DerechoMercantil

La importación de la fundación de interés particular a países del common law

2026-10-07T21:38:18.513+02:00

La Figura 1 compara las estructuras básicas de un trust, una sociedad mercantil y una fundación privada, representando la fuente de los activos mediante un óvalo, las entidades mediante un paralelogramo y los activos mediante un rombo.

Es sabido que, en España, la ley de Fundaciones reserva la denominación y la posibilidad de inscripción y, por tanto de reconocimiento de personalidad jurídica a las fundaciones constituidas para servir a un fin de interés general. España es así, excepcionalmente en Occidente, el país que más restrictivamente regula la figura de la fundación de interés particular. Esto es una desgracia porque las fundaciones de interés particular no son más que una forma que tiene cualquier ciudadano de disponer de sus bienes y, dado el reconocimiento de la libertad de propiedad y del derecho a la herencia junto a lo dispuesto en el artículo 10 CE sobre el libre desarrollo de la personalidad, el legislador debería regular la figura y no forzar a los ciudadanos españoles a recurrir a figuras de derecho extranjero que, por otro lado, España se ve obligada a reconocer como personas jurídicas. Lo único que se logra es desplazar al extranjero activos y actividad profesional.

Lo que sigue son extractos de un trabajo que describe cómo se ha insertado la 'fundación de interés particular' inventada en Europa en los países de common law que, realmente, no la necesitaban porque disponían del trust. Particular significa, en este contexto, que la fundación ha de gestionar el patrimonio dotacional en interés de los beneficiarios designados por el fundador (o por los propios patronos si así lo dispuso el fundador). Es, pues, un gran mecanismo para asegurar que los descendientes se benefician del patrimonio dejado por el causante pero no se entrometen, por ejemplo, en la gestión de la empresa familiar.

El autor, a mi juicio, insiste demasiado en que el trust carece de personalidad jurídica y de organización. Pero yo lo dudo mucho.

La fundación de interés particular tuvo su origen en Europa continental en las privatrechtliche Stiftungen de Liechtenstein, aunque las disposiciones legales originarias de Liechtenstein estuvieron ellas mismas influidas por el Derecho suizo. No obstante, como la denominó el destacado estudioso de las fundaciones Paolo Panico, Liechtenstein proporcionó la «antorcha de creatividad y visión jurisprudenciales» que creó la fundación de interés particular moderna.

La fundación privada de Liechtenstein fue creada por la Ley de Personas y Sociedades (Personen- und Gesellschaftsrecht, «PGR») de 1926, que amplió la entidad fundacional tradicional del Derecho civil para permitir fines particulares además de los benéficos y reforzó los derechos de los fundadores. Una característica clave de esta entidad, que la distingue de sus predecesoras orientadas a fines benéficos e influidas por el Derecho alemán, es que incorpora elementos tanto del Derecho de sociedades como del Derecho de trusts. Por ejemplo, el artículo 552, apartado 4, del PGR de 1926 disponía expresamente que las normas del PGR relativas a los trusts mercantiles (que eran por sí mismas una figura singular en un sistema jurídico civilista de aquella época) se aplicaban por analogía a las fundaciones de interés particular.

Así pues, los orígenes de la fundación privada consisten en parte en un injerto inicial de conceptos propios del trust en un sistema jurídico civilista, lo que confiere a la trayectoria de esta entidad una cualidad recursiva adicional. Esta recursividad histórica se extiende todavía más con la influencia del fideicommissum del Derecho romano en los orígenes del trust del common law.

En esencia, una fundación de interés particular es una entidad con personalidad jurídica (y por tanto diferente de un trust), que no pertenece a nadie (y por tanto diferente de una sociedad mercantil o de una sociedad comanditaria), creada mediante la presentación de un documento jurídico ante una autoridad pública (y por tanto diferente de la mayoría de los trusts), y que por lo general no puede desarrollar directamente una actividad empresarial al margen de la gestión de inversiones (y por tanto diferente de una sociedad mercantil, una sociedad comanditaria o un trust).

Sin embargo, las fundaciones de interés particular comparten con los trusts y con las sociedades ciertos aspectos de separación patrimonial y comparten con las sociedades el hecho de estar gobernadas por un consejo. Las fundaciones privadas pueden utilizarse para muchos de los mismos fines que diversos tipos de trust, y en ocasiones se combinan con trusts dentro de una misma estructura. De igual modo, las sociedades y las fundaciones pueden servir para los mismos fines y, a veces, también se combinan en estructuras comunes.

El núcleo de las fundaciones de interés particular es que son: (1) una entidad flexible dotada de personalidad jurídica, (2) creada mediante una concesión de estatus por parte de una autoridad pública, (3) que posee facultades de gobierno sobre un patrimonio separado, y (4) que debe administrarse conforme a un fin determinado y/o en beneficio de beneficiarios designados en esos documentos o mediante actuaciones posteriores de quienes poseen las facultades de gobierno....

En muchos aspectos, la fundación llena un vacío en la oferta de productos de los centros financieros offshore situado entre el trust y la sociedad mercantil....

Disponer de una estructura con la que los asesores financieros y jurídicos de potenciales clientes o inversores ya estén familiarizados también reduce los costes de transacción asociados a la adopción de esa estructura concreta.

Por ejemplo, la condición de entidad sin propietario de las fundaciones las hace atractivas para ser utilizadas como vehículo de organizaciones autónomas descentralizadas (DAO).

Del mismo modo, la posibilidad de que los fundadores formen parte del patronato y los derechos generalmente más amplios que los fundadores pueden conservar en comparación con los que los constituyentes pueden conservar en los trusts hacen que las fundaciones resulten atractivas como vehículos para la gestión de grandes patrimonios familiares cuando los fundadores desean mantener un control considerable sobre las decisiones.

Por otra parte, la novedad de las fundaciones como entidades en las jurisdicciones de common law genera ciertos inconvenientes. Por ejemplo, existe escasa jurisprudencia que interprete las leyes sobre fundaciones, en comparación con los siglos de precedentes ingleses, de la Commonwealth y locales en materia de trusts, así como con los extensos cuerpos jurisprudenciales que interpretan las leyes societarias derivadas del Derecho inglés.

Del mismo modo, puede existir falta de claridad respecto al tratamiento fiscal de las fundaciones privadas en jurisdicciones que carecen de una versión propia de esta entidad.

Por una parte, los beneficiarios de fundaciones sometidas a leyes fundacionales civilistas y a algunas leyes de common law no son normalmente acreedores a deberes fiduciarios por parte de la fundación o de sus administradores del mismo modo que los trustees deben deberes fiduciarios a los beneficiarios de un trust; el órgano de administración «queda fuera del ámbito de la jurisdicción inherente de equidad que los tribunales ejercen sobre todos los cargos fiduciarios» (con limitadas excepciones), a diferencia de los trusts, respecto de los cuales los tribunales poseen una potestad inherente de supervisión; y los beneficiarios no poseen en los bienes de la fundación nada reconocible como el tipo de interés en equidad que poseen sobre los bienes de un trust.

Por otra parte, varias jurisdicciones de common law han otorgado a sus tribunales facultades sobre sus versiones de las fundaciones más parecidas a las existentes respecto de los trusts que las que cualquier jurisdicción civilista concede a sus tribunales, incluida la facultad de corregir errores o revocar decisiones del consejo de la fundación en determinadas circunstancias (de manera semejante a los denominadas Re Hastings-Bass powers existentes en muchas jurisdicciones de trusts).

Éste es un ejemplo de la adhesión estructural (structural attachment) que anteriormente identificamos como una característica distintiva del injerto.

Hen, May and Morriss, Andrew P., Grafting Civil Law Private Foundations onto the Common Law (October 07, 2025)

El decreto-ley sobre vivienda (II): inconstitucionalidad

2026-10-07T19:53:23.149+02:00

foto: JJBOSE

Conclusión

El RDL 29/2026 presenta una objeción constitucional general: reproduce sustancialmente una regulación que el Congreso había derogado cuatro días antes.

Conforme al criterio de la STC 28/2026, el desacuerdo del Gobierno con una decisión parlamentaria no puede constituir la extraordinaria y urgente necesidad que habilite para aprobar un decreto-ley destinado a revertirla. La eventual intervención de la Diputación Permanente es constitucionalmente dudosa dado que se trata de un RDL promulgado por el Gobierno después de la disolución de las Cortes lo que exigiría al Gobierno justificar qué le ha impedido promulgarlo antes de la disolución (que decide el Presidente del Gobierno) como parte de la justificación de la "extraordinaria y urgente necesidad".

Esta circunstancia permite sostener una impugnación del conjunto de las disposiciones reproducidas. La viabilidad de esa impugnación dependerá de la comparación exacta entre los RDL 26/2026 y 29/2026, de la entidad de sus diferencias y de la justificación ofrecida por el Gobierno para aprobar nuevamente la regulación.

Junto a esta objeción general, existen motivos específicos especialmente sólidos contra

el artículo 5.Dos, relativo a la enervación administrativa y la subrogación forzosa;
contra la disposición transitoria segunda, en cuanto aplica ese régimen a procesos en curso;
y, con un grado menor de certeza, contra la prórroga contractual de la disposición final quinta. La STC 16/2021 declaró que un decreto-ley no puede imponer a los propietarios obligaciones coactivas de celebrar o mantener alquileres sociales que configuren directamente sus facultades dominicales.
La suspensión de desahucios hasta 2030 presenta una objeción relevante por la reiteración de una medida excepcional durante seis años
Las reformas del IRPF, el gravamen de las SOCIMI y el régimen fiscal Financia Europa son inconstitucionales de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
La regulación a través de DLey de la cuenta Financia Europa carece de justificación

Con carácter general

La constitucionalidad del Real Decreto-ley 29/2026, de 6 de octubre, plantea dudas relevantes desde la perspectiva del artículo 86.1 de la Constitución. Estas dudas se refieren tanto a la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad como a la utilización del decreto-ley para aprobar una regulación extensa, heterogénea y, en parte, estructural, que incide sobre el derecho de propiedad y modifica elementos relevantes del IRPF y del Impuesto sobre Sociedades.

La objeción principal contra el conjunto del RDL deriva, sin embargo, de una circunstancia singular: el texto reproduce sustancialmente el contenido del Real Decreto-ley 26/2026, de 29 de septiembre, que fue expresamente derogado por el Congreso el 2 de octubre de 2026. El Gobierno aprobó la nueva norma cuatro días después, sin que conste la aparición de una circunstancia sobrevenida distinta de las ya invocadas para justificar el decreto rechazado.

Esta reiteración inmediata permite sostener que el RDL 29/2026 no responde a una nueva situación de extraordinaria y urgente necesidad, sino que restablece provisionalmente una regulación cuya continuidad había rechazado el Congreso en ejercicio de la función de control que le atribuye el artículo 86.2 CE. La objeción afecta potencialmente a todas las disposiciones que reproducen sustancialmente el RDL anterior y se añade a los motivos específicos de inconstitucionalidad de algunos de sus preceptos.

Dentro de estos motivos específicos, los puntos más expuestos son

la enervación administrativa del desahucio y la subrogación forzosa de la Administración en el contrato;
la aplicación de este régimen a procedimientos en curso;
las prórrogas contractuales forzosas;
la prolongación hasta 2030 de un régimen de suspensión de desahucios mantenido mediante decretos-leyes desde 2020;
determinadas modificaciones del IRPF;
el gravamen especial de las SOCIMI;
y el régimen financiero y fiscal Financia Europa.

Presupuesto habilitante y límites materiales del decreto-ley

El artículo 86.1 CE exige que el Gobierno identifique de forma explícita y razonada una situación de extraordinaria y urgente necesidad y que exista una conexión de sentido entre esa situación y las medidas aprobadas. La justificación puede resultar del preámbulo, del expediente de elaboración y del debate parlamentario de convalidación. No es indispensable que la situación sea imprevisible o haya surgido inmediatamente antes de aprobarse la norma. Incluso un problema estructural puede justificar un decreto-ley si se acredita que determinadas circunstancias requieren una actuación normativa inmediata que no puede esperar a la tramitación parlamentaria.

Por ello, la antigüedad de la crisis de vivienda no excluye por sí sola el decreto-ley. Lo decisivo es determinar por qué, en octubre de 2026, resultaba indispensable la entrada en vigor inmediata de cada medida. La STC 16/2021 admitió que una emergencia habitacional estructural pudiera justificar legislación de urgencia y recordó que la extraordinaria necesidad puede ser independiente de su imprevisibilidad e incluso de una previa inactividad gubernamental.

Tampoco existe una prohibición general de incluir en un decreto-ley normas permanentes, complejas o sistemáticas. La permanencia, amplitud o necesidad de ulterior desarrollo reglamentario no determinan automáticamente la inconstitucionalidad. La jurisprudencia distingue entre la eficacia inmediata de la norma y la ejecución instantánea de todas sus medidas. Puede ser urgente crear un marco jurídico aunque su completa aplicación requiera actuaciones posteriores.

El límite material del artículo 86.1 CE tampoco prohíbe cualquier incidencia sobre los derechos del título I. El decreto-ley puede disciplinar sectores en los que incidan la propiedad, la libertad de empresa o el deber de contribuir. Lo que no puede hacer es regular el régimen general de esos derechos y deberes o alterar sus elementos esenciales. La intensidad, generalidad y carácter coactivo de la regulación resultan determinantes.

Reiteración de un decreto-ley rechazado por el Congreso

El Congreso acordó el 2 de octubre de 2026 la derogación del RDL 26/2026. El 6 de octubre, el Gobierno aprobó el RDL 29/2026, cuyo contenido es sustancialmente coincidente, aunque incorpora algunas modificaciones. La eventual convalidación del nuevo decreto corresponderá a la Diputación Permanente por encontrarse disueltas las Cortes.

La intervención de la Diputación Permanente es formalmente conforme con la Constitución. El artículo 78.2 CE le atribuye las facultades del Congreso previstas en el artículo 86 CE durante la disolución de las Cámaras. La jurisprudencia reconoce que la Diputación Permanente garantiza la continuidad de la institución parlamentaria y puede ejercer la función de convalidación cuando así lo dispone el bloque de constitucionalidad.

Pero la jurisprudencia y la doctrina del Congreso han discutido históricamente si la Diputación Permanente puede convalidar decretos-leyes aprobados después de la disolución de las Cámaras que no respondan a una urgencia sobrevenida nacida de la propia disolución.

La objeción no se encuentra solo en la competencia de la Diputación Permanente, sino en la aprobación por el Gobierno de una norma sustancialmente coincidente con la que el Pleno del Congreso acababa de rechazar. La pérdida de vigencia del primer decreto fue el resultado normal del control constitucional previsto en el artículo 86.2 CE. Esa decisión parlamentaria no puede convertirse por sí misma en la situación de urgencia que permita al Gobierno restablecer inmediatamente la misma regulación.

La jurisprudencia más relevante es la STC 28/2026, de 25 de marzo, relativa al Decreto-ley del Gobierno de las Illes Balears 5/2024. En aquel caso, el Parlamento balear aprobó una ley cuyo contenido había resultado alterado por la aprobación supuestamente errónea de varias enmiendas. Dos días después, el Gobierno autonómico aprobó un decreto-ley para revertir la decisión parlamentaria y restablecer la regulación anterior.

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el decreto-ley. Afirmó que el margen de apreciación política del Gobierno

«no alcanza ni puede alcanzar a considerar como situación de extraordinaria y urgente necesidad lo que constituye el desacuerdo del gobierno con el resultado de una votación parlamentaria en un procedimiento legislativo».

Admitirlo supondría convertir el decreto-ley en

«un mecanismo gubernamental para enmendar la actuación legislativa del parlamento autonómico».

El Tribunal añadió que la corrección de un eventual error en la formación de la voluntad parlamentaria correspondía a la propia Cámara o, en su caso, a las vías de recurso procedentes. El Ejecutivo no puede decidir unilateralmente si una decisión parlamentaria representa la verdadera voluntad de la Cámara, pues ello invertiría las funciones institucionales del Parlamento y el Gobierno.

El supuesto del RDL 29/2026 no es idéntico, porque el Congreso no aprobó una ley contraria a las preferencias gubernamentales, sino que derogó un decreto-ley al denegar su convalidación. Pero el criterio de la STC 28/2026 resulta directamente relevante. En el caso actual, la decisión parlamentaria se adoptó precisamente en ejercicio del control especialmente previsto por la Constitución sobre la legislación gubernamental de urgencia. La reiteración inmediata del texto rechazado puede neutralizar ese control con mayor claridad que en el caso balear. Y el argumento se refuerza señalando que, claramente, el Gobierno ha incurrido en desviación de poder porque ha aprovechado la distinta composición de la Diputación Permanente respecto del Pleno para conseguir la aprobación de la cámara cuando, si hubiera sido el pleno, habría cosechado una sonora derrota.

La eventual convalidación por la Diputación Permanente no subsanaría la falta originaria del presupuesto habilitante. La STC 28/2026 declaró inconstitucional el decreto-ley balear aunque había sido posteriormente convalidado por el Parlamento. La extraordinaria y urgente necesidad debe concurrir y estar suficientemente justificada cuando el Gobierno aprueba la norma.

La defensa del RDL podría fundarse en que el nuevo texto incorpora modificaciones sustanciales o responde a circunstancias nuevas. Para que ese argumento resulte convincente, no basta con introducir correcciones accesorias o añadir disposiciones. Habría que demostrar que el segundo decreto constituye una respuesta normativa distinta y que las novedades guardan relación con las razones que llevaron al Congreso a rechazar el primero. Si se conservan sus elementos centrales, la objeción derivada de la STC 28/2026 subsiste.

En consecuencia, existe una base razonable para impugnar el RDL 29/2026 en su conjunto, o al menos todas las disposiciones que reproducen sustancialmente el decreto derogado. No existe un precedente referido exactamente a la reiteración de un real decreto-ley estatal no convalidado, por lo que el resultado no puede considerarse seguro. Pero la STC 28/2026 convierte esta secuencia en una objeción constitucional específica y particularmente sólida.

Suspensión de desahucios hasta 2030

La extensión hasta el 31 de diciembre de 2030 plantea una objeción adicional. La suspensión extraordinaria de determinados desahucios se introdujo en marzo de 2020 como respuesta temporal a la pandemia y ha sido objeto de sucesivas prórrogas durante aproximadamente seis años. Esa continuidad no determina por sí sola la inconstitucionalidad, pero dificulta identificar una necesidad nueva que no pudiera atenderse mediante una ley parlamentaria.

La jurisprudencia constitucional admitió una prórroga de corta duración aprobada en 2021, todavía vinculada directamente a la crisis sanitaria y limitada al período comprendido entre el 4 de agosto y el 31 de octubre de ese año. Esa decisión no prejuzga la constitucionalidad de una regulación que se proyecta hasta 2030 y responde ya a una situación estructural.

La reiteración durante años de medidas inicialmente excepcionales puede revelar que el decreto-ley se ha convertido en el cauce ordinario de una política pública. El Tribunal Constitucional ha rechazado el uso recurrente del decreto-ley para atender necesidades previsibles y conocidas cuando la práctica gubernamental demuestra que no se trata de una situación extraordinaria, sino de un mecanismo ordinario de actuación.

No parece correcto afirmar que la suspensión crea necesariamente un derecho de ocupación o elimina las acciones del propietario. La norma aplaza su ejercicio o ejecución bajo determinadas condiciones. Las suspensiones temporales justificadas por finalidades sociales pueden ser compatibles con la propiedad y la tutela judicial, especialmente cuando están delimitadas, sujetas a revisión y acompañadas de compensación.

La objeción se concentra en la duración acumulada de las medidas, la extensión hasta 2030 y el traslado al propietario de las consecuencias de que la Administración no proporcione una alternativa habitacional. El argumento basado en la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad es más sólido que la afirmación de que toda suspensión vulnera el contenido esencial de la propiedad o de la tutela judicial efectiva.

Enervación administrativa y subrogación forzosa de la Administración

El artículo 5.Dos, que añade un apartado 6 al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presenta una vulnerabilidad mucho mayor. En los desahucios por impago, obliga a la Administración a enervar la acción mediante el pago o consignación de la deuda. Si no proporciona una alternativa habitacional ni efectúa el pago, queda automáticamente subrogada en la posición deudora del arrendatario, se mantiene vigente el contrato y se impide el lanzamiento mientras persista la vulnerabilidad.

Esta medida no se limita a suspender un proceso. Modifica forzosamente la relación contractual, sustituye al deudor sin el consentimiento del acreedor, mantiene un contrato que el arrendador tenía derecho a resolver y le impide recuperar la vivienda. Su constitucionalidad debe examinarse a la luz de la STC 16/2021, de 28 de enero, relativa al Decreto-ley catalán 17/2019.

La STC 16/2021 distinguió entre las medidas de fomento o disciplina sectorial de la vivienda y las obligaciones coactivas que regulan directamente las facultades del propietario. Declaró inconstitucionales las normas que obligaban a determinados propietarios a ofrecer un alquiler social antes de iniciar un desahucio o ejecución hipotecaria, renovarlo al concluir su duración y mantenerlo durante cinco o siete años.

Según el Tribunal, esas disposiciones establecían una

«regulación directa y con vocación de generalidad de las vertientes individual e institucional del derecho de propiedad sobre la vivienda»

y precisaban coactivamente el haz de facultades dominicales. No se limitaban a disciplinar el mercado de la vivienda, sino que imponían obligaciones concretas de hacer y un alquiler forzoso.

La analogía con el artículo 5.Dos es intensa. Aunque la obligación formal de pagar se impone a la Administración, el propietario queda obligado a mantener un contrato que podía extinguir y a aceptar la sustitución legal del arrendatario por la Administración. La medida afecta directamente a sus facultades de exclusión, recuperación y disposición. Existe, por tanto, una razón sólida para considerar que excede los límites materiales del artículo 86.1 CE, con independencia de que concurra una emergencia habitacional.

La disposición transitoria segunda presenta el mismo problema en cuanto aplica el nuevo régimen a procesos de desahucio ya iniciados. La STC 16/2021 extendió la nulidad a la disposición transitoria catalana que aplicaba la obligación de ofrecer un alquiler social a procedimientos judiciales en tramitación. El paralelismo es directo.

Prórrogas forzosas y limitaciones de las rentas

La disposición final quinta impone, a solicitud del arrendatario, una prórroga extraordinaria de hasta dos años a determinados contratos cuyo período de prórroga obligatoria termine antes del 31 de diciembre de 2028. La prórroga no equivale exactamente a obligar a celebrar un contrato nuevo, porque prolonga una relación ya existente y mantiene sus condiciones. Pero restringe la facultad del propietario de recuperar y disponer de la vivienda una vez concluido el período legal inicialmente aplicable.

La STC 16/2021 permite sostener que una prórroga forzosa general afecta al haz de facultades del propietario. Su inconstitucionalidad no es tan clara como la de la subrogación administrativa, porque la LAU contiene tradicionalmente prórrogas legales y la norma contempla excepciones. Sin embargo, la combinación de imposición coactiva, alcance general y duración adicional refuerza la objeción material derivada del artículo 86.1 CE.

La disposición final sexta, relativa a la actualización anual de las rentas hasta el 31 de diciembre de 2027, presenta una afectación menos intensa. Limita el rendimiento económico de la propiedad, pero no obliga a celebrar un contrato nuevo ni necesariamente a mantenerlo una vez concluida su duración. Su posible inconstitucionalidad depende principalmente de la justificación de la urgencia y de la reiteración de limitaciones extraordinarias, más que de una afectación materialmente prohibida del derecho de propiedad.

Limitación de adquisiciones inmobiliarias

La limitación hasta 2030 de determinadas adquisiciones inmobiliarias genera una injerencia de extrema gravedad en la libertad de empresa (art. 38 CE) que desborda el margen permitido a la legislación de urgencia. Para los operadores dedicados profesionalmente a la adquisición, rehabilitación y puesta en valor de inmuebles, la compra con descuento respecto al valor de mercado o de tasación constituye la premisa económica de su actividad. Ese diferencial no representa un beneficio especulativo apriorístico, sino la cobertura indispensable para sufragar los costes de financiación, tributación, ejecución de obras, comercialización y asunción de riesgos empresariales. Imponer una prohibición imperativa de adquisición por debajo del 70 % del valor de tasación destruye el margen de viabilidad de este modelo de negocio, vaciando de contenido la libertad de organización e iniciativa económica de toda una categoría de operadores lícitos.

Aunque la libertad de empresa no garantiza un nivel de rentabilidad determinado, el Tribunal Constitucional exige que las intervenciones públicas preserven la posibilidad real de acceder al mercado y ejercer la actividad en condiciones no gravosas o arbitrarias. Al establecer una presunción iuris et de jure de conducta abusiva sobre cualquier compra inferior a dicho umbral —sin atender al estado de ruina, los costes reales de reforma o las cargas del inmueble—, la norma actúa como una restricción ablativa de la contratación. Semejante intensidad regulatoria afecta al contenido esencial del derecho en los términos vedados al Decreto-ley por el artículo 86.1 CE, requiriendo necesariamente el cauce de la ley ordinaria. Esta tacha sustantiva de falta de proporcionalidad se ve agravada en el plano adjetivo por la ausencia de una urgencia sobrevenida que justifique la implantación mediante norma de excepción de una medida que el Pleno del Congreso había rechazado expresamente apenas cuatro días antes.

Alquiler de habitaciones y de temporada

La norma aparenta perseguir el fraude de ley pero impone una transformación estructural de ambas modalidades contractuales: exige la prueba y acreditación continuada de la causa de temporalidad a cargo del arrendador, limita la duración máxima a doce meses, impone la conversión retroactiva imperativa en arrendamiento de vivienda habitual tras la sucesión de más de dos contratos, concede al arrendatario un derecho de desistimiento ad nutum tras el primer mes con un preaviso de diez días y sin indemnización, e impone al propietario la asunción de las pequeñas reparaciones ordinarias y un tope a las garantías adicionales de una sola mensualidad.

Asimismo, en el alquiler por habitaciones, la suma de las rentas queda capada por la renta del arrendamiento unitario y sometida a los topes de las zonas tensionadas.

Desde la perspectiva del artículo 86.1 CE, la objeción clave es la imposibilidad de llevar a cabo una mutación de semejante calado mediante un instrumento de excepción. La norma redefine con vocación de generalidad el haz de facultades del arrendador (art. 33 CE) y el contenido económico de la libertad de contratación (art. 38 CE). Conforme a la doctrina de la STC 16/2021, la conversión forzosa de contratos temporales en habituales y la fijación impositiva de límites de precio que erosionan la viabilidad económica del modelo representan obligaciones coactivas que alteran el régimen general de las facultades dominicales.

Reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos

La conexión es menos clara respecto de las garantías adicionales, los gastos contractuales, las reparaciones, el desistimiento, la formalización, la documentación del estado de la vivienda y los derechos de tanteo y retracto. Estas materias forman parte del régimen ordinario de los arrendamientos y no todas parecen exigir una entrada en vigor inmediata.

No existe, sin embargo, una prohibición general de reformar la LAU mediante decreto-ley. El carácter extenso o sistemático de la reforma no basta para invalidarla. Sería necesario demostrar que cada disposición carece de conexión con la situación de necesidad o que, como sucede con la enervación y la subrogación administrativa, configura coactivamente las facultades esenciales del propietario.

IRPF

El bloque del IRPF presenta una de las objeciones materiales más serias. El decreto-ley no puede modificar sus elementos esenciales cuando, por la entidad cualitativa o cuantitativa del cambio, altere sensiblemente la posición de los contribuyentes en el conjunto del sistema tributario.

La disposición más expuesta es la introducción de una escala progresiva de imputación de rentas inmobiliarias, porque modifica directamente la base imponible y alcanza potencialmente a un número amplio de contribuyentes.

También plantea dudas relevantes el régimen de diferimiento y exención asociado a la Cuenta Financia Europa.

Las reducciones aplicables a los rendimientos del alquiler, la deducción para arrendatarios y las exenciones por determinadas transmisiones tienen un ámbito más delimitado. Consideradas aisladamente, pueden no alterar sensiblemente la posición de los contribuyentes en el conjunto del sistema. Su constitucionalidad exige una valoración cuantitativa y cualitativa que no puede sustituirse por la mera constatación de que modifican elementos del impuesto. Sin embargo, en la dogmática del art. 31.1 CE (SSTC 182/1997, 189/2005, 139/2016), la alteración conjunta de reducciones, deducciones e imputaciones en el tributo de cabecera altera la carga tributaria global del contribuyente.

SOCIMI

El gravamen especial del 25 % sobre determinados beneficios no distribuidos por las SOCIMI afecta a la cuota del Impuesto sobre Sociedades. El Tribunal Constitucional ha considerado que este impuesto es uno de los pilares del sistema tributario y ha anulado modificaciones relevantes de su base y cuota introducidas por decreto-ley.

