constituirá falta susceptible de sanción disciplinaria.

Art. 38.- CONVENIOS ENTRE ABOGADOS.

Los acuerdos celebrados entre abogados deben ser estrictamente cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las normas legales. Los que fueren importantes para el cliente deberán ser documentados; pero el ho nor profesional exige que, aun no habiéndolo sido, se cumplan como siconstaran en instrumento público.

Art. 39.- TRATO CON LA CONTRAPARTE Y TESTIGOS.

El abogado no debe tener trato directo ni indirecto con la contraparte. únicamente por intermedio de su abogado deben ser gestionados convenios y transacciones.

Cuando el adversario no tenga patrocinante, esté iniciado o no el pleito, y el asunto requiera razonablemente asesoramiento, el abogado debe exigirle dé intervención a otro abogado para tratar convenios o transacciones.

El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de una causa civil o pena¡ en la que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad.

Art. 40.- SUSTITUCIÓN EN EL PATROCINIO.

El abogado debe dar aviso al colega que haya intervenido en un asunto, antes de aceptar el patrocinio o representación de la misma parte. El aviso previo no es necesario cuando el anterior colega ha renunciado expresamente al patrocinio o mandato. Sin embargo, es recomendable que el nuevo abogado haga saber al anterior su intervención en el asunto.

Art. 41.- DEBERES HACIA SU COLEGIO.

Es deber de¡ abogado prestar su concurso personal para el mejor éxito de los fines de¡ Colegio a que pertenezca, y de¡ Colegio de la Provincia. Los encargos y comisiones que se le confíen deben ser aceptados y cumplidos, excusándose sólo cuando pueda invocar causa justificada.

Art. 42.- APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE ESTAS NORMAS. ALCANCE Y CUMPLIMIENTO.

Las Normas de Ética se aplican a todo el ejercicio de la abogacía. Los abogados inscriptos en los Colegios departamentales de la Provincia quedan obligados a su fiel cumplimiento.

Art. 43.- REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN.

Los deberes particulares señalados no importan la negación o exclusión de otras reglas que, sin estar especificadas, derivan imperativamente de las condiciones esenciales de¡ ejercicio de la abogacía.

FUENTE: http://www.caq.org.ar/shop/otraspaginas.asp?pagina=48

Pornografía infantil y violación de identidad , La correspondencia electrónica y la intrusión telefónica

