Derecho Uruguayo

Cómo actuar si un empleado aparece con síntomas de la enfermedad Coronavirus?

2020-03-18T08:32:00.002-07:00

Cada empresa deberá establecer mecanismos de acción ante la aparición de un trabajador con síntomas del Coronavirus.

Entre ellos se deberá prever: (i) la participación de los servicios de prevención y salud en el trabajo - si la empresa dispone de los mismos o del servicio médico que corresponda al trabajador; (ii) adopción de medidas de control al resto de los trabajadores que estuvieron en contacto con el eventual infectado durante un período no inferior a los 14 días previos a la aparición de los síntomas de la enfermedad; (iii) circunstancias de hecho que se generen por la imposibilidad de que el trabajador infectado o presuntamente infectado pueda asistir al centro de trabajo.

Medidas de prevención y control establecidas por el MTSS que deberán aplicar los Empleadores en relación al Coronavirus COVID 19

2020-03-18T08:27:00.002-07:00

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social recomienda contener las siguientes pautas dentro de los protocolos de prevención, control y actuación de cada empresa:

(i) mecanismos de comunicación expresa a los trabajadores a través de la colocación en un lugar visible y/o con la distribución de material informativo referente a todas las medidas que sean emitidas por el MSP en relación al Coronavirus.

(ii) proveer en los lugares de trabajo el material de higiene necesarios para cumplir las medidas de control, prevención y actuación emitidas por el MSP: distribución en cantidades suficientes de alcohol y medios de protección personal.

(iii) extremar medidas de higiene reglamentarias a través del mantenimiento y desinfección de equipos que proyecten aire, higiene y desinfección diaria de la ropa de trabajo, equipos de protección personal y superficies a la que están expuestos los trabajadores.

(iv) adoptar medidas de organización del trabajo que mitiguen el riesgo de la propagación del virus: implementación del "home office", restringir los viajes al exterior por parte del personal, entre otros.

Consideraciones a la hora de transformar una Empresa unipersonal en Sociedades por Acciones Simplificadas

2020-02-08T04:53:00.002-08:00

Aún para aquellos casos en que sea beneficioso transformar una empresa unipersonal en una Sociedad por acciones simplificadas - por el régimen de responsabilidad principalmente y por el uso de las exoneraciones tributarias - habrá de tenerse en cuenta que a la fecha existen algunas consideraciones no menores.

Al transformar la empresa unipersonal en una SAS, se cancela a nivel impositivo el RUT (Registro Único Tributario de la Dirección General Impositiva) y se otorga uno nuevo. Esto implica que, en caso de que la empresa tenga algún beneficio o exoneración otorgada por algún ente u organismo público, deberá volver a tramitarlo.

Si bien la Ley establece que para el caso de conversiones las entidades públicas deberán realizar los cambios de titular de todos los registros y documentos - sin más presentación que la de un certificado notarial que acredite la conversión de la empresa unipersonal - la realidad es que cuando hay beneficios u exoneraciones esta previsión no está siendo aplicada.

Conversión de Unipersonales en Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)

2020-01-23T05:29:00.002-08:00

Conversión de empresas unipersonales en SAS

Sin perjuicio de que es posible constituir una SAS desde cero, la normativa también habilita expresamente la posibilidad de que las empresas unipersonales se transformen en SAS, transfiriendo su giro y continuando con sus derechos y obligaciones.

En estos casos no se requerirán de certificados especiales, no se tratará la transformación como una venta de establecimiento comercial y se establecen ciertas exoneraciones fiscales por el plazo de 1 año.

Responsabilidad

Si la empresa unipersonal se convierte en una SAS, el titular de la empresa unipersonal tiene responsabilidad - personal - por las actividades realizadas previo a la transformación.

Exoneraciones impositivas

A los efectos de fomentar la conversión de empresas unipersonales, se estableció una exoneración impositiva aplicable a aquellas personas físicas residentes que desarrollen a título personal actividades comerciales, industriales o de servicios y transfieran o integren su giro en una SAS.

Esta exoneración aplica a los siguientes tributos:

- IRAE (impuesto a la renta de las actividades económicas)
- IRPF (impuesto a la renta de las personas físicas)
- IVA (impuesto al valor agregado) aplicable sobre la circulación de bienes
- ITP (impuesto a las transmisiones patrimoniales)

Todas estas exoneraciones son de aplicación siempre y cuando el titular se encuentre al día en el pago de sus obligaciones ante la DGI y el BPS y que la transferencia se realice a título gratuito o en su caso, como integración de capital teniendo como contraprestación la emisión y entrega de acciones de las SAS.

Requisitos para que opere la conversión

Es necesario que:

- el titular de la empresa unipersonal sea el único accionista de la nueva sociedad al momento de la conversión.

- la empresa esté registrada ante los organismos recaudadores (DGI y BPS).

- se documente a través de una declaratoria la resolución de optar por la conversión conteniendo el texto del estatuto de la SAS.

- deberá elaborarse un inventario de los bienes, derechos y obligaciones objeto de la transferencia que deberá protocolizarse ante Escribano Público y presentarse conjuntamente con el estatuto social al momento de la inscripción en el Registro.

Por consultas o más información contáctenos en nuestro mail: derechopositivouruguayo@gmail.com

Sociedades por Acciones Simplificadas

2020-01-23T05:12:00.001-08:00

1. Qué son las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)?

La SAS es un nuevo tipo de sociedad comercial en el cual el capital está integrado por acciones y sus accionistas sólo son responsables hasta el monto de sus aportes.

Es decir, no responden con su patrimonio personal por deudas en las que haya incurrido la sociedad tales como obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza.

Esa la principal diferencia con las sociedades de responsabilidad limitada y se asemeja al régimen de las sociedades anónimas.

2. Cuál es el beneficio que tienen sobre otros tipos societarios?

Además del régimen de responsabilidad detallado anteriormente, es un tipo social que se constituye más rápido, sencillo y de menor costo que las Sociedades Anónimas o las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Son más económicas que las S.A. y las S.R.L. porque no están sometidas a determinados controles estatales (Auditoría Interna de la Nación) ni deben publicarse en el diario oficial y otro diario de circulación nacional.

3. Características principales

Puede estar constituido por una persona física que será su accionista, una persona jurídica - siempre que no sea sociedad anónima - o varias personas físicas o jurídicas.

El objeto social puede ser amplio y sin perjuicio de poder establecerse un giro determinado, se podrá estipular que la sociedad se constituye para realizar cualquier actividad comercial o civil lícita.

Rige el régimen de la autonomía de voluntad de las partes, que implica que los accionistas podrán determinar cómo quieren constituir esta sociedad, elegir a sus representantes, regular las relaciones entre los accionistas, restringir y prohibir la negociación de las acciones, establecer distintas clases de acciones con distinta cantidad de votos, es decir, no rige la regla 1 acción = 1 voto, sino que el accionista fundador puede mantener el control en términos de votos, entre otros.

Para sesionar - tomar decisiones - los órganos sociales pueden sesionar desde cualquier lugar, incluso por video conferencia, no siendo necesario que asistan al domicilio de la sociedad cada vez que tengan que llevar a cabo una asamblea.

Pueden tener un representante legal o un directorio como en las sociedades anónimas.

Las acciones son nominativas - es decir, figura el nombre del accionista - endosables, o no o escriturales.

Cada accionista deberá integrar el 10% del aporte en dinero y 100% de aportes en especie al momento de la constitución y se da un plazo de 2 años para aportar el 100% del dinero.

4. Régimen tributario

Las SAS tributan IVA, IRAE e Impuesto al Patrimonio.

A diferencia de las sociedades anónimas no tributan ICOSA (impuesto a la constitución de las sociedades anónimas).

Se puede liquidar el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (IRAE) con régimen ficto en caso que la facturación anual sea menor a 4.000.000 de Unidades Indexadas, y tener exoneración sobre el 7% de impuesto sobre los dividendos pagados a sus accionistas (Impuesto a la Renta a las Personas Físicas o Impuesto a las Rentas de los No Residentes).

5. Procedimiento para su constitución

Las SAS son inscriptas en el Registro de Comercio, Sección Personas Jurídicas y posteriormente ante la Dirección General Impositiva y el Banco de Previsión Social.

Para esto se deberán preparar los siguientes documentos:

(i) estatutos,

(ii) declaratoria al Registro de Comercio, comunicando el directorio o representante legal de la sociedad,

(iii) los libros sociales y su inscripción en el Registro (libro diario, inventario, actas de directorio y asamblea, registro de asistencia a asamblea y registro de títulos nominativos o endosables),

(iv) emisión de las acciones, que quedarán en poder de los accionistas

(v) formularios para presentar en DGI y BPS a los efectos de su inscripción y obtención del número de registro único tributario;

(vi) comunicación al Banco Central del Uruguay de los titulares de las participaciones patrimoniales y beneficiarios finales.

El trámite tiene una demora aproximada de 10 días hábiles.

Por más información contactanos a nuestro mail: derechouruguayopositivo@gmail.com

Adopción

2020-01-20T12:35:00.000-08:00

Separación definitiva

Previo a iniciar el proceso judicial de adopción, se debe tramitar otro proceso que se llama separación definitiva.

Este proceso dispone la separación definitiva del menor o adolescente de su familia de origen, cuando no es posible mantener al niño en ésta. De este proceso deberán tomar conocimiento los padres biológicos, los cuales serán emplazados por edictos en el Diario Oficial en caso de desconocerse su domicilio.