El régimen sancionador de plataformas

La fijación de multas de hasta 1 millón de euros o el 2% del volumen de negocio mundial por Decreto-ley contradice el principio de reserva de ley sancionadora (art. 25.1 CE). Aunque el Decreto-ley tiene rango de ley, la jurisprudencia constitucional exige que las sanciones administrativas de gran severidad y naturaleza estructural pasen por el debate parlamentario ordinario cuando no existe urgencia en el régimen punitivo en sí.

Cuenta Financia Europa

La Cuenta Financia Europa presenta una de las conexiones más débiles con la política de vivienda. No obstante, el juicio debe atender a la situación de necesidad efectivamente definida por el Gobierno. Si el preámbulo invoca de forma autónoma una necesidad urgente de canalizar el ahorro hacia la inversión europea, el análisis no puede limitarse a comprobar su relación con la emergencia habitacional.

La regulación crea un producto financiero completo, determina proveedores, activos, límites, movilización, cancelación y registros, y establece un régimen fiscal específico. Si el Gobierno no identifica una circunstancia económica concreta que exija su aprobación inmediata, existe una objeción sólida por falta de presupuesto habilitante.

La dimensión fiscal presenta un problema adicional. Los diferimientos y exenciones modifican la tributación en el IRPF. Su constitucionalidad depende del alcance subjetivo del beneficio y de la magnitud con la que altere la posición de los contribuyentes en el conjunto del sistema.

Convalidación, tramitación posterior y efectos de una sentencia

La convalidación por la Diputación Permanente no sana la falta originaria de extraordinaria y urgente necesidad ni una eventual vulneración de los límites materiales del artículo 86.1 CE. La STC 28/2026 anuló el decreto-ley balear aunque había sido convalidado por el Parlamento autonómico.

El decreto-ley sobre vivienda (I): contenido

2026-10-07T18:58:50.612+02:00

Michel Devanakis

Con ayuda de la IA, claro

Se han publicado hoy en el BOE los dos Reales Decretos-leyes que reinstauran, con algunas modificaciones, las medidas urgentes sobre vivienda que decayeron la semana pasada por falta de convalidación en el Congreso. Las nuevas normas son el RD-ley 29/2026 (con el grueso de las medidas) y el RD-ley 28/2026 (prórroga forzosa). Se ha invertido el orden de la numeración.

El RD-ley 29/2026 entra en vigor el 08/10/2026. El otro, el 15 de noviembre (han pospuesto la entrada en vigor porque todo indica a que no va a ser convalidado por la Diputación Permanente).

El RDL modifica profundamente la Ley de Arrendamientos Urbanos para incorporar dentro del arrendamiento de vivienda tanto

el alquiler de habitaciones como el arrendamiento temporal

Se considera arrendamiento temporal el destinado a cubrir la necesidad de vivienda de quien se encuentra desplazado temporalmente de su domicilio habitual por una causa justificada y acreditable. El contrato deberá expresar esa causa, cuya existencia deberá probar el arrendador. Si no existe o no se acredita, el contrato queda sometido, desde su celebración, al régimen del arrendamiento de vivienda habitual

La duración del arrendamiento temporal debe ser superior a treinta y un días y, como regla general, no superar los doce meses. Puede prorrogarse si subsiste la causa que justificó el desplazamiento. Si su duración supera los doce meses sin justificación o se novan o suceden más de dos contratos temporales consecutivos entre las mismas partes y sobre la misma vivienda, el primero de ellos se considera celebrado como arrendamiento de vivienda habitual y queda sometido a sus plazos mínimos y prórrogas. El arrendatario temporal puede desistir una vez transcurrido un mes, con un preaviso mínimo de diez días y sin indemnización para el arrendador.

Los contratos temporales y por habitaciones quedan sometidos al régimen del título II de la LAU. En los contratos temporales sucesivos sobre una misma vivienda, la renta de los contratos posteriores no podrá experimentar un incremento porcentual anual superior al IRAV. Cuando se alquile por habitaciones, la suma de las rentas vigentes simultáneamente no podrá superar la renta correspondiente al arrendamiento unitario de la vivienda completa. Si la vivienda está situada en una zona de mercado residencial tensionado, esa renta unitaria o la suma de las rentas parciales deberá respetar los límites de renta aplicables en dichas zonas.

Se excluyen de la LAU las cesiones turísticas de viviendas o habitaciones sometidas a la normativa sectorial correspondiente, cuya duración máxima, fijada por la Administración competente, no podrá superar treinta y un días. También se excluyen las cesiones de habitaciones realizadas, sin ánimo de lucro y durante la duración del programa correspondiente, por entidades del tercer sector en programas de acogida, inclusión o alojamiento de personas vulnerables. La regulación estatal se entiende sin perjuicio de las normas civiles y de vivienda dictadas por las comunidades autónomas.

Los contratos de temporada o de naturaleza similar celebrados antes de la entrada en vigor del RDL continúan sometidos al régimen jurídico vigente al celebrarse hasta que concluya el plazo pactado, momento en el que se extinguirán sin posibilidad de prórroga. Si se renuevan, pasarán a regirse por la nueva regulación del arrendamiento temporal.

Prórrogas y actualización de la renta

Se mantiene la prórroga tácita anual hasta un máximo de tres años cuando, transcurridos al menos cinco años de contrato, o siete si el arrendador es persona jurídica, ninguna de las partes comunica su voluntad de no renovarlo con la antelación legalmente exigida. Asimismo, continúa la prórroga extraordinaria de un año solicitada por arrendatarios vulnerables cuando el arrendador sea gran tenedor y la prórroga extraordinaria, por anualidades y hasta un máximo de tres años, de los contratos relativos a viviendas situadas en zonas de mercado residencial tensionado.

Al margen de estas prórrogas ordinarias, se establece una prórroga extraordinaria, solicitada por el arrendatario, por anualidades y hasta un máximo de dos años adicionales para determinados contratos de vivienda habitual cuyo período de prórroga obligatoria termine antes del 31 de diciembre de 2028, así como para las prórrogas tácitas y situaciones de tácita reconducción comprendidas en la disposición final quinta. El arrendatario debe estar al corriente del pago y haber pagado mensualmente durante los ocho meses anteriores. Durante la prórroga se mantienen las condiciones del contrato. No procede cuando las partes acuerden otra cosa, celebren un nuevo contrato, concurra una necesidad acreditada de ocupación por el arrendador o determinados familiares, resulte aplicable preferentemente la prórroga de tres años propia de las zonas tensionadas o se pacte una renovación o un nuevo contrato con una renta inferior, al menos, en un 5 % a la vigente.

Las actualizaciones anuales de renta que deban producirse desde la entrada en vigor del RDL hasta el 31 de diciembre de 2027 quedan sometidas a una limitación extraordinaria. Si la renta vigente supera el límite máximo resultante del sistema estatal de índices de precios de referencia, no podrá incrementarse. En los demás casos, el aumento será el pactado nuevamente por las partes y, a falta de acuerdo, no podrá superar el 2 %. Con carácter estructural, la actualización ordinaria de las rentas queda limitada por el IRAV, incluso cuando las partes hayan pactado otro mecanismo de actualización.

Los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 12/2023 podrán acogerse a las prórrogas del artículo 10 de la LAU en su nueva redacción. Sus actualizaciones de renta quedarán sometidas al límite legal aplicable, aunque en los restantes aspectos conservarán el régimen jurídico vigente en el momento de su celebración.

Gastos, garantías, conservación y entrega de la vivienda

Se prohíbe repercutir al arrendatario, directa o indirectamente y bajo cualquier denominación, los gastos de gestión inmobiliaria y formalización, incluidos los ocasionados por la preparación, gestión, novación o renovación del contrato. Los servicios no esenciales sólo podrán cargarse al arrendatario si este los solicita expresamente por escrito después de haber sido informado de su carácter opcional y de su coste. Tampoco podrán imponérsele los tributos asociados a la vivienda, salvo que tenga la condición de obligado tributario. En edificios no sometidos a propiedad horizontal no podrán repercutirse gastos de comunidad.

No podrá exigirse al arrendatario la contratación de seguros de impago u otras coberturas análogas. La garantía adicional a la fianza queda limitada a dos mensualidades en los contratos de vivienda de hasta cinco años, o hasta siete años si el arrendador es persona jurídica, y a una mensualidad en los arrendamientos temporales.

Cuando existan desperfectos que afecten a la habitabilidad, seguridad o salubridad, el arrendatario podrá requerir por escrito al arrendador, acompañando un presupuesto razonable. Si el arrendador no responde en quince días naturales, o se niega injustificadamente, el arrendatario podrá ejecutar la reparación y descontar su coste, debidamente acreditado, de rentas futuras. En los arrendamientos temporales, el arrendador asume también las pequeñas reparaciones derivadas del uso ordinario y debe responder en cinco días hábiles; si no lo hace, el arrendatario podrá repararlas y reclamar o descontar su importe de la renta siguiente.

Al terminar el contrato, las partes deberán documentar por escrito el estado de la vivienda. Si no se firma ese documento o en él no se reflejan desperfectos, se presume, salvo prueba en contrario, que la vivienda fue entregada en adecuado estado de conservación. A petición del arrendatario, será obligatoria la formalización por escrito del contrato, aunque el incumplimiento de esta obligación no afectará a la validez del contrato verbal.

Derecho de adquisición preferente del arrendatario

Los derechos de tanteo y retracto del arrendatario subsisten cuando la vivienda se transmite junto con otras viviendas, locales, inmuebles o activos, siempre que sea jurídicamente individualizable. La escritura deberá indicar el precio imputado a la vivienda y los criterios objetivos empleados para determinarlo, preferentemente el valor de referencia catastral o, en su defecto, una tasación independiente. Las asignaciones de precio encaminadas a impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho serán ineficaces frente al arrendatario. Se prohíbe además la renuncia contractual a los derechos de tanteo y retracto.

Plataformas de alquiler de corta duración

Se introduce un régimen sancionador estatal aplicable a las plataformas de alquiler de corta duración por incumplimiento de sus obligaciones de recogida y transmisión de información a la Ventanilla Única Digital de Arrendamientos. La falta de transmisión mensual o trimestral se considera infracción muy grave; la transmisión de datos incompletos o inexactos, grave; y la falta de interconexión o el envío fuera de plazo, leve.

Las multas son de un millón de euros para las infracciones muy graves, con posibilidad de elevarlas hasta el 2 % del volumen de negocio mundial anual; de 500.000 euros para las graves, ampliables hasta el 1 % del volumen de negocio; y de 100.000 euros para las leves. Podrán imponerse además medidas de subsanación, adaptación tecnológica, auditoría y remisión complementaria de información. El pago voluntario dentro de los veinte días naturales reduce la multa en un 50 %.

Acreditación de la condición de gran tenedor

La condición de gran tenedor deberá acreditarse mediante certificación del Registro de la Propiedad que indique los inmuebles inscritos a su nombre. Cuando una finca registral comprenda un edificio con varias unidades susceptibles de uso residencial, cada unidad computará como un inmueble independiente aunque no exista división horizontal inscrita. Se mantienen los umbrales generales de más de diez inmuebles residenciales o más de 1.500 metros cuadrados construidos de uso residencial, así como la posibilidad de reducir el umbral a cinco inmuebles situados en una zona tensionada cuando lo motive la comunidad autónoma.

En las ejecuciones hipotecarias, la demanda deberá indicar si el inmueble es la vivienda habitual del deudor y si la ejecutante es gran tenedora. Si afirma no serlo, deberá acompañar una certificación registral con la relación de las viviendas que figuren a su nombre.

Cesión de créditos hipotecarios

Se establece que la cesión de un crédito inmobiliario no perjudicará las excepciones y defensas que el prestatario podía oponer al acreedor originario, incluida la compensación. Los derechos derivados de los códigos de buenas prácticas a los que estuviera adherido el prestamista seguirán siendo aplicables y el prestamista y el cesionario deberán preservar esos derechos del modo menos gravoso para el prestatario. Como regla general, la cesión deberá comunicarse al prestatario.

Se prohíbe la cesión de préstamos hipotecarios vencidos cuyo deudor esté acogido a las medidas del Real Decreto-ley 6/2012. Si se cede un crédito vencido garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual, deberá informarse al deudor de la posibilidad de acogerse a esas medidas. Si acredita dentro de los seis meses siguientes que reúne los requisitos, el cedente deberá readquirir el préstamo por el mismo precio de la cesión y ofrecerle las medidas correspondientes. Las comunicaciones deberán dirigirse también a los avalistas.

Deducciones e incentivos fiscales en el IRPF

Se crea una deducción estatal por alquiler de vivienda habitual para contribuyentes cuya base imponible sea inferior a 33.007,20 euros anuales. La deducción asciende al 10 % de las cantidades satisfechas. La base máxima es de 11.630 euros cuando la base imponible no supera 23.007,20 euros y se reduce progresivamente entre esta cifra y 33.007,20 euros. Para aplicar la deducción, ni el contribuyente ni los miembros de su unidad familiar podrán ser titulares, durante al menos la mitad del período impositivo, del pleno dominio o de un derecho real de uso o disfrute sobre otra vivienda situada a menos de cincuenta kilómetros, salvo que una resolución administrativa o judicial impida utilizarla como residencia.

Se sustituye el régimen de reducciones sobre los rendimientos netos positivos obtenidos por el alquiler de vivienda. Para los arrendadores que no sean grandes tenedores, las reducciones pueden llegar al 100 % cuando se reduzca la renta en más de un 5 % y se mantenga al mismo arrendatario al finalizar los períodos legales, o se celebre el contrato con otro arrendatario por debajo del índice de referencia. Según la ubicación en una zona tensionada y la edad del arrendatario, se establecen reducciones del 95 %, 90 %, 85 % o 70 %. Si la nueva renta no supera la anterior, la reducción es del 50 %; si se incrementa, la reducción oscila entre el 40 % y el 15 %, según la magnitud del aumento.

Para viviendas alquiladas por primera vez por contribuyentes que no sean grandes tenedores, las reducciones oscilan entre el 100 % y el 50 %, atendiendo al precio, la ubicación y la edad del arrendatario. Se establece una reducción del 70 % para alquileres sociales o concertados con administraciones y entidades sin fines lucrativos, del 60 % para viviendas rehabilitadas en los dos años anteriores y del 80 % durante determinadas prórrogas tácitas cuando la renta respete el índice de referencia y el arrendador no sea gran tenedor. Las reducciones no se aplican a rendimientos no declarados ni a contratos que incumplan las limitaciones legales de renta.

Se declaran exentas determinadas ayudas públicas destinadas a rehabilitación residencial, eficiencia energética, accesibilidad, renovación urbana y autoconsumo, incluidas determinadas ayudas del Plan Estatal de Vivienda 2026-2030.

Entre la entrada en vigor del RDL y el 31 de diciembre de 2027 estará total o parcialmente exenta la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de una vivienda desocupada durante los dos años anteriores a una entidad pública dedicada a la promoción y gestión de vivienda social y asequible. La exención es total cuando el precio no supera 200.000 euros y decrece progresivamente hasta desaparecer al alcanzarse los 800.000 euros. La parte no exenta podrá beneficiarse, bajo determinadas condiciones, de la reinversión en una Cuenta de Ahorro e Inversión Financia Europa Reinversión.

Desde el 1 de enero de 2027 se modifica la imputación de rentas inmobiliarias mediante una escala progresiva calculada sobre la suma de los valores catastrales: 1,1 % hasta 100.000 euros; 1,5 % entre 100.000 y 500.000 euros; 2 % entre 500.000 y un millón de euros; y 3 % a partir de un millón de euros. También se adapta el rendimiento mínimo exigible cuando el inmueble se cede o arrienda al cónyuge o a familiares hasta el tercer grado.

A efectos de determinadas exenciones por transmisión, conservará la consideración de vivienda habitual la de las personas mayores de 65 años o en situación de dependencia severa o gran dependencia que hayan trasladado su residencia a un centro especializado o al domicilio de un familiar hasta el tercer grado por razón de su edad o dependencia.

IVA sobre alquileres turísticos, rehabilitación y vivienda protegida

Desde el 1 de diciembre de 2026, los arrendamientos de apartamentos o viviendas amuebladas por un período no superior a treinta noches a favor del mismo arrendatario dejan de estar exentos y tributan al tipo reducido del 10 %, salvo que el alojamiento sea la vivienda habitual del arrendador. También tributan al 10 % aquellos en los que se presten servicios complementarios propios de la industria hotelera.

El tipo reducido del 10 % se extiende a las obras de renovación y reparación de viviendas destinadas al alquiler habitual, cualquiera que sea la condición del arrendador, siempre que la construcción o rehabilitación haya concluido al menos dos años antes, el coste de los materiales aportados no exceda del 40 % de la base imponible y el pago se realice mediante los medios bancarios previstos en la norma.

El tipo superreducido del 4 % se extiende a las entregas realizadas por sus promotores de viviendas protegidas sometidas a calificación permanente o indefinida, incluidos hasta dos garajes y los anexos transmitidos conjuntamente.

Recargos en el IBI

Fuera de las zonas tensionadas, los ayuntamientos podrán imponer a las viviendas desocupadas durante más de dos años y pertenecientes a titulares de cuatro o más viviendas un recargo de hasta el 50 % de la cuota líquida del IBI. El recargo podrá alcanzar el 100 % si la desocupación supera tres años y aumentarse en otros cincuenta puntos cuando el titular tenga dos o más viviendas desocupadas en el mismo municipio.

En las zonas tensionadas, el recargo de hasta el 50 % puede aplicarse a cualquier vivienda desocupada durante más de dos años, sin exigencia de que su propietario tenga cuatro viviendas. Para los titulares de cuatro o más viviendas podrá alcanzar el 100 % y, si la desocupación supera tres años, incrementarse en otros cincuenta puntos. La norma enumera las causas que justifican la desocupación, entre ellas el desplazamiento laboral o formativo, la dependencia, la salud, la emergencia social, las obras, los litigios y la oferta efectiva de la vivienda en venta o alquiler dentro de determinados plazos.

En los municipios situados en zonas tensionadas, los ayuntamientos podrán imponer a las viviendas destinadas a alojamiento turístico un recargo de hasta el 50 % del IBI. Podrá llegar al 100 % para titulares de dos o más viviendas turísticas y al 150 % para titulares de cuatro o más. Su establecimiento requerirá la correspondiente ordenanza fiscal.

Régimen fiscal de las SOCIMI y plusvalía municipal

Las SOCIMI quedan sometidas a un gravamen especial del 25 % sobre los beneficios no distribuidos procedentes del arrendamiento o cesión de uso residencial, incluidos los alojamientos turísticos y de corta duración, cuando las rentas no hayan tributado al tipo general del Impuesto sobre Sociedades ni estén acogidas al período legal de reinversión.

El gravamen se reduce en un 50 % cuando más del 80 % del parque residencial arrendado en España se destine a alquiler asequible, y en un 100 % cuando, además, los beneficios no distribuidos se reinviertan en los tres años siguientes en viviendas destinadas a alquiler asequible. Transitoriamente, el porcentaje de vivienda asequible exigido será superior al 60 % para los períodos iniciados en 2026 y al 70 % para los iniciados en 2027.

Con efectos desde el 1 de diciembre de 2026 se actualizan los coeficientes máximos aplicables para calcular la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, con coeficientes distintos según el período de generación de la plusvalía.

Protección del parque público de vivienda

Las viviendas propiedad de CASA 47 y las promovidas sobre suelos residenciales enajenados por esta entidad no podrán venderse por un precio superior al resultante de aplicar a su superficie registral el módulo más alto de vivienda protegida vigente en la comunidad autónoma. La limitación se extiende permanentemente a las sucesivas transmisiones y deberá reflejarse en los pliegos, títulos y escrituras e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Si la vivienda ya está sometida a protección pública, la limitación comenzará cuando finalice ese régimen de protección.

Se transfieren a CASA 47 los inmuebles del Patrimonio del Estado susceptibles de destinarse a la política de vivienda y las viviendas pertenecientes al patrimonio de la Seguridad Social. La transmisión se realizará por orden ministerial, con subrogación de CASA 47 en las relaciones jurídicas relativas a los bienes. Se incluyen inmuebles procedentes de INVIED, ADIF, la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado y la Tesorería General de la Seguridad Social. Los inmuebles del Fondo Especial de MUFACE y de los Reales Patronatos podrán ser gestionados por CASA 47 para vivienda asequible, aunque conservarán su titularidad originaria.

Vivienda asequible y financiación de nuevas promociones

Se define como vivienda asequible aquella cuyo precio de venta o alquiler, incluidos los gastos asociados, no supere el 30 % de la renta mediana de la unidad de convivencia habitual del municipio. En los arrendamientos, los gastos correspondientes a garajes, trasteros u otros anejos no podrán utilizarse para incrementar el precio máximo calculado para la vivienda.

Se crea el Fondo de Vivienda de Impacto Social, sin personalidad jurídica, de duración indefinida y adscrito al Ministerio de Vivienda y Agenda Urbana, para financiar proyectos innovadores de vivienda que produzcan un impacto social positivo y atraigan inversión privada. Su dotación inicial es de 400 millones de euros.

Se autoriza una línea de avales estatales de hasta 2.000 millones de euros, instrumentada a través del ICO y con una duración de hasta treinta y cinco años, para financiar a promotores públicos y privados que incrementen o mejoren el parque de vivienda en alquiler social o asequible. Las condiciones concretas se fijarán en los convenios celebrados entre el Ministerio de Vivienda y Agenda Urbana y el ICO.

Para favorecer la construcción industrializada, se permite constituir hipoteca mobiliaria sobre conjuntos de componentes industrializados destinados a su posterior transporte, montaje y ensamblaje en obra. Asimismo, se autoriza una línea de avales estatales de hasta 280 millones de euros, concedibles hasta 2040, para la financiación por el ICO de pymes fabricantes y promotoras que empleen sistemas de construcción industrializada.

En ambas líneas de avales, el ICO gestionará la recuperación de la totalidad de la deuda, tanto de la parte avalada como de la no avalada. En caso de concurso, los créditos resultantes tendrán naturaleza financiera y rango ordinario, sin perjuicio de las garantías constituidas sobre el crédito principal.

Línea TU CASA

Se crea el mecanismo TU CASA, gestionado por el ICO, para complementar la financiación hipotecaria privada de quienes adquieran su primera vivienda habitual, sin límite de edad establecido directamente por el RDL. Los préstamos cubrirán el menor de estos dos importes: el 20 % del valor de la vivienda o 50.000 euros. Se concederán a interés cero, sin comisiones y por un plazo de hasta diez años, con una carencia equivalente a la duración de la hipoteca y limitada a un máximo de treinta años. Las condiciones, beneficiarios y límites concretos deberán desarrollarse mediante acuerdo del Consejo de Ministros.

La línea recibe una dotación inicial de 10.000 millones de euros, además de cinco millones destinados a los gastos de gestión del ICO. Las viviendas adquiridas deberán destinarse a residencia habitual y quedarán sujetas permanentemente a un precio máximo de transmisión. En las sucesivas transmisiones, el precio no podrá superar el de adquisición actualizado conforme al IPC, sin perjuicio de que puedan incorporarse determinadas mejoras o rehabilitaciones. Si la vivienda se arrienda, la renta deberá ser inferior al límite máximo resultante del sistema estatal de índices de precios de referencia. Estas limitaciones deberán constar en la escritura e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Proveedores sociales de vivienda

El Gobierno deberá regular en el plazo de seis meses el concepto y el procedimiento de certificación o reconocimiento de los proveedores sociales de vivienda asequible, incluidas las cooperativas, tomando como referencia las Housing Associations. La certificación servirá exclusivamente para participar en programas estatales o acceder a financiación, ventajas fiscales o especialidades procedimentales estatales.

Cuenta de Ahorro e Inversión Financia Europa

Se crea la Cuenta de Ahorro e Inversión Financia Europa como producto financiero individual para canalizar ahorro hacia acciones e instituciones de inversión colectiva vinculadas al Espacio Económico Europeo. Podrán ofrecerla las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión autorizadas. Cada contribuyente sólo podrá tener una cuenta ordinaria, sin perjuicio de la cuenta adicional destinada a reinvertir el producto de determinadas transmisiones de viviendas.

Las aportaciones pendientes de recuperación no podrán superar 150.000 euros. Las ganancias o pérdidas generadas por la transmisión o reembolso de los activos no se integrarán en el IRPF hasta que se retire total o parcialmente el dinero. La parte de las ganancias correspondiente a aportaciones mantenidas durante más de cinco años quedará exenta en un 100 % hasta un máximo acumulado de 10.000 euros y en un 20 % respecto del exceso. Los dividendos y demás rendimientos distribuidos tributarán conforme al régimen general..

Los activos elegibles serán fundamentalmente acciones de sociedades del Espacio Económico Europeo e instituciones de inversión colectiva inscritas en el registro especial de la CNMV. Quedan excluidas las SOCIMI, las entidades extranjeras análogas, las SICAV y los derivados. Las instituciones de inversión colectiva elegibles deberán invertir al menos el 70 % de su cartera en activos vinculados al Espacio Económico Europeo, al menos el 50 % en renta variable y al menos el 35 % en renta variable correspondiente a ese espacio.

La cuenta podrá trasladarse íntegramente a otro proveedor una vez por año natural sin que el traslado se considere disposición ni haga perder la antigüedad fiscal de las aportaciones. Las entidades proveedoras quedarán sometidas a un régimen sancionador específico por admitir excesos de aportaciones, incluir activos no elegibles, incumplir las obligaciones de movilización o no corregir la pérdida sobrevenida de elegibilidad de los activos.

Se crea además el Seguro Individual de Ahorro a Largo Plazo Financia Europa, con aportaciones máximas de 10.000 euros anuales. Las provisiones deberán invertirse en activos europeos elegibles y al menos el 30 % en renta variable. A diferencia de los restantes planes de ahorro a largo plazo, no se exige la garantía mínima del 85 % del capital. La exención de los rendimientos exige mantener el plan durante cinco años y cumplir los demás requisitos legales.

Limitación de adquisiciones especulativas

se modifica sustancialmente la redacción para, entre otras cuestiones, ampliar el plazo a 2030, incluir a los grandes tenedores de vivienda y concretar algunos que planteaban dudas en la redacción anterior (aunque hay otros, como por ejemplo la definición de las entidades a las que aplica, que distan de la claridad deseable):

Hasta el 31 de diciembre de 2030: (i) toda entidad con o sin personalidad jurídica dedicada a adquirir inmuebles o carteras de préstamo hipotecarios impagados por un precio claramente inferior a su valor de tasación de mercado y (ii) las personas jurídicas que ostenten la condición de gran tenedor conforme a la legislación estatal de vivienda o las entidades integradas en su mismo grupo o que actúen por su cuenta, tendrá limitada la adquisición de una vivienda, a título gratuito o a título oneroso por un valor de contraprestación inferior al setenta por ciento de su valor de mercado, determinado, a la fecha del acuerdo vinculante, por una sociedad de tasación independiente homologada e inscrita en el Banco de España.

Quedan excluidos, además de entidades dedicadas al alquiler asequible, los compradores acrediten su adhesión y cumplimiento de un futuro Código de Buenas Prácticas aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros. No afectará a las escrituras públicas ya otorgadas antes de la entrada en vigor (sin poder modificarse ni ampliarse) ni a las adquisiciones derivadas de procedimientos de ejecución hipotecaria cuando la entidad que inste la ejecución acredite su adhesión y cumplimiento del futuro Código de Buenas Prácticas. Las exclusiones basadas en el Código de Buenas Prácticas no serán de aplicación hasta la aprobación y entrada en vigor de dicho Código. En el caso de que, con amparo en las excepciones, alguna entidad se adjudique la vivienda habitual en situación de vulnerabilidad y sin alternativa habitacional, quedará suspendido el lanzamiento hasta el 31 de diciembre de 2030.

Suspensión de desahucios de personas en situación de vulnerabilidad

“Fondo buitre”: Hasta el 31 de diciembre de 2030, para los procesos en los que actúe como demandante toda entidad con o sin personalidad jurídica dedicada a adquirir inmuebles o carteras de préstamo hipotecarios impagados por un precio claramente inferior a su valor de tasación de mercado, ambas con el objeto de eludir los mecanismos de función social de la vivienda o maximizar su rentabilidad a través de la desproporción en las rentas de alquiler, en los precios de reventa o por su destinación a finalidades no residenciales, y en el caso de que la persona demandada se encuentre en situación de vulnerabilidad y no tenga alternativa habitacional, el tribunal suspenderá el proceso.

Cuando no estemos ante demandantes que califiquen como “fondo buitre”, la norma prevé lo siguiente: Hasta el 31 de diciembre de 2030, y siempre que no resulte de aplicación lo previsto en el apartado siguiente (acción de desahucio por falta de pago), en el caso de que la persona demandada se encuentre en situación de vulnerabilidad y no tenga alternativa habitacional, y la administración competente no haya ofrecido una alternativa habitacional adecuada, el tribunal requerirá a la administración competente informe sobre los recursos habitacionales disponibles. Si no se recibe respuesta o se informa de que no se cuenta con ellos, el tribunal suspenderá el proceso. La suspensión será revisada cada doce meses y se alzará cuando desaparezca la situación de vulnerabilidad, se ponga a disposición una alternativa habitacional adecuada o transcurran tres años desde que se acordó. El auto de suspensión determinará asimismo si la administración competente asume los gastos necesarios para la compensación a favor del demandante, siempre que este sea persona física o persona jurídica que se dedique al alquiler habitual asequible o social.