2009-12-23T12:12:00.000-08:00

Si te interesa el Derecho Visitá la Fuente BJA - Biblioteca Jurídica Argentina Blog: http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com Base de Datos: http://bibliojuridica.my-webs.org Título: Pornografía infantil y violación de identidad. La correspondencia electrónica y la intrusión telefónica Autor: Tazza, Alejandro O. - Carreras, Eduardo Publicado en: LA LEY 29/07/2008, 1 SUMARIO: I. Modificación a la Parte General del Código Penal. - II. Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles. - III. Violación de secretos y de la privacidad. - IV. La violación de correspondencia. - V. acceso indebido a sistemas informáticos. - VI. Publicación indebida de correspondencia. Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 (Adla, Bol. 17/2008, p. 4) se han producido en nuestro país una serie de modificaciones al Código Penal. El objetivo que ha perseguido esta normativa ha sido, sin duda alguna, adaptar las nuevas técnicas, modalidades y avances tecnológicos a las disposiciones penales consagradas como ilicitudes dentro de nuestro ordenamiento punitivo. Creemos que se ha inspirado, fundamentalmente, en la pretensión de otorgar a los sistemas y programas informáticos, a los datos, archivos o banco de datos, y a las comunicaciones electrónicas en general, el status de cosa o documento —según los casos— y a equiparar su protección legal con otras formas punitivas ya contempladas en el sistema represivo. En síntesis, se ha elevado a la categoría jurídica de cosa o documento a los sistemas y programas informáticos como también a las comunicaciones electrónicas, con el objeto de sancionar de igual manera las ilicitudes cometidas a través de estos medios, con estos objetos, o contra estos bienes. Efectuaremos, a continuación, algunas aproximaciones a los aspectos más salientes de esta reforma legislativa de connotaciones punitivas novedosas, comenzando en esta primera entrega por aquellas modificaciones vinculadas con la reproducción de imágenes pornográficas infantiles (art. 128 bis del texto penal), la Violación de Secretos y la Privacidad en lo relacionado con la apertura, acceso y supresión de correspondencia electrónica (arts. 153 C. P), la Intrusión en Comunicaciones telefónicas y electrónicas (art. 153 2do. párrafo C.P), el Acceso indebido a Sistemas Informáticos (art. 153 bis C. P), y la Publicación indebida de Correspondencia y Comunicaciones electrónicas (art. 155 del C. Penal). Dejamos para otra oportunidad, y como continuación de este somero análisis, la referencia a otras modificaciones penales producidas en el Código Penal, en lo atinente a la Violación del Secreto Oficial (art. 157 C. P), el Acceso Indebido, la Revelación e Inserción de Datos en Bancos de Datos Personales (art. 157 bis C. P), la Defraudación Informática (art. 173 inc. 16 CP), la ampliación típica del Delito de Daños (arts. 183 y 184 del C. P), la Interrupción de Comunicaciones (art. 193 C. P) y la Inutilización de Objetos destinados a servir de prueba a la autoridad (art. 255 del C. Penal). I. Modificación a la Parte General del Código Penal La primera modificación procurada por esta nueva ley se vincula con algunos conceptos contenidos en la parte general del texto sancionatorio argentino. En efecto, se han incorporado tres párrafos al artículo 77 del Código Penal, y paralelamente se ha derogado el art. 78 bis del mismo catálogo punitivo. El nuevo texto dice lo siguiente: Art. 77: …"El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión." "Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente." Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente". Lo más destacado de esta reforma ha sido la conceptualización de lo que debe entenderse por "documento" cada vez que el Código Penal emplea dicho término en sus disposiciones. En la actualidad el mismo ha sido definido como toda representación de actos o hechos, independientemente del soporte que se use para fijarlos, almacenarlos, archivarlos o transmitirlos. Ya no se limita la expresión "documento" a toda atestación escrita en palabras y dotada de una significación jurídica, sino que se ha ampliado su contenido a toda representación de actos o hechos, con lo cual las imágenes grabadas en cintas, la información contenida en discos compactos u otra clase de soporte, como también las impresiones de voces o palabras incorporados a cualquier clase de objeto que sirva para su registración, quedan comprendidas dentro del concepto de documento a los fines de su protección penal. Ello tendrá derivaciones de trascendencia a la hora de analizar la posible comisión de ciertos ilícitos mediante su alteración, destrucción o falsificación. De ahí que la modificación de estos objetos tendrán influencia a la hora de analizar el hecho como una falsedad documental (pública o privada según el caso), como un daño (especialmente contemplado), o como un eventual delito contra la administración pública (alteración de documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad). En lo restante, la nueva disposición mantiene en lo sustancial, la estructura que ya tenía en el art. 78 bis del Código que es especialmente derogado, en lo relativo a la incorporación del documento digital y la firma digital como equiparaciones a lo que debe entenderse por "documento", cada vez que el Código Penal emplea dicha terminología. II. Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles La reforma a la que estamos haciendo referencia modifica el art. 128 del Código Penal que queda redactado de la siguiente manera: "Art. 128: " Será reprimido con prisión de 6 (seis) meses a 4 (cuatro) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de 18 (dieciocho) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores." "Será reprimido con prisión de 4 (cuatro) meses a 2 (dos) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización". "Será reprimido con prisión de 1 (un) mes a 3 (tres) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de 14 (catorce) años". El objetivo de esta disposición ha sido la de ajustar la norma penal argentina a lo establecido en el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la Venta, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que había sido aprobado por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.763 del año 2003. El viejo texto ya tenía como finalidad, dentro de sus objetivos primarios, reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (1). Más, mediante esta modificación, se adapta el concepto de pornografía infantil al criterio contenido por el Protocolo Internacional antes mencionado. En efecto, a los efectos de dicho Protocolo se entiende por pornografía infantil "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales". (ver art. 2do. inc. "c" de la ley citada). La conducta ilícita anteriormente sancionada era la de "producir o publicar imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años", sustituyéndose de tal modo —en la actualidad— el concepto de imágenes pornográficas por el de la representación de actividades sexuales o de partes genitales con fines predominantemente sexuales. De todos modos, el nuevo tipo penal es comprendido dentro del mismo bien jurídico tutelado como una forma de atentar contra la integridad sexual, en el sentido que la normativa allí contenida le otorga a actos de esta naturaleza. Por un lado, se amplían las acciones típicas a otras formas punitivas como la financiación de tales hechos, el ofrecimiento, el comercio, la facilitación, la divulgación y la distribución de dichas imágenes o representaciones; y por el otro, se crea también una figura menor con una pena reducida, para la conducta de tener o poseer aquellas representaciones con fines de comercialización. Así las cosas, las acciones ilícitas que en forma compleja alternativa se introducen abarcan ahora tanto la financiación, en el entendimiento de la persona que hace el aporte económico para la producción del objeto prohibido o sufraga los gastos de tal actividad; el ofrecimiento, que se vincula con la propuesta a terceros para lograr tal objetivo; el comercio, en el sentido de la compra y venta de dichas imágenes o reproducciones; la facilitación, que se da cuando se pone a disposición de otro el objeto prohibido; la divulgación y la distribución, que comprenden toda forma de transmisión, reparto, difusión y entrega de tales elementos; y por último, la tenencia dentro de la esfera de custodia del sujeto activo, es decir, el poder de disposición que tiene una persona sobre una cosa, pero siempre y cuando surja inequívocamente que tal posesión ostenta una finalidad específica, que en la ley está representada por el hecho de la distribución o comercialización de tales imágenes o reproducciones. Este último supuesto se trata de una acto preparatorio reprimido autónomamente, compuesto fundamentalmente por un elemento subjetivo de carácter volitivo que no necesita de la concreción del propósito para su configuración delictiva. En razón a ello, estimamos que la reducción penal contenida para tales hechos ha sido acertada desde la perspectiva del principio de la proporcionalidad de las penas previstas para el hecho punitivo con relación a fases más avanzadas del iter críminis. La existencia de este especial elemento subjetivo distinto del dolo sólo permite su comisión a título de dolo directo. En cuanto al objeto de la ilicitud que prevé este articulado, el mismo comprende las representaciones de actividades sexuales de menores o incluso de sus partes genitales (sin actividad sexual), cuando estas últimas tengan un contenido predominantemente sexual. Vale decir que lo delictivo en el caso está constituido por la representación a través de cualquier medio, ya sea gráfico, fílmico, imágenes subidas a Internet, enviadas por archivos o datos electrónicos o telefónicos (mails, mensajes de multimedia, etc.), de tales actos en los que aparezcan menores de 18 años de edad. Señalábamos que no solamente queda comprendido el acto sexual explícito realizado con menores de esa edad, o entre menores de 18 años, sino que también se sanciona la representación de las partes genitales de los mismos en la medida en que la finalidad esté inspirada predominantemente en un contenido sexual. Queda fuera de la prohibición entonces, toda aquella representación de actividades sexuales entre personas mayores de edad, y toda otra que aunque contenga escenas o imágenes de las partes genitales menores de 18 años no tengan aquel contenido sexual, como podría ser, por ejemplo, aquellas que se hacen con fines estéticos, médicos, informativos o de cualquier otra índole diferente. Será pues, esto último, una cuestión de apreciación que el juzgador deberá analizar en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de realización. Por el contrario quedan alcanzadas por la prohibición legal las imágenes simuladas (2) y no sólo aquellas que fueran reales, tanto fotografiadas como dibujadas o representadas por alguna otra forma que adquiera la calidad que exige el tipo penal. El momento consumativo de este delito y su tentativa dependerán en cada caso de la imputación formulada respecto de cada una de las acciones típicas allí establecidas. Desde el punto de vista del tipo subjetivo se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento cierto de la edad del menor que figura en dichas representaciones, en la voluntad de realizar alguna de las acciones típicas previstas por la norma a pesar de ese conocimiento, y de que se está realizando la conducta que implica a la vez la reproducción de una actividad sexual explícita o de las partes genitales de un menor de edad. En virtud de lo antes expuesto, queda comprendido tanto la comisión a título de dolo directo, como de dolo eventual. Se mantiene la incriminación de la organización de espectáculos en vivo en el que participen tales menores de edad, aunque se modifica el contenido de la escena pornográfica por el de la representación sexual explícita, en el sentido antes indicado por la misma norma. El último párrafo se mantiene igual que el texto anterior, sancionando la facilitación de acceso a espectáculos de esta naturaleza y el suministro de dicho material a menores de catorce años de edad. III. Violación de secretos y de la privacidad En lo que se refiere a este bien jurídico, la reforma ha modificado la denominación del Capítulo III del Título V (Delitos contra la Libertad), que en la actualidad pasa a denominarse "Violación de Secretos y de la Privacidad", agregando a la privacidad como bien objeto de protección dentro de este catálogo de figuras. Se ha equiparado en algún sentido la comunicación electrónica con la correspondencia epistolar, ya que, como se dijo en la respectiva sesión de tratamiento en Diputados, si bien las modernas formas de comunicación no pueden compararse directamente con la correspondencia tradicional por sus distintos procesos de cierre, envío, circulación y recepción, la intención del proyecto de modificación legal fue equipararlos en cuanto al ataque al mismo bien jurídico protegido, entendido como la privacidad personal (3). IV. La violación de correspondencia La reforma penal ha modificado el texto del art. 153 del Código Penal Argentino. Se trata de un ilícito que comporta la lesión a la esfera de intimidad y la privacidad personal, que supone la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, las telecomunicaciones y los papeles privados. Reza la norma respectiva, lo siguiente: Art. 153. "Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses, el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida." "En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido." "La pena será de prisión de 1 (un) mes a 1 (un) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica." "Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena". Como bien puede observarse se trata de un delito complejo alternativo que contiene varias acciones delictivas consistentes en: a). Apertura o acceso indebido de correspondencia. b). Apoderamiento indebido del mismo objeto. c). Supresión o desvío de su destino, de correspondencia no dirigida en forma personal. Las cinco acciones descriptas en este artículo 153 del C. Penal (apertura, acceso, apoderamiento, supresión o desvío), a pesar de que tienen una significación distinta, presentan no obstante, un rasgo común, que está dado por el ataque o agresión a la intimidad y privacidad del sujeto pasivo. El bien jurídico protegido en estos supuesto está representado por la inviolabilidad de la correspondencia privada, independientemente de que su contenido pueda constituir un secreto (4). A fin de darle su propio sentido, corresponderá primero definir el objeto de protección de la norma penal, y en conjunto, otorgar el correcto significado que presenta en esta disposición penal las distintas formas típicas reclamada por la figura en análisis. a. El nuevo objeto de protección De acuerdo con el texto anteriormente trascrito, el Código Penal brinda una cerrada protección a determinados objetos allí previstos, consolidándolos bajo una tutela especial por la clase de información que ellos pueden presentar, o por la presunción de que tales instrumentos efectivamente la contienen, aun cuando en realidad lo que pueda revelarse no sea efectivamente un secreto o ya sea conocida la información allí contenida, por la generalidad de la gente. Es aquí donde advertimos, que a diferencia de los delitos contra la libertad individual, donde se tutela la libertad física del hombre, en estos casos el ordenamiento penal pretende tutelar la faz espiritual del ser humano, la libertad en sentido de reserva al que hemos aludido oportunamente. La modificación sustancial se refiere a la incorporación de las "comunicaciones electrónicas" en el ámbito de la protección penal, como forma de tutelar —juntamente con otras modalidades— a la intimidad y la reserva de las personas en general. Se entiende por "comunicación electrónica" a todas aquellas comunicaciones que se efectúan a través de los modernos sistemas tecnológicos, cualquiera sea su especie. Fundamentalmente la norma trata de proteger la inviolabilidad de los "mails" o correos electrónicos, en los cuales se utiliza un ordenador o computadora para la transmisión de una comunicación, noticia o dato determinado. De igual forma consideramos que otro sistema similar, como podría ser el derivado del "messenger", queda comprendido dentro de este concepto, al igual que los mensajes de texto enviados por teléfonos celulares, en la medida en que utilizan un ordenador central a los efectos de su recepción y transmisión. Sin embargo, podrían presentarse algunas dudas en cuanto a la categorización del mensaje de texto que es enviado entre teléfonos celulares, y el correo de voz que queda registrado en ellos, a efectos de establecer si se trata de una "comunicación electrónica" o una "comunicación telefónica". Tal vez pueda establecerse que siempre que se use un ordenador para cumplir tal objetivo, la comunicación será catalogada como electrónica, cuando se trata de preservar el contenido de una información transmitida y recibida en signos o palabras escritas; y reservar la categoría de comunicación telefónica a aquellos supuestos en los que la vía de transmisión es netamente telefónica y su objetivo está constituido por una simple comunicación verbal. Otro aspecto a considerar estará dado también por las comunicaciones que surgen de los llamados "chats", en razón a su condición de abiertos a la participación de cualquier persona, y a la existencia de un administrador que regula su funcionamiento. Los demás objetos de protección que existían anteriormente en este capítulo se han mantenido inalterados. La modificación introducida por la nueva legislación ha pretendido así dar protección específica al correo electrónico y a otras nuevas modalidades de comunicación tecnológica. De todos modos, la jurisprudencia argentina había incluido dentro de esta protección a tales objetos. Así lo había entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (5), al sostener que: "toda vez que se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Cód. Penal, cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción, corresponde a la justicia federal continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos". También por su parte, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal había equiparado la expresión y la había extendido a la protección constitucional manifestando que "el término "correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo electrónico, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad." (6). De igual modo, y en forma más contundente en lo que respecta al ámbito penal, sostuvo la misma Cámara de Apelaciones que "Corresponde equiparar —a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cód. Penal— al correo electrónico —"e-mail"— con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse" (7). b. Acciones típicas en la violación de correspondencia Dijimos que una de las acciones prohibidas en este caso, consiste en "abrir" indebidamente los envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta o los otros papeles, porque con ese solo hecho se produce la intrusión del tercero en la esfera del secreto (8) o de la invasión de la privacidad personal. La apertura de la correspondencia electrónica quedará comprendida cuando el autor del delito tome conocimiento en forma indebida del contenido de un mensaje o comunicación de esta naturaleza. La otra acción típica está constituida por la conducta de "acceder", es decir, tomar conocimiento por cualquier modo o medio que así lo permita. Lo delictivo, pues, en este caso, está en interiorizarse dolosamente de aquello que es transmitido o comunicado a un tercero, para lo cual no se tiene autorización para ello, sea ésta implícita o expresa. Esta apertura y este acceso lógicamente deben ser "indebidos", con lo cual la ley al igual que en otras figuras delictivas utiliza un elemento normativo que califica a la acción prohibida, lo que indica que este delito únicamente se puede cometer a través del dolo directo. No se trata de una expresión inútil como algunos han señalado, pues bien enseña Carrara (9) la importancia que tiene esta exigencia por la gran posibilidad que existe de que la acción sea realizada por un mero descuido o inadvertencia. A tal extremo es tan cierto lo que nos dice el maestro toscano, que a nivel jurisprudencial se ha establecido que no cometen este delito aquellos titulares de una sociedad que procedieron a la apertura de una carta dirigida a terceros pero al domicilio societario, cuando la misma fuera abierta por una inadvertencia de uno de ellos (10). El art. 153 del C. Penal también se refiere al "apoderamiento" indebido de una comunicación electrónica, carta, pliego, despacho o de otro papel privado aunque no esté cerrado. Apoderarse importa aquí ejercer actos de disposición y señorío sobre una cosa ajena, bloqueando el igual derecho que tenía el titular de su dominio o posesión. En el supuesto comentado, el sujeto activo ejerce actos de disposición o señorío sobre una correspondencia ajena, impidiendo con tal acto que su legítimo destinatario la tenga en su poder. Nuevamente se platea aquí el interrogante acerca del significado y alcance del adverbio "indebidamente" que ha empleado el legislador. Sin perjuicio de lo que ya hemos referido, se ha querido expresar con este vocablo, que las conductas configuradas por el art. 153 del ordenamiento punitivo son delitos, en tanto y en cuanto no exista una disposición que permita, ya sea la apertura de la correspondencia o bien su apoderamiento. Quiere señalarse con ello que existen casos en los que el ordenamiento jurídico en su visión integral permite en determinadas circunstancias a proceder a la interceptación y apertura de correspondencia privada perteneciente a terceros, sin que por ello se pueda sostener que se ha cometido un delito, pues en tales casos tal proceder no es indebido. Fuera de tales casos, y de aquellos que según palabras de Carrara pueden producirse por mero descuido o inadvertencia, la apertura de correspondencia deviene manifiestamente ilícita en los términos del artículo en comentario. Quedan incluidos dentro de este concepto toda clase de documentos que pertenecen a un tercero y aún también, cuando no constituyan un verdadero "secreto", puesto que la protección penal —derivada de la Constitución nacional— adquiere otra relevancia específica, sancionando a todo aquel que se inmiscuya indebidamente en la esfera personal y propia de cualquier ser humano. Debe tratarse de un apoderamiento "material" como dice Carrara, no siendo suficiente con que el sujeto activo se haya impuesto del contenido del documento por lectura, filmación, lo haya copiado o fotografiado, sino que es preciso que "lo tome y se lo quede" (11). Es por ello que vemos como de muy difícil realización el apoderamiento de una comunicación electrónica, pues más allá de la equiparación que se realiza a los fines de la protección de la intimidad y la privacidad personal, será necesario el desapoderamiento primigenio para la configuración de esta ilicitud, lo que no resulta del todo compatible con la comunicación electrónica que queda registrada en un ordenador. Sin embargo, para algunos legisladores que participaron en el debate de la ley, por el término "apoderamiento" debe entenderse también la acción de copiar la comunicación electrónica en otro soporte (12). Las últimas de las acciones previstas por el tipo penal reprimen al que "suprimiere o desviare" de su destino, en forma indebida, una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. "Desviar" una correspondencia significa darle un destino que no le corresponde, colocándola en otro lugar distinto al que se encontraba dirigida. En definitiva, la aleja de la trayectoria que fuera impuesta originalmente. Otro tanto sucedería con el desvío de una comunicación electrónica, vale decir, cambiando el destino de la misma de modo que llegue a conocimiento de alguien distinto que al que iba dirigida. Sin embargo, este desvío no debe implicar que el mismo sea transmitido a un tercero puesto que, de ser así, el hecho encuadraría en la forma más grave prevista por el tercer párrafo de la norma. Tampoco deberá implicar la toma de conocimiento de lo comunicado o transmitido, ya que en tal caso la conducta típica sería la del primer párrafo de la misma norma. En definitiva, deberá tratarse de un desvío de correspondencia o comunicación electrónica sin que el autor se haya impuesto de su contenido y sin que represente una comunicación a terceros o una publicación indebida de la misma. Sería una especie de figura residual que se aplicaría cuando no se hallen presentes las características previamente apuntadas y que son constitutivas de otras figuras penales previstas por el mismo articulado en forma especial. "Suprimir" la correspondencia o la comunicación electrónica implica directamente hacerla desaparecer por cualquier medio, incluso por destrucción. Se elimina el objeto como instrumento material, o sea que sencillamente se lo anula y se lo convierte en inexistente. En suma, se comprenden aquí aquellos casos en los cuales se alcanza dicho resultado destruyendo el objeto que contiene la correspondencia o la comunicación electrónica, o impidiendo de cualquier modo que llegue a poder del destinatario para el cual se pierde dicha pieza o correspondencia en forma definitiva. No quedan alcanzados por el tipo represivo aquellas acciones adoptadas por algunas empresas o firmas, que colocan filtros para evitar el llamado correo basura o "spam", a pesar de que están suprimiendo o desviando correspondencia electrónica que podía llegar a los destinatarios que trabajan en dichos lugares (13). La correspondencia y la comunicación electrónica deben estar, necesariamente, dirigidas a alguien, tanto en el caso de la supresión como el de desvío de su destino. En tal sentido la ley es clara: el hecho consiste en "suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida" al agente de la comisión delictiva. La carta, correspondencia o comunicación que, recibida por alguien que no sea el destinatario, es devuelta al remitente, no puede considerarse "desviada" en los términos de este artículo 153 del Código Penal, porque el simple hecho de la devolución revela que el agente no ha procedido dolosamente (14). Tal conducta, en principio, no encuadra típicamente en ninguna de las hipótesis de la violación de secretos que el Código Penal incrimina. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto el empleado de correos o telégrafos, que tiene una previsión específica en el artículo siguiente (art. 154 del C. Penal). El delito se consuma con la realización de cualquiera de las acciones típicas, en el momento en que estas mismas se efectúan: vale decir cuando se abre, cuando se apodera o cuando se suprime o desvía alguno de los objetos de protección de la norma. Se trata de acciones típicas que admiten la comisión en grado de tentativa, debiendo estarse en consecuencia a la realización de alguna de ellas para poder establecer si hubo consumación total del hecho o si por el contrario el mismo ha quedado tentado. La que presenta mayor dificultad dentro de todas estas acciones es la referida al "apoderamiento", que por su similitud con el verbo típico consagrado para el caso del delito de Hurto (art. 162 Cód. Penal) debe traducirse, necesariamente, en un paralelo desapoderamiento para el legítimo poseedor. Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso que, frente a la adjetivación que le impone el elemento normativo calificando las acciones punibles, sólo puede llegar a cometerse mediante el llamado dolo directo. c. La intrusión telefónica y electrónica. El segundo párrafo —incluido por ley 26.388— sanciona al que intercepta o capta en forma indebida comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. Se ha pretendido incriminar los casos de intervenciones telefónicas o de correos electrónicos sin la debida autorización judicial. Es también una forma de intromisión en la esfera de la privacidad de un sujeto, sin que exista una causal justificante de tal actitud. Para lograr un legítimo acceso a tales comunicaciones telefónicas o electrónicas será necesario contar con la respectiva autorización judicial por parte de un magistrado que tenga a su cargo la instrucción de una causa penal en la que se sospeche fundadamente de la presunta comisión de un hecho delictivo por parte de su titular o de un tercero. Se ha creado un tipo penal complejo alternativo compuesto por las acciones de captar y de interceptar una comunicación de esta naturaleza. Bastará con la realización de cualquiera de las conductas típicas para que el delito quede perfeccionado. En la discusión parlamentaria se propuso sin éxito, reemplazar la expresión "captar" la comunicación, por la de "escuchar indebidamente", circunstancia que pretendía otorgarle un mayor entendimiento a la prohibición típica allí establecida. En este sentido, intercepta aquel que logra entrometerse y accede a una comunicación privada. La capta, quien logra por cualquier medio tomar contacto e interiorizarse de su contenido. En ambos casos la acción debe haberse realizado en forma indebida, es decir, sin autorización o en forma contraria a derecho. En razón a este elemento normativo del tipo que califica las acciones prohibidas, sólo el dolo directo es compatible con esta figura penal. El delito en análisis no requiere de ningún daño ni de la causación de ningún perjuicio material o concreto fuera del contenido propio de la misma acción típica, y se consuma en el mismo momento de su realización, esto es, cuando pueda asegurarse que se ha captado o interceptado una comunicación telefónica o electrónica. Al igual que en los supuestos anteriores, es indiferente, a los fines de la configuración delictiva, que la conversación o comunicación tuviera carácter secreto o personal y reservado, puesto que lo que aquí se tutela es la privacidad y la intimidad personal de cualquier sujeto que se relaciona a través de estos medios informáticos o telefónicos. d. Agravante por publicación El ordenamiento punitivo de referencia, en el último párrafo de este artículo 153 C.P., prevé el hecho de que el agente, o sea el sujeto activo, comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica, y lo erige en una circunstancia calificada del delito. No se trata específicamente de la propalación de un secreto, sino de una conducta que supone injerencia en la intimidad ajena, o sea, en la del sujeto pasivo. Ha visto aquí el legislador una circunstancia, que con posterioridad al apoderamiento o a la apertura indebida, merece una sanción mayor por representar un acto lesivo no concurrente con aquellas acciones, sino que por el contrario se proyecta hacia al futuro, dejando al sujeto pasivo expuesto a que otras personas se interioricen de aquella información personal y privada, garantizada en tales extremos por el art. 18 de la Constitución Nacional. La actual disposición es similar a la que existía anteriormente en nuestra legislación y en el mismo articulado. Sólo ha modificado la redacción, refiriéndose al autor del delito en vez de al culpable de la infracción, y ha incorporado como objeto de tutela a las comunicaciones electrónicas. Existe en este supuesto un doble contenido del injusto: por un lado, la apertura, acceso, apoderamiento o desvío de tales objetos y, además, una revelación a un tercero o a terceras personas indeterminadas. Este agravante no parece compatible con la conducta de suprimir, ya que la misma es entendida como la destrucción del objeto tutelado. e. Sanción especial del funcionario público El último párrafo de este articulado prevé una sanción especial de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena aplicada cuando el autor del delito es un funcionario público que hubiere abusado de su cargo para cometer la infracción. No es estrictamente una sanción que se funda exclusivamente en la calidad del autor del ilícito, ya que no basta que el sujeto activo sea un funcionario público en el sentido que le otorga el art. 77 del Código Penal, sino que es requisito necesario para ello que el mismo se haya valido de su función para poder perpetrarlo. Se exigen, entonces, dos condiciones. Que el autor del delito sea un funcionario público y que, además, haya abusado de sus funciones. En tal caso se aplica, además de la condena, una inhabilitación especial por el doble de tiempo. Nos parece innecesario este agregado de la ley 26.388 por cuanto, según lo dispuesto en la Parte General del Código Penal, art. 20 bis, cuando el autor de cualquier delito es un funcionario de la Administración Pública, es posible aplicarle una inhabilitación especial de seis meses a diez años (mayor a la aquí prevista) aunque la pena no estuviera especialmente prevista, cuando el delito que haya cometido importe abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. Por otra parte puede traer aparejada alguna confusión con lo establecido por el art. 154 del C. Penal en cuanto sanciona al empleado de correos o telégrafos que abusando de su empleo realiza alguna de las acciones típicas aquí previstas (por ejemplo apoderamiento o revelación) con una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Si el empleado de correos o telégrafos es un funcionario público y se ha apoderado indebidamente de alguno de los objetos tutelados por la norma, entrarían en juego todas estas disposiciones penales (arts. 20 bis, 153 último párrafo y 154 del Código Penal), lo que llevaría a cuestionar una posible imposición de doble penalidad por el mismo suceso. Creemos que la última reforma al Código Penal debió haber sido más prolija y contemplar expresamente estas situaciones y posibilidades de comisión por autoría en otra forma. V. Acceso indebido a sistemas informáticos Como una variante de la disposición anterior, la ley 26.388 del año 2008 introdujo en nuestra legislación una protección especial a la privacidad y reserva de los sistemas informáticos. Tal protección se ha materializado en la inclusión del art. 153 bis a nuestro Código Penal. El mismo expresamente establece lo siguiente: Art. 153 bis: "Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido." "La pena será de 1 (un) mes a 1 (un) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros". Como decíamos anteriormente, se consagra aquí una protección específica del dato o del sistema informático en general, tornándose más gravosa la infracción cuando el dato o el sistema informático pertenece a determinadas instituciones de carácter público o financiero. El tipo penal se estructura sobre la base de una relación de subsidiariedad. Quiere decir que este delito se aplica únicamente, si el hecho cometido no importa un delito más severamente penado. Se ha consagrado, así, una subsidiariedad expresa y restringida únicamente a aquellos casos en que la acción represente la comisión de un delito que contenga una pena más severa que la aquí prevista. El delito consiste en "acceder" a un dato o sistema informático que estuviera restringido a terceros, y de uso exclusivo de quienes tienen expresa o implícita autorización para su manejo y utilización. Ello significa que le autor debe ingresar indebidamente a los datos que contiene una computadora o un conjunto de ellas, tomando conocimiento de su contenido, ya sea en forma total o parcial. Tanto es delictivo el acceso a todo el contenido existente en un ordenador, como el hecho de ingresar indebidamente a la misma y tomar conocimiento de un solo dato allí existente. El tipo penal también contiene un elemento subjetivo de carácter cognoscitivo representado en el caso por la expresión "a sabiendas", con la cual se quiere significar que el autor debe saber positivamente que está accediendo en forma indebida a ese sistema o dato, y no haber sido un error o un acontecimiento causal que lo condujo a tales sitios. El autor de este delito puede ser cualquier persona, es decir, es un delito de sujeto activo indiferenciado en el cual no se requiere ninguna cualidad especial. Los medios comisivos también son amplios, pues la propia ley establece que ese acceso puede hacerse "por cualquier medio", lo que da a entender que no necesariamente puede realizarse el hecho desde una computadora u ordenador personal, sino también utilizando cualquier otro sistema o incluso desde la propia computadora u ordenador del sujeto pasivo de este delito. Ahora bien, este acceso ilegítimo solo se produce, y en consecuencia se sanciona, cuando el sistema o dato informático es de acceso restringido, vale decir, que solo puede ser usado o conocido por el sujeto pasivo de la ilicitud o cualquier otra persona que tenga autorización para acceder a él, o que exceda una legítima autorización concedida para ello. Se podrían comprender aquí los casos de sistemas informáticos de una empresa o grupo de personas en donde quienes trabajan allí o han sido especialmente indicados, dado que son los que tienen la posibilidad de ingresar y conocer la información allí contenida. Si se produce un acceso a un sistema informático por una persona que no tiene autorización, pero el acceso a ese sistema no está restringido, sea por su propia naturaleza o la facultad que el titular concedió a otros libremente, el hecho en sí no podría considerarse delictivo en los términos de esta normativa. Como se protege la privacidad y reserva del dato o del contenido de un sistema informático, el delito se consuma ni bien se produce el acceso indebido, aun cuando el autor no haya tomado conocimiento del contenido, ni requiere tampoco ninguna otra actividad posterior o resultado lesivo. Si se produjere una afectación al sistema o dato, el hecho podría ser juzgado a la luz del delito de daño o daño agravado según el caso, conforme lo dispuesto por los arts. 183 y 184 del ordenamiento penal. Desde este punto de vista y con relación al bien jurídico protegido, constituye un delito de peligro abstracto, que podría admitir la tentativa por ejemplo, en el supuesto en el que el autor pretende ingresar indebidamente a tal sistema y no logra conseguir el objetivo por causas ajenas a su voluntad. En cuanto a la tipicidad subjetiva, se trata de un delito doloso que, por su particular forma de comisión, sumado a la existencia del elemento subjetivo reclamado por el tipo penal, sólo es compatible con el llamado dolo directo. Se ha previsto un agravante para esta disposición, constituida sobre la base de la especial condición que puede reunir la información contenida en ciertos sistemas informáticos. En efecto, cuando la conducta típica establecida en el primer párrafo de la norma (acceso) se produce en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal, o de un proveedor de servicios públicos o financieros, la penalidad del hecho delictivo se eleva notablemente. La norma expresa que la conducta típica debe ser "en perjuicio" de tales sistemas. Ello podría llegar a ser interpretado como que se ha creado un delito que requiere además del acceso, un daño efectivo a tales sistemas. Sin embargo, y en razón a las características particulares de esta figura, entendemos que la ley ha querido referirse a las situaciones que se producen cuando se accede indebidamente a un sistema informático que pertenece o que es propio de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o financieros. Queremos significar con ello que no se necesita para la producción del agravante que además del acceso indebido se produzca, además, un daño. Es suficiente que esta forma de espionaje informático se realice sobre tales sistemas o datos aun cuando no ocasione ninguna lesión a dichos objetos o a otros elementos del sistema pertenecientes al sujeto pasivo o a un tercero. Aunque esta última disposición no haga referencia a ello, también entendemos que este acceso debe ser indebido o ilegítimo, es decir, que se produzca sobre un sistema informático de tal clase pero siempre y cuando el mismo no esté a disposición de cualquier persona. Es decir, tiene que tratarse de un sistema o un dato protegido por una restricción propia de su sistema. De lo contrario, el libre acceso a tales datos no sería constitutivo de esta figura punitiva. Lo protegido aquí es el sistema o dato informático existente en cualquier dependencia administrativa de un órgano público estatal, en el sentido más amplio de la expresión. Quedarían comprendidas las informaciones existentes en dependencias o reparticiones del Estado Nacional, Provincial o Municipal, entes descentralizados o autárquicos, tanto del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial. También se protege la información contenida en el sistema de un proveedor de servicios públicos o financieros cuando éstos tengan carácter privado. Lo gravoso de la situación no está dada por la titularidad de la prestación, sino por la calidad del servicio público que prestan. VI. Publicación indebida de correspondencia La disposición legal respectiva establece: Art. 155: "Será reprimido con multa de $ 1500 (Pesos un mil quinientos) a $ 100.000 (Pesos cien mil), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinada a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiera causar perjuicio a terceros." "Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público". La disposición original había sido tomada del Código Italiano de 1889 por el Proyecto Argentino de 1891; de ahí pasó al de 1906, y se incorporó al Código vigente. Forzoso es conocer, entonces, los motivos que el legislador italiano adujo para incluir en su Código Penal una disposición semejante. La actual redacción proviene de la ley 26.388 del año 2008 que tuvo por objetivo fundamental incluir dentro de los objetos de protección a las comunicaciones electrónicas como uno de los objetos por medio de los cuales podría verse afectada la privacidad de la comunicación en general. a. Análisis de la figura La condición de la ilicitud del hecho previsto por nuestro artículo 155 del C. Penal se encuentra en lo indebido (abuso) de la publicación de una correspondencia que no está destinada a la publicidad. Debe, por lo tanto, determinarse prioritariamente cuándo la publicidad de la correspondencia es indebida. Es desde luego indebida cuando el autor de la correspondencia no la autoriza o si se lleva a cabo no mediando necesidad alguna. No sería indebida la presentación en juicio —que es un modo de publicación— de la correspondencia que pueda servir de prueba de un hecho controvertido. De ordinario, las cartas documento cursadas por las partes por lo general antes de un proceso civil o laboral son práctica frecuente de su incorporación posterior a una causa judicial, sin que ello conlleve la comisión del delito que estamos estudiando. Por otra parte, la publicidad de la misma debe entenderse en términos genéricos, no limitándose únicamente a la publicación en algún medio público de difusión de noticias. La ley no especifica ni modos ni medios de publicidad, con lo que queda comprendida toda clase de difusiones —tanto escritas como orales— en la medida en que lleguen a conocimiento de un número indeterminado de personas ajenas a la relación entre los sujetos del intercambio epistolar. Debemos aquí hacer una diferenciación entre la publicidad y la revelación del contenido de estos documentos. En primer término, "publicar" la correspondencia hemos dicho que significa llevar su contenido al conocimiento de un número indeterminado de sujetos, pero enterar del mismo a una o a varias personas determinadas importa lo que se conoce con el nombre de "revelación", que no es la publicidad que la ley reprime en este caso. Habiendo publicidad, da lo mismo que ésta sea total o parcial. No es esencial a los fines de la adecuación típica que la publicación de la carta sea completa. Una publicación fragmentaria basta para que se dé la incriminación penal. Por otro lado, la circunstancia de que la correspondencia no haya sido dirigida al que hace o efectúa la publicación no es óbice para la existencia del delito. Este se comete, por el que, encontrándose en posesión de la correspondencia, la publica. Seguramente fue por ello que la ley 26.388, que le da una nueva redacción a esta figura, suprime la expresión que hacía referencia al destino de la correspondencia. En consecuencia, este delito presenta las siguientes características: 1.- El bien jurídico protegido no es el derecho intelectual de la propiedad de la carta o correspondencia en general, sino que esta conducta ataca y lesiona la propia intimidad personal del sujeto pasivo del delito. 2.- Sujeto activo del delito es el que se encuentra en posesión de la correspondencia, aunque no sea el destinatario de la misma, y la da a publicidad en los términos antes expresados. 3.- Sujeto pasivo, por regla general, es el remitente de la pieza postal, correspondencia o despacho, pero puede llegar a serlo también el destinatario cuando el autor de la publicación sea un tercero. Incluso puede llegar a ser ofendido por el delito aquel que resulte perjudicado por la publicación indebida, aunque sea un tercero ajeno a la relación del intercambio epistolar, electrónico o de otra naturaleza. 4.- El aspecto subjetivo del tipo radica en el dolo con que se efectúa la publicación, o sea, en el propósito de dar a publicidad lo que se sabe no está destinado a ella. Frente al elemento normativo del tipo penal (indebidamente), calificando la acción típica aquí prevista (publicar), no cabe otra conclusión que sólo puede ser cometido este ilícito con dolo directo. 5.- Debe existir un perjuicio, aunque sea potencial, con la publicación indebida. Esto es indispensable a los fines de la configuración de la ilicitud prevista en esta figura penal. Hablar de perjuicios, así en plural, tal como lo hace el tipo examinado no tiene sentido preciso. Debió decir, y así ha de entenderse este precepto, que basta el perjuicio, sea este real o potencial, moral o material. 6.- El delito se consuma con la publicación indebida de la correspondencia. El perjuicio requerido por la acción no significa que se trate de una condición objetiva de punibilidad como entienden algunos autores (15), sino que es necesario que forme parte del conocimiento y voluntad del autor del ilícito. 7.- Dado que la acción consiste en "hacer publicar" la correspondencia, no es requisito del tipo que la publicación la haga personalmente el autor del hecho, bastando con que éste la remita a un tercero para su posterior publicación. Vale decir que se comprenden tanto los casos de autoría directa como aquellos de autoría mediata en los cuales el sujeto activo se vale de un instrumento que actúa sin dolo para conseguir la realización de la conducta propuesta. 8- En lo relativo a la posibilidad de tentativa, Creus (16) admite que puede llegar a darse esta modalidad, aunque debemos destacar que debido a la existencia del conocimiento —aunque sea potencial— del perjuicio requerido, dicha hipótesis será de difícil aceptación. Por último debemos señalar que la correspondencia no debe estar destinada a la publicidad según reza el tipo penal del art. 155 del C. Penal, con lo cual debemos distinguir aquella correspondencia que sí está destinada a ese fin, de aquella que no lo está. Para establecer esta distinción debemos partir de presunciones, afirmando que toda correspondencia dirigida entre particulares se presume que no está destinada a la publicidad, con lo cual será una carga procesal demostrar lo contrario. De no ser así, la presunción juega a favor de la privacidad del intercambio de la comunicación. Los objetos que la ley prohibía dar a publicidad cuando no tienen tal destino son los mismos que se encuentran protegidos en su reserva en el art. 153 del texto punitivo. Quedan incluidos en la actualidad las comunicaciones electrónicas, los pliegos cerrados, los despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza, y la correspondencia en general. La vieja fórmula del Código Penal hacía mención de "correspondencia" en forma exclusiva, y la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que era abarcativa de cualquier clase de comunicación, incluso de los datos contenidos en un mail personal. La nueva ley ha sido más precisa en mencionar específicamente los objetos de protección de esta norma, haciendo especial hincapié en las comunicaciones electrónicas que fueran uno de los motivos de inspiración de esta reforma penal. b. Exención de responsabilidad El segundo párrafo de esta normativa (según ley 26.388) consagra una exención de pena para el autor del hecho, cuando éste hubiera obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público. Esta eximente de responsabilidad penal se funda en la intención que haya tenido el autor de la conducta ilícita (hacer publicar una correspondencia de terceros), en la medida en que se haya inspirado en el hecho de proteger un interés público. Vendría a constituir una especie de permiso o justificativo para publicar el contenido de una comunicación personal no destinada a ser publicada, cuando el autor crea que al obrar de tal modo está protegiendo un interés colectivo. Veamos, una persona recibe una comunicación o correspondencia personal de un tercero que por su naturaleza, calidad u otras circunstancias no está destinada a ser dada a publicidad. Si el receptor de la misma la publica obrando de modo tal que crea estar protegiendo un interés público, el legislador lo exime de pena. La exención funciona únicamente para la hipótesis prevista en el primer párrafo del articulado 155 del C. P., es decir, para cuando alguien se encuentra en posesión legítima de una correspondencia no destinada a la publicidad. Si el autor ha accedido, captado o interceptado (art. 153 C. P.) indebidamente una correspondencia de esta clase, y luego la da a publicidad, la eximente de pena no funciona para tal supuesto. Es decir, para que opere este beneficio legal es requisito que el autor halla tomado legítimamente posesión de tal correspondencia y no la haya obtenido por otro medio ilícito. De igual modo, cuando el autor del hecho hace publicar dicha correspondencia tiene que haber obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público. El análisis de esta última expresión permite suponer que se trata de una intención altruista del autor, aun cuando su razonamiento sea equivocado y en realidad lo único que hace es ocasionar un perjuicio al sujeto pasivo, al autor de la carta, correspondencia electrónica, o pliego o a un tercero en general. Quiere decirse con ello que el tipo penal no reclama que se haya protegido un interés público sino que basta que el autor crea que lo está protegiendo, aun cuando no lo haya logrado o su creencia fuese equívoca. No queda muy bien en claro qué significa la inequivocidad del propósito. No se sabe a ciencia cierta si ello representa una cuestión probatoria que el autor debe acreditar o si, por el contrario, se trata de una característica de la intencionalidad del sujeto activo. Lo más razonable es entender que el autor debe haber estado convencido de obrar a favor de un interés superior al personal que la norma del primer párrafo pretende tutelar. Sería como una especie de valoración entre distintos intereses en juego, en los que el autor toma partido por aquel que tiende a garantizar o defender un interés público. Quizás hubiese sido mejor utilizar la fórmula que el Código Penal trae para la "exceptio veritatis" en el delito de injurias, y haber señalado que quedaría eximido de pena cuando haya actuado con el propósito de defender o garantizar un interés público, y actual. La norma en cuestión sólo hace referencia a la "protección" de un interés público, sin aclarar si debe ser actual o pasado. Aun más, la expresión vinculada con la protección nos da la idea de defensa, es decir, de previsión frente a un ataque. Como si se requiriese que el interés público se halle comprometido o corra algún riesgo de cualquier naturaleza. Por ello hubiésemos preferido la utilización de las expresiones anteriormente citadas, o eventualmente, la de salvaguardar un interés público actual, que le otorga —a nuestro criterio— una mayor precisión al objetivo intencional del autor de esta conducta. (1) Ver BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar, "Código Penal y Leyes complementarias", Comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 2007, t. I, con cita del Diputado Cafferata. (2) Ver exposición Diputada Margarita Romero en la 25 Sesión Ordinaria de Diputados. (3) Ver exposición de la Diputada Margarita Romero, antes citada. (4) Ver en igual sentido, CC Cap. Fed., JA 1942-II-432, LA LEY, 25-912, del 13-3-42. (5) Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Turón, Alaniz", del 30-8-2005., La Ley, 27-10-05, pag. 8. (6) Cam. Nac. Crim. y Correcc. Sala IV, "Redruello", del 15-11-04, LA LEY, 03/05/2005, p. 8, 44.737-S. (7) Cám. Nac. Crim. y Correcc, sala VI, 04/03/1999, Lanata, Jorge., LA LEY, 1999-C, 458; 1999-E, 70, con nota de Marcelo Alfredo Riquert - DJ 1999-2, 569 - JA 1999-III, 237 - ED 182, 478. (8) SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 100. (9) CARRARA, Franceso, "Programa…", parag. 1633. (10) CC. Cap. Fed., LA LEY, 3-151, 5-6-36. (11) Ver SOLER, Sebastián, "Tratado…", p. 118. (12) Ver exposición de la Diputada Rosario M. Romero, en la sesión del 26 de octubre de 2007 en el H. Cámara de Diputados de la Nación. (13) Ver exposición de la Diputada Ibarra, Diario de Sesiones H. Cámara Diputados de la Nación. Sesión del 28 de noviembre de 2007. (14) Ver CC Capital Federal, La Ley, t. III, pag. 151. (15) Ver en este sentido, SOLER, Sebastián, "Tratado…", t. IV, p. 127. (16) CREUS, Carlos "Derecho Penal", Parte Especial, t. I, p. 387.

Que hacer ante un despido o cuando nos piden que renunciemos

2009-12-23T10:42:00.000-08:00

Que hacer ante un Despido/trabajo en negro, etc? (Cosas que deberían enseñarnos en la secundaria) En tiempos de crisis como la que estamos viviendo a nivel mundial, suele suceder que se retrae el consumo, es decir la gente compra menos. Como lógica consecuencia de ello, es que muchos empleadores deciden prescindir de los servicios de sus trabajadores. Por eso es que posteo esta info, que es bueno que tengan en cuenta, ya que quizá vengan tiempos duros para conseguir y mantener el trabajo, les contaré las armas que tienen los empleadores para despojarlos de su indemnización y al final, las herramientas que tienen Uds. para defenderse. En mis años de experiencia ejerciendo la profesión, me ha tocado ver (casi a diario) diversos métodos que los empleadores utilizan para pagarle a los trabajadores menos de lo que la Ley les impone, y esto incluye por supuesto las indemnizaciones por el llamado "Despido arbitrario". La Constitución Nacional concede y garantiza el derecho a trabajar, y a través de diversas leyes y tratados internacionales éste derecho se ha ido reglamentando. De variadas normas, en especial la Ley de Contrato de Trabajo, surge el derecho del trabajador a la estabilidad del puesto. Obviamente, ningún derecho es absoluto, a nadie se le puede obligar a mantener un trabajador contra su voluntad. Es por eso que la ley prevé la indemnización por despido. Si bien el caso de cada trabajador es diferente, la indemnización por despido comprende principalmente los siguientes rubros. Realizaré una pequeña síntesis: - Antiguedad: Se paga un sueldo por año trabajado o fracción superior a 3 meses. Es decir, si trabajaste un año y 3 meses, te corresponden 2 sueldos de indemnización. - Preaviso: En caso que no te hayan comunicado fehacientemente (por carta documento) que vas a ser despedido con un plazo de antelación de 15 días en período de prueba, 1 mes si estás efectivo o 2 meses si llevás trabajando mas de 5 años, te corresponde, una indemnización sustitutiva por ese tiempo que no te avisaron. Por ejemplo, en el caso del año y 3 meses, correspondería otro sueldo por preaviso. - Proporcional días trabajados: Lógicamente, si te despiden a mitad del mes, deben pagarte los días que trabajaste hasta el despido. - Proporcional Aguinaldo y Vacaciones no gozadas: Al aguinaldo y las vacaciones, te las vas ganando a medida que vas trabajando, en el caso del ejemplo del año y 3 meses, correspondería pagar los días de vacaciones que le tocarían al trabajador (1 día cada 20 trabajados) y un cuarto de aguinaldo. (Recordemos que el aguinaldo es anual, nomás que se paga en 2 cuotas, una en junio y otra en diciembre) - Integración del mes de despido: Cuando te despiden a mitad del mes, deben pagarte los días que restan hasta que el mismo finalice - Agravantes (indemnizaciones especiales): en caso de maternidad, embarazo, matrimonio, enfermedad, la indemnización por despido se agrava, en el caso de la embarazada son 13 sueldos. En cuanto a la enfermedad, la ART debe pagarte el sueldo, aún despedido, hasta que te cures o te otorguen porcentaje de incapacidad permanente, pero eso ya es otra historia El ser despedido te permite acceder a la prestación por desempleo que otorga el estado hasta que consigas otro laburo, sin contar con la jugosa indemnización. Ahora bien... que pasa si renunciás? lo que te pagan, no comprende antiguedad y preaviso (la mejor parte) Ahora resulta mas comprensible por qué al empleador le es mucho mas barato que los trabajadores renuncien que despedirlos. Para lograr la renuncia se emplean diversos métodos también: - 1er método: A muchas personas el empleador les dice, "andá, mandame el telegrama de renuncia y volvé que yo te pago, incluso más de lo que debería" (palmada en la espalda y sonrisa mediante) MENTIRA!!!! si no querés que labure mas para vos, echame!!! debería ser la respuesta. Está lleno de mitos como que no vas a conseguir laburo si te despiden, que te perdés la recomendación, etc. Todo esto es falso!!! -2do método: MOBBING A veces para lograr que el trabajador renuncie se lo maltrata, se le hace cumplir tareas que no tienen nada que ver con su capacitación, como por ejemplo, quien tiene una empleada para vender ropa, le hace traer café, la maltrata, la hace limpiar, y la llena de obligaciones poco gratas para que se harte y renuncie. -3er método: Se le dice al empleado que la empresa está por cambiar de dueño, por eso es necesario que renuncie, para que después contratarlo de vuelta. (parece una estupidez, pero muchos lo hacen ver como algo perfectamente razonable). Esto no es así!! no importa que cambie de dueño!! el nuevo dueño debe respetar la antiguedad de los trabajadores!! -4to método: Se tiene al empleado trabajando en negro mucho tiempo, después se lo blanquea, y se lo echa en período de prueba,o a los pocos meses, abonándole un chiste de indemnización, o peor aún.. se hace eso y se lo hace renunciar. Ahí lo abrocharon por completo, porque renunció! que significa? que él mismo reconoció que no tiene nada para reclarmar. Esto es en principio, si el trabajador logra demostrar en un proceso judicial que fue forzado a renunciar ya sea por amenazas, error, o cualquier cosa que vició su voluntad en el momento, puede acceder a la indemnización por despido. Incluso hay algunas resoluciones judiciales que contemplan que si pasó poco tiempo entre el telegrama de renuncia y la retractación, no hace falta probar que el trabajador fue engañado, pero es poco frecuente y con un resultado dudoso. TRABAJO EN NEGRO - TRABAJO INSUFICIENTEMENTE REGISTRADO Una importante cantidad de trabajadores cree estar en una relación laboral perfectamente registrada. Muchas veces los empleadores se valen de contratos que disfrazan la verdadera naturaleza de la relación. Algunos de ellos son el contrato a plazo fijo, las pasantías que poco tienen de educativas, y las locaciones de servicios que no son tales. A varios se les paga "en blanco" una suma de dinero, y otra suma en mano, en negro. Ésto no es para nada bueno, ya que si es así, jamás la indemnización va a ser la que corresponde, justamente porque sólo computarán lo que percibía el trabajador en blanco. Otros, han comenzado a trabajar en negro, quizá años, y después se los blanqueó consignando una falsa fecha de ingreso. Este es otro ardid muy frecuente, si te despidiesen sólo pagarían antiguedad por lo que figura en blanco!. Trabajo en negro: Otros tantos trabajan totalmente en negro, se les paga en mano, no se les hacen aportes, están sin obra social, los echan de palabra, etc. SOLUCIONES: La gente piensa: "yo no tengo ninguna prueba de que trabajaba, ni lo que me pagaba en mano, ni cuál era mi antiguedad real", etc. Todo esto no es tan así. En materia laboral, dado que la parte mas débil es el empleado, todas las presunciones son a favor del trabajador, es decir, el probar que todo es mentira, es tarea del empleador. Es por eso que el 90% por ciento de los juicios laborales se ganan. Es muy fácil probarlo, bastan testigos. Y si los testigos mienten? o no quieren ir?. TIENEN que ir, es una obligación, hasta por la policía se los puede traer a declarar. Antes de declarar, se les lee el código penal y las penas por falso testimonio, y ésto no es nada divertido, pueden llegar a ir presos por mentir en un juzgado. Además no tienen por qué ser empleados. Cualquiera que tenga conocimiento de la relación laboral puede ir a declarar. Pero no nos adelantemos, rara vez se llega a juicio. En capital federal, del ministerio de Trabajo depende el SECLO (servicio de conciliación obligatoria). Es obligatorio asistir antes de iniciar un juicio. Que es una conciliación? es como una mediación donde las dos partes concurren con sus abogados, y pactan una indemnización. Al trabajador le conviene, porque en días está cobrando su indemnización, sin tener que hacer un juicio que lleva 3 años o mas. Al empleador también le conviene, porque zafa de las multas por tener trabajadores en negro, insuficientemente registrados, etc. Entonces, que hacemos cuando nos pasa alguna de estas situaciones? Primero, antes de siquiera pensar en renunciar, concurrir a un abogado laboralista para que nos redacte un telegrama ley (es gratuito, te dan el formulario en el correo y se manda gratis también) denunciando las irregularidades. El empleador puede contestar o no, no es relevante, porque obviamente, va a negar todo. Después se manda una segunda carta donde el trabajador se coloca en situación de "despido indirecto" (ésto sería algo así como... ya que no le diste bola a mi anterior carta, no reconociste como era la relación laboral, el sueldo que ganaba, etc, me CONSIDERO DESPEDIDO POR TU CULPA. Ahí ya tenemos derecho a la indemnización por despido, se concurrirá al SECLO y mas le vale al empleador arreglar, porque un juicio es muy costoso para él. El tiempo para reclamar desde el cese de la relación laboral es de 2 años. Laburaste en negro hace 1 año y medio? podés reclamar tu indemnización!

Despedido por Jugar a la Playstation Gana Juicio

2009-12-23T10:38:00.000-08:00

La Justicia falló a favor de un empleado despedido por jugar a la Playstation en su trabajo La Cámara Laboral condenó a una agencia de venta de automóviles a indemnizar con más de $ 225.000 pesos a uno de sus vendedores La Cámara Laboral condenó a una agencia de venta de automóviles a indemnizar con más de 225.000 pesos a uno de sus vendedores, al que despidió porque fue sorprendido mientras jugaba con una Playstation en horario de trabajo. Pese a que diez meses antes el mismo empleado había sido apercibido por estar jugando a las cargas en horario laboral, para la Sala Cuarta de la Cámara la conducta "no revestía -en el caso- gravedad tal como para impedir la prosecución del vínculo". "El hecho de realizar una actividad lúdica en horario de trabajo importó ciertamente un incumplimiento contractual susceptible de un correctivo disciplinario, pero no revistió entidad suficiente como para justificar la ruptura del vínculo", insistieron los jueces Oscar Zas y Héctor Guisado. Para arribar a esa conclusión, tuvieron en cuenta que "de la prueba rendida no se desprende que en el salón hubiese habido clientes que no fueran atendidos por los vendedores, o que hubiesen manifestado alguna queja por algún motivo, o que el incumplimiento hubiese causado algún perjuicio concreto a la empleadora". "La aplicación de las sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la exigencia estricta, lo que hace necesaria, a veces, una progresión en las sanciones", explicaron los camaristas. El trabajador cesanteado, quien trabajaba en la agencia de venta de autos desde mediados de 2001 y percibía salario y comisiones por las ventas, recibirá una indemnización de 225.681,45 pesos más intereses a contar desde la fecha del despido. Fuente: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1202092

REQUISITOS PARA LA TENENCIA DE ARMAS - CONSULTAR RENAR.GOV.AR

2009-12-23T10:35:00.000-08:00

REQUISITOS PARA LA TENENCIA DE ARMAS - CONSULTAR RENAR.GOV.AR La credencial de Legítimo usuario de armas de fuego (ya sea de uso civil o de uso civil condicional) tiene una vigencia de CINCO (5) años. Con antelación a su fecha de vencimiento, debe tramitarse su renovación, para lo que será necesario cumplimentar los mismos requisitos que se solicitan para su obtención por primera vez. La reglamentación de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N° 20.429 exige la acreditación de los requisitos cada cinco años, ya que en ese lapso puede variar la condición del usuario solicitante (puede poseer antecedentes que lo inhabiliten para tener armas de fuego, o haber variado su estado de salud psicofísica, por ejemplo). REQUISITOS - Ser mayor de 21 años - FORMULARIOS LEY TIPO FL01 (Uso Civil Condicional) TIPO FL 01A (Uso Civil) - FORMULARIO Libre Reproduccion Huella Plana. - Foto 4 X 4 Fondo Celeste. - Certificado de Reincidencia y Estadistica Criminal (No Mayor a 2 meses) - Certificado Fisico y Psicofisico Anexo I y II - Fotocopia de DNI. - Ultimo recibo de Haberes (No Mayor a 2 meses) - FORMULARIO DE IDEONIDAD Y MANEJO DE ARMA DE FUEGO FL06 Ahora bien, para tener legalmente un arma de fuego es menester contar con la debida autorización. Así, llegamos al concepto de autorización de tenencia de un arma, que es aquella autorización que otorga el Estado de modo que un legítimo usuario posea un arma en legal forma. (credencial de autorización de tenencia de un arma de fuego). La tenencia de un arma consiste en la acción de disponer del arma dentro del ámbito de custodia del causante, pudiendo disponer físicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad. REQUISITOS: 1) Legitimo Usuario Vigente 2) A- Categoria USO CIVIL: Que se expresa habitualmente en "milímetros" (7,65 mm,9 mm, 11,25 mm), o en "fracciones de pulgada" (.38, .357, .44, .45) o en "unidades absolutas" (12, 16, 20, utilizado para escopetas y pistolones). - Formulario Anexo A Capital Federal (Legitimo Usuario con domicilio en la C.A.B.A.) - Formulario Anexo A Buenos Aires (Legitimo Usuario con domicilio en Provincia de Buenos Aires.) B- Categoria USO CIVIL CONDICIONAL (Armas de Guerra) Los de simple o doble acción de calibres superiores al .32, ejemplo: .38, .357, .44, .45, etc. (Art 4° inc 5° Dto 395/75) y todos los calibres "Magnum". FORMULARIO LEY TIPO 02 (Usuarios domiciliados en CABA y en Prov. FUENTE: http://www.renar.gov.ar

Derecho . Cómo los jueces dictan sentencia

2009-12-23T10:32:00.000-08:00

Cómo los jueces dictan sentencia Autor: Ramírez, Jorge Orlando Publicado en: LA LEY 26/11/2007 , 1 La sentencia —nos dice Couture— es, como operación intelectual, un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad. Los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros se dan cita también en el instante en que el magistrado, sin despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el derecho aplicable y extrae la conclusión. No conviene exagerar —nos dice del autor citado— este último aspecto de la sentencia; pero tampoco conviene desentenderse del hecho de observación experimental, y más de una vez confesado por los jueces, de que en último término ellos aspiran en sus fallos a hacer una obra de justicia más que una obra de legalidad formal. "Cuando una solución es justa, decía un magistrado, raramente faltan los argumentos jurídicos que la puedan motivar". El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia. No parece difícil —dice Couture— admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de coordinación de ellas, de determinación de sus efectos. La lógica juega un papel preponderante en toda actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua logicidad de carácter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de carácter positivo, determinativo, definitorio (Eduardo Couture, "Fundamento del Derecho Procesal Civil", ps. 288 y 289). Jerome Frank sostiene que, al margen de la lógica, lo que decide es la elección o selección de las premisas; y la tarea auténtica del juez es la de elegir unos principios según su criterio de lo que es justo (supuesta premisa mayor) y, además, seleccionar los hechos que, con la categoría de hechos probados, formarán la premisa menor. La consecuencia resultará; no de la confrontación de una premisa mayor y una premisa menor, sino de la tarea previa a esta operación supuestamente lógica de elegir cuáles habrán de ser tales premisas. En términos generales: "La selección de las premisas constituye la tarea más importante del pensador" ("Law and the Modern mind", p. 66). El juez Frank se inspira en Oliver W. Holmes que fue quien primero habló de "la falacia de la forma lógica" y de que la vida del derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia ("The Common Law", ps. 35 y 36). Coincidiendo con el legal realism americano Saleilles afirmó "se empieza por querer el resultado para hallar después el principio que los justifica; tal es la génesis de toda la interpretación jurídica". Por ello es que el juez inglés Mac Kinnon, en un caso decidido en 1940, expresa: "Confieso claramente que Heap tiene derecho de ser reembolsado a costa de alguien, por exigirlo el sentido común y la decencia y, precisamente, dadas las circunstancias en este caso, a costa de los demandados, siempre que el derecho lo permita; por ello, a mí sólo me incumbe la función de averiguar sobre los casos, si el derecho lo autoriza". Me apresuro a aclarar que uno de los más agudos pensadores jurídicos de Norteamérica, K. N. Llewellyn sostiene que la nueva ciencia del derecho (jurisprudence) reconoce la realidad de los dos siguientes hechos: los jueces y funcionarios no son libres para resolver los casos de manera "arbitraria", por lo que han de ser coartados y dirigidos; pero, al mismo tiempo, los jueces y funcionarios son, y es preciso que en cierta medida sean, libres para poder ser justos... de ahí la necesidad de que el sistema jurídico esté expresado en normas, que hacernos caer en el error de identificarlas con el Derecho como fenómeno socialmente vivido; y permitan mantener el equilibrio entre los polos opuestos, pero al mismo tiempo necesarios, de certidumbre en la regla general y de justicia en el caso particular (Llewellyn, K. N., "On Reading and Using the Newer Jurisprudence", Columbia Law Review, vol. 40, p. 581 y sigtes., especialmente ps. 587 y 591). José Puig Brutau cita a Sánchez Agesta cuando recuerda que en España alguna ilustre figura del foro procura olvidar por un momento todos los conocimientos jurídicos, para saber ante todo si la petición de las partes es justa, y una vez este extremo se halle establecido afirmativamente, proceder a buscar los argumentos y fundamentos de Derechos adecuados (Puig Brutau, José, "La jurisprudencia como Fuente de Derecho", p. 47, Ed. Bosch, Barcelona). Julio César Cueto Rúa titula su último libro "Una visión realista del derecho. Los jueces y los abogados" y en la Sección 8 se refiere a las "Razones del juez". En el punto III nos habla de la Objetividad del Juez, y paso a sintetizar su pensamiento: El juez letrado, el juez de Derecho, no debe decidir según sus preferencias subjetivas o su discreción irrestricta. Debe ser objetivo. Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido por sus colegas, por los integrantes del foro, por los dirigentes políticos de la comunidad, por sus intelectuales, por los miembros del grupo social. Para decirlo en términos caros a Husserl, la objetividad del juez es la intersubjetividad de su punto de vista. El juez letrado siente el imperativo justificar su decisión. Debe acreditar que su criterio para la decisión del litigio es compartido por otros (entre ellos, especialmente, por legisladores, jueces y juristas) Cueto Rúa se refiere a las Razones del Juez: En los países de tradición jurídica romanista, cuyo Poder Judicial se encuentra integrado por jueces letrados, por jueces de Derecho, obligados a fundar sus sentencias, éstos acostumbran dar razones lógicas, históricas o utilitarias de sus fallos. El juez se empeña de mostrar que la lógica no es la sola razón de su fallo. También cuentan la historia y la utilidad, o las tres a la vez ... El no esta convencido de la suficiencia justificativa de las definiciones, los juicios y las doctrinas presentes en su intelecto y utilizadas en el caso... La vivencia de esta insuficiencia justificativa abre el camino de acceso hacia un plano más profundo de justificación. La palabra final en esta materia no la dan la lógica, ni la historia, ni la utilidad, ni separadas conjuntamente. Las tres son insuficientes. Lo que cuenta es la justicia. La intuición de la justicia es, pues, el dato primario y central del proceso judicial. La intuición de la justicia preside el análisis de los hechos del caso, para seleccionar los considerados relevantes y desdeñar los irrelevantes. También preside la elección de la norma jurídica general cuyo sentido, por coincidir con el sentido de justicia inmanente del caso, resulta ser aplicable para decidirlo... el juez elegirá aquella conclusión lógicamente, o históricamente o pragmáticamente utilizable, que le permita hacer justicia en el caso. El juez intuye la justicia porque su experiencia y su conocimiento le permiten comprender cuál es la mejor de las diversas posibilidades normativas a su alcance. Los jueces acostumbran a eludir el reconocimiento explícito de su búsqueda de justicia. Se sienten inclinados a dar razón de su decisión en términos de lógica, de historia, o de conveniencia social. No reconocen la función dominante de la intuición de la justicia en la organización del caso y en la selección de las normas aplicables. El buen juez da razones lógicas, o razones históricas o razones para justificar la sentencia. Esas son las razones elegidas y expresadas. Pero esas razones han sido elegidas por el buen juez, porque ellas la han permitido decidir con justicia. Es la justicia la que apoya a la lógica o a la historia o a la utilidad en la decisión del conflicto (Cueto Rúa, Julio Cesar, "Una visión realista del Derecho. Los jueces y los Abogados", Ed. Abeledo Perrot, ps. 131 y sigtes.). Al referirse Recasens Siches a la "jurisprudencia sociológica" utilizada en los Estados Unidos, recuerda que el juez Benjamín Cardozo, al analizar sus experiencias judiciales, se encuentra con que él había empleado cuatro métodos distintos en el proceso mental para dictar sentencia: 1) el método de la progresión o deducción lógica; 2) el método de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una intuición jurídica; 3) el método de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes; y 4) el método de inspirarse en consideraciones de justicia y de bienestar social (Recasens Siches, Luis, "Nueva Filosofía de la Interpretación del derecho", Ed. Porrúa S.A., ps. 12, 13 y 17).

Derechos de Autor - Páginas Web

2009-12-23T10:12:00.001-08:00

Bueno les cuento q estuve investigando sobre este tema y para que no nos roben nuestra obra (?) Habría que registrarla(Como corresponde), el tramite cuesta $30.- por formulario (Por sitio web) Esto nos protege el diseño y el contenido. (No se como será el caso de T!, ya q el contenido no lo sube el admin del sitio) Espero que les sirva, yo todavia no empezé el tramite pero a medida que sepa mas cosas voy a actualizar. Les dejo más info. Página Web – Formulario W El trámite se realiza íntegramente en la Dirección Nacional Talcahuano 618 – Ciudad Autónoma de Buenos Aires T.E.: 4371-8776/3838/4421 Horario: 9.30 a 17 hs. Formulario: $ 30.- Este trámite contempla la protección del diseño y contenido de las páginas web, una vez publicadas en Internet. El trámite no es personal. Se debe presentar el formulario completo junto con una copia de la obra. Cada nueva versión debe ser registrada. La finalización del trámite es inmediata a la presentación de la documentación en la Mesa de entradas de la Dirección. Se puede realizar la gestión por correspondencia.
Que beneficios obtenemos al registrar nuesta obra. Beneficios del registro // Seguridad: La obra, cuyo ejemplar ingresa en el registro de derecho de autor, adquiere, mediante el acto administrativo que significa su admisión, certeza de su existencia en determinada fecha, de su título, su autor, traductor y contenido. Si se trata de un contrato, certeza de fecha, contenido y partes contratantes. // Prueba de autoría: Es una presunción de autoría que otorga el Estado, con una fecha cierta de inscripción. // Elementos de comparación: El registro en la Dirección Nacional del Derecho de Autor, sirve de elemento de comparación en supuestos de plagio y piratería. En ese supuesto, el ejemplar de la obra depositada es remitido al Poder Judicial para su valoración. // Protección del usuario de buena fe: Se presume autor de la obra el que figura como tal en el certificado de registro, salvo prueba en contrario. El editor o productor que publicara la obra conforme a las constancias que obran en esta Dirección Nacional, quedaría eximido de responsabilidad penal, en el supuesto de que se presente el verdadero autor reclamando sus derechos. // Publicidad de las obras y contratos registrados: Función primordial de un registro es dar a conocer su contenido. La información beneficia a todo aquel que tiene interés en oponer su derecho frente a terceros y a quienes buscan cerciorarse sobre la viabilidad y legitimidad en una contratación. Tratándose de una obra inédita, ante cualquier duda, extravío o conflicto, siempre existe la posibilidad de requerir la apertura de sobre y obtener el contenido certificado por esta Dirección Nacional, a solicitud del autor. Legislación >| Propiedad Intelectual y su Reglamentación Ley 11.723 - Ley de Propiedad Intelectual. Decreto 41.233/34 - Reglamentación de la ley 11.723. Decreto 31.964/39 - Depósito en “custodia”. Decreto 71.180/40 - Devolución de obras inéditas depositadas en “custodia”. Decreto-Ley 6.422/57 - Indicación de editores o directores responsables de publicaciones periódicas. Decreto 16.697/59 - Declaración jurada de obras editadas. Reglamentación del artículo 61 de la ley 11.723. Decreto 7.616/63 - Renovación del depósito de obras inéditas. Decreto 8.478/65 - Ejecución pública de música - Autorización de los autores. Decreto 746/73 - Intérpretes - Reglamentación del artículo 56 de la ley 11.723. Decreto 447/74 - Microfilmación de publicaciones periódicas. Decreto 1670/74 - Modificación artículos 35 y 40 del decreto 41233/34 y normas sobre intérpretes. Decreto 1671/74 - Derechos de intérpretes y productores de fonogramas - Retribución - Creación AADI - CAPIF - Asociación civil recaudadora. Decreto 165/94 - Protección del software y base de datos. >| Sistema de Dominio Público Pagante Decreto - Ley 1.224/58 - Creación del Fondo Nacional de las Artes. Decreto 6255/58 - Reglamentación del Fondo Nacional de las Artes. Resolución 15.850/77 - Cuerpo legal sobre derechos de dominio público pagante (T.O. 1978). Resolución 21.516/91 - Gravamen a las obras cinematográficas editadas en soporte magnético (video - casette). >| Gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos Ley 17.648 - Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC). Decreto 5.146/69 - Reglamentación de la ley 17.648. Ley 20.115 - Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES). Decreto 461/73 - Reglamentación de la ley 20.115. Decreto 1671/74 - Creación AADI - CAPIF - Asociación Civil Recaudadora // Por cualquier consulta sobre Legislación dirigirse a: * Dra. María Inés Alcoba ( malcoba@jus.gov.ar) * Dra. Inés García Holgado (igarcia@jus.gov.ar) Links y Fuente: http://www.jus.gov.ar/registros/autor.shtml http://www.jus.gov.ar/registros/derecho_autor/instrucciones.shtml#10

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2009-12-23T10:12:00.000-08:00

Bueno les cuento q estuve investigando sobre este tema y para que no nos roben nuestra obra (?) Habría que registrarla(Como corresponde), el tramite cuesta $30.- por formulario (Por sitio web) Esto nos protege el diseño y el contenido. (No se como será el caso de T!, ya q el contenido no lo sube el admin del sitio) Espero que les sirva, yo todavia no empezé el tramite pero a medida que sepa mas cosas voy a actualizar. Les dejo más info. Página Web – Formulario W El trámite se realiza íntegramente en la Dirección Nacional Talcahuano 618 – Ciudad Autónoma de Buenos Aires T.E.: 4371-8776/3838/4421 Horario: 9.30 a 17 hs. Formulario: $ 30.- Este trámite contempla la protección del diseño y contenido de las páginas web, una vez publicadas en Internet. El trámite no es personal. Se debe presentar el formulario completo junto con una copia de la obra. Cada nueva versión debe ser registrada. La finalización del trámite es inmediata a la presentación de la documentación en la Mesa de entradas de la Dirección. Se puede realizar la gestión por correspondencia.
Que beneficios obtenemos al registrar nuesta obra. Beneficios del registro // Seguridad: La obra, cuyo ejemplar ingresa en el registro de derecho de autor, adquiere, mediante el acto administrativo que significa su admisión, certeza de su existencia en determinada fecha, de su título, su autor, traductor y contenido. Si se trata de un contrato, certeza de fecha, contenido y partes contratantes. // Prueba de autoría: Es una presunción de autoría que otorga el Estado, con una fecha cierta de inscripción. // Elementos de comparación: El registro en la Dirección Nacional del Derecho de Autor, sirve de elemento de comparación en supuestos de plagio y piratería. En ese supuesto, el ejemplar de la obra depositada es remitido al Poder Judicial para su valoración. // Protección del usuario de buena fe: Se presume autor de la obra el que figura como tal en el certificado de registro, salvo prueba en contrario. El editor o productor que publicara la obra conforme a las constancias que obran en esta Dirección Nacional, quedaría eximido de responsabilidad penal, en el supuesto de que se presente el verdadero autor reclamando sus derechos. // Publicidad de las obras y contratos registrados: Función primordial de un registro es dar a conocer su contenido. La información beneficia a todo aquel que tiene interés en oponer su derecho frente a terceros y a quienes buscan cerciorarse sobre la viabilidad y legitimidad en una contratación. Tratándose de una obra inédita, ante cualquier duda, extravío o conflicto, siempre existe la posibilidad de requerir la apertura de sobre y obtener el contenido certificado por esta Dirección Nacional, a solicitud del autor. Legislación > Propiedad Intelectual y su Reglamentación Ley 11.723 - Ley de Propiedad Intelectual. Decreto 41.233/34 - Reglamentación de la ley 11.723. Decreto 31.964/39 - Depósito en “custodia”. Decreto 71.180/40 - Devolución de obras inéditas depositadas en “custodia”. Decreto-Ley 6.422/57 - Indicación de editores o directores responsables de publicaciones periódicas. Decreto 16.697/59 - Declaración jurada de obras editadas. Reglamentación del artículo 61 de la ley 11.723. Decreto 7.616/63 - Renovación del depósito de obras inéditas. Decreto 8.478/65 - Ejecución pública de música - Autorización de los autores. Decreto 746/73 - Intérpretes - Reglamentación del artículo 56 de la ley 11.723. Decreto 447/74 - Microfilmación de publicaciones periódicas. Decreto 1670/74 - Modificación artículos 35 y 40 del decreto 41233/34 y normas sobre intérpretes. Decreto 1671/74 - Derechos de intérpretes y productores de fonogramas - Retribución - Creación AADI - CAPIF - Asociación civil recaudadora. Decreto 165/94 - Protección del software y base de datos. > Sistema de Dominio Público Pagante Decreto - Ley 1.224/58 - Creación del Fondo Nacional de las Artes. Decreto 6255/58 - Reglamentación del Fondo Nacional de las Artes. Resolución 15.850/77 - Cuerpo legal sobre derechos de dominio público pagante (T.O. 1978). Resolución 21.516/91 - Gravamen a las obras cinematográficas editadas en soporte magnético (video - casette). > Gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos Ley 17.648 - Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC). Decreto 5.146/69 - Reglamentación de la ley 17.648. Ley 20.115 - Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES). Decreto 461/73 - Reglamentación de la ley 20.115. Decreto 1671/74 - Creación AADI - CAPIF - Asociación Civil Recaudadora // Por cualquier consulta sobre Legislación dirigirse a: * Dra. María Inés Alcoba ( malcoba@jus.gov.ar) * Dra. Inés García Holgado (igarcia@jus.gov.ar) Links y Fuente: http://www.jus.gov.ar/registros/autor.shtml http://www.jus.gov.ar/registros/derecho_autor/instrucciones.shtml#10

derecho de autor españa

2009-12-23T10:07:00.000-08:00

Esta informacion es de españa, pero en argentina es similar ya que son normas internacionales, los principios son los mismos,incluido las diferencias entre registro y sociedad de gestion de derechos. ahora si: Registrar una canción, es un proceso legal por el cual se archiva la partitura y letra de una canción como original de la persona que dice ser el compositor de la misma. El registro de canciones se puede hacer de dos formas: 1. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 2. SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y ESCRITORES 1) REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL :. ¿QUÉ ES EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL? En las dependencias del Ministerio de Cultura existe un departamento encargado del Registro de la propiedad intelectual El Registro es un procedimiento administrativo para la protección de los derechos de propiedad intelectual de los autores y demás titulares sobre las creaciones de carácter literario, científico o artístico. La inscripción registral supone una protección que se manifiesta proporcionando una prueba cualificada de la existencia de los derechos inscritos. Así mismo, supone una presunción que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular, salvo prueba en contrario. El Registro es voluntario; meramente declarativo y no constitutivo de derechos. Por lo tanto, no es obligatoria la inscripción en el Registro para adquirir los derechos de propiedad intelectual, ya que los tiene el autor por el mero hecho de la creación de su obra. El Registro no es... ...el procedimiento para poder poner el símbolo © del copyright en una obra. Este símbolo puede ponerlo el autor en su obra por el mero hecho de ser el autor, desde el momento de la creación o el titular de los derechos de explotación desde el momento de adquisición de los mismos. ...una Entidad de Gestión. Son dos mecanismos diferentes de protección de derechos de propiedad intelectual. En el Registro sólo se inscriben derechos; las citadas Entidades gestionan derechos de explotación u otros de carácter patrimonial. ...igual al Depósito Legal . Éste último tiene la función de recoger la producción bibliográfica nacional, dando un número a cada edición. ...la oficina del ISBN (International Standard Book Number), esta concede el código numérico internacional para simplificar las operaciones estadísticas y comerciales de los libros y entre los libreros. ...la oficina del ISMN (International Standard Music Number), idéntico al anterior, pero referido a partituras musicales. :. CUMPLIMENTACIÓN Y PRESENTACIÓN DE SOLICITUDES Las solicitudes de inscripción se presentan aportando: 1) El impreso oficial de solicitud de inscripción y el impreso oficial que corresponda según el objeto de propiedad intelectual que se desee proteger, ambos por duplicado. 2) El ejemplar de la obra, actuación o producción 3) La documentación complementaria, según los casos, requerida en virtud de la legislación sobre propiedad intelectual. 4) Justificante del abono de la tasa correspondiente Los impresos oficiales deben cumplimentarse a máquina o con letras mayúsculas y ser firmado por el solicitante. 1) Impreso Solicitud de Inscripción MODELO A-1 SOLICITANTE: Se consignarán los datos de identificación de la persona física que efectúa la solicitud, indicando el domicilio correspondiente a efectos de comunicación. Si actuara en representación debe acreditar ésta, bastando con un documento privado de autorización para actuar ante el Registro firmado por el autor o titular de derechos. Igualmente será necesaria la autorización si fuesen varios los titulares del derecho y solo uno presenta la solicitud. En todos los supuestos se acompañará fotocopia del DNI o pasaporte en vigor del solicitante. TITULO: Se indicará el título de la obra, actuación o producción cuya inscripción se solicita y que deberá coincidir con el que figura en el ejemplar aportado. AUTOR/ES: Se harán constar los datos identificativos del autor y de ser varios autores, los datos de cada uno de ellos para lo cual se cumplimentarán tantos como sean necesarios, aportando fotocopia del DNI o pasaporte en vigor de todos ellos. Se considera autor a la persona natural que crea una obra literaria, científica o artística . TITULAR DEL DERECHO: Los derechos de propiedad intelectual corresponden al autor por el solo hecho de la creación de la obra. Por tanto, en principio, el titular del derecho es el propio autor. Si el titular es persona distinta del autor se aportarán sus datos identificativos, acompañados de fotocopia del DNI o pasaporte si es persona natural; o escritura de constitución o documento de inscripción en el registro pertinente, CIF y poder de su representante que aceptó la cesión si fuere persona jurídica. 2) Impreso Objeto de propiedad intelectual que se desea proteger MODELO B y C Se cumplimentará en función del Objeto de Propiedad Intelectual que se desee proteger y de la clase de obra, actuación o producción cuyos derechos pretenden inscribirse. (Artículo 14 del Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual) Derechos Generales (MODELO B) Corresponde cumplimentarlos a los titulares de derechos de propiedad intelectual que sean autores de la obra, actuación o producción. Otros Derechos de Propiedad Intelectual (MODELO C): Corresponde cumplimentarlos a todos aquellos titulares de derechos de propiedad intelectual distintos de los autores , como son: artistas interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas o grabaciones audiovisuales, entidades de radiodifusión, autores de meras fotografías (art.128 TRLPI), editores de obras no protegidas (art 129.2 TRLPI). :. MODO DE PRESENTAR EL EJEMPLAR DE LA OBRA En soporte papel - Se presentará encuadernadas (canutillo, etc.) o protegidas y grapadas dentro de una carpeta de plástico, cartulina, etc. - Se paginará la obra. - En la portada constará el título completo y nombre y apellidos del autor o titular originario. - El autor o autores firmarán en la primera y la última páginas - En caso de aportar fotografías, al dorso de las mismas se hará constar el título de la obra y el nombre y apellidos del autor. En soporte distinto al papel - Se presentará debidamente guardado a fin de que no se estropee el soporte. - Se firmará en el propio soporte por el autor o autores C) Documentación complementaria. Obras compuestas o derivadas Si se incorpora a una obra otra preexistente de distinto autor, o se realiza cualquier transformación de una obra ajena se precisará la autorización por escrito de quien sea titular de los derechos sobre la obra que se pretende incorporar o transformar. Obras colectivas 1) Manifestación escrita por la que se declare que una obra tiene carácter de colectiva. 2) Ejemplar de la obra editada. Si en ella constan como autores las personas naturales que ha creado la obra, se hará constar su nombre, apellidos y DNI. 3) Justificación de la edición de la obra mediante certificado del Depósito Legal. Obras cuyo titular no es el Autor Documento escrito en el que se instrumente la cesión, en el que consten todos los requisitos que exige la ley de Propiedad Intelectual para este tipo de actos jurídicos. :. TASAS En concepto de tasas por los servicios que presta el Registro se debe abonar una determinada cantidad cuya cuantía viene regulada por la Ley 66/1997 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (art. 20), en la redacción dada por el artículo 22 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. (BOE de 31-12-03). . El pago se efectúa previa liquidación que efectúa el Registro. TASAS BÁSICAS POR SERVICIOS DEL REGISTRO GENERAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL HECHO IMPONIBLE Precio (€) Tramitación de expediente de solicitud 11,26 Expedición de certificado de inscripción, positivo o negativo, por cada uno 13,38 Expedición de nota simple, positiva o negativa, por cada una 3,75 Copia certificada de obra, por cada una 10,00 Diligencia de autenticación de firma 3,75 Anotaciones preventivas, cancelaciones, modificaciones y traslados 11,26 Las tasas de cada uno de los Registros Territoriales sufren ligeras variaciones en función de las que establece cada Comunidad Autónoma. Deberá, en cualquier caso, abonarse la TASA correspondiente antes de iniciarse los trámites de calificación de la obra presentada a inscripción. El pago se efectúa previa liquidación que efectúa el Registro en el impreso oficial. :. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD El solicitante de la inscripción la puede presentar personalmente o por correo. Presentación personal En España En cualquiera de los 10 Registros Territoriales o sus Oficinas Delegadas, si las tuviesen, o en cualquiera de las Oficinas Provinciales de las Comunidades sin Registro Territorial, a voluntad e interés del autor. En los Registro Territoriales de la Comunidad Autónoma donde se presente la solicitud será donde se llevará toda la tramitación y , si procede, la inscripción registral. Si la solicitud se presenta en Oficina Provincial de Comunidad Autónoma sin Registro Territorial, tramitará y resolverá -transitoriamente- el Registro Central. La sede de dicho Registro Central no tiene funciones registrales excepto para transmisiones de obras ya inscritas en él antes del 17 de abril de 2003 y para lo señalado en el párrafo anterior. En el extranjero Las solicitudes de inscripción se presentarán aportando en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero la documentación tal y como figura en la presente información. Las solicitudes podrán dirigirse a cualquiera de los 10 Registro Territoriales. En el caso de dirigirse al Registro Central el abono de la tasa se realizará mediante ingreso o transferencia en la cuenta restringida de recaudación de tasas en el extranjero: Código IBAN de la cuenta restringida: ES4101822370440200203771 Código Swift (que es el mismo que el BIC): BBVAESMMXXX Deberá remitir el justificante bancario de haber realizado dicha transferencia y que se ha ingresado dicha cantidad íntegra, con independencia de las comisiones bancarias que puedan resultar de aplicación. Presentación por correo Las solicitudes presentadas por correo se dirigirán al domicilio del Registro Territorial o al de la Oficina Provincial de las Comunidades sin Registro Territorial, en el que se desee que se tramiten. Se deberá tener en cuenta que los efectos de la inscripción sólo se producirán desde que la solicitud haya tenido entrada en el Registro competente para resolver y desde la fecha en que haya tenido entrada. Antes de iniciarse los trámites de calificación se le remitirá el modelo oficial para que abone la tasa que corresponda, sin lo cual no podrá continuarse con la tramitación del expediente. Más Información -> http://www.mcu.es/propint/index.jsp 2. SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y ESCRITORES La Sociedad General de Autores y Escritores es una sociedad que aparte de registrar tus caniones, da soporte legal y asistencia de abogados en casos de juicios por plagio y otras cuestiones. Aparte, la SGAE también controla las emisiones por radio o televisión de tus canciones, pagándote en el caso de que sean reproducidas. Uno de los inconvenientes de la SGAE es que cualquier autor, pagando un canon determinado, puede hacer uso de tu música o tu letra e interpretarla cuando desee. Más Información -> http://www.sgae.es Fuente: http://www.elrincondelcantautor.com/especiales/legalidad/index.htm

Nueva excepción al derecho de autor ante discapacidades perceptivas

2009-12-23T10:04:00.000-08:00

Este artículo resulta muy interesante por los planteos realizados. Y la nueva excepción incluida en la ley 11.723 en cuanto a los contenidos y su distribución. Esta excepción estaba siendo realizada de hecho por los integrantes de www.tiflolibros.com.ar entidad dedicada a digitalizar libros para no videntes con un sistema propio de encriptado y lectura por voz. Nueva excepción al derecho de autor ante discapacidades perceptivas Autor: Wegbrait, Pablo Publicado en: LA LEY 23/11/2007 , 1 SUMARIO: I. Introducción. — II. Beneficiarios de la excepción. — III. Las excepciones en el derecho de autor. — IV. Análisis del texto adoptado. — V. El Convenio de Berna y la "regla de los tres pasos". — VI. Exposición de motivos de la reforma. — VII. Las medidas tecnológicas de protección. — VIII. La cuestión en la Unión Europea y en los Estados Unidos. — IX. Conclusión. I. Introducción El pasado 15 de agosto fue sancionada la ley 26.285 (publicada en el Boletín Oficial el pasado 13 de septiembre) que introdujo una nueva excepción al derecho de autor a favor de "ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas", conforme expresa el texto adoptado, incorporado en la parte final del art. 36 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443). El propósito del presente trabajo es determinar si la solución legislativa es adecuada y si el texto adoptado simplemente ha consagrado una excepción al derecho de autor, o si ha ido más allá. II. Beneficiarios de la excepción Sin perjuicio de las críticas que más adelante haré, considero positivo que se haya adoptado una excepción a favor de ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas. En mi opinión, es justo que se establezcan beneficios especiales que favorezcan a personas que, lamentablemente, han nacido ciegas, sufrido pérdida de la visión con posterioridad o han sido víctimas de alguna condición que impide que utilicen su capacidad visual en forma plena. Por otro lado, la excepción que nos ocupa deriva del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional (primer párrafo), el cual dispone que será atribución del Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de...las personas con discapacidad." Considero que la disposición constitucional citada deja claramente sentada la legitimidad de la reforma. Por otro lado, opino que el Estado debe tomar las medidas de acción positiva necesarias para equilibrar la situación de las personas sin capacidad visual o con capacidad visual disminuida, a fin de equilibrar lo máximo posible la situación de dicho grupo respecto del resto de la sociedad. III. Las excepciones en el derecho de autor En el derecho de autor, las excepciones (o limitaciones) se fundan en la necesidad de asegurar el acceso de la comunidad a la cultura. En efecto, el reconocimiento de derechos exclusivos a favor del autor por un tiempo determinado (1) puede en ciertos casos generar tensión con el resto de la comunidad, que desea acceder a las obras con propósitos científicos o educativos, entre otros supuestos. Por ende, las legislaciones alrededor del mundo prevén ciertos casos en los que la obra puede ser utilizada sin autorización y sin abonar regalías al autor. En otros casos, la limitación puede implicar que no es necesaria la autorización, pero de todas formas debe abonarse una regalía, como ocurre con las llamadas "licencias no voluntarias". La limitación más conocida es el derecho de cita, contenida en el art. 10 de la Ley 11.723, conforme al cual se pueden publicar comentarios o notas de obras intelectuales con fines didácticos o científicos, siempre que no se exceda el límite de mil palabras en las obras literarias u ocho compases en las obras musicales, y siempre que se trate de las partes indispensables a ese efecto (2). IV. Análisis del texto adoptado El art. 1 de la Ley 26.285 expresa: ARTICULO 1° - Incorpórase a la Ley N° 11.723, artículo 36 in fine, el parágrafo siguiente: Se exime del pago de derechos de autor la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas. Esta exención rige también para las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas. Las entidades autorizadas asignarán y administrarán las claves de acceso a las obras protegidas. No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles. A los fines de este artículo se considera que: - Discapacidades perceptivas significa: discapacidad visual severa, ampliopía, dislexia o todo otro impedimento físico o neurológico que afecte la visión, manipulación o comprensión de textos impresos en forma convencional. - Encriptadas significa: cifradas, de modo que no puedan ser leídas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta protección, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exención, dado que la difusión no protegida podría causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o ir en detrimento de la explotación normal de las obras. - Entidad autorizada significa: un organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas. - Obras científicas significa: tratados, textos, libros de divulgación, artículos de revistas especializadas, y todo material relativo a la ciencia o la tecnología en sus diversas ramas. - Obras literarias significa: poesía, cuento, novela, filosofía, historia, ensayos, enciclopedias, diccionarios, textos y todos aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinen para expresar conocimientos e ideas de interés universal o nacional. - Personas no habilitadas significa: que no son ciegas ni tienen otras discapacidades perceptivas. - Sistemas especiales significa: Braille, textos digitales y grabaciones de audio, siempre que estén destinados exclusivamente a las personas a que se refiere el párrafo anterior. - Soporte físico significa: todo elemento tangible que almacene voz en registro magnetofónico o digital, o textos digitales; por ejemplo, cassettes, discos compactos (CD), discos digitales versátiles (DVD) o memorias USB. Las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales deberán consignar: los datos de la entidad autorizada, la fecha de la publicación original y el nombre de la persona física o jurídica a la cual pertenezcan los derechos de autor. Asimismo, advertirán que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el artículo 172 del Código Penal. En mi opinión, la reforma tiene un aspecto positivo y varios negativos. Como ya expresé, el aspecto positivo tiene que ver con el beneficio establecido a favor de los discapacitados visuales. No obstante lo antes expuesto, considero que la reforma ha introducido una gran cantidad de conceptos siguiendo una metodología extraña a nuestro sistema legal. Probablemente la intención haya sido precisar dichos conceptos a fin de evitar arbitrariedades en la interpretación. Sin embargo, ello ha arrojado como resultado un texto complicado, demasiado extenso que, en vez de limitarse a establecer la excepción de modo general y dejar las situaciones grises libradas a la interpretación judicial, se ha involucrado en cuestiones de detalle que muy probablemente traerán más complicaciones que las que ha pretendido resolver. A continuación, reseño los aspectos negativos: (i) Extensión del texto adoptado. Si bien no cabe criticar una disposición legal por ser corta o larga (dado que la calidad de las leyes no se mide "por metro", el art. 36 ya era extenso antes de esta reforma. La incorporación de este nuevo texto da como resultado un texto aún más extenso lo cual es, por lo menos, desprolijo. Como se ha hecho en otras reformas a la 11.723 (p. ej., art. 55 bis respecto de la explotación del derecho de autor en de programas de computación) se podría haber incorporado un art. 36 bis, de forma tal de adoptar un texto más sintético que no altere la numeración de los artículos. (ii) Ubicación incorrecta. Suponiendo que olvidamos la crítica anterior, considero que la reforma ha sido ubicada incorrectamente. En efecto, el art. 36 consagra el derecho exclusivo de comunicación pública de los autores (los casos en que la obra se recita, representa, ejecuta y/o difunde al público) así como las excepciones a ese derecho. Sin embargo, la reforma hace referencia a una excepción al derecho de reproducción (3). Dicho de otro modo, en un mismo artículo han quedado mezclados: (i) el derecho de comunicación pública, (ii) las excepciones al derecho de comunicación pública y (iii) una excepción al derecho de reproducción. En función de lo anterior, queda aun más claro a mi juicio que debiera haberse incorporado la reforma como art. 36 bis (más allá de que el texto finalmente adoptado hubiera consistido de uno o veinte renglones). Y, a mayor abundamiento, la reforma tampoco debería haberse adoptado como art. 36 bis, dado que el derecho de reproducción es reconocido al autor en el art. 2 de la Ley 11.723, razón por la cual este último artículo debería haber sido el ideal para incorporar la reforma. (iii) Uso del término "exención". Asimismo, considero criticable que la norma hable de "exención" al derecho de autor. Según el Diccionario de la Real Academia Española "exención" significa, entre otras cosas, "Ventaja fiscal de la que por ley se beneficia un contribuyente y en virtud de la cual es exonerado del pago total o parcial de un tributo" (4). No obstante lo anterior, el derecho de autor es un cúmulo de facultades que se reconocen al autor sobre su creación, dado que la facultad de crear es un derecho humano y la sociedad toda se beneficia con el reconocimiento de dichas facultades, las cuales promueven el desarrollo de la cultura (5). Teniendo en cuenta lo antes expuesto, en vez de tratar al derecho de autor como un tributo, hubiese sido más apropiado hablar de "excepción" ("acción y efecto de exceptuar" (6). (iv) Reconocimiento indirecto del derecho de distribución en la Ley 11.723. Al introducir una excepción al derecho de distribución, la reforma ha reconocido en forma indirecta este derecho a favor del autor. Previo a la reforma, la distribución sólo estaba incorporada en el art. 72 bis de la ley, el cual pena con prisión de un mes a seis años a quien importe copias ilegales de un fonograma con miras a su distribución al público. De este modo, se reconoce un derecho de distribución a favor de los productores de fonogramas quienes son, no obstante, titulares de un derecho conexo (7). Por ende, la excepción introducida al derecho de distribución constituye la primera mención a este derecho a favor de los autores en la Ley 11.723. El derecho de distribución tiene como objetivo complementar los demás derechos exclusivos de que goza el autor al permitirle controlar la explotación comercial de la obra sobre un territorio determinado (8). Es de lamentar que un derecho tan importante (el cual no obstante podría considerarse implícito en el elenco de derechos exclusivos de que goza un autor) (9) haya sido incorporado por vía de excepción y, además, en un artículo que no se relaciona con el derecho en cuestión, dado que el derecho de distribución del autor atañe a ejemplares tangibles de una obra y el art. 36 —en el que fue incorporado el derecho— se refiere a supuestos de comunicación pública y sus excepciones (donde no estarán en juego ejemplares tangibles). (v) Distribución por vía electrónica o mediante encriptado. La reforma también ha introducido el mundo digital en la 11.723. Nuevamente cabe lamentar que la introducción haya sido marginal y en una disposición referida a una excepción, en vez de en un artículo o conjunto de artículos que se refieran más ampliamente al derecho de autor en Internet, una cuestión que, como es sabido, reviste fundamental importancia en la actualidad. La reforma expresa que la excepción también será aplicable a las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas (más adelante la norma define a las personas no habilitadas como aquellas no afectadas por discapacidad visual, es decir, que "personas no habilitadas" sería la mayoría de la población). Asimismo, la disposición que nos ocupa expresa que las entidades autorizadas asignarán y administrarán las claves de acceso a las obras protegidas. Dicho de otro modo, la norma supone que el titular del derecho ha colocado, antes de poner la obra a disposición del público, una medida tecnológica de protección, la cual podrá ser dejada de lado (10) en los casos en que las "entidades autorizadas" suministren las claves de acceso a los beneficiarios de la excepción (por la importancia de este tema, más adelante analizo las medidas tecnológicas de protección) (vi) Límite de la excepción. La reforma incluye un límite a la excepción que puede generar confusión. Según la norma "No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles." Considero que este límite es de muy difícil interpretación. En efecto, según los Fundamentos del proyecto de ley (ver datos más adelante) la excepción no se aplica "a las obras que se hubieren editado expresamente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que hallen (sic) comercialmente disponibles." (la bastardilla me pertenece). A fin de explicar el motivo de la disposición antes citada, los Fundamentos expresan que "si una editorial considera que hay mercado suficiente, puede editar una obra en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y esa obra contará con la plena protección de la Ley 11.723." Como surge claramente de las citas efectuadas, hubo una divergencia entre la disposición proyectada (que se refería a obras editadas expresamente en sistemas especiales) y la adoptada (que menciona las obras editadas originalmente bajo tales sistemas). La palabra "originalmente" parecería hacer referencia a una cuestión de fechas, en el sentido de que gozan de protección las obras editadas originalmente en sistemas especiales antes de la reforma y que se encontraban en el mercado previamente a tal fecha. Sin embargo, la palabra "expresamente" otorga otra connotación, que si bien es más clara, no fue la finalmente adoptada. Sería deseable en este sentido que se adopte una Fe de Erratas tendiente a corregir la divergencia apuntada, a fin de evitar interpretaciones confusas. (vii) Definiciones que introduce la reforma. Es este aspecto quizá el más criticable de la reforma. En efecto, el nuevo párrafo del art. 36 introduce una serie de definiciones, algunas sumamente importantes para la protección del derecho de autor. Cabe formular dos críticas a dicha metodología. En primer lugar, como es sabido, las definiciones no son propias de un texto legislativo, ya que limitan la tarea del intérprete (11). Lo anterior es especialmente problemático en derecho de autor, donde los constantes cambios tecnológicos pueden dejar obsoleta una definición en cuestión de pocos años. En segundo lugar, ya he señalado que, al representar los ciegos y demás discapacitados perceptivos una minoría de la población, no se comprende por qué se adoptaron definiciones tan importantes como la de obras científicas y literarias (aplicables a toda la ley) en una norma que probablemente no se aplicará con tanta frecuencia. A fin de evitar detenerme en demasiados detalles, analizaré solamente la definición de "obra literaria", la cual considero especialmente criticable. En efecto, según la norma obras literarias son aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinan para expresar conocimientos e ideas de interés universal o nacional. Como es sabido, el único requisito para la protección de una obra por el derecho de autor es que aquélla sea original, en el sentido de que tenga la impronta del autor. No se exige que el autor haya creado una obra de originalidad inusitada, dado que se supone que todos los autores se nutren de un acervo cultural común, a partir del cual crean sus obras (12). Como puede verse, no es requisito de protección de una obra que ésta sea "de interés nacional o universal". Por otro lado ¿Quién determinará cuándo una obra es o no es "de interés"? Este nuevo requisito, reñido con los principios del derecho de autor, podría dar lugar a muchas arbitrariedades. (viii) Mención que deberán incluir las obras distribuidas en sistemas especiales. La parte final de la norma que comentamos expresa que las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales deberán consignar "los datos de la entidad autorizada, la fecha de la publicación original y el nombre de la persona física o jurídica a la cual pertenezcan los derechos de autor. Asimismo, advertirán que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el artículo 172 del Código Penal." Si bien considero acertado que deban incluirse los datos de la entidad autorizada, fecha de publicación y el nombre del titular del derecho, cabe formular una objeción relativa a la mención que debe hacerse al artículo 172 del Código Penal. En efecto, ¿Qué ocurriría si no se incluye la mención? ¿En ese caso la tutela penal no será posible? De llegar a una conclusión semejante, se estaría imponiendo implícitamente el cumplimiento de una formalidad, lo cual no es admitido por el Convenio de Berna (13), superior a la Ley 11.723, conforme al art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional. Respecto de la remisión en sí, el art. 172 del Código Penal tipifica el delito de estafa estableciendo que: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño." La remisión realizada por la nueva norma sigue el método del art. 71 de la Ley 11.723, según el cual: "Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta Ley." Según Villalba y Lipszyc, cuando la 11.723 fue originalmente sancionada (en 1933), el art. 71 casi no fue efectivo, ya que los tribunales, a fin de aplicarlo, exigían que se verificasen los elementos típicos de la defraudación, los cuales nunca se presentan en delitos de derecho de autor, en tanto que, por el carácter inmaterial de la obra, el ilícito se lleva a cabo sin que sea necesario entrar en contacto con el titular del derecho y sin que medie por lo tanto abuso de confianza, ardid o engaño (14). Sin embargo, los autores citados aclaran que dicha doctrina fue luego superada, entendiéndose que la expresión "defraude" en el art. 71 debe interpretarse en un sentido genérico, el que se le atribuye en el lenguaje común, como sería la actividad intencional llevada a cabo en violación del derecho de autor (15). Por consiguiente, a partir de 1970 se hizo sentir la influencia de la doctrina que argumentaba que la remisión al art. 172 es a los efectos de la pena allí establecida, pero no a los elementos del tipo penal, siendo dicha postura adoptada pacíficamente por la jurisprudencia hasta la actualidad (16). Teniendo en cuenta lo anterior, es de lamentar que en esta reforma se haga la misma remisión. A pesar de que la confusión ya ha sido superada, hubiera sido más lógico remitir a las sanciones penales de la propia 11.723, a fin de evitar los mismos equívocos que en su momento generó la remisión del art. 71. V. El Convenio de Berna y la "regla de los tres pasos" En mi opinión, la excepción —además de ser legítima desde el punto de vista de los discapacitados— no afecta el derecho exclusivo de reproducción reconocido a los autores por la legislación vigente. En efecto, a nivel internacional, el marco para determinar si una excepción es o no legítima resulta del art. 9.2 del Convenio de Berna (Acta de París 1971), conforme al cual "Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor." Como vemos, el art. citado exige tres condiciones para considerar que una excepción no vulnera el derecho exclusivo de reproducción del autor: (i) que se trate de casos especiales, (ii) que no atenten contra la explotación normal de la obra y (iii) que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Comentando esta disposición, Masouyé: dice "es necesario ante todo que la explotación normal de una obra no sea dificultada ni padezca detrimento por el hecho de la reproducción que se haga de la misma; de no ser así, la reproducción no estaría permitida de ningún modo." (17). Tomando las palabras de Masouyé, considero que la excepción adoptada no dificultará la explotación normal, por lo que cumple con la regla de los tres pasos establecida en el Convenio de Berna, ya que: (i) se trata de un caso especial (porque la población ciega o con capacidad visual disminuida representa una minoría); (ii) no atenta contra la explotación normal de la obra (debido a que la reproducción de ejemplares a favor de los beneficiarios mencionados será en escala reducida, lo cual no perjudicará el mercado al cual las obras están destinadas); y (iii) no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (ya que el reducido perjuicio que un autor pueda sufrir por la reproducción de ejemplares bajo las condiciones previstas en la norma está justificado en aras de las medidas de acción positiva en beneficio de los discapacitados visuales, conforme a lo previsto en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional). VI. Exposición de motivos de la reforma Bajo el capítulo "Fundamentos" el proyecto de ley (18) expresa que los desarrollos tecnológicos de los últimos años han permitido que los discapacitados visuales puedan acceder a obras artísticas, científicas y literarias en forma similar a la de personas que no están privadas de la vista, aclarando que el conjunto de tales recursos se denomina "tiflotecnología" (del griego "tiflos", que significa "ciego". Conforme a los Fundamentos, el conocido sistema braille de lectura para ciegos (ideado por el francés Louis Braille en el Siglo XIX) requiere de una habilidad especial que muchos ciegos no han adquirido y, además, un libro editado en dicho sistema resulta muy voluminoso, lo cual dificulta su manejo. En este sentido, los Fundamentos expresan que la tiflotecnología constituye un desarrollo importante, ya que "adapta la informática y la transmisión de datos con un fin: que tales vías brinden acceso a personas que no lo tienen a través de la vista.", permitiendo transcribir de la pantalla de una computadora al sistema braille o de la pantalla a voz electrónica. Los Fundamentos continúan expresando que es necesario conciliar el interés de los usuarios de la tiflotecnología con los de autores y editoriales, brindando un marco legal adecuado para su uso que vaya más allá de la autorregulación (19). De acuerdo con los Fundamentos, la regulación del libre acceso a obras por parte de discapacitados visuales tiende a asegurar que sólo se garantice el acceso a quienes estén afectados por la discapacidad en cuestión. Se agrega además que la ausencia de regulación dejaría la cuestión librada al autocontrol, en el mejor de los casos, y al uso indebido de dichas obras, en el peor de los casos. Asimismo, los Fundamentos del proyecto de ley se hacen eco de la prueba de los tres pasos (aunque mencionando sólo al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor [TODA] y no al Convenio de Berna, que es donde fue originalmente adoptada) al expresar que el TODA "permite que las partes contratantes introduzcan, en sus leyes nacionales, 'limitaciones o excepciones a los derechos' de autor; esto, en 'casos especiales', en los cuales estén comprendidos grupos determinados de la población. Esas limitaciones o excepciones no deben provocar una colisión con 'la normal explotación de las obras' ni 'causar perjuicio irrazonable' a los 'legítimos intereses del autor'. No hay duda que la excepción a favor de los invidentes, cuando se hace en las condiciones que proponemos, encuadra dentro de las permisibles." VII. Las medidas tecnológicas de protección Las medidas tecnológicas de protección son mecanismos colocados por los autores o titulares de derechos a fin de resguardar las obras puestas a disposición del público en Internet. Estas medidas son consideradas esenciales para evitar que se vulnere el derecho de autor en el entorno digital, lo cual es tanto más grave que en el entorno analógico (es decir, en el mundo "real" dada la ubicuidad de Internet, que permite reproducir miles de archivos que pueden distribuirse alrededor del mundo en segundos. Según Lipszyc, las medidas tecnológicas de protección son dispositivos, técnicas o componentes cuya función normal es impedir o restringir actos referidos a obras protegidas por el derecho de autor o prestaciones protegidas por derechos conexos, en aquellos casos en los que dichos actos no cuenten con la autorización de los titulares de derechos (20). A nivel internacional, las medidas tecnológicas de protección fueron introducidas por los denominados "Tratados Internet" de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): el ya mencionado Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (TOIEF), ambos adoptados en Ginebra el 20 de diciembre de 1996. Hasta octubre de 2007, eran parte en el TODA 64 Estados y en el TOIEF 62, incluyendo en ambos casos a nuestro país, que los ratificó el 19 de noviembre de 1999. El TODA entró en vigor para nuestro país el 6 de marzo de 2002 y el TOIEF el 20 de mayo de idéntico año (21). Los Tratados Internet fueron adoptados a fin de actualizar la protección internacional del derecho de autor y derechos conexos a los desafíos planteados por el entorno digital. En su art. 11, el TODA establece "Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley." Vemos que el TODA presupone que el autor o titular del derecho colocará medidas tecnológicas de protección (lo cual muchas veces, aunque no siempre, ocurrirá dentro del marco de Internet) (22). Los Estados parte del TODA se han obligado a proporcionar recursos jurídicos efectivos (a los que puede recurrir el autor o titular de derechos) contra quienes eludan dichas medidas. Entre las posibles medidas tecnológicas de protección puede estar el encriptado de obras, al cual se puede acceder mediante una clave secreta y/o pago establecido por el autor o titular del derecho. Cabe considerar que la reforma, al hacer referencia a obras encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas, ha introducido las medidas tecnológicas en la ley 11.723. Según el nuevo párrafo del art. 36 obras "encriptadas" significa "cifradas, de modo que no puedan ser leídas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta protección, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exención, dado que la difusión no protegida podría causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o ir en detrimento de la explotación normal de las obras." A riesgo de ser reiterativo, nuevamente cabe criticar el uso de una definición en el texto legal por la razón ya expresada: las definiciones dentro de las leyes limitan la tarea del intérprete. Además, ello es particularmente problemático en el caso de las medidas tecnológicas, las cuales seguramente se modificarán con mucha más rapidez que la de cualquier texto legal. Asimismo, la reforma sólo define el término "encriptadas", cuando en realidad el encriptado es sólo una entre tantas medidas tecnológicas. Según la OMPI, "los titulares de los derechos tratan de controlar el uso de sus obras en el entorno digital utilizando tecnologías especializadas. Las medidas tecnológicas de protección adoptan distintas formas y sus características cambian continuamente." (23). Destaco especialmente la última oración del párrafo citado: las medidas adoptan distintas formas y cambian continuamente. Por consiguiente, a mi juicio, no es buena técnica legislativa haber definido el término "encriptadas" dado que es una entre tantas otras medidas, las cuales además cambiarán con tanta rapidez que la ley probablemente quedará obsoleta en un corto plazo. Según la OMPI, las medidas tecnológicas pueden agruparse en dos categorías: por un lado, las que controlan el acceso al contenido protegido, mediante la criptografía, contraseñas y firmas digitales (una vez más vemos que la criptografía o encriptado no es la única medida posible). Por otro lado, están las medidas que controlan la utilización del contenido protegido, es decir, las técnicas o dispositivos que se aplican para controlar la utilización una vez que el usuario ya ha tenido acceso a la obra. Dentro de este segundo grupo de medidas están las que intentan rastrear y controlar las copias, impidiendo de este modo que el usuario se exceda en los derechos que le han sido concedidos en el acuerdo de licencia que ha aceptado (seguramente mediante un clic en línea) (24). Según Lipszyc, dentro de este segundo grupo se encuentran las medidas destinadas a impedir la copia no autorizada (conocidas como "medidas anticopia", las tendientes a identificar las obras a través de tecnologías tales como la marcación de huellas (fingerprinting) o marcado mediante filigranas de agua (watermarking) o las que posibilitan la gestión electrónica de derechos (25). VIII. La cuestión en la Unión Europea y en los Estados Unidos Tanto en la Unión Europea (UE) como en los Estados Unidos (EE.UU.) se han adoptado excepciones al derecho de autor a favor de personas discapacitadas. En la UE, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, estableció en su artículo 5.2 b) que los Estados miembros podrán establecer excepciones al derecho de reproducción "cuando el uso (de una obra) se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada." Vemos que, de modo general, la Directiva establece una excepción a favor de personas discapacitadas siempre y cuando el uso se circunscriba específicamente a lo exigido por la discapacidad y no tenga carácter comercial. También EE.UU. ha adoptado una excepción similar. El artículo 121 de la Copyright Law dispone que, sin perjuicio de los derechos exclusivos reconocidos al autor, no constituirá infracción al copyright la reproducción o distribución —por parte de una entidad autorizada— de ejemplares o fonogramas que incorporen una obra literaria no dramática previamente publicada, si dichos ejemplares o fonogramas son reproducidos o distribuidos en formatos especiales exclusivamente para ciegos u otras personas discapacitadas. La norma citada incluye asimismo definiciones de "entidad autorizada", "ciegos u otras personas discapacitadas" y "formatos especiales", que demostrarían que nuestro legislador se inspiró en la ley estadounidense al momento de redactar la reforma. En efecto, según la norma estadounidense "entidad autorizada" significa "una organización sin fines de lucro o repartición gubernamental cuya misión primaria sea suministrar servicios especializados relacionados con el entrenamiento, educación o lectura adaptada o con las necesidades de acceso a la información de personas ciegas o discapacitadas". La reforma adopta una definición similar expresando que "entidad autorizada" significa "un organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas". Según la norma de EE.UU. "ciegos u otras personas discapacitadas" significa aquellos individuos que califican para recibir libros y otras publicaciones en formato especial, conforme a la "Ley del 3 de marzo de 1931 destinada a suministrar libros para el adulto ciego" ("An Act to provide books for the adult blind" (26). Nuestra ley ha adoptado una definición según la cual "discapacidades perceptivas" significa: discapacidad visual severa, ampliopía, dislexia o todo otro impedimento físico o neurológico que afecte la visión, manipulación o comprensión de textos impresos en forma convencional." (27). Finalmente, la ley de copyright estadounidense define "formatos especiales" como "braille, textos digitales y grabaciones de audio para uso exclusivo de ciegos u otras personas discapacitadas" (28). La reforma ha adoptado una definición prácticamente idéntica al expresar que "sistemas especiales" significa "Braille, textos digitales y grabaciones de audio, siempre que estén destinados exclusivamente a las personas a que se refiere el párrafo anterior" (en el párrafo anterior se define el término "discapacidades perceptivas". Queda claro entonces que nuestro legislador se inspiró en gran parte en la ley de copyright de los EE.UU. al adoptar la reforma (salvo en la definición de discapacidades perceptivas, aunque era obvio que no podía seguir a la norma estadounidense en este punto debido a que ésta hace una referencia al propio derecho interno estadounidense). Si bien es positivo tomar en cuenta la legislación extranjera a fin de analizar posibles reformas, considero que no fue acertado seguir tan al pie de la letra la norma estadounidense, dado que esta metodología de definiciones tan detalladas, además de ser extraña a la Ley 11.723, fue tomada de un sistema de copyright, que no es equivalente a nuestro sistema de derecho de autor continental europeo (29). IX. Conclusión Como ya expresé, considero muy positivo que se haya adoptado la excepción al derecho de reproducción a favor de discapacitados. El derecho de autor protege al autor y a su obra en aras de un objetivo mayor: el desarrollo de la cultura. Si el autor no tuviese asegurada una recompensa por su esfuerzo creativo, se reducirían los incentivos para crear. Por ende, queda claro que el derecho de autor cumple una función social, la cual puede implicar que, como en el presente caso, los derechos exclusivos (de naturaleza individual) sufran ciertas y específicas limitaciones en pos de un objetivo social benéfico. No obstante lo anterior, la reforma, en vez de haberse limitado a adoptar la excepción se involucró con muchos otros temas que van mucho más allá, complicando innecesariamente la cuestión. En vez de adoptar un principio general (30), por ejemplo, que quedan exceptuadas del pago del derecho de reproducción y distribución las obras editadas en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades visuales (o una redacción similar) la reforma adoptó diversas definiciones (como "obras literarias", que no era necesario definir y, en todo caso, no en una norma de aplicación limitada), con las complicaciones que ello conlleva. Por otro lado, la norma comentada recogió definiciones de la ley de copyright estadounidense, sin tener en cuenta que dicho sistema presenta importantes diferencias con nuestro régimen de derecho de autor. Al mismo tiempo, la reforma adopta una formalidad (mención de sanciones penales) incompatible con el Convenio de Berna. Teniendo en cuenta que la norma adoptada se inspiró en gran medida en la ley estadounidense, cabe concluir que la exigencia de mención proviene del art. 121 subinciso (B)(1)(b) de la ley de copyright de dicho país, según el cual las obras editadas en sistemas especiales llevarán un aviso que indique que la reproducción o distribución en formato no especial constituye infracción. Si bien dicha mención tiene sentido en el marco del derecho estadounidense, con más apego a las formalidades, no debería incluirse en nuestra legislación teniendo en cuenta lo dispuesto por el Convenio de Berna. Desde ya, nada obsta a que el titular del derecho de autor incluya dichas menciones, pero no corresponde que nuestro legislador las incluya como exigencia, ya sea directa o indirectamente. Asimismo, comentando esta nueva disposición, Federico Villalba ha puesto de relieve un potencial obstáculo para su fluido desarrollo expresando que, aunque la reforma considera gratuito el acceso al material para convertirlo en un lenguaje amigable para el discapacitado visual, no se pronuncia sobre el carácter no remunerativo del programa de computación necesario para convertir el texto. Continúa expresando el autor citado que, debido a que los programas de computación están protegidos por el derecho de autor (31), su uso gratuito no se presume (32). Considero correcta esta observación, ya que, efectivamente, la excepción la gran parte de las veces se llevará a cabo mediante el uso de software. Al no haberse previsto que la norma se extienda a los programas de computación utilizados en el contexto de la excepción, se ha planteado un obstáculo para su fluida aplicación, que deberá ser resuelto por la justicia. En mi opinión, siempre y cuando el software sea utilizado en el marco de la excepción, debe permitirse su uso gratuito, ya que de lo contrario la norma adoptada se enfrentará a grandes trabas. Por otro lado, la reforma ha incorporado temas tan importantes como las medidas tecnológicas de protección y el derecho de distribución en una norma que no será de aplicación generalizada, mientras que las medidas tecnológicas y el derecho de distribución son cuestiones centrales que afectan (o pueden potencialmente afectar) a todas las obras protegidas por el derecho de autor. Resta ahora analizar, a medida que pase el tiempo, cómo interpretarán esta excepción los tribunales, y cómo jugarán en la aplicación de la ley 11.723 las demás cuestiones adoptadas en la reforma, que no sólo afectan a las obras alcanzadas por la excepción, sino a todas las obras protegidas por el derecho de autor. (1) La vida del autor más setenta años contados a partir del 1° de enero del año siguiente a su fallecimiento, conforme art. 5 de la Ley 11.723. (2) La doctrina ha criticado el sistema de cita "tasada" que adopta nuestra ley, ya que muchas veces 1000 palabras pueden constituir la totalidad de una obra (p. ej., un poema), pero esa discusión excede el propósito del presente trabajo. Las demás limitaciones de la Ley 11.723 están incluidas en los arts. 6 (licencia no voluntaria para reedición y traducción); 9 (copia de salvaguardia de programas de computación); 27 (excepción para discursos y conferencias cuando se utilizan con fines informativos); 28 (uso libre de noticias de interés general) y 36 (excepción al derecho de comunicación pública con fines educativos o, en ciertos, casos a favor del Estado). El art. 31 incluye una limitación referida a retratos, que tiene que ver más bien con el derecho a la imagen. (3) Y al de distribución (ver más adelante). (4) Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española; Vigésima Segunda Edición; Tomo I; Espasa Calpe S.A., 2001. (5) Reconociendo ambas facetas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (1948), con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, dispone en su art. 27 que "1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora." (6) Diccionario de la Lengua Española; ob. cit.; Tomo I. (7) Recordemos que los titulares de derechos conexos son los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes y organismos de radiodifusión. Para mayor detalle, ver Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Roma, 1961), aprobada por Ley 23.921. (8) RÖTTINGER, Moritz, "L'épuisement du droit d'auteur"; Revue International du Droit d'Auteur; N° 157; julio de 1993; pág. 75. (9) En el sistema de derecho de autor continental europeo (que sigue la Ley 11.723) los derechos patrimoniales del autor no están sujetos a numerus clausus, es decir, son tantos como formas de utilización de la obra existan. Según Lipszyc: "Los derechos de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no sólo en el momento de la creación de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado" (LIPSZYC, Delia, "Derecho de Autor y Derechos Conexos"; UNESCO / CERLALC / ZAVALIA; Buenos Aires, 1993; pág. 175). (10) Digo "dejada de lado" y no "eludida", ya que considero que este último término hace referencia a supuestos en los que se circunvala la medida tecnológica, es decir, se "hackea" una clave de acceso, lo cual será ilícito la mayor parte de las veces, pero no siempre (ver en este sentido la Digital Millennium Copyright Act de los Estados Unidos, comentada en www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf). En mi opinión, en el caso bajo análisis, la medida no será eludida, ya que las entidades autorizadas proporcionarán las claves de acceso (que se supone recibirán de los titulares de derechos). (11) Según Borda "Convenimos en que es preferible que la ley no se ocupe de teorizaciones, y que es peligroso encerrar los conceptos jurídicos en definiciones que, con el tiempo, pueden convertirse en moldes demasiado estrechos, en los que queda aprisionada la evolución del derecho" (BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil [Parte General]"; T. I; Editorial Perrot; Buenos Aires, décima edición; pág. 153). Si bien el autor citado continúa expresando que las definiciones son en ciertos casos indispensables, considero que elaborar definiciones de tanta importancia para la Ley 11.723, en una disposición que no será de aplicación generalizada, no es tal vez el mejor método que podría haberse elegido. (12) V. en este sentido (Gambartes, Beatriz Elvira Clorinda c/ Mitnik, Bernardo y otros; CNCiv., sala H, 16/04/2001, Causa N° 308.187) en el cual se expresó que "La originalidad de la obra intelectual, necesaria para su protección legal, no requiere ser absoluta, pues basta que medie un aporte personal del espíritu de carácter intelectual —literario, artístico, musical o técnico—, que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían y que se utilizan cambiándolos de un modo distinto, aunque el enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud. Cuando, a los efectos de la representación teatral de un espectáculo, se ideó el encadenamiento de obras individuales preexistentes, aun cuando éstas pertenezcan a distintas personas, al tratarse de una creación original, tal trabajo constituye una obra artística, en los términos del art. 1° de la ley 11.723". Si bien el fallo citado se refiere a "obras artísticas", el razonamiento es aplicable a todos los tipos de obras: sólo se exige que la obra sea original, en el sentido de que tenga la impronta de su autor. (13) En su art. 5.2, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París [1971]), dispone que tanto el goce como el ejercicio de los derechos no estarán sujetos a ninguna formalidad. A pesar de que nuestro país ratificó el Acta de París, la Ley 11.723 sigue incluyendo en el art. 57 la obligación de depósito de las obras, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta que se la efectúe. Considero que la exigencia de mención del art. 172 del Código Penal representa un nuevo paso en la dirección incorrecta. (14) VILLALBA, Carlos A. - LIPSZYC, Delia, "El Derecho de Autor en la Argentina"; La Ley; Buenos Aires, 2001; págs. 272-273. (15) Id.; pág. 274. (16) Id.; pág. 277. V. en el mismo sentido EMERY, Miguel Angel, "Propiedad Intelectual - Ley 11.723, Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales" (Colaboradores: Marcelo García Sellart; Pablo A. Máspero; Graciela H. Peiretti; Hilda Retondo); Ed. Astrea; Buenos Aires, 1999; pág. 280. (17) MASOUYÉ, Claude "Guía del Convenio de Berna"; publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 1978; pág. 63. (18) Expediente N° 4218/06. Disponible en http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/numley.php. (19) La referencia de los Fundamentos a la autorregulación se relaciona con "tiflolibros", una organización dedicada al intercambio gratuito de textos para no videntes a través de Internet, constituida en nuestro país en 1999 y que cuenta con un fondo editorial de 17.000 libros en formato digital. Si bien hasta el momento Tiflolibros se ha "autorregulado" en lo que al derecho de autor se refiere (por ejemplo, permitiendo el acceso sólo a personas con contraseña, la cual sólo es entregada después de haber acreditado la discapacidad visual mediante certificado médico) los Fundamentos resaltan la necesidad de contar con regulación legal expresa. (20) LIPSZYC, Delia; "Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos"; UNESCO / CERLALC / ZAVALIA; Buenos Aires, 2004; pág. 148. (21) Fuente: http://www.wipo.int/treaties. (22) Un ejemplo de obra puesta a disposición del público en el modo analógico mediante una medida tecnológica puede ser un film en soporte DVD que no permite su copiado. Un ejemplo respecto de Internet podría ser un e-book puesto a disposición del público que sólo puede leerse en pantalla, pero no es pasible de ser copiado ni impreso. (23) Disponible en octubre de 2007 en http://www.wipo.int/enforcement/es/faq/technological/faq03.html. (24) Id. (25) LIPSZYC, Delia; ob. cit.; pág. 159. (26) La norma estadounidense exige que la autoridad competente certifique que los ciegos u otras personas con discapacidad física efectivamente no puedan leer material impreso en forma normal debido a dichas limitaciones, conforme a las reglas que la Biblioteca del Congreso establezca para dicho servicio. (27) Según el Diccionario de la Real Academia Española "dislexia" significa "Dificultad en el aprendizaje de la lectura, la escritura o el cálculo, frecuentemente asociada con trastornos de la coordinación motora y la atención, pero no de la inteligencia." Diccionario de la Lengua Española; ob. cit.; Tomo I. La ampliopía (también conocida como ambliopía u "ojo vago" consiste en la pérdida parcial de la visión en uno o dos ojos de un niño que no puede ser corregida con lentes. Este defecto visual puede traer aparejada una gran pérdida de la visión en el ojo afectado, ya que éste no se desarrolla en forma adecuada y, paulatinamente, va dejando de trabajar y de estimularse, perdiendo capacidad de visión (fuente: http://www.vissum.com/index.php?id=36). (28) Todas las definiciones de la ley de copyright estadounidense están disponibles en: http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#121. (29) Las diferencias entre ambas concepciones implican que las denominaciones "derecho de autor" y "copyright" no son equivalentes. El sistema del copyright está inspirado por una orientación comercial, por lo que es más limitado en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce, y más amplio en cuanto al objeto de protección (porque comprende derechos no sólo sobre obras, sino también respecto de actividades técnico-organizativas, como la presentación de ediciones tipográficas o la producción de fonogramas). Por el contrario, el derecho de autor, de tradición continental europea, deriva de una concepción individualista —originada en la Revolución Francesa— en virtud de la cual la obra es considerada como una emanación de la personalidad del autor, por lo que se reconocen a éste facultades morales y la obra nunca abandona por completo el ámbito de la personalidad del autor, aun cuando haya cedido la totalidad de sus derechos patrimoniales. No obstante lo anterior, en las últimas décadas los dos sistemas se han acercado debido al efecto armonizador de las convenciones internacionales sobre la materia. (v. LIPSZYC, Delia; ob. cit.; págs. 39/40). (30) Como ocurre con las excepciones establecidas en similar sentido en Brasil, España y Canadá, citadas en la propia Exposición de Motivos de la reforma. (31) Cfr. art. 1, Ley 11.723. (32) VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, "Ley 26.285. La incorporación a la ley 11.723 de limitaciones al derecho de autor por motivos humanitarios"; Eldial.com; 23 de octubre de 2007.

