DERECHO MERCANTIL

Juntas falsamente universales. Carga de la prueba

2013-05-22T21:12:00.001+02:00

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 confirma la jurisprudencia según la cual

la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 ( RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Naturalmente, lo difícil es probar que un socio determinado asistió o no asistió a la Junta. La “facilidad probatoria” conduce a concluir que es la sociedad la que tiene que probar la asistencia de todos los socios (a través de la firma del acta de la reunión por todos los socios) en cuyo caso, corresponderá al socio probar que la firma es falsa. En el caso de que no conste la firma de todos los socios, la sociedad podrá probar por otras vías la asistencia del socio y su consentimiento a la celebración de la Junta y al orden del día por otros medios (porque el socio se niegue a firmar el acta). Y el hecho de que la sociedad hubiera depositado las cuentas aprobadas en esa junta no altera las cosas porque el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no es un acto inscrito:

Debe destacarse que la actora (la socia que impugna la junta) ha realizado toda la actividad probatoria que estaba en su mano, de modo que la falta de constancia de las actas con la firma pertinente desvirtúa la presunción de exactitud y validez (predicable de los actos inscritos) que pudiera derivarse de los asientos del registro, aunque hemos de advertir que los acuerdos de aprobación de las cuentas no son objeto de inscripción, dado que las cuentas son objeto de depósito y se practica una publicidad formal, a partir de la puesta en conocimiento del hecho del cumplimiento por la sociedad de sus deberes en orden a la contabilidad. Esta publicidad contable es una función auxiliar distinta de la inscripción de títulos.

Por último, la nulidad afecta a todos los acuerdos adoptados por muy “ordinarios” que hayan sido.

Inducción a la terminación regular, desorganización de la empresa rival y captación de sus clientes

2013-05-22T21:02:00.001+02:00

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013. Los hechos son típicos. Una compañía cambia de manos y, descontento con los nuevos propietarios, uno de los directivos se lo monta por su cuenta y se lleva a buena parte de la plantilla de la empresa en una localidad y, a continuación, a buena parte de los clientes.

La cuestión se analiza en el marco del art. 14 LCD, en concreto, de la inducción a la terminación regular de contratos que exige, para ser considerada desleal, que haya existido engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas entre otras circunstancias. El ponente analiza los requisitos del tipo de la inducción a la terminación regular, en el caso típico de las relaciones laborales, que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y, por tanto, puedan ser terminados unilateralmente por el trabajador sin necesidad de alegar causa:

Si la influencia se dirige a la ruptura de una relación que admite el desistimiento unilateral o, en su defecto, cuando ese desistimiento se ajusta a las exigencias de la buena fe, no existirá el tipo contemplado por el apartado 1, porque no hay incumplimiento de deber básico sino, en su caso, inducción a la terminación regular del contrato prevista en el apartado 2, cuyo supuesto es un contrato que tiene atribuida legal o convencionalmente esa facultad de denuncia unilateral. Nos encontramos por lo tanto ante éste segundo supuesto en el que, según hemos señalado, son las ofertas efectuadas en beneficio de RAMINATRANS LOGÍSTICA las que mueven a los trabajadores a abandonar ITS. Se trataba de una actuación dirigida por RAMINATRANS y preparada meses atrás. Los empleados van recibiendo las ofertas y las bajas se concentran en un corto espacio de tiempo (declaración de la ex empleada Sra. Aurora , 1:17:00; declaración de la Sra. Elisenda , 1:36:00; remisión por el Sr. Pascual del DNI del empleado D. Ángel Daniel a RAMINATRANS por correo electrónico el 15 de julio de 2008, empleado que es quien primero causa baja en ITS el 15 de agosto, doc. 12 de la demanda 3.2.16)… ese desmantelamiento se produce en breve plazo, de manera masiva, con la incorporación en bloque a RAMINATRANS, lo que evidencia la finalidad obstaculizadora de la inducción que justifica la aplicación del artículo 14.2 LCD .

En cuanto a la concreción del requisito de la “intención de eliminar a un competidor del mercado”,

No es preciso que se persiga la desaparición del competidor o su expulsión del mercado. Basta que la agresión comporte el desmantelamiento de su estructura, incluso de una delegación como es aquí la oficina principal de Madrid, zona en la que pretende implantarse RAMINATRANS constituyendo una nueva sociedad.

En cuanto a la indemnización por la pérdida de clientes, está justificada porque dicha pérdida fue resultado de la propia obstaculización que resulta de la inducción a la terminación regular. La empresa demandante, al perder a muchos de sus empleados clave, fue incapaz de retener a los clientes que, voluntariamente, se fueron con el demandado

. Es evidente que los clientes pueden finalmente optar por mejores ofertas, pero ello no excluye que la pérdida de clientes, muchos de los cuales captan de inmediato las sociedades demandadas, en especial la de nueva creación que se implanta en Madrid, se produzca empleando una previa actuación obstaculizadora, que no es otra que el desmantelamiento de la oficina principal de ITS al que nos hemos referido. Esta situación impide a la actora competir en condiciones de normalidad y provoca como consecuencia la pérdida de clientela. Y puede comprobarse, y esto no queda desvirtuado en el recurso, que parte de esos clientes son captados de manera súbita y masiva para la nueva sociedad. La fulgurante implantación de ésta se relaciona directamente con la previa obstaculización de ITS que le sirve de trampolín para situarse en el mercado. Es por ello que la pérdida de clientes por ITS (en gran medida captados por la nueva sociedad de inmediato) se relaciona con una previa actuación obstaculizadora u obstructiva de la que se sirven los demandados

Esta valoración es interesante porque evita tener que condenar al demandado por un acto distinto de competencia desleal que el Tribunal localiza en la cláusula general de buena fe y que ha corrido por algunas sentencias como “captación desleal o ilícita de la clientela”. A nuestro juicio, no hay tales casos, sino que deben permanecer en el art. 14 LCD y exigirse el cumplimiento de los elementos del tipo de este precepto para poder considerar como desleal la captación de la clientela de un competidor.

El dolo del vendedor en la compraventa de empresas realizada como shares deal

2013-05-22T16:31:00.001+02:00

En el blog hemos criticado algún pronunciamiento del Tribunal Supremo que consideró irrelevante el estado de los activos que constituían una empresa para determinar si había existido incumplimiento del vendedor cuando la compraventa se efectuaba, no como un asset deal, esto es, como la compraventa de activos, sino como un shares deal, esto es, como la compraventa de las acciones. Los vicios de los activos, decíamos entonces, deben tener consecuencias respecto de la compraventa de las acciones porque resulta evidente la voluntad común de comprador y vendedor de “comprar la empresa” y no de comprar unos títulos-valor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 27 de diciembre de 2012 confirma que esta interpretación de la voluntad de las partes es “la buena”. Se trataba de la compraventa de un colegio mediante la cesión de las acciones de la sociedad titular del colegio. A los pocos meses de ejecutada la compraventa, la Administración educativa rescinde el concierto – era un colegio concertado – por irregularidades graves en la gestión del colegio por parte de sus propietarios que, a la vez, eran profesores del colegio. La descripción de las irregularidades es pasmosa ya que parece que el colegio era un “coladero”.

La ponente afirma que concurrió dolo omisivo por parte de los vendedores que, conocedores de las irregularidades y de que la Administración había iniciado una investigación que podía terminar – como ocurrió – en la rescisión del concierto, ocultaron la misma a los compradores. La sentencia analiza la cuestión en términos de si la conducta dolosa indujo a error de los compradores por lo que examina si concurrían los requisitos para que el error invalide el contrato (art. 1267 CC). Tiene especial interés el examen de si los compradores actuaron diligentemente o si no lo hicieron y por su negligencia no pudieron descubrir la realidad de la situación del colegio. Estrictamente, si hubo dolo por parte de los vendedores, la negligencia de los compradores sería irrelevante. Y concluye:

En definitiva, como resulta de la prueba que se ha expuesto concurre dolo y el error en el consentimiento y en consecuencia es procedente la nulidad del contrato de adquisición de acciones (rechazando las alusiones que la parte demandante recurrida realiza a la figura de la acción de "resolución" contractual) con las consecuencia económicas derivadas conforme al artículo 1301 del C.civil que dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

El Supremo alemán se separa del Tribunal de Justicia en materia de multas

2013-05-22T15:58:00.003+02:00

Por Patricia Pérez Fernández.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) de 23 de febrero de 2013, KRB 20/12, dictada en el marco del cártel del cemento.

En la Reforma de la legislación alemana de defensa de la competencia de 2005 se introdujo, en el § 81.4 GWB, una referencia a la cuantía de las multas, señalando que

“contra una empresa o asociación de empresas se podrá imponer una multa mayor a la establecida en la primera frase [se había establecido un importe máximo de un millón de euros para los particulares infractores]; la multa no podrá superar el 10% del volumen de negocios total del ejercicio social anterior de la empresa o de la asociación de empresas”.

El § 81.5 GWB se remite además al § 17.3 de la Ley sobre infracciones administrativas (OWiG), que se refiere a la gravedad de la conducta, así como a las circunstancias económicas del sujeto infractor para determinar la cuantía de la multa. En sus Directrices para el cálculo de las multas de 2006, el Bundeskartellamt parte del volumen de ventas asociado a la conducta anticompetitiva para determinar el importe básico de la multa, que posteriormente será ajustado de acuerdo con las atenuantes o agravantes del caso. Hasta aquí, todo concuerda con las Directrices aplicadas por la Comisión para el cálculo de las multas (salvo que la Comisión multiplica las ventas por el número de años que ha tenido lugar la conducta anticompetitiva), lo que no podía ser de otro modo dado que el artículo 23.2 II Reglamento 1/2003 establece idéntico límite: “por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior”.

Como ven, una redacción casi idéntica a la del precepto alemán. El problema que se ha planteado al hilo de la multa al cártel del cemento en Alemania es si el citado § 81.4 GWB es inconstitucional por ser contrario el Art. 103.2 de la Constitución alemana, precepto que recoge el principio fundamental del Derecho sancionador nulla poena sine previa lege. Las multas derivadas de ilícitos anticompetitivos tienen una naturaleza jurídico-penal. Ya hay pocas dudas de que las multas por ilícitos competitivos tienen naturaleza penal. Por otra parte, las Directrices o Comunicaciones de una autoridad administrativa no tienen fuerza de ley, de manera que el BGH se pregunta si es conforme con la Constitución y a los principios de un Estado de Derecho que la autoridad de competencia determine el importe de la multa derivada de un cártel y, en su caso, la reduzca al límite previsto legislativamente.

Pues bien, en la sentencia que comentamos, el BGH ha confirmado la Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 26 de junio de 2009 sobre la base de la siguiente argumentación.

Hay dos interpretaciones posibles del límite del 10 % de la facturación de la empresa en el año previo. La primera es considerar que se trata de un límite, no de la sanción que se puede imponer, sino de la sanción que se puede exigir, de manera que el límite del 10 % no afecta al cálculo de la multa que se determina por la autoridad en función de la "gravedad y duración" de la infracción en la terminología del Reglamento 1/2003. De manera que el límite solo jugaría en el último momento de determinación de la multa: comprobado que la multa supera el 10 % de la facturación de la empresa, se procederá a reducir la multa a dicho 10 % (Kappungsgrenze).

La segunda es considerar que el límite del 10 % de la facturación tiene un papel semejante al que tiene el límite de un millón de euros para los individuos (Obergrenze). Es decir, que representa la voluntad de la Ley respecto de lo que es la mayor sanción que puede imponerse por una infracción de la legislación de competencia. De modo que dicho límite ha de ser tenido en cuenta por la autoridad cuando calcula la sanción (si 10 % es el máximo que se puede imponer, hay que reservarlo para infracciones muy graves; infracciones menos graves han de sancionarse con una multa alejada de dicho 10 %). Esta interpretación - dice el BGH - es la más conforme con el principio de legalidad penal ya que conduce a considerar que es la propia ley la que determina los criterios para el cálculo de la multa y no solo los límites al poder sancionador de la Administración. En esa medida, el 10 % es una expresión del principio de proporcionalidad de las penas. Sobre la cuestión de la proporcionalidad de las sanciones en Derecho de la Competencia ya se había ocupado este blog aqui y aqui.

La primera interpretación es, como se ha adelantado, la seguida por el Tribunal de Justicia y la Comisión Europea el derecho sancionador comunitario (Apartado 32 de las Directrices de la Comisión) y es también la que ha seguido el Bundeskartellamt en sus Directrices (apartado 18)

De acuerdo con la segunda interpretación mencionada, es la propia Ley la que ha de definir el marco normativo de la multa que se podrá imponer al ilícito anticompetitivo, ofreciendo así parámetros para clasificar las conductas ilícitas y teniendo en cuenta la gravedad de las mismas. En definitiva viene a decir esta segunda interpretación que el límite superior del 10% ha de ser también una materialización del principio de proporcionalidad de las penas, constituyendo una referencia a la hora de determinar el importe de la multa.

El BGH argumenta que la primera interpretación del precepto legal conduciría a su inconstitucionalidad porque faltarían en la ley, los criterios para determinar la cuantía de las multas por infracciones de la normativa de competencia. En efecto, si el 10 % es sólo un límite que obliga a reducir la multa, una vez determinada su cuantía, ésta - la determinación de la cuantía - se habría realizado conforme a criterios que no están - todos - en la Ley, entre ellos, el del nivel máximo de la sanción.

La relevancia práctica de optar por la segunda interpretación es mayor de lo que parece. En primer lugar, limita poderosamente la posibilidad de que la autoridad de competencia aumente generalizadamente el nivel de las multas. En el Derecho Europeo, la Comisión lo ha hecho en los años noventa del siglo XX y el Tribunal de Justicia ha dicho que no hay problema alguno desde el punto de vista de los principios del Derecho sancionador y que las empresas no tienen derecho a esperar que las multas se mantengan en niveles semejantes a lo largo del tiempo. En segundo lugar, la interpretación del BGH hace mucho más relevantes las atenuantes puesto que han de aplicarse, no sobre la cuantía total de la multa (que puede ser superior al 10 %), sino sobre una multa que no puede superar el 10 % del volumen de negocio de la empresa. Por último, la segunda interpretación conduce a afirmar que una multa equivalente al 10% del volumen de facturación sólo podría preverse para las conductas más graves de entre las posibles, al igual que en el ámbito penal por aplicación del principio de proporcionalidad. En la práctica este importante cambio de interpretación conlleva que en la mayoría de las conductas ilícitas no se impondrá una multa que alcance el 10% del volumen de ventas.

En la mejor tradición alemana, un nuevo enfrentamiento entre Karlsruhe y Luxemburgo. Bienvenido sea si contribuye a la mejora del Derecho.

El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

2013-05-21T19:12:00.001+02:00

En este blog hemos dicho que la corrupción política en España debe mucho a la relajación de las normas jurídicas generales que tienen por finalidad, precisamente, garantizar un mínimo de corrección en la conducta de los poderes públicos y poníamos como ejemplo espectacular el caso de los EREs en Andalucía, fraude masivo que sólo fue posible porque la Junta de Andalucía había desactivado la aplicación de las normas legales y reglamentarias que garantizaban que un alto cargo no podía hacer de su capa un sayo con los fondos públicos. Recuérdese la diferencia entre la culpa grave y el dolo: un saqueo de las arcas públicas no se pone en marcha publicando en el Boletín Oficial que, a partir de ahora, los cargos públicos podrán regalar el dinero público a sus amiguetes. Se organiza eliminando las restricciones jurídicas que puedan obstaculizar dicho saqueo en la conciencia de que esos efectos son probables.

En este trabajo se analiza el escándalo Parmalat (v., una entrada de Ramonet) y se explica cómo fue posible (¡más de una década de fraude contable en una sociedad cotizada!) sólo porque desde los alrededores de la empresa no solo no se sometía a escrutinio alguno lo que ésta hacía sino que se jaleaba acríticamente cualquier actuación de sus directivos, la familia Tanzi, que había adquirido un papel de celebrity y había creado conexiones estrechísimas con el establishment incluyendo, precisamente, a los que deberían haber descubierto el escándalo.

El escándalo fue posible porque los reguladores y los intermediarios financieros no someten a control a las compañías que gozan de un status social elevado – “celebrity firms”, status que estas compañías logran a través de la generación de relaciones estrechas con las organizaciones más prestigiosas.

Recuérdese que los países del sur de Europa “padecen” en mayor medida que otros un capitalismo de relaciones (Rajan/Zingales) donde las élites políticas reparten las rentas con empresarios próximos que, a su vez, consiguen que la regulación y el enforcement de las normas se realice en su interés y en contra de cualquier newcomer. Zara solo puede convertirse en un gigante en el mercado por la belleza y buen precio de su ropa. Un constructor puede hacerlo porque tenga en nómina a los que reparten la obra pública.

Existen muchos estudios sobre cómo influye el gobierno corporativo de una compañía en su nivel de corrupción y menos sobre cómo lo hace el entorno institucional. La propuesta de los autores es que, para seguir perteneciendo al “club” y mantener el status, los que controlan estas compañías continúan con estrategias erróneas en lugar de abandonarlas y cometen fraudes para ocultar el fracaso, fraudes que son posibles porque aprovechan los “puntos ciegos” del sistema.

La ocultación del fraude viene facilitada por el prestigio social de la empresa: como soy una empresa “prestigiosa”, estoy sometida a un escrutinio menos intenso que mis comparables lo que me permite ocultar más fácilmente los comportamientos fraudulentos o ilegales. Si la empresa se ha “lanzado” a una carrera delictiva, hará bien en invertir en sobornar a los que tienen como función política, social y económica, investigar, detectar y denunciar los fraudes empresariales. Cuanto más reducido sea el “mundillo” de los que “cuentan” (capitalismo de amiguetes), más probable es que estas estrategias fraudulentas se extiendan. Y, recuérdese, muchas no terminan en un escándalo. Terminan enterradas porque, por razones exógenas, las cosas terminaron saliendo bien y nadie resultó muy dañado.

Los autores analizan las cuentas de Parmalat y los documentos producidos por reguladores, medios de comunicación (687 artículos en Il Sole – 24 ore, un periódico que tiene una especial responsabilidad por ser el único económico italiano y por su proximidad a las grandes empresas italianas) y analistas financieros y demás intermediarios respecto de la empresa.

El caso de Parmalat es el de una expansión y crecimiento a base de adquisiciones mal seleccionadas y ejecutadas y de endeudamiento. En lugar de corregir la estrategia, Parmalat empezó a manipular la contabilidad para ocultar los malos resultados, estrategia que obliga a “hacerla cada vez más gorda” hasta alcanzar los 1000 millones de euros en 2002. Los autores incluyen este gráfico

Lo más llamativo del caso es la duración del fraude. Empezó en 1990 y solo a finales de 2003 se descubrió que los presuntos 3.900 millones de euros que estaban en una cuenta de Bank of America no estaban en ningún lado. Hasta entonces

Until mid-2003 securities analysts consistently issued positive recommendation of Parmalat’s stock. Standard and Poor’s kept an investment grade rating until November 2003. Similarly, national and international banks recurrently processed bonds and private placements for national and foreign investors and at no time made references to concerns or doubts. Neither of Parmalat’s auditors - Grant Thornton and Deloitte’s - raised questions about the company’sfinancial accounts until November 2003, at which point Deloitte’s issued a ‘disclaimer’. .. despite dealing with the world’s largest banks, sophisticated investors, and two of the largest international audit firms, Parmalat was able to conceal its illegal corporate behaviour for over a decade

La estrategia de Parmalat (crecer vía adquisiciones a base de deuda) se correspondía con la lógica del mercado en aquellos años (Tanzi: “there was a real queue of financial backers out of his… office, waiting for a call”). Así es como había que crecer. El crecimiento endógeno no era “sexy” y las adquisiciones a base de fusiones – entregando acciones de la propia compañía – solo estaban al alcance de empresas cuyas acciones fueran muy valoradas por el mercado. De manera que, cuando la estrategia se reveló errónea, Tanzi se vio inducido a continuar con la misma para evitar que el mercado conociese su fracaso. Y, en el interim, los intermediarios y analistas no solo no lanzaban advertencias sino que jaleaban a Parmalat para que continuara en esa huida hacia adelante (proporcionándole nuevos fondos destinados a nuevas adquisiciones) mientras Parmalat mandaba mensajes públicos formulados en la “lógica” de la communis opinio. Todos contentos.

Parmalat pointed out to analysts and investors that its levels of debt were absolutely normal (after it had moved debts and inflated revenues) for a fast-growing company. That is, once again, it framed its explanation in the terms of the financial logic widely held at the level of the field

¿Por qué – se preguntan los autores – ni los analistas, ni los auditores ni los bancos de inversión ni los inversores se dieron cuenta de que la posición financiera de Parmalat se estaba deteriorando?

Hay una respuesta regulatoria y otra institucional. La regulatoria es que los analistas solo examinan las cuentas consolidadas de un grupo y las cuentas de sus principales filiales, pero no de todas (por eso es una bendición que en nuestro sistema se obligue a los grupos de sociedades a formular cuentas individuales de todas las sociedades del grupo ya que se incrementa el coste del fraude – ocultando pérdidas en lejanas filiales – y se reduce el coste de su descubrimiento). Además, que la deuda de un grupo se presente como deuda neta en lugar de deuda bruta facilita el ocultamiento de las situaciones de sobreendeudamiento.

Una vez que algún analista “compraba” el optimista mensaje lanzado por la compañía, los demás, en lugar de realizar de forma independiente su propio análisis, se apoyaban en los anteriores y la estrategia ocultadora podía continuar:

“If we know that those who have more information than we do have already expressed a positive opinion…we raise our hands’

Si los analistas son un grupo compacto, homogéneo – antiguo - y no demasiado grande, acabamos en el cuento del rey desnudo. Nadie, salvo un outsider muy outsider, se da cuenta de que el rey está desnudo. Los demás quedan seducidos por los gestores de la compañía y su credulidad deviene ilimitada (“all sang enthusiastically from the same song sheet”), lo que, desde el punto de vista individual, es una actitud racional. La estrategia de Parmalat era distinta de la de Madoff. Madoff creó una marca personal de secretismo que le beneficiaba porque justificaba los extraordinarios resultados de sus inversiones. Parmalat era aparentemente transparente porque, obviamente, la estrategia del secretismo no es posible para una sociedad cotizada.

Una cierta complicidad de los auditores es imprescindible. Grant Thornton fue sustituido – por imperativo legal – por Deloitte pero siguió auditando a las compañías del grupo a través de las cuales se consumó el fraude, Bonlat, de manera que el cambio de auditor no logró revelar el fraude contable.

In 2003 the Italian Professional Accounting Association - Associazione Nazionale dei Dottori Commercialisti e dei Revisori Contabili - declared that auditors reviewing corporate group accounts would be held responsible for the separate accounts of companies in the group, even if these accounts were formally audited by other accounting firms. Only then, in November of the same year, did Deloitte and Touche probe beyond Grant Thornton’s signature and conduct its own analysis of Parmalat’s secondary accounts. Having done so, they immediately issued a ‘disclaimer’ on the company’s 2003 first-half financial accounts because the true value of the investment in Epicurum (whose value had previously been reviewed - and approved - by Grant Thornton) could not be determined.

Es evidente – dicen los autores – que la división del trabajo y de responsabilidades favorece a los defraudadores (divide y vencerás), sobre todo cuando la cultura de los auditores se basa en la confianza recíproca entre ellos.

La segunda respuesta es que Parmalat “dio de comer” a los más prestigiosos miembros de la comunidad financiera (status enhancing by association). Los bancos de inversión más reputados mundialmente colocaban sus emisiones de deuda, los abogados más conocidos revisaban los correspondientes contratos. Y, además, era el campeón nacional por excelencia en un país – Italia – que había sufrido una terrible derrota en el campo de los campeones nacionales. Piénsese que no quedan grandes multinacionales italianas fuera del sector público y que las mejores empresas italianas ni siquiera cotizan en Bolsa. Parmalat apelaba al orgullo de los italianos, compraba equipos de fútbol y empresas en dificultades a instancias de los políticos que otorgaron a Tanzi los máximos honores.

Común a Madoff y Parmalat es la coherencia en la conducta fraudulenta. Recuérdese que no en vano se dice que se pilla antes a un mentiroso que a un cojo. Gracias a mecanismos de screening, resulta más difícil para el defraudador mantenerla porque no solo ha de existir continuidad entre la nueva mentira y la anterior, sino que cada afirmación ha de parecer verosímil (por ejemplo, números redondos suelen indicar facturas falsas). Lo curioso del caso Parmalat es que la coherencia no solo le obligaba a seguir manipulando las cuentas sino ¡a continuar realizando adquisiciones de empresas! (entre nosotros, compró Clesa en 1998).

Las conclusiones que reflejábamos en la anterior entrada sobre el caso Madoff son trasladables al caso Parmalat. Pero una que merece la pena destacar es que cuanto más nos alejemos del capitalismo de relaciones y más avancemos hacia una “sociedad de libre acceso” donde las relaciones no cuenten – mucho – y donde cuenten los méritos desplegados en un entorno libremente competitivo, mayor será la legitimidad del sistema capitalista.

Claudia Gabbioneta/Royston Greenwood/Pietro Mazzola/Mario Minoja, THE INFLUENCE OF THE INSTITUTIONAL CONTEXT ON CORPORATE ILLEGALITY

Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

2013-05-21T15:02:00.001+02:00

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Es lo que resulta de un Tribunal que no tiene a nadie que revise sus decisiones: que “se suelta” al entender cuáles son sus competencias (obsérvese el reproche del Abogado General al Tribunal respecto a su competencia para interpretar las normas húngaras de Derecho de la Competencia).

Y el Tribunal de Justicia se equivocó porque el Derecho español, a pesar de la falta de incorporación del art. 4.2 de la Directiva a la Ley de Consumidores no permite que los jueces controlen el contenido de cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Solo pueden controlar su transparencia. Esta es, como hemos dicho muchas veces, una exigencia constitucional de respeto a la autonomía privada y al sistema económico de mercado (arts. 10 y 38 CE).

También estamos de acuerdo con Cámara que sería deseable una mejora de la regulación española en lo que se refiere a las cláusulas predispuestas que describen los elementos esenciales del contrato. Ni siquiera la Sentencia sobre las cláusulas suelo ha concretado suficientemente qué debe hacer el predisponente para asegurarse que esas cláusulas son transparentes y, de hecho, los demandados han solicitado al Supremo que aclare su sentencia.

Podría incluirse una regla como la siguiente:

Para determinar la nulidad de una cláusula que describe los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia, se tendrán en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato a fin de comprobar si era razonable, atendidas aquellas, que el adherente hubiera tenido en cuenta su contenido al adoptar su decisión de contratar.

Se presumirá que la cláusula es transparente cuando, cumpliendo los requisitos de incorporación, el predisponente haya llamado específicamente la atención del adherente sobre su contenido en el momento de celebrar el contrato, en particular, a través de la publicidad comercial del producto o servicio.

No nos parece que las consecuencias deban ser distintas para el caso de que una cláusula se considere abusiva o no incorporada por incumplimiento de los requisitos de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC) o por falta de transparencia. En ambos casos, la cláusula no forma parte del contrato. Las consecuencias diferentes derivan del hecho de que, tratándose de una cláusula que regula un elemento esencial del contrato, éste no puede subsistir si se elimina la cláusula. Por tanto, hay que proceder a averiguar cuál fue la voluntad real de ambas partes sin tener en cuenta, para ello, la cláusula que se ha considerado abusiva o falta de transparencia.

A veces, la eliminación de la cláusula será suficiente (ej., contrato de alquiler de maquinaria que incluye una cláusula que obliga al arrendatario a comprar la máquina a la terminación del arrendamiento. Es una cláusula sorprendente y su eliminación no causa ningún trastorno a la ejecución del contrato). Pero si la cláusula cuya transparencia es discutida establece el precio a pagar por el adherente o las características del objeto del contrato, es imprescindible sustituir la cláusula por otra, porque el contrato no puede quedarse sin precio o sin objeto. Y esta sustitución – que nada tiene que ver con la reducción conservadora de la validez – ha de hacerse teniendo como directriz la voluntad hipotética de las partes o la voluntad real si hay indicios de ésta en las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

Esta equiparación es preferible si se quiere interpretar el Derecho español de conformidad con la Directiva ya que ésta no contiene una distinción tan clara entre control de la incorporación y control del contenido, como la exposición de Cámara refleja acertadamente.

Cámara hace una disección impecable de la falta de coherencia de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia hasta la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Debo confesar que, quizá porque estaba convencido de que, al final, la razón se impondría, no presté atención a los varios pronunciamientos del Tribunal Supremo desde 2010 a 2013 y solo resalté la Sentencia que, de forma más solemne, reflejaba la concepción del Derecho Privado más próxima a la mía propia.

Es de utilidad la referencia a las conclusiones alcanzadas en una reunión de magistrados respecto de los efectos de la Sentencia Aziz en el ordenamiento español.

Una imagen muy expresiva

2013-05-21T13:54:00.001+02:00

Fuente

La confianza de los inversores y las estafas piramidales

2013-05-20T21:07:00.001+02:00

Este trabajo describe detalladamente el caso Madoff y trata de explicar cómo le fue posible mantener el engaño o la “ilusión” de tantos inversores durante tanto tiempo. Cómo los inversores pudieron confiar en Madoff y cómo los mecanismos que, normalmente, impiden estafas semejantes, no lo lograron.

Los casos Afinsa y Forum son semejantes al caso Madoff (aunque Madoff fue condenado poco tiempo después de descubrirse su estafa a 150 años de cárcel y los casos Afinsa y Forum no han producido todavía sentencias penales.

En estas estafas piramidales (“esquema Ponzi”) se produce una profunda desigualdad entre los inversores. Los que lo pierden todo son los últimos en entrar en el esquema mientras que los que entraron primero pueden incluso salir con ganancias ya que el estafador paga a los primeros, no con el rendimiento de las inversiones, sino con el dinero de los nuevos inversores. Depende de cómo se articulara el esquema.

En el caso Madoff, los clientes no recibían los rendimientos de sus inversiones, sino extractos contables que indicaban que su inversión no hacía más que crecer, de modo que Madoff disponía de liquidez – con los nuevos inversores – para devolver su capital a los que se lo solicitaban. En el caso Afinsa/Forum, los estafadores no podían basarse – para atraer nuevos inversores e incitar a los actuales a reinvertir sus ganancias – en la confianza que inspiraba Madoff, confianza basada en el trato (y en la construcción de un personaje) personal, en las referencias de otros inversores con reputación y en la confianza institucional que el público en general ponía – en aquellos años – en el funcionamiento honrado del sistema financiero. Ni Afinsa ni Forum disponían de ese caudal de confianza, de modo que, al igual que las sociedades cotizadas, tenían que entregar efectivamente a los inversores los presuntos resultados de la inversión. Al actuar así, se creaba una profunda desigualdad entre los inversores. Igual que en una corrida bancaria, los primeros que llegan a la oficina bancaria recuperan su inversión, toda su inversión, y los últimos, nada. Nunca la aplicación de la retroacción está más justificada.

La moraleja de los autores es que, cuanto mas digno de confianza es el entorno institucional (las autoridades y los intermedios que garantizan la integridad del mercado de valores), más confianza inspiran en los inversores que, consecuentemente, menos invierten en información (la confianza no es más que un sustitutivo de la información en la formación de las propias creencias y en la subsiguiente adopción de decisiones), por lo que es, como siempre, una navaja de doble filo: si las autoridades no consiguen generar suficiente confianza en la integridad de los mercados, el tamaño y liquidez de estos se reducirá. Pero si logran que los inversores confíen “excesivamente” en la integridad del mercado, se volverán irresponsables. No hay que ser más explícito para sacar paralelismos con lo ocurrido en España.

Consejos: hacer “robusto” el control, de manera que los que tienen la obligación de supervisar no confíen cada uno en la vigilancia desplegada por otro, esto es, que cada autoridad o “tercero certificador” como los auditores, los notarios, las entidades depositarias de las inversiones etc desarrolle su tarea independientemente y sin confiar en que hay algún otro que ha realizado ya el control. Además, atender a las informaciones o indicios de posibles estafas (en el caso Madoff hubo un analista que, aplicando modelos matemáticos, dedujo que las cuentas de Madoff eran falsas). En fin, la diversificación que dispersa el riesgo de encontrarse con un estafador es siempre un buen consejo.

Stolowy, Hervé, Messner, Martin, Jeanjean, Thomas and Baker, C. Richard, The Construction of a Trustworthy Investment Opportunity: Insights from the Madoff Fraud (March 9, 2013). Contemporary Accounting Research, Forthcoming; HEC Paris Research Paper No. 971/2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2245700

Auge y decadencia de la Limited: el proceso competitivo aplicado al Derecho

2013-05-20T13:58:00.001+02:00

Uno de los experimentos europeos con la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades parece haber finalizado un ciclo que se inició con la Sentencia Centros del Tribunal de Justicia.

Si a un empresario europeo le ofreces la posibilidad de elegir el Derecho aplicable a la sociedad a través de la cual ejercerá su actividad ¿qué Derecho europeo elegirá? La pregunta fue posible por la Sentencia Centros y su progenie que obligaron a todos los Derechos europeos a reconocer plena personalidad jurídica a las sociedades constituidas conforme al Derecho de cualquier Estado miembro. La respuesta es que, ceteris paribus, los empresarios prefieren el Derecho inglés y que lo prefieren, básicamente, porque es más barato constituir una sociedad limitada en Gran Bretaña que hacerlo en cualquier otro Derecho relevante europeo, especialmente, por aplicación de la regla del capital mínimo y, en menor grado, por los menores costes de constitución. Lo sabemos porque, en la primera década del siglo XXI ha existido una “emigración” de empresarios a Londres a constituir limited companies por menos de 100 euros sin contar con ningún tipo de conexión adicional con Gran Bretaña o el Derecho inglés.

Este trabajo de Ringe resume el estado de la cuestión y saca conclusiones sobre el estadio del proceso en el que nos encontramos. Resulta que, tras el boom de inscripciones de sociedades – presuntamente – alemanas en Gran Bretaña, el 80 % de tales limited no siguen activas, bien porque han quebrado, bien porque el empresario no la utiliza para desarrollar su actividad.

Ringe explica esta evolución señalando que es evidente que la “emigración” masiva se produjo como consecuencia de la jurisprudencia Centros pero no lo es que la decadencia de la Limited entre empresarios extranjeros (continentales, esto es, no británicos) se deba a las reformas implementadas en muchos de los países del continente para hacer más atractiva, simple y barata la forma de la sociedad limitada. Para llegar a esta conclusión, compara la evolución en Alemania y Austria. En Alemania hubo reformas y en Austria, no. Y compara los tiempos de las reformas con la decadencia del uso de la figura.

Las explicaciones alternativas son convincentes y encajan con bastante exactitud en la visión schumpeteriana del proceso competitivo.

1. Un factor exógeno – la sentencia Centros – genera una oportunidad (reducir costes de constitución de sociedades en Alemania).

2. Los “emprendedores” (agencias de registro) aprovechan la oportunidad ofreciendo a empresarios individuales la oportunidad de constituir una sociedad limitada a un coste muy inferior al de constituir una GmbH, especialmente, porque no es necesario aportar 25.000 euros como capital social mínimo.

3. La “innovación” se extiende en el mercado y los “usuarios” empiezan a conocer con mayor exactitud sus ventajas e inconvenientes, en parte, por la propia utilización del “producto” (gastos de gestión de una limited, inscripciones en el registro londinense, conocimiento del derecho inglés por los abogados alemanes que trabajan para ellas; costes reputacionales de usar una forma jurídica extranjera que se asocia con negocios faltos de seriedad o de honradez…) y en parte porque la jurisprudencia va delimitando la medida en que el recurso a la Limited permite inaplicar las reglas nacionales (concursales, sobre inhabilitación de administradores, sobre responsabilidad por las deudas sociales…) y las de Derecho inglés (responsabilidad de administradores, conflictos entre socios).

4. Este nuevo “conocimiento” de los usuarios reduce el uso de la innovación. Todos aquellos para los que estos costes son relativamente elevados – en comparación con los beneficios derivados de la constitución de una limited – abandonan la innovación que, por tanto, ve reducida su difusión en el mercado a niveles “eficientes”.

No es extraño que Ringe concluya que

On start-up competition, the final point is that there is still a solid number of German entrepreneurs preferring an English company over the (reformed) German equivalent. It is submitted that the great wave of amateurs is over – and this is now the hour of the experts: sophisticated entrepreneurs, who make a rational comparison between the two regimes, taking into account the true costs of running a foreign business – and resisting any emotional or social pressure to the contrary.

Ringe, Wolf-Georg, Corporate Mobility in the European Union – A Flash in the Pan? An Empirical Study on the Success of Lawmaking and Regulatory Competition (April 9, 2013). Oxford Legal Studies Research Paper No. 34/2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2247323 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2247323

Más información en el blog: aquí, aquí y aquí.

Por qué hay que cambiar profundamente el Derecho del Trabajo

2013-05-19T21:27:00.001+02:00

En EL PAIS de hoy se publica una carta al Director, firmada por un profesor titular de Derecho del Trabajo y la columna semanal de J. Manuel Díaz-Arias titulada “Sanciones en la empresa”.

El profesor afirma que el contrato único supondría

“la eliminación de facto del control judicial de la causa de los despidos, soslayando demás las exigencias constitucionales de forma y de procedimiento, con el único límite de los despidos discriminatorios. Igualar a la baja los costes indemnizatorios frente al despido entre trabajadores temporales e indefinidos resulta, en todo caso, una curiosa forma de combatir la dualidad en el mercado de trabajo…

contraviene el derecho a la protección frente al despido injustificado (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea): este precepto se vulnera automáticamente al no respetarse las exigencias del marco constitucional interno (artículo 53 de la Carta). Sino también, porque la implementación de la medida acabaría cerrando el paso a la aplicación del régimen tutelar propio de los despidos colectivos contemplado en la Directiva 98/59/CE de la Unión Europea”.

Obsérvese la curiosa mezcla de posiciones políticas y alegaciones jurídicas que contiene la carta. En primer lugar, atribuye a la propuesta del contrato único la eliminación del control judicial sobre el despido que nadie ha propuesto. El contrato único se limita a modificar la escala de la indemnización por despido improcedente (se supone que el procedente se podrá seguir haciendo sin indemnización) sustituyendo, como dice gráficamente Dolado, “el muro, por una rampa gradual” en lo que a la cuantía de las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por el empresario sin alegar causa se refiere. La hipocresía es que la legislación vigente permite el despido sin causa – prohibirlo sería, probablemente, inconstitucional – abonando una indemnización de 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades. Por tanto, es un puro juego de palabras. El empresario tiene que alegar una causa para despedir pero si no la tiene o no puede probarla, se la inventará. El despido se considerará improcedente y la relación terminará – no hay obligación de readmitir salvo despidos nulos – con una indemnización muy sustancial para el trabajador. De manera que, modificar la escala de la indemnización, suprimiendo al tiempo los contratos temporales, no transforma de modo sustancial la concepción del contrato de trabajo que está recogida en nuestra legislación.

A continuación, añade un argumento político. Presupone que la nueva regulación equiparará la protección de los trabajadores indefinidos a la de los trabajadores temporales, lo que el autor tiene que saber que es, simplemente, falso puesto que la protección de los trabajadores temporales es prácticamente nula y nadie está proponiendo suprimir la indemnización por despido.

Por la misma razón, es también falso que la propuesta del contrato único infrinja ni el Convenio 158 OIT ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por cierto, aplicable al Derecho europeo, no al Derecho español) ni a la Directiva que regula los procedimientos para llevar a cabo despidos colectivos. Basta con leer los textos correspondientes para deducir que lo que todas esas normas prohíben es que – a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles o mercantiles de duración indefinida – el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de duración indefinida (esas “bondadosas” normas discriminan entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos sin más justificación que los que los negociaron no tenían entre su clientela mas que a trabajadores con contrato indefinido) sin compensar en forma alguna al trabajador por la terminación de la relación.

Porque la regla general en todos los ordenamientos privados del mundo civilizado es que un contrato indefinido puede ser terminado ad nutum, esto es, sin alegar causa, por cualquiera de las partes – unilateralmente – y sin deber alguno de compensar a la otra por la terminación. En algunos casos concretos – como el contrato de agencia – el legislador ha previsto una determinada protección de la parte que considera “débil” y, cuando lo ha hecho, la protección prevista es la de una compensación económica (v., art. 28 LCA). A nadie se le ocurre obligar al otro contratante a seguir vinculado al otro per saecula seculorum. Eso es lo que resulta igualmente del art. 10 del Convenio OIT – que deberíamos denunciar, en todo caso – y es lo que resulta del art. 30 de la Carta: que el contrato de trabajo de carácter indefinido no puede ser terminado ad nutum y sin indemnización o compensación por parte del empresario.

Obsérvese que, obligar a un empresario a mantener a un trabajador hasta su jubilación (que es lo que significa interpretar esos textos en el sentido de que el empresario tiene que tener una causa que justifique la terminación) salvo que el trabajador incumpla, sea incapaz o la empresa no pueda pagarle el sueldo, supone una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que no resulta necesaria ni proporcionada en sentido estricto para proteger el interés legítimo del trabajador y las normas que regulan aspectos afectados por derechos fundamentales deben interpretarse y aplicarse mediante la ponderación (son mandatos de maximización). Piénsese en empresas de 10 trabajadores donde el empresario ha de soportar todos los días al trabajador que se acuesta con su mujer (con la del empresario) o que “crea mal ambiente” (lo que no podrá probar ante un juez).

Un mundo en el que rige la autonomía privada y la libertad no puede ser un mundo en el que la gente tenga que dar explicaciones de su comportamiento y probar que existen las razones por las que actúa. Porque ese es un mundo en el que la libertad se termina. Los particulares hacen las cosas que hacen porque quieren y no tienen – no deberían tener – que dar explicaciones. Se me dirá que en la relación laboral no pueden aplicarse los principios del Derecho contractual etc. Pero tal refutación es insuficiente. Lo que hay que argumentar es en qué medida está justificado limitar la aplicación de las reglas generales que rigen para los contratos entre particulares al contrato de trabajo. Una por una, y aplicando la ponderación, de manera que sólo estará justificado separarse de tales reglas generales cuando exista un interés específico del trabajador que exige la derogación de la regla general y sólo en la medida en que sea necesaria la derogación para salvaguardar tal interés.

Por eso, lo que tiene sentido es que todos los trabajadores reciban una compensación a la terminación del contrato, sin que ésta tenga carácter indemnizatorio. Es una compensación porque el trabajador pierde su principal fuente de ingresos y se considera que ese riesgo está mejor repartido si, en el momento en el que se pierde el empleo, se dispone de una cantidad equivalente a unas cuantas mensualidades que facilite al trabajador su sostenimiento hasta encontrar otro trabajo. Su función es, pues, similar a la de un seguro donde la “indemnización” la paga el que tiene los incentivos adecuados para evitar el “siniestro”, esto es, el empresario.

Por eso también, el trabajador que considere que su despido ha sido discriminatorio, ha atentado contra sus derechos fundamentales o supone una conducta completamente desconsiderada por parte del empresario puede acudir a un Juez para que así lo declare recibiendo una indemnización que incluya “todos los (daños) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 1108 II CC) indemnización que puede incluso cubrir los salarios que hubiera percibido hasta que vuelva a encontrar trabajo. Ahí no debería haber límite legal alguno a la indemnización. Todos los daños sufridos por el trabajador deberían ser indemnizables incluyendo los morales y el lucro cesante.

Pero los laboralistas han abandonado el mundo del contrato hace tiempo. Y la mejor prueba es el llamado “poder disciplinario” del empleador y las “sanciones en la empresa. Fíjense lo que dice Díaz-Arias (pero que lo pueden leer en cualquier manual del Derecho del Trabajo y en muchas sentencias de nuestros tribunales laborales):

“En su papel de rector de la actividad empresarial, el empresario tiene a su disposición un amplísimo marco de sanciones para disciplinar la conducta de los trabajadores. Desde la simple amonestación hasta el despido. Recordemos que aunque el despido suele verse más como un medio de poner fina la relación laboral es, ante todo, una medida disciplinaria: la máxima sanción que puede imponerse a un trabajador. De ahí la rigurosidad de los requisitos que deben acompañarlo para que se considere válidamente realizado.

Nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador donde rigen una serie de principios estrictos a fin de proteger los derechos de la persona que va a ser sancionada.

La sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la conducta. No cabe sancionar un desplante con un despido. Existen conductas cuya reiteración puede dar lugar al despido, pero antes es necesario advertir de las consecuencias de repetir tal conducta. Pensemos en los retrasos o las ausencias.

Y se exige también la <<tipicidad> de las faltas y sanciones. Esto supone que deben estar concretadas, descritas en una disposición, de forma que el trabajador conozca a qué se enfrenta si acomete el comportamiento prohibido… Hay que señalar que la ley solo se preocupa de delimitar las conductas que pueden dar lugar a la sanción más grave – el despido – y de prohibir determinadas sanciones, como las multas de haber o la minoración de las vacaciones o demás derechos de descanso. La relación de las faltas y sanciones es uno de los contenidos clásicos de los convenios colectivos”

En un trabajo ya antiguo, criticábamos algunas tendencias de nuestros tribunales civiles a considerar que, cuando una asociación expulsaba a un socio, le estaba imponiendo una “sanción”. Esto es ridículo. Un particular no puede sancionar a otro particular. El único que puede sancionar a un particular es un poder público, porque es el que tiene el monopolio de la coacción. Solo el Estado puede sancionar a un particular porque el particular no puede evitar la sanción. El problema del Derecho laboral, en este punto, es que ha llevado la analogía al disparate. Cuando un empresario “sanciona” a un trabajador está ejerciendo sus derechos derivados del contrato de trabajo frente a conductas del trabajador que suponen incumplimiento o frente a circunstancias que constituyen justo motivo para el ejercicio de tales derechos o, simplemente, ejerciendo derechos potestativos unilaterales (como el de dar por terminada la relación). Cuando lo “despide” está terminando el contrato de trabajo, no está sancionando al trabajador.

Se dirá que tampoco es para ponerse así, que no es más que una cuestión de palabras. No. Lo que hacen los laboralistas, incluyendo a los jueces de lo social es trasladar las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador y, por ende, del Derecho penal, a las relaciones entre dos particulares producto del libre consentimiento de ambas (una vez que no hay trabajos forzados). Hablar del principio de tipicidad de las sanciones laborales o de la proporcionalidad en las sanciones o del principio de legalidad (nulla poena sine previa lege) es destrozar la lógica de una relación contractual y conduce a absurdos como el siguiente: Un trabajador roba y le despiden. Las dos instancias consideran el despido procedente y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 2013 cambia la calificación por improcedente porque en la carta de despido no figura la fecha a partir de la cual tendría efectos éste. Ningún Juez civil habría considerado que la declaración de voluntad de dar por terminado un contrato pierde su eficacia por el hecho de que se haya omitido algún extremo de la misma si se desprende con claridad de la declaración cuál ha sido la voluntad del declarante. Ni siquiera la omisión del plazo de preaviso.

Observen la rigidez y costes que impone a la gestión de nuestras empresas un Derecho del contrato de trabajo que concibe éste en términos de “faltas y sanciones”, “poder disciplinario”, “legalidad y tipicidad” de las sanciones, “proporcionalidad” etc. Se obliga a las empresas a incoar y tramitar un expediente cada vez que quiera ejercer alguno de los derechos que le atribuye el contrato como hace la Administración pública cuando pretende imponer una sanción a un particular. El empresario ha de destrozar las relaciones con los empleados porque ha de advertirles de cada incumplimiento, por nimio que sea, – un retraso – para ir “acumulando faltas” que le permitan despedir procedentemente llegado el caso; los requisitos formales son costosos de cumplir y dan mil oportunidades para que terceros (gestores administrativos, gestores laborales y abogados, sindicatos) extraigan rentas de las empresas y para que muchos trabajadores que han incumplido sus contratos sean tratados igual que el que ha sido despedido porque se niega a acostarse con el empresario.

Esto no es el chocolate del loro. Cuando se habla de flexibilizar la economía española, hay que empezar por eliminar la burocracia de las relaciones entre particulares. Y el contrato de trabajo está lleno de burocracia.

La bendición de contar con precios de mercado

2013-05-18T13:16:00.001+02:00

Uno de los trabajos que más me impresionaron cuando empezaba a leer cosas de Law & Economics fue el de J.H. MULERIN/J.M. NETTER/ J.A. OVERDAHL, "Prices are Property: The organization of Financial Exchanges from a Transaction Cost Perspective", J. L. & Econ, 34 (1991) p 591 ss sobre los mercados de valores. Las bolsas son empresas que producen precios. Todos los mercados son inventos humanos para formar precios. Porque tener precio es una bendición incalculable para los humanos que tienen esa tendencia natural a intercambiar y extraen del intercambio la mejora de sus vidas, especializándose en producir aquello en lo que tienen ventajas comparativas y adquiriendo de otros el resto de los bienes que necesitan o desean para llevar la mejor vida posible. Hayek nos explicó que la competencia es un proceso de descubrimiento y que los precios resumen toda la información disponible para compradores y vendedores con lo que reducen drásticamente los costes de intercambiar

The Economist ha publicado una columna sobre la investigación de la Comisión Europea acerca de la formación de los precios del petróleo y los combustibles y las sospechas de que podrían ser manipulados por los operadores. Las consecuencias para el bienestar de los consumidores pueden ser enormes dados los volúmenes de mercancía que se intercambia en este sector. Buena parte de la crisis financiera se explica porque los mercados no disponían de buenos precios para muchos productos financieros, porque los que influían más en la fijación de los precios no eran consumidores que intercambiaban esos productos en un entorno libre de excesivas asimetrías informativas y de costes de agencia entre los que fijaban los precios y los que vendían o compraban los productos.

La lección es que hay ganancias enormes de organizar mercados que faciliten la formación de precios y hagan esos precios “mejores” en el sentido de que revelen lo que “opinan” millones de compradores y vendedores que se juegan su dinero (que expresan, al comprar o vender, su disposición a pagar) y que sustituyan a los sucedáneos de mercados que tenemos ahora y que se basan en las opiniones de expertos sobre el valor de las cosas. Desde las agencias de rating a las auditoras pasando por las sociedades de tasación, las compañías de seguro, los expertos en arte o los bancos de inversión que emiten fairness opinions. La tecnología – y la posibilidad creciente de manejar y procesar billones de datos – puede contribuir al desarrollo económico en gran medida convirtiendo mercados en los que los precios se determinan de acuerdo con las “opiniones” de operadores interesados en mercados donde los precios se forman a partir de transacciones reales llevadas a cabo entre partes independientes que se juegan su propio dinero.

Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

2013-05-17T20:32:00.001+02:00

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”.

Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Algunos autores han justificado la inmunidad de los administradores en una analogía con la falta de indemnización de las pérdidas puramente económicas, que se justifica porque, frecuentemente, los “daños” causados por una decisión empresarial errónea no reflejan un coste social sino una mera transferencia entre dos sujetos. Si una compañía toma una decisión errónea (comprar otra empresa a un precio excesivo), el daño que sufre la compañía no es un daño para la Sociedad en su conjunto – aunque lo sea para la compañía - porque se corresponde con el beneficio de un tercero (el vendedor de la empresa que cobró un precio excesivo) y, a menudo, la compañía se encuentra en el otro lado de la transacción (cuando paga un precio excesivamente bajo por la empresa), de manera que, como se expuso más arriba, los accionistas no están interesados en que los administradores sean excesivamente cautelosos cuando toman decisiones tratando de evitar pérdidas a toda costa porque eso reducirá el valor a largo plazo de sus inversiones al no emprenderse proyectos de inversión de valor positivo aunque arriesgados, lo que no se corresponde con unos accionistas que pueden diversificar sus inversiones.Véase la parábola de los talentos e imagínese cuál de los tres siervos no sería un buen administrador social Por otro lado, al no liberarse a los administradores de responsabilidad si no adoptan las decisiones correspondientes “cuidadosamente”, se proporciona a aquéllos los incentivos adecuados.

Como explica el profesor Paz-Ares, la inmunidad de las decisiones de gestión empresarial de los administradores debe alcanzar a los que podríamos denominar casos de deficiencia de juicio, caracterizados por valoraciones incorrectas y equivocaciones técnicas y no los casos en los que el administrador no se ha informado adecuadamente o no ha seguido el protocolo establecido (legal o estatutariamente) para la toma de decisiones o se ha comportado de forma perezosa o indolente o tiene algún interés personal en la decisión. Inmunizar a los administradores en estos casos equivaldría a vaciar de contenido su deber de diligencia.

La business judgment rule presupone que los administradores han cumplido con su deber de ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y consecuencias dañosas generarán responsabilidad cuando pueda demostrarse que los administradores se “despreocuparon” de la gestión. Parafraseando a Posner, los accionistas tienen derecho a esperar un determinado comportamiento de los administradores, no un determinado resultado. Los administradores incurren en infracción de su deber de diligencia si no despliegan el comportamiento esperado, esto es, una activa ocupación y preocupación por los asuntos de la sociedad. En términos de reparto de riesgos, los accionistas asumen voluntariamente – y forma parte de su decisión de comprar acciones de una sociedad y no de otra – la posibilidad de que los administradores adopten decisiones erróneas. Como dijo el Juez Winter en JOY v. NORTH 692 F.2d 880 (1982) United States Court of Appeals, Second Circuit.

“cuando los tribunales dicen que no se meterán en cuestiones de juicio empresarial, se da por supuesto que, efectivamente, se ha ejercido un juicio – diligencia razonable – por parte de los administradores. Un administrador no puede cerrar los ojos a lo que sucede a su alrededor cuando gestiona la empresa y decir que ha ejercitado un juicio empresarial”

When courts say that they will not interfere in matters of business judgment, it is presupposed that judgment—reasonable diligence—has in fact been exercised. A director cannot close his eyes to what is going on about him in the conduct of the business of the corporation and have it said that he is exercising business judgment.

Este – más limitado – ámbito de aplicación de la business judgment rule tiene tras de sí una buenísima razón que lo justifica y es ésta que la adopción de decisiones disparatadas, sin una evaluación cuidadosa y sosegada de los posibles efectos de la decisión, sin asistencia de terceros y sin participación efectiva de los órganos de la sociedad que tienen como función supervisar la conducta del administrador normalmente esconden una transgresión del deber de lealtad por parte del administrador, es decir, son un indicio de que el administrador ha hecho prevalecer su propio interés sobre el interés social y se ha apropiado de bienes sociales.

Si, en el caso de los préstamos al Sr. Diaz-Ferrán no se pidieron garantías, podemos pensar que tal resultado se debió a un “error de juicio” al conceder el préstamo que se ha revelado dañoso cuando el Sr. Díaz-Ferrán no ha devuelto el préstamo o podemos pensar que fue un intento deliberado del Sr. Blesa de favorecer a su amigo y consejero de Cajamadrid, Díaz-Ferrán proporcionándole medios financieros que pertenecían a Cajamadrid en la conciencia de que el prestatario no los devolvería salvo que un milagro ocurriera. Puede discutirse si la mera concesión del crédito en tales condiciones debe considerarse dolosa/desleal en el sentido de que concurre “el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona” desde el momento mismo de su concesión y con independencia – hindsight bias in malam partem – de que el prestatario devolviera o no el crédito. Un crédito con un riesgo elevado de resultar fallido causa, per se, un daño al banco que lo otorga.

En definitiva, la prueba de las intenciones es imposible y esa es la justificación de la regla dolo culpa grave aequiparatur

“el dolo solo puede acreditarse indirectamente, mediante presunciones y la culpa lata es su presunción por excelencia. Por eso no hay diferencia ontológica entre el dolo y la culpa grave; aunque es evidente que la tontera no es lo mismo que la malicia, lo que ocurre es que esa diferencia tan clara en el plano conceptual se hace difusa en la realidad: la culpa lata termina siendo la manifestación externa del dolo… La idea de que la tontera se equipara a la malicia es solo una forma de expresarse. Lo que en realidad se quiere es sancionar el dolo e impedir que el deudor se camufle en su aparente estulticia”

El carácter de consejero del Sr. Díaz-Ferrán convierte, como dice Conthe, la transacción en vinculada, lo que obliga a abandonar el ámbito del deber de diligencia y a entrar en el del deber de lealtad.

En relación con la adquisición del banco de Florida, los datos de los que se dispone son escasos. Si una operación de tal envergadura y riesgo se ejecutó de manera gravemente descuidada, omitiendo las precauciones, análisis y asesoramientos que un administrador diligente habría realizado, la conducta de este administrador no queda cubierta por la business judgment rule. El juez no ha de revisar si era o no una buena idea comprar el banco de la Florida. Lo que sí puede y debe revisar es si la operación se ejecutó de acuerdo con los procedimientos exigibles a una decisión de un valor de casi 800 millones de euros. Y si esos procedimientos se omitieron o se ejecutaron con grave negligencia (de lo que el Auto solo da indicios muy gruesos y, en eso, tiene razón Conthe), estaremos ante un indicio potente de que el administrador no actuó así porque era tonto, indolente, o descuidado, sino porque tenía un interés particular en realizar la operación en forma de un beneficio consistente, por ejemplo, en una parte del precio pagado por la compañía.

No estoy presumiendo, naturalmente, que el Sr. Blesa se apropiara de parte del precio pagado por el banco de la Florida. Ni estoy afirmando que cometiera el delito de administración desleal. Lo único que sí puede afirmarse en términos generales es que omitir los estudios, autorizaciones y cautelas seguidas por un empresario diligente cuando se hace una adquisición de gran envergadura (incluyendo una exhaustiva due diligence) impide que la decisión quede amparada por la business judgment rule.

En cuanto al Auto, la operación de la compra del banco de La Florida, no constituye el núcleo de la argumentación que justifica el ingreso en prisión eludible con fianza . El Auto describe los préstamos a Diez-Ferrán como gravemente indiciarios de la comisión de un delito por parte del Sr. Blesa y justifica la adopción de la medida cautelar, en este momento procesal, por el hecho de que al iniciarse la investigación acerca de la adquisición del banco, resulta que los daños que, eventualmente, podrían imputarse al Sr. Blesa son muy superiores – de haber habido delitos en la adquisición del banco – a los que se derivan de los créditos indebidamente otorgados al Sr. Díez-Ferrán y que la investigación de la adquisición del banco de La Florida puede mostrar que las irregularidades punibles en la gestión no fueron excepcionales sino que estaban extendidas en Cajamadrid. De manera que, el riesgo de fuga se incrementa.

Con independencia del caso concreto, las Cajas de Ahorro se han amparado demasiadas veces en su “aparente estulticia” para justificar operaciones gravemente dañinas para su patrimonio. En todos los concursos de mayor cuantía, los principales acreedores han sido una o varias cajas. Los bancos privados nunca aparecen entre los principales acreedores de las empresas quebradas. A las cajas las engañaban sistemáticamente los empresarios menos escrupulosos. No podemos creer que fueran tan tontos.

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

2013-05-17T14:28:00.001+02:00

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores. Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.

Pues bien, una vez que los bancos han de disponer de cantidades importantes de activos líquidos para poder atender las demandas de sus depositantes, tiene todo el sentido que aprovechen dicha liquidez para proporcionarla no sólo a sus depositantes, sino también a los que no lo son, pero a éstos en forma de préstamos y créditos. De esta forma, el banco puede distribuir los costes de mantener la liquidez entre un mayor número de operaciones y tal distribución de costes será muy eficiente si las retiradas de los fondos depositados y las retiradas en virtud de concesión de créditos no se producen al mismo tiempo. Cabe deducir, en efecto, que así es porque, en situaciones normales, los bancos disponen en líquido de una cantidad de dinero muy superior a la necesaria para atender a las órdenes de retirada de fondos de sus clientes por lo que -durante ese tiempo- el dinero ocioso, que está líquido en las arcas del banco, puede utilizarse para conceder préstamos.

El banco tiene así una ventaja competitiva frente a una financiera en un doble sentido. Por un lado, debe tener en líquido una cantidad muy elevada de fondos, por si algún depositante lo solicita, de manera que no tiene ningún coste adicional por prestar dinero a una empresa que lo necesite y, por otro, el coste de su pasivo es inferior al de la financiera porque, gracias a la disponibilidad inmediata de los fondos, los que depositan su dinero en un banco están dispuestos a aceptar una retribución menor que los que entregan dicho dinero a una financiera y reciben a cambio bonos u obligaciones

La solución a las crisis financieras recurrentes derivadas del carácter sistémico de los bancos se ha visto en obligar a estos a dotarse de un capital mucho más elevado. Es decir, a convertirse en empresas mucho menos endeudadas. Ahora, un banco presta 100 con un capital de 10. Los 90 restantes se prestan con cargo a los depósitos de los clientes o al dinero que le han prestado al banco los que compran sus bonos u obligaciones. Si los acreedores de los bancos – los que han puesto los 90, esto es, depositantes o bonistas – reclaman al banco su dinero (lo que los depositantes pueden hacer porque sus créditos son “a la vista” y, por tanto, vencen a petición del cliente), el banco quiebra porque no puede atender a tales peticiones ya que no puede reclamar a los terceros a los que ha prestado el dinero que se lo devuelvan inmediatamente (son créditos a plazo).

Dos grandes profesores de Economía Harry DeAngelo y René M. Stulz han escrito un breve trabajo en el que discuten la “eficiencia” de tal solución. La idea es muy sencilla: un banco que prestase sólo su propio capital (un establecimiento financiero de crédito o una “financiera”) no sobreviviría a la competencia de un banco como los que tenemos si la función de los bancos no es la de dar crédito (en cuyo caso, el primer banco sobreviviría si es especialmente bueno eligiendo a quién da crédito) sino la de proporcionar liquidez (seguridad absoluta para la empresa o la familia de que podrá obtener el dinero que necesita cuando lo necesita).

En tal caso, si hay empresas y familias que están dispuestas a pagar un premio – un tipo de interés más alto – por tener acceso a liquidez inmediata, el banco que preste el dinero de sus depositantes, en lugar de su capital, tiene una ventaja competitiva frente a uno que preste solo su capital (un establecimiento financiero de crédito en la terminología legal) porque proporcionar esa liquidez a partir de deuda es “más barato” que hacerlo a partir de capital.

“Banks create value through their capital structure choices. They construct safe asset structures (from loans and securities) to support greater production of liquid financial claims, which manifests in high debt capital structures… it is always better for the bank to rely on debt than contributed equity as a funding source because the bank earns a spread by borrowing at a lower rate that nets out the market’s liquidity premium, θ”

El problema, continúan los autores, es que la conducta de los bancos de sobreendeudarse es racional pero tiene efectos externos: se incrementa el riesgo sistémico, esto es, la probabilidad de que sufra daños la economía general como consecuencia de la insolvencia de un banco. Este incremento se produce porque los bancos proporcionan liquidez mediante la “emisión de cuasi-dinero”, que está soportado, no por un soberano que emite moneda, sino por activos (en el balance del banco) que no son activos libres de riesgo y este riesgo no se precia por los mercados, lo que conduce a un exceso de producción de cuasidinero por los bancos. O lo que es lo mismo, los bancos no diversifican completamente sus riesgos y cometen errores en la evaluación de dichos riesgos, lo que justificaría la regulación bancaria para obligar a los bancos a internalizar este riesgo. Como siempre, no hay comidas gratis y

The danger is that such limits would largely impair the production of (socially valuable) liquidity by relatively efficient producers, while shifting the locus of production to unregulated shadow banks and, in so doing, preserve or perhaps even exacerbate systemic risk… Consequently, the social costs of impairing liquidity production through regulatory limits on bank leverage should be weighed against the prospective induced changes in systemic risk, including the possibilities that such regulation might not reduce and could exacerbate systemic risk by shifting liquidity production to shadow banks

Cara b. Pedro Letai. “Carmen o el amor evolutivo” y canción del viernes Lou Reed “I love you”

2013-05-17T13:16:00.001+02:00

Esta columna se escribe con pijama y orinal. Ayer a Jesús le dieron un premio del que imagino no piensa hacer gala excesiva aquí. Yo en cambio sí. Soy muy siciliano para esas cosas de lo nuestro y, además, creo que es lo más cerca que he andado de un galardón en mis treinta y un años, así que esta noche, después del partido, fumaré y brindaré a la salud de todas estas entradas. Ayer yo tenía un recital de poesía en Madrid y ahí anduvimos todos celebrando, no se crean. La cosa empezó por Dylan y acabó en un barril de Alhambra sin nada que perder. Por eso este viernes trae el pijama de las grandes ocasiones y las pequeñas emociones.

Las pequeñas emociones son las mejores. Como al ver un vestido en un escaparate, exactamente ése que sabemos que no vamos a comprar. Por un segundo te imaginas con él puesto, lo guapa que estarías y la de líos en los que te meterías con él. Muchas de ustedes saben a qué me refiero, quizá. La noche, género en decadencia, está llena de esas pequeñas emociones. Te mojas los labios, como Ortega Cano o MAR, y vas de un lado al otro del sábado –a esas horas siempre es sábado- nadando entre las pequeñas emociones y coronando cimas que parecen ya simples hormigas. Lo que a media tarde te escocía las venas ya no es tanta pelea después de un par de tragos, el mañana será otro día y, claro, todas las chicas son tremendamente bonitas.

Las pequeñas emociones de la noche te pueden llevar a situaciones que hacen que roces el ridículo, viéndote al filo de las tres llamándole nena a una mujer casada mientras tu chica te agarra del brazo para llevarte a casa. Las señoras esas cosas las dejan correr de una manera admirable, pero en el despertar después de toda batalla que se precie siempre existen ese tipo de cuentas pendientes que bailan la resaca al ritmo de nuevas canciones favoritas que se buscan con fruición en YouTube. Todo encaja después del despelote padre.

En diciembre pasado nos corrimos nuestra última buena juerga. Fuimos a Asturias a leer unos poemas y tocar unas canciones, primero en Oviedo y después en Gijón. Allí al borde del mar nos agasajaron bien a base de fabes con almejas y ginebra con tónica, como si el mundo fuera un pañuelo y nosotros Lou Reed. Resultó que el más alto de todos, un tipo que se daba un aire a Benicio del Toro, estaba enrollado con la camarera de uno de los garitos a los que fuimos a parar. Carmen. La noticia ya se había dado en la cena y ahí que fuimos todos vigilantes a ver el género. Lo fácil siempre vale la pena.

Apareció Carmen llena de hielos y rodajas de limón, en un momento importante para todos, y la opinión generalizada fue que aquello no era para tanto. Ésa es una reacción muy de envidioso, pero en aquella ocasión yo creo que fue sincera. Carmen, francamente, no daba para más. Aún sabiendo que la cosa estaba para lo que estaba todos nos metimos de lleno en nuestro papel, bebimos, brindamos y borramos las huellas de cuantos exploradores hubieran pasado antes por allí.

Al tercer cubata los nudos se fueron soltando y ya uno se animó a lo que inevitablemente avanzaba a zancadas hacia nosotros:

- Pues a mí me parece que Carmen tiene algo.

Deslumbrados por esa ventana que se nos había abierto enseguida nos alejamos del rol tremendista que nos llevaba directos a la barra. A Milton Friedman su teoría sobre los ajustes del mercado le valió un Nobel y, qué demonios, allí estábamos todos dispuestos a llamar la atención de Estocolmo. Nos hicimos fotos con Carmen, la agregamos al Facebook allí mismo, manteamos a Benicio con todo lo que eso supone y nos fuimos para la cama con la absoluta certeza de que aquella era una chica de bandera, besándola en la frente y todo.

La mañana trajo carretera y avances entre mucha niebla, pero todo lo anterior había merecido la pena porque había sido algo de corazón.

Y en el recuerdo, claro, Carmen:
- ¿Cuándo vais a venir otra vez por aquí?

Las pequeñas emociones y el amor evolutivo, recorriendo miles de kilómetros cada noche.

Disfrútenlo. Buen fin de semana.

La creación de una patente unitaria: por qué la oposición de España e Italia no es una insensatez

2013-05-16T18:30:00.001+02:00

Por Patricia Pérez Fernández

Mucho se ha discutido desde 1959 sobre la aprobación de una patente unitaria en Europa. Tras la protección de las marcas comunitarias desde 1994, de las obtenciones vegetales desde 1995 y de los dibujos y modelos comunitarios desde 2001, entrará en vigor a principios de 2014 este mecanismo unitario de protección de invenciones con aplicabilidad industrial.

La pregunta más inmediata que sugiere este acto legislativo es qué diferencia existe con respecto a las ya existentes patentes “europeas” y las patentes nacionales.

En efecto, los Estados miembros aceptaron una cierta armonización cuando firmaron en 1973 el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas (que incluye a países no miembros de la Unión europea hasta alcanzar la cifra de 38 firmantes), convenio que permite solicitar validez para la patente en los países que se designen. Esta armonización es sólo parcial. En primer lugar, porque, una vez que la Oficina Europea ha concedido la patente, el solicitante ha de presentar una solicitud de validación en cada uno de los países en los que quiere que su patente tenga efectos en el plazo de tres meses. Además, aunque la concesión de la “patente comunitaria” tiene lugar de forma centralizada a través de la Oficina Europea de Patentes (EPO), las cuestiones relativas a su aplicación, posible nulidad o revocación se rigen por los mecanismos nacionales.

Es decir, que, en realidad, las patentes otorgadas por la EPO son de hecho un conjunto (bundle) de patentes nacionales tuteladas por los tribunales nacionales. Por tanto, la posibilidad de que se produzcan litigios en múltiples foros con respecto a la misma invención industrial aumenta los costes y genera incertidumbre, ya que los distintos tribunales estatales pueden hacer interpretaciones distintas de la misma invención patentada, además de los importantes gastos que se generan por las traducciones, todo lo cual disuade a las empresas de registrar sus patentes en todos los paíse europeos.

La patente unitaria pretende cambiar este sistema. Siendo legítima la finalidad (ahorro importante de costes, evitar incertidumbres relativas a la interpretación de las patentes, animar a que las empresas presenten solicitudes para proteger sus invenciones industriales en todos los países europeos, etc.), la vía utilizada - la cooperación reforzada (arts. 326 a 334 TFUE) – es problemática.

El principal escollo y la razón por la que España e Italia se opusieron a este nuevo sistema, es el régimen lingüístico, ya que se prevé que se pueda presentar la patente unitaria en la lengua del procedimiento, incluyendo una traducción a las otras dos lenguas oficiales de trabajo de la UE. En la práctica supone que únicamente serán relevantes el inglés, francés y el alemán.

Por su parte, el artículo 118 TFUE advierte que “… El Consejo establecerá con arreglo a un procedimiento legislativo especial, mediante reglamentos, los regímenes lingüísticos de los títulos europeos. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo”. En junio de 2010 la Comisión adoptó una propuesta de Reglamento del Consejo en relación a las disposiciones sobre traducción aplicables a la patente unitaria. Sin embargo, en las votaciones del Consejo de 10 de noviembre y de 10 de diciembre de 2010 no se alcanzó ese acuerdo por unanimidad necesario.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno en su Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011), sobre el Proyecto de Acuerdo por el que se crea un Sistema Unificado de Resolución de Litigios sobre Patentes (Documento del Consejo 7928/09, de 23 de marzo de 2009). En este Dictamen el TJUE afirmó que el Proyecto de Acuerdo no era compatible con las disposiciones normativas de los Tratados comunitarios porque, entre otras razones, “(…) si bien es cierto que el Tribunal de Justicia no tiene atribuida competencia para pronunciarse sobre acciones directas entre particulares en materia de patentes, ya que dicha competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, estos últimos no pueden atribuir la competencia para resolver esos litigios a un órgano jurisdiccional creado por un acuerdo internacional, que privaría a los referidos órganos jurisdiccionales de su función de aplicar el Derecho de la Unión, en condición de jueces «ordinarios» del ordenamiento jurídico de la Unión, y, como resultado, de la facultad, o en su caso la obligación, prevista en el artículo 267 TFUE, de plantear cuestiones prejudiciales en el ámbito considerado.

Pues bien, el proyecto de acuerdo prevé un mecanismo prejudicial que, en el ámbito de aplicación del acuerdo, reserva la facultad de plantear cuestiones prejudiciales al TP [el Tribunal europeo y comunitario de patentes que se pretendía crear], al tiempo que priva de ella a los órganos jurisdiccionales nacionales”. El TJUE advierte también que “…al atribuir una competencia exclusiva para conocer de numerosas acciones ejercidas por los particulares en el ámbito de la patente comunitaria, así como para interpretar y aplicar el Derecho de la Unión en esa materia, a un órgano jurisdiccional internacional que se sitúa fuera del marco institucional y jurisdiccional de la Unión, privaría a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de sus competencias para la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión, así como al Tribunal de Justicia de la suya para responder con carácter prejudicial a las cuestiones planteadas por esos órganos jurisdiccionales, y, como consecuencia, desvirtuaría las competencias que los Tratados confieren a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros que son esenciales para la preservación de la naturaleza misma del Derecho de la Unión”.

Debido a esta falta de consenso, doce Estados Miembros dirigieron a la Comisión en diciembre de 2010 solicitudes en las que manifiestan su deseo de establecer entre sí una cooperación reforzada para crear una patente unitaria. La Comisión adoptó el 14 de diciembre de 2010 una propuesta de Decisión del Consejo, autorizando dicha cooperación reforzada, a la que se sumaron otros 13 Estados Miembros (en total: 25 Estados Miembros, salvo España e Italia). El 10 de marzo de 2011 adoptó el Consejo la Decisión por la que se autoriza la cooperación reforzada.

El artículo 20.1 del Tratado de la Unión Europea establece, en relación con la cooperación reforzada, que: “Los Estados miembros que deseen instaurar entre sí una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión podrán hacer uso de las instituciones de ésta y ejercer dichas competencias aplicando las disposiciones pertinentes de los Tratados… La finalidad de las cooperaciones reforzadas será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración. Las cooperaciones reforzadas estarán abiertas permanentemente a todos los Estados miembros…”.

El 13 de abril de 2011 la Comisión adoptó las propuestas de Reglamento para la creación de la patente unitaria y el 30 de mayo de 2011 España recurrió ante el TJUE la Decisión del Consejo por la que se había autorizado la cooperación reforzada (Italia recurre un día más tarde). Los argumentos principales del recurso de España se basaban en el incumplimiento de los requisitos para utilizar un procedimiento de cooperación reforzada porque se vulnera el principio de no discriminación en relación a las empresas españolas, además de no utilizarse la cooperación reforzada como último recurso (art. 20.2 TUE), ya que había aún posibilidades sin explotar. Además, el Derecho de patentes está excluido de la cooperación reforzada (art. 329.1 TFUE) porque se ve afectado el mercado interior y las empresas comunitarias. Además España alega el “fraude de ley” en cuanto que se utiliza el mecanismo de la cooperación reforzada para eludir el cumplimiento de la normativa comunitaria que exige unanimidad en esta materia.

En su Sentencia de 16 de abril de 2013, el Tribunal de Justicia ha desestimado los recursos interpuestos por España e Italia. El TJUE considera que la Decisión impugnada no perjudica al mercado interior ni a la cohesión económica, social y territorial de la UE ni vulnera competencias, derechos u obligaciones de los Estados Miembros que no participan en la cooperación reforzada. El TJUE afirma que el establecimiento de este tipo de normas no impide que los Estados miembros que no hubiesen participado en la cooperación reforzada se adhieran a la misma en un futuro y, recuerda, que dichos Estados no han participado en el mismo porque se han excluido voluntariamente. Para justificar que la cooperación reforzada en este ámbito es legítima de acuerdo con el Tratado, el TJUE aduce lo siguiente:

Si bien es cierto que las normas en materia de propiedad industrial son esenciales para mantener una competencia no falseada en el mercado interior, no constituyen, … «normas sobre competencia» en el sentido del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b). A este respecto, debe recordarse que, en virtud del artículo 2 TFUE, apartado 6, el alcance y las condiciones de ejercicio de las competencias de la Unión se determinarán en las disposiciones de los Tratados relativas a cada ámbito.

Pues bien, el alcance y las condiciones de ejercicio de las competencias de la Unión en el ámbito de las «normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior» se definen en la Tercera Parte, título VII, capítulo 1, del Tratado FUE, concretamente en los artículos 101 TFUE a 109 TFUE. Por tanto, considerar que el artículo 118 TFUE forma parte de dicho ámbito sería contrario al artículo 2 TFUE, apartado 6, y supondría extender indebidamente el alcance del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b).

En estas circunstancias, debe concluirse que las competencias atribuidas por el artículo 118 TFUE están comprendidas en un ámbito de competencias compartidas en el sentido del artículo 4 TFUE, apartado 2, y tienen, en consecuencia, naturaleza no exclusiva a efectos del artículo 20 TUE, apartado 1, párrafo primero.

En cuanto al argumento de España e Italia, relativo a la supuesta discriminación y a que la cooperación debe contribuir al proceso de integración y la promulgación de una patente válida solo en parte de los países de la Unión no contribuye a la integración, el TJUE argumenta que

“los artículos 20 TUE y 326 TFUE a 334 TFUE no limitan la facultad de recurrir a una cooperación reforzada al supuesto de que uno o varios Estados miembros declaren que aún no están preparados para participar en una acción legislativa de la Unión en su conjunto. A tenor del artículo 20 TUE, apartado 2, la situación que puede conducir legítimamente a una cooperación reforzada es aquella en la que «los objetivos perseguidos por dicha cooperación no puedan ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto». La imposibilidad a la que se refiere esta disposición puede deberse a distintas causas, como la falta de interés de uno o varios Estados miembros o la incapacidad de los Estados miembros que se muestren interesados en la adopción de un régimen a escala de la Unión de llegar a un acuerdo sobre el contenido de ese régimen”.

En relación con el carácter de ultima ratio del recurso a la cooperación reforzada, el TJUE recuerda que

“En el presente caso, el Consejo tomó fundadamente en consideración el hecho de que el proceso legislativo iniciado con el objetivo de crear una patente unitaria a escala de la Unión había comenzado en el año 2000 y había pasado por sucesivas etapas (…).

También es evidente que todos los Estados miembros han discutido en el seno del Consejo un número considerable de regímenes lingüísticos diferentes y que ninguno de estos regímenes, ya fuera sin elementos de compromiso o con ellos, ha logrado un apoyo que pudiera conducir a la adopción, a escala de la Unión, de un «paquete legislativo» completo relativo a dicha patente.

Por otro lado, los demandantes no han presentado ningún dato concreto que refute la alegación del Consejo según la cual no existía apoyo suficiente para ningún régimen lingüístico propuesto o concebible cuando se presentaron las solicitudes de cooperación reforzada, cuando la Comisión transmitió al Consejo la propuesta de autorización y en la fecha en la que se adoptó la Decisión impugnada”.

En relación a la supuesta vulneración del artículo 118 TFUE el TJUE afirma que es una consecuencia inevitable del uso del mecanismo de la cooperación reforzada que no se establezca un régimen jurídico uniforme para toda Europa.

A pesar de las afirmaciones del TJUE, el artículo 118 TFUE faculta a la UE para poder crear una patente unitaria. Y los dos Reglamentos que articulan la patente unitaria hacen referencia a una “patente europea con efecto unitario” (art. 2 c) Reglamento 1257/2012 y art. 2 a) Reglamento 1260/2012. Por tanto, no es una figura jurídica nueva. Es más, la patente europea (la ya existente) nace del convenio internacional mencionado de 1973. Al igual que la EPO, que, recordemos, es un organismo internacional. En consecuencia, no parece muy razonable considerar que la nueva “patente unitaria” tiene su fundamento en el Derecho comunitario como un título creado por la UE en el marco del art. 118 TFUE.

España ha interpuesto un nuevo recurso relativo a los dos Reglamentos de la Patente Unitaria, sobre el que tendrá que pronunciarse el TJUE.

Una vez que entren en vigor en 2014 los Reglamentos de la Patente Unitaria y el Acuerdo relativo al Tribunal de patentes, las invenciones podrán protegerse a través de patentes nacionales, patentes europeas (equivalen al mencionado conjunto de patentes nacionales) y también a través de la patente “unitaria” o patente con efecto unitario en 25 Estados miembros.

En relación al Tribunal de patentes cabe decir que el 19 de febrero de 2013 habían firmado veinticuatro países el Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes (también Italia). La sede del Tribunal Unificado se encontrará en París, con Salas especializadas en Múnich (para ingeniería mecánica) y Londres (para productos químicos y medicamentos). La sede del Tribunal de Apelación se establecerá en Luxemburgo.

En España no resultará (¿por ahora?) de aplicación la patente unitaria y por tanto seguirán siendo los tribunales españoles los únicos competentes para enjuiciar la validez e infracción de patentes con efectos en España. Para extender los efectos de una patente unitaria a España será necesario realizar validaciones con el correspondiente pago de una tasa y la necesidad de una traducción completa al español.

Para más información, vid. TRONCOSO REIGADA, M.: European Union Patents: “A Mission Impossible? An Assessment of the Historical and Current Approaches”

Ya están las notas en sigma

2013-05-16T17:14:00.001+02:00

Por un error del programa, la fecha para la revisión está equivocada. La revisión tendrá lugar el día 22 de mayo a las 10 h en el despacho del profesor (4ª planta Facultad)

Participación en cárteles, ocultación de las ganancias ilícitas y gobierno corporativo

2013-05-16T11:48:00.001+02:00

Cuando una empresa participa en un cártel, obtiene, normalmente, ganancias correspondientes al sobreprecio que el cártel logra implantar sobre los productos cartelizados. Esas mayores ganancias se reflejan en la contabilidad, lo que puede advertir a terceros de la existencia del cártel o a los demás cartelistas de que uno de los participantes está incumpliendo el acuerdo porque, como es sabido, los cárteles son inestables precisamente porque sus participantes tienen siempre la tentación de romper el acuerdo, bajar los precios y apoderarse de la clientela que han de repartirse con los demás participantes. De ahí que las empresas participantes en un cártel tengan incentivos para manipular la contabilidad de manera que las ganancias no aparezcan (suavizando el aumento de los ingresos o distorsionando el ritmo de los ingresos) o se camuflen adecuadamente. Esto exige la participación de los directivos, de ahí que se reconozca también que, normalmente, las decisiones sobre participar o no en un cártel se toman por el top management. Y de ahí también que las empresas se autodenuncien para obtener la exención del pago de las multas cuando se produce un cambio en la administración y se sustituye al consejero-delegado.

¿Qué conductas contables y de administración sugieren que la empresa está participando en un cártel? Según los autores de este estudio (Smokescreen: How Managers Behave When They Have Something To Hide Tanja Artiga González, Markus Schmid, David Yermack) que ha revisado y comparado la actuación de empresas sancionadas por cártel en los EE.UU. durante 20 años, con la de empresas comparables, estos son los indicios más significativos:

(i) Ocultan el ingreso supracompetitivo mediante la suavización de la curva de los ingresos o ganancias de la compañía, esto es, manipulan la contabilidad para que no aparezca que la compañía ha obtenido ingresos supracompetitivos en unos meses y mucho más bajos en otros aplazando la contabilización de los ingresos (“an accounting entry that essentially pushes profits into a future period by balancing an increase in cash received with an entry on the liability side of the balance sheet) pero, curiosamente, “they are significantly less likely than other firms to have restatements for those years either before or after the cartel period”.

(ii) alteran la agrupación de los sectores en los que está presente la empresa para informar sobre sus resultados en tales sectores (la división de vitaminas, por ejemplo, se une a la de aditivos o no en función de que, por separado, refleje un incremento excesivo de los ingresos);

(iii) corrigen sus cuentas frecuentemente;

(iv) tienen más consejeros independientes que, por su dedicación o su origen (extranjeros), pueden controlar la contabilidad menos intensamente que un consejero dominical, por ejemplo;

(v) El número de dimisiones de consejeros es mayor que en empresas comparables y no cubren las vacantes en el consejo de administración (para evitar que “el nuevo” pregunte demasiado y revele las irregularidades), de manera que si un consejero observa alguna irregularidad pero no hace una “salida ruidosa”, el número de consejeros se reduce.

(vi) no contratan, en la misma medida, a auditores que no sean los tradicionales de la compañía y cambian menos frecuentemente de auditor, lo que indica, también, que la compañía hace lo posible por minimizar la intromisión de outsiders que puedan descubrir las irregularidades;

(vii) los consejeros ejecutivos ejercitan sus opciones sobre acciones en plazos menores que en otras compañías “these patterns of early option exercise could occur for a number of reasons (despistar a los outsiders respecto a la futura evolución del precio de las acciones, mandar señales a los demás miembros del cártel), but they are consistent with an interpretation that managers wish to withdraw their equity compensation before some future date at which the cartel might be exposed and the firm’s stock price could drop”).

Según los autores, estas conclusiones pueden extenderse a otros tipos de infracciones jurídicas esto es, pueden generalizarse como expresión de un bajo nivel de cumplimiento normativo.

Los autores ponen el ejemplo de

“la compañía farmacéutica Bristol-Myers Squibb Co… Fue acusada de participar en cárteles en tres diferentes países entre 1998 y 2005. Durante este período, Bristol-Myers realizó muchas de las prácticas descritas… reclasificó sus líneas de negocio casi todos los años, siempre en diferentes subcategorías y llegó a prescindir de cualquier clasificación durante un período de dos años. Corrigieron los resultados de cinco años y, en dos ocasiones, por dos veces. La compañía fue expedientada dos veces durante este período por infracción de la normativa del mercado de valores. Mantuvo a la misma firma auditora para todo el periodo a pesar de las señales externas de problemas con su información financiera. Tres nuevos consejeros externos fueron incorporados al Consejo de Administración entre 1998-2005. Los tres eran del tipo "muy ocupado", es decir, ostentaban tres o más puestos en Consejos de Administración en otras compañías y uno de ellos era extranjero. Cinco de los consejeros externos durante el período también eran del tipo “ocupado”. Al final del cártel, en 2006, tras declararse culpable, Bristol-Myers reformó sus cuentas. Cambió de auditor sustituyendo a PricewaterhouseCoopers por Deloitte & Touche, y designó como consejero independiente al ex director del FBI y Juez Louis Freeh”.

También tiene interés – porque refleja la calificación que procede de las conductas de los administradores como infracción de sus deberes hacia la sociedad – que los accionistas no suelen exigir la responsabilidad de los administradores porque la compañía haya participado en un cártel. Y es que la participación en un cártel supone que los administradores están infringiendo su deber de diligencia ya que éste incluye asegurarse de que la compañía cumple con “la legalidad”, pero no infracción de su deber de lealtad ya que no son conductas que se desarrollen en conflicto de interés.

En otro paper de dos de los mismos autores,

… larger and more mature firms and firms which experienced a relatively low sales growth over the last few years are more likely to form or participate in a cartel. Also, more concentrated – that is less competitive – product markets seem to facilitate collusive agreements to fix prices and are positively related to the probability that a firm participates in a cartel. As for the corporate governance measures, we do not find an overall clear positive or negative relation between what is generally considered to be good corporate governance in the literature and the probability of being part of a cartel. However, several of the individual corporate governance mechanisms are significantly related to the probability of participating in a cartel. For example, the E-Index is significantly negatively related to the probability that a firm participates in a cartel. As a higher E-Index indicates stronger takeover protection, a possible explanation for this finding may be that firms, which are better protected from the market of corporate control, worry less about profitability and therefore are less likely to participate in a cartel. The relation between board size and the probability to participate in a cartel is positive and significant. A possible reason for this finding may be that larger boards are less efficient and less effective monitors … Furthermore, a larger board of directors gives more opportunities to connect to other firms. As a final example, CEO tenure is positively related to the probability that a firm participates in a cartel…

El reduccionismo como principio básico de la Ciencia y las ciencias sociales

2013-05-15T21:06:00.001+02:00

THE CUTTING EDGE of science is reductionism, the breaking apart of nature into its natural constituents. The very word, it is true, has a sterile and invasive ring, like scalpel or catheter. Critics of science sometimes portray reductionism as an obsessional disorder, declining toward a terminal stage one writer recently dubbed "reductive megalomania." That characterization is an actionable misdiagnosis. Practicing scientists, whose business is to make verifiable discoveries, view reductionism in an entirely different way: It is the search strategy employed to find points of entry into otherwise impenetrably complex systems. Complexity is what interests scientists in the end, not simplicity. Reductionism is the way to understand it. The love of complexity without reductionism makes art; the love of complexity with reductionism makes science… Followed more or less along these lines, reductionism is the primary and essential activity of science. But dissection and analysis are not all that scientists do. Also crucial are synthesis and integration, tempered by philosophical reflection on significance and value. Even the most narrowly focused researchers, including those devoted to the search for elemental units, still think all the time about complexity. To make any progress they must meditate on the networks of cause and effect across adjacent levels of organization—from subatomic particles to atoms, say, or organisms to species—and they must think on the hidden design and forces of the networks of causation. Quantum physics thus blends into chemical physics, which explains atomic bonding and chemical reactions, which form the foundation of molecular biology, which demystifies cell biology…

the social sciences are truly science, when pursued descriptively and analytically, social theory is not yet true theory. The social sciences possess the same general traits as the natural sciences in the early, natural-history or mostly descriptive period of their historical development. From a rich data base they have ordered and classified social phenomena. They have discovered unsuspected patterns of communal behavior and successfully traced interactions of history and cultural evolution. But they have not yet crafted a web of causal explanation that successfully cuts down through the levels of organization from society to mind and brain. Failing to probe this far, they lack what can be called a true scientific theory. Consequently, even though they often speak of "theory" and, moreover, address the same species and the same level of organization, they remain disunited.

Edward O. Wilson, Consilience, pp 58-59 y 205

I have been consistently reductionist in that I have insisted that analysis be factored down to the level of choices faced by individual actors.

The simple exchange of apples and oranges between two traders – this institutional model is the starting point for all that I have done. Contrast this with the choice between apples and oranges in the utility-maximizing calculus of Robinson Crusoe. The second model is the starting point for most of what most economists do.

James M. Buchanan, Better than Ploughing, PSL Quarterly Review, vol. 66 n. 264 (2013), 59-76

Derecho a morir y derecho a que nos ayuden a morir: cuando la ética constitucional y la católica divergen y lecciones para Gallardón

2013-05-15T14:06:00.001+02:00

En el Caso Gross v. Switzerland y por sentencia de 14 de mayo de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Suiza por infringir el derecho al “respeto a la vida privada y familiar” (art. 8 CEDH), esto es, el derecho a que los poderes públicos nos dejen en paz (“the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities”).

Y, en paz, significa también que, si queremos quitarnos la vida y no hay razones para pensar que nos hemos vuelto locos o estamos bajo el efecto de drogas que inducen depresión, el Estado no puede interferir en nuestra decisión ni impedírnoslo. Esta comprensión del derecho a la intimidad y al respecto a nuestra vida privada refleja una ordenación del deber del Estado de no interferir en relación con el deber del Estado de proteger la vida de sus ciudadanos que es muy expresiva: no hay un deber del Estado de proteger la vida de los ciudadanos frente a los propios ciudadanos, porque tal deber se cumpliría a costa de una injerencia intolerable del Estado en la vida (y la muerte) de los individuos. En otras palabras, tenemos un derecho al suicidio como parte de nuestro derecho a la intimidad. El Estado no puede prohibírnoslo ni adoptar ninguna medida coactiva que lo impida.

Eso lo había dicho el TEDH en la sentencia Haas

59. In the Haas case, the Court further developed this case-law by acknowledging that an individual’s right to decide the way in which and at which point his or her life should end, provided that he or she was in a position to freely form his or her own judgment and to act accordingly, was one of the aspects of the right to respect for private life within the meaning of Article 8 of the Convention (see Haas, cited above, § 51; see also Koch v. Germany, no. 497/09, § 52, 19 July 2012).

El problema en el caso Gross es más complicado porque se trata de decidir si el que quiere suicidarse tiene derecho a que el Estado le auxilie en su decisión proporcionándole, por ejemplo, el veneno que le producirá la muerte indolora o, en el caso de que el individuo no se encuentre en disposición física de tomar él mismo el veneno, suministrándoselo. En el caso Haas, el TEDH había distinguido en relación con el caso Pretty y había afirmado que no hay tal derecho a que nos proporcionen el veneno

56. With regard to the balancing of the competing interests in this case, the Court is sympathetic to the applicant’s wish to commit suicide in a safe and dignified manner and without unnecessary pain and suffering, particularly given the high number of suicide attempts that are unsuccessful and which frequently have serious consequences for the individuals concerned and for their families. However, it is of the opinion that the regulations put in place by the Swiss authorities, namely the requirement to obtain a medical prescription, pursue, inter alia, the legitimate aims of protecting everybody from hasty decisions and preventing abuse, and, in particular, ensuring that a patient lacking discernment does not obtain a lethal dose of sodium pentobarbital (see, mutatis mutandis, with regard to restrictions on abortion, Tysiąc v. Poland, no. 5410/03, § 116, ECHR 2007‑IV).

Pero que sí podía haberlo (derecho a que nos proporcionen el pentobarbital sódico) en el segundo caso, esto es, en el caso de que la enfermedad impida al que quiere suicidarse, hacerlo y mantenerse vivo, en esas condiciones,

the Court was “not prepared to exclude” that preventing the applicant by law from exercising her choice to avoid what she considered would be an undignified and distressing end to her life constituted an interference with her right to respect for her private life as guaranteed under Article 8 § 1 of the Convention (see Pretty, cited above, § 67).

Por tanto, si el TEDH hubiera aplicado esos precedentes al caso Gross, dado que la señora Gross no se encontraba en un estado terminal, debería haber desestimado la demanda y absuelto a Suiza. Pero, – esto es lo maravilloso del Derecho, que hay un “however” – el TEDH distingue el presente caso de los precedentes sobre la base de la legislación suiza que reconocía a la Sra. Gross el derecho a obtener el veneno para suicidarse.

La legislación suiza reconocía tal derecho tanto en los casos de enfermos terminales como en los casos de personas que, aún gozando de una cierta salud, consideraban intolerable seguir viviendo, pero la legislación sólo se había “desarrollado” en forma de directivas dirigidas a los médicos, en relación con los pacientes terminales. Es decir, los médicos no disponían de directivas claras sobre cuándo pueden prescribir lícitamente el veneno y cuándo corrían el riesgo de ser sancionados administrativa o penalmente. Y esta falta de concreción conduce al TEDH a considerar que Suiza no respeta suficientemente la vida privada de la Sra. Gross porque le impide, prácticamente, realizar una actuación (obtener el veneno) que es lícita según la legislación suiza y que es necesaria para ejecutar una decisión importante en el marco del derecho a la vida privada de un individuo.

Under the case-law of the Swiss Federal Supreme Court, a doctor is entitled to prescribe sodium pentobarbital in order to allow his patient to commit suicide, provided that specific conditions laid down in the Federal Supreme Court’s case-law are fulfilled

63. In the Haas case, the Court considered that it was appropriate to examine the applicant’s request to obtain access to sodium pentobarbital without a medical prescription from the perspective of a positive obligation on the State to take the necessary measures to permit a dignified suicide (see Haas, cited above, § 53). In contrast, the Court considers that the instant case primarily raises the question whether the State had failed to provide sufficient guidelines defining if and, in the case of the affirmative, under which circumstances medical practitioners were authorised to issue a medical prescription to a person in the applicant’s condition.

the Court observes that these guidelines, according to the scope of application defined in their section 1, only apply to patients whose doctor has arrived at the conclusion that a process has started which, as experience has indicated, will lead to death within a matter of days or a few weeks…. As the applicant is not suffering from a terminal illness, her case clearly does not fall within the scope of application of these guidelines. The Court further observes that the Government have not submitted any other material containing principles or standards which could serve as guidelines as to whether and under which circumstances a doctor is entitled to issue a prescription for sodium pentobarbital to a patient who, like the applicant, is not suffering from a terminal illness. The Court considers that this lack of clear legal guidelines is likely to have a chilling effect on doctors who would otherwise be inclined to provide someone such as the applicant with the requested medical prescription.

Swiss law, while providing the possibility of obtaining a lethal dose of sodium pentobarbital on medical prescription, does not provide sufficient guidelines ensuring clarity as to the extent of this right. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention in this respect.

Las afirmaciones del TEDH en los tres casos mencionados (Haas, Pretty y Gross) reflejan una escala de valores en la que la libertad individual prevalece sobre cualquier interés de la mayoría en evitar o minimizar el número de suicidios. Lo que me resulta de interés – y de ahí el título de la entrada – es que una sociedad cada vez menos religiosa como la europea pero menos liberal que la – más religiosa – norteamericana, se separa progresivamente de los principios éticos que defiende singularmente la Iglesia Católica.

Y esto plantea un problema cada vez más acuciante para los católicos que pretenden influir en la legislación que tiene contenido o connotaciones morales (singularmente, la regulación del aborto o de la eutanasia pero también la dispensación de anticonceptivos, la regulación de la libertad de expresión en relación con la religión…): la ética católica no es una ética universal. Eso ya lo sabíamos. Lo que ahora estamos aprendiendo es que los mandatos que los católicos deducen de su concepción del mundo contradicen mandatos ético-constitucionales. No me referiré al papel de la mujer y al respeto escrupuloso de la igualdad sexual. La protección absoluta de la vida humana, por ejemplo, hace odiosas para los católicos las normas jurídicas que facilitan el suicidio. Pues bien, lo novedoso es que no es la legislación que permite el suicidio y el auxilio al suicidio la que resulta inconstitucional, sino la legislación que prohíbe el suicidio o sanciona al que auxilia al suicida la que acabará siendo inconstitucional por contraria a los derechos fundamentales de los individuos.

Y lo propio ocurre con el aborto. A mi juicio, la propuesta de Gallardón de imponer una sanción penal por delito de aborto en caso de malformaciones del feto es inconstitucional porque supone una ponderación intolerable de los derechos en conflicto (la protección del feto como bien jurídico – que no la protección de la vida de un individuo – y la protección de los derechos de la madre y el padre a no ser obligados a tener un hijo discapacitado y que no podrá desarrollar una vida independiente), haciendo prevalecer absolutamente uno sobre el otro. Aunque la sanción penal no se dirija contra la mujer, si existe (contra el médico), eleva enormemente los costes de abortar y añade elevados e innecesarios riesgos (abortos ilegales realizados en condiciones sanitarias inaceptables o por personal no cualificado) para la mujer. Obsérvese el paralelismo con el caso Gross. Si el PP no considera punible la conducta de la mujer que aborta en el caso de malformaciones del feto, ha de ser coherente y permitir a la mujer acceder al aborto en tales casos de forma lícita, lo que es imposible si los médicos que la auxilien pueden ser sancionados penalmente.

En consecuencia, el PP hará bien en no seguir adelante con semejante idea porque podemos encontrarnos con la paradoja de que sean los partidos de izquierda los que lleven la regulación del aborto al Tribunal Constitucional o al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Acabar con los contratos laborales temporales es un bien absoluto: “para lo que me queda en el convento…”

2013-05-14T18:08:00.001+02:00

Los economistas se han preocupado mucho por los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los contratos y cuáles son las estrategias que los particulares desarrollan para hacer los contratos “autoejecutables”, esto es, para asegurar que las dos partes tienen los incentivos adecuados para cumplir voluntariamente el contrato.

Especialmente valioso es el cumplimiento (“de buena fe” diríamos los juristas) cuando las partes tienen que hacer inversiones específicas a la relación, esto es, esfuerzos o gastos que pierden su valor una vez que la relación termina. En el caso del contrato de trabajo, uno de los mayores costes del sistema español es que, bajo un contrato temporal, el trabajador no tiene incentivos para realizar inversiones específicas, esto es, para adquirir los conocimientos y las destrezas que pueden hacer más valiosa su prestación para el empresario porque sabe que la relación terminará. Si, como ocurre en el Derecho español, no se pueden encadenar contratos temporales, celebrar un contrato temporal es una “promesa creíble” por parte del empresario de que despedirá – terminará la relación – cuando llegue el término pactado al trabajador dados los elevados costes de convertir al trabajador en un “fijo”.

El empresario tampoco tiene incentivos para proporcionar formación al trabajador sabiendo que, transcurridos seis meses o un año, el trabajador abandonará la empresa. En mi caso, cuando me cambiaron por octava vez la secretaria en cuatro años, desistí de aprenderme el nombre de la novena y, por supuesto, de enseñarle cuáles eran los usos o prácticas de mi departamento.

Este problema debe de ser especialmente grave – y dañino para el bienestar social – en el caso de España porque, – todo el mundo lo dice – nuestra masa de parados concentra a muchas personas que carecen de formación. Como nunca han tenido un contrato indefinido, no la han adquirido y se desconectan, a veces definitivamente, del mercado de trabajo.

¿Cómo reduce el carácter indefinido de un contrato los incentivos de las partes para “incumplir”?

Las partes pueden realizar un compromiso creíble de que cumplirán, si sus relaciones se van a repetir en el futuro, es decir, si son recíprocamente "jugadores repetitivos". En tal caso y con ciertos límites, si ambas partes prevén la posibilidad de continuar realizando transacciones en el futuro, el incumplimiento en cualquiera de ellas provoca pérdidas al propio incumplidor en la forma de las ganancias futuras (derivadas de los siguientes intercambios) que dejan de realizarse. Por lo tanto, el intercambio se ejecutará voluntariamente en la forma pactada si las ganancias derivadas de la continuación de las transacciones entre las partes superan a las ganancias derivadas del comportamiento oportunista. Es decir el contrato será autoejecutable, en la terminología económica.

Consecuentemente, el acuerdo se cumplirá voluntariamente cuanto más larga sea la serie de posibles intercambios futuros y cuanto menores sean los beneficios que el contratante incumplidor puede extraer del incumplimiento y cuantos más elevados sean (en forma de rentas futuras) los beneficios de cumplir. Expresado mediante una ecuación, un contratante incumplirá si la ganancia derivada del incumplimiento es mayor que la probabilidad de que sea descubierto el mismo multiplicada por la pérdida de ingresos resultante de la terminación del contrato por la contraparte. La pérdida es igual a la diferencia entre el beneficio que obtiene del contrato y el beneficio que obtendría alternativamente (con un contratante distinto).

El límite a la eficacia de la repetición se encuentra en que ambas partes sepan qué transacción entre ellas será la última "si dos partes están en una secuencia de transacciones tal que ambos saben con seguridad qué transacción será la última, cada uno sabe que violar los términos del acuerdo en la última transacción no le puede causar un daño en las futuras ganancias netas" (precisamente porque no hay futuros intercambios). El que las partes no deban saber qué transacción será la última es un requisito necesario para evitar incumplimientos oportunistas debido al fenómeno del "unravelling".

Rubin lo ha explicado claramente. Imaginemos un contrato de suministro por un período de diez años. Estamos en octubre de 1995 y el contrato finaliza en octubre del 2005: "Si el vendedor sabe que no habrá más intercambios después de octubre del 2005 ¿qué incentivos tiene? Claramente, en octubre del año 2005, el vendedor suministrará mercancías de baja calidad, porque no hay beneficios futuros que perder y hay beneficios que ganar si se comporta oportunistamente en este periodo. Pero el comprador sabe que el vendedor suministrará productos de baja calidad en el último período, por lo que no comprará productos a dicho vendedor en octubre del 2005. Pero el vendedor sabe que el comprador no comprará en octubre, por lo que considerará como último período el mes de septiembre del 2005 y suministrará mercancías de baja calidad en septiembre. El comprador lo sabe y no comprará nada al vendedor en septiembre... Las partes, para evitar este fenómeno articularan sus relaciones duraderas a través de un contrato de duración indeterminada, de forma que las dos tienen incentivos para cumplir porque ignoran cuál será la última transacción. En todo caso, la duración indeterminada no es el único mecanismo para evitar el fenómeno del unravelling, v., KLEIN, J. Corp. Fin., 1995, p 27.

Pues bien, si un trabajador es contratado bajo un contrato temporal, sabe que dejará de trabajar para esa empresa porque el empresario no tiene incentivos para hacerlo indefinido dados los elevadísimos costes de despido (y de flexibilidad) que tiene el contrato indefinido. En consecuencia, carece de incentivos para cumplir y carece de incentivos para invertir en formación específicamente valiosa para la empresa para la que trabaja (capital humano específico). Simétricamente, el empresario carece de incentivos para formar al trabajador.

Así, pues, y aunque fuera solo por esta razón, sería deseable que todos los contratos laborales fueran indefinidos y que la indemnización por despido no fuera proporcional a la duración del contrato sino a la edad del trabajador. Un trabajador de 50 años que pierde su puesto de trabajo se queda en una situación más frágil que uno de 35. Aunque la antigüedad en la empresa de ambos sea de 12 años, carece de sentido que al segundo le demos 36.000 euros igual que al primero. Aún más. Se podría suprimir cualquier indemnización por despido que no fuera indemnizatoria de daños y perjuicios (despidos abusivos) sustituyéndola por el seguro de desempleo de una cuantía tal que no desincentive la búsqueda de empleo. Por ejemplo, (i) estableciendo que la indemnización por despido – en la medida en que no sea indemnizatoria de daños – se pague al INEM y no al trabajador y (ii) convirtiendo la prestación por desempleo en préstamos que fueran reembolsables si el trabajador viene a “mejor fortuna”. Los empresarios contribuirían al INEM en proporción a su “siniestralidad”, es decir, al número de despidos que realicen y a lo “costoso” que sean para el INEM los despidos (una empresa de hostelería que contrata a trabajadores para la temporada de verano despediría mucho pero el coste del despido para el INEM sería bajo y, en general, las empresas del sector “internalizarían” – en comparación con otros sectores – los mayores costes sociales de su modelo de negocio, esto es, los precios que cobran a los consumidores por sus servicios reflejarían el coste social de su modelo de negocio). Las empresas no tendrían así incentivos para defraudar al sistema y las “buenas” empresas tendrían menos costes laborales que las “malas”. Y los incentivos para contratar no se verían distorsionados.

Ni siquiera para los contratos de temporada está justificado que el contrato sea temporal. Un contrato indefinido sin elevados costes de despido es una mejor solución en cuanto reduce los costes de información del empresario respecto a la duración de la “temporada”. De nuevo, recurriendo al caso de la hostelería, la temporada puede durar 5 meses o 7 en función de como sea el tiempo ese verano. Al celebrar un contrato temporal, el empresario se ve obligado a “predecir” la duración de la temporada. Si, por un acontecimiento posterior, la temporada se alarga o el empresario es capaz de mantener abierto el establecimiento todo el año, la elección de un contrato temporal habrá sido errónea. Un contrato indefinido evita estos problemas.

La delicia del prisionero, la cacería y el dilema del prisionero

2013-05-14T14:59:00.001+02:00

Dos tipos han estado pescando en el lago y vuelven a casa donde les espera una estupenda cena caliente. Si uno de los dos no rema por la razón que sea, el otro tiene incentivos para hacerlo, para llegar a casa. Si uno rema, el otro preferirá remar también para llegar a casa cuanto antes. Esta situación es la “delicia del prisionero”. La cooperación es sencilla y poco costosa.

Ahora, cambiemos el escenario. Los dos tipos están sentados en la barca, uno al lado del otro, y cada uno de ellos tiene un remo. Si solo rema uno de ellos, la barca gira en círculo sin avanzar. Esto es la cacería del ciervo.

Si los dos están sentados uno a la espalda del otro y cada uno tiene un par de remos; nadie les espera para darles de cenar y ambos están muy cansados; podrían acampar a esta orilla del lago pero quizá prefieran volver a la orilla opuesta. En esta situación, los dos preferirán no remar con independencia de lo que prefiera el otro. Esto es el dilema del prisionero”

Brian Skyrms “Evolution and the social contract” The Tanner Lectures on Human Values 2007

Canción del viernes en martes: Pink. “Give me Just a Reason”

2013-05-14T13:32:00.001+02:00

Pelín cursi, pero muy agradable, Gracias Aurora!

Las empresas mutualistas: costes de formación

2013-05-14T11:36:00.001+02:00

Las empresas mutualistas tienen más costes de organización inicial, de manera que el “fallo de mercado” que resuelven tiene que ser especialmente grave para que se consoliden. Básicamente, una empresa mutualista es aquella en la que los dueños – titulares residuales – son los empleados, los proveedores o los clientes. En el primer caso, nuestra legislación las denomina cooperativas de trabajo asociado, en el segundo, cooperativas de productores (como en el caso de los agricultores que ponen en común su producción para ser transformada) y en el tercero, son mutuas o cooperativas de consumo (como ocurre con las mutuas de seguro o las cooperativas de vivienda).

Históricamente, las mutuas representaban una forma de organización casi predominante en la organización de determinadas actividades como la banca o los seguros o la prestación de servicios públicos (teléfonos, agua, luz). Un proceso de desmutualización ha reducido la presencia de este tipo de organización sin que nuevas mutuas hayan aparecido en el panorama empresarial.

En este trabajo de Peter Molk se explica esta evolución sobre la base de que los costes iniciales de organizar una empresa como una mutua son más elevados que los de organizar una sociedad anónima o limitada.

Son los incentivos de la propiedad privada los que reducen el atractivo de estas formas empresariales:

“el emprendedor – el fundador – que organiza una cooperativa, en lugar de una empresa que sea propiedad de los inversores, comparte la mayor parte de los beneficios de la empresa con los demás miembros de la cooperativa en lugar de retenerlos en exclusiva. En consecuencia, a menos que el emprendedor tenga una preferencia intensa por el bienestar de los demás o a no ser que la cooperativa proporcione ventajas excepciones en relación con la propiedad capitalista, no se fundarán cooperativas”.

El planteamiento parece correcto (las distintas formas de empresa presentan costes de su propiedad diferentes) pero la propuesta de política legislativa – reducir los costes de formación de la cooperativa vía subvención – es más discutible. Los mercados generan incentivos para crear cooperativas precisamente como solución a fallos de mercado que hacen que las empresas capitalistas sean menos eficientes. Estos fallos de mercado son básicamente dos.

El primero, puesto de manifiesto por Hansmann, es que se trate de un sector de oferta monopolista (solo puede haber una compañía telefónica en una ciudad de principios del siglo XX o una empresa de suministro de agua o de electricidad). En un entorno en el que los mercados de capitales no se han desarrollado y que el crédito bancario no está disponible porque el emprendedor carece de activos tangibles que sirvan de garantía, los costes de coordinar a los consumidores de esos productos o servicios pueden ser inferiores a los de procurar el capital necesario para organizar la empresa.

El segundo es que el emprendedor pueda obtener beneficios de su carácter de tal que superen los costes de emprender, sobre todo, en términos de dispersión del riesgo. Los beneficios personales pueden derivar de su condición de administrador de la cooperativa o de prestador de servicios a la cooperativa. Las cooperativas de vivienda, por ejemplo, son iniciadas normalmente por un promotor inmobiliario que organiza a los particulares interesados en adquirir una y que se beneficia del precio que cobra a la cooperativa por la prestación de servicios de gestión. Además, ser gestor de la cooperativa le permite iniciar otros negocios por su cuenta. Y, del lado de los costes, no necesita financiación – que adelantan los cooperativistas – ni asume riesgos. Que estos costes de constituir la cooperativa no son tan elevados o, al menos, que la razón del reducido número de nuevas cooperativas no es la imposibilidad para el emprendedor de capturar una fracción significativa de los beneficios, se deduce de la extensión y crecimiento del sector no lucrativo de la Economía. Las empresas not for profit representan una parte muy significativa de la actividad económica y surgen cada día nuevas empresas con forma de fundaciones. Nuevamente, el emprendedor no necesita ser un Vicente Ferrer para adoptar estas formas organizativas. La mayoría de ellos – piénsese en los médicos que forman un hospital – pueden obtener una parte sustancial de los beneficios por vías distintas al reparto de los dividendos.

Por otra parte, si las cooperativas resuelven fallos de mercado, el desarrollo de los mercados reduce el “hueco” para forma mutualistas. Así ha ocurrido en el sector de la banca y de los seguros.

En este sentido, la forma de sociedad anónima o limitada es tan flexible que puede imbuirse de los principios cooperativistas, simplemente, organizando el capital de modo que cada accionista tenga una acción y, por lo tanto, un voto y previendo un mercado interno para las participaciones. Así están organizados muchos clubes deportivos con la ventaja de que se atribuye la propiedad de las instalaciones a los socios que retienen así la cuota de liquidación correspondiente. Las cooperativas de clientes – mutuas y cooperativas de consumo – y las cooperativas de trabajadores presentan elevados costes de agencia, solo que distintos a los de las sociedades anónimas. En aquéllas, el conflicto entre acreedores y accionistas no existe pero el control de la conducta de los gestores es mucho más elevado que en una sociedad anónima y los efectos benéficos de los mercados de capitales no existen. Lo ocurrido en la Mutua Madrileña desde la presidencia de Ramírez Pomatta o lo sucedido en muchas cooperativas de viviendas son buenos ejemplos de la dificultad de controlar a los administradores por parte de los mutualistas.

Las cooperativas de proveedores existen por las mismas razones que mueven a las empresas a integrarse verticalmente: el mercado puede estar dominado por los compradores (relación entre agricultores o ganaderos e industria agroalimentaria) o hay economías de escala (en la adquisición de insumos o en la prestación de servicios a los productores) o de producción conjunta (esto es, de realizar bajo una misma empresa las actividades de producción y transformación o distribución) o hay que realizar inversiones específicas para incrementar la eficiencia de la producción por parte de los proveedores que no puede conseguirse a través de contratos con la empresa transformadora.

En cuanto a las cooperativas de trabajo asociado, sus ventajas (si el capital humano es lo más valioso, atribuir la propiedad a los trabajadores suele ser eficiente) y sus inconvenientes (concentración del riesgo en el trabajador individual) son conocidos. Nuevamente, las formas anónima y limitada permiten atribuir la titularidad residual a los trabajadores utilizando una forma capitalista de empresa.

En fin, las empresas mutualistas tienden a ser más longevas que las capitalistas. En la medida en que los miembros carecen de derechos en la liquidación o sus derechos de propietarios son limitados, tienen también menos incentivos para liquidar la cooperativa.

En defensa de las innovaciones financieras

2013-05-13T21:26:00.001+02:00

Robert Shiller ha publicado un breve artículo en el que enmarca la pérdida de reputación del sector financiero como consecuencia de la crisis en un análisis moral. Al estilo de la Asociación del Rifle (no son las armas las que matan, son las personas), Shiller viene a decir que las innovaciones financiera como las CMO, esto es las famosas titulizaciones de créditos hipotecarios que se dividían en tranches de manera que la primera de ellas podía ser calificada como triple A porque las pérdidas eran soportadas, en primer lugar, por las demás tranches, eran, en realidad un “buen” producto, un producto que incrementaba el bienestar social; que los daños que causó fueron menores de lo que se ha publicitado y que, en realidad, los daños se causaron por el entorno en el que se emitieron estos valores.

La función económica de los CMO era crear, a partir de una clase de activos con riesgo difícil de evaluar, una subclase de activos/valores sin riesgo, de manera que puedieran ser adquiridos por cualquiera sin proceder a un costoso análisis previo que requeriría acumular mucha información y sin preocuparse por la reputación del vendedor de tales activos. El aumento del bienestar social de tales productos deriva de que las tranches más peligrosas se quedan en manos de gente proclive al riesgo y la titulización permite incrementar el volumen de crédito hipotecario y, por tanto, facilitar el acceso a la vivienda.

Si causaron daños enormes fue porque muchos emisores de los títulos carecían de escrúpulos y, el ambiente, les facilitó la entrada en el mercado. ¿Por qué? porque todo el mundo minusvaloraba, en aquellos años, el riesgo del mercado inmobiliario y la magnitud de la burbuja. Muchos emisores no eran fraudulentos, sino que, simplemente, infravaloraron el riesgo de que estallara la burbuja inmobiliaria. Como en España, “los pisos nunca han bajado de precio”. Por tanto, dice Shiller, la regulación no va a resolver nada porque el problema es el de los límites del juicio humano, no un problema de moralidad y la regulación no es adecuada para resolver esos límites.

And yet the financial crisis… was substantially due to widespread human psychological tendencies that made possible bubbles in financial and real estate markets, and to a failure to hedge against the collapse of these bubbles. The magnitude of the collapse after the bubbles burst was largely due not to moral faults but to poorly-understood and poorly managed interdependencies and inflexibilities

Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

2013-05-10T22:02:00.001+02:00

Por Jesús Alfaro y Francisco Marcos

Considerando, que el Gobierno ha reformado, por tercera vez, las agencias independientes (transformó la Comisión del Sistema Eléctrico en la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia en la CNC) con finalidades que a algunos se le antojan oscuras (echar a los puestos por el PSOE) y que han ocasionado reprimendas desde Bruselas (en relación con las competencias de la CMT) que han obligado al Gobierno a asegurar que la nueva Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia nacerá con garantías de independencia.

Considerando, que el PP y el PSOE tienen una larga tradición de colocar afines, superobedientes o incompetentes en las instituciones que deberían ser independientes por no hablar de la utilización de estas instituciones para pagar favores.

Considerando que este es el primer gobierno del PP en el que la Vicepresidenta y el Ministro de Economía han dado muestras de una voluntad seria de corregir el deterioro institucional poniendo en marcha iniciativas como la Ley de Transparencia y la reforma de la Administración Pública.

Considerando que la tramitación parlamentaria de la controvertida Ley de la Comisión de los Mercados y de la Competencia (CNMC) se aproxima a su final, y empiezan a aparecer en la prensa noticias sobre el eventual reparto de los asientos de los integrantes del Consejo del flamante órgano entre distintos partidos políticos.

Considerando que el mandato de la nueva ley al Gobierno es el de nombrar a los diez integrantes del Consejo de la CNMC “entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión”, previa comparecencia parlamentaria (artículo 15).

Considerando que el reciente balance del Plan Nacional de Reformas, prevé la entrada en vigor de la nueva Comisión a lo largo de los meses estivales,

Ofrecemos al Gobierno una lista de 20 candidatos idóneos para cubrir los 10 puestos del Consejo de la CNMC.

Ninguna de las personas que enumeramos a continuación nos ha pedido que mencionemos su nombre, ni nos ha autorizado a hacerlo ni tan siquiera ha sido contactado previamente a la publicación de esta entrada. Lo hacemos solo en la confianza de que su aportación al mencionado órgano sería positiva para el interés general.

Sus perfiles y habilidades son muy diversos (abogados, profesores de Derecho, economistas, jueces), y sus querencias en materia de política económica y jurídica, también muy variadas. Entre los que hemos elegido abundan los expertos en derecho y economía de la competencia (la materia a la que nos dedicamos principalmente) por lo que invitamos a quien se le ocurran otros nombres que los añadan abajo como comentario (que serán moderados furiosamente). El orden es alfabético. Como puede suponerse, hay tres o cuatro que, por su seniority deberían barajarse para el puesto de Presidente.

-Benito Arruñada, Catedrático de Organización de Empresas, UPF
-Helmut Brokelmann, Abogado-Socio, MLAB
-Nadia Calviño, Deputy Director General Financial services, Comisión Europea
-Gloria Calvo, Abogada del Estado, Vocal de la CMT hasta 2011
-Manuel Campos Sánchez Bordona, Magistrado de la Sala de lo contencioso-administrativo, Tribunal Supremo.
-Carles Esteva Mosso, DGCOM, Director for Policy & Strategy, European Commission.
-Javier Díaz-Giménez, Profesor, IESE Business School
-Natalia Fabra, Profesora Titular de Economía, Universidad Carlos III
-Cani Fernández, Abogada. Socia de Cuatrecasas
-Juan José Ganuza, Profesor Titular de Economía y Empresa, UPF
-Eric Gippini Fournier, Legal Service, European Commission
-Fernando Gómez Pomar, Catedrático de Derecho Civil UPF
-Fernando Jiménez Latorre, Secretario de Estado de Economía y de Apoyo a la Empresa
- Inés Macho-Stadler, Catedrática de Economía, UAB
-Cecilio Madero, Jefe de Antitrust, Comisión Europea
-A. Jorge Padilla, Senior Managing Director and Head of Compass Lexecon Europe
-Carlos Pascual Pons, Consejero Económico y Comercial Jefe, Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Shangai
-Tomás de la Cuadra Salcedo, Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad Carlos III
-José María Vázquez Quintana, ex presidente de la CMT
-Elena Zoido, Senior Vicepresident, Compass Lexecon Europe