En el caso de que la acción de desahucio traiga causa en falta de pago de rentas o cantidades debidas, se regula una enervación extraordinaria. En virtud de este nuevo precepto, si la administración pública competente no ofrece una alternativa habitacional adecuada, estará obligada a enervar la acción mediante el pago al arrendador o la consignación judicial de la totalidad de las cantidades reclamadas. En caso de que la administración no ofrezca alternativa habitacional ni efectué el pago o consignación íntegros, quedará subrogada automáticamente en la posición deudora del arrendatario, manteniéndose vigente el contrato de arrendamiento hasta su expiración y sin que haya lugar al lanzamiento, mientras persista la situación de vulnerabilidad.

Publicidad de los arrendamientos

Toda oferta o publicidad de arrendamiento deberá incluir, al menos: (i) el índice de referencia del precio del alquiler de vivienda previsto en la legislación vigente siempre que el inmueble se ubique en una zona de mercado residencial tensionado; (ii) en los ámbitos sujetos a limitación legal de la renta de vivienda habitual, el límite de renta aplicable y la referencia a la normativa y parámetros que determinen dicho límite; (iii) la condición de gran tenedor del arrendador, cuando proceda.

Aplicación a procedimientos y contratos en curso

Las solicitudes de prórroga extraordinaria presentadas durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2026 conservan su validez y no deben reiterarse. Una vez concluida esa prórroga, las nuevas solicitudes deberán ajustarse al régimen establecido por el RDL 29/2026.

El nuevo régimen de suspensión de desahucios y la enervación extraordinaria se aplican también a los procedimientos y lanzamientos en curso a la entrada en vigor, siempre que el lanzamiento no se haya ejecutado. La solicitud dirigida a obtener la suspensión paralizará provisionalmente el lanzamiento hasta que el tribunal resuelva. En los procesos por falta de pago deberá darse cumplimiento a la nueva obligación de enervación extraordinaria antes de continuar, cualquiera que sea la fase procesal alcanzada.

Con carácter general, el RDL entra en vigor el 8 de octubre de 2026, día siguiente al de su publicación, salvo las medidas para las que establece expresamente una fecha distinta. La comercialización de las cuentas y seguros Financia Europa queda condicionada a la entrada en vigor de las correspondientes órdenes ministeriales sobre información tributaria, y la incorporación de instituciones de inversión colectiva exige su previa inscripción en el registro de la CNMV.

La relación entre la liberalización de la constitución de sociedades anónimas y el control constitucional de la emisión de deuda pública

2026-10-06T14:01:37.678+02:00

foto: Pedro Fraile

El desarrollo de dos instituciones económicas concretas que surgieron primero en los Estados Unidos, las formas societarias transparentes con derechos de los accionistas sólidamente protegidos y las restricciones estrictas al endeudamiento de los gobiernos, ha sido identificado como un factor importante para explicar el crecimiento económico de finales del siglo XX.

Entre 1842 y 1852, tras el colapso de las finanzas estatales, doce estados aprobaron nuevas constituciones, y once de ellos incluyeron disposiciones que obligaban a las legislaturas estatales a aprobar leyes generales de constitución de sociedades y a adoptar nuevos procedimientos para autorizar el endeudamiento público. La adopción simultánea de nuevos métodos para la creación de sociedades y para la regulación de la emisión de deuda pública ofrece una oportunidad singular para explicar por qué las instituciones económicas y políticas estadounidenses cambiaron de manera tan rápida y profunda.

Cuando las finanzas estatales se derrumbaron, los estados recurrieron a su propia historia de endeudamiento y gasto para comprender cómo habían llegado a esa situación: en 1842, ocho estados y el Territorio de Florida se encontraban en suspensión de pagos de sus deudas, y otros tres estados atravesaban una situación financiera muy precaria. La forma en que interpretaron las causas de la crisis influyó en las reformas que introdujeron en sus constituciones entre 1842 y 1852.

A partir de 1820 los Estados norteamericanos tenían que financiar las obras públicas con deuda porque como los canales o carreteras no beneficiaban a todos los habitantes del Estado por igual, la oposición a financiarlos con impuestos era grande. El recurso a la deuda fue, pues, inevitable.

Los cambios constitucionales posteriores a 1842 estaban específicamente dirigidos a acabar con la financiación pública desvinculada de los impuestos, impidiendo que los estados contrajeran compromisos financieros a largo plazo sin incrementar

Muchos estados norteamericanos de la primera mitad del siglo XIX promovían obras públicas, bancos o empresas privadas concediéndoles privilegios especiales mediante un special corporate charter y, al mismo tiempo, respaldaban esas iniciativas endeudándose o prestando su crédito público. De manera que la liberalización de la constitución de sociedades anónimas - business corporations - eliminando los privilegios asociados al otorgamiento de un "special charter" y el cambio en el sistema de financiación de las obras públicas - a través de impuestos - estaban ligados. Recuérdese que hay en esa época un poderoso movimiento anticharter que trata de impedir que por los parlamentos de los Estados se concedieran monopolios comerciales, bancarios o de infraestructuras a compañías vinculadas con intereses políticos. El autor nos da algunos ejemplos de finales del s. XVIII y comienzos del s. XIX

La compañía ferroviaria Camden and Amboy obtuvo el monopolio de la línea ferroviaria que atravesaba Nueva Jersey de noreste a suroeste, uniendo Nueva York y Filadelfia, a cambio de entregar al Estado un importante paquete de acciones. En Nueva York, la Albany Regency, dirigida por Martin Van Buren, concedía licencias bancarias únicamente a sus aliados políticos. En Arkansas, el Estado constituyó un banco y lo capitalizó mediante la emisión de bonos públicos, para después permitir que quedara bajo el control de dos familias poderosas. En Massachusetts, la Charles River Bridge Company sostuvo que su concesión le otorgaba un monopolio sobre todos los puentes que cruzaban el río Charles y llevó al Estado hasta el Tribunal Supremo para defender esa pretensión, aunque finalmente perdió el litigio...

La conexión entre los ingresos públicos y estas compañías 'privilegiadas' o concesionarias de monopolios alcanzó niveles muy elevados

El impuesto de Massachusetts sobre el capital de los bancos representaba ya más del 50 % de los ingresos del Estado en la década de 1830. En Pensilvania, las tasas cobradas por la concesión de licencias bancarias y los dividendos correspondientes a las acciones bancarias propiedad del Estado suponían más del 30 % de los ingresos públicos entre 1800 y 1830. En Alabama y Georgia, a comienzos de la década de 1830, los dividendos de los bancos de propiedad estatal sustituyeron a los impuestos estatales sobre la propiedad como fuente de financiación pública.⁸

Los Estados, además, se convirtieron en promotores de empresas de construcción de infraestructuras de transporte especialmente (canales, ferrocarriles y carreteras). Las primeras salieron bien (el canal de Eire fue rentable y pudo devolver la deuda contraida y pagar dividendos a los accionistas incluyendo el Estado de Nueva York) pero la depresión de 1839 arruinó a muchas de ellas y provocaron las reformas constitucionales que trataron de desconectar los ingresos públicos de las concesiones de monopolios a los particulares. Si cualquiera podía constituir una business corporation para desarrollar cualquier actividad sin acercarse a los políticos, el nivel de corrupción se reducía sustancialmente y la inversión en sectores como el bancario y los transportes se incrementó notabilísimamente:

Los estados realizaron inversiones muy importantes en los sectores bancario y del transporte durante la primera mitad del siglo XIX. En 1836 habían otorgado cartas de constitución (charters) a más de 600 bancos, con un capital autorizado de 480 millones de dólares y un capital efectivamente desembolsado de casi 250 millones. De esa cantidad, al menos 80 millones correspondían a inversiones realizadas directamente por los propios estados.

Además, entre 1790 y 1860 los gobiernos estatales y locales gastaron más de 425 millones de dólares en infraestructuras de transporte, mientras que el gobierno federal sólo gastó 54 millones. Las inversiones incluían típicamente canales, carreteras, puentes y, más adelante, ferrocarriles.

Es decir, el protagonismo de los Estados junto a la iniciativa privada fue central en la promoción y financiación del sistema financiero y de las infraestructuras de transporte. Por eso, cuando se produjo la crisis fiscal de los años 1840, el problema no podía atribuirse simplemente a excesos de algunas empresas privadas: estaba estrechamente ligado a la forma en que los propios estados habían promovido el desarrollo económico mediante inversiones directas, concesión de privilegios corporativos y endeudamiento público.

Pero

En octubre de 1839 una crisis financiera se extendió por todo el país, provocando la suspensión de los pagos en especie por parte de los bancos de todo el sur y el oeste, la caída de los precios y del valor de la tierra, y una depresión económica general que se prolongó hasta 1843. Hacia mediados de 1840, los estados del sur que habían emitido bonos en beneficio de los bancos, Florida, Alabama, Misisipi, Luisiana y Arkansas, se encontraron acosados por los tenedores de bonos, que exigían a los estados pagaran... . Aunque las circunstancias de cada estado eran distintas, las respuestas dadas en la década de 1840 compartían una idea común. Los estados habían caído en dificultades porque habían recurrido a una financiación pública sin impuestos (a base de deuda), y la forma de evitar que aquello volviera a suceder consistía en eliminar esa financiación sin respaldo tributario como alternativa para financiar las inversiones en infraestructuras

Las reformas constitucionales no prohibieron a los Estados endeudarse, les obligaron

"a identificar la finalidad de la emisión de deuda, a aumentar los impuestos vigentes en una cuantía suficiente para atender el servicio de esa deuda y a someter la subida de impuestos a la aprobación de los ciudadanos mediante referéndum"

Y crearon, uniformemente, el impuesto sobre la propiedad como principal fuente de ingresos.

Los estadounidenses ya estaban abandonando una concepción de la virtud individual según la cual el ciudadano debía sacrificar su interés personal en favor del bien común, y se estaban desplazando hacia otra concepción que entendía la virtud como la persecución de los propios fines dentro del marco social. En consecuencia, sólo podía haber un buen gobierno si las instituciones públicas estaban diseñadas de tal forma que limitaran y encauzaran la actuación de los actores políticos, motivados por intereses privados, hacia la promoción del bien común. Como resultado, los debates sobre la corrupción se centraban cada vez más en los sistemas e instituciones que en la conducta moral de los individuos.

Es decir, la corrupción deja de verse como un problema de personas corruptas y empieza a verse como un problema de reglas defectuosas. Si un sistema permite que los políticos concedan privilegios a determinadas corporaciones, se endeuden sin control o favorezcan a grupos concretos, el problema no es sólo la inmoralidad de quienes ocupan los cargos públicos; el problema es que las instituciones crean incentivos para que tales conductas se produzcan. Es la misma transición desde una concepción basada en la virtud de las personas a otra basada en el diseño institucional: en lugar de esperar gobernantes prudentes, se diseñan reglas que hagan más difícil actuar imprudentemente. Un diputado del Estado de Indiana

Señor, acabamos de atravesar una crisis tremenda. Ahora es el momento de detenernos y reflexionar. Si no extraemos ninguna enseñanza de la experiencia pasada, si ahora, en este período de calma, no nos imponemos las restricciones que en el futuro nos preservarán de una ruina y una calamidad tan extendidas, considero que esta Convención habrá sido convocada en vano. Mire, señor, a los demás estados. Estado tras estado ha convocado convenciones para reformar sus constituciones. A nuestro alrededor, las convenciones constitucionales están reunidas o a punto de reunirse. Si hay una causa que haya producido este movimiento general más que ninguna otra, es el deseo de los ciudadanos de privarse a sí mismos y a sus representantes de este poder de crear deuda pública.

John Joseph Wallis, Constitutions, Corporations, and Corruption: American States and Constitutional Change, 1842 to 1852, 2005

Para el Derecho, en el mundo sólo hay seres humanos y cosas, tertium non datur

2026-10-06T12:11:50.275+02:00

foto: Pedro Fraile

Cuento a menudo que Savigny decía que en el mundo, a efectos jurídicos, sólo hay personas y cosas. Con las personas tenemos relaciones obligatorias (tenemos derechos y obligaciones para con las demás personas) y con las cosas tenemos relaciones de dominio o señorío (tenemos derechos reales o absolutos). Dios, nada menos, nos entregó la tierra (todas las cosas) para que la domináramos y nos prohibió establecer relaciones de dominación con otras personas (golden rule).

Por eso nos resulta tan difícil el tema del aborto o el de los derechos de los animales o disparatada la extensión de derechos a la naturaleza inanimada.

Pues hay centenares, si no miles de trabajos de juristas que se empeñan en confundir a las personas jurídicas corporativas con personas. Son cosas. Más exactamente, conjuntos de cosas organizados (patrimonios organizados).

Pero lean:

Así, nosotros, usted y yo, no somos puros agentes económicos que sólo tienen motivaciones financieras y que sólo respondan a las señales del mercado; entonces, ¿por qué habríamos de suponer que nuestras empresas, creadas por los seres humanos para satisfacer necesidades humanas, son agentes puramente económicos?

Muy sencillo. Porque nosotros somos personas y las empresas son cosas. Y son unas cosas que hemos creado con el objetivo de obtener el máximo rendimiento posible a las cosas que componen el conjunto de cosas que es una empresa. Luego, las mismas personas que gobiernan - dominan - esos conjuntos de cosas, van a misa, regalan su tiempo y su dinero para beneficiar a su cónyuge y a sus hijos o a otros familiares o a personas que han tenido menos suerte o capacidad en la vida. Pero es que estos autores creen que los humanos inventamos las personas jurídicas "a nuestra imagen y semejanza". No. Eso lo hicimos con Dios. Inventamos a un Dios que se parece muchísimo a los humanos. Pero cuando inventamos las personas jurídicas, sabíamos que no eran individuos. Que eran cosas. La analogía nos pierde, pero ¡es tan humana!

Razonando así, se acaba en la prosopopeya: las personas jurídicas son individuos pero como su reconocimiento como tales depende del Estado, hay que ponerles límites y forzarles a comportarse como si fueran "buenos seres humanos". Observen que el autor habla de la sociedad anónima como si fuera un ser humano:

Una sociedad mercantil tiene existencia perpetua; se gobierna a sí misma mediante los estatutos que ha elegido, puede adquirir y transmitir bienes y puede demandar y ser demandada en su propio nombre; además, en Derecho, su responsabilidad está limitada a los bienes que posee en su propio patrimonio. Una sociedad sólo posee estos atributos porque el Estado ha querido que así sea. Por eso resulta, cuando menos, extraño suponer que una persona jurídica no deba nada a la comunidad política que la creó mediante una concesión del legislador.

En realidad, a toda sociedad anónima la gobiernan individuos que ocupan cargos y que se han dado los estatutos sociales. Tiene capacidad patrimonial y de obrar porque hay individuos humanos que adoptan las decisiones - emiten las declaraciones de voluntad correspondientes - y lo que hacen esos individuos "se imputa" al patrimonio que es la persona jurídica. Es absurdo decir que "su responsabilidad está limitada a su patrimonio". Basta con leer el artículo 1911 CC: todos los sujetos de derecho responden de sus deudas con sus bienes. ¡No con los bienes de cualquier otro sujeto de derecho!

¿Está obligado el Estado a reconocer como sujetos de derecho a fenómenos distintos de los seres humanos? Probablemente sí, si se trata de un Estado que respeta y protege el derecho de los seres humanos a hacer con sus bienes lo que les parezca. Forma parte de la autonomía privada - reconocida en el artículo 10 CE por ejemplo - el derecho a formar y separar patrimonios personificados porque esta posibilidad potencia la acción colectiva y permite obtener las ganancias sociales de la cooperación (economías de escala y de producción conjunta, diversificación de riesgos) además de obtener todas las ventajas de la expansión de los mercados (maximización de las ventajas de la especialización y división del trabajo).

El siguiente error que cometen estos bienintencionados promotores de la "responsabilidad social corporativa", el ESG y todos los woke del mundo es creer que los administradores de una sociedad anónima que se comportan como ladrones, violadores, estafadores, que abusan de sus empleados, de sus clientes o de sus proveedores, que defraudan al fisco o cometen delitos contra el medioambiente son fieles discípulos de Friedman y están maximizando el valor de sus empresas, obteniendo el máximo rendimiento posible de ese conjunto de cosas que es la empresa. Si Friedman levantara la cabeza se sentiría muy ofendido porque le dijeran que Enron era un discípulo del gran economista de Chicago

Por ejemplo, Enron se atuvo estrictamente al enfoque de Friedman y contaba con un código de conducta empresarial de última generación, lo que sólo condujo al «predominio del interés propio miope: ganar para uno mismo; yo gano, tú pierdes. La racionalización de Enron era: “No hicimos nada malo porque no infringimos la ley”». Por supuesto, Enron sí infringió la ley, pero eso fue simplemente el punto en el que acabó desembocando la devastación causada por el desastre. El vehículo corporativo se había salido de la pista y había perdido el rumbo mucho antes, cuando decidió orientarse exclusivamente hacia los beneficios inmediatos de sus accionistas.

El tercer error del autor consiste en lo que los historiadores llaman 'presentismo'. Creer que hay continuidad entre los collegia romanos y Tesla o Amazon. Que la distinción entre sociedades anónimas y una ciudad romana o una universidad europea del medievo es hoy y ha sido siempre la misma. Su reconstrucción de la historia de las corporaciones es más propia de un documental de Netflix que de un trabajo académico.

La corporación se ha utilizado en Europa Occidental para organizar la acción colectiva con una extensión e intensidad única en el mundo. Y se ha utilizado, naturalmente, para organizar la acción de los Estados (de las "polities") y para organizar la acción de los particulares. Pero hasta el siglo XIX, la separación entre uno y otro mundo era, cuando menos, borrosa. La corporación se usaba para expandir imperios (Inglaterra, Holanda) o para expandir el conocimiento (universidades) o para construir infraestructuras (ferrocarriles, canales...). Y también para acumular capital cuando la constitución de una compañía de comercio era insuficiente.

No tiene, pues, ningún sentido atribuir a la corporación un public purpose. La corporación es un all purpose device. Porque no es más que un mecanismo de gobierno de un patrimonio cuando el gobierno se asigna a más de un individuo.

Larry D. Thompson, The Responsible Corporation: Its Historical Roots and Continuing Promise, 2015

El lío en el que se ha metido el TJUE: hay que derogar la Directiva 13/93 y dejar que los Estados hagan lo que quieran

2026-10-06T10:38:07.589+02:00

foto: Pedro Fraile

Es la STJUE de 1 de octubre de 2026

El caso es ridículo.

LdK (supongo que se trataba de una empresa y no de un particular, porque si fuera un particular, el contrato no entraría en el ámbito de aplicación de la Directiva, lo que demuestra, ya de por sí que la Directiva delenda est) alquila una plaza de garaje a un caradura llamado BS. Digo caradura porque dejó de pagar y el arrendador tuvo que pedir el desahucio y la condena al pago de la fastuosa cantidad de 482,50 € más gastos e indemnización de daños. El tal BS no contestó a la demanda pero, como el TJUE ha dicho que los jueces tienen que aplicar de oficio la Directiva y buscar, encontrar y anular cualquier cláusula abusiva, en el caso, el juez encontró que era abusivo el contenido del

artículo 11.1 del contrato de arrendamiento celebrado entre LdK y BS, (que preveía que) en caso de incumplimiento por parte del arrendatario de cualquiera de las disposiciones de dicho contrato o de la ley, todos los gastos en que incurra el arrendador para la ejecución de dicho contrato, incluidos los gastos administrativos, así como todos los gastos judiciales y extrajudiciales, correrán a cargo del arrendatario.

El juez no tuvo dudas y declaró abusivo imponer al arrendatario ¡incumplidor! todos los gastos extrajudiciales. Pero tuvo más sobre la imposición al arrendatario de la totalidad de las costas judiciales. Y aquí está el lío. Porque en Holanda, como en el resto del mundo civilizado excepto los EE.UU., el que pierde, paga y, por tanto, el derecho aplicable a falta de pacto entre los contratantes es que el perdedor en el juicio paga las costas.

El asunto acabó ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos que es el que plantea dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Una sobre el carácter abusivo del art. 11.1 del contrato de arrendamiento y otra, para el supuesto de que dicho artículo fuera declarado abusivo, sobre la pertinencia de condenar en costas al consumidor con arreglo a la ley de enjuiciamiento civil (nuestro art. 394 LEC) que es derrotado en el juicio.

De nuevo, pues, se plantea el problema de si la cláusula abusiva se sustituye por el derecho supletorio (la regla que sería aplicable si las partes no hubieran regulado la cuestión). La jurisprudencia del TJUE - demencial - dice que no. Que el contrato se queda como estaba pero sin la cláusula abusiva. Y que solo hay que rellenar la eventual laguna que pueda provocar la declaración de nulidad de la cláusula si, de no hacerse, el contrato no puede subsistir. O sea, que el TJUE se pronuncia no solo en contra de la llamada reducción conservadora de la validez sino también de la integración del contrato (o, en Alemania, interpretación integradora del contrato) ex artículo 1258 CC.

Como los resultados, en el caso de la imputación de las costas, son bárbaros, el TJUE hace unas cuantas piruetas retóricas para concluir que el juez holandés ha de aplicar la regla legal sobre imposición de costas. Vean como lo hace

Comienza reiterando que las cláusulas nulas no se sustituyen por nada:

"el contrato en cuestión debe, en principio, poder subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas... Siempre que... conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo".... "La posibilidad excepcional de sustituir una cláusula abusiva anulada por una disposición nacional de carácter supletorio se limita a los supuestos en los que la supresión de la cláusula abusiva obligaría al juez nacional a anular el contrato en su totalidad, exponiendo al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... "De ello se deduce que, cuando, como en el litigio principal, un contrato puede seguir en vigor tras la supresión de las cláusulas abusivas, el juez nacional no puede sustituir esas cláusulas por una disposición nacional de carácter supletorio (sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 30 y jurisprudencia citada)"

Explica la ratio de semejante barbaridad: la Directiva es una norma penal. Tiene función disuasoria. Se trata no solo de asegurar que no se aplican cláusulas desequilibradas sino que los empresarios dejan de utilizarlas por lo que hay que "castigarles" con la amenaza de que el resultado final será, no el de una relación equilibrada, sino un beneficio inmerecido para el consumidor (windfall profit). Lean

En efecto, cuando un contrato contiene una cláusula abusiva, la imposibilidad de sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional pretende garantizar que se alcance el objetivo a largo plazo del artículo 7 de la Directiva 93/13, consistente en que cese el uso de cláusulas abusivas, manteniendo el efecto disuasorio de la inaplicación pura y simple de tales cláusulas. La naturaleza y la importancia del interés público en el que se basa la protección garantizada a los consumidores, con arreglo al cual la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros que prevean medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas, justifican esa consecuencia. Por lo tanto, un profesional que ha roto el equilibrio contractual imponiendo una cláusula abusiva no puede invocar ese equilibrio para eludir las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula (véase, en ese sentido, la sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Observen que, como suele decir Pantaleón, al predisponente que introduce una cláusula abusiva en el contrato se le trata como si fuera un usurero. La nulidad de una cláusula abusiva es peor que la nulidad de un pacto leonino. Una salvajada jurídica. Porque el TJUE no tiene en cuenta que en la inmensa mayoría de los casos, el carácter abusivo de una cláusula no es evidente. La inmensa mayoría de las cláusulas abusivas que quedan en los contratos son, simplemente, excesivas o insuficientes, no proporcionadas. Pero no extremadamente injustas. Por tanto, la sanción a los predisponentes no está justificada. Es hora ya de que el TJUE se retracte y abandone esta salvaje doctrina que trata peor a los empresarios honrados que se exceden al redactar un contrato que a los usureros.

Pero la doctrina del TJUE es peor, porque tiene un núcleo razonable y es que debe evitarse el incentivo al predisponente para incluir cláusulas abusivas. Ese núcleo razonable se expresa diciendo que no procede que el juez haga una reducción conservadora de la validez porque, en tal caso, el predisponente no tiene incentivos para no imponer indemnizaciones desproporcionadas o limitar ridículamente su propia responsabilidad:

De ello se desprende que un profesional que ha impuesto a un consumidor una cláusula declarada abusiva y, por consiguiente, nula, por el juez nacional, cuando el contrato puede subsistir sin esa cláusula, no puede reclamar la indemnización legal prevista por una disposición supletoria de Derecho nacional que habría sido aplicable de no existir dicha cláusula (sentencia de 8 de diciembre de 2022, GUPFINGER Einrichtungsstudio, C‑625/21, EU:C:2022:971, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Como se ve, el TJUE no distingue entre integración del contrato y reducción conservadora de la validez. Cualquier integración del contrato con las normas legales supletorias está prohibida por la finalidad disuasoria de la Directiva. Pero como le parece una barbaridad que el consumidor caradura no sea condenado en costas, el TJUE acaba diciendo que las normas sobre imposición de costas no es derecho supletorio

Por lo que respecta a la cuestión de qué disposiciones del Derecho nacional deben considerarse de carácter supletorio, de la jurisprudencia se desprende que se trata de aquellas que se aplican por defecto, a falta de un acuerdo diferente entre las partes (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios, C‑243/20, EU:C:2021:1045, apartados 30 y 36) y que se supone que reflejan el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos para los casos en que las partes o bien no se han apartado de una regla estándar prevista por el legislador nacional para los contratos de que se trate, o bien han escogido expresamente la aplicabilidad de una regla establecida por el legislador nacional a tal fin (sentencias de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartado 60 y de 27 de abril de 2023, AxFina Hungary, C‑705/21, EU:C:2023:352, apartado 54).

Pues bien, las normas sobre reparto e imposición de costas no son derecho supletorio porque no regulan

las relaciones entre las partes de un contrato y tampoco refleja el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos, sino que se dirige únicamente al juez nacional que debe pronunciarse sobre el reparto de las costas en el marco de un procedimiento judicial...

... en materia de tasación de costas, los órganos jurisdiccionales nacionales aplican un «baremo de liquidación», que limita el importe de los honorarios de abogado al que puede ser condenada la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, de modo que dicho importe puede ser inferior al acordado por la parte vencedora con su abogado.

Por otro lado, el artículo 242, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil de los Países Bajos faculta al juez para moderar de oficio el importe de las costas procesales estipuladas contractualmente.

Claro, pero el TJUE se olvida de que las normas legales sobre costas permiten a las partes de un contrato regular la cuestión entre ellos y hacerlo derogando las normas legales. Y aquí es donde la pirueta del TJUE hace levantarse al público entusiasmado:

Si bien el órgano jurisdiccional remitente subraya que las partes contratantes pueden establecer excepciones a la norma que figura en el artículo 237, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil, no es menos cierto... que, cuando una cláusula que contiene tal excepción es declarada abusiva y posteriormente anulada, la aplicación de esta disposición tendría como consecuencia restablecer la competencia del juez nacional para pronunciarse sobre el reparto y la tasación de las costas, recurriendo a la limitación máxima de los honorarios de abogado prevista en el baremo de liquidación.

y este resultado "resulta conforme con la jurisprudencia del TJUE". Con un par. O sea, como la norma supletoria atribuye al juez cierta discrecionalidad para fijar el importe de las costas y puede condenar al derrotado a pagar una cantidad inferior a la que el ganador ha pactado con su abogado, la regla legal supletoria (el que pierde, paga) vuelve a ser aplicable y ya no hay ningún peligro para el efecto disuasorio de la Directiva. Uno no puede dejar de pensar que los predisponentes tendrán los mismos incentivos para incluir cláusulas como la 11.1 del contrato de arrendamiento en el caso ya que, en el peor de los casos - si se declara nula la cláusula - el juez aplicará la regla legal supletoria sobre el reparto de costas. Pero el TJUE se fuma un puro:

Ese resultado resulta conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor y que, por lo tanto, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido esa cláusula [véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de marzo de 2025, Banco Santander, C‑230/24, EU:C:2025:177, apartado 29, y de 30 de abril de 2025, AxFina Hungary (Subsistencia del contrato), C‑630/23, EU:C:2025:302, apartado 45].

Que me expliquen por qué la aplicación en general del derecho supletorio no conduce a restablecer la situación en la que se "encontraría el consumidor de no haber existido" la cláusula abusiva. Ej: cláusula que limita el plazo para reclamar a 2 semanas desde la recepción de la mercancía. Plazo legal: 6 meses. Se anula la cláusula por abusiva. Se sustituye por la norma legal.

El TJUE cree que salva la contradicción diciendo que las normas sobre costas no son derecho supletorio, pero no lo son, en realidad, porque no regulan los derechos y obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento, sino que regulan una cuestión procesal.

Por lo tanto, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, resulta que el artículo 237, apartado 1, del Código de Enjuiciamiento Civil y las normas relativas a dicho baremo no son disposiciones de Derecho nacional de carácter supletorio en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 30 de la presente sentencia, ya que no pretenden reflejar un equilibrio que el legislador nacional haya querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de un contrato.

Esto es absurdo. Las partes de un contrato regulan, normalmente, las consecuencias del incumplimiento y el reparto de los costes de exigir judicialmente el cumplimiento o la indemnización de daños. Así que el TJUE tiene que reforzar su - ausencia de - argumentación diciendo que las normas sobre costas no son derecho contractual sino derecho procesa

Dicho esto, cabe recordar asimismo que, conforme a reiterada jurisprudencia, la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (sentencias de 27 de noviembre de 2025, Gryczara, C‑746/24, EU:C:2025:925, apartado 46, y de 22 de enero de 2026, Herchoski, C‑902/24, EU:C:2026:42, apartado 76 y jurisprudencia citada).

Y este párrafo ya, es de aurora boreal,

En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente se pregunta también si la normativa nacional en materia de reparto y tasación de costas es compatible con el objetivo de la Directiva 93/13 de disuadir a los profesionales de utilizar cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, procede considerar que dicha normativa no puede poner en peligro la consecución de ese objetivo, puesto que, en aplicación de esta, el profesional no obtendría, según la resolución de remisión, el reembolso de la totalidad de las costas procesales en que incurrió, contrariamente a lo que se había previsto en la cláusula contractual declarada abusiva, sino únicamente una parte de ellas, dentro del límite máximo fijado por el «baremo de liquidación» y, en su caso, previa moderación de oficio por el juez del importe de que se trate.

O sea, que ¿cabe la reducción conservadora de la validez?

El TJUE tiene que revocar su doctrina sobre la reducción conservadora de la validez y la integración de los contratos. Tiene que volver a la sensatez y abandonar la idea de que la Directiva tiene una función disuasoria. Hay que disuadir de las conductas dolosas, de la comisión de delitos. No hay que disuadir del error o de la negligencia. No se puede tratar al empresario que incluye una cláusula excesiva como si fuera un usurero o un delincuente.

Si el TJUE no revoca esta doctrina, el Parlamento y el Consejo deberían valorar que la Directiva ya ha cumplido su función y que procede derogarla. Está costando cientos de millones, si no miles, a los contribuyentes europeos cada año.

El artículo 947 y el artículo 949 C de c: terminar no es prescribir

2026-10-04T19:36:00.793+02:00

foto: JJBOSE

Art. 947 Código de comercio

Las acciones que asisten al socio contra la sociedad, o viceversa, prescribirán por tres años, contados, según los casos, desde la separación del socio, su exclusión, o la disolución de la sociedad.

Será necesario, para que este plazo corra, inscribir en el Registro Mercantil la separación del socio, su exclusión, o disolución de la sociedad.

Prescribirá asimismo por cinco años, contados desde el día señalado para comenzar su cobro, el derecho a percibir los dividendos o pagos que se acuerden por razón de utilidades o capital sobre la parte o acciones que a cada socio corresponda en el haber social.

Art. 948.

La prescripción en provecho de un asociado que se separó de la sociedad o que fue excluido de ella, constando en la forma determinada en el artículo anterior, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro socio.

La prescripción en provecho del socio que formaba parte de la sociedad en el momento de su disolución, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra otro socio, pero sí por los seguidos contra los liquidadores.

Art. 949.

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Dice la Exposición de Motivos del Código de Comercio (es de 1882. El Código se aprobó en 1885)

La prescripción especial establecida para extinguir las responsabilidades que mutuamente pueden exigirse los socios y la Sociedad tiene su fundamento en que si bien las Compañías comerciales constituyen verdaderas entidades jurídicas, con personalidad distinta de la de los individuos que las componen, esta distinción no aparece muy marcada mientras la Sociedad existe o el socio forma parte de ella. Mas con la disolución de los vínculos que unían al individuo con la entidad social, se manifiesta aquella distinción de una manera real y efectiva, razón por la que importa fijar un plazo breve para que dentro de él ejerciten mutuamente las acciones que crean competirles los socios o la sociedad, poniendo término a la incertidumbre que lleva consigo la prescripción ordinaria o común.

Razones análogas ha tenido en cuenta el Proyecto para limitar la duración de la responsabilidad de los socios gerentes y administradores de las compañías por las operaciones que en este concepto hubieren realizado, ya sean los mismos socios, ya sean los extraños los que se consideren perjudicados, pues tanto unos como otros deberán entablar sus reclamaciones dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que por cualquier motivo cesaron aquéllos en el ejercicio de su administración

Y dice Carrasco

La primera impresión de un observador de nuestro siglo que reparase en el contraste entre el art. 949 C y la responsabilidad extracontractual de derecho común es que, por alguna razón, el legislador mercantil consideró a socios, sociedad y terceros merecedores de una prescripción más amplia que la del simple dañado de derecho común; cuatro años en lugar de uno

Y luego añade que, en realidad, los plazos de prescripción pre-código eran mucho más largos (de ahí la referencia de la Exp. de Motivos a "acabar con la incertidumbre" de la prescripción ordinaria. Bueno, en realidad, y con independencia de los plazos de prescripción generales más largos antes de la promulgación del Código Civil en 1889, el plazo del artículo 947 C de c se refiere a una relación contractual, la que existe entre los socios y la sociedad y también es contractual la relación entre administradores y socios y está justificado aplicar los mismos plazos a las reclamaciones de un acreedor de la sociedad que será normalmente alguien que ha celebrado un contrato con la sociedad a través del administrador.

Carrasco propone interpretar el artículo 949 como sigue

1º "terminará" en el 949 no significa "prescribirá". Significa lo mismo que en el 35 Ley Competencia Desleal (que fija un plazo de un año desde que pudieron ejercitarse "y en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta". El sentido es "preservar los intereses del administrador frente a los incontrolables plazos de prescripción" (que pueden interrumpirse y que dependen de si hay otros posibles demandados y la relación entre los demandados). El administrador, que lleva cuatro años apartado de su cargo "ya no podría controlar la disponibilidad de sus medios de defensa".

Esta interpretación implicaría que la pretensión contra el administrador podría haber corrido íntegra antes del transcurso de los cuatro años, porque el demandante hubiera podido ejercitar su acción cuando todavía el administrador estaba en el ejercicio del cargo: "La prescripción empieza a correr cuando lo determine el derecho común. La preocupación del art. 949 es otra. Pase lo que pase con la prescripcón, corra como corra el tiempo de prescripción, todo se termina a los cuatro años desde el cese". No es un plazo de caducidad porque "no se trata de un plazo... para el ejercicio de acciones, sino un plazo contra el ejercicio de acciones". En realidad, no es un plazo de caducidad porque caducan los derechos potestativos, y lo que se ejerce contra el administrador es una pretensión.

Con esta interpretación, Carrasco evita el reproche de la falta de coherencia entre el art. 947 y el 949. El 947 se refiere expresamente a la "prescripción" y, por tanto, ni el dies a quo ni el plazo han de ser los mismos en ambos preceptos. El 947 se aproxima a la actio pro socio. En derecho romano, ésta solo procedía simultáneamente con la terminación de la relación societaria: "en la regulación personalista de las sociedades... no puede nacer la acción contradictoria mientras dura el vínculo... No puedes estar en societas y demandar, a diferencia de las sociedades de capital posteriores... La forma de demandarse... es la denuncia de la sociedad... En cambio, no se está en societas con el administrador... "

Así las cosas, la reforma del artículo 241 bis LSC que establece que la "acción individual" de responsabilidad prescribe a los cuatros años desde que pudo ejercitarse es una norma desgraciada porque las acciones correspondientes no tienen unidad y debían regirse por el plazo de prescripción de la acción (extracontractual, contractual) que se ejercite por el socio o el tercero contra el administrador. Carrasco propone que, en todo caso, juegue a favor del administrador demandado el plazo de 4 años desde que abandonó el cargo del artículo 949 C de c, protección que también quiere extender a la responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

Tiene gracia. Tomarse en serio el tenor literal de una norma del Código de Comercio y no despreciarlo conduce a conclusiones convincentes

Ángel Carrasco, Prescripción, Responsabilidad y Administradores Sociales: la cosa no es como parece, 2026

¿Por qué no se regulan la fundaciones de interés particular?

2026-10-04T15:53:17.267+02:00

Foto: Fernando Pantaleón: mausoleo de Hume y estatua de Lincoln en conmemoración de los soldados escoceses en la guerra de la independencia americana

Introducción

La fundación se define como la formación de un patrimonio que se destina con carácter permanente a la realización de un fin de interés general y se organiza corporativamente.

Lo más interesante conceptualmente de la fundación se aprecia al comparar la dotación fundacional con la aportación a una sociedad. En la sociedad, los socios ponen en común bienes que se 'transforman' en un patrimonio si la sociedad es externa, esto es, tiene personalidad jurídica. En otro caso - sociedad interna - los bienes aportados por cada uno de los socios se hacen comunes en el sentido de que se forma una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes aportados (art. 392 CC).

Con eso, tenemos los dos negocios jurídicos que, en nuestro derecho, permiten constituir una persona jurídica: el contrato de sociedad (sociedad de capital, cooperativa y mutua) y el negocio jurídico fundacional (fundación y asociación).

En ambos casos, la erección de una persona jurídica es un efecto del negocio jurídico (del contrato de sociedad o del negocio jurídico fundacional) no un elemento del contrato o negocio.

En la fundación, los bienes dotacionales forman un patrimonio en el momento en que - como dice el artículo 35 CC - se constituye legalmente la fundación. A partir de ese momento, la fundación adquiere capacidad jurídica y de obrar y puede adquirir bienes, contraer deudas y demandar y ser demandada (art. 38 CC).

Lo interesante es que el negocio jurídico de constitución de una fundación está más cerca del negocio jurídico de constitución de una asociación que del contrato de sociedad.

Aunque el negocio jurídico fundacional y el contrato de sociedad tienen bastantes semejanzas, el primero no es un contrato (no hay pluralidad de partes) y no es obligatorio, es dispositivo (aunque v., art. 12.2 LF que permite el aplazamiento de parte del desembolso de la dotación). Los bienes dotacionales o los que forman el patrimonio inicial de una asociación son transmitidos a la persona jurídica donandi causa mientras que los bienes puestos en común en la sociedad son transmitidos a título oneroso. Esta es la diferencia fundamental entre uno y otro negocio jurídico, con consecuencias extraordinariamente importantes en relación con el régimen jurídico (de lo que me he ocupado en el trabajo que publiqué en el Homenaje a Fernando Pantaleón).

Entre asociación y fundación, las diferencias derivan del carácter de universitas personarum de la primera y de universitas bonorum de la segunda. Las asociaciones son autónomas (se gobiernan por sus miembros, lo que no quiere decir que los asociados sean domini de la corporación) mientras que las fundaciones se gobiernan por la voluntad del fundador porque carecen de miembros. Los poderes del patronato son limitados y su ejercicio está supervisado por el protectorado.

El derecho de fundación en la Constitución y en el Código civil

Se dice que el derecho de fundación aparece en la Constitución “como una manifestación de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes”. "El derecho de fundación no es manifestación de la función social de la propiedad, sino de la autonomía de la voluntad para disponer libremente de los bienes propios" (Piñar).Y por eso el derecho de fundación aparece inmediatamente después del derecho de propiedad (arts. 34 y 33 respectivamente). Pero, inmediatamente, se limita la constitución de fundaciones a "fines de interés general". Y así se ha reflejado en la Ley de Fundaciones (arts. 1.2 y art. 3.1 LF): las fundaciones solo pueden constituirse para servir a un objetivo de interés general. Esta es la concepción de la fundación más extendida en el Derecho Comparado, heredera de la pia causa del Derecho histórico. La doctrina sostiene que, del artículo 34.1 CE se deduce que “la fundación no puede perseguir un fin de lucro, que sus fines han de ser relevantes socialmente y sus beneficiarios colectividades genéricas de personas o si se prefiere colectividades de personas no determinadas individualmente”.

Es absurdo. Supone tanto como decir que uno solo puede donar sus bienes si lo hace para fines de beneficiencia. En otros términos, la prohibición de las fundaciones de interés particular no está justificada porque contradice el artículo 10.1 CE que se refiere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden social y político. Otra cosa es que si uno no dona sus bienes para fines de interés general no pueda lograr los beneficios fiscales o administrativos de las entidades de utilidad pública. Pero hacen falta razones positivas de orden público para prohibirlas. Y el Código civil, como se verá inmediatamente, no las prohíbe. El resultado es que la aproximación cicatera del legislador al artículo 34 CE ha llevado a que no se regule el "tipo" de la fundación de forma que pueda abarcar las fundaciones de interés general o público y las fundaciones de "interés particular" cuando los beneficiarios de los rendimientos de los bienes dotacionales sean personas determinadas y vinculadas al fundador.

Por tanto, es de lamentar que tanto la Ley de Fundaciones de 1994 como la vigente de 2002 no contengan una regulación moderna y acorde con las tendencias del derecho comparado que regule la fundación de interés particular, incluidas las familiaress, como se regula la sociedad anónima, la asociación o la cooperativa. Esta regulación haría innecesaria la figura rara de Patrimonios Protegidos para discapacitados o para cuidar de los perros que algunos dejan "huérfanos" al morirse. En Derecho privado, las innovaciones son, la mayor parte de las veces, ocurrencias. Ni que decir tiene que, en esa regulación, no sería necesario el protectorado, que los beneficiarios tendrían acción para proteger sus intereses frente a los patronos de forma semejante a lo que ocurre en el trust, etc.

¿Por qué han ocurrido las cosas así? Básicamente porque Martín Retortillo no entendió qué significaba la prohibición de la vinculación de bienes inmuebles

Martín Retortillo, senador de la constituyente, creyó que había que prohibir las fundaciones de interés particular para evitar la amortización de la propiedad inmueble (manos muertas) pero su posición se basó en una confusión entre bienes singulares y patrimonio.

En efecto, Martín Retortillo justificó la restricción de los «fines de interés general» diciendo que

«... constitucionalizar… dar libre carta a las fundaciones… nos sitúa ante el riesgo evidente de que puedan surgir unas nuevas manos muertas, pero esta vez en manos de particulares, lo cual no sería nada de desear… Por eso, en nuestra enmienda decimos que sí a las fundaciones que persigan fines de interés general, es decir, no a las fundaciones privadas, no a las fundaciones vinculadoras, no a las fundaciones para burlar el sistema tributario… en otro caso se posibilitaría la técnica de las Fundaciones familiares que permitiría restablecer en la práctica las vinculaciones y mayorazgos".

En realidad, lo que corre peligro de amortizarse, en el sentido de sacar del mercado y de la circulación de los bienes por períodos muy largos de tiempo, no son los patrimonios, sino los bienes inmuebles singularmente considerados. Las instituciones pre-contemporáneas como el mayorazgo impedían la enajenación de los bienes inmuebles propiedad de una familia noble o de la Iglesia. Pero una vez que todos los bienes inmuebles pueden enajenarse con independencia de quién sea su propietario, la dotación de una fundación con determinados bienes no provoca ese efecto.

El patrimonio de una fundación no sale del mercado. Una fundación puede vender sus bienes incluidos sus inmuebles y si el fundador prohíbe la venta de alguno en particular, tal prohibición estará sometida a los límites de las prohibiciones de disponer y de las sustituciones fideicomisarias.

Por tanto, el temor de los constituyentes españoles cuando se discutió el artículo 34 CE era infundado. Lo que ha de prohibirse es que el fundador pueda prohibir la enajenación de los inmuebles más allá de lo que podría el causante a través de sustituciones fideicomisarias (art. 781 CC y art. 16 Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal – en adelante, RF).

Y, correctamente, el RF distingue entre “la dotación” que comprende los bienes y derechos afectados a los fines fundacionales y otros bienes (art. 16 RF). Los dotacionales solo pueden ser enajenados con autorización previa del protectorado (art. 17 RF) “que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada”. Los ‘otros bienes’, cuando superan determinadas cuantías, pueden enajenarse libremente por el patronato previa “comunicación” al protectorado.

Por tanto, no hay peligro de amortización de los bienes inmuebles en manos de fundaciones. Ni siquiera de los bienes dotacionales o afectados a los fines fundacionales.

¿Cómo no se dieron cuenta de esta diferencia los constituyentes? No lo sé. Probablemente, los más liberales pensaron que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no prejuzgaba la legitimidad de fundaciones de interés particular. Y, recuérdese, que los socialistas estaban en contra de que se reconociese el derecho de fundación como derecho fundamental.

El Diputado señor BARÓN CRESPO, del Grupo Parlamentario Socialista, pretendía la supresión del art. 22 por considerar las fundaciones "anacrónicas" y contrarias a la función social de la propiedad, "en tanto en cuanto es injustificable que dicha función social sea siempre —según trata de hacer el proyecto de Constitución— aquella que determine el fundador". Razones históricas ("en la transición del Estado estamental al Estado liberal hay todo un proceso de lucha contra las fundaciones"), jurídicas ("la doctrina imperante a raíz de la promulgación del Código civil, ya en el siglo XIX, está absolutamente en contra de los patrimonios declarados y de la vinculación ad infinitum de bienes a obras concretas, perdurando más allá de la vida de su titular") y económicas ("el admitir constitucionalmente la posibilidad de la existencia de un proceso de acumulación de capital, sin la presencia clara de un titular y aun teniendo en cuenta todas las variaciones que... ha experimentado la fundación en relación con todo el proceso de transformación del Estado puede conducir a esta necesidad económica... y que, dentro de un tiempo, se tenga que proceder a promulgar nuevas leyes desamortizadoras por la involución del desarrollo económico que supone la acumulación de capital en manos muertas") aconsejaban no constitucionalizar el derecho de fundación, sin perjuicio de que "estemos de acuerdo con el desarrollo de las fundaciones; con lo que no estamos de acuerdo es con el sentido que se ha dado a las fundaciones"

De la intervención de Enrique Barón se deduce claramente que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no puede interpretarse en el sentido de prohibir que la ley de fundaciones regule las fundaciones de interés particular. Al contrario: de lo que se trataba con el artículo 34 CE es de dotar de protección frente a los poderes públicos al derecho de fundación. Gracias al artículo 34 CE, por ejemplo, el legislador no puede poner trabas excesivas o injustificadas a la constitución de fundaciones ni cercenar la libertad del fundador para organizar el gobierno de la fundación como tenga por conveniente etc.

si no existiese el art. 34... nada impediría al legislador desconocer las Fundaciones: es decir, nada impediría al legislador prohibir la creación de Fundaciones, y nada impediría al legislador, en su caso, configurar un régimen jurídico de Fundaciones en base al cual éstas estuviesen estricta y severamente sometidas a control administrativo. Es precisamente la existencia del art. 34 lo que prohibe que el legisla dor desconozca la existencia de Fundaciones, y lo que prohibe que el legislador elabore una normativa que ahogue la función de las Fundaciones y someta su actividad a controles injustificados y burocratizadores.

José Luis Piñar Mañas, El derecho de fundación como derecho constitucional, Derecho Privado y Constitución, 1996 cuenta que la introducción de la referencia la interés general se produjo en el Senado. El texto que salió del Congreso se limitaba a reconocer "el derecho de fundación con arreglo a la Ley" y a aplicarle los mismos límites que al derecho de propiedad.

El artículo 35 CC y la constitución de una fundación por testamento

Alicia Real en Las fundaciones en proceso de formación, Derecho Privado y Constitución, 1996 da cuenta de la STS (Sala 1.a) de 7 de abril de 1920. Es alucinante porque son básicamente los mismos hechos que dieron lugar al caso más famoso de la Edad Moderna en Derecho inglés decidido por Edward Coke: Case of Sutton's Hospital

En el pleito se debatía sustancialmente si el Asilo fundado por la testadora y dotado con todos los bienes de su herencia, pero aún no construido por los testamentarios, podía suceder a la testadora o si debería abrirse la sucesión intestada a favor de los parientes por carecer esta herencia de heredero. Pues bien, dejando aparte la tradicional polémica acerca de si puede ser instituida heredera la Fundación creada en el testamento, muy relevante dentro de esta sentencia, se debe destacar ahora que el Tribunal Supremo afirmó que: "A tenor de lo prescrito en los arts. 35, 38 y 746 del Código civil y de la jurisprudencia en armonía con ellos establecida, las fundaciones de interés público reconocidas por las leyes son personas jurídicas desde el instante mismo en el que, con arreglo a derecho, quedan válidamente constituidas, tienen legítima personalidad para adquirir, ya sea por testamento, ya por los demás medios legales, así como para poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y para ejercitar acciones civiles y criminales" (Considerando primero). "... desde el mismo día en que falleció la duquesa fundadora y adquirió consiguiente plena eficacia su postrera voluntad, el repetido Asilo de Santa Marca integra una persona jurídica, legalmente capaz de todos los derechos, facultades y obligaciones antes anunciados, aun cuando todavía no se halle completa mente organizado..., no habiendo posibilidad de negar en este caso la existencia patente de persona jurídica cierta..., la sentencia impugnada... comete infracción manifiesta del art. 38 del referido Código, ya que la frase "fundaciones de interés público reconocidas por la ley", consignada en el art. 35, no envuelve ni significa que hasta después de hecho semejante reconocimiento no adquiere existencia real de persona jurídica la fundación, sino que dándole la recta y debida interpretación, ha de entenderse previene que las fundaciones sean lícitas, admitidas, reconocidas y conformes con las leyes" (Considerando segundo)

El muy antiliberal don Federico de Castro

Recordarán ustedes que Don Federico de Castro, el jurista español intelectualmente más importante del siglo XX era intensamente antiliberal y muy católico. En los años 50 escribió las páginas más furiosas contra la sociedad anónima, páginas que pasaban 'por la derecha' a Savigny. V., JA, Patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro, Almacén de Derecho, 2019. Pues bien, poco después de su diatriba contra la sociedad anónima, de Castro lanzó otra contra las fundaciones familiares. En lo que sigue, extracto dicho trabajo con algunos comentarios, pero antes de hacerlo hay que señalar que de Castro entendió perfectamente que, en un contexto en el que rige la libre disposición de los bienes; que las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias están severamente limitadas en cuanto a su duración y efectos, el temor de los Martín Retortillo a que permitir las fundaciones de interés particular pudiera conducir a la resurrección de las manos muertas era absurdo. Pero no ceja en su inquina - ¿falangista? - contra los privilegios nobiliarios e insiste en que las fundaciones familiares no solo no están reguladas por el Código sino que están prohibidas.

Comienza diciendo que permitir las fundaciones familiares provocaría la amortización de los bienes con los que se dotase la fundación familiar

"En los tiempos actuales ha de temerse más aún que amortización de tierras, la vinculaci6n de valores mobiliarios, de las participaclones en esas sociedades familiares formadas por los miembros de ciertas grandes familias, qué sirven no sólo para esquivar impuestos, sino para preservar el poder y lustre de sus componentes… )

y sorprendentemente, le parece que entraríamos en el libertinaje más absoluto porque, abierta la espita de las fundaciones familiares,

“no habría ya ninguna razón válida para negar eficacia en nuestro Derecho a cualquier otra fundación particular, con tal que su finalidad no fuese ilícita. Podría el poeta o dramaturgo fracasado destinar sus bienes a forjarse una fama póstuma y cualquier original dedicar su patrimonio a estudios sobre la cuadratura del circulo o del movimiento continuo, a la conservación de su casa corno él siguiera viviendo, o a dar habitación en ella a ciertos animales. Así, la sociedad seria menos monótona—y pueden imaginarse ciertamente ejemplos más pintorescos que los mencionados—pero a costa de desviar los bienes de su función propia y de poner el Derecho al servicio de fines poco serios o arbitrarios” …

No me digan que no era un tipo serio Don Federico. Nada de frivolidades con los bienes, y menos después de que uno se ha muerto. De Castro tenía la convicción de que el reconocimiento de personalidad jurídica era un privilegio que el Estado no podía otorgar alegremente. Este es el verdadero argumento detrás de su oposición a las fundaciones familiares:

“En el momento de formarse la doctrina moderna de la persona jurídica, se consideró como tal sólo a aquella entidad que tenía vida independiente, una cierta permanencia y que además por su interés público merecía el privilegio de la personalidad. Conforme a ello, se considera persona jurídica, tipo fundación, sólo a los establecimientos piadosos y de común utilidad. Este criterio suponía, naturalmente, que la vinculación de bienes a favor de una familia no pudiera ser en ningún caso estimada fundaclón en sentido técnico y, por tanto, tampoco como persona jurídica. Será, pues, lógico que se diga, que la fundación familiar no es una verdadera fundación, sino sólo un fideicomiso de familia modificado»

Y uno se pregunta: ¿y qué tiene de malo personificar un fideicomiso?

Expuesto el argumento 'político', de Castro entra en los argumentos dogmáticos

El primero es que la fundación familiar resulta poco compatible con un rasgo elemental de la fundación cual es que carece de miembros y que los beneficiarios son terceros y, sobre todo, que la organización y el destino de los bienes lo decide el fundador, no los individuos que participen en su gobierno (el patronato) y es típico de las fundaciones familiares que los beneficiarios - miembros de la familia participen en algún tipo de órgano de la fundación como la "asamblea de los parientes". Dice que eso nos retrotrae a los tiempos en los que la familia era el sujeto de derecho - no los individuos -. Esto es muy interesante porque encaja en su concepción de la persona jurídica: no hay más sujetos de derecho que los individuos y si se va a reconocer dicha calidad a fenómenos distintos, hay que asegurar que lo merezca.

Además,

ha de advertirse que, conforme a la ley, los miembros de la familia con derecho a gozar de los beneficios de la fundación pueden cambiar el fin de la fundación hasta en contra de la voluntad expresada por el fundador. En efecto, ¿cómo compaginar la preponderancia de la voluntad de los beneficiarios sobre la del fundador y el concepto de fundación, cuando como toda verdadera fundación la voluntad del fundador es la ley inalterable de la fundación?

El siguiente argumento que añade es mucho menos convincente: la utilización de la fundación para evadir las normas sobre fideicomisos.

“La fundación familiar implica una vinculación de bienes, y ella puede consistir en la atribución del goce del patrimonio de la fundación, vitaliciamente, a un solo miembro de la familia. Entonces su distinción respecto al fideicomiso resultará imposible… En caso de extinguirse la fundación familiar por terminarse los llamamientos (p. ej: carencia de varones en la línea directa) ¿qué ocurrirá con los bienes vinculados? Si tratase de una mera vinculación fideicomisaria, recobran la condición de libres en manos del último llamado, pero si se afirma que constituyen el patrimonio de una verdadera fundación que se ha extinguido, los bienes habrán de pasar al fisco, como carentes de titular…”

Y digo que no es convincente porque el propio planteamiento de la pregunta lleva ya la respuesta. Una fundación así deberá considerarse constituida en fraude de las normas sobre sustituciones fideicomisarias y, aplicando la regla del fraude de ley, no deberá ser admitida como tal ni por el notario ni por el funcionario a cargo del eventual registro de fundaciones. Cualquier regulación de las fundaciones de interés particular debería contener una salvedad al respecto y prever, como hizo la legislación desamortizadora que el remanente vaya al último de los beneficiarios. En todo caso, lo que no se puede es pretender la aplicación del artículo 39 CC a una fundación que no es, por definición, de "interés público" en el sentido del artículo 35 CC. Esto refuta otros argumentos que de Castro añade, como decir que los familiares son beneficiarios, en lugar del público en general o los necesitados.

De Castro parece darse cuenta de que el argumento no es muy potente y vuelve al argumento principal: la autonomía privada no debe incluir la constitución de personas jurídicas corporativas porque esto es un privilegio y la intervención administrativa es imprescindible.

A continuación, De Castro entra en el tema central: ¿las fundaciones familiares generan la vinculación de los bienes? ¿son manos muertas?

Dice el gran civilista:

“Aunque a veces pase inadvertida, hay una diferencia radical, manifestada en decisivas consecuencias jurídicas, entre los llamados patronatos de legos pasivos y las Obras pías (de patronato lego activo). En los patronatos de legos pasivos, la vinculación afecta directamente a los bienes vinculados, originando—en términos generales—su completa indisponibilidad en beneficio de personas determinadas, de los miembros de una familia en sentido más o menos estricto (familiar, gentilicio)... Las Obras pias corresponden a otra esfera jurídica. Su origen y regulación legal son distintas. EI Derecho romano cristiano reconoció abiertamente la posibilidad de la fundación piadosa con vida jurídica de completa independencia y el, Derecho canónico y el Derecho real dictarán reglas especiales para su protección, dado su interés para toda comunidad. Pues sus beneficios no van a personas determinadas, no crean ni contribuyen a mantener situaciones de privilegio y desigualdad sino que se destinan a socorrer espiritual y físicamente a los necesitados. EI negocio fundacional, las relaciones jurídicas que a ellas refieren toman matiz peculiar, pues el carácter de causa pía que origina la afectación de los bienes hace que, en todo supuesto, se les considere dignas de especialísima protección. Los bienes que forman patrimonio de la obra pía están vinculados al modo de los de mayorazgo; están destinados, a servir un fin de duración indefinida y sin término previsible; no quedan afectados normalmente por una prohibición de disponer sino sólo limitada la facilidad de disponer por la exigencia de especiales requisitos de forma y justificación”.

Pero, de nuevo, De Castro recula inmediatamente. El peligro de amortización de los bienes no es lo decisivo (debería serlo). Lo decisivo

“la peculiaridad más significativa y visible (de las causas pías) es la intervención en su funcionamiento de la autoridad como representante del bien común”.

Y esta contradicción continúa brotando en el texto. Inmediatamente después dice que los mayorazgos y las prohibiciones de disponer están en la base del retraso histórico de la economía y la sociedad españolas por la escasez de capital y la reasignación de la tierra a los que pueden introducir mejoras en los cultivos.

Explica, a continuación, los hitos normativos de la desamortización y los efectos negativos que tuvo sobre la atención a los menesterosos hasta el punto de que hubo de temerse, como en Francia, la desaparición de las fundaciones benéficas

“Este criterio, afortunadamente, no llegó a prosperar. EI artículo 14 de la Ley de 1820 había que entenderlo, todo lo más, referido a las vinculaciones eclesiásticas y, además, en relación con el 15, que al prohibir la amortización de bienes raíces en favor de "los hospitales, casas de misericordia y enseñanzan admitía implícitamente la supervivencia de estas manos muertas”.

La legislación desamortizadora distinguió los bienes vinculados familiarmente, que devinieron libres, y los bienes de fundaciones benéficas que siguieron vinculados al fin de beneficiencia y fueron protegidos frente a las pretensiones de los familiares del fundador de recuperar los bienes para la familia.

Y concluye que el Código civil, aunque no prohibiese expresamente las fundaciones familiares, mantuvo y agravó las limitaciones a la vinculación de bienes:

“el Código civil ha establecido un criterio todavía más severo respecto a las vinculaciones y prohibiciones de disponer que el que se consideraba vigente antes de su publicación. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que las leyes desvinculadoras prohibían sólo las vinculaciones perpetuas, pero que no afectaban a los fideicomisos no perpetuos, al menos a los que no excediesen dela cuarta generación. Pero al discutirse la regulación que habría de darse en el Código civil a la sustitución fideicomisaria, hubo general acuerdo en limitarla a la segunda generación, porque ‘permitir que se establezca indefinidamente, en favor de muchas generaciones, es volver a amortizar y esterilizar la tierra, resucitar la vinculación y herir un alto interés social’

Los artículos correspondientes del CC

“prohíben… no una especial forma de vinculación, sino cualquier fórmula mediante la que se pretenda alcanzar el resultado de la vinculación”

La conclusión es, me parece, que de Castro tenía un argumento técnico de eficacia muy limitada para oponerse a las fundaciones familiares pero uno político mucho más potente aunque, creo, mucho menos convincente desde una concepción del Derecho civil que ponga en el centro al individuo y su libertad.

Castro y Bravo, . F. de. (1953). Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares. Anuario De Derecho Civil, 6(3), 623–652.

Jon González sobre lo de la vivienda

2026-10-04T11:56:45.760+02:00

foto: JJBOSE

En su Substack:

Algunas medidas podían ofrecer protección inmediata a determinados inquilinos; la mayoría planteaban dudas razonables sobre sus efectos a medio plazo. Es precisamente esa discusión, con sus costes y beneficios, la que debería haberse producido con tiempo, datos y una memoria económica mínimamente seria. Lo preocupante es que volvamos a encontrarnos discutiendo, en el último minuto de la legislatura, la política de vivienda como una sucesión de emergencias, decretos y casos particulares cuando llevamos muchos años acumulando un problema perfectamente visible.

... el caso de Maricarmen Abascal... es un caso muy particular y, si me permitís, poco representativo del problema. Convertirlo en el marco desde el que explicamos toda la crisis de vivienda española puede hacernos perder de vista un problema mucho mayor...

El mercado residencial español no funciona como un único mercado nacional y una parte importante del error del debate público consiste precisamente en hablar de “España” cuando el problema se concentra en determinados mercados funcionales. Madrid, Barcelona, Málaga, Valencia, Alicante o Baleares tienen dinámicas muy diferentes de las de provincias que pierden población o mantienen un parque residencial relativamente abundante.

Llevamos varios años creando hogares, en buena medida como consecuencia de fuertes flujos migratorios, a un ritmo que la oferta no consigue acompañar en los lugares donde la demanda es más intensa. Cuando ocurre eso de forma persistente, el ajuste se produce inevitablemente en alguna combinación de mayores precios, mayores alquileres, pisos más pequeños, hacinamiento en habitaciones, desplazamientos más largos, emancipación más tardía o una proporción creciente de la renta destinada a vivienda... qué está impidiendo que propietarios, promotores, cooperativas, constructores e inversores respondan a esos precios.

el suelo es limitado, construir lleva tiempo y requiere mano de obra especializada y las ciudades necesitan infraestructuras. Pero otra parte depende de decisiones públicas que determinan cuánto se puede construir, dónde, con qué usos, después de cuántos procedimientos y soportando qué riesgo regulatorio... después de más de ocho años... España sigue construyendo muy por debajo de la formación de hogares en sus principales mercados, mantiene un parque de alquiler social que la OCDE sitúa alrededor del 3% del total y conserva algunos procedimientos de desarrollo urbano extraordinariamente lentos y complejos.

... se ha dedicado una enorme cantidad de energía política a administrar las consecuencias inmediatas de la escasez sin haber construido al mismo tiempo una estrategia suficientemente potente para permitir que la oferta responda.

La propuesta en la que he estado trabajando se basa en una idea sencilla: identificar el cuello de botella antes de elegir la solución. En algunos mercados el problema será que el planeamiento permite demasiado poca vivienda; en otros habrá mucha capacidad sobre el papel, pero la gestión estará bloqueada; en otros faltarán agua, saneamiento o electricidad; en otros la principal restricción será una Administración incapaz de resolver a tiempo. Y podemos encontrarnos también con lugares donde existan suelo, licencia y demanda, pero falten trabajadores, empresas o financiación para construir.

... una estrategia de oferta no sustituye a una política social inmediata... Una posibilidad sería desarrollar seguros o garantías públicas frente a determinados riesgos del alquiler.

Miquel sobre la sentencia 530/2016: el valor de los obiter dicta

2026-10-04T11:44:17.128+02:00

foto: JJBOSE

Lo singular de esta sentencia consiste... en que confirmó la sentencia recurrida, que había moderado una cláusula penal moratoria y, al mismo tiempo, afirma que (la sentencia recurrida) no se apartaba de la jurisprudencia que no lo permitía. Este resultado aparentemente contradictorio se produce por la conjunción de dos reglas generales: una, la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC) y otra, la prohibición de reforma peyorativa (reformatio in peius).

Conforme al art. 7 CC, está vedado el ejercicio de un derecho en contra de las exigencias de la buena fe. La sentencia sostiene que la recurrente había incurrido en un retraso desleal al exigir el pago del importe de la cláusula penal. Esta es la ratio decidendi de la sentencia. En consecuencia, la pretensión debía ser desestimada. Sin embargo, como la sentencia recurrida había estimado parcialmente la demanda, moderando la cláusula penal, la desestimación total de la pretensión de la recurrente, hubiera producido una inadmisible reforma peyorativa del fallo de la Audiencia.

Así, aunque la sentencia del Tribunal Supremo en este caso no sea favorable a la moderación de la cláusula penal, sino a desestimar totalmente la demanda del acreedor (que reclamaba el importe completo de la cláusula penal) por contraria a la buena fe, queda firme la (condena) moderación efectuada por la Audiencia.

La sentencia ha dado lugar a comentarios muy interesantes y brillantes sobre la moderación de las cláusulas penales. Esto se debe a que la sentencia se pronuncia sobre este tema en afirmaciones obiter dicta, pero que expresan la disposición favorable del Pleno de la Sala para la moderación de la cláusula penal en recursos futuros.

Al hacer estas afirmaciones, el Pleno de la Sala actúa de modo semejante al pretor romano cuando anunciaba en su Edicto que daría acción en ciertos casos no previstos por el ius civile. La sentencia anuncia, de manera semejante, su disposición a moderar las cláusulas penales excesivas mediante una doble censura: una ex ante, controlando su validez por los límites del artículo 1255 CC a la autonomía privada (moral y orden público) y otra ex post, si se ha producido una imprevisible alteración de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta cuando convinieron la cláusula. La nulidad, que provocase la censura ex ante, se vería atenuada por una reducción judicial conservadora de su validez.

Como resultado de ese doble control se podría lograr una moderación de las cláusulas penales extraordinariamente excesivas. Este resultado sería conforme con las soluciones que prevalecen en el Derecho Comparado, con las de los principios europeos de los contratos y con la propuesta de la Comisión de Codificación. En refuerzo de esta idea, argumenta también con la contradicción valorativa que se produciría en nuestro Ordenamiento jurídico, que condena el pacto comisorio en la prenda y la hipoteca (art. 1859 CC), si permitiese cláusulas penales exorbitantes.

Sin embargo, se cuida de advertir: 'Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC... esta sala (no) debe... permitir... la aplicación a las cláusulas penales... la facultad de moderación por los tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis esa - defendida por un autorizado sector doctrinal - qu esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembrte (Rec. 1218/2011)'

José María Miquel Gonzalez de Audicana, Cláusula penal, actos propios y retraso desleal. Sentencia 530/2016 de 13 de septiembre, Tribunal Supremo. Pleno, en AA.VV., Diálogos con Fernando Pantaleón, 2026, p 135 ss.

Puig Brutau: el lenguaje jurídico, la formulación de reglas generales y la naturaleza del Derecho

2026-10-03T20:43:29.293+02:00

Podemos fijarnos en las dos posibles maneras de relatar un caso concreto. Si nos servimos de la famosa causa Curiana, a manera de ejemplo podremos dar una versión en lenguaje corriente de la siguiente forma: un testador dejó sus bienes al hijo póstumo que esperaba tener, con la disposición de que los mismos bienes fuesen adquiridos por Curius si el hijo fallecía antes de alcanzar la edad de catorce años; pero en realidad no nació ningún heredero póstumo, a pesar de lo cual Curius reclamó la herencia cuando falleció el testador. El más próximo pariente del difunto que había de adquirir los bienes a falta de testamento se llamaba Coponlus, y se opuso a la pretensión de Curius, fundándose en que no había ocurrido el hecho que el testador había previsto como antecedente de la adquisición del reclamante, a saber: que el hijo que suponía había de nacerle falleciera antes de alcanzar la edad de catorce años. En este célebre litigio Q. Mucius Scaevola sostuvo que debía estarse a los términos literales del testamento, de manera que Curius no podía heredar; en cambio, Licinio Craso se opuso a semejante interpre-tación, porque no podía caber duda en cuanto a la verdadera voluntad del testador, a saber: que Curius fuese su heredero a falta de un hijo que alcanzara la expresada edad.

Como es sabido, prevaleció la segunda opinión. Pero no citamos este caso por el fundamental problema de interpretación a que se refiere, sino para contraponer esta versión, en que no se recurre a expresiones técnicas y que, por ejemplo, podemos leer en el libro de Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel , con la versión técnicamente abreviada que del mismo caso nos dan los autores que emplean un lenguaje jurídico. Así, en el Derecho privado romano de Jörs y Kunkel se dice que

«en un célebre proceso del tiempo de Sila (causa Curiana) se discutió acerca de si la ordenación de una sustitución pupilar llevaba implícita la vulgar, y añaden estos autores que en la época imperial no sólo fue resuelta esta cuestión en sentido afirmativo, sino también la contraria que la vulgar puede implicar también la pupilar

Basta comparar las dos versiones para que se manifieste la eficacia del lenguaje jurídico como instrumento de concisión y brevedad y como punto de apoyo del razonamiento jurídico. Los conceptos de sustitución pupilar y sustitución vulgar contraen toda aquella prolija narración de hechos a una expresión sumamente abreviada.

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Nadie da lo que no tiene.

Para verlo con un ejemplo nada parece más obvio que la regla nemo dat quod non habet. En el mundo físico no cabe duda que ocurre así y que nadie puede dar lo que no tiene. Esta imagen física ha servido, sin embargo, para forjar la metáfora, que pretende ser una regla de Derecho. La fuerza de la metáfora, en que, según ya hemos dicho, está cifrado muchas veces el lenguaje del Derecho, suministra las premisas para el razonamiento abstracto y desligado de la conveniencia de cada caso.

En realidad semejante regla o máxima es una condensación de otra que se nos presenta con todo el prestigio de su origen romano: Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet (D. 50.17.54). Pero este fragmento procede de un comentario de Ulpiano al edicto en el que, según opina Schulz, se afirmaba lo siguiente: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet si hereditatem adisset. el heredero no puede transmitir a otro más de lo que el tendría si recibiera la herencia. Los compiladores cambiaron o alteraron las palabras de Ulpiano para formar una máxima o regla general, pero olvidaron poner habet en lugar de haberet, y este incorrecto subjuntivo ha quedado como prueba y realmente desmentido por una serie de casos que se presentan racionalizados bajo otro concepto, el de las llamadas adquisiciones derivadas de un no titular. (a non domino) El mismo Schulz señala casos que en Derecho romano daban lugar a la transmisión de la propiedad por parte de un no titular. En todo caso se trata, pues, de reconocer determinados efectos cuando son justos o responden a una conveniencia general y no pugnan con otros intereses merecedores de igual o superior protección.

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... Como fórmula mental, el derecho no tiene naturaleza, sino que tiene todo lo opuesto: Tiene historia. Pero con la particularidad de que esta, en lugar de quedar arraigada en el pasado, avanza hasta el presente para hacernos ver la realidad actual a través de conceptos forjados como resultado de circunstancias pretéritas. Por eso un sistema jurídico se contrapone a otro en la medida en que posee un repertorio tradicional de conceptos que subsisten, incluso con independencia de la promulgación de la derogación de las leyes.

José Puig Brutau, Medio siglo de estudios jurídicos, 1997

Lascuraín vs. Alfaro sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: comparación realizada por Copilot

2026-10-03T13:59:44.055+02:00

Omar Ortiz

Lascuraín acepta en buena medida la concepción de la persona jurídica de Alfaro como «patrimonio dotado de agencia», pero ambos extraen muy diferentes consecuencias.

Alfaro sostiene que esa concepción excluye que la persona jurídica pueda actuar, delinquir, ser culpable o sufrir una pena en sentido material.
Lascuraín sostiene, por el contrario, que permite atribuirle una actuación propia mediante sus órganos, construir un delito propio de descontrol y aplicarle auténticas penas, aunque los presupuestos de esta responsabilidad sean distintos de los propios de las personas físicas.

El delito

Para Alfaro, el único delito es el cometido por el administrador o empleado. La responsabilidad de la persona jurídica es una consecuencia patrimonial accesoria de ese delito: «No creo que haya dos injustos. Hay uno solo». El artículo 31 bis CP contiene un criterio objetivo de imputación al patrimonio personificado, basado en que el delito fue cometido por cuenta y en beneficio de ese patrimonio. No existe un segundo injusto consistente en la defectuosa organización de la entidad.
Lascuraín afirma que hay dos delitos distintos. El de la persona física es el delito concreto consumado; el de la persona jurídica es un delito anterior y de peligro, consistente en «no haber controlado un estado de cosas peligroso del que era titular». El delito individual no se imputa a la persona jurídica, sino que funciona como presupuesto o condición objetiva para castigar su propio delito de descontrol.

Esta diferencia responde a una discrepancia previa sobre la acción de la persona jurídica.

Alfaro afirma que solo los seres humanos poseen capacidad de actuar en el sentido exigido por la teoría del delito. La capacidad de obrar del patrimonio significa únicamente que el Derecho imputa a este los efectos jurídicos de las conductas realizadas por sus órganos; no convierte al patrimonio en autor de esas conductas. La conducta del administrador produce efectos sobre la persona jurídica, pero el delito sigue siendo exclusivamente suyo.
Lascuraín considera que las personas jurídicas «hacen u omiten» a través de los órganos que conforman su voluntad. Si el órgano de administración adopta un programa de cumplimiento, confiesa, repara, colabora o reincide, esas actuaciones son jurídicamente propias de la persona jurídica. Por ello, también puede ser propia de esta la omisión de organizarse adecuadamente para prevenir delitos.

También discrepan sobre la naturaleza de las sanciones.

Para Alfaro, las llamadas penas del artículo 33.7 CP no son materialmente penas. Son consecuencias patrimoniales semejantes al decomiso, orientadas a «prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma». La multa reduce los recursos disponibles para continuar delinquiendo; la disolución significa realmente la liquidación del patrimonio; y las restantes medidas limitan los posibles usos de este. Ninguna cumple una función retributiva ni preventiva en el sentido propio de la pena, porque un patrimonio no puede recibir un reproche, experimentar aflicción ni modificar su conducta. La responsabilidad es penal solo formalmente, porque se declara en un proceso penal.
Para Lascuraín son auténticas penas porque constituyen males impuestos como reacción a un ilícito propio, tienen finalidad disuasoria y expresan censura. El carácter penal resulta esencial precisamente por el estigma y el coste reputacional que añade a la pérdida patrimonial. Negarles la condición de pena eliminaría una parte importante de su eficacia preventiva.

En consecuencia, valoran de forma opuesta el defecto de organización y los programas de cumplimiento.

Alfaro considera que el defecto de organización no constituye una conducta, un injusto ni una forma de culpabilidad de la persona jurídica. El artículo 31 bis no describe ese supuesto delito corporativo. La existencia de un programa adecuado es una causa de exención de la consecuencia patrimonial porque permite concluir que no resulta necesario reducir el patrimonio para prevenir la continuidad delictiva. Su inexistencia no «favorece» causalmente el delito, del mismo modo que la ausencia de una barra de seguridad no favorece el robo del automóvil.
Lascuraín entiende que la falta de organización preventiva constituye precisamente el injusto propio de la persona jurídica. El modelo de cumplimiento no es una circunstancia exterior que vuelve innecesaria la pena, sino el reverso positivo del deber penal infringido: la entidad delinque cuando incumple gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control y no dispone de un sistema adecuado y eficaz para reducir significativamente el riesgo.

La discrepancia se proyecta igualmente sobre la culpabilidad.

Alfaro considera imposible atribuir dolo, imprudencia o culpabilidad a la persona jurídica. Esos conceptos describen estados y capacidades de individuos. Para imponer consecuencias patrimoniales al patrimonio basta un criterio objetivo de imputación, sin que ello vulnere el principio de culpabilidad, porque no se está imponiendo una responsabilidad personal ni transfiriendo a unos individuos la culpabilidad de otros.
Lascuraín sostiene que el artículo 5 CP exige dolo o imprudencia también respecto del delito corporativo. Ese elemento subjetivo se determina mediante los administradores: «el dolo de la persona jurídica es el dolo de sus administradores decisores», entendido como conciencia y voluntad de carecer de un sistema razonable de control. A falta de previsión expresa de la modalidad imprudente, esta no puede castigarse conforme al artículo 12 CP.

Difieren asimismo en la justificación preventiva del sistema.

Alfaro niega que esté demostrada la existencia de una laguna de punibilidad que obligue a sancionar penalmente a la persona jurídica. No hay evidencia suficiente de que los países que lo hacen reduzcan más la delincuencia económica. A su juicio, la amenaza verdaderamente disuasoria es la pena personal, especialmente la prisión, dirigida a administradores y empleados. Si los programas de cumplimiento aumentan el valor empresarial, las entidades los adoptarán voluntariamente; generalizar su incentivo mediante exenciones puede producir un despilfarro de recursos.
Lascuraín coloca la eficacia preventiva en el centro de la legitimación. Las empresas presentan factores criminógenos ligados a la competencia, los incentivos económicos, la división del trabajo y la dificultad de identificar y probar la responsabilidad individual. La responsabilidad de la persona jurídica obliga a introducir controles, facilita la detección de los responsables y cubre los casos en que el delito resulta de conductas y conocimientos fragmentados entre varias personas.

Esta oposición se refleja en la valoración del deber de control.

Alfaro rechaza que toda empresa pueda considerarse un «estado de cosas peligroso» y que la libertad de empresa quede condicionada a asumir una función de policía delegada del Estado. La persona jurídica no es peligrosa en sí misma; solo pueden serlo determinadas actividades o instrumentos. Por eso considera desproporcionado imponer con carácter general una obligación penal de vigilancia.
Lascuraín no considera peligrosa por sí misma toda empresa, sino que atribuye especial relevancia a los riesgos creados o intensificados por la organización empresarial. Acepta que la organización empresarial genera un riesgo especial de delitos cometidos en su actividad y beneficio. Aplica el sinalagma entre riesgo y control: puesto que la entidad organiza la actividad, proporciona los medios y recibe el beneficio, puede imponérsele legítimamente el deber positivo de prevenir penalmente esos riesgos.

Respecto de los socios,

Alfaro niega que la multa constituya una pena colectiva. El sujeto obligado es el patrimonio separado, no los socios. Quien adquiere una participación acepta que el valor del patrimonio social puede aumentar o disminuir como consecuencia de la actuación de sus administradores, incluida la comisión de delitos. No se necesita imputar el defecto organizativo a los socios ni trasladarles la multa para legitimar la responsabilidad patrimonial.
Lascuraín admite que la pena impuesta a la sociedad perjudica indirectamente a los socios y considera insuficiente responder que sociedad y socios son personas diferentes. Añade que el regreso civil contra los administradores responsables permite corregir la repercusión económica sobre los socios de la sanción contra los administradores responsables del defecto organizativo conforme al artículo 236 LSC. Ese regreso desplaza finalmente el coste hacia quienes omitieron el control y salva, a su juicio, el principio de personalidad de las penas. Alfaro no necesita ese regreso para legitimar la multa y, además, su planteamiento permite que la sociedad repita contra el administrador por los daños causados, pero no convierte esa repetición en fundamento constitucional de la sanción.

En materia de modificaciones estructurales, ambos llegan a admitir la conservación de la responsabilidad, pero por caminos diferentes.

Alfaro ve el artículo 130.2 CP como una prueba de que no estamos ante una pena: las penas personales no se heredan, mientras que las deudas y cargas patrimoniales siguen al patrimonio transmitido por sucesión universal.
Lascuraín mantiene la naturaleza penal y explica la transmisión por la identidad económica sustancial: después de una transformación, fusión, absorción o escisión, la entidad resultante es parcialmente la misma persona jurídica, por lo que no se castiga a un tercero. Invoca en este sentido la STC 179/2023.

Límites conceptuales u ontológicos

Para Alfaro la persona jurídica es un patrimonio y no un individuo, la teoría del delito y de la pena no puede aplicársele sin desnaturalizar sus categorías.
Lascuraín rechaza que esas categorías constituyan por sí mismas límites al legislador. Considera que esas categorías pueden adaptarse a las personas jurídicas dentro de los límites constitucionales: puede existir un subsistema penal de personas jurídicas con conceptos de acción, delito y culpabilidad diferentes, siempre que respete la dignidad humana, la proporcionalidad y el principio de culpabilidad.

En suma,

Alfaro interpreta el régimen como responsabilidad patrimonial objetiva y accesoria por el delito de una persona física;
Lascuraín, como responsabilidad penal subjetiva por un delito propio de desorganización.
Para Alfaro no hay acción, injusto, culpabilidad ni pena de la persona jurídica;
para Lascuraín existen los cuatro, construidos mediante la actuación y el conocimiento de sus órganos y adaptados a la distinta naturaleza del sujeto.
Coinciden, sin embargo, en que la persona jurídica es esencialmente un patrimonio jurídicamente separado, en que las sanciones repercuten sobre ese patrimonio, en que los administradores son quienes proporcionan agencia a la entidad y en que la legitimidad última debe examinarse atendiendo a los efectos sobre las personas físicas.
Lo que los separa es si estos datos permiten construir un Derecho penal propio de las personas jurídicas o, por el contrario, obligan a reconocer que solo existe un Derecho penal de individuos acompañado de consecuencias patrimoniales para las entidades.

Juan Antonio Lascuraín, La legitimidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, REDEPEC, 8(2026)

Jesús Alfaro Águila-Real, « Personalidad jurídica y penas », InDret 3.2024

Indemnización de daños por el retraso en la entrega de un inmueble. Aplicación de la doctrina ex re ipsa

2026-10-02T13:40:23.826+02:00

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1410/2026, de 10 de septiembre de 2026

Se discute en este procedimiento si es indemnizable el daño a los compradores de unas viviendas de protección oficial que las recibieron aproximadamente un año después de lo pactado entre los compradores y la sociedad promotora. Los demandantes exigían una indemnización por daños y perjuicios cuantificados en las cantidades correspondientes al valor atribuido en la normativa aplicable al alquiler de una vivienda de protección oficial de similares características a las que habían adquirido por el tiempo de retraso en su entrega.

La sentencia fue desestimada en primera instancia. El Juzgado consideró probado el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas por culpa o negligencia, pero concluyó que, para aplicar el art. 1.101 del Código civil, era necesario además probar la realidad de los perjuicios y el nexo causal entre ambos.

Por el contrario, la AP de Madrid estimó el recurso de los compradores, argumentando que “los demandantes, para exigir las concretas cuantías indemnizatorias, no se basan en una previsión contractual sobre las consecuencias de un posible retraso en la entrega, ni en la alegación y acreditación de unos perjuicios concretos, sino en la aplicación de unos parámetros objetivos, al considerar que el retraso en sí mismo produce un perjuicio indemnizable, cualquiera que sea el perjuicio real causado, por aplicación de la doctrina sobre el daño ex re ipsa.”

El TS confirma en esta sentencia el criterio de la AP. El TS recuerda su jurisprudencia según la cual “la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) no es aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño, como en los casos resueltos por las mencionadas sentencias 623/2014, de 18 de noviembre, y de 23 de julio de 1997, de retraso en la entrega de un inmueble, en las que estimamos evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso. Es un daño ex re ipsa, representado por ese valor de uso de las viviendas, que obliga a su indemnización, porque como advertimos en la sentencia 623/2014 «no sería justo ni acomodado a la buena fe excluir unas consecuencias económicas debidas al incumplimiento culpable de una de las partes por omisión del deber exigido por el tenor de la obligación contraída».”

El TS considera aplicable dicha jurisprudencia a este caso concreto, ya que “el mero hecho de no poder usar de un bien como es una vivienda, que satisface una necesidad existencial con una cualificación evidente, supone una pérdida de valor, porque el comprador no puede disponer de ella o no puede arrendarla. Esta indisponibilidad del inmueble es evidente que produce necesariamente un daño indemnizable. No disponer del bien para un uso propio o ajeno -ya sea por no poder usarla personalmente o por no poder arrendarla- provoca una pérdida patrimonial que tiene un coste, que habla por sí misma, pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso”.

»¿Qué quiere decir con “qué horror”? ¿Qué tiene usted contra las viudas y los huérfanos?»

2026-10-02T10:18:21.588+02:00

Y lo peor es que Maricarmen ni es viuda, ni tiene hijos a su cargo y es probablemente una privilegiada por el ineficiente e injusto sistema de arrendamientos urbanos que padecemos

Dice Leff:

Puede ilustrarse este tipo básico de análisis económico recurriendo a situaciones de hecho bastante simples. Tenemos a una anciana viuda con seis hijos. Es diciembre y hace un tiempo espantoso. Deja de pagar la hipoteca de la vivienda familiar en la que vive con sus hijos. El acreedor hipotecario, retorciéndose el bigote negro, inicia los trámites legales necesarios para ejecutar la hipoteca y echarlos a todos a la calle, al frío. Ella alega ante el juez su absoluta pobreza. El juez se incorpora detrás del estrado y señala con el dedo a la viuda y a toda su prole para que salgan a la ventisca. «Marchaos», les dice. «Vuestra desgracia no me conmueve».

«Qué horror», dirá usted. «En absoluto», responde el analista económico. «Si la anciana y los niños salen a la tormenta, lo más probable es que no mueran. Hay personas que obtienen una parte importante de su satisfacción ayudando a quienes están en apuros; es decir, tienen una utilidad elevada para la beneficencia y para la gratitud que ésta genera. Por tanto, es poco probable que el coste para la viuda sea infinito. Además, mire la otra cara de la moneda, si se me permite la expresión. ¿Qué ocurriría si el juez la dejara quedarse simplemente porque no tiene dinero? En primer lugar, en el futuro los prestamistas serían reacios a conceder préstamos a viudas ancianas con hijos. No digo que dejaran de prestar por completo; simplemente serían más cautelosos en los casos límite y elevarían el precio del crédito en los casos menos dudosos. El valor de las viviendas de quienes tienen una casa probablemente disminuiría mucho más que el coste impuesto a esta viuda en particular. Es decir, el valor agregado de todas sus viviendas, también conocido como su riqueza, caería, y todos estarían peor.

»Y hay más. Piense en lo que una decisión así haría a los incentivos de las viudas ancianas. Sabiendo que el incumplimiento de sus deudas no tendría una respuesta rápida y severa, tendrían menos motivos para evitar los impagos. Podrían empezar a dar a los niños algún trozo de pollo de vez en cuando o incluso llegar, de tarde en tarde, a ofrecerles un poco de carne de vacuno. Una prodigalidad semejante provocaría una pérdida adicional de solvencia a medida que aumentaran sus tasas de impago. Cada vez más de ellas quedarían excluidas del mercado de crédito hasta que ninguna viuda pudiera decidir por sí misma hipotecar su casa para obtener el capital necesario para montar un negocio de costura y salir, ella y sus hijos, de la pobreza.

»¿Qué quiere decir con “qué horror”? ¿Qué tiene usted contra las viudas y los huérfanos?»

He escogido y redactado deliberadamente este ejemplo de manera tendenciosa para poner de relieve una posibilidad que, de otro modo, podría pasar inadvertida: el analista económico puede muy bien tener razón. No necesariamente en el sentido de que deba echarse a esta viuda concreta de su casa, pues el análisis es demasiado esquemático y carece de datos suficientes para decidirlo. Pero sí tiene razón en el siguiente sentido: el efecto de no desahuciarla no supone una ganancia neta para la sociedad en general, ni siquiera para las demás personas que pertenecen a su misma «clase», equivalente al beneficio que ella obtiene al conservar la posesión de la vivienda. Favorecerla no es gratuito, ni siquiera para otras personas en una situación semejante a la suya. El coste agregado para la clase de las viudas ancianas puede ser superior al beneficio individual obtenido por esta viuda concreta.

Arthur Leff, Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism, 1974

La doctrina de la 'defective corporation' en el common law y la doctrina de la sociedad irregular

2026-10-01T11:35:05.272+02:00

Una business corporation cuyo proceso de constitución sea defectuoso se trata, en el Derecho norteamericano (y en los demás derechos de common law), como una partnership, como una sociedad de personas si, efectivamente, se ha celebrado el contrato de sociedad porque se han puesto en común bienes con fin de lucro y los partners han entablado relaciones con terceros.

Así,

… “ninguna asociación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial mediante cualquier acto o declaración que no se ajuste a lo dispuesto en la ley habilitante puede despojarse del carácter de sociedad de personas y revestirse del de corporación…

Thomas H. Breeze. The liability of the associates in a defective corporation, Yale L. Journal, 1906,

«En los litigios promovidos por terceros contra los socios de una sociedad irregularmente constituida, la afirmación que los tribunales formulan con mayor frecuencia es que dichos miembros responden como socios de una sociedad colectiva… En el caso New York National Exchange Bank of the City of New York vs. Crowell, el demandante solicitaba que se condenase a Crowell a abonar un pagaré de $2500 emitido por la Crowell and Class Cold Storage Company. La empresa no había inscrito debidamente el certificado de incorporación según la Ley de 1874. Los demandados alegaron que se habían separado de la compañía antes de que se ejecutara el pagaré, pero el tribunal los declaró responsables como socios, con el argumento de que los miembros de una corporación defectuosa son responsables como socios, y que los demandados no habían dado publicidad a su separación de la sociedad”.

V., W.H. Wood, Partnership Liability of Members of Defective Corporations, Dickinson Law Review, 39(1934/35), p 193

Pero alguien que ha contratado con una ‘corporation’ no puede negar su existencia cuando se revela que no se había inscrito debidamente. Es la doctrina de la de facto corporation y de la corporation by estoppel, que se corresponde, básicamente, con la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros: los contratos celebrados por una sociedad no inscrita son válidos y la corporación de facto tiene personalidad jurídica pero, a diferencia de la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros (art. 39 LSC), esta doctrina implica que “sus socios conservan la responsabilidad limitada” siempre que exista

«(1) una tentativa fundada y de buena fe para constituir la sociedad (colorable, good-faith attempt) y (2) el ejercicio efectivo de la forma social, tal como actuar en el tráfico mercantil como persona jurídica o contratar bajo la denominación social».

Además, se considera que el demandante no actúa de buena fe al pretender ‘desconocer’ ahora lo que admitió cuando contrató: a saber, que lo hizo con una corporation cuyos accionistas, por tanto, respondían limitadamente por las deudas sociales.

Robert Rieke, Defective Incorporation: De Facto Corporations, Corporations by Estoppel, and Section 21-2054, 58 Neb. L. Rev. 763 (1979). Carpenter, Charles E., "Are the Members of a Defectively Organized Corporation Liable as Partners" (1924). Minnesota Law Review. 977.

Según explica Wyatt (Timothy R. Wyatt., The Doctrine of Defective Incorporation and its Tenuous Coexistence with the Model Business Corporation Act, Wake Forest Law Review, Vol. 44, No. 3, 2009) la revisión de la MBCA de 1984 estableció que

“la responsabilidad personal debía imponerse únicamente a aquellas «personas que pretendieran actuar como una sociedad de capital o en su nombre, a sabiendas de que no existía tal constitución» (texto sobre nota 160) y en la conclusión: “cuando el demandado participe activamente en la gestión de una entidad mercantil que no esté válidamente constituida, no se le exigirá responsabilidad personal por las actuaciones realizadas en nombre de la sociedad, siempre que en el momento de llevarlas a cabo tuviera la convicción (believed) de que la sociedad estaba válidamente constituida”

Parece que el criterio más relevante para otorgar el beneficio de la responsabilidad limitada es que el demandante reconociera a la sociedad con la que contrató como una corporation, es decir, la doctrina de incorporation by estoppel.

El razonamiento detrás de la doctrina de la defective incorporation es que el único interés ‘frustrado’ por la falta de obtención del certificate of incorporation es el de la claridad de las relaciones jurídicas (con quién se está contratando) de manera que no hay que perturbar más de lo imprescindible el tráfico jurídico y deben aplicarse las doctrinas generales del derecho civil sobre la contratación, la buena fe, la protección de la apariencia etc.

Si A contrata con B Corporation que se presenta como tal aunque no tiene certificado de incorporación (pero no cuando A podía entender que B era un individuo actuando por su propia cuenta), luego no puede pretender desconocer la naturaleza de B Corporation y puede considerarse como una cláusula implícita del contrato entre A y B que los accionistas de B no quedan vinculados ni responden personalmente del cumplimiento del contrato.

Y, del lado del demandado, se requiere haber actuado en nombre de la corporation y haberlo hecho de buena fe, esto es, en la creencia de que la sociedad estaba válidamente constituida. V., § 2.04 de la Ley Uniforme que establece que (Emeka Duruigbo, Avoiding a Limited Future for the facto LLC and LLC by Estoppel, U. Penn. J. Buss. L.,2010)

“Todas las personas que actúen, o pretendan actuar, como sociedad o en nombre de una sociedad, sabiendo que esta no ha sido constituida conforme a esta ley, responderán solidariamente de todas las obligaciones contraídas mientras actúen de ese modo”,

Tiene interés el caso Stanley J. How &Associates, Inc. v. Boss' citado por Larry E. Ribstein, Limited Liability and Theories of the Corporation, 50 Md. L. Rev. 80 (1991).en texto sobre nota 176

“En este caso, el arquitecto demandante había celebrado un contrato para elaborar los planos de un hotel. El contrato identificaba así a la contraparte: «Propietario: […] Edw. A. Boss. Por: Edwin A. Boss, en calidad de representante de una sociedad de Minnesota que se constituirá y que será la obligada». A pesar de estos términos aparentemente inequívocos, el tribunal declaró personalmente responsable a Boss. Subrayó que el contrato obligaba al demandante a comenzar los trabajos y preveía que empezara a percibir los pagos poco después de su celebración. Además, la única sociedad que llegó a constituirse fue una sociedad de Iowa denominada «Minneapolis-Hunter Hotels Co.»: no constaba que dispusiera de estatutos ni de normas de funcionamiento interno y carecía de activos cuando el demandante ejercitó la acción”.

En resumen

Si no se ha producido una incorporación válida y a salvo de que resulten de aplicación las doctrinas de protección de los accionistas que hubieran actuado de buena fe, en el common law no hay base legal para reconocer la existencia de una persona jurídica distinta de sus miembros y los accionistas deben considerarse como socios de una sociedad colectiva (partnership). Recuérdese que en el derecho norteamericano no se considera a las partnerships como personas jurídicas, es decir, se considera que el patrimonio social pertenece en copropiedad a los socios (aunque Ribstein ha puesto en duda que no haya un efectivo reconocimiento de personalidad).

La doctrina de la sociedad irregular entre nosotros no está basada en los mismos principios. El artículo 39 LSC sanciona a los socios de una sociedad anónima o limitada no inscrita transformando la sociedad en colectiva o civil. La buena fe subjetiva de los socios es irrelevante. Y la buena o mala fe subjetiva del que contrata con la sociedad irregular, también.

La responsabilidad del actuante (añadida a la de los socios) que es la regla específica de la sociedad irregular, tampoco encuentra paralelo en la doctrina de la defective corporation salvo que se apliquen al caso las doctrinas generales de protección de la apariencia (el que 'aparece' como actuando en nombre y por cuenta de una corporation inexistente a sabiendas de la inexistencia de ésta actúa dolosamente y no puede apelar a su actuación representativa para librarse de responder).

Pero ambas doctrinas coinciden en reconocer la validez de los contratos celebrados por la sociedad defectuosamente constituida y por reconocer la existencia de un contrato de sociedad entre los socios a pesar de la falta de incorporation válida.

Esto último es lo más interesante. Se reconoce la existencia de tal contrato de sociedad sólo si como decía Breeze en la cita al comienzo de esta entrada estemos ante una "agrupación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial". Esta salvedad es fundamental porque en derecho norteamericano todas las corporaciones se constituyen de la misma manera: a través de la obtención de un certificate of incorporation emitido por cualquiera de los 50 Estados. Es decir, da igual si lo que se quiere constituir es una sociedad anónima, una cooperativa, una asociación o una fundación. El procedimiento es siempre el mismo (aunque haya normas legales que se aplican a las stock corporations, a las members corporations y otras a las non profit, non members o non stock corporations). Pero el tratamiento de la defective corporation como una partnership y la afirmación de la responsabilidad ilimitada de los socios (o más bien, del actuante) por las deudas contraídas en nombre de la defective corporation solo se aplica a las business corporations, esto es, a las corporations constituidas sobre la base de la celebración de un contrato de sociedad entre los miembros. Si, por el contrario, los incorporators han promovido la constitución de una corporation con fines distintos de los mercantiles (para crear una universidad o una secta religiosa o una fundación de ayuda a la infancia desvalida), la doctrina no se aplica porque la relación entre los eventuales miembros no es un contrato de sociedad.

Podemos extraer tres conclusiones

La primera es que tanto en los EE.UU., como en España, la business corporation es una corporación societaria. Hay un contrato de sociedad – partnership – que vincula a los accionistas entre sí y que puede preexistir a la incorporation o formarse con la suscripción de las acciones.

La segunda es que, como en España, hay continuidad entre la partnership y la corporation (arts. 36 ss LSC).

La tercera es que la incorporation es un procedimiento que afecta, exclusivamente, a la personificación jurídica, dando por supuesto que, en los EE.UU. se considera que las partnerships no tienen personalidad jurídica distinta de la de los partners.

Estas conclusiones deberían servir para revisar la doctrina de la irregularidad entre nosotros.

Si la inscripción registral ha sustituido al otorgamiento del charter, la bula o el fuero en el Antiguo Régimen pero ha perdido su significado más importante que es el de la erección y reconocimiento de un sujeto de derecho, porque la sociedad anónima no inscrita tiene personalidad jurídica, el artículo 39 LSC debe entenderse como una sanción. Una sanción desproporcionada por varias razones.

La primera es que la transformación manu militari en sociedad colectiva o civil contra la voluntad expresada por los socios (que querían constituir una sociedad anónima o limitada) no está justificada en necesidades de protección del tráfico si la sociedad se presenta como una SA o SL.

La segunda es que la responsabilidad del actuante es suficiente para incentivar la inscripción.

La tercera es que, como muestra la doctrina de la defective incorporation no parece legítimo (más bien una ‘ventaja inmerecida’ windfall profit) que el que contrató con una aparente sociedad anónima o limitada pretenda exigir responsabilidad a los socios en caso de incumplimiento de la sociedad si el hecho de la no inscripción no afectó en absoluto a su decisión de contratar o no. Esta responsabilidad está especialmente injustificada en relación con los accionistas que no intervienen en la gestión de la sociedad anónima irregular.

Los últimos ídolos de los manuales de Derecho en los EE.UU: Easterbrook y Posner

2026-09-30T19:44:05.243+02:00

(Resumen con IA)

Los autores examinan si los jueces federales de apelación nombrados en las últimas dos décadas han dictado sentencias o votos particulares que hayan entrado en los principales casebooks (manuales) utilizados para enseñar Derecho y concluyen que prácticamente no. El canon sigue dominado por los mismos jueces que lo dominaban hace veinticinco años, especialmente Richard Posner y Frank Easterbrook.

La premisa básica del trabajo es que la presencia en los casebooks constituye una medida de influencia jurídica. Las veces que una sentencia es citada por otras muestran influencia entre jueces; la inclusión en un casebook muestra influencia sobre la formación intelectual de generaciones futuras de abogados. Los editores de casebooks realizan una selección muy exigente: una sentencia sólo permanece en los libros si sigue siendo útil para enseñar. Por eso entienden que la inclusión en un casebook identifica sentencias que han adquirido un estatus especial dentro del Derecho estadounidense.

Metodológicamente, los autores examinan 51 ediciones recientes de casebooks correspondintes a 34 materias y las cruzan con los 148 jueces activos de los tribunales federales de apelación. Registran todas las decisiones de esos jueces incluidas en los libros, así como votos particulares y concurrentes relevantes. También incorporan a Posner y Kozinski como referencias históricas para comparar la situación actual con la generación inmediatamente precedente.

Los resultados son extraordinariamente concentrados. De los 148 jueces activos, sólo 34 aparecen en algún casebook y únicamente 25 son autores de alguna de las decisiones principales incluidas. Easterbrook (78 años de edad) ocupa una posición completamente dominante con dieciocho decisiones distintas y veinticuatro apariciones ponderadas. El segundo juez activo queda muy lejos. Posner, ya retirado, acumula treinta y dos entradas en el canon. La mayoría de los jueces nunca logrará que una sola de sus sentencias entre en los libros de texto utilizados para enseñar Derecho.

Un hallazgo especialmente importante es el colapso de las generaciones recientes. Los jueces nombrados por Trump aportan cinco entradas; los nombrados por Obama doce; los de George W. Bush también doce; los de Biden ninguna. Sin embargo, los autores subrayan que estas cifras exageran la relevancia real de esas aportaciones porque casi todas son apariciones aisladas en materias especializadas. No existe ningún equivalente moderno de Posner o Easterbrook. El caso más exitoso entre los jueces recientes es el de Patrick Bumatay, cuya opinión sobre coacción económica en Martinez-Gonzalez ha sido incorporada a tres casebooks de contratos, pero se trata de un caso aislado.

Los autores dedican una parte importante del artículo a mostrar que el dominio de Posner y Easterbrook no es un artefacto estadístico. Posner aparece en prácticamente todos los grandes ámbitos doctrinales: contratos, responsabilidad civil, remedios, discriminación laboral, telecomunicaciones, regulación administrativa, energía y otros. Los autores sostienen que el centro de gravedad del canon docente de 2026 sigue siendo el Séptimo Circuito de la era Reagan.

Otro resultado sorprendente es que las opiniones verdaderamente canónicas fueron escritas muy pronto en la carrera judicial de esos jueces. La mayor parte de las decisiones emblemáticas de Posner y Easterbrook surgió durante su primera década en el tribunal. Los autores destacan que Hudnut, Frier, Jordan, O'Shea y Lake River aparecieron en los primeros años de sus carreras. Esto les lleva a rechazar parcialmente la objeción de que los jueces recientes simplemente no han tenido tiempo suficiente para entrar en el canon.

El artículo examina después varias explicaciones posibles.

La primera es el cambio en la naturaleza del trabajo de los tribunales federales. Los grandes casos de contratos y responsabilidad civil que alimentaban los casebooks del primer curso podrían haberse reducido en favor de controversias sobre legislación, inmigración, regulación administrativa o imposición de penas. Los autores reconocen que esta explicación tiene fuerza, pero consideran que sigue habiendo ámbitos donde un juez podría escribir opiniones doctrinalmente influyentes.

La segunda explicación es el efecto de incumbencia. Una vez que una sentencia entra en el canon, resulta costoso sustituirla. Los autores comparan el fenómeno con las canciones navideñas clásicas: incluso cuando surgen obras excelentes, desplazar a las ya consagradas es difícil. Admiten que esto explica parte de la estabilidad de las materias tradicionales, pero no explica suficientemente por qué tampoco surgen nuevas figuras dominantes en áreas jurídicas más dinámicas.

La tercera explicación se refiere al estilo judicial. Los autores sostienen que Posner y Easterbrook escribían opiniones breves, vivas, con hechos memorables y razonamientos fácilmente discutibles en clase. En cambio, la opinión media actual sería más larga, más técnica, más colectiva y más preocupada por resistir una revisión futura. En una frase especialmente significativa afirman que «The casebook is a genre, and the current bench is mostly not writing in it».

La cuarta explicación es la que parece convencerles más. Sostienen que los jueces ambiciosos ya no escriben pensando en profesores y estudiantes, sino en públicos distintos: el Tribunal Supremo, las redes ideológicas, los responsables políticos que participan en futuros procesos de nombramiento y promoción. El juez que aspiraba a destacar en 1985 podía hacerlo escribiendo una opinión brillante sobre contratos; el que aspira a destacar en 2025 obtiene más rendimiento escribiendo votos particulares destinados a atraer la atención del Tribunal Supremo. Los incentivos competitivos han cambiado. Posner y Easterbrook eran profesores.

Los autores también consideran y rechazan parcialmente la hipótesis de que Posner y Easterbrook fueran simples excepciones irrepetibles. Admiten que ambos fueron figuras extraordinarias, pero observan que el verdadero fenómeno no es que nadie alcance su nivel, sino que tampoco existe una segunda línea de candidatos. En estudios anteriores había varios jueces con presencia importante en los casebooks. Hoy, en cambio, entre Easterbrook y el resto hay un vacío enorme.

La conclusión del artículo es que el sistema ya no recompensa la producción de opiniones concebidas para enseñar Derecho a futuras generaciones.

Choi, Stephen J. y Gulati, Mitu, The Last Casebook Hero, 2026

Uso de la IA y deber de diligencia de los administradores

2026-09-30T17:09:54.482+02:00

Lo que sigue son extractos del trabajo de la profesora Estupiñán que se cita al final de la entrada.

la utilización de sistemas de IA en la toma de decisiones empresariales no genera un nuevo deber fiduciario autónomo, distinto del deber de diligencia que ya conocemos. Ahora bien, esto no significa que deje a tal deber inalterado, en tanto que conlleva una concreción de su contenido operativo. Concreción esta que se produce, en términos estructuralmente idénticos a los que ya empleó el legislador de 2003 cuando precisó que la diligencia exige informarse de la marcha de la sociedad, o a los que empleó el de 2014 cuando exigió una dedicación adecuada en atención a las funciones de cada administrador. La utilización de IA es, simplemente, la circunstancia tecnológica de nuestro tiempo a la que el estándar del ordenado empresario debe responder.

... debe emplear un criterio razonable al elegir la herramienta. Esto es, valorar su idoneidad para el tipo de decisión a la que se destina, la trayectoria y solvencia técnica de su proveedor, la existencia de documentación e instrucciones de uso adecuadas

... (debe tener) una comprensión funcional (de la IA), en el sentido de: a) saber si el sistema es predictivo, generativo o de apoyo a la decisión, conforme a la taxonomía expuesta en el epígrafe II; b) conocer, siquiera en términos generales, los datos con los que ha sido entrenado y sus limitaciones conocidas; y c) entender el alcance y los riesgos específicos de la recomendación que se recibe. Es exactamente el umbral que Möslein identificaba, en sede de gobernanza algorítmica, como comprensión básica de cómo operan los dispositivos empleados, y es también el umbral que, a nuestro juicio, permite afirmar que la información recibida es, en sentido jurídicamente relevante, «suficiente» a los efectos del artículo 226 LSC

..... (debe existir) control humano significativo y mantenido en el tiempo. ... en In re Caremark International Inc. Derivative Litigation y revitalizada por el Tribunal Supremo de Delaware en Marchand v. Barnhill exige que el consejo realice un esfuerzo de buena fe por implantar y, sobre todo, mantener en funcionamiento un sistema razonable de supervisión de los riesgos críticos del negocio, sin que baste con haberlo diseñado en su momento si después se abandona su seguimiento. La lógica es idéntica a la que defendemos aquí para los sistemas de IA, esto es, que la supervisión inicial no convalida el abandono posterior.

... la IA no decide, y la decisión sigue siendo del administrador. Esta manifestación se traduce en la prohibición concreta de aceptar el resultado de un sistema de IA como fundamento de una decisión sin sometimiento a un juicio crítico propio, por mínimo que este sea. No se trata de exigir que el administrador repita o verifique técnicamente el cálculo del sistema (algo que, en la mayoría de los casos, le resultaría imposible), sino de exigir que valore razonadamente si el resultado obtenido resulta plausible a la luz de la información adicional de que dispone, de su conocimiento del negocio y de su propio criterio empresarial

Propuesta de párrafo añadido al artículo 226

«Cuando el administrador se sirva de sistemas de inteligencia artificial u otras herramientas tecnológicas de apoyo a la decisión, el deber de diligencia comprenderá, además, la selección razonable de dichos sistemas, su comprensión suficiente para valorar los riesgos inherentes a su utilización, la supervisión continuada de su funcionamiento y la validación crítica de sus resultados.»

La regla de protección de la discrecionalidad empresarial cubre el uso de la IA

la utilización de IA no excluye, en ningún caso, la aplicación del artículo 226 LSC. La regla de protección de la discrecionalidad empresarial sigue operando exactamente igual que ante cualquier otra decisión estratégica o de negocio. Lo que cambia es el contenido de los requisitos que deben acreditarse para beneficiarse de ella: la «información suficiente» y el «procedimiento adecuado» del artículo 226.1 LSC incorporan ya, cuando media un sistema de IA, las exigencias de selección razonable, comprensión funcional, supervisión continuada y validación crítica... El administrador que las satisface conserva intacta la protección de la regla, aunque el resultado de la decisión haya sido desfavorable. El que no las satisface pierde esa protección, no porque la IA haya alterado la naturaleza de la regla, sino porque no ha podido acreditar los presupuestos. cuya prueba, recuérdese, le incumbe a él y no a quien reclama, que la regla exige.

Rosalía Estupiñán Cáceres, La responsabilidad de los administradores por decisiones asistidas por inteligencia artificial y la redefinición del deber de diligencia en el derecho societario, LA LEY mercantil, nº 138, Septiembre de 2026,

La distinción derecho público / derecho privado

2026-09-30T14:02:07.175+02:00

Horwitz es lo más a la izquierda que uno puede encontrarse entre los historiadores del Derecho norteamericano. Pero es muy inteligente y sabio. En los párrafos que extracto a continuación se ocupa de cómo se consolidó la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado en la doctrina norteamericana

“Otro conjunto de problemas ilustra el mismo punto, poniendo de relieve lo reciente que es que la esfera pública —concebida como algo con identidad propia— llegara a formar parte del conocimiento general en la conciencia política y jurídica. Hasta el siglo XIX, las demandas sobre la destitución de un funcionario público se analizaban la mayoría de las veces como cuestiones de propiedad. El titular del cargo solía alegar con éxito que poseía un derecho de propiedad sobre la oficina o puesto del que no se le podía privar.

La aparición del mercado como institución legitimadora central situó la distinción entre lo público y lo privado en el núcleo del discurso jurídico durante el siglo XIX. Aunque, como hemos visto, existieron anticipaciones tempranas de una distinción entre el derecho público y el derecho privado, únicamente el siglo XIX produjo una división conceptual y arquitectónica fundamental en la forma de entender el derecho. Uno de los objetivos centrales del pensamiento jurídico del siglo XIX fue crear una separación clara entre el derecho constitucional, penal y regulatorio —el derecho público— y el derecho de las transacciones privadas: responsabilidad civil extracontractual, contratos, propiedad y derecho mercantil.

Permítaseme ofrecer algunas ilustraciones. Entre las más famosas se encuentra la separación, enteramente novedosa, entre corporaciones públicas y privadas en el caso Dartmouth College de 1819. Su propósito —con certeza el propósito del famoso voto concurrente del juez Story— era liberar a la recientemente emergente sociedad anónima de las premisas regulatorias de derecho público que habían dominado el derecho de sociedades anterior, tanto si se trataba de corporaciones municipales como comerciales, consideradas ambas como brazos del Estado.

Otro ejemplo de alcance más general es el esfuerzo de los pensadores del siglo XIX por contractualizar —es decir, «privatizar»— una multitud de doctrinas del common law que previamente habían servido para regular las transacciones.

... Hacia 1850, era habitual que los tribunales permitiesen a las partes pactar en contrario y eximirse de deberes legales dispositivos que, solo una generación antes, se habrían considerado fuera de su poder de disposición.

Un ejemplo final del esfuerzo persistente de los pensadores jurídicos de finales del siglo XIX por crear una distinción tajante entre el derecho público y el privado fue el movimiento para eliminar los daños punitivos en la responsabilidad extracontractual.

La imposición de daños punitivos por un jurado norteamericano se considera contrario al orden público alemán y, por tanto, esas condenas no se ejecutan en Alemania.

Dado que el propósito de los daños punitivos era utilizar el derecho de daños para regular la conducta, y no meramente para compensar a los individuos por sus lesiones, su imposición se consideraba una usurpación de las funciones de derecho público propias del derecho penal. Varios estados abolieron los daños punitivos basándose en que combinar funciones de derecho público y privado era un asunto nocivo y peligroso.

¿Cuáles fueron las preocupaciones que crearon una virtual obsesión por separar el derecho público y el privado, tanto conceptual como prácticamente, durante el siglo XIX? Por encima de todo estuvo el esfuerzo de jueces y juristas ortodoxos por crear una ciencia jurídica que separara tajantemente el derecho de la política. Al crear un sistema neutro y apolítico de doctrina y razonamiento jurídicos libre de lo que se consideraban las tendencias redistributivas peligrosas e inestables de la política democrática, los pensadores del derecho esperaban atemperar el problema de la «tiranía de la mayoría». Al igual que la economía política del siglo XIX elevó el mercado a la condición de institución primordial.

Al igual que la economía política del siglo XIX elevó el mercado a la categoría de institución primordial para distribuir compensaciones sobre una base supuestamente neutra y apolítica, el derecho privado pasó a ser entendido como un sistema neutro para facilitar las transacciones voluntarias de mercado y reparar las lesiones a los derechos privados. La hostilidad hacia la legislación manifestada por los jueces y pensadores jurídicos del siglo XIX reflejaba la postura de que la regulación estatal de las relaciones privadas constituía una intromisión pública peligrosa e antinatural en un sistema basado en derechos privados.

Lo que no captó Horwitz es que las tendencias redistributivas, peligrosas e inestables de la política democrática degeneraban inevitablemente en populismo y, finalmente, tiranía.

A continuación explica cómo, en el siglo XX, la doctrina se empleó a fondo contra la distinción:

La distinción tajante entre lo público y lo privado comenzó a ser atacada en respuesta a la sentencia de la Corte Suprema de 1905 en el asunto Lochner v. New York, que elevó a rango constitucional la libertad contractual. Durante los treinta años siguientes, los juristas más brillantes e innovadores de Estados Unidos dedicaron sus esfuerzos a desenmascarar los fundamentos ideológicos conservadores de la distinción público/privado. Culminando en el movimiento del Realismo Jurídico de las décadas de 1920 y 1930, jueces como Holmes, Brandeis y Cardozo, y teóricos del derecho como Roscoe Pound, Walter Wheeler Cook, Wesley Hohfeld, Robert Lee Hale, Arthur Corbin, Warren Seavey, Morris Cohen y Karl Llewellyn, se entregaron a impugnar las premisas subyacentes a dicha distinción.

A la par de los argumentos entonces vigentes en la economía política, ridiculizaron la premisa de la «mano invisible» que subyacía a cualquier asunción de que el derecho privado pudiera ser neutro y apolítico. Argumentaban que todo el derecho era coercitivo y tenía consecuencias distributivas; por tanto, debía entenderse como una delegación del poder público coercitivo en favor de los particulares, justificable únicamente por razones de interés público.

El contrato, la más «privada» de las categorías jurídicas del siglo XIX, fue reconceptualizado sencillamente como una delegación de poder público que solo podía justificarse por fines públicos. El célebre artículo de Fuller y Perdue de 1936 sobre la indemnización de daños por incumplimiento contractual demostró que la concesión de daños y perjuicios no podía deducirse de la «lógica» del contrato ni de la voluntad de las partes, sino que constituía una sanción impuesta por el Estado y determinada por una elección entre políticas públicas. Shelley v. Kraemer representa quizás el punto culminante más famoso de una generación de ataques exitosos contra la distinción público/privado. Hacia 1940, comprender el carácter arbitrario de la división del derecho en las esferas pública y privada se había convertido en una muestra de sofisticación jurídica.

Pero llegó la 2ª Guerra Mundial y el auge de las dictaduras totalitarias. En el ambiente de la guerra fría era muy difícil seguir creyendo en el Estado como defensor imparcial del interés público y en un interés público que pudiera definirse sustantivamente:

El progresismo postulaba la existencia de un conflicto tajante entre el interés público sustantivo y el interés privado individual, y consideraba que una función primaria del Estado era crear instituciones que trascendieran el interés privado. Se creía que, a menos que el Estado controlase el individualismo y el egoísmo inherentes a la cultura del capitalismo, el sistema no podría sobrevivir. La mayoría de los realistas jurídicos operaban desde este paradigma político y entendían que su tarea consistía en moderar y limitar la codicia y la dominación privadas. Sin embargo, una vez que la idea de un interés público sustantivo comenzó a ser objeto de derribo tras la Segunda Guerra Mundial, la función del Estado pasó a redefinirse sencillamente como el reflejo de la suma de los vectores del conflicto privado. El interés privado, que bajo el programa progresista debía mantenerse bajo una supervisión recelosa, se convertía de nuevo en la única realidad política legítima, y la idea de un ámbito público autónomo comenzaba, en consonancia, a caer en el olvido.

Asimismo, suponía una recaída en una concepción depredadora y conflictual de la política. Sin embargo, la realidad tiene una curiosa manera de imponerse sobre la teoría. La distinción entre lo público y lo privado solo podía aproximarse a la articulación real de las instituciones jurídicas y políticas en el seno de una sociedad y una economía compuestas por unidades de pequeña dimensión, descentralizadas y de carácter no gubernamental. El poder privado comenzaba a volverse cada vez más indistinguible del poder público precisamente en el momento —a finales del siglo XIX— en que la concentración corporativa a gran escala se convertía en la norma.

El ataque a la distinción público/privado era el resultado de una percepción generalizada de que las instituciones llamadas privadas estaban adquiriendo un poder coercitivo que previamente había estado reservado a los gobiernos.

La erosión contemporánea de la distinción entre lo público y lo privado en múltiples áreas de la doctrina jurídica descrita por el profesor Stone no es sino otro síntoma de la desaparición de aquel mundo del capitalismo competitivo descentralizado del siglo XIX que en su día hizo de tal distinción una aproximación razonable a la realidad.

Morton J. Horwitz, History of the Public/Private Distinction, 130 U. Pa. L. Rev. 1423 (1982)

Cuándo hay infracción del deber de lealtad por parte de los administradores y cuándo no

2026-09-29T19:36:30.656+02:00

Es la SAP Madrid de 20 de julio de 2026. La pregunta es relevante porque, de acuerdo con el artículo 239.1 II LSC no se necesita acuerdo de la junta para interponer la acción de responsabilidad por parte de la minoría si se basa en la infracción del deber de lealtad por parte del administrador demandado. En el caso, el demandante era el socio que ostentaba un 7,3 % del capital social. Dice la Audiencia:

... el motivo impugnatorio no puede prosperar porque compartimos con el juez "a quo" la conclusión de que la falta de depósito de cuentas, la celebración de una junta universal sin reunir los requisitos legales necesarios o la venta de un activo esencia sin obtener el consentimiento de la junta, no son infracciones legales que necesariamente constituyan "per se" una infracción del deber de lealtad.

Al respecto, el recurrente debió haber justificado debidamente que el designio del administrador, al realizar los actos indicados, fue anteponer sus propios intereses o los de terceros en detrimento del interés de la sociedad

En relación a la compraventa de la nave sita en Alcalá, lo que se alega por el recurrente es que la operación se formalizó entre los dos socios mayoritarios de CAFÉ SAIGÓN (Don Inocencio y Don Enrique ). A partir de ese dato, el apelante considera que es más que cuestionable que la operación se realizara en interés de la sociedad y no para obtener un beneficio propio. Se trata de argumento totalmente insuficiente a los efectos pretendidos porque se plantea como una pura hipótesis o conjetura. 11.- Se afirma también que no se ha acreditado el pago del precio. Cabe significar que en la demanda sólo se cuestionó la entrega de los dos importes aplazados de 50.000€ cada uno (100.000€ en total). En relación con el resto, la escritura refleja que 100.000€ se recibieron mediante cheque bancario que se adjunta; y otros 35.703,77€, corresponden al importe pendiente de la hipoteca, que también fueron abonados mediante cheque bancario para la cancelación de la carga. 12.- En relación a los dos pagos aplazados, la parte demandada justificó documentalmente que se habían entablado sendas demandas de ejecución para hacer efectivas las respectivas cantidades. En atención a ello, no consideramos justificado que se haya producido infracción alguna del deber de lealtad.

El recurrente también hace mención a otras conductas que también se alegaron en la demanda, pero respecto a las que se puede efectuar la misma consideración de que no son indicativas de la infracción del deber de lealtad. Es el caso de la falta de inscripción del actual órgano de administración de CAFÉ SAIGÓN o la trasmisión del negocio existente en local de la DIRECCION001 de Madrid... el restaurante se cerró porque existía una orden de precinto y no se podía desarrollar la actividad... La supuesta falta de información sobre el destino del precio de la operación no puede fundamentar una acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad. El apelante no aclara en qué términos y en qué momento se requirió la información que se dice omitida...

Alcance de la impugnación de acuerdos

2026-09-29T16:35:43.282+02:00

Collier

De la Newsletter de Cuatrecasas

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 8 de julio de 2026, núm. 237/2026 (ECLI:ES:APM:2026:9605)

Dos socios de una sociedad limitada familiar convocaron junta general extraordinaria y, durante su celebración, formularon propuestas no incluidas en el orden del día (entre ellas, la no ratificación de contratos con un socio-administrador y el requerimiento de devolución de cantidades). El presidente rechazó someter algunas a votación; otras se votaron y fueron desestimadas por la mayoría. Los proponentes impugnaron tanto los acuerdos desestimatorios como la negativa a votar las restantes propuestas.

El tribunal no se limita a resolver el caso: reconstruye la dogmática de los acuerdos sociales para que las partes entiendan por qué el error del juzgado no tuvo consecuencias en el fallo.

¿cuándo existe un acuerdo? Recuerda que el acuerdo se produce cuando, concluida la votación sobre una propuesta, el cómputo de votos arroja un resultado favorable. Y cita una definición de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1374/2007, de 5 de enero de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:95) conforme a la cual el acuerdo social es la "expresión de voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la ley".

La definición del Supremo es mala. Un acuerdo social no es expresión de voluntad mayoritaria. El acuerdo expresa la voluntad del 'sujeto de derecho' que es la corporación - en el caso una SA o una SL. La definición del magistrado de la AP madrileña es mejor: un acuerdo social es “la decisión de un órgano colectivo sobre una propuesta” (K. Schmidt)

Añade la AP que

Ni la proclamación del resultado por el presidente ni el acta son elementos constitutivos del acuerdo: "el acuerdo está en los votos".

A mi juicio, pero reconozco que es discutible, hace falta la proclamación del resultado por el presidente. Obviamente, el reflejo en el acta, dada la función probatoria de éste, no afecta a la validez. Pero luego la AP reconoce al presidente poderes de policía

Cuando el presidente rechaza que una propuesta ajena al orden del día se someta a votación, no hay acuerdo —ni positivo ni negativo— sino una decisión de dirección de la junta. En una sociedad limitada, agotada la vía del requerimiento notarial de convocatoria (art. 168 LSC), el socio no puede introducir nuevas propuestas en el acto de la junta salvo excepciones legales (como la acción social de responsabilidad). La negativa del presidente “no admite reproche ni es susceptible de impugnación".

La definición de acuerdos negativos también es discutible. En la concepción de Iribarren, es más estrecha que la de acuerdos desestimatorios.

El acuerdo negativo (o acuerdo desestimatorio). Se produce cuando una propuesta se somete a votación pero no obtiene las mayorías necesarias. La Sentencia del Tribunal Supremo núm.286/2015, de 2 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2735) ha aclarado que sí hay acuerdo —contrario al querido por el minoritario— y es impugnable.

No hay acuerdos inexistentes

La Sala señala que calificar un acuerdo de "inexistente" es una contradicción lógica: cabe hablar de "inexistencia de acuerdo" (cuando nada se votó), pero no de "acuerdo inexistente". La acción de impugnación presupone un acuerdo existente cuya ineficacia se pretende declarar; si nunca existió, no hay nada que impugnar, y basta con invocar la inoponibilidad.

La Audiencia concluye que el juzgado erró al calificar de "inexistentes" unos acuerdos que, pese a su vicio de origen (ser ajenos al orden del día), habían nacido como acuerdos negativos al ser efectivamente votados. Pero el error no genera incongruencia: el juez nunca declaró la nulidad por los motivos de la demanda (infracción del derecho de voto, deber de lealtad o derecho de información), sino que entendió —correctamente, según la Audiencia— que esas propuestas no debieron votarse por ser extrañas al orden del día. El problema estaba "antes" de valorar esos motivos, por lo que la desestimación con costas fue correcta.

Más sobre la invención de la corona como sole corporation y cómo permitió la rule of law o supremacía del derecho sobre un rey absoluto

2026-09-29T13:39:30.254+02:00

Foto de Sébastien Goldberg en Unsplash

(v. también, Blackstone, Comentarios a las leyes de Inglaterra: las corporaciones, Almacén de Derecho, 2025 y Los órganos sociales y la vida eterna de las corporaciones: dignitas non moritur, Almacén de Derecho, 2020; Cómo inventaron los glosadores la 'sole corporation', Derecho Mercantil, 2025),

Donde mejor se refleja la independencia de la corporación respecto de sus miembros que facilitó la aparición de las fundaciones es en la construcción corporativa de la corona. Esa era la corporación con un solo miembro por excelencia, no la sociedad limitada o anónima unipersonal.

Kantorowicz explica el 'truco' intelectual que los glosadores y posglosadores inventaron para atribuir al príncipe, un individuo, la condición corporativa y, por tanto, la sucesión perpetua y la vida eterna como se había hecho con el Papado y la Iglesia.

El 'truco' consiste en extender la membresía de la corporación no solo en el espacio sino en el tiempo: los miembros de la corona son todos los príncipes que lo han sido en el pasado y todos los que lo serán en el futuro. La sucesión la asegura, no que el heredero ocupe la posición del difunto, como en la herencia, sino la eliminación de la propia muerte del causante como 'hecho' (del rey) que 'abre' la sucesión. En su lugar, simplemente, se procede a sustituir al miembro fallecido (a rey muerto, rey puesto). Recuerden la doctrina Estrada

Ernst Freund, The Legal Nature of the Corporation, 1897.

“El common law conoce una especie de corporaciones llamadas corporaciones de un solo miembro (Corporation sole), que sólo tienen un miembro en cada momento. El rey, el obispo y el párroco son los ejemplos más conspicuos de esta clase de corporaciones. Es cierto que en este caso se suceden en el tiempo las personas miembros de la persona jurídica, pero no podemos hablar de asociación, porque no hay pluralidad simultánea de miembros y, en consecuencia, no encontramos las condiciones peculiares de la titularidad colectiva de bienes o derechos. En el caso de la corporation sole obviamente no puede ser la dificultad de la acción colectiva lo que exija un tratamiento especial para gobernar el patrimonio, no hay necesidad de prever un mecanismo de adopción de acuerdos por mayoría. La diferencia con un patrimonio individual radica aquí en la unidad de titularidad entre los sucesivos titulares, de modo que la propiedad pasa de uno a otro sin formalidades de transmisión, inter vivos o mortis causa.... cada titular sucesivo aparece simplemente como representante de un interés que perdura en el tiempo más allá de lo que dura su membrecía. Del mismo modo que consideramos a cada miembro de una asociación no como individuo sino simplemente como miembro, en la corporation de un solo miembro, el individuo se concibe, en términos abstractos, como el titular temporal de un interés perpetuo. .

Y para la traslación del monarca al derecho compatibilizando el absolutismo monárquico con la supremacía del derecho – rule of law – v., Harold J. Berman, Law and Revolution, II, The Impact of Protestant Reformations on the Western Legal Traditions, 2003, donde, sobre Coke, se lee:

"el rey"... no era solo la persona sentada en el trono en un momento dado, sino más bien una sucesión de personajes reales que vivieron en épocas anteriores y que vivirán en el futuro. Para Coke, las leyes del "rey" incluían no solo las leyes de la monarca reinante, sino también las leyes de sus predecesores: los Tudor, los Plantagenet, y los primeros gobernantes normandos e incluso anglosajones, que en y a través de sus consejos y sus parlamentos y sus cortes, sobre el siglos, crearon un sistema legal que tuvo duración en el tiempo…. Esto también es una paradoja de la ley: que los legisladores anteriores obliguen a los legisladores posteriores, al menos presuntamente. Por lo tanto, era totalmente posible, y en cierto sentido obligatorio, para Coke, nombrado por el rey para ser presidente de los tribunales de derecho común, considerar que servía mejor a su monarca cuando decidía los casos de acuerdo con los principios del common law establecido por los tribunales y parlamentos del "rey" en siglos anteriores que no hubieran sido posteriormente derogados o modificados”.

Se comprueba fácilmente que la supremacía del derecho sobre el rey puede sostenerse si consideramos derecho todo lo dictado, no por el rey considerado como individuo sino por la corporación (sole corporation) que es la Corona y que el derecho, una vez promulgado, se independiza del monarca legislador ('the King himself may decide it in his Royal person').

Del mismo modo, el derecho es autónomo del individuo regio que lo ha producido porque éste lo ha producido en su condición de cabeza - y único miembro - de la sole corporation que es la corona que, a su vez, es la cabeza del body politic que es todo el Reino. Eso llevaba a considerar que las leyes promulgadas por los predecesores del rey actual seguían en vigor y, por tanto, que cuando éste dictaba órdenes que contradecían aquellas, estaba contradiciéndose a sí mismo (el individuo respecto de la corporación).

Esto no es lo que dice Berman exactamente, pero se le aproxima mucho.

El estado de la Antropología en la academia norteamericana como ejemplo del dominio woke en CCSS y Humanidades

2026-09-29T10:41:24.978+02:00

Ya saben los lectores del blog que soy fan de Joe Henrich. Sus dos libros de divulgación (The Secret of Our Success y The WEIRDEST People in the World) me parecen magníficos y he aprendido mucho con ellos. Joe Henrich ha elaborado un informe sobre el estado de la Antropología en los EE.UU. como estudio académico. Como pueden imaginar, se trata de una crítica demoledora al wokismo que es hegemónico en las universidades norteamericanas en lo que a las Humanidades y la mayoría de las Ciencias Sociales se refiere. Las observaciones sobre la demolición de los valores académicos de libre búsqueda de la verdad, empirismo, refutabilidad y objetividad son trasladables a las demás Ciencias Sociales y a las Humanidades. Al Derecho también. Basta con leer bastante de lo que se publica en áreas tan alejadas a priori de estas 'sensibilidades' como el gobierno corporativo. Pero lo que ocurre en Filosofía del Derecho especialmente es lamentable (La conjura contra España (LXXIII): feminismo 2.0 y los derechos de la Pachamama; Nuevos disparates de los de la Pachamama y la personalidad jurídica del Mar Menor; La Comisión Europea tira 1,2 millones de euros financiando un proyecto de investigación que se llama "Speak for Nature", o sea, la Pachamama y el Derecho)

El problema no es la diversidad epistemológica ni el cuestionamiento de los supuestos dominantes. Eso ha sido siempre el pan de cada día de nuestra disciplina. El problema es que, en algunos sectores de la antropología, se ha vuelto normativa una epistemología que incorpora la militancia moral y política. Es decir, algunos colegas muestran una clara intolerancia hacia quienes... sostienen determinadas opiniones morales o políticas, o quienes intentan separar la defensa de causas de la producción de conocimiento, son objeto de sanciones, unas veces sutiles y otras no tanto, como sugieren las pruebas que presentaré más adelante.

... la epistemología emergente... ha ido sustituyendo en antropología a orientaciones más científicas o basadas en la evidencia empírica... Esta nueva epistemología juzga la credibilidad de los argumentos y de las pruebas atendiendo a tres factores: (1) el poder , (2) la posición social o posicionalidad de quien habla y (3) la ética...

Presentar un análisis en términos de relaciones de poder aumenta automáticamente su credibilidad. El poder se trata implícitamente como la dinámica fundamental de cualquier interacción. Los «buenos» argumentos reducen relaciones complejas, insertas en una historia profunda y multifacética, a una oposición binaria sencilla entre oprimidos y opresores, definida por la raza, la etnia, el género o el pasado colonial. El sufrimiento pasa a ocupar el lugar central de la experiencia humana. Como escribe Ortner "Las cuestiones de poder y desigualdad han llegado a dominar el panorama teórico, tanto en el nivel de los «antepasados» intelectuales como en el de los temas más destacados de la investigación contemporánea". Y añade que se trata de una teoría que nos invita a ver el mundo casi exclusivamente en términos de poder, explotación y desigualdad estructural y persistente. Vinculando esta corriente con Foucault, Ortner sostiene que gran parte de la producción reciente ofrece una «teoría prácticamente totalizadora» de un mundo en el que el poder está presente en todos los rincones de la vida.

Dentro de este marco binario centrado en el poder, la posición social del autor también influye en la credibilidad que se atribuye a los argumentos y las pruebas. Cuanto más próximo se considere que el que habla está de los grupos definidos como «oprimidos», mayor credibilidad recibe su discurso. Esa proximidad se mide sobre todo por criterios de raza, etnia y género. En muchos contextos, los antropólogos se ven prácticamente obligados a declarar explícitamente cuál es su posición social.

Por el contrario, quienes son considerados «distantes» de los grupos oprimidos por razón de raza, género, origen étnico u orientación sexual son disuadidos de intervenir. Y cuando lo hacen, sus opiniones suelen ser recibidas con escepticismo o incluso con desprecio y apenas se consideran creíbles, salvo que coincidan con las ya expresadas por alguien dotado de una alta «posicionalidad»

Por último, muchos antropólogos afirman de forma explícita que la dimensión ética de un argumento es relevante para valorar su credibilidad. La confianza que merece un proyecto de investigación, una hipótesis o una prueba depende de cuánto pueda beneficiar o perjudicar a los grupos definidos como oprimidos dentro de ese marco binario de poder. La consecuencia es una determinada concepción de la ética según la cual la investigación académica debe organizarse en torno a la defensa de causas.

El posible «daño» incluye incluso investigaciones cuyos resultados podrían ser tergiversados maliciosamente por personas ajenas a la academia para sostener conclusiones distintas de las que realmente contienen

A la afirmación de que «la militancia y el trabajo de campo deberían mantenerse tan separados como sea posible para proteger la objetividad de la investigación», solo el 21 % de los antropólogos culturales respondió favorablemente. Resulta llamativo que el 79 % no estuviera dispuesto a respaldar esa afirmación, aunque únicamente el 55 % manifestó un desacuerdo explícito.

El porcentaje de antropólogos que afirman conocer y utilizar la gama más amplia de métodos de investigación, incluidos tanto procedimientos formales de obtención de datos como técnicas estadísticas, ha pasado del 24,3 % entre quienes obtuvieron el doctorado antes de 1980 al 7,2 % entre quienes lo obtuvieron entre 2010 y 2019. Paralelamente, los metodólogos «minimalistas», que dependen sobre todo de la observación informal prolongada y de la conocida práctica del deep hanging out, han aumentado del 23 % al 28,9 %.

La "autoexpresión" como trabajo académicamente aceptable

La pregunta inevitable es: ¿qué distingue la autoexpresión de la investigación académica?

La antropología ha contado desde hace mucho tiempo con un género muy influyente denominado «etnografía centrada en la persona» (person-centered ethnography) (Levy, 1973), basado en entrevistas en profundidad con un individuo y su entorno social inmediato, situados dentro del contexto más amplio de sus relaciones sociales. Quizá el ejemplo más célebre sea Nisa: The Life and Words of a !Kung Woman (1981), de Marjorie Shostak. Esta obra clásica, durante años lectura habitual en los cursos introductorios de antropología, ofrece una visión íntima de la vida de una mujer cazadora-recolectora a partir de extensas entrevistas y trabajo de campo realizados entre 1969 y 1971. El libro destaca por el uso de la narración en primera persona y porque utiliza los acontecimientos de la vida de Nisa para ilustrar patrones etnográficos más amplios de su sociedad.

La autoetnografía se aparta de este enfoque clásico porque el propio investigador relata su vida y sus sentimientos, o los de las personas de su entorno inmediato, y en ocasiones utiliza ese material como vehículo de intervención política. Ambos rasgos están ausentes o fuertemente limitados en la etnografía clásica centrada en la persona. Si la antropología estuviera dominada por la autoetnografía, nuestro conocimiento de la humanidad se construiría principalmente a partir de la experiencia y la introspección de los propios antropólogos, ofreciendo una imagen muy poco representativa de la especie humana.

El debate Mead-Freeman de 1983

En 1983, Derek Freeman publicó Margaret Mead and Samoa: The Making and Unmaking of an Anthropological Myth, un libro que parecía desmontar la obra clásica de Margaret Mead, Coming of Age in Samoa. Freeman sostenía que Mead, impulsada por el deseo de defender la libertad sexual femenina, se había dejado engañar por dos adolescentes que inventaron historias exageradas sobre sus supuestas aventuras sexuales. En su relato, Mead aparece como una ideóloga empeñada en demostrar que la conducta sexual humana depende exclusivamente de la educación y la cultura.

La Asociación Americana de Antropología (AAA) reaccionó rápidamente en defensa de Mead. Organizó un simposio y aprobó una resolución declarando que la obra de Freeman era «anticientífica». Además, envió una carta formal de censura a la revista Science, que había recomendado el libro. En esa carta expresaba su «consternación» porque la revista hubiera recomendado una obra «denunciada de forma reiterada por expertos conocedores de la materia como mal escrita, anticientífica, irresponsable y engañosa» (Gregor y Gross, 2004). Sin embargo, la AAA no especificó en qué consistía exactamente el supuesto carácter «anticientífico» del libro.

La lección es que el buen trabajo académico requiere tiempo. Décadas de investigaciones posteriores realizadas en Samoa (Orans, 1996; Shankman, 2009; Shore, 1983) sugieren que el libro de Freeman, aunque elaborado con notable habilidad polémica, merecía muchas de las críticas que recibió. Shankman demuestra que Freeman seleccionó sistemáticamente solo aquellos pasajes de Mead que permitían presentarla como estrecha de miras e incompetente. En ese sentido, la AAA tenía razón. No hubo ningún fraude. Las conclusiones de Mead se apoyaban en un amplio conjunto de entrevistas etnográficas con decenas de adolescentes y muchos más adultos. Además, Mead nunca sostuvo que solo importara la cultura, sino que esta desempeñaba un papel más relevante de lo que habitualmente se reconocía.

Sin embargo, aunque pionera para su época, la investigación de Mead no satisfacía los estándares metodológicos posteriores. Su trabajo de campo fue breve y las muestras de adolescentes eran reducidas y no aleatorias. Algunos relatos sobre experiencias sexuales procedían, en esencia, de rumores transmitidos por terceros. Su visión era más incompleta que equivocada (Shore, 1983).

Vista con perspectiva histórica, la condena de la AAA parece una reacción defensiva e instintiva ante el énfasis de Freeman en los factores biológicos para explicar las diferencias entre hombres y mujeres. El intento de responder a las tensiones políticas del momento acabó perjudicando su credibilidad a largo plazo en una cuestión que, en última instancia, era empírica. Como suele ocurrir, el libro de Freeman y su cobertura en The New York Times y Science provocaron una enorme polémica pública, mientras que las obras posteriores de Orans y Shankman apenas recibieron atención fuera del ámbito académico.

La controversia Menchú-Stoll de 1999

En Rigoberta Menchú and the Story of All Poor Guatemalans (1999), el antropólogo David Stoll argumentó que el testimonio autobiográfico de Rigoberta Menchú contenía numerosas inexactitudes fácticas. Menchú, indígena maya, había narrado de forma conmovedora su experiencia personal de los horrores de la guerra civil guatemalteca en Me llamo Rigoberta Menchú y así me nació la conciencia (Menchú y Burgos-Debray, 1984). El enorme éxito de la obra, unido a su actividad en favor de la justicia social, la convirtió en una figura mundial y contribuyó decisivamente a la concesión del Premio Nobel de la Paz en 1992. En la elaboración del libro colaboró estrechamente con una antropóloga venezolana, de manera que los antropólogos estuvieron presentes en todo el episodio.

La controversia alcanzó gran repercusión cuando The New York Times confirmó de manera independiente varias de las afirmaciones de Stoll. Según el periódico, el libro describía la muerte por inanición de un hermano menor que nunca existió y reinterpretaba un litigio familiar sobre tierras como si fuera una lucha colectiva entre población indígena y terratenientes europeos adinerados.

Este caso reúne dos ingredientes fundamentales para una epistemología basada en la militancia. En primer lugar, el libro transmite con fidelidad el horror real de la guerra civil guatemalteca, con su racismo, opresión y matanzas masivas. Existe, por tanto, un marco binario de poder claramente disponible y un grupo inequívocamente oprimido. En segundo lugar, Menchú posee una posición social impecable dentro de ese marco. Stoll no.

Aunque muchas de las afirmaciones de Stoll fueron confirmadas o nunca llegaron a ser contestadas, numerosos antropólogos lo criticaron por tres motivos principales... Primero, le reprocharon fijarse excesivamente en los «hechos» y distraer así la atención respecto del genocidio. Por ejemplo, señaló que Menchú no había presenciado algunos de los episodios que describía y que tampoco era una campesina analfabeta, sino una alumna destacada en una escuela católica dirigida por religiosas belgas. En segundo lugar, algunos argumentaron que el libro pertenecía a una tradición narrativa latinoamericana, el testimonio, en la cual los relatos no tienen por qué ajustarse a lo que los periodistas de The New York Times entienden por «hechos», porque aspiran a transmitir una verdad más profunda y a expresar la experiencia colectiva de toda una comunidad. Finalmente, reflejando el llamado «giro ontológico», algunos cuestionaron incluso que existiera una versión verdadera de los hechos. Según esta perspectiva, Stoll imponía una construcción colonial occidental: la idea de que existe una única verdad válida para todos. Algunos antropólogos sostienen que no se trata simplemente de que personas distintas tengan opiniones diferentes sobre una misma realidad, sino de que habitan realidades distintas, donde coexisten verdades incompatibles y existen acontecimientos, entidades y mundos diferentes.

El caso Chagnon y los ataques de la Academia por su libro“Yanomamö: La Gente Feroz” (Yanomamö: The Fierce People,1968)

Mientras que todas las demás investigaciones formales exoneraron a Chagnon, la Asociación Americana de Antropología (AAA) reaccionó inicialmente en sentido contrario, dejándose llevar por una reacción instintiva. A comienzos de 2001 se constituyó una comisión especial, la El Dorado Task Force, para investigar las acusaciones, dotada con un presupuesto de 25.000 dólares. Posteriormente, la asociación organizó un simposio sobre el asunto en su congreso anual (yo estuve presente). Significativamente, Chagnon no fue invitado. A pesar de que durante el simposio se presentaron abundantes pruebas que refutaban muchas de las acusaciones, la comisión censuró a Chagnon por no haber tenido en cuenta la imagen negativa que sus investigaciones podían proyectar. La dirección de la AAA aceptó formalmente el informe de la comisión, que condenaba a Chagnon en términos severos, aunque vagos.

La creciente centralidad de la militancia y de las consideraciones éticas en la epistemología antropológica ya era evidente en 2002. El informe de la comisión sostenía que:
la antropología de los pueblos indígenas y de las comunidades afines debe orientarse hacia modelos «colaborativos», en los que la investigación antropológica no se limite a combinarse con la defensa de causas, sino que sea intrínsecamente militante (...) Todas las partes deben ser socios en pie de igualdad en el proceso, participando en la elaboración misma del diseño de investigación.
Las investigaciones de la historiadora Alice Dreger sugieren que la comisión de la AAA sabía que el libro de Tierney era un disparate, pero decidió anteponer la política a la evidencia. Así, el 15 de abril de 2002, la prestigiosa antropóloga evolucionista Sarah Hrdy escribió a Jane Hill, expresidenta de la AAA y entonces presidenta de la comisión encargada de investigar las acusaciones de Tierney, para expresar su preocupación por el funcionamiento de la misma. Hill respondió lo siguiente (Dreger, 2011: 237):
Quema este mensaje. El libro (de Tierney) no es más que una pieza sensacionalista y difamatoria; eso es todo (aunque en el informe se utilizará un lenguaje algo más diplomático, todos estamos de acuerdo al respecto). Pero creo que la AAA tenía que hacer algo porque pienso sinceramente que las acusaciones ponían seriamente en riesgo el futuro del trabajo de los antropólogos con los pueblos indígenas de América Latina, un trabajo con un enorme potencial para producir efectos beneficiosos. Si la AAA hubiera guardado silencio, ese silencio habría sido interpretado como asentimiento o como cobardía. Que estemos haciendo lo correcto o no será algo que juzgue la posteridad.
Parece que la profesora Hill pasó por alto una tercera posibilidad: informar fielmente de los resultados de la investigación. La confianza se erosiona cuando las pruebas se ocultan por motivos políticos.
Tras la condena de Chagnon por la AAA en 2002, siguieron acumulándose pruebas que desmentían las afirmaciones de Tierney. En 2005, Gregor y Gross promovieron dos referendos que revocaron las decisiones anteriores y retiraron la aprobación formal que la AAA había dado al informe.
Sin embargo, esos referendos no pudieron reparar completamente los daños causados por las decisiones iniciales de la asociación, ni para la disciplina ni para el propio Chagnon. El perjuicio a su reputación y a su legado intelectual ya estaba hecho. Como señala Dreger (2015):
Cuando me ocupé de este caso, pese a que cuatro años antes los miembros de la AAA habían votado revocar la aprobación del informe de la comisión, es decir, retirar cualquier insinuación de culpabilidad, el informe seguía colgado en la página web de la asociación sin ninguna indicación de que hubiera sido repudiado posteriormente. El documento contenía varias acusaciones devastadoras, completamente infundadas, entre ellas la de que Chagnon había pagado a sus informantes yanomami para que se mataran entre sí.

La guerra

Entre los antropólogos existe un debate particularmente interesante acerca del origen y la naturaleza de la guerra. Una de las cuestiones fundamentales es hasta qué punto la guerra es antigua y qué importancia ha tenido a lo largo de la evolución humana. Como ocurre en muchas controversias académicas, han acabado formándose dos grandes corrientes.
La primera, a la que podríamos llamar la de las «raíces profundas», sostiene que el conflicto entre grupos, observable también entre chimpancés, probablemente formó parte importante de la historia evolutiva de nuestra especie. La segunda, la de las «raíces recientes», sostiene que la guerra apareció solo en épocas relativamente tardías, con el surgimiento de las sociedades complejas.
Desde el punto de vista empírico, la discusión gira en torno a tres preguntas: si los chimpancés constituyen un modelo adecuado de nuestro ancestro común; qué revela la evidencia etnográfica sobre la guerra entre cazadores-recolectores; y cómo debería interpretarse la evidencia arqueológica del Paleolítico.
Los partidarios de las «raíces recientes» critican sistemáticamente a sus adversarios, acusándolos de defender implícitamente la guerra y de promover ideas que acabarán generando más violencia. Quizá la voz más destacada de esta corriente sea el profesor Fry, quien sostiene que la tesis de las «raíces profundas» está afectada por una «falacia de la inevitabilidad». Según él, sus defensores vendrían a sostener que «siempre hemos sido así y siempre lo seremos»... Fry afirma además que esos autores «justifican el militarismo» y llega a sugerir que, si la selección natural hubiera producido un primate humano inclinado a atacar a sus vecinos, «entonces olvidémonos de la mesa de negociación y armémonos hasta los dientes».
Un debate intelectual tan intenso podría ser perfectamente saludable y productivo. Sin embargo, de manera recurrente degenera en acusaciones personales y reproches morales. Los partidarios de las «raíces recientes» sostienen que sus adversarios están políticamente motivados o son incapaces de desprenderse de sus prejuicios. Sponsel llega a calificarlos de «apologistas de la guerra»..., de «enemigos de la paz» (peace resisters) y de autores de «ficción, no ciencia»
Pocas cuestiones académicas pueden ser, al menos en principio, tan importantes como comprender los orígenes de la guerra. Y, sin embargo, nos encontramos con un debate cargado de acusaciones de insuficiencia moral, de irresponsabilidad ética e incluso de promoción de la violencia, dirigidas contra colegas que simplemente interpretan las pruebas disponibles de forma distinta. Eso no es señal de una discusión académica sana.
Me preocupa que los antropólogos lleven inmersos en esta dinámica desde hace tanto tiempo, aproximadamente medio siglo, que hayan olvidado incluso cómo es un desacuerdo intelectual normal. No debería pensarse que quienes sostienen una perspectiva distinta son villanos a los que hay que detener.
Cuatro décadas después, en una diatriba de profesor emérito titulada Where Have All the Cultures Gone? («¿Dónde han ido a parar todas las culturas?»), Marshall Sahlins planteaba las siguientes preguntas:
¿Qué ha sido de la antropología como ciencia global de lo humano, como estudio comparado de la condición humana? ¿Por qué un siglo entero de etnografía directa sobre la diversidad cultural ha desaparecido en gran medida de la formación y del trabajo de los antropólogos? ¿Por qué los estudiantes de posgrado desconocen hoy las genealogías segmentarias africanas, las fiestas porcinas de las tierras altas de Nueva Guinea, la caza de cabezas entre los naga, el intercambio kula, el matrimonio con la prima cruzada matrilateral, las «polidades galácticas» del sudeste asiático, el canibalismo fiyiano, la guerra entre los indios de las Grandes Llanuras, el animismo amazónico, los sistemas de parentesco inuit, el mana polinesio, los dramas sociales ndembu, la entronización de los reyes shilluk o swazi, la brujería azande, los potlatch kwakiutl, los sistemas de secciones de los aborígenes australianos, los sacrificios humanos aztecas, el chamanismo siberiano, la ontología ojibwa, la Liga de los Iroqueses, el sistema de castas de la India, el nomadismo de Asia interior, el hau del don maorí, la religión de los ifugao, etcétera, etcétera?
Somos los custodios de este conocimiento y, sin embargo, aceptamos tranquilamente que caiga en el olvido. ¿Dónde, si no es en la universidad, deberían enseñarse estas cosas? ¿O es que ya no merecen atención académica y deben relegarse simplemente al vertedero de la historia intelectual?
Quizá dentro de algunos siglos, si la especie humana sobrevive a las edades oscuras de la degradación planetaria, se produzca un renacimiento cultural gracias al descubrimiento de bibliotecas enterradas o sumergidas repletas de asombrosos testimonios de los logros humanos.
El comentario de Sahlins desencadenó una apasionada discusión en internet ... Muchos atacaron tanto a Sahlins como a su texto calificándolos de «racistas» y presentándolos como una nueva manifestación del «privilegio blanco». Otros, en cambio, reconocieron que efectivamente se había perdido algo valioso. Lo más significativo para el argumento que aquí se desarrolla es que casi nadie sostuvo que la afirmación empírica central de Sahlins, a saber, que el núcleo de la antropología del siglo XX estaba siendo olvidado, fuera sencillamente falsa. Más bien, muchos respondieron con una especie de «mejor así», celebrando el alejamiento de una antropología considerada «blanca» o «colonial». El riesgo es que, en su empeño por descolonizarse, la antropología termine arrasando también su propia memoria acumulada, incluida su ambición de documentar todas las formas posibles de ser humano.

Joseph Henrich, Special Commission Report Anthropology, 2026

Felipe II, banquero de inversión (II): Anton Howe sobre la obtención y purificación de la sal por gradación al aire y calentamiento

2026-09-28T16:58:01.548+02:00

el invento consistía en una especie de rueda hidráulica cubierta de juncos o paja, que giraba en un depósito de salmuera. A medida que la salmuera se adhería a la paja y goteaba con cada rotación, se dividía en multitud de diminutas gotitas expuestas al aire, aumentando enormemente la superficie del líquido y acelerando su evaporación. La salmuera, tras ser procesada por la rueda cubierta de paja durante más de una semana, podía luego pasar por una serie de estanques poco profundos para una mayor evaporación antes de ser calentada en sartenes y purificada. La explotación de este principio llegó a conocerse como luftgradierung, o proceso de gradación por aire.

Con ello, se ahorraba en combustible y transporte porque se podía montar una salina en cualquier sitio con acceso al mar.

A lo largo de 1562, no solo instalaron la primera versión operativa cerca de casa, en las salinas de Kissingen, propiedad del obispo de Würzburg, sino que obtuvieron un monopolio de patente de 20 años en los Países Bajos gobernados por los Habsburgo (el área que hoy corresponde aproximadamente a la actual Bélgica y los Países Bajos). Fue entonces cuando la magnitud del potencial de la invención comenzó a hacerse evidente.

La oportunidad comercial en los Países Bajos era enorme. Los holandeses importaban grandes cantidades de sal gruesa, la mitad de la costa suroeste de España y de Setúbal en Portugal, y la otra mitad de la costa occidental de Francia, a lo largo del Golfo de Vizcaya, toda la cual llegó a conocerse colectivamente como "sal de bahía". Formada por la evaporación lenta del agua de mar del Atlántico por el sol y el viento en una serie de charcas costeras poco profundas, la sal de bahía se presentaba en trozos gruesos y de grano grande que se recogían de la superficie. No se filtraba y a menudo estaba mezclada ligeramente con arena y suciedad del fondo de las charcas, la sal de bahía solía ser marrón, verde, gris o negra, además de contener muchos otros compuestos químicos presentes en el agua de mar, como cloruro y sulfato de magnesio, carbonato y sulfato de calcio, cloruro de potasio, etc., conocidos como salmueras.

Aunque la sal marina era útil para conservar alimentos y, sobre todo, barata , tenía sus limitaciones. No era adecuada para conservar productos lácteos, ya que su suciedad decoloraba y adulteraba la mantequilla y el queso. A menudo dejaba la carne o el pescado podridos por dentro, porque sus granos grandes hacían que se disolviera lenta e irregularmente, y sus amargos también ralentizaban la velocidad a la que empezaba a penetrar y conservar la carne. Además, los amargos le daban a la carne un sabor amargo, similar al de la bilis, afectando también a su textura. La carne y el pescado conservados con sal marina solían quedar encogidos, duros y fibrosos.

Los holandeses reexportaban enormes cantidades de sal marina al Báltico, Gran Bretaña y Escandinavia para su uso en las industrias cárnica y pesquera. Sin embargo, para las industrias de los Países Bajos, la refinaban. Disolvían la sal marina importada en agua en una olla y la hervían con sus abundantes reservas de turba, eliminando gran parte de la suciedad y añadiendo claras de huevo y un poco de sangre de buey para eliminar también los amargos. La sal refinada resultante, a menudo conocida como «sal sobre sal», era pura y blanca.

La sal blanca tostada con turba era la base de la riqueza holandesa: el ingrediente clave para conservar la mantequilla, el queso y, sobre todo, el arenque, lo que les otorgaba una ventaja indiscutible sobre cualquier otro competidor.

El arenque capturado por los holandeses se exportaba a toda Europa para diversos productos de lujo, pero especialmente al Báltico, relativamente pobre en sal, a cambio de madera para la construcción de los barcos pesqueros, brea para calafatearlos, cáñamo para sus cuerdas y aparejos, así como grano para alimentar las florecientes ciudades de los Países Bajos. Lo asombroso de la época era que un pequeño país tan desprovisto de árboles o tierras de cultivo fértiles pudiera tener sus puertos repletos de barcos y sus graneros rebosantes de grano.

Pero si el comercio de la sal ya constituía la base de la extraordinaria y creciente riqueza holandesa, la luftgradierung prometía enriquecerla aún más. una forma de liberar por completo a los Países Bajos de su dependencia de la sal de Francia, Portugal y España, extrayéndola directamente del agua salada del Mar del Norte.

Para cuando Seeler y Holzschuher llegaron en 1562, Felipe II ya estaba considerando con urgencia cómo aprovechar mejor la creciente riqueza de los Países Bajos, su dominio más rico con diferencia

V., Felipe II, banquero de inversiones:

Lo que Felipe necesitaba era una solución ingeniosa que aumentara los ingresos y, al mismo tiempo, mejorara la situación de sus súbditos; una posibilidad que ofrecía la sal. En 1559, el empresario italiano Giovanni Leonardo di Benevento sugirió que el gobierno monopolizara toda la refinación de sal, lo que, según él, generaría beneficios y reduciría los precios. Esta propuesta fue rotundamente rechazada por los Estados Generales. Sin desanimarse, Benevento y Stefano Ambrosio Schiappalaria recibieron en 1562 la autorización del gobierno para intentar comprar las 400 salinas del país con capital privado. Si lograban el monopolio mediante acuerdos voluntarios, podrían eludir por completo a los Estados Generales sin vulnerar ningún derecho ancestral. Sin embargo, solo consiguieron hacerse con las salinas de Zelanda, ya que las negociaciones con los refinadores de las demás provincias costeras fracasaron.

Entonces aparecieron Seeler y Holzschuher con su método totalmente nuevo y supuestamente más barato para producir sal, un método que podría socavar y sacar del negocio a todos los refinadores de sal restantes, y que, como nueva invención, podía obtener legalmente una patente de monopolio temporal directamente del rey, sin ninguna autorización de los Estados Generales. Si bien los importadores y refinadores de sal marina sufrirían las consecuencias, por lo demás era beneficioso para todos: la población de los Países Bajos se beneficiaría de una fuente de sal más barata y fiable, y el rey podría monopolizar toda la industria salinera del país mediante el poder de la competencia.

... En febrero de 1563, la patente se reeditó para cubrir cualquier uso del proceso con o sin combustible, pero con la condición de que el rey se quedara con el 25 % de toda la sal blanca producida, y que la empresa pasara a ser de su propiedad al expirar la patente en 19 años. Seeler y Holzschuher estaban, de hecho, sentando las bases de una industria nacionalizada en ciernes.

... el gobierno de Felipe II impuso importantes restricciones a lo que Seeler y Holzschuher podrían hacer en cualquier país con litoral, es decir, aquellos que pudieran competir con los Países Bajos produciendo sal blanca a partir de agua de mar. Se les permitió patentar en esos países —el acuerdo mencionaba a Inglaterra, Escocia, Dinamarca, Suecia, Emden y las ciudades hanseáticas del Báltico como los candidatos más probables— y, de hecho, parece que se les alentó a hacerlo, ya que esta sería la mejor manera de evitar que la técnica fuera pirateada por rivales. La idea era que, al obtener monopolios de patentes también en esos países, Seeler y Holzschuher podrían controlar toda la competencia potencial con los Países Bajos, evitando así que las ganancias de Felipe II derivadas del monopolio se vieran mermadas. Para garantizar que Philip siempre fuera el primero, incluso acordaron pagarle una regalía del 1% de toda la sal que produjeran a partir de agua de mar en todo el mundo

El 1 de febrero de 1564, la patente fue renovada por tercera vez en los Países Bajos. En lo que parece haber sido un acuerdo destinado a reiniciar el plazo de expiración de veinte años del monopolio ... Felipe II pasó a recibir una participación aún mayor en los beneficios mundiales. En lugar de percibir únicamente el 1 % de los beneficios obtenidos en otros países costeros, pasó a tener derecho a una cuarta parte de los beneficios derivados de las patentes que ya se habían conseguido también en Escocia e Inglaterra.

Anton Howe, Age of Invention: Salt Syndicate, Part I, 2026

Prueba del crédito y del pago y responsabilidad del representante

2026-09-28T13:31:02.188+02:00

Foto de Rui Alves en Unsplash

Es un poco raro que las demandantes dieran autorización a Alenda para que Alenda pagase a Caja Murcia la deuda contraída por las demandantes (un préstamo) y que en el procedimiento no se haga referencia a si los préstamos contraídos por las demandantes fueron extinguidos o no por Alenda.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1409/2026, de 10 de septiembre de 2026, resuelve varias controversias derivadas de dos contratos por los que antiguas socias de una cooperativa titular de un centro educativo transmitieron a una sociedad laboral sus derechos y su participación en aquella cooperativa.

Cuarenta socios de Euroschool Sociedad Cooperativa, que había fundado el colegio San Alberto Magno, constituyeron en agosto de 2010 Alenda Escuela Viva, S.L.L. para explotar el centro. Dos de esas socias, las demandantes, formaban parte de Alenda, y una de ellas pertenecía además a su consejo de administración.

La sociedad nombró apoderado a otra persona, inicialmente ajena a su capital, a la que otorgó facultades muy amplias. Este apoderado controlaba asimismo Abril 74, S.L., sociedad que celebró con Alenda varios contratos de prestación de servicios relativos a la gestión empresarial, contable, financiera y administrativa del centro y a la elaboración de programas laborales, docentes y de infraestructuras. Posteriormente, el apoderado adquirió una participación del 6,66 % en Alenda.

El 27 de mayo de 2011, cada una de las dos demandantes suscribió con Alenda un documento por el que declaraba: «CEDO y TRANSMITO en este acto, en concepto de Venta, a la mercantil Alenda Escuela Viva SLL todos los derechos y la participación en el capital social de Euroschool Sociedad Cooperativa por precio de 82.000,00 €». En los mismos documentos se hacía constar: «expresamente DECLARO que he recibido antes de este acto la cantidad de 41.000,00 € y otorgo Carta de Pago en favor de Alenda Escuela Viva SLL». Los restantes 41.000 euros debían pagarse antes del 31 de diciembre de 2016 mediante 78 plazos iguales. El apoderado firmó el «conforme» exclusivamente en nombre de Alenda y no asumió personalmente ninguna obligación económica.

Las vendedoras demandaron a Alenda y a su apoderado y reclamaron solidariamente las cantidades pendientes. Sostenían que los primeros 41.000 euros no habían sido realmente pagados, sino que habían declarado haberlos recibido porque creían que Alenda los destinaría a cancelar los préstamos personales que ellas habían contraído para realizar sus aportaciones a Euroschool. Reclamaron también las mensualidades aplazadas y una indemnización por daño moral. Afirmaron que existían pactos verbales previos con el apoderado, quien habría asumido el compromiso de mantener los puestos de trabajo de los cooperativistas, satisfacer sus deudas bancarias y remunerar sus aportaciones.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a Alenda y al apoderado a pagar 81.999,93 euros a una demandante y 71.578,01 euros a la otra, más intereses. La Audiencia Provincial de Alicante revocó parcialmente esta decisión. Excluyó por completo la responsabilidad del apoderado y condenó únicamente a Alenda a pagar a cada demandante 39.423,01 euros, correspondientes a las cantidades aplazadas y no satisfechas.

La Audiencia consideró que los documentos contractuales no permitían reclamar de nuevo los primeros 41.000 euros porque las vendedoras habían reconocido expresamente su recepción y otorgado carta de pago.

La Audiencia descartó la responsabilidad del apoderado porque actuó como representante voluntario de Alenda.

Alenda recurrió la sentencia y sostuvo, en primer lugar, que las demandantes carecían de legitimación activa porque sus créditos no aparecían en las cuentas anuales de 2012, formuladas por un consejo de administración del que formaba parte una de ellas y aprobadas por ambas en la junta general. El Tribunal Supremo rechaza este argumento. Tras recordar que los artículos 34.2 del Código de Comercio y 254.2 de la Ley de Sociedades de Capital obligan a que las cuentas muestren la imagen fiel del patrimonio, afirma que su aprobación no valida las operaciones registradas ni extingue los derechos omitidos.

La sentencia reitera su doctrina conforme a la cual «la aprobación de las cuentas anuales no cumple ninguna función de “validación” de las operaciones en ellas reflejadas ni constituye una “confirmación”». Las cuentas son declaraciones de conocimiento sobre hechos y negocios, no declaraciones dispositivas ni confesiones irreversibles. Por ello pueden rectificarse si contienen errores. En consecuencia, «los derechos de crédito —y su reverso para el deudor, las obligaciones— no se extinguen por la circunstancia de no haber sido registrados o reconocidos en las cuentas anuales del deudor». La omisión contable tampoco priva al acreedor de legitimación para reclamar.

Alenda alegó también que los contratos no la vinculaban porque la adquisición de derechos y participaciones en Euroschool excedía su objeto social, limitado a la explotación de centros educativos, y porque su apoderado había sobrepasado las facultades conferidas. El Tribunal Supremo considera evidente lo contrario: la compra de los derechos y de la participación en una cooperativa titular de un centro educativo era «plenamente compatible y coherente» con el objeto social consistente precisamente en explotar centros educativos. El poder del representante era eficaz, y su actuación al prestar la conformidad de Alenda vinculó a la sociedad.

La sociedad sostuvo además que los contratos eran nulos porque las aportaciones al capital de una cooperativa solo podían transmitirse entre socios o a quienes adquiriesen esa condición en el plazo establecido por el artículo 50 de la Ley de Cooperativas. El Tribunal Supremo rechaza el motivo porque altera el objeto contractual establecido por la Audiencia. Los contratos no se limitaban a transmitir las aportaciones sociales, sino que comprendían, «en primer lugar», la cesión de «todos los derechos» que las vendedoras tenían en Euroschool. El recurso omitía deliberadamente esta parte del objeto y construía su argumentación sobre una premisa incompleta.

La Sala añade que, como máximo, Alenda podría haber solicitado la nulidad parcial de la transmisión de las aportaciones cooperativas, pero no lo hizo. Incluso si esa parte fuera inválida, ello no determinaría necesariamente la nulidad de todo el contrato. La jurisprudencia admite conservar el negocio y declarar nulas solo algunas cláusulas cuando su eliminación no altera sustancialmente el equilibrio diseñado por las partes. La transmisión de los demás derechos podía, por tanto, mantener su validez aunque la transmisión de las aportaciones estuviera sometida a restricciones legales.

Alenda afirmó finalmente que los contratos eran simulados y que su verdadera causa consistía en financiar ilegalmente a sus socios para que pudieran pagar los préstamos contraídos con Caja Murcia. La Sala vuelve a rechazar el motivo porque desconoce el hecho acreditado de que los contratos transmitían a Alenda todos los derechos de las vendedoras sobre el centro educativo. La alegación de simulación daba por demostrado precisamente lo que debía probar y, por ello, incurría en «petición de principio» o en el defecto procesal denominado «hacer supuesto de la cuestión».

Las demandantes recurrieron, por su parte, la reducción de la condena a 39.423,01 euros para cada una. Alegaban una contradicción entre el reconocimiento de su legitimación para reclamar las cantidades vinculadas a los préstamos y la negativa a condenar a Alenda al pago de los primeros 41.000 euros. El Tribunal Supremo no aprecia contradicción alguna. La legitimación significa que las demandantes eran titulares de la relación jurídica discutida, pero no determina que su pretensión fuera fundada en toda su extensión. Los contratos acreditaban la deuda aplazada, pero contenían simultáneamente una declaración inequívoca de que los primeros 41.000 euros ya habían sido recibidos.

El Tribunal Supremo desestima todos los recursos y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial. Alenda debe pagar 39.423,01 euros a cada demandante, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; el apoderado queda absuelto; y permanecen desestimadas tanto las cantidades declaradas contractualmente recibidas como la reclamación de daños morales. La Sala impone a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos y declara la pérdida de los depósitos constituidos.

La horchata pasteurizada también puede comercializarse como «fresca»

2026-09-28T13:13:11.690+02:00

Foto de Gunnar Ridderström en Unsplash

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1391/2026, de 9 de septiembre de 2026, resuelve si la utilización destacada del adjetivo «fresca» para comercializar horchata de chufa pasteurizada constituye un acto de competencia desleal por engaño o por infracción de las normas sobre denominación y etiquetado de alimentos. El Tribunal Supremo concluye que también la horchata pasteurizada puede calificarse como fresca, porque requiere conservación a temperatura regulada, y que no se ha probado que esa denominación induzca al consumidor a confundirla con la horchata natural o altere su comportamiento económico.

Món Orxata, dedicada a producir y vender horchata natural, demandó a Horchata Panach, Mercadona y Lactalis Puleva. Panach comercializaba «Xufatopía» como «horchata fresca» y hacía constar también que se trataba de horchata pasteurizada. Elaboraba asimismo para Mercadona una horchata comercializada bajo la marca Hacendado con la denominación destacada «horchata fresca». Puleva distribuía bajo la marca Chufi otro producto pasteurizado cuyo etiquetado incorporaba expresiones como «fresca», «naturalmente refrescante» y «¡fresca de nuestra horchatería!». Los productos contenían emulgentes y estabilizantes y habían sido sometidos a un tratamiento térmico que reducía especialmente su contenido de almidón.

Món Orxata sostenía que «fresca» sugería al consumidor que se encontraba ante horchata natural o artesanal, pese a tratarse de horchata pasteurizada. Solicitó que se declarase desleal el uso del término, que se ordenase su cesación y que la indicación «horchata pasteurizada» apareciese en la cara principal del envase o en su zona más visible, con un tamaño razonablemente relacionado con el del texto más destacado. También impugnó una campaña de Panach que afirmaba que Xufatopía poseía «los mismos valores, nutrientes, vitaminas y sabor que la horchata artesana» y pidió la rectificación y publicación de la sentencia.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia desestimó íntegramente la demanda. Consideró que el calificativo «fresca» aportaba información sobre la necesidad de conservar el producto refrigerado y no ocultaba su condición de horchata pasteurizada. Rechazó que existieran actos de engaño, publicidad ilícita o infracción de normas y negó la legitimación pasiva de Mercadona porque no elaboraba el producto ni decidía su etiquetado. La Audiencia Provincial de Valencia confirmó la sentencia. Entendió que «fresca» no equivale a «natural», sino que puede significar «reciente» o sometida a conservación refrigerada, y que no se había probado que su utilización alterase significativamente la conducta de los consumidores.

El Tribunal Supremo desestima estas objeciones procesales. Reconoce que la Audiencia pudo incurrir en una «imprecisión» al confundir la horchata pasteurizada con la horchata natural pasteurizada, pero considera que el error no alteró el objeto del proceso ni determinó el fallo. La sentencia recurrida había explicado por qué «fresca» no debía equipararse a «natural» y por qué consideraba inexistentes los actos de competencia desleal. La corrección jurídica de ese razonamiento era una cuestión sustantiva que debía examinarse en casación, no un defecto de motivación.

En casación, la cuestión principal se examina a partir del artículo 5.1.b de la Ley de Competencia Desleal. Este precepto considera engañosa la información falsa o aquella que, aun siendo verdadera, «induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico», cuando recaiga sobre las características principales del bien, entre ellas su composición, procedimiento de fabricación, calidad o propiedades. Por tanto, no bastaba con demostrar la polisemia del adjetivo «fresca»: era necesario acreditar que su empleo, atendida la presentación conjunta del producto, podía hacer creer al consumidor medio que adquiría horchata natural y afectar a su decisión de compra.

El artículo 3 del Real Decreto 1338/1988 distingue ocho clases de horchata, entre ellas la «horchata de chufa natural» y la «horchata de chufa pasteurizada». Esta última se caracteriza por haber sido «sometida a un proceso tecnológico que suprima o transforme, total o parcialmente, su contenido de almidón» y por haber recibido un tratamiento térmico que asegure la destrucción de los gérmenes patógenos y de la mayor parte de la flora banal. Sin embargo, esta reglamentación no define ni reserva los adjetivos «fresca» o «artesanal».

El Tribunal Supremo rechaza la interpretación semántica propuesta por Món Orxata. La recurrente invocaba las acepciones de «fresco» como alimento no sometido a procesos de conservación y como producto original, pero omitía otras dos acepciones relevantes: «reciente, acabado de hacer, de coger, etc.» y «moderadamente frío». La Sala entiende que estas últimas acepciones permiten aplicar el término a productos sometidos a pasteurización que deben conservarse refrigerados. Por ello, «fresca» no expresa necesariamente que el alimento no haya recibido tratamiento alguno ni constituye una cualidad exclusiva de la horchata natural.

La conclusión se apoya principalmente en la noción normativa de producto fresco. El artículo 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista considera productos de alimentación frescos y perecederos los que conserven sus cualidades durante menos de treinta días o necesiten condiciones de temperatura regulada para su comercialización y transporte. El Real Decreto 367/2005 incluye expresamente entre los productos frescos y perecederos los «zumos, horchatas, batidos y otras bebidas refrigerados o congelados». Para el Tribunal Supremo, aunque estas disposiciones regulen los plazos de pago en el comercio minorista, poseen un «valor interpretativo innegable» para determinar el significado jurídico de producto fresco.

El artículo 11 del Real Decreto 1338/1988 confirma esta interpretación al establecer temperaturas máximas de conservación, distribución y comercialización tanto para la horchata natural como para la pasteurizada. La primera debe conservarse y comercializarse a una temperatura máxima de 2 °C y la segunda, de 5 °C; durante la distribución y el transporte, ambas tienen un máximo de 6 °C. La Sala deduce que las dos son productos frescos porque necesitan conservación a temperatura regulada. La venta de la horchata pasteurizada en las secciones refrigeradas de los supermercados permite, además, cumplir esa exigencia.

Por tanto, «tanto la horchata “natural”, como la horchata “pasteurizada” son productos frescos».

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