Derecho . H2Oh! Una Marca que Confunde

2009-12-23T09:18:00.000-08:00

La gaseosa de Pepsi deberá pagar 40 mil pesos por publicitar su línea “H2Oh! Seven-Up”, como una fórmula que remite al agua. Se consideró que el término H2Oh! remite a la fórmula del agua y que la empresa incurrió en una infracción al utilizar marcas o palabras que pueden inducir a error sobre la naturaleza del producto. Según el fallo de la Cámara, las publicidades cuestionadas nombraban el producto de manera inexacta induciendo al eventual consumidor a creer que el producto publicitado era agua. Voces : LEALTAD COMERCIAL ~ PUBLICIDAD ~ PRODUCTO ALIMENTICIO ~ CODIGO ALIMENTARIO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PUBLICIDAD ENGAÑOSA Título: Una marca que genera confusión, un nuevo marco legal y una sanción que no es tal Autor: Alvarez Larrondo, Federico M. Publicado en: LA LEY 25/03/2008, 5 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B (CNPenalEconomico)(SalaB) ~ 2007/09/14 ~ Pepsico de Argentina S.R.L. Sumario: I. Introito. - II. Primer punto. Distinción de competencias. - III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión. - IV. El sabor amargo. - V. Conclusión. I. Introito En el caso bajo estudio, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico revisa a pedido de la encartada, la resolución de la Dirección Nacional de Comercio Interior N° 580/2006 por la cual se le impuso una multa de sesenta mil pesos ($ 60.000) por infracciones a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802 (Adla, XLIII-B, 1346). El motivo de la sanción radica en la utilización del término "H2Oh!", en una nueva bebida lanzada al mercado por la firma infraccionada, atento considerar la Autoridad de aplicación que el mismo es pasible de generar confusión en el público consumidor respecto de la verdadera naturaleza del producto. A continuación, nuestro análisis. II. Primer punto. Distinción de competencias En el caso anotado, la empresa plantea como primer defensa, un ilegal avance por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, sobre competencias propias de la Autoridad Sanitaria, la que previamente, al inicio del trámite sancionatorio, había autorizado la comercialización del producto en cuestión. Para respaldar su denuncia, invoca la atribución exclusiva conferida a esta última por el art. 19 del decreto 2126/71, reglamentario de la ley 18.284 (Adla, XXXI-C, 3086; XXIX-B, 1456), el cual dispone: "La aplicación de las normas sobre rotulación de productos alimenticios, exigidas en el Código Alimentario Argentino, en la Ley N° 18.284 y en disposiciones concordantes vigentes, será de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la producción, elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de dichos productos...". Entiende la sancionada, que esta "exclusividad" mencionada en la norma, impide que la Dirección Nacional de Comercio resuelva sobre el punto tal como lo hizo, por cuanto carecía de dichas potestades. Sin embargo, la defensa es rechazada por el Tribunal, fundado en que la aludida "...competencia exclusiva...", debe ser interpretada sólo con la visión de las finalidades sanitarias pertinentes, que nada tienen que ver con las reglas del desarrollo de un mercado leal. Ello, por cuanto la ley 22.802, de Lealtad Comercial, y sus disposiciones reglamentarias, persiguen un objetivo distinto al anterior, cual es el de "...evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (art. 42 de la Constitución Nacional); y, además, ... se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores". Es muy interesante la referencia efectuada por el Tribunal al artículo 42 de la Constitución Nacional, por cuanto el mismo centra la protección en la figura del consumidor inmerso en una relación de consumo y no en los comerciantes leales, afectados por una práctica distorsiva. Y esto confirma nuestra posición (que será desarrollada en un próximo trabajo actualmente en elaboración), de que la citada norma constitucional a optado entre las corrientes propias del Derecho del Consumo, por la teoría maximalista en lugar de la restrictiva que enarbolaba el art. 1 y 2 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) y que ha quedado derogada por la manda constitucional. De tal modo, se ha modificado el régimen contractualista y finalista de la ley de defensa del consumidor. A partir de la reforma constitucional, el elemento activante del régimen tuitivo del consumidor ha dejado de ser el contrato de consumo, pasando a serlo una figura mucho más amplia, como lo es la relación de consumo. Así, desde el año 1994, siempre que estemos ante una relación de consumo en cualquiera de sus etapas, se aplicará el sistema de protección del consumidor, sin importar la existencia o no de vínculo contractual. Vale entonces detenerse mínimamente en el contenido de la corriente seguida por nuestra Carta Magna. La teoría maximalista concibe al Derecho del Consumo como un ordenamiento superador de la idea de mero protector del consumidor final y desvalido, que se erige como nodo central del sistema comercial, adoptando el rol de marco legal regulador del mercado del consumo íntegro, superando la figura del individuo, objetivándose. Esto cambia todo lo conocido en materia de "derecho penal económico", atento que hasta la incorporación del art. 42, las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia eran las herramientas reguladoras por excelencia del mercado. Y respecto de éstas, sus comentaristas y la jurisprudencia surgida en torno a las mismas, explicaban con total claridad que su objetivo inmediato es el de proteger la libre y sana competencia en el mercado, preocupados por fijar reglas claras entre comerciantes con una idea propia del Medioevo. De tal manera, con esa impronta idealizada de la mano invisible del mercado, se llegaba a la conclusión de que la pelea sincera y pura entre los empresarios, terminaría de manera mediata protegiendo los intereses de los consumidores. Sin embargo, la realidad ha demostrado que no se ha logrado ni una cosa ni la otra. El consumidor jamás recibió los beneficios "indirectos" proclamados por dichas normas. Por ello, el régimen legal argentino ha dado un vuelco radical en la materia. Aquí se ha tomado conciencia de que el mercado sólo puede fiscalizarse y regularse de manera efectiva, invirtiendo los roles hasta ahora concebidos para los distintos agentes del campo negocial. El consumidor ha dejado de ser el actor de reparto (beneficiario indirecto de las normas reguladoras del comercio), sino que, por el contrario, es el ordenamiento legal originariamente surgido en razón de su persona el que persigue en la actualidad el albur del mercado justo declamado por los defensores del "libre comercio" (y lo hace de manera mucho más eficiente, vale decirlo). Y ello es lógico y plausible. Es que en la realidad cotidiana, salvo la actuación de oficio de la Autoridad de contralor (lógicamente incapaz de alcanzar todos los sucesos violatorios de la diáfana competencia atento contar con recursos finitos), es raro ver que un empresario inicie una acción judicial o administrativa contra otro par, fundado en que la publicidad de éste es engañosa y que le quita mercado, puesto que de seguro, él mismo tiene también sus prácticas que esconder. Sólo lo hará cuando la contraria realice publicidad comparativa que afecte su imagen o marca, pero no cuando la empresa competidora promocione falsas calidades de bienes o servicios, sin efectuar referencia alguna a los suyos. Por lo tanto, en Argentina nadie denuncia al empresario infractor, tal vez por el temor a las represalias o a ser él quien en el futuro se encuentre en el sillón de los acusados. Rige en verdad, como en la teoría de los juegos, el denominado "el dilema del preso". Si ninguno "traiciona" al otro, no se podrá probar el delito, y así, la víctima (en este caso el consumidor), se quedará sin Justicia. Estos recursos técnicos han quedado desactualizados por cuanto fueron pensados para otros tiempos donde el mercado era reducido, y el Estado poderoso. En ese proyecto de actuación estatal, el denominado "Estado Policía" asumía el rol de fiscalización y control de todo cuanto sucediera en el comercio, cargando sobre sus espaldas la persecución y el castigo de las violaciones. El Estado lo era todo y en él se descargaba todo. El punto es que esa "ideología" ya no resulta acorde con nuestra realidad actual. El mercado se ha fragmentado y complejizado de un modo hasta ahora nunca visto. Las personas jurídicas se multiplican a diario al compás de la bonanza económica de algunos sectores; las operaciones comerciales adquieren tecnicismos indescifrables; y ante este escenario el Estado, otrora portentoso, hoy asiste a su propio desborde y crisis, lo que lo torna ineficiente para cumplir con la tarea antiguamente asignada. De allí entonces que el Constituyente del 94´ haya optado por consagrar como pilar fundamental del sistema regulador del mercado al Derecho del Consumo, el cual ha venido a romper con todo lo conocido, ampliando el número de fiscales de la ley, descargando el control, no sólo en el Estado, y en los inactivos empresarios, sino también en los consumidores, las asociaciones de consumidores y los nuevos organismos públicos de control con competencia en la materia, a nivel nacional, provincial y municipal. De esta manera, son ahora los damnificados los que denuncian las prácticas violatorias de sus derechos. Y la ventaja de este nuevo régimen, es que éstos no tienen intereses en juego ni temor alguno a las represalias. Así, el Derecho del Consumo ha declarado la vetustez e insuficiencia del viejo régimen (sin perjuicio de pasar a ser dichas normas, complementarias del régimen tuitivo del consumidor), y en consecuencia, dando carta de ciudadanía a un régimen que lo ha cambiado todo, y que, por lo tanto, excede la humilde figura del consumidor desvalido, para pasar a ser eje central de un mercado de reglas claras y competitivo. Es que cuando un consumidor denuncia una publicidad falsa, y obtiene el cese de su difusión, no sólo está protegiendo sus derechos y los de los demás consumidores, sino también, ahora indirectamente, los del competidor de esa empresa denunciada que iba a ver reducidos sus ingresos por la canalización de muchos de sus clientes a manos de quien en verdad, no iba a dar un servicio mejor ni de mayor calidad del que él ofrecía. Es que no debe olvidarse que el consumidor que adquiere un bien de mediana envergadura, una vez que ha optado por celebrar el vínculo con el comerciante desleal, en primer lugar le resulta muy difícil romper el acuerdo una vez constatado el engaño, y a su vez, por lo general carece de fondos como para intentar una segunda compra con el que no lo engañó. Por ello, una elección equivocada, inducida por el inescrupuloso, saca del mercado a los que caen presos del engaño, y de allí, que la competencia pierda irremediablemente. Por ello, reitero, el Derecho del Consumo regula precisamente las "relaciones de consumo", pero desde un lugar diametralmente opuesto a lo hasta aquí conocido. El mercado ya no es un campo propio de las empresas, ahora es un espacio en el que también juega, y cada vez con mayor protagonismo, su verdadera razón de ser: el consumidor. Porque bueno es recordarlo, verdad de Perogrullo si las hay: sin consumidor no hay mercado. De allí que el art. 42 de la Constitución Nacional haya implicado un cambio fundamental en la concepción del régimen, que además confronta abiertamente con la tesis finalista (restringida) de su norma legal antecesora, la ley 24.240. Bien sostenía Rinessi, que la citada ley nos impostó un consumidor que era aquel que contrataba a título oneroso para su consumo final. Allí, sí, el eje del sistema era el consumidor como débil jurídico, atado a las rígidas y antiguas ideas del vínculo contractual; y de allí entonces el esfuerzo denodado por conceptualizar y definir a ese sujeto. El régimen argentino primigenio en la materia no veía más allá de sus propias narices y seguía tardíamente los lineamientos de un régimen legal importado, propio de las enseñanzas europeas de los años 70', para aplicarlos a una economía pretendidamente capitalista y más de dos décadas después. Sin embargo, insistimos, todo cambió con la llegada del reformado artículo 42 que nos ha introducido en un nuevo tiempo y lugar. Estamos ante un Derecho regulador del mercado, de esto ya no hay duda alguna. Por ello es que el eje del sistema ya no sea el sujeto consumidor final, sino la "relación de consumo", que no es más que el revival del originario vínculo "cadena de producción-consumo". Por ello, las violaciones a la ley de lealtad comercial ya no son sólo objeto de sanción por parte de la Autoridad de contralor, sino que ahora son motivo de denuncia por los nuevos agentes fiscales (consumidores, asociaciones de éstos, autoridades provinciales y municipales) pero a través del marco de la ley 24.240, que incorpora en su seno a la ley 22.802, a través de la integración dispuesta por su art. 3. En síntesis, a través de la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional que establece la teoría maximalista de regulación del mercado, es el consumidor el que puede ahora denunciar y requerir, tanto a la Justicia como a las Autoridades administrativas, el cese de toda práctica distorsiva de la libre competencia y la lealtad comercial. De allí entonces, que aplaudamos la referencia efectuada por la Excma. Cámara, para fundar la distinción entre las funciones de la Autoridad Sanitaria y la encargada de aplicar la ley 22.802, puesto que la primera busca asegurar información clara sobre aspectos nutricionales y de contenido, mientras que la segunda busca, en primer lugar la defensa directa y efectiva del consumidor y subsidiariamente, la justa contienda entre los empresarios. Por ello, la naturaleza y objetivo de los roles de una y otra, resultan harto disímiles y de ahí, la justificación de su trato diferenciado. III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión Explica el Tribunal al analizar los antecedentes, que la infractora había certificado la inscripción del producto bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limón, marca "H2Oh! - Seven - Up", y así lo acreditaba en los propios actuados. La misma se adecuaría a la calificación descripta por el art. 996 del Código Alimentario Argentino, y de allí, que se lo inscribió en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominación indicada. Refiere también la Excma. Cámara, que mediante la publicidad del diario "Clarín" del 15 de julio de 2005, se consignó: "Llega H2Oh! de 7UP. Suavemente gasificada. Cero azúcar. Con el sabor lima limón de 7UP..."; y, al pie de aquel aviso publicitario, en caracteres tipográficos menos destacados se leía: "Bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6 y de sabor lima limón. Con 50% menos de gas que Seven Up y Seven Up Light...7UP es marca registrada de 7UP International". Estas leyendas se repitieron en las demás publicidades gráficas y televisivas que complementaron la campaña publicitaria del producto cuestionado. El punto que motiva el inicio de las actuaciones administrativas y que merece la sanción que es ratificada por la Excma. Cámara interviniente, es que tanto en las publicidades como en el etiquetado del producto, se resalta de manera casi exclusiva la expresión "H2Oh!", colocándose en letras de tamaño netamente inferior el resto de los componentes de la marca, estos es "de 7UP", lo cual en la práctica cotidiana ha llevado a identificar el producto por parte del público consumidor como "H2Oh". Y el lector se preguntará, ¿y cuál es el problema de esto? Pues bien, como lo señala el Tribunal "...por la expresión "H2Oh!" se advierte una similitud marcada con la fórmula química del agua (H2O). Asimismo, el sonido correspondiente a la pronunciación de la expresión "H2Oh!" es idéntico al de la fórmula química del agua (H2O). En consecuencia, por las circunstancias mencionadas, el término "H2Oh!" tiene aptitud para provocar una asociación con la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua. Esta representación es bien usual en el hombre común (y no queda limitada sólo a algún sector de profesionales en química)". De seguro que no faltará quien al leer este precedente plantee "¡qué difíciles somos los argentinos! ¿eh?". Sin embargo, temo desalentar al envalentonado cuestionador, por cuanto la disquisición "no es sólo argentina", sino que también alcanza a nuestro principal socio comercial. Así, con fecha 7 de marzo de 2007, podía leerse una nota que cita el Instituto de Comercio Exterior español en su página web, que lleva el título "El éxito de ´H2Oh!´ en Brasil abre la ´guerra´ de las aguas saborizadas". Y en su desarrollo se lee "El mercado se ha visto envuelto en una polémica tras el éxito de H2Oh!, una bebida refrescante de limón, con menos gas y edulcorantes que las tradicionales, y que rápidamente ha alcanzado —para sorpresa de la propia Pepsi— una cuota del 15% del mercado de los refrescos light en el estado de São Paulo, el más rico de Brasil. Sin embargo, el producto ha sido denunciado por crear confusión a los consumidores. Por eso, todos los supermercados de São Paulo estarán obligados a vender estos productos en lineales distintos a los del agua mineral. No obstante Alexandre Louves, directivo de AmBev, que distribuye la marca Pepsi en Brasil, no cree que las ventas vayan a verse afectadas. Tras estas medidas se halla la guerra abierta en un segmento en el que además de zumos, té e isotónicos, las góndolas se están empezando a poblar con aguas de sabores diversos, fibras, vitaminas, camomila, etcétera" . Es más, el periódico O Globo de San Pablo en su edición on line, coetáneamente dio cuenta de un reclamo iniciado por la Asociación Brasileña de Agua Mineral —Abinam—, fundado en que la publicidad y nombre comercial elegido por Pepsi para su producto, también confunde al consumidor al adoptar el símbolo universal del agua para dar nombre a un refresco". Esto indica a las claras que el engaño no es sólo una sensación del analizado pueblo argentino, sino una realidad compartida por los agentes del mercado. Por ello, el Tribunal analiza los artículos 982 a 995 del Código Alimentario Nacional, y concluye que la bebida en cuestión no reúne las características ni las propiedades que deben reunir los productos denominados agua en sus diversas variedades: potable, gasificada, mineral y aromatizada o saborizada, los cuales se diferencian de aquéllos denominados bebidas sin alcohol o analcohólicas. En consecuencia, concluye acertadamente considerando que, dando que en "el rótulo del producto cuestionado se destaca la expresión "H2Oh!" y que este término posee una gran aptitud para producir una asociación inmediata a la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua en la mente del hombre común y, por otra parte, el producto representado por el rótulo es una bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, corresponde considerar acreditada la infracción al art. 5 de la ley 22.802, pues por aquella etiqueta se consignó una palabra o una marca que puede "... inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza...del... producto...". Asimismo, mediante las publicidades cuestionadas se expresó: "...Llega H2Oh! de 7UP...", y en caracteres menos destacados: "7UP es marca registrada de 7UP International" (confr. considerando VII primer párrafo, de este voto). Por aquellas frases las expresiones "H2Oh!" y "7UP" aparecen separadas. De esta forma, la marca con la cual se registró el producto ("H2Oh! - Seven - Up" no surge claramente. Por el contrario, de la lectura de la leyenda mencionada parecería que el producto ofrecido se llamara "H2Oh!" y que pertenecería a la marca registrada "7UP". En consecuencia, resulta inexacta la forma en que se nombró al producto". No cabe duda alguna que aquí estamos ante una marca que genera confusión sobre la naturaleza del bien a consumir. Sabemos que hoy las gaseosas se han convertido en mala palabra, por cuanto la cultura del cuerpo las considera enemigas. De allí que las empresas hayan debido mudar su producción y marketing, hacia presentaciones e imágenes más "edulcoradas" de los mismos productos. Es que al mercado se le ha impuesto la delgadez como meta, y el cuidado de la salud como objetivo, en una de las contradicciones propias de la posmodernidad, por cuanto a renglón seguido se lo presiona al consumidor desde la publicidad hasta límites insondables, se lo atosiga y estresa desde lo laboral con mayores demandas de éxito y con temores constantes al despido (producto descartable, en una sociedad descartable), logrando de esa manera un deterioro psicológico constante en su calidad de vida. Observe que la propia empresa reconoce en su publicidad que es la misma 7UP, pero con menos gas. Y su invocación al nombre cuestionado, no es un gracioso juego de palabras, sino un estudiado proyecto de inserción de producto. En el lanzamiento del producto, el mensaje de la empresa buscó denodadamente emparentar el producto con la salud. Es más, el slogan era "Sentirse bien es una elección", y en las gacetillas de difusión se decía que " Con el lanzamiento de su nuevo sabor Citrus y una innovadora campaña publicitaria, H2Oh! de 7Up propone una alternativa joven, divertida y moderna para aquellas personas que disfrutan de una vida saludable y natural tal como son". Y a su vez, se proclamaba que el producto "Se dirige a hombres y mujeres que tienen personalidad, se cuidan pero no se privan, y disfrutan de una vida sana y natural. Además, con el lanzamiento del nuevo sabor Citrus, H2Oh! de 7Up propone una alternativa moderna, relajada y divertida para todas aquellas personas que no buscan ser perfectas" . Qué contradicción pasmosa, se habla de personas que "se cuidan", es decir, que luchan por ser flacos, pero que a su vez, no buscan ser perfectas. Por ello, el nombre elegido no es un error, sino que se busca adrede su vinculación inconsciente con las demás publicidades de agua mineral, que hablan de montañas soñadas y caudales puros de ríos de deshielo (ubicados en tierras privadas en manos de extranjeros), que aseguran salud, cuando aquí estamos en presencia de un producto con aditivos, y que, por sobre todas las cosas, posee características muy distintas con relación al producto promocionado. De allí entonces, que el Tribunal acertadamente considere, tanto a la información brindada en el etiquetado, como a la publicidad efectuada respecto del producto, violatoria de los artículos 5 y 9 de la ley. 22.802. IV. El sabor amargo El título de este apartado, de seguro que no guarda relación con la bebida motivo de estos actuados. Muy por el contrario, el recurso literario sirve para describir la sensación que deja la sanción aplicada. Es que en verdad, aquí el Tribunal poco tenía que hacer, atento que sólo podía expedirse respecto de la sanción aplicada por la Dirección Nacional de Comercio. Y esta sólo impuso a la sancionada una multa, sin ningún otro tipo de accesorio, como la cesación del obrar ilícito. Y aquí está el meollo de la cuestión. La autoridad de aplicación ha decretado que la designación comercial es lesiva de la competencia leal, y que vulnera los derechos del consumidor. De esto no hay duda. La Justicia en el fallo comentado, confirma la misma, y sanciona con $40.000 de multa a esta mega empresa. Con un valor de $2 por litro, con tan sólo 20.000 litros de la bebida se cancela la infracción. ¿Dónde está el castigo? Pero esto no es todo. La sanción se limita a una condena económica, sin hacer cesar la práctica lesiva. Es decir, que diariamente los mortales seguimos viendo la misma publicidad ilegal, puesto que así ha sido definida por el propio Estado, y pasa a formar parte de nuestras vidas. Y la remisión denunciada como malsana al producto agua mineral, por uno que no lo es, continúa vigente. Con lo cual, el resultado es peor aún, porque la gente jamás creerá que la empresa fue sancionada, puesto que continúa comercializando con dicho nombre. Por ello, aquí la sanción debe ir acompañada por la orden de cesación del obrar contrario a derecho. En un artículo de próxima aparición en esta Revista, planteamos un primer estudio del tema considerando que si las Autoridades de aplicación de la ley 24.240 están facultadas para dictar medidas preventivas de cese del obrar ilícito, conforme art. 45 párrafos 8 y 10, y tal facultad también se concede en la ley de lealtad comercial, lógico es que también lo puedan hacer al tiempo de dictar la sanción, es decir, no sólo aplicar una multa sino además, ordenar el cese de la práctica violatoria. Es más, entendemos que la Autoridad Administrativa está obligada ordenar el cese de la infracción, ordenando a la denunciada abstenerse de continuar con la práctica que es decretada violatoria del marco normativo. Y esto es lo que debería haber ocurrido en el caso, y no aplicar una multa de $40.000, y dejar que la confusión y el engaño producido en el público consumidor continúe su andar, perjudicando sus expectativas, y afectando a los empresarios competidores. V. Conclusión El fallo es bienvenido por su desarrollo, plausible por sus fundamentos, pero criticable por su resultado, no por responsabilidad de la Excma. Cámara (bien vale aclararlo), sino de la Autoridad de aplicación que debería haber ordenado el cese en el uso del nombre comercial H2Oh!, declarado ilícito por violar la ley 22.802 tanto en sede administrativa como judicial, y de esa manera habilitar la instancia para que la Justicia se expidiera sobre el tópico. Pero como ello no ha ocurrido, concluyo este comentario a fallo dando el último sorbo a mi H2Oh! Citrus. Paradojas propias de nuestra amada Argentina.