El efecto judicial de la separación definitiva es la suspensión de la patria potestad.

Adopción plena

Una vez obtenida la separación definitiva, la adopción deberá promoverse ante el mismo juzgado.

Para que proceda la adopción deberán cumplirse los siguientes requisitos:

- Que se haya dispuesto la separación definitiva.
- Que el menor haya permanecido bajo la tenencia de la familia adoptante por al menos 1 año.
- Que el menor haya prestado su consentimiento por sí o a través del defensor de oficio.
- Que los adoptantes tengan al menos 25 años de edad y 15 años más que el niño a adoptar.
- Si se tratare de cónyuges o parejas viviendo juntas, deben tener al menos 4 años de vida en común.

El juez deberá considerar si la persona que tramita el proceso cumple con los requisitos y condiciones necesarias. Se podrá interrogar a las partes y se oirá al niño o adolescente.

La adopción hace que los vínculos del adoptado se sustituyan por los vínculos de la familia adoptante. Sin perjuicio, se mantendrá en caso de ser conveniente para el menor, el derecho a mantener la comunicación con su familia de origen a fin de preservar la relación.

Disolución de la sociedad conyugal

2020-01-20T12:09:00.002-08:00

La disolución de la sociedad conyugal es la separación judicial de los bienes durante el matrimonio.

En cualquier momento, cualquiera de los cónyuges o ambos, pueden pedir sin expresar el motivo, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal ante el Juez Letrado de Familia.

El Juez deberá disponerla y se ordenará la inscripción de la sentencia en el Registro.

Cabe destacar que la sentencia no surte efectos contra terceros hasta no ser inscripta.

Asimismo, se debe disponer la citación por edictos - publicaciones a través del Diario Oficial y otro diario de circulación nacional - llamando a terceros para que comparezcan dentro de 30 días en caso de tener interés en la disolución de la sociedad conyugal.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, cada cónyuge podrá adquirir bienes o contraer deudas a título propio.

Violencia Doméstica

2020-01-20T11:56:00.001-08:00

Qué es la violencia doméstica?

Es violencia doméstica toda acción u omisión, directa o indirecta que por cualquier medio limite en forma ilegítima el goce de los derechos humanos de una persona, causada por otra con la cual tenga o tuvo una relación de noviazgo o afectiva basada en la cohabitación, originada por parentesco, matrimonio o por unión de hecho.

Cómo se manifiesta la violencia doméstica?

1) A través de una agresión física de cualquier tipo: violencia física.

2) A través de la palabra, cuando se intente degradar, controlar la conducta o el comportamiento, creencias o decisiones del otro, se lo intime, se lo humille, o se lo aisle: violencia psicológica o emocional.

3) Cuando se imponga o induzcan comportamientos sexuales mediante el uso de la fuerza, intimidación, amenaza, manipulación, coerción o cualquier otro medio que anule la libertad sexual: violencia sexual.

4) Cuando se dañe, destruya, transforme, oculten o retengan bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos económicos, destinados a coaccionar a la otra persona: violencia patrimonial.

Quién puede denunciar?

Las partes involucradas o cualquier tercero que tome conocimiento de la violencia doméstica.

Qué hace el Juez?

El Juez debe disponer todas las medidas tendientes a proteger a la víctima, su integridad física, emocional, libertad y seguridad personal, así como la asistencia económica e integridad patrimonial del núcleo familiar.

En qué consisten estas medidas?

- Disponer el retiro del agresor de la residencia y la entrega inmediata de sus efectos personales.

- Disponer el reintegro al domicilio de la víctima que salió de el por razones de seguridad personal.

- Prohibir, restringir o limitar la presencia del agresor en el domicilio o residencia, lugares de trabajo, estudio u otros que frecuente la víctima.

- Prohibición de comunicación, relacionamiento en relación a la víctima y demás personas afectadas, testigos o denunciantes del hecho.

- Incautar armas que el agresor tuviere en su poder en la forma que ésta lo estime pertinente.

- Prohibir al agresor el uso o la posesión de armas de fuego.

- Fijar una obligación alimentaria provisional a favor de la víctima.

- Disponer la asistencia obligatoria del agresor a programas de rehabilitación.

- Resolver provisoriamente todo lo relativo a pensiones alimenticias, guarda, tenencia y visitas.

Una vez dispuestas las medidas, cómo continua el proceso?

El Juez deberá ordenar realizar un diagnóstico de situación entre los sujetos involucrados.

Este diagnóstico se realiza a los efectos de determinar los daños físicos o psíquicos sufridos por la víctima, evaluar la situación de peligro o de riesgo y el entorno social.

Se podrá disponer la adopción de medidas o tratamientos médicos, psicológicos o de otra naturaleza de alguno de los sujetos involucrados a fin de rehabilitar al agresor y dar apoyo a la víctima.

Sucesión

2020-01-19T14:45:00.000-08:00

Qué es la sucesión?

La sucesión es un modo de adquirir derechos y obligaciones por causa de muerte.

El código la define como la acción de suceder al difunto y representarle en todos sus derechos y obligaciones. Esto quiere decir que por sucesión se pueden recibir bienes (activos) pero también deudas (pasivo).

Se llama heredero al que sucede en esos derechos y obligaciones.

El hombre puede por su voluntad manifestar en un testamento a quién dejará sus bienes luego de su muerte - sucesión testada - o a falta de éste, la ley determina un orden de llamamiento de herederos - sucesión intestada.

Siempre que fallece una persona debe abrirse una sucesión?

No. Abrir la sucesión de un familiar no es obligatorio y en algunos casos es innecesario. A modo de ejemplo, si una persona fallece y no tenía bienes en su patrimonio, no es necesario tramitar la misma.

Sin embargo, la sucesión no sirve únicamente para traspasar el patrimonio del causante a sus herederos, a veces para obtener algún derecho (ej. pensiones, subsidios) se requiere la tramitación de la sucesión.

Para poder vender un inmueble, un auto, acceder a los fondos de una cuenta bancaria entre otros, es necesario tramitar la sucesión.

Si la persona falleció en otro país pero dejó bienes en Uruguay, debe tramitar la sucesión aquí?

Sí. Sin perjuicio de que los herederos hayan tramitado la sucesión en el lugar de fallecimiento, en Uruguay rige una norma que establece que se deberán abrir sucesiones en todos los lugares donde el causante dejó bienes. Por ende, si hay bienes en varios países, deberán abrirse tantas sucesiones como países en donde existan bienes.

Orden de llamamiento

En la sucesión intestada, el orden de llamamiento establece quién/es serán los herederos del causante:

(i) los hijos excluyen a cualquier otro tipo de heredero sin perjuicio de los derechos que le correspondan al cónyuge superviviente. La herencia se dividirá entre todos los herederos en proporciones iguales.

(ii) a falta de hijos lo sucederán los ascendentes (los padres del difunto) y su cónyuge. La herencia se dividirá en 2 partes iguales, una para los ascendentes y otra para el cónyuge.

(iii) en tercer lugar, lo sucederán hermanos legítimos e hijos adoptivos. La herencia se dividirá en partes iguales.

(iv) a falta de los casos anteriores, lo sucederán el padre o la madre adoptante; y por último

(v) el Estado.

Tramitación de la sucesión

La sucesión inicia con la solicitud de apertura judicial de la sucesión de la persona fallecida. En esta instancia cualquiera de los herederos podrá presentarse ante el Juzgado Letrado de Familia a solicitar la apertura.

Posteriormente se convoca a todos los interesados (herederos, acreedores, etc) a comparecer en el expediente a través de 10 publicaciones en el Diario Oficial y otro Diario de circulación nacional.

Transcurrida esta instancia se deberán presentar todos los herederos del causante solicitando la declaratoria de herederos y realizar la relación de los bienes - que implica detallar qué bienes dejó el causante en vida.

Para el caso de que algún heredero no se presente o no quiera firmar en conjunto el escrito de declaratoria de herederos y relación de bienes, el Código habilita a que el heredero interesado pueda iniciar una acción interrogatoria en donde se le da un plazo al heredero que no compareció para que manifieste si acepta o repudia la herencia.

Posteriormente, la sucesión finaliza con un certificado llamado "Certificado de resultancias de autos" que acredita que se dio cumplimiento a todos los pasos de la sucesión, se establece quiénes son los herederos y se detallan los bienes que dejó el causante.

Aceptación de herencia bajo beneficio de inventario

En aquellos casos en donde existen dudas por parte de los herederos de si el causante tenía deudas, la normativa habilita al heredero a "aceptar la herencia bajo beneficio de inventario" que implica que, en el caso de que surjan deudas, el heredero responderá con los bienes que recibirá de la herencia, y no con el suyo propio.

Esta aceptación implica la facción de un inventario solemne y estimativo de los bienes del causante frente al Alguacil de la Sede judicial.

Unión Concubinaria

2020-01-19T13:30:00.001-08:00

Cuáles son los requisitos para que se de la unión concubinaria?

Para que exista unión concubinaria debe existir comunidad de vida de dos personas - cualquiera sea su sexo, identidad u orientación sexual - los cuales mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidos por matrimonio entre sí y que conviven ininterrumpidamente al menos durante cinco años.

Reconocimiento judicial de la unión concubinaria

El reconocimiento judicial se puede promover por cualquiera de los concubinos, conjuntamente o en forma separada. También podrá promover el reconocimiento cualquier interesado - tercero - que tenga interés legítimo en el reconocimiento.

La declaratoria de reconocimiento judicial determinará la fecha de comienzo de la unión y los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común para determinar la sociedad de bienes.

Disolución de la unión concubinaria

La unión concubinaria se disuelve: (i) por la declaración de ausencia, (ii) por el fallecimiento de uno de los concubinos o (iii) por sentencia judicial de disolución, dictada a petición de cualquiera de los concubinos, sin expresión de causa.

La sentencia judicial determinará quien permanecerá en el hogar familiar.

Durante los 30 días posteriores a la firmeza de la sentencia, se deberá realizar la facción de un inventario de las deudas y bienes adquiridos a título oneroso (a cambio de dinero) por los concubinos durante el período de vigencia de la unión. Si existe controversia o reclamos respecto a los bienes, se deberá resolver judicialmente la inclusión o no de estos bienes.

Registro

Tanto el reconocimiento de la unión concubinaria como la disolución se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Uniones Concubinarias.

Tutela y Curatela

2020-01-19T12:47:00.000-08:00

Qué son?

La tutela y la curatela son cargos impuestos a determinadas personas en favor de los que no pueden ejercer sus derechos.

La tutela aplica para los menores de edad y se da cuando faltan los padres, o cuando, existiendo éstos perdieron la patria potestad o se encuentran incapacitados, mientras que la curatela aplica para las personas mayores de edad pero que son incapaces de dirigirse a si mismos o administrar sus bienes ya sea por demencia o aquellos casos de sordomudos que no puedan darse a entender por escrito ni mediante lenguaje de señas.

Orden de preferencia

Tanto en la tutela como en la curatela, el Código establece un orden de preferencia de quién puede ser llamado a ser tutor o curador:

1) En primer lugar, será tutor o curador el elegido por los padres a través de un testamento.

2) A falta de testamento, tendrá lugar el tutor o curador legítimo.

En el caso del tutor serán:

(i) los abuelos y abuelas

(ii) los hermanos y hermanas

En el caso de que el curador sea curador de un incapaz, se lo considera el tutor de los hijos menores de éste.

En el caso del curador serán:

(i) los cónyuges son curadores entre sí

(ii) los hijos mayores de edad son curadores de sus padres,

(iii) los padres son curadores de sus hijos, viudos o divorciados y que carezcan de hijos mayores de edad

(iv) los directores de los asilos respecto a sus internos.

3) En caso de no existir testamento y no haber tutor o curador legítimo, tendrá lugar el tutor o curador dativo, que es el elegido por el Juez entre las personas que son consideradas idóneas.

Obligaciones

Tanto el tutor como el curador deberán cuidar de la persona y sus bienes, representándolo en todos los actos o negocios que deba hacer con los límites que exige la ley, como es el caso de la solicitud de venias frente a determinados negocios.

Asimismo, deberá rendir cuentas de los gastos cada 3 años ante el juzgado donde se tramitó la Tutela o la Curatela.

Hasta cuando cumple sus funciones?

La tutela finaliza cuando el menor adquiere la mayoría de edad o alguno de sus padres es rehabilitado en el ejercicio de la patria potestad.

En el caso de la curatela, cuando cesan las causas que hicieron necesaria la declaración de incapacidad o cuando la persona es removida del cargo.

Pérdida de la Patria Potestad

2020-01-19T12:22:00.000-08:00

Qué es la patria potestad?

La patria potestad son todos los derechos y obligaciones que tiene una persona respecto de sus hijos menores de edad.

La pérdida de la patria potestad consiste entonces en la pérdida de todos los derechos que tienen los padres respecto de sus hijos menores. Se mantienen sin embargo, las obligaciones respecto de los hijos hasta su mayoría de edad.

En qué situación se puede perder la patria potestad?

Los padres pueden perder la patria potestad en las siguientes hipótesis:

- si son condenados a pena de penintenciaría como autores o cómplices de un delito común.
- si por dos veces fueron condenados por exposición o abandono de niños, atribución de falsa filiación, ocultación de paternidad.
- si son condenados por corrupción o proxenetismo.
- si son condenados por dos veces a pena de prisión como autores o cómplices de delitos que hubieren realizado con sus hijos.
- si favorecieren la corrupción de menores.
- por sus costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos tratos, abandono de sus deberes o la moralidad de sus hijos aún cuando no fueren denunciados penalmente.
- se comprobare que durante un año han hecho abandono culpable de sus deberes inherentes a su condición de padres, no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben.
- abandonen a sus hijos y a juicio del INAU sea posible la inmediata entrega en tenencia con fines de posterior legitimación adoptiva o adopción.

Por lo general, las hipótesis más comunes por las que se tramita la pérdida de la patria potestad son el abandono - material y moral - por más de 1 año y por las malas costumbres.

Quién puede solicitar la pérdida?

El padre, la madre, los abuelos, tíos, hermanos y primos, el Ministerio Público, los tenedores (solo con fines de adopción) y el INAU.

Qué consecuencias tiene la pérdida de la patria potestad?

El padre o madre que pierde la patria potestad perderá todos los derechos sobre su/s hijos. No será ya necesaria su autorización para salir del país, ni podrá reclamar visitas, entre otros.

Sin embargo, continuará siendo obligado alimentario, es decir que deberá pasar pensión alimenticia.

En caso de fallecimiento, el hijo será igualmente su heredero - persisten las reglas sucesorias - y para aquellos casos en que el padre haya firmado por el menor algún contrato o acto, éstos se reputarán nulos.

Visitas

2020-01-19T12:05:00.000-08:00

Las visitas son un derecho de todo niño y adolescente a mantener el vínculo con sus padres, abuelos y demás familiares.

Las visitas se fijan de común acuerdo entre las partes (generalmente los padres), pero a falta de acuerdo las fijará el Juez Letrado de Familia.

En todo proceso de visita el niño o adolescente tendrá derecho a ser oído, teniéndose en cuenta su opinión.

Si la parte que está obligada a permitir las visitas o entregar al menor se negara en forma inmotivada, habilitará al padre o madre que solicitó las mismas a denunciar su incumplimiento.

Ante el incumplimiento el juez podrá intimar el cumplimento de las visitas y disponer sanciones pecuniarias.

Frente a reiterados incumplimientos, el Juez podrá disponer la variación de la tenencia - siempre que no perjudique al interés del niño o adolescente - y en casos extremos, llegar a disponer la pérdida de la patria potestad por desatender las necesidades afectivas de los menores.

Pensión Alimenticia

2020-01-19T11:49:00.000-08:00

Qué es la pensión alimenticia?

La pensión alimenticia es una prestación monetaria o en especie que debe servir el padre o la madre que no convive con el menor de edad a fin de cubrir las necesidades básicas. Se consideran necesidades básicas: vivienda, vestimenta, salud, gastos para adquirir una profesión u oficio, educación, cultura y recreación, entre otros.

Cómo se calcula?

Las pensiones alimenticias son calculadas en proporción a las posibilidades económicas del sujeto obligado - es decir, cuánto gana y los gastos que tiene - y las necesidades que tiene el o los beneficiarios. Esto último varía en cuanto a la edad que tiene el menor, si tiene alguna enfermedad que insuma más gastos, las actividades que realice, etc.

Muchas veces los jueces fijan este monto en un porcentaje de los ingresos que percibe el obligado alimentario y otras veces - sobre todo cuando no hay un salario fijo - en una suma específica en pesos uruguayos o en Bases de Prestaciones y Contribuciones.

Tengo que esperar a que finalice el proceso para poder cobrar la pensión?

No será necesario esperar a que el proceso haya finalizado para poder percibir esta prestación, ya que mientras dure el proceso judicial, el juez fijará una suma provisoria para que el actor en calidad de administrador y en representación de su hijo menor de edad, pueda utilizar este dinero para satisfacer las necesidades del menor.

Hasta que edad se retiene la pensión alimenticia?

Los beneficiarios de la pensión son todos los niños y adolescentes menores a 18 años y aquellos mayores de 18 años y menores de 21 que no dispongan medios de vida propios y suficientes para su sustentación.

Cuál es el monto máximo que se puede retener?

Se puede retener mensualmente hasta el 50% de los ingresos del obligado alimentario en aquellos casos que las circunstancias lo ameriten.

Si el padre o madre obligado no trabaja o no puede pasar pensión, qué ocurre?

Tal como mencionamos, el principal obligado alimentario es el padre o madre no conviviente, sin perjuicio de que hay otros obligados "subsidiarios", a los cuales se extiende la obligación de pasar pensión. Este porcentaje será inferior al del obligado principal.

Los obligados subsidiarios son llamados acorde al siguiente orden: los abuelos, el cónyuge o el concubino/a respecto de los hijos del otro si convive con el menor y los hermanos legítimos o naturales.

Si concurren varias personas en el mismo orden, la obligación se divide y es proporcional a ambas partes.

Divorcio

2020-01-19T11:12:00.000-08:00

El Código Civil establece que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges o a través del divorcio.

El divorcio requiere un proceso judicial que debe entablarse ante los Juzgados Letrados de Familia y puede pedirse:

(i) Por las causales enunciadas en el art. 148 del Código Civil

Las causales más comunes son las riñas y disputas y la separación de hecho por más de tres años. Esto sin perjuicio que existen otras causales tales como el adulterio, tentativa contra la vida del otro cónyuge, sevicias o injurias, etc.

Esta es considerada la vía más "rápida" para divorciarse en virtud de que supone la asistencia a una única audiencia en sede judicial.

Tiene como particularidad que se requieren testigos que hayan presenciado o tengan conocimiento de la causal enunciada.

Si bien ambos cónyuges deben asistir a la audiencia, la incomparecencia del demandado (es decir, del cónyuge que no inició el proceso) no obsta a que continue el proceso.

(ii) Por el mutuo consentimiento de los cónyuges

Este proceso consiste en la asistencia de los cónyuges a tres audiencias ratificatorias en las cuales deberán expresar su deseo de separarse.

Las audiencias se fijan con un plazo de 3 meses (90 días) entre cada una.

Es un proceso que no requiere testigos, pero en caso de no comparecer a alguna de las audiencias, el proceso se da por finalizado.

(iii) Por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges

El cónyuge que solicita el divorcio deberá comparecer ante el Juez de su domicilio a exponer su deseo de disolver el matrimonio por escrito.

Posteriormente deberá comparecer a 5 audiencias en las cuales deberá ratificar su deseo de divorciarse. La incomparecencia determinará el archivo del proceso.

La primer y segunda audiencia se llevan a cabo el mismo día, posteriormente la tercer audiencia se fija con un plazo de 60 días y la cuarta y última audiencia - mismo día - con plazo de 60 días más. A la primer y última audiencia siempre se cita a ambos cónyuges a los efectos de tentar una conciliación.

Este proceso de divorcio no requiere testigos pero deben haberse cumplido 2 años desde que se contrajo el matrimonio para poder entablarse.

Qué sucede cuando hay menores de edad fruto del matrimonio?

Para poder dictar la sentencia de divorcio, el Juez debe resolver provisionalmente la situación atinente a los menores de edad, esto es: tenencia, guarda, pensión alimenticia y visitas.

Esto siempre se determina en la primer audiencia, sin perjuicio de que pueda ser modificado posteriormente por la vía pertinente.

Qué es la tenencia?

2019-09-22T12:55:00.001-07:00

La tenencia es la situación de hecho de quien tiene a un menor a su cargo. Esta tenencia la puede detentar tanto la madre, el padre como también un tercero.

Habitualmente el concepto de tenencia se confunde con el de la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos menores de edad.

Esto implica que la tenencia generalmente estará a cargo de uno de los padres o de un tercero - a excepción de los casos de tenencia compartida - pero la patria potestad o también llamada guarda jurídica será de cargo de ambos padres.

La tenencia se tramita en múltiples oportunidades porque permite a quien tiene a cargo al menor tomar decisiones del día a día vinculadas a la educación, salud, entre otros.

Asimismo, es requerida por algunos organismos para brindar prestaciones de seguridad social como es el caso del Banco de Previsión Social con la asignación familiar. Con la simple presentación del escrito de tenencia (sea convenio o demanda) el beneficiario ya podrá comenzar a gozar del beneficio.

Los casos de tenencia compartida que hay en nuestro país son de carácter excepcional ya que nuestra doctrina y jurisprudencia entiende que es conveniente que el menor tenga su centro de vida en un único hogar, pero a veces se da que por distintas circunstancias el menor vive mitad de semana con un padre y mitad de semana con el otro, por lo cual la situación de hecho es efectivamente la de una tenencia compartida.

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Modos de Extinguir Obligaciones: Pago

2011-04-29T15:48:00.001-07:00

PAGO

A) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

1. CONCEPTO.

El pago es la realización de la prestación debida de una relación obligacional. Según nuestro CC: “La paga es el cumplimiento por parte del deudor de la dación o hecho que fue objeto de la obligación.” De todas las formas de extinción que existen de obligaciones, el pago es el fin natural de la obligación, es decir el medio habitual por el cual el acreedor, a través de la prestación voluntaria del deudor obtiene la satisfacción de su interés. (Es el modo más normal de extinción de las obligaciones.)

2. NATURALEZA JURÍDICA.

Existen tres grandes concepciones acerca de la naturaleza del pago: a) las que lo consideran un hecho jurídico, caracterizado objetivamente como la exclusiva ejecución material de la prestación; b) las que lo consideran un acto jurídico, en sus diferentes variantes (acto real, acto debido, acto jurídico estricto); y c) las teorías que lo conciben como un negocio jurídico. El sector más importante de la doctrina sitúa el pago como negocio jurídico unilateral del deudor dirigido al acreedor. Esto es así porque la única voluntad jurídicamente relevante es la del deudor. Dicha unilateralidad del pago, aparejara que solo sea relevante para perfeccionarlo la capacidad del deudor, en tanto que la del acreedor, en caso de faltar, no ocasione su nulidad.

Al ser el pago un negocio jurídico se le aplican los presupuestos y elementos que ha señalado la doctrina: capacidad jurídica y poder normativo negociar.

Existen tres elementos en todo negocio jurídico:

1. Forma (cómo es), es decir, la declaración o comportamiento en la que el negocio consiste.

2. Contenido (qué cosa es), lo que el comportamiento refiere;

3. Causa (porqué es), la función económica que el negocio cumple.

En relación al pago se han señalado los siguientes elementos:

1. La causa solvendi: que es el fundamento de la prestación. Todo pago implica cumplir con una obligación preexistente. (Por eso se señala que es un negocio de segundo grado.)

2. El objeto de la declaración: Aquello a lo que refiere esta, en el pago el contenido de la voluntad es la manifestación de que con dicho acto se está cumpliendo tal prestación anterior.

3. Dicha declaración tiene necesariamente el carácter recepticio, pues se dirige al destinatario y sus efectos comienzan con la llegada a este, aunque no necesariamente lleguen a su conocimiento efectivo.

4. Debe existir también una voluntad de dar cumplimiento a la obligación preexistente, esto es, el denominado animus solvendi. En el pago la voluntad del deudor no es solamente la mera voluntad del acto, sino que debe dirigirse a determinado resultado práctico, que consiste en dar cumplimiento a determinada obligación anterior.

5. Es también imprescindible en el pago la realización de un acto real o material, esto es que efectivamente que en los hechos el pago se lleve a cabo.

6. Por último, es necesario que la conducta voluntaria del deudor logre determinado resultado práctico: la satisfacción del interés del acreedor.

B) SUJETOS DEL PAGO

1. PLANTEO. ¿Quién puede pagar una deuda?

La situación más frecuente es que quien paga es el deudor (solvens), y la persona que recibe el pago es, generalmente el acreedor (accipiens). Existe además, la posibilidad de que pague un tercero interesado o no interesado en el pago. También puede ocurrir que se haga el pago a persona distinta del acreedor.

2. EL PAGO EFECTUADO POR EL DEUDOR.

Lo habitual es que la persona que realizará el pago es el propio deudor y de conformidad a las reglas sucesorias, la deuda del causante se trasmite en forma proporcional a sus herederos, por tanto en esa situación serán los herederos quienes deberán realizar el pago. Puede ocurrir también que el deudor se sirva para cumplir el pago de sus auxiliares o dependientes, en cuyo caso se da la misma situación que si el pago fuera hecho por el deudor en forma personal. Por su parte, el pago realizado por el representante del deudor debe cumplir con los presupuestos de la representación a los efectos de que pueda imputarse al deudor.

Cuando el deudor actúa el contenido de la obligación, cumple su deuda. Este comportamiento, que satisface el interés del acreedor, tiene como efecto la extinción del vínculo obligacional. Si así no sucede, el OJ otorga medios para realizar el derecho del acreedor a través de la ejecución forzada, que abre el camino de la responsabilidad del deudor.

La diferencia entre el pago y otros modos de extinción, es que si bien ambos liberan al deudor, en los demás modos ni se realizan el derecho del acreedor ni actúan el contenido de la obligación por el deudor como si ocurre mediante el pago.

3. LA PAGA REALIZADA POR EL FIADOR Y EL CODEUDOR.

El fiador simple y solidario, el codeudor indivisible y el codeudor solidario, no son terceros sino deudores, pues están obligados a pagar y pueden incluso ser compelidos a efectuar el pago, por lo que tienen un interés manifiesto ene que se extinga la obligación por pago. Ambos fiadores y codeudores, si efectúan el pago estarán legitimados por vía de la subrogación legal a exigirle al deudor originario la restitución de lo pagado.

4. EL PAGO REALIZADO POR UN TERCERO.

El OJ admite la validez del cumplimiento de la obligación ajena, lo que la doctrina denomina: legitimación del tercero para realizar el pago. El acreedor, cuya finalidad esencial es la satisfacción de su interés, no puede tener ningún interés legítimo en impedir la intervención de un tercero para que este efectuara el pago. El deudor por otro lado, tampoco suele tener ningún interés legítimo en impedir que un tercero cumpla con su obligación. Es normal además señalar que el deudor recurra a terceros para el cumplimiento de su obligación. (Esto no rige por ejemplo en los contratos intiuto personae)

El tercero es aquel que efectúa el pago sin estar obligado a ello con el acreedor, es aquel contra el cual el acreedor no puede entablar la ejecución forzada. Existen dos supuestos de pago realizados por terceros:

1. La figura del tercero interesado es aquella persona que no siendo deudor, tiene un interés legítimo en efectuar el pago. El tercero puede sufrir un perjuicio personal y directo si la obligación no es cumplida a su vencimiento.

2. Muy distinta a esta es la figura del tercero no interesado, que es aquel que es extraño a la relación obligacional y tampoco sufre ningún perjuicio patrimonial directo si la obligación no se cumple.

Aquí el legislador se aparta del principio general de la intervención de terceros en las relaciones obligacionales y ello porque es de interés del ordenamiento jurídico que las obligaciones sean cumplidas.

5. PERSONAS QUE PUEDEN RECIBIR EL PAGO.

Puede hacerse la paga no solo al acreedor, sino también a la persona que lo represente en virtud de un mandato emanado del acreedor mismo o de autorización de la justicia o de la ley. Nosotros entendemos por acreedor, no solo a la persona misma que el deudor ha contratado, sino que igualmente sus herederos, y todos aquellos que han heredado el crédito, aunque sea a título singular. La paga puede hacerse válidamente al acreedor mismo, a sus representantes y también al poseedor del crédito. Dentro de las personas legitimadas para recibir el pago se incluyen, tanto el representante legitimo del acreedor como el voluntario, también lo será la persona que simplemente haya sido designada por las partes para recibir la prestación.

Según el artículo 1453 CC: “El pago puede realizarse al acreedor directamente o a su representante por virtud de mandato o de la ley, y si se efectúa en persona incompetente, no vale, salvo que el acreedor lo ratifique o se aproveche de él.”

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Acción Pauliana y Subrogatoria

2011-04-26T13:56:00.000-07:00

Tutela Legal del Crédito

Concepto- Las acciones subrogatoria y pauliana (así como la simulatoria) son medidas instrumentales, cautelares o conservadoras de la satisfacción del crédito del acreedor.

La teoría de la Deuda y la Responsabilidad

De acuerdo a la cuestionada doctrina que entiende que la estructura de la obligación esta integrada por los elementos deuda y responsabilidad, aunque pueden darse por separado.

Junto a la relación personal de deuda, que impone al sujeto pasivo, al deudor, un determinado comportamiento (prestación) en provecho del acreedor, se trataba otro vínculo llamada responsabilidad, cuya naturaleza es real por cuanto se refiere a los bienes que integran el patrimonio del deudor.

Estos vínculos de deuda y responsabilidad se han separado cronológicamente en base a dos periodos

El primero, va desde el surgimiento de la obligación hasta el momento en que este se cumple o se incumple (Relación de Deuda)

El segundo se abre con el incumplimiento, otorgando un derecho al acreedor para satisfacerse sobre los bienes del deudor (Relación de responsabilidad).

La responsabilidad y la coercibilidad

Es esencial al vínculo obligacional la responsabilidad del deudor, porque otorga al deber del deudor coercibilidad.

Si puede sostenerse que la coacción no integra la esencia de la juridicidad en el sentidote que existen deberes jurídicos cuya violación no esta sancionada.

La coercibilidad por el contrario es esencial a la obligación convirtiendo el deber en deuda, esto es, en la imposición de un determinado comportamiento contra cuya inobservancia reacciona el derecho estableciendo medidas de carácter sancionatorio:

1- La ejecución forzada sobre el patrimonio del deudor

2- Condena a los daños y perjuicios

Esta relación de responsabilidad, que es su aspecto mas saliente, se inicia ante el incumplimiento del deudor, concretándose en el procedimiento de la ejecución forzada, proyecta también su efecto en la etapa anterior superponiéndose a la relación de deuda.

Fundamento de la Acción Subrogatoria y Pauliana

Junto a la ejecución forzada, pero en situación de instrumentalizidad respecto de la misma, las acciones en cuestión tienden a garantir la satisfacción del crédito.

El fundamento de estas acciones es asegurar el éxito de la relación forzada manteniendo el patrimonio del deudor en condiciones de aptitud para la ulterior ejecución coactiva, impidiendo por ende la insolvencia del deudor.

Si el deudor logra frustrar la ejecución forzada, elude su responsabilidad. Los bienes del deudor son la garantía del cumplimiento de la deuda y el acreedor tiene derecho en consecuencia de agredirlos directamente en caso de incumplimiento.

Como medidas cautelares tendientes a asegurar la efectividad de este derecho antes del incumplimiento están acciones que conforman una tituela auxiliar del derecho de crédito. Esa tutela se completa con las garantías reales (prenda e hipoteca) y personales (fianza) de origen contractual.

Acción Pauliana o Revocatoria

Concepto- La ley confiere al acreedor para impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho.

Es un acto de conservación, porque tiende a reestablecer la garantía genérica de los acreedores. Tiende a asegurar el ejercicio futuro del mismo, sin ser el ejercicio actual del mismo.

A su vez, la providencia cautelar tiende a conservar un determinado estado de hecho, en este caso la integridad del patrimonio del deudor, con el objetivo de que sobre el mismo, pueda ejercerse exitosamente en el futuro y a posteiriori el derecho de crédito que ha defendido la acción cautelar.

En realidad su finalidad no es revocar los actos, sino mantener el patrimonio del deudor. Esto demuestra el carácter instrumental de la acción pauliana.

Naturaleza Jurídica

Naturaleza Personal- Su naturaleza personal se deriva de:

- Los sujetos legitimados a ejercerla

- Los acreedores: del objeto (que puede ser la revocación de una obligación), de los efectos (los acreedores no adquieren la propiedad de la cosa), de la naturaleza del derecho que por ella se ejercita (el derecho de garantía que es personal).

La acción Pauliana no es una acción de Nulidad

La nulidad supone siempre la existencia de un vicio. El acto nace vicioso por ausencia de alguno de los requisitos esenciales para su validez o por haber incidido en la relación contractual algún vicio del consentimiento.

Pero el acto que afectado de fraude pauliano es totalmente valido. Por ello es completamente eficaz entre las partes, el deudor y el tercero, y en consecuencia el subadquirente de buena fe adquiere una propiedad irrevocable.

Además la nulidad es total, aniquila el acto en su conjunto no habiendo nulidad. Por el contrario, la acción Pauliana tiene por fin anular un acto que ha producido un perjuicio al acreedor y por tanto se limita a la medida del perjuicio. Como el acto es eficaz la revocación nunca puede superar el perjuicio.

Por manera que la revocación a diferencia de la nulidad, puede ser parcial.

En la acción Pauliana la revocación es relativa, en el sentido de que se circunscribe al acreedor y al tercero contratante.

El acto no se revoca, sigue permaneciendo valido , para el deudor y el tercero que ha contratado con el.

Elementos

1) El daño

Nuestra ley civil, exige en forma curiosa no solo el fraude a los acreedores, sino también el daño, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1296. Se exige por lo tanto para que la demanda prospere en la acción pauliana, la imprescindible constatación del daño, no bastando con el probar la existencia de la confabulación fraudulenta.

El perjuicio constituye una lesión al derecho de garantía de los acreedores y es por ello un elemento esencial para que pueda impugnarse la actividad del deudor.

El daño para la acción pauliana: La insolvencia

El concepto general del daño no es de aplicación porque si bien se exige una disminución del patrimonio, no toda disminución es perjudicial para los acreedores. El daño en materia pauliana no es otra cosa que la insolvencia, total o parcial del acreedor, determinada en una relación causal, por el acto fraudulento.

Cuando resulta perjudicado el acreedor.

Este se ve perjudicado cuando no puede satisfacer su crédito. Esto significa que mientras el deudor posee bienes con los cuales pueda cumplir sus obligaciones, de nada pueden quejarse los acreedores.

Los actos del deudor y el perjuicio que pueden producirle el acreedor

Actos gratuitos- Si el acto es gratuitito. No hay duda de ninguna especie respecto de la existencia del daño. Como en este tipo de actos el deudor no recibe una contraprestación que venga a sustituir, en su patrimonio el valor que acaba de salir del mismo, el acto disminuye siempre que el código a la garantía común de los acreedores.

Actos a titulo Oneroso- El problema en estos actos es que la existencia de una contraposición impide jurídicamente la existencia de insolvencia y hasta de disminución patrimonial, porque el deudor recibe algo a cambio de lo que da. Igualmente puede darse la insolvencia en los siguientes casos

- Si la contraprestación del deudor es de superior valor a la que el recibió. En estos casos el acto es parcialmente gratuito visto en sede de pauliana.

- Naturaleza diferente de la contraprestación, si el dedujo recibe una contraprestación de naturaleza diferente a la que entrego. Ej.: Si el deudor enajena un inmueble por un precio, que es de fácil ocultación y que puede distraer de la persecución de los acreedores.

Caracteres del Acto dañoso en la acción Pauliana

1) Acto Jurídico- Si el deudo destruyo o deteriora un objeto de su propiedad con la intención de perjudicar a sus acreedores la acción Pauliana no puede tener lugar.

Se comprende fácilmente que este acto puede perjudicar a los acreedores, tal seria el caso en que el deudor diera a fuego el único bien de su activo.

En este caso, el acto no puede ser revocado, porque solo se pueden revocar los actos jurídicos no los materiales.

2) Se exige una acción- Si el deudor perjudica a los acreedores pero no realiza nada, es decir, omite actuar, la tutela de los acreedores se encontrara en la acción subrogatoria no en la pauliana.

3)El acto debe ser Valido- Si el acto es nulo por adolecer de algún vicio, no es atacable por la acción pauliana. Esto es así, no solo porque por su propia naturaleza la acción Pauliana esta destinada a atacar un acto valido, sino que además el acto nulo no puede causar perjuicios a los acreedores porque es totalmente ineficaz.

Legitimación

Legitimación Activa

La acción Pauliana compete a los acreedores del deudor, que ha realizado el acto fraudulento, pero debe tratarse de acreedores que posean un crédito de fecha anterior al acto que se trata de revocar.

Sin embargo no pueden considerarse legitimados los acreedores naturales, por los motivos que se verán en la acción reivindicatoria.

La acción Pauliana tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial del deudor. Esta se integra con aquellos bienes que el deudor posee en su patrimonio en el momento en que la obligación nace y con los que en el futuro ingresen al mismo desde el momento en que van siendo adquiridos.

Acreedor bajo condición suspensiva

El acreedor bajo condición suspensiva como aquel cuyo crédito esta afectado por una modalidad resolutoria, pueden ampararse en la acción pauliana. Esto es así, porque el dedujo bajo condición no puede buscar impunemente su insolvencia total y fraudulenta antes que llegue a verificarse la condición. El acreedor por el hecho de tener su crédito sometido a una condición, no deja de ser tal.

Acreedor a Plazo

También están legitimados a ejercitar la acción Pauliana

El plazo no modifica los derechos de los acreedores. La cosa siempre se debe. Solo sucede que no puede ser reclamada antes del vencimiento del mismo.

Acreditándose los elementos requeridos no cabe duda que corresponde la acción pauliana.

Acreedores Hipotecarios

Se deben distinguir los siguientes casos

1) Cunado la enajenación versa sobre un bien que no es objeto de la hipoteca.

El acreedor esta legitimado. Toda vez que se prueba el perjuicio, es decir, que el inmueble hipotecado no es suficiente para garantir el cobro del crédito.

2) Cunado la enajenación versa sobre el bien hipotecado

El acreedor no esta legitimado. En este caso la acción Pauliana no es proponible, porque su derecho de sacar a remate el bien aunque esta haya pasado a propiedad de un tercero, vuelve superfluo por falta de interés, el ejercicio de la acción Pauliana

3) Constitución de un derecho personal sobre el bien hipotecado

Si el acreedor hipotecario se encuentra protegido contra la constitución de derechos reales, no sucede lo mismo respecto a los derechos personales. La solución depende de la interpretación que se de al termino.

Legitimación Activa

La acción Pauliana se dirige contra el deudor y el tercero conjuntamente.

Fundamento

Ambos han intervenido en el acto fraudulento y ambos afecta la sentencia que declara la procedencia de la acción.

Fundamento de demandar al deudor

El deudor es parte y como tal debe ser emplazado porque es el único que puede contradecir ciertos presupuestos de la acción como la prueba de su fraude, y puede también acreditar la propiedad de bienes suficientes con que satisfacer a los acreedores.

Fundamento de Demandar al tercero

Se debe demandar al tercero porque es el que tiene en su patrimonio la cosa o derecho que debe restituirse al patrimonio del deudor. Siendo el lógico titular del derecho que se pretende revocar, lo lógico es que sea llamado al juicio.

Efectos

Entre el acreedor demandante y el tercero adquirente

La revocación como acto conservatorio no es necesariamente total, sino solo en la medida del perjuicio de los acreedores.

Efectos entre el deudor y el tercero

El acto es valido y produce todos sus efectos jurídicos

Efectos respecto de los subadquirente

Si se entiende que la acción Pauliana es un remedio de naturaleza cautelar, los subadquirentes solo sufren la acción en la medida que esta pueda triunfar, ejercida individualmente contra cada uno de ellos.

Efectos respeto de los acreedores del deudor inactivos

Solo el acreedor que ejercita la acción Pauliana aprovecha la revocación que obtiene. Este principio se presenta como una consecuencia de la regla fundamental de la autoridad de la cosa juzgada, que no esta consagrada a texto expreso en el código.

Actos Impugnables

Cítricas al Articulo

Todos critican a Narvaja, porque siguiendo de forma totalmente aislada a García Goyena, estableció que solo se podrían revocar las enajenaciones y no los actos, como hacían en el resto de las fuentes de nuestro código.

El deudor con cualquier acto, puede afectar este interés del acreedor, que la ley tutela.

La interpretación Correcta

Esta situaci0on lleva a que el artículo 1296 se tenga que hacer la interpretación más amplia posible del término “enajenaciones”.

La acción Pauliana es un medio de protección de los acreedores Todo acto del deudor que se realice en perjuicio y fraude de los mismos es un susceptible de ser revocado.,

Hablar de enajenaciones, es como si esta fuera la única actitud del deudor capaz de lesionar a los acreedores es incurrir en un manifiesto error, algo de lo que se dio cuenta hasta el que lo propuso, García Goyena.

El pago

El pago de una deuda vencida es inatacable, esto es asi porque:

1) No existe una norma que obligue al deudor a mantenerla paridad entre los acreedores.

2) Es un acto debido no dependiente de su voluntad, y no puede haber fraude en el cumplimiento de un deber.

La dacion del Pago

Hay quienes sostienen que se debe admitir la revocación de la dacion en pago. Pero esta posición debe ser rechazada porque se apoya en la asimilación de la compraventa. La venta es voluntaria, y la dacion no lo es. Y no hay fraude donde no existe obligación,

Actos que no se pueden impugnar con la revocatoria

1) Omisiones de adquirir y renuncias del deudor

a) Omisiones que implican la pérdida de un derecho que ya formaba parte del patrimonio del deudor: el deudor adquiere un derecho pero lo pierde luego por una omisión, lo que configura un acto dispositivo. No se pueden revocar las conductas omisivas por los mismos motivos por los cuales no se puede revocar un acto material: solo se revocan los actos jurídicos.

b) Omisiones que implican solamente la adquisición de un derecho que el deudor habría podido realizar: En estos casos el deudor descuida aumentar su patrimonio. En estos casos se puede ir a la pauliana porque el acreedor no disminuye su patrimonio, sino que tan solo no lo aumenta. Por eso no se puede lesionar el derecho de garantía de los acreedores. Además de acuerdo a nuestras normas positivas, la expresión acto comprende una acción como una omisión pero el dejar de adquirir no es enajenar, según García Goyena

Acción Subrogatoria

Concepto

Es una acción del control gestorio del acreedor sobre el deudor, asegurando o intentando asegurar una integración del patrimonio que permita una eventual ejecución del mismo, tiende a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.

Fundamento

El fundamento de la acción subrogatoria se encuentra en el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía común de los acreedores, principio consagrado en el artículo 2372.

Efectos

El resultado de la acción es modificar o alterar el patrimonio del deudor, porque esta transformación solo tiende a asegurar el cobro fruto y ulterior de un crédito

El acreedor no hace otra cosa que conversar su garantía, y no puede evitar su derecho de crédito sino que se limita a adoptar las medidas conducentes para que cuando lo haga posteriormente encuentre bienes en que satisfacer su derecho y este mantenga su integra eficacia practica.

Finalidad de Conservatoria

El fin de la acción subrogatoria es conservar, mantener la garantía crediticia construida por los bienes del deudor. Busca conservar el patrimonio del deudor. Tiene la instrumentalizidad típica de toda providencia cautelar, que no es un fin en si, sino que tiende a hacer posible el ejercicio futuro de otro derecho respecto del cual esta en relación de accesoriedad.

Tiende a asegurar el ejercicio de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.

Etapas

En la acción subrogatoria deben diferenciarse 2 etapas

Integración del patrimonio- Aquí el acreedor se sustituye a su deudor ejerciendo un crédito de este y mediante tal procedimiento, se obtiene que un bien ingrese en el patrimonio del deudor. Esto es la acción subrogatoria en sentido estricto, esta es la esencia de la misma. Solo esta etapa pertenece a la acción subrogatoria porque el otro resulta totalmente accidental, no tiene acaecer necesario. La acción integra un patrimonio, para una eventual ejecución, que puede venir o no.

Ejecución del Patrimonio- Aquí el acreedor podrá ejecutar el patrimonio de su deudor, pero entonces ya no obra por subrogación sino mediante su derecho substancial de crédito, del cual la acción subrogatoria es un elemento auxiliar.

Funcionamiento

1) El acreedor ejercita el derecho o la acción de su deudor

En consecuencia el deudor mediato puede exponer exclusivamente las excepciones que tenga contra su acreedor, no las que pueda esgrimir contra el acreedor subrogante

2) El acreedor no representa a su deudor

Por esto, la sentencia a pronunciarse no hará cosa juzgada contra este, a menos que se le cite al juicio, porque entonces el emplazamiento le otorga calidad de parte.

3) El acreedor que hizo uso de la acción subrogante carece de titulo de preferencia para cobrarse

Los bienes entran en el patrimonio del deudor, y se aplica entonces en toda extensión el principio de igualdad de los acreedores.

Legitimación

Legitimación Activa-

Todos los acreedores pueden ejercitar la acción subrogatoria, con excepción de los naturales.

El problema de los acreedores a plazo o a condición

Si se admite la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria como procedimiento conservatorio, no hay motivo ninguno para negarle la acción porque el artículo 1423, los faculta para realizar actos de esta naturaleza. Además los artículos 1295 y 2372 no distinguen entre los acreedores.

La naturaleza de la intervención del acreedor

Predomina la idea de que ejerce un derecho propio y emanado de la ley.

No es un representante.

No es por lo tanto un representante convencional del deudor, porque actúa en su propio interés, y además porque lo hace, sin y hasta contra la voluntad del deudor. Con lo que el acuerdo de las voluntades, el presupuesto del mandato, viene a faltar.

Tampoco es un caso de representación legal, porque este instituto si bien carece de base contractual, esta referido a la protección de los incapaces, y el deudor no es un incapaz.

Objeto

La responsabilidad del deudor es patrimonial, por lo que quedan excluidos de la acción subrogatoria los derechos que no tengan contenido patrimonial.

Además como la garantía se integra con los bienes embargables, la acción no puede referirse de ningún modo a los inembargables

Así que la acción subrogatoria queda limitada a los derechos patrimoniales embargables.

No forma parte del patrimonio del deudor la potencialidad de adquirir bienes, por ejemplo: 1) Aceptar una donación, 2) Aceptar una oferta de negocios ventajosos.

Condiciones de Ejercicio

1) Inercia del Deudor

Es un requisito esencial, contenido implícitamente en los supuestos de hecho de la acción subrogatoria.

Este elemento lo diferencia de la acción Pauliana que supone un acto del deudor, su consideración es exclusivamente de orden objetivo y por lo tanto no son indiferentes los móviles que informan la conducta omisivas del deudor.

2) Autorización judicial previa

Esta exigencia propia del derecho civil oriental, que no es exigida por el derecho comparado, ni por la doctrina.

El fundamento de esta exigencia es el contexto moderno, es comprobar la legitimación activa y los presupuestos de la acción. Puede servir también para vincular al deudor a los procedimientos a fin de que la sentencia haga cosa juzgada a su respecto, evitando el problema de los efectos del ejercicio de la acción subrogatoria con relación al deudor.

3) Interés del acreedor

Es un requisito de orden objetivo representado por la solvencia patrimonial del deudor.

Solo cuando el estado patrimonial del deudor ponga en peligro la satisfacción del crédito es concebible el ejercicio de la subrogatoria.

La acción subrogatoria requiere de un perjuicio, porque ambas se fundamentan en la garantía que constituye los bienes integrantes del patrimonio del deudor.

Diferencias entre Pauliana y subrogatoria

La pauliana tipifica la actividad fraudulenta del deudor, mientras que la subrogatoria contempla su inercia.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Simulación

2011-04-25T14:27:00.000-07:00

LAS ACCIONES QUE TUTELAN EL DERECHO DE CRÉDITO SON LA ACCIÓN SUBROGATORIA, ACCIÓN PAULIANA Y ACCIÓN SIMULATORIA.

SIMULACIÓN

1. Teoría de la declaración y teoría de la voluntad

La propia definición del negocio jurídico depende, en forma decisiva, de la relevancia que se otorgue a la voluntad.

Nos interesa establecer las relaciones entre la voluntad y su manifestación, y en particular, analizar el fenómeno de la divergencia entre una y otra.

Fue precisamente para solucionar este problema, planteada por esa falta de correspondencia, que se construyeron las dos grandes doctrinas clásicas, conocidas por el nombre de Teoría de la Voluntad y Teoría de la Declaración de voluntad, porque en este conflicto otorgan preeminencia, respectivamente, a la voluntad interna o la declaración.

Para la doctrina de la voluntad debe primar la voluntad interna o real, y no su manifestación (declaración) puesto que aquella es la esencia misma del negocio jurídico.

Las consecuencias principales de esta tesis son el corolario lógico de dichas premisas; si falta la voluntad (o no se produce en acuerdo de voluntades en los contratos), el negocio es nulo absolutamente. La voluntad, además, debe ser válida; cuando resulta viciada por error, dolo o violencia, es nulidad relativa del contrato. Finalmente, en caso de desacuerdo entre voluntad interna y su declaración, producido, por ejemplo, por un error en la declaración, se resuelve otorgando valor a la voluntad interna, y por ende, la divergencia impide la formación del consentimiento.

La declaración de voluntad, por su parte, no es la mera prueba o el elemento que documenta la voluntad, sino que es la propia voluntad presente, encarnada.

El destinatario de la declaración tiene derecho a suponer que la manifestación de voluntad que recibe se ajusta a la intención del sujeto que la emitió. Si hubiera que atenerse a la voluntad interna, la seguridad de la contratación desaparecería por completo.

En caso de divergencia entre voluntad y declaración, la doctrina declaracionista hace primar a ésta. Por ello, el consentimiento se concibe, no como un acuerdo de voluntades (como en la Teoría Voluntarista) sino como un acuerdo de declaraciones de voluntad.

Apreciación crítica

Mientras la doctrina de la voluntad se construye tomando como punto de partida un momento individual, la doctrina de la declaración atiende al momento social.

La doctrina voluntarista es subjetiva y completa exclusivamente al declarante, cuyo intereses protege. Pero esa visión desampara al destinatario de la declaración

En cambio, la doctrina declaracionista toma en cuenta la tutela de ese último. Sin embargo, tampoco resulta por sí sola satisfactoria, ya que una declaración, que prescinda de la voluntad de su autor, entraña también una consideración incompleta del fenómeno; vuelve, además, al antiguo formalismo, a tomar en cuenta palabras sin atender al espíritu que las anima.

Por ello ningún derecho admite en forma absoluta estas doctrinas; se consagran, en cambio, posiciones intermedias o de transacción.

Para Gamarra lo que cuenta es la manifestación de la voluntad. No estamos para él ante dos términos antitéticos e inconciliables, sino ante “los dos lados, los dos polos de un mismo fenómeno”.

Hay alguna zona donde la elección –entre la voluntad interna y la declaración- es inevitable. Dentro de nuestro sistema, y del francés, el error en la declaración o en la trasmisión de la voluntad, impide la formación del consentimiento. En derecho alemán este tipo de error carece de relevancia.

SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO:

Nuestra ley acoge –claro están que en forma predominante y no absoluta- la doctrina voluntarista.

No puede discutirse, en el Uruguay, que cuando falta la voluntad del contrato es nulo, y de una nulidad absoluta. El artículo 1261 enumera al consentimiento entre los requisitos esenciales para la validez de los contratos; este elemento no puede ser entendido –como lo quiere la doctrina de la declaración- como acuerdo de declaraciones.

Si bien el artículo 1261 habla de consentimiento, sin más y esta expresión podría dejar dudas acerca de los términos a los que se refiere este acuerdo (voluntades o declaraciones de voluntades), estas dudas desaparecen con la lectura del artículo 1246. Allí se dice que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos...”. La expresión es bien explícita.

Además, no sólo debe existir el consentimiento (art. 1261) sino que debe ser válido (Art. 1269). El consentimiento no es válido cuando la voluntad está viciada por error, dolo o violencia. La presencia del vicio crea una anomalía en el proceso de formación de la voluntad; esta irregularidad autoriza la impugnación del contrato. Todo este régimen corresponde a un sistema que toma en cuenta la voluntad interna y anula el contrato cuando esta voluntad resulta viciada.

También se invoca el artículo 1298, que establece, como criterio interpretativo del contrato, la búsqueda de la común intención de las partes. Este texto es valorado –en general- en apoyo de la doctrina voluntarista.

A favor de la doctrina de la declaración pueden citarse los artículos 1297 y 1598.

NOCIONES PRELIMINARES

El derecho positivo no proporciona ninguna noción acabada de esta figura. La simulación no está definida en la ley; tampoco aporta el Código una regulación orgánica, que discipline racional y ordenadamente los distintos aspectos de este fenómeno, a pesar de su enorme importancia práctica.

DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Los juristas que, como FERRERA y COVIELLO, explican la simulación por una divergencia o contraste entre la voluntad y su declaración, la definen como una declaración deliberada y acorde, de voluntad divergente, para engañar a los terceros.

A su vez, aquellos que examinan la simulación desde el punto de vista de la causa, como BETTI, describen la simulación como un caso de divergencia consciente entre la intención y la causa típica, como un abuso de la función instrumental.

LA NOCIÓN JURÍDICA

La simulación es caracterizada frecuentemente como procedimiento, como un complejo de actos que actúa por grados. El acuerdo simulatorio es la base de este fenómeno: la simulación presupone necesariamente un acuerdo o entendimiento entre los simulantes, para producir un acto aparente, ficticio (no real), el negocio simulado, con el propósito de engañar a los terceros (esto es, a aquellos sujetos que no han sido parte en el acuerdo simulatorio).

El ejemplo típico de simulación absoluta lo constituye la enajenación aparente (venta, permuta, etc.) que un deudo realiza para evitar que sus acreedores hagan efectiva su responsabilidad patrimonial. El deudor simula una venta con una persona de su confianza (amigo, pariente); para los terceros el bien ha salido del patrimonio del deudor cuando en la realidad nunca cesa de pertenecer al enajenante simulado porque la venta no es querida sino ficticia –está destinada tan sólo a burlar los derechos del acreedor-.

En la simulación relativa el negocio simulado oculta otro negocio, que es real. El negocio real es aquel negocio simulado, que frente a los terceros debe permanecer oculto, secreto.

Por ejemplo, con el propósito de defraudar el impuesto a las donaciones se simula una venta. La venta no es un acto real (el precio no se paga verdaderamente); lo que es real es el negocio disimulado, la donación.

El propósito de la simulación es siempre el engaño: defraudar al Fisco o a los acreedores, perjudicar los derechos de los herederos forzosos, burlar la ley eliminando prohibiciones (como las que impiden, por ejemplo, la donación entre cónyuges), hacer pasar por capaz a un sujeto incapaz (post-datando o ante-datando un contrato), etc.

ESTRUCTURA DE LA SIMULACIÓN

Acuerdo simulatorio Negocio simulado

TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN. VALORACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA SIMULACIÓN.

El tratamiento legal de la simulación se expresa en una dicotomía: la simulación (el acuerdo simulatorio) tiene efecto entre las partes simulantes; no tiene efecto (es inoponible) respecto de terceros. La redacción de nuestro artículo 1580 reproduce esta espina dorsal, que corresponde al criterio universal que preside la regulación del proceso simulatorio. Se observa así una doble relación:

A) La relación interna, que regula los efectos de la simulación entre las partes simulantes

B) La relación externa, que se refiere al efecto de la simulación respecto de los terceros.

Se dan así dos zonas del fenómeno, una visible, otra oculta; la única que los terceros pueden ver es el negocio simulado. Para las partes, en cambio, la simulación tiene su base en el acuerdo simulatorio, que ellas mismas producen.

Esta doble zona produce una doble valoración de la simulación; se habla de una valoración o significado subjetivo de la simulación; por oposición a una valoración o significado objetivo.

Si se diera preeminencia a la valoración subjetiva, la simulación sería oponible a los terceros; esta posición nunca ha sido admitida, porque desaparecería la seguridad en las relaciones jurídicas. El tercero quedaría indefenso frente a una trampa que no puede conocer, porque está oculta.

La solución del problema consiste en hacer primar la valoración subjetiva (representada por el acuerdo simulatorio) en las relaciones internas, esto es, en el ámbito que corresponde a los simulantes. Las partes quedan regidas, pues, por el acuerdo simulatorio; la valoración o significado subjetivo de la simulación tiene efecto entre las partes (en el ámbito de las relaciones internas).

En cambio, esta valoración subjetiva no tiene efecto respecto a terceros (o es inoponible a los terceros) El tercero tiene derecho a tener por verdadero lo que aparece como verdadero, porque los simulantes lo han presentado como tal.

TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN EN LA SIMULACIÓN RELATIVA:

En la simulación relativa el procedimiento simulatorio presenta una complejidad mayor, porque, además del negocio simulado, hay un negocio real, verdadero, que permanece oculto, y por ello se llama negocio disimulado.

Este negocio disimulado, a diferencia del negocio simulado, es real y querido por las partes. Además, como se trata de un negocio destinado a permanecer oculto, se ubica en la zona secreta, fuera del alcance de las miradas de los terceros.

La nulidad del negocio simulado proviene de que se trata de un negocio que no es querido; es absolutamente nulo porque falta el consentimiento, que es uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero no es nulo porque forme parte del procedimiento de una simulación. En cambio, el negocio disimulado, puesto que es querido como tal, como negocio verdadero es válido.

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN

La estructura de la simulación se integra con un acuerdo simulatorio (entre dos partes) y un negocio simulado.

EL ACUERDO SIMULATORIO Y EL NEGOCIO SIMULADO:

No hay duda que el acuerdo simulatorio es el elemento cardinal de la simulación; es, como afirma MESSINA, “la base de todo el procedimiento simulatorio”.

No puede haber simulación sin un previo entendimiento de las partes dirigido a producir el negocio simulado. En tanto que acuerdo de voluntades, el acuerdo simulatorio corresponde a lo que nuestro Código Civil denomina “convención”.

Lo que los simulantes acuerdan es celebrar un negocio simulado; sus voluntades coinciden en realizar luego la apariencia de un negocio.

El acuerdo simulatorio es, pues, el comienzo del procedimiento complejo que se llama simulación, el primer grado o escalón de la actividad de simular. Resulta, por tanto, cronológicamente anterior al negocio simulado. El negocio simulado es, en consecuencia, un acto de cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio.

El acuerdo simulatorio constituye el punto central de la configuración dogmática de la simulación.

El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo.

Más difícil resulta explicar las relaciones que unen al acuerdo simulatorio con el negocio simulado. Aquí puede dudarse fundamente si estamos o no en presencia de dos actos autónomos; también es dudoso si el acuerdo simulatorio crea la obligación –a cargo de los simulantes- de dar vida al negocio simulado.

¿Cuál es la naturaleza del acuerdo simulatorio?

Se trata de un negocio jurídico, primeramente, porque regula las relaciones internas (entre las partes simulantes); la simulación como se sabe, produce efectos entre las partes; estos efectos provienen del acuerdo simulatorio.

Junto a una apariencia ficticia, destinada a engañar a los terceros, la simulación contiene una relativa-verdadera (secreta), que sólo conocen los simulantes. Como consecuencia del acuerdo simulatorio las partes quedan regidas por el estatuto secreto; esta relación jurídica los obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo.

Resta señalar que no hay requisito de forma respecto del acuerdo simulatorio; éste puede ser hecho verbalmente o por escrito.

También son distintos el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado; demuestra la diferencia entre ambos el hecho de que el negocio disimulado sólo se da en la simulación relativa, mientras que el acuerdo simulatorio es un elemento esencial a toda simulación.

ÁMBITO DE LA SIMULACIÓN

La necesidad de un acuerdo de voluntades en la base del procedimiento simulatorio circunscribe el ámbito del fenómeno. Se comprende que la simulación puede darse –y éste es un campo natural- en los negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales. El Código Civil uruguayo acusa este punto de vista al hablar de “contrayentes” en el artículo 1580; esta palabra alude, en el léxico legal, a los sujetos que son parte en el contrato.

Esta premisa hizo pensar a FERRARA que la simulación no podía darse en los negocios unilaterales, porque éstos no necesitaban un acuerdo de voluntades para su formación.

La doctrina más reciente ha rectificado este punto de vista. MESSINA admitía la posibilidad de la simulación en los negocios unilaterales recepticios (por ejemplo, la notificación de una cesión, una intimación, etc.), porque allí era posible la cooperación de dos sujetos, el que emite la declaración y el destinatario de la misma. Esta opinión es compartida por la doctrina dominante.

LOS ELEMENTOS EXTERNOS O CONTINGENTES DE LA SIMULACIÓN

A) LOS CONTRADOCUMENTOS

La sola lectura del artículo 1580 ya revela la extraordinaria importancia que se asigna al contradocumento dentro de la teoría general de la simulación; el contradocumento es aquí la verdadera base y sostén del procedimiento simulatorio.

La doctrina francesa del contradocumento sólo puede entenderse a partir de la concepción de las simulación como el resultado de dos actos o contratos, uno de los cuales (el aparente u ostensible) es modificado o suprimido por otro (real, verdadero), destinado a permanecer secreto. Es a este segundo acto o contrato que los franceses llaman contradocumento.

Es fácil advertir que el contradocumento pasa a ser aquí parte íntegramente de la estructura misma de la simulación, y por tanto, un elemento esencial dentro del proceso simulatorio.

Crítica

El contradocumento, como lo indica su propio nombre y la ubicación del artículo 1580, es un instrumento. Este instrumento puede faltar sin que ello afecte la existencia de la simulación., el contradocumento no es pues esencial, sino accesorio y contingente.

Naturaleza del contradocumento

El contradocumento es la documentación del acuerdo simulatorio, y tiene por función probar ese acuerdo, y a través de él, probar la simulación misma.

En suma: el contradocumento –como señala PUGLIATTI- debe considerarse como instrumento probatorio del acuerdo de simular y, como tal, no integra la estructura de la simulación.

B) LA CAUSA SIMULANDI

Siempre existe una razón para llevar a cabo una simulación. Por lo general la simulación responde al interés de perjudicar a los acreedores del simulante que trata de escapar a las consecuencias de la ejecución forzada o lesionar a los herederos forzosos, defraudar al Fisco, etc.

A este motivo o razón de ser de la simulación se le llama causa simulandi; siendo un motivo, y por lo tanto, un elemento externo, no forma parte de la estructura de la simulación. El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo, por tanto resulta intrascendente determinar cuál fue la razón que llevó a las partes a crear esa apariencia.

La importancia de la causa simulandi tiene lugar en el campo probatorio.

SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVA

A) SIMULACIÓN ABSOLUTA

1. Noción.

Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia de un contrato (el negocio simulado), pero no tienen ninguna intención de contratar; vale decir, por debajo de la apariencia, no existe nada; la situación jurídica de los simulantes no sufre realmente ninguna modificación.

La modificación del estado jurídico es puramente ficticia, insincera (no real) y está destinada a crear una apariencia engañosa para los terceros.

La simulación absoluta (puesto que realmente no altera la situación existente) sólo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros; en cambio, la simulación relativa, además de ésta finalidad, es utilizada para evitar el pago de los impuestos o burlar ciertas prohibiciones.

2. Negocio Simulado.

La apariencia que genera el negocio simulado puede revestir las formas más diversas. El caso más frecuente o típico de simulación absoluta es aquel en que el deudor enajena todos sus bienes para escapar a la persecución de sus acreedores.

El usufructo sirve también para estos propósitos, el deudor constituