DERECHO MERCANTIL

El Bild Zeitung gana en Estrasburgo

2012-02-10T22:34:00.001+01:00

Alemania ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la sentencia de 7 de febrero de 2012 se decidió un caso bastante paradigmático: un actor de televisión es detenido por posesión de cocaína y un periodista del Bild andaba cerca. El Bild publica la noticia al día siguiente y el actor pide una medida cautelar para que no publiquen sucesivas, medida que un tribunal concede. El TEDH viene a concluir que la ponderación hecha por el Tribunal alemán entre libertad de expresión y derecho al honor está mal porque no ha tutelado suficientemente la libertad de información y expresión.

Es un buen caso para comparar con el de las cámaras ocultas porque los jueces alemanes se pusieron claramente mucho más cerca de la protección del honor (no era un delito grave el que había cometido el actor) que de la libertad de información (el periodista conto hechos veraces y no empleó métodos reprobables para obtener la información). A su lado, el Supremo – y el Constitucional – españoles son francamente centristas en esta cuestión.

Canción del viernes Stars-Your Ex-Lover is Dead

2012-02-10T13:53:00.001+01:00

Gracias, Elena.

En LA VOCE: cómo va el diferencial entre la deuda española y la italiana

2012-02-10T13:20:00.001+01:00

Los de LA VOCE lo achacan (el estrechamiento) a los decretos de liberalización dictados por el Gobierno Monti, como acciones que pueden incrementar la tasa de crecimiento de la economía italiana, lo que habría sido apreciado por los inversores. Si tienen razón, Rajoy debería emplearse a fondo en medidas que (i) reduzcan los costes de producir en España; (ii) incentiven el trabajo y (iii) reduzcan las tareas que realizan las administraciones públicas. Además, los inversores deben creer a Rajoy cuando dice que la deuda privada de los españoles (familias – bancos) no se convertirá en deuda pública. Porque “lo otro” es muy difícil de hacer y exige reformas de muy largo plazo.

Más sobre la sentencia Fabre

2012-02-09T19:42:00.001+01:00

En el European Law Reporter, Alexandr Svetlicinii comenta la sentencia Fabre, (esa que ha dicho que constituye una restricción de la competencia por objeto y no autorizable que un fabricante prohíba a sus distribuidores revender sus productos en internet) y tras una acertada descripción de que el modelo de aplicación del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 es el “mundo al revés” hasta que se promulgó el Reglamento 1/2003, que le dio otra vuelta sin ponerlo del derecho (para ponerlo del derecho hay que reducir drásticamente el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y dejar el art. 101.3 TFUE para los casos excepcionales en los que un cártel puede estar justificado por razones de eficiencia o de fallos de mercado y no, como se ha hecho hasta ahora que ha consistido en extender brutalmente el ámbito de aplicación del art. 101.1 y luego extender igualmente de forma muy amplia la aplicación del art. 101.3).

As a result, the enforcement or judicial practice which would provide the examples of successful application of Article 101(3) TFEU is virtually non-existent. These trends have led to the creation of a strong presumption that «hardcore restraints» falling outside the scope of the BERs will be very unlikely to satisfy Article 101(3) TFEU. It has been also noted that unlike the US judiciary, which was willing to rethink and review its application of the per se illegality rules based on the formalistic criteria, the ECJ relies heavily on precedent and rarely explicitly departs from its previous rulings.

La justificación que da de la conducta del TJ es simpática por meramente descriptiva: han dicho lo que han dicho para no desdecirse (“Thus, the solution found by the Court in Pierre Fabre could be viewed as a practical approach taken in order to avoid any major overhauls of the string of judgments on the subject”). Pero el razonamiento subsiguiente es difícil de seguir:

. To be clear, the ECJ appears in Pierre Fabre to introduce a preliminary Article 101(3) TFEU assessment when determining whether an agreement should be viewed as a «restriction by object» and therefore falls under application of Article 101(1) TFEU. Potentially, this could aide parties seeking to exempt their otherwise «hardcore» agreement or practice at an early stage, before the full-scale uncertainty of the Article 101(3) TFEU assessment. T

¿Cómo pueden las partes evitar que las autoridades consideren que su acuerdo cae bajo el art. 101.1 en primer lugar? El acuerdo caerá o no en el art. 101.1 en función de la concepción que de la finalidad e interpretación del mismo tenga el Tribunal de Justicia, no en función de ningún dato de hecho que puedan aportar las partes. Naturalmente que el Sr. Fabre podía haber dado toda clase de explicaciones acerca de por qué no quería que sus cosméticos se vendieran en internet. Pero ¿cómo podrían haber convencido a un tribunal que considera que un fabricante no tiene derecho a vender sus productos en los canales que le dé la gana? Y, mucho más discutible es ver en la sentencia Fabre

an attempt to facilitate the further integration of a «more economic approach» into the Article 101(1) TFEU assessment.

No. Lo que hay es una vuelta a 1966. Lo que está pasando en el mundo de las librerías entre Amazon y los que tienen establecimientos en la calle hace todavía más criticable la sentencia-

Svetlicinii, Alexandr, 'Objective Justifications' of 'Restrictions by Object' in Pierre Fabre: A More Economic Approach to Article 101(1) TFEU? (November 1, 2011). European Law Reporter, No. 11, pp. 348-353, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1991330

Por qué la venta individual de los derechos de retransmisión del fútbol por televisión sigue siendo la solución más competitiva

2012-02-09T10:23:00.001+01:00

En el blog nos hemos ocupado algunas veces de la comercialización de los derechos televisivos de los equipos de fútbol. Hemos publicado incluso un artículo en el Homenaje a Aníbal Sánchez. Budzinsky, uno de los economistas europeos que más ha escrito sobre esto, ha publicado un buen sumario del estado de la cuestión en Europa y en relación con el Derecho de la Competencia. Y como sostiene planteamientos parecidos a los nuestros, nos complace resumirlos aquí

1º Autorizar la comercialización centralizada de los derechos de retransmisión televisiva de los partidos de una Liga (como se hace en Italia, Alemania y Gran Bretaña) no está jutificado sólo porque se diga que, de esa forma, se reducen los costes de transacción (no tiene que existir una negociación de cada uno de los equipos con cada uno de los operadores interesados en adquirir los derechos):

The single-point-of-sale argument appears to embrace an unorthodox transaction cost concept at first sight. Indeed, having a monopoly supplier reduces transaction costs in the sense that costs of searching and selecting disappear. It would be a mistake in economic reasoning, however, to confuse „minimum transaction costs‟ with „efficiency‟. Competition involves necessary transaction costs since it creates product and service diversity, allocative efficiencies as well as innovation and technological change. All these factors, however, improve consumer welfare despite the generated transaction costs – consumer welfare both in terms of lower prices and a consumer-preferences-driven evolution of the product and the related services. Thus, arguing that a single point of sale provides efficiencies due to the reduction of transaction costs is a nonsense argument from a competition economics perspective and a dangerous reasoning.

2º El argumento según el cual, esta bién repartir los ingresos entre los distintos clubes que juegan la Liga para garantizar un cierto equilibrio competitivo (que no haya demasiada desigualdad entre clubes) se va desacreditando

The reluctance of the Commission to embrace the competitive balance defense as a justification for antitrust exemptions, on the other hand, corresponds to a growing skepticism in the sports-economics literature, casting doubt on the interrelation of „more balance‟ and „more attractiveness‟ (Peeters 2009; Pawlowski et al. 2010) as well as on the pro-balance incentive for league managers (Szymanski 2006) or even dismissing the competitive balance justification in total (Mehra & Zuercher 2006; Massey 2007). Still, given the comparatively considerable weight that U.S. antitrust authorities are putting behind the competitive balance defense, it seems surprising that it did not play a role in the Commission decisions

3º Bajo las autorizaciones de las autoridades de competencia para la comercialización centralizada se oculta, a menudo, un deseo de éstas de "meter la cuchara" en un sector de mucha proyección pública como es el fútbol realizando una suerte de regulación por quien no le corresponde.

the interesting thing is the degree of detail of the intervention by the FCO (la oficina de cárteles alemana). At the end of the day, the FCO and the DFL (Liga de Fútbol de Alemania) – in detail – negotiated about the time slots for the matches, the allocation of the matches over the weekend and the timing of different types of television coverage. It can hardly be the task of a competition authority enforcing competition rules to engage in such a detail regulation of management issues. However, this – admittedly extreme – example stands in line with the tendency of competition policy in Europe to negotiate „deals‟ with the norm addressees and reach consensual solutions (commitments, settlements and remedies). This tendency is favored by the case-by-case approach, i.e. departing from a rule-based policy and moving towards detail-assessments of each single case.

Budzinski, Oliver, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets (January 24, 2011). University of Southern Denmark Department of Environmental and Business Economics - Markets and Competition Working Paper No. 2011-0124. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1746948

El hijo competidor: registro de marcas de mala fe

2012-02-08T20:28:00.001+01:00

Si el Juzgado de lo Mercantil dijo esto

Ello sentado, el Juzgado de lo Mercantil afirmó la mala fe de los solicitantes de los registros de las marcas anuladas, exteriorizada en el intento de " apropiarse del esfuerzo, de la creación, de la ideación efectuada por un tercero y perpetuada a lo largo del tiempo, máxime cuando aquel es conocedor pleno de la situación fáctica concurrente [...] porque así hay que pensar de alguien que, dedicado al ámbito de la repostería, desarrolla su actividad en un territorio tan poco extenso como el de Menorca, en la misma localidad de la isla, miembro de la misma familia que durante generaciones ha explotado el negocio bajo unos signos distintivos, abre dos locales a escasos metros del centro de trabajo principal de la saga de los Cesar Luis Angel , lugar donde precisamente el demandado comenzó su labor profesional y su formación como pastelero ". También destacó el órgano judicial la notoriedad de los signos usados por los demandantes, " ya que existía un conocimiento público y contrastado de la vinculación de las denominaciones objeto de nulidad al ámbito de la repostería de la isla de Menorca ". Y concluyó afirmando que la intención de los demandados fue la de " bloquear la actividad profesional de la actora, así como de beneficiarse de su labrada reputación y trabajo de tantos años ".

Y la Audiencia Provincial añadió

tras destacar que los signos utilizados por los demandantes eran conocidos en el sector y que los registrados se confundían con ellos, concluyó afirmando que la mala fe de los solicitantes consistió en que, siendo conocedores de la existencia de los mismos, " cuando decide[n]
romper sus relaciones comerciales, de manera torticera intenta[n] consolidar a su favor, por el juego de la inscripción registral, el uso exclusivo de unos signos distintivos, que con anterioridad eran usados por los accionantes ".

Se comprenderá que el Supremo concluya

Por ello y al fin el motivo debe ser desestimado. Los hechos probados no pueden ser alterados por medio del recurso de casación y los criterios de que, a partir de aquellos, se han servido los Tribunales de las instancias, para subsumirlos bajo el supuesto del artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , son plenamente correctos: el registro de los signos litigiosos se llevó a cabo para impedir a los demandados el uso de los suyos y para atraer hacia aquellos el prestigio ganado por éstos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012

Nueva sentencia del Supremo sobre derecho de información del accionista

2012-02-08T20:10:00.001+01:00

No hay mucho de novedoso en ella (STS 16 de enero de 2012) salvo que el Supremo parece considerar relevante el carácter cerrado de la sociedad y las dificultades de la minoría para desinvertir como justificación para imponer al mayoritario una obligación de transparencia en relación con la gestión social, obligación que se debe reflejar en la información que se facilita a los socios minoritarios sobre la contabilidad social. Cuando se trata de un acuerdo de aprobación de cuentas, el Informe de Gestión debe ser exhaustivo y los socios tienen derecho a preguntar por casi cualquier cosa relacionada con la contabilidad.

El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que "el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales" , lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión.

Hay sociedades que dan mucho dinero a la abogacía y mucho trabajo a los jueces.

La distribución exclusiva no eleva las barreras de entrada a nuevos fabricantes

2012-02-08T19:48:00.001+01:00

Los economistas llevan discutiendo durante décadas acerca de si el hecho de que los fabricantes de un producto contraten su distribución con distribuidores en términos de exclusividad (el distribuidor se obliga a no revender productos de otros fabricantes) genera una barrera de entrada para los potenciales entrantes – fabricantes – en ese mercado. Por ejemplo, si un fabricante chino de automóviles desea distribuirlos en Europa, puede encontrarse con que no tiene quién se los distribuya porque todos los dealers o concesionarios están ligados por lazos de exclusividad con los fabricantes europeos (incumbentes). Si tiene que montar su propia red de distribución y los consumidores valoran la proximidad a la hora de elegir, tendría que montar una red de distribución lo suficientemente densa como para estar “cerca” de una parte sustancial del mercado.

Este trabajo explica por qué ese resultado no es probable. En primer lugar, porque los fabricantes no tienen incentivos individualmente considerados para usar la exclusividad para cerrar la entrada a un potencial (fabricante) competidor ya que el coste de hacerlo (en forma de pagar más al distribuidor para que acepte la cláusula de exclusiva) lo soportan ellos y el beneficio (menos competencia entre fabricantes) se reparte con todos los demás fabricantes y, sobre todo, porque, individualmente, el fabricante “gana” pagando por la exclusividad en forma de “robar” clientes a otros fabricantes que ya están en el mercado si la exclusividad aumenta sus ventas. Asociar a sus distribuidores a un fabricante no-europeo les permite, individualmente, aumentar sus beneficios a costa de los otros fabricantes europeos.

Colectivamente, sin embargo, los fabricantes sí que pueden tener un incentivo para cerrar el mercado de la distribución a nuevos entrantes porque perderían parte del mercado a favor de los fabricantes no-europeos y se intensificaría la competencia lo que beneficiaría a los consumidores en forma de precios más bajos para los coches. Y es aquí donde se demuestra cómo la regulación de competencia (el Reglamento europeo que regulaba la distribución de automóviles), al “petrificar” la distribución en forma de concesionarios “unimarca” ha perjudicado a los consumidores y ha ralentizado la entrada de fabricantes no-europeos en el mercado europeo. Los autores han hecho los números:

Regarding the external effects, we fi nd that a collective shift to multi-branding would raise the entrants market share from 27% to 32%, at the expense of European incumbents. More importantly, consumers would gain substantially from the removal of exclusive contracts,
namely € 867 per household, a sizeable fraction of the average price of a sold car. These consumer gains are for 90% due to increased spatial availability and only for 10% due to lower prices. Finally, total welfare also increases, by an amount similar to the consumer gains.
Overall, these results imply that the current distribution system, where rms collectively maintain exclusive dealing, does not necessarily have an immediate efficiency rationale”

En lo que no estamos de acuerdo es en que la derogación del Reglamento europeo haya facilitado la distribución exclusiva. En la práctica, como los autores reconocen citando a la Comisión Europea, los concesionarios europeos eran predominantemente de una sola marca a pesar de que los fabricantes podían optar por la distribución selectiva y podían permitir al concesionario vender hasta un 20 % de coches de otra marca. Y ese status quo vino favorecido por la existencia del Reglamento. Los fabricantes hacían todos lo mismo. No es creíble que prohibir la distribución exclusiva (es decir, prohibir a los fabricantes obligar a los distribuidores a revender coches de una sola marca) hubiera cambiado las cosas: los distribuidores se habrían comportado como sí fueran distribuidores exclusivos voluntariamente porque tendrían incentivos para hacerlo (descuentos por más ventas) y se perderían las eficiencias derivadas de la exclusividad (en términos de incentivos para promover las ventas por parte de los distribuidores y de garantía de cumplimiento del contrato “no servir a dos amos”). Es más, el Reglamento facilitó la coordinación de los fabricantes lo que les permitió hacer avanzar sus intereses colectivos frente a la competencia foránea. Interés éste que debía ser muy potente en una época en la que cada mercado nacional estaba dominado por un fabricante nacional. Los autores utilizan datos de Bélgica y el Benelux es la única zona de la Unión Europea en la que no hay fabricantes de automóviles nacionales.

Nurski, Laura and Verboven, Frank, Exclusive Dealing as a Barrier to Entry? Evidence from Automobiles (December 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1984562

La Sentencia Portielje del Tribunal General: cuando la matriz no es una empresa

2012-02-08T13:51:00.001+01:00

Es la SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava) de 16 de junio de 2011. La traemos al blog – se nos pasó en su momento – porque contiene algunas afirmaciones novedosas sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la filial cuando la matriz no es una empresa sino un individuo o – como en el caso – una fundación. Las fundaciones pueden ser fundaciones-empresa (la actividad empresarial es el objeto fundacional) o titulares de acciones o participaciones en una sociedad que es la que desarrolla la actividad empresarial (por ejemplo, la Fundación Ramón Areces respecto de El Corte Inglés).

En el caso, dice el Tribunal General que “la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa. Y pasa a analizar si Portielje es o no una empresa o, lo que es lo mismo “si Portielje ejerce una actividad económica”.

Portielje dice que no. Que no ejerce ninguna actividad económica y que es meramente la propietaria (fiduciaria porque es lo que tienen las fundaciones en el norte de Europa, que se pueden usar para “aparcar” el patrimonio familiar a la muerte del fundador asegurando la perpetuidad de la empresa familiar y evitando que los herederos la vendan o destruyan pero proporcionando a éstos, a la vez, dividendos). Pero el problema se plantearía, del mismo modo, si Inditex participara en un cártel y la Comisión Europea pretendiera sancionar a las sociedades de D. Amancio Ortega que tienen la titularidad de la mayoría del capital de Inditex.

El Tribunal General decide la cuestión – sobre la base de la jurisprudencia – en contra de la Comisión porque Portielje no ejercía actividad económica alguna y se limitaba a “la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control” lo que “no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartados 111 a 113)”. Hay que examinar si “Portielje «ha intervenido directa o indirectamente» en la gestión de Gosselin”.

En este análisis no se aplica la presunción de la “influencia efectiva” del socio mayoritario sobre la filial, de manera que “la carga de la prueba de la «intervención» incumbe a la Comisión.

49 Al respecto, debe observarse que la Comisión se ha limitado a indicar que Portielje posee la cuasitotalidad del capital de Gosselin y que los tres principales miembros de su dirección eran al mismo tiempo miembros del consejo de administración de Gosselin. En otros términos, sólo ha invocado argumentos estructurales, que por otro lado corresponden al concepto, diferente, del ejercicio de una influencia decisiva. Sin embargo, la Comisión no ha aportado ningún medio de prueba concreto apto para demostrar que Portielje haya intervenido efectivamente en la gestión de Gosselin.

50 De ello se deduce que la Comisión no ha acreditado que Portielje era una empresa en el sentido del artículo 81 CE y que, por consiguiente, debe estimarse el motivo aducido por esa demandante.

Y, “a mayor abundamiento” examina si – en el supuesto de que la presunción hubiera sido aplicable y hubiera correspondido a Portielje probar que, a pesar de que tenía la casi totalidad del capital social de Gosselin – Portielje habría desvirtuado la presunción. Lo que – por primera vez en lo que nos consta – afirma el Tribunal sobre la base de los siguientes argumentos:

54 En primer lugar, Portielje manifiesta que su órgano de administración se reunió por primera vez el 5 de noviembre de 2004, por tanto más de dos años después de terminar la infracción, … El ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial queda por tanto excluido por ese solo motivo.

55 En segundo lugar, la única actividad de Portielje consiste en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones de que se trata en la junta general de accionistas de Gosselin. La única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido por tanto mediante el ejercicio de esos derechos de voto en la junta general de ésta. Ahora bien, se ha acreditado que no se celebró ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período relevante (del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002).

56 Portielje señala en tercer lugar que no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin durante el período relevante… De las seis personas que constituyen el órgano de administración de Portielje, sólo la mitad han formado parte del consejo de administración de Gosselin. Durante el período relevante Portielje no modificó la composición del consejo de administración de Gosselin. Los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario. Esa secuencia temporal muestra que su presencia en el consejo de administración no era la expresión de una influencia de Portielje.

El resultado es que se anula la Decisión de la Comisión en lo que afecta a Portielje

Más sobre la cuantía óptima de las multas por cártel

2012-02-07T19:51:00.001+01:00

Hay mucho debate sobre si las multas que impone la Comisión Europea en casos de cártel son o no excesivas (casi 10.000 millones de euros en los últimos cinco años). Parecería que nunca pueden ser excesivas en el sentido de que, en el caso de que lo fueran, no se formarían cárteles en primer lugar porque las empresas, actuando racionalmente, no llegarían a acuerdos de cártel tras un análisis coste-beneficio de su conducta. Las multas – como las penas – tienen una finalidad de prevención general y especial: disuadir de las conductas infractoras.

Por ejemplo, sabemos que en Singapur la gente no tira los chicles al suelo porque la multa es de 100.000 dólares, cantidad suficiente para que la gente deje de – no ya tirar chicles a la calle – consumir chicles en primer lugar, ya que basta con que te pillen 1 de cada 10.000 veces que tiras un chicle a la calle para que el coste esperado (10) sea superior al beneficio que obtiene un habitante de Singapur de mascar un chicle (que será normalmente inferior a 10). El problema es que estamos privando a la gente de desarrollar conductas que pueden producir beneficios (mascar chicle) o podemos castigar a inocentes (gente que lo que mascaba era una goma del pelo o gente que no sabía que mascar chicle fuera una actividad tan “peligrosa”).

Con los cárteles, parecería que no tenemos ninguno de esos dos problemas: los cárteles son dañinos socialmente y “reconocemos un cártel cuando lo vemos”, de manera que es difícil que se acabe sancionando a empresas inocentes por cárteles. Bueno, ninguna de estas dos conclusiones es obvia. Hay cárteles que pueden ser – excepcionalmente – beneficiosos socialmente (cuando el mercado – la competencia – funcionan muy mal o hay distorsiones provocadas por normas de Derecho Público) y las autoridades pueden calificar erróneamente como cártel infracciones menores o imputar a empresas que no participaron realmente.

En este trabajo, los autores sostienen que las multas impuestas por la Comisión Europea en los últimos años han sido excesivas tanto desde el punto de vista compensatorio (que los cartelistas reparen el daño causado a los consumidores) como disuasorio.

Para llegar a esta conclusión, afirman que hay que tener en cuenta cómo se desarrolla la competencia en el mercado en cuestión. Es decir, si es un mercado que funciona según el modelo de competencia perfecta (bienes homogéneos y competencia en precio – Bertrand –) o según el modelo de competencia monopolística (productos diferenciados y Cournot – competencia en la cantidad producida –). Porque los precios competitivos en uno y otro mercado son muy diferentes. Más elevado en el segundo modelo en la medida en que el fabricante de un producto diferenciado puede fijar un precio superior al coste marginal de producir el bien (coste de producir una unidad más) ya que su producto no es exactamente igual que el del competidor, de manera que cada fabricante tiene un cierto poder de mercado. Pero eso no quiere decir que esos mercados no sean plenamente competitivos. Además, según el grado de concentración del mercado, los precios pueden ser más elevados que el coste marginal. Es más, sin cooperación, la estructura del mercado puede llevar a precios supracompetitivos. O sea, que los precios supracompetitivos son el pan de cada día en mercados no cartelizados y, por tanto, el overcharge puede estar mal calculado.

Pero el elemento fundamental por el que las multas pueden ser excesivas es el de la duración de los cárteles y la aplicación de la probabilidad de detección. Siguiendo con el ejemplo del chicle en Singapur, si la probabilidad de detección de un cártel es del 10 %, la multa – para ser disuasoria – debe ser 10 veces el beneficio que el cartelista obtiene del cártel. Pero la probabilidad de detección del cártel aumenta con su duración (en el extremo, si los cárteles duran indefinidamente, se detectan todos) por lo que no puede aplicarse un mismo porcentaje a cada cártel. Ha de aplicarse una tasa creciente y, como resultado, una menor multa. Los autores concluyen que

considering the sample of 64 cartels studied by Combe and Monnier, 65% of the fines imposed by the European Commission in recent years are above the properly defined restitutive benchmark and 56% of them are above the properly defined dissuasive benchmark. More generally the determination of dissuasive fines should be done in the perspective of selecting the best combination of policy instruments. For instance, leniency programs must form an integral part of the analysis of cartel stability: a proper leniency program is likely to increase the probability of detection and conviction… and as such would allow a reduction in dissuasive fine levels.

Boyer, Marcel, Allain, Marie-Laure, Kotchoni, Rachidi and Ponssard, Jean-Pierre, The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases: The Myth of Underdeterrence (September 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987107

He vuelto a poner la vista clásica

2012-02-07T18:23:00.001+01:00

Supongo que para un blog con mucha foto y mucho video, las “vistas dinámicas” de Blogger tienen ventajas. Pero me resulta más antipático y difícil de manejar.

Cuando se acaba un cártel, los precios netos bajan mucho más que los precios brutos

2012-02-07T17:47:00.001+01:00

Este gráfico representa la evolución de los precios del cemento en Alemania durante la vigencia de un cártel. La barra vertical refleja la fecha en la que el cártel se acaba (porque uno de los cartelistas traiciona a los demás o porque entra un nuevo competidor grande…). Y lo que se observa es que los precios netos caen mucho más fuertemente que los precios brutos. La diferencia entre ambos está en los descuentos sobre factura que el proveedor hace al cliente en forma de descuentos por pronto pago o transporte gratuito o por grandes pedidos. Los descuentos – que son de un 20 % en media durante la vigencia del cártel – ascienden al 40 % tras la descartelización. Esto es lógico ya que si un cártel armoniza precios, lo hará no solo respecto del precio bruto sino también respecto del nivel de descuentos. Pero ¿por qué caen mucho menos los precios brutos que los precios netos? La respuesta tiene que ver con la influencia de las empresas que no forman parte del cártel pero que se benefician de los precios más altos que el cártel provoca (“efecto sombrilla” pero cartel members choose even higher gross prices than non-cartel members): durante el cártel, los no cartelizados venden más y a mayor precio (un poco por debajo del precio cartelizado) porque los cartelistas reducen la oferta. Durante la vigencia del cártel, el precio bruto refleja el precio acordado por los cartelistas y el precio neto, la desviación de los cartelistas respecto de lo acordado

cartel members seem to mimic collusive behavior concerning gross prices, thus, providing signals to other cartel members. Furthermore, cartel members try to keep customer relationships by offering price reductions depending on factors such as delivered quantities or payment history of customers. As a consequence, net-prices stronger reflect individual relationships between suppliers and customers and possibly mitigate the price increasing effect of cartels.

Por eso, los cartelistas hacen mayores descuentos que los no-cartelistas (para mantener las relaciones con los clientes).

Cuando se acaba el cártel, los cartelistas adaptan individualmente sus precios (los netos) a los de un mercado competitivo de manera que tienen que hacer descuentos mayores que los no cartelistas. La competencia – las decisiones individuales de los ex-cartelistas - actúa sobre los precios netos, no sobre los precios brutos que no descienden tan rápida o drásticamente. Es así porque los cartelistas no quieren dar tres cuartos al pregonero y, por tanto, se cuidarán muy mucho de reducir drásticamente el precio bruto (que es el que se comunica a quien recopila esos datos) ya que estarían indicando la existencia de un cártel en el período de tiempo previo. Pero eso no ocurre con el precio neto que resulta de los descuentos

As rebates could hardly be monitored without comprehensive actions by the competition authority – and even have not been in the focus of investigations by these authorities to our knowledge – they are an easy-to-implement tool to mask individual deviations from cartel agreements and to reduce suspicions of a change in market structure and competition.

O sea, (i) que si observamos una evolución de los precios semejante en un mercado, podremos deducir que el mercado ha estado cartelizado y que el cártel ha terminado cuando los precios netos experimentan una caída significativa aunque los precios brutos no parezcan haber variado tanto; (ii) el precio relevante para determinar los daños de un cártel y el “overcharge” es el precio neto, no el precio bruto. (iii) la duración del cártel debería determinarse también atendiendo a cuándo se produce la variación de los precios netos; (iv) dado el efecto sombrilla, las víctimas deberían poder reclamar a los cartelistas también el sobreprecio pagado a un no-cartelista (porque la víctima no adquiriese el producto de un cartelista.

Además, la varianza de los precios es mucho mayor cuando el cártel se acaba, lo cual es más intuitivo ya que no hay un mecanismo de coordinación centralizado que fije precios.

Hüschelrath, Kai and Veith, Tobias, The Impact of Cartelization on Pricing Dynamics (November 18, 2011). ZEW - Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 11-067. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987604

Por qué la confianza es eficiente y por qué el que confía hace bien

2012-02-07T16:40:00.001+01:00

Este es un trabajo sobre las prácticas contractuales en la industria automovilística alemana. Lo que los autores tratan de averiguar es si, a más confianza entre el proveedor de piezas y el fabricante de automóviles, mayores ganancias del contrato. La confianza se entiende como la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo.

we define trust as the belief by the party with the weaker bargaining power, that its counterpart will not exploit its stronger bargaining position by appropriating the whole surplus from the relationship.

Las ganancias provienen del hecho de que el proveedor que confía en que el fabricante no le va a “expropiar”

(el proveedor invierte en adaptar su planta a las necesidades de un fabricante concreto y, cuando ha hecho la inversión, el fabricante le modifica el contrato, por ejemplo, bajándole los precios de las piezas que le compra sabiendo que la inversión del proveedor está “hundida” y que no puede irse con su fábrica de piezas a otra parte o colocarlas en otro fabricante de automóviles)

realiza más inversiones específicas a su relación con el fabricante

(las que valen menos si la relación entre proveedor y fabricante se acaba) y la calidad de las piezas que suministra al fabricante es mayor (menos piezas defectuosas, mejor adaptación al automóvil del fabricante, mayor ajuste temporal en la secuencia de producción etc).

Los autores muestran que, efectivamente, un mayor nivel de confianza del proveedor en el fabricante incrementa la eficiencia del contrato (aumenta el tamaño de la ganancia común derivada del contrato). Esto ya lo sabíamos. Lo interesante viene ahora. ¿Cómo se reparte ese incremento del tamaño del pastel?

Los autores concluyen que, el fabricante “aprovecha” esta mayor confianza del proveedor para apropiarse de una parte mayor del pastel ¿cómo? intensificando la competencia entre proveedores. Es decir, no garantizan al proveedor confiado la exclusividad sino que lo ponen a competir con otro proveedor.

¿Son los proveedores idiotas? No. Este resultado se explica porque poner a competir al proveedor es una forma más equitativa de repartirse las mayores ganancias del intercambio. Si el proveedor ha de temer que el fabricante se apropie, sin más, de la ganancia del intercambio abusando de su poder contractual (reduciendo los precios que le paga por cada pieza) sus inversiones especificas en la relación serán menores que si lo que ha de temer es “enfrentarse” a otro proveedor competidor. Al menos, de esta forma, el proveedor sabe que tiene un suelo: el coste de producir de un proveedor muy eficiente

(“competition can be a substitute for other forms of rent extraction on the part of the car manufacturer. Stronger competition induced by the manufacturer is then associated with higher levels of suppliers' trust”).

La moraleja: someter a tus proveedores a la competencia es una forma de prometer fair play por parte del fabricante. Aplícase a relaciones de duración en las que una de las partes tiene que hacer inversiones específicas y la otra parte puede expropiarle. Saber que estará en competencia le indica que la otra parte no le expropiará más allá del coste de producción del competidor y solo realizará esas inversiones si se ve capaz de “ser el mejor” o, por lo menos, no incurrir en pérdidas al enfrentarse al competidor eficiente.

we show … that trust and competition can actually be complements in a hold-up setting, if competition is used as a mechanism of extracting rent from one of several individuals, instead of resorting to extracting rents from the same individual through superior bargaining power.

Felli, Leonardo, Koenen, Johannes Michael and Stahl, Konrad O., Competition and Trust: Evidence from German Car Manufacturers (February 18, 2011). ZEW - Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 11-072. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987609

Se confirma: las empresas familiares no son más o menos eficientes. Las gestionadas por el fundador, sí.

2012-02-07T15:14:00.001+01:00

I find that broadly defined family firms, comprising 35 percent of the sample, do not significantly outperform nonfamily firms during the crisis whether I use market performance measure (Tobin’s Q) or accounting performance measure (Operating Return on Assets (OROA)). However, family firms with founder active involvement (as CEO, a board member or a significant blockholder) show significant higher accounting performance by 18 percent relative to non-family firms during the crisis. Market performance of founder firms, by contrast, does not exhibit difference significantly.

Zhou, Haoyong, Are Family Firms Better Performers During Financial Crisis? (January 23, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1990250 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1990250

El Constitucional confirma la sentencia del Tribunal Supremo sobre la “cámara oculta”

2012-02-06T20:50:00.001+01:00

En una Sentencia de 30 de enero de 2012, el Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo presentado por las televisiones condenadas por el Tribunal Supremo por infringir el derecho a la intimidad y a la propia imagen de una terapeuta “naturista” a la que grabaron – voz e imagen – con una cámara oculta que portaba el periodista haciéndose pasar por un cliente en el despacho de la terapeuta.

El núcleo del argumento del TC – al margen de subrayar que la ponderación entre derechos fundamentales le corresponde a él - es que estamos ante un caso de aplicación de la doctrina de las

“expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podría tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57; y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58).

Conforme al criterio de expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad

Su argumento de por qué se infringió, además, el derecho a la propia imagen, es algo más discutible porque propone una ponderación estricta entre libertad de información y derecho a la propia imagen de manera que

“la intromisión en los derechos fundamentales de terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información”

es un pelín demasiado estricta aunque, aplicada al caso concreto, la solución es plenamente correcta: es evidente que si la señora terapeuta hubiera sospechado que la estaban grabando habría denegado su consentimiento y el derecho a la información no hacía ni siquiera necesario publicar su imagen y su voz para informar al público.

¿Significa esta sentencia que está prohibida la cámara oculta? No. Lo que está prohibido es grabar sin pedir permiso a alguien para luego televisarlo cuando ese alguien está actuando en el ámbito de lo que puede considerarse como su vida privada.

Más sobre las cuestiones prejudiciales en el caso Compass Datenbank

2012-02-06T17:25:00.001+01:00

Por Clara Lombao

Compass Datenbank (la demandante) es una empresa austriaca que explota una base de datos de información empresarial. La demandante elabora su listado a partir de la recopilación de información obtenida del Registro Mercantil y de la industria, código NACE (Código por sectores de actividad económica), actividad de las empresas registradas, números de teléfono, fax, datos bancarios, etc.

Desde 1999, el Gobierno austriaco viene suscribiendo contratos con “empresas intermediarias” para que éstas elaboren extractos de los datos del Registro Mercantil a cambio unas tasas que varían en función de la información transmitida. Los clientes de estas “empresas intermediarias” (la demandante) no pueden llevar a cabo actos de explotación que puedan infringir el “derecho sui generis de propiedad intelectual” que el Estado austriaco ostenta sobre el Registro Mercantil.

La empresa Compass Datenbank demandó al gobierno austriaco solicitando que éste último cesara en su práctica de ofrecerle las informaciones recogidas en las inscripciones del Registro Mercantil a un precio que la empresa consideraba demasiado elevado y solicitando que ese precio fuera razonable o como mínimo se ajustara a lo establecido en la Ley Federal Austriaca sobre reutilización de información de Organismos Públicos (Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen). Al mismo tiempo reclamó que se le otorgara una licencia para integrar los datos del Registro Mercantil en su base de datos y distribuirlos a sus clientes.

Compass acepta que el mantenimiento de un Registro Mercantil podría considerarse como una actividad que puede reservarse al poder público, pero la reserva al Estado de la producción de certificados de su contenido y la comercialización de dicha información no está justificada. Es decir, que no está justificado que el Estado limite el acceso a los datos del registro a un número limitado de “empresas autorizadas” ya que se trata de una actividad que puede realizarse perfectamente en competencia.

De lo que Compass concluye que el Gobierno austriaco estaría desarrollando una actividad puramente comercial al otorgar estas licencias y, por tanto, estaría abusando de su posición de dominio al fijar un precio demasiado alto y no ajustarlo a lo establecido en la Ley.

Asimismo, de acuerdo con la doctrina de las essential facilities, estaría abusando de su posición de dominio al no otorgar a la demandante la licencia de acceso y explotación de los datos del Registro Mercantil (asunto C-418/01, IMS Health).

El recurso de Compass ante los tribunales austriacos fue desestimado en primera instancia y la empresa recurrió en casación. Es en el marco de este recurso, en el que el OGH ha planteado las cuestiones prejudiciales de las que nos hacíamos eco en una entrada anterior

Según narra MLex, en la vista oral se debatió, por un lado, si el Gobierno austriaco actuaba en ejecución de sus tareas como poder público o si desarrollaba a este respecto una actividad comercial y si están justificadas las restricciones que se imponen al uso sucesivo de la información obtenida.

La sanción a Contador

2012-02-06T16:06:00.001+01:00

“A los míos, con razón y sin ella” dice el refrán. Pero el laudo arbitral en el caso Contador parece correcto. Algún tuitero ha dicho que el principio de culpabilidad (no hay sanción sin culpa) no ha sido respetado. Pero la cuestión, así, no está bien planteada. Contador participa en carreras organizadas por la UCI y acepta, por ese mero hecho, someterse a las reglas establecidas por la organización (de la misma manera que un socio acepta someterse a las reglas estatutarias de una asociación o sociedad cuando ingresa como socio). Y estas reglas pueden ser más o menos irracionales o salvajes. Lo bueno de la sociedad civil es que las reglas pueden ser muy diversas y los particulares podemos desarrollar nuestra personalidad “en compañía de otros” persiguiendo los fines que consideramos más valiosos saliéndonos de la asociación, creando otra etc. Por tanto, no hay que enjuiciar las reglas de una asociación sobre la base de su racionalidad, sino sobre la base de que hayan sido aceptadas voluntariamente.

Los límites a la libertad de las asociaciones para fijar reglas y aplicarlas a sus miembros son los del orden público: no santificamos reglas de una asociación para la promoción de la pederastia.

En el caso Contador, la regla dice que, probada la existencia de una sustancia prohibida en el organismo del corredor, corresponde a éste probar que la ingirió inopinadamente y sin culpa o negligencia por su parte. Y, al analizar las pruebas presentadas, concluye que la teoría avanzada por Contador (que la presencia de clembuterol en una proporción 10 veces superior a la permitida fue causada por la ingestión de carne tratada con la sustancia) es muy poco probable. Y que igualmente resulta poco plausible la teoría avanzada por la otra parte según la cual, Contador se habría hecho una trasfusión sanguínea. El tribunal arbitral considera más probable que Contador tomara un suplemento alimenticio contaminado.

¿Imponer “sanciones” (no son estrictamente sanciones, sino consecuencias contractuales del incumplimiento de las reglas de la asociación, de la misma forma que la resolución de un contrato no es una sanción que impone el contratante cumplidor al contratante incumplidor v., el párrafo 41) a Contador sobre esta argumentación es contrario al orden público español? Casi seguro, que no.

Contador se sometió voluntariamente a un “ordenamiento” que tiene como finalidad primordial la de asegurar el fair play. El ciclismo es uno de los deportes en los que mayor presencia de doping ha sido demostrada (porque los incentivos de los ciclistas para doparse son superiores, probablemente, a los de otros deportes si tenemos en cuenta la extrema dureza del ciclismo y las ganancias que se obtienen por el hecho de doparse en términos de velocidad, fuerza o resistencia). Una forma eficiente de acabar con el doping pasa por imponer sanciones draconianas siguiendo la famosa doctrina de Becker sobre la “pena o sanción eficiente”. Probados los hechos (la presencia de clembuterol en la orina de Contador) y siendo razonable deducir que si se detecta clembuterol en la orina de un ciclista es porque el ciclista lo ha ingerido voluntariamente (o lo ha hecho a causa de la conducta de un tercero del que Contador debe responder), ya que una dieta normal no genera esos niveles de clembuterol, imponerle “sanciones” porque Contador no ha sido capaz de avanzar una teoría plausible que excluya la deducción anterior no es contrario al orden público español.

No entro – aunque es interesante – en analizar si el razonamiento anterior debe variar por el hecho de que la UCI sea una asociación con posición de dominio en el mercado de las carreras ciclistas. Pero avanzo que no cambiaría mucho el análisis. Otra cosa quizá piensen los jueces de Luxemburgo. Quizá, no. Salvo que a Contador lo metieran en la cárcel o le prohibieran correr en carreras oficiales para siempre jamás, no creo que los jueces de Luxemburgo consideren contrario al Derecho Europeo las reglas de la UCI sobre doping y la aplicación concreta de éstas que ha hecho el tribunal arbitral.

El problema de los activos libres de riesgo

2012-02-06T14:27:00.001+01:00

Even sophisticated investors may find it optimal not to make a serious risk assessment of any asset which has little idiosyncratic risks and is exposed only to systemic risks if the probability of such an asset (or rather its investors) being bailed out is quite high.

Safe (or informationally insensitive) assets

Cómo reducir los costes de agencia cuando se invierte a través de private equity

2012-02-04T20:43:00.001+01:00

“Closing this latest [$1.5 billion] round from our investors was a pretty straightforward process. The key thing is, we’re really focused on the alignment of our interests with the people who invest in us. Each of us at Andreessen Horowitz has a significant personal investment in the firm ourselves. We each pay full management fees and carried interest, so we’re exactly side-by-side with our investors.

We also have a hard commitment that none of our partners will make private technology investments outside of Andreessen Horowitz — you won’t see me investing in a startup as an individual. Our investors really like that, it makes them feel that we’re real partners.”

http://gigaom.com/2012/02/02/marc-andreessen-horowitz-silicon-valley-startups/

Trabajo en grupo

2012-02-04T18:03:00.001+01:00

Groupthink, Jonah Lehrer

1. Evitar la crítica de los demás miembros del grupo es malo para la productividad: las “tormentas de ideas” sin examen crítico no funcionan

2. La gente no realiza asociaciones espontáneas que vayan más allá de las obvias: (“azul”, cielo; verde “hierba…). O sea, que ser creativo es difícil.

3. Formar un grupo que trabaje eficientemente lleva tiempo. Los grupos “nuevos” (formados por gente que no ha trabajado previamente junta) son menos eficientes que los grupos cuyos miembros han trabajado juntos en el pasado. Pero, demasiado tiempo trabajando juntos reduce la creatividad del grupo. Hay que insuflar sangre nueva a los grupos para maximizar los resultados. Moraleja: si el trabajo tiene que estar listo en un corto espacio de tiempo, no montes un equipo de gente que no ha trabajado junta antes. Pero si tienes tiempo…

4. La proximidad física entre los miembros del equipo mejora los resultados del trabajo en grupo: tienen que verse fácil y espontáneamente y a menudo. Hay que crear las ocasiones del intercambio (un espacio modificable por los que lo usan ayuda) y de la exposición recíproca a las ideas procedentes de otras ramas. Chomsky reconoció que su idea de que todas las lenguas comparten una estructura profunda que refleja las estructuras cognitivas de nuestro cerebro surgió gracias a que el departamento de Lingüística compartía edificio, de manera muy promiscua, con los departamentos de ciencias e ingeniería. Algunos hábitos sociales españoles pueden ayudar a mejorar la producción en un entorno en el que los miembros del grupo estén entusiasmados con lo que hacen.

Conclusión: No hay un guión que pueda seguirse para asegurarse de que el grupo obtendrá más que la suma de sus partes. Lo importante es que el grupo esté formado por gente diversa; que se comuniquen de forma no teledirigida y dejar que aparezcan los resultados.

El maestro Miquel, sobre el pacto de non cedendo

2012-02-03T19:06:00.001+01:00

Venancio y Cornelio celebran un contrato de compraventa por el que Venancio entrega una carga de leña a Cornelio que le pagará dentro de un año. Venancio quiere usar el crédito que ahora tiene contra Cornelio para que Fructuoso le preste dinero y, a tal efecto, está dispuesto a cederle el crédito que ostenta – por la venta de la leña – contra Cornelio. Lo normal es que, en tal situación, Venancio hubiera emitido una letra de cambio – como librador – aceptada por Cornelio que Venancio entregará a Fructuoso (que figurará como tomador). Cornelio, sin embargo, no quiere que Venancio ceda el crédito. No le firma tal letra y le hace saber que, siendo quien es, no puede soportar la idea de que se enteren en el pueblo que no ha podido pagar la leña al contado y que Venancio le ha dado crédito. De ahí que, en el reconocimiento de deuda haya incluido un pacto con Venancio de non cedendo. Venancio se esperará hasta el año próximo para cobrar y no podrá ceder el crédito a ningún tercero. Venancio, apurado, convence a Fructuoso para que le adelante el precio de la leña y, a tal fin, le cede el crédito contra Cornelio a pesar del pacto.

En términos dogmáticos, se trata de interpretar el art. 1112 CC cuando dice que todos los derechos son transmisibles “si no se hubiese pactado lo contrario”. la respuesta de Miquel:

Como se dice en el comentario del art. 5:108 del DCFR (Vol. 2 p. 1033) cuando un contrato contiene una cláusula que prohíbe al acreedor ceder los créditos derivados del mismo contrato inmediatamente surgen dos intereses contrapuestos.

Hay, en efecto, un choque de intereses contrapuestos derivados ambos del uso de la libertad contractual que, como tal, tiene, entre otros, el límite de los derechos ajenos. La citada STS 26.9.2002 apela al que llama principio de la autonomía de la voluntad para otorgar eficacia al pacto conforme al art. 1112. Frente al argumento del recurrente que invocaba el art. 99 de la LCS y el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC), la sentencia responde: “…el crédito derivado del contrato de seguro puede ser pignorado y cedido y el principio de la autonomía de la voluntad es esencial, pero lo es tanto para la cesión del crédito como para la limitación de la misma”.

En mi opinión, como ya he dicho, no creo que sean razones suficientes para resolver el conflicto a favor del cesionario su ignorancia del pacto y el carácter relativo de la eficacia del contrato (art. 1257). Desde otro punto de vista, más bien puede sostenerse que una vez adquirida por el deudor la facultad de consentir la cesión, porque acreedor y deudor se han obligado en ese sentido por este pactum de non cedendo, esta facultad no debe perderse por un pacto inter alios, es decir, el que tiene lugar entre cedente y cesionario, si es que se quiere invocar el art. 1257 CC para resolver el conflicto. La cesión contraria al pacto es res inter alios acta para el deudor, además de un incumplimiento del pacto. No se ve la razón por la que el pacto, por ser res inter alios acta, deba ser ineficaz respecto del cesionario (art. 1257 CC) y, en cambio, la cesión, que también es res inter alios acta para el deudor cedido, deba ser eficaz contra éste.

… la buena fe del cesionario es condición necesaria para su eventual protección, pero no es suficiente. Sí sería relevante la buena fe del cesionario, si su confianza se apoyara en una conducta del deudor cedido (en este sentido el DCFR y el Código holandés, que coinciden con la opinión de Pantaleón. Corresponde al legislador determinar si ha de anteponerse el favor a la libre circulación de los créditos a la libertad de obligarse en las condiciones que cada cual estime oportunas. Supuesto que el legislador no haya tomado partido en favor de la libertad de circulación a costa de la libertad de obligarse del deudor, como es el caso de nuestro Derecho (art. 1112), no parece que corresponda al intérprete la decisión de sacrificar esa manifestación de la libertad contractual en beneficio de una mejor circulación de los créditos.

La gran astucia de Miquel es que siempre establece correctamente la relación regla/excepción. La regla es la seguridad jurídica y el respeto por la libertad de pacto. La excepción es el sacrificio de ambas en aras de la protección de la seguridad del tráfico (v. C. PAZ-ARES, “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico” RDM 1985). O, como dijo Barak Medina, sólo hay que sacrificar la seguridad jurídica cuando es el propio deudor el interesado en que el derecho circule (porque así “su” derecho vale más) y que se proteja al adquirente. Esta voluntad del deudor se expresa, típicamente, cuando el deudor incorpora el crédito a una letra de cambio que firma como aceptante. o, cuando el legislador, generalizando la voluntad hipotética del deudor, establece la regla de protección del adquirente.

El punto de partida es que los derechos, como “cosas” nacen al mundo tal como quieren que nazcan quienes los constituyen. Un derecho de crédito nace como consecuencia del acuerdo entre acreedor y deudor. Es la obligación asumida por el deudor la que trae el derecho a la existencia. Y si acreedor y deudor han decidido hacer nacer una “cosa” – el derecho – como no cedible, cualquier tercero que pretenda hacerse con esa “cosa” se hará con ella tal como fue creada.

De ahí que diga Miquel que el pactum de non cedendo no puede equipararse a una prohibición de disponer (no estamos ya en la fase genética)

El pactum de non cedendo, insisto, no es exactamente igual a una prohibición de disponer, como sería la que el acreedor acordara con un tercero adquirente del crédito. Es más bien una condición bajo la que nace el crédito y bajo la que se obliga el deudor

Pero, respetada la voluntad del deudor (y del acreedor), no ha de irse más allá. Los conflictos entre acreedor – cedente – y cesionario y entre los acreedores de ambos o la cuestión de si el deudor paga bien si paga al cesionario a pesar de la prohibición de cesión no han de resolverse, conceptualmente, sobre la base de que, por existir un pacto de non cedendo, la transmisión del acreedor al cesionario no se ha producido en absoluto. Son cuestiones divisibles. Así, la cesión – prohibida – no puede perjudicar al deudor que estableció el pacto de non cedendo – pero debe desplegar efectos en las relaciones entre cedente y cesionario. ¿Cómo va a poder alegar el cedente (o los acreedores del cedente) que el crédito sigue siendo suyo por la existencia del pacto de non cedendo frente al cesionario? ¿cómo no va a ser liberatorio el pago del deudor al cesionario cuando el que pretende su carácter no liberatorio es el mismo que, contraviniendo el pacto, cedió el derecho? O sea que, en el ejemplo, Fructuoso no podrá reclamar el pago a Cornelio. Cornelio, sin embargo, se liberará si paga a Fructuoso. Y si Venancio quiebra, sus acreedores no podrán exigir a Cornelio que les pague si Cornelio pagó a Fructuoso.

José María Miquel, Reflexiones sobre el pactum de non cedendo.

Canción del Viernes: The Last Royals

2012-02-03T11:44:00.001+01:00

¿De quién son los registros públicos?

2012-02-03T11:38:00.001+01:00

El Abogado General publicará sus conclusiones y el Tribunal de Justicia decidirá próximamente sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo austríaco (OGH) en los siguientes términos

¿Ha de interpretarse el art. 102 del Tratado en el sentido de que una autoridad pública actúa empresarialmente si almacena en una base de datos la información proporcionada por obligación legal por las empresas y permite el acceso y la extracción de dicha información solo a cambio de un precio prohibiendo cualquier uso de dicha información que vaya más allá?

¿Puede ampararse la autoridad pública en el derecho sui generis de los titulares de bases de datos para impedir cualquier uso masivo de los datos recogidos?

¿Se aplica la doctrina de las essential facilities a un caso como este?

El caso recuerda y mucho a la polémica desatada por el CGPJ con su reglamento sobre uso de las sentencias recopiladas en la base de datos CENDOJ, reglamento que ha sido declarado nulo por el Tribunal Supremo sobre la base de la incompetencia del CGPJ para regular las actividades de terceros

A bote pronto, creo que el Gobierno austríaco va a perder. El TJ tiene la oportunidad de explicar que los Gobiernos no tienen ningún interés legítimo en la gestión empresarial de registros públicos que se alimentan de informaciones facilitadas, obligadamente, por los particulares. Desde luego, no debería reconocérsele ningún derecho de propiedad intelectual, ni siquiera el derecho sui generis. Cuestión distinta es que el registro tenga ingresos que permitan su sostenimiento. Pero, cuando como sucede con los registros públicos, son los propios obligados a la inscripción los que pagan precios públicos por realizarlas, resulta difícil de entender que el Estado pretenda hacer negocio con la explotación comercial de los datos o, lo que es casi peor, reservarse la actividad de explotación de dichos datos cerrando el paso a negocios en los mercados descendentes que pueden aumentar el bienestar social.

La Comisión debería modificar sus directrices sobre fijación de la cuantía de las multas

2012-02-02T18:47:00.001+01:00

Cuenta MLex (solo por suscripción) que el Juez Van der Woude ha dicho en el European Competition Forum 2012 que la Comisión debería modificar sus directrices sobre multas para tener en cuenta, al determinar su cuantía, si el acuerdo colusorio tuvo efectos o no sobre el mercado. Como hemos criticado en este blog, a menudo, la categoría de acuerdos anticompetitivos “por el objeto” es una categoría que debe revisarse ya que conduce a una extensión indebida del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE. Como es sabido, si un acuerdo es restrictivo de la competencia “por su objeto”, se califica automáticamente como prohibido, como una infracción muy seria del Derecho de la Competencia y la multa se impone en cuantías muy elevadas con independencia de que el acuerdo hubiera tenido algún efecto sobre el mercado. El Juez cree que “an infringement which is only by object is less severe than an infringement which had real effects". For the moment, they are treated the same way”.

Una norma cuasipenal que sanciona por igual dos conductas cuando ambas han lesionado de forma diferente el bien jurídico protegido no es compatible con las reglas constitucionales que constriñen el Derecho Sancionador. Gracias a la Abogado General Kokkot (Conclusiones en T-Mobile) sabemos que el art. 101 TFUE es un tipo (cuasipenal) de peligro, de manera que la sanción se produce porque la conducta típica es idónea para poner en peligro concreto (no abstracto) el bien jurídico protegido (la competencia), pero no pueden sancionarse del mismo modo las conductas que ponen en peligro el bien jurídico que las conductas que lesionan efectivamente el mismo. Si los artículos 101 y 102 TFUE fueran un Código Penal, un legislador respetuoso con el principio de tipicidad y legalidad de las sanciones elaboraría subtipos – y anudaría consecuencias jurídicas en forma de sanciones más o menos graves – en función de que la conducta hubiera puesto en peligro la competencia o la hubiera dañado efectivamente.

Y el disparate se completa cuando se aplica la categoría de “infracciones por el objeto” a acuerdos verticales (como la fijación del precio de reventa o la prohibición de ventas pasivas o la prohibición de venta por Internet). Porque, en tales casos, es que ni siquiera se pone en peligro concreto la competencia si el que impone tales restricciones no tiene posición de dominio en el mercado correspondiente.

Prueba de la resistencia y voto en conflicto de interés

2012-02-02T18:18:00.001+01:00

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de noviembre de 2011 pone de manifiesto lo defectuoso de la regulación legal de la representación del socio en las juntas del art. 183.1 LSC. Es innecesariamente restrictivo, no se corresponde con la voluntad hipotética de los socios (por muy “cerrada” que se pinte la sociedad limitada) y facilita conductas estratégicas por parte de los socios minoritarios (pleitos) ya que obliga a otorgar un poder general para gestionar todo el patrimonio del socio si se pretende delegar el voto en una Junta.

En el caso, la Audiencia, tras reconocer que la norma legal no deja espacio para otra interpretación, concluye que los poderes otorgados por una de las sociedades socias no cumplía los requisitos legales (respecto del problema que había con el poder de otra no conseguimos entender qué es lo que pasó) y, por tanto, sus votos se computaron indebidamente pero no anula el acuerdo

“al no alterar el resultado final o las mayorías alcanzadas en los acuerdos 1º y 2º aun descontando las participaciones o voto de aquélla (no votó el punto 3º)”.

Es decir, aplica la prueba de la resistencia. Si el acuerdo habría sido aprobado incluso descontando los votos indebidamente computados, la validez del acuerdo se mantiene. Nada que objetar. Pero ha de recordarse que la prueba de la resistencia no se aplica en todo caso. Si así fuera, la minoría podría verse privada de cualquier derecho que le atribuye la Ley impunemente por la mayoría que siempre podría alegar que el resultado de la votación habría sido el mismo. Para los supuestos de infracciones procedimentales se utiliza la prueba – no de la resistencia – sino de la relevancia, esto es, se examina si el error u omisión en la celebración de la Junta tiene relevancia suficiente como para afectar, hipotéticamente, a la formación de la voluntad de cada uno de los socios.

Analiza, además, la sentencia, si existió conflicto de interés en la emisión del voto por parte de uno de los socios. Y concluye declarando aplicable el supuesto del art. 190.1 LSC, en concreto, el relativo al acuerdo por el que se le conceda un derecho a un socio.

El acuerdo 3º aprobó, con los votos de SERCLINIC y otros socios que representaban el 50,49% del capital social frente al 40,39% en contra, "actualizar el pago de Reconocimientos Médicos realizados por SERCLINIC, S.L. a 32,00 € y aprobados en Junta General Extraordinaria del día 30.01.2009, aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 01.09.2007". Además de aprobarse la retroactividad de la elevación, no se votó como dos puntos separados del orden del día (uno la elevación a 32 euros servicio y otro la retroactividad), sino como un mismo acuerdo. No cabía que la socia que pudiera verse afectada por causa legal de abstención lo hiciera en parte o condicionadamente… una cosa es la aprobación de un nuevo precio a partir de entonces en contraprestación por los servicios contratados de duración en principio indefinida, por lo que no puede considerarse lesivo para la sociedad ni implicar la concesión de un derecho a la socia que de lugar a un conflicto de intereses constitutivo de obstáculo legal que le impida votar un acuerdo societario tal, al ser los supuestos del artículo 52 numerus clausus y de interpretación restrictiva en tanto que excepción a la regla general y norma limitativa de los derechos de los socios; y otra cosa distinta es hacerlo con efectos retroactivos desde un momento anterior, como sucede con el acuerdo 3º de litis, supuesto éste en que se está otorgando un derecho económico que no se tenía por servicios que se suponen ya prestados y abonados conforme a lo pactado y que además trae consigo el pago por la sociedad SEGAPREL de una elevada suma dineraria por inexistentes atrasos, al socaire de una actualización, en beneficio particular de una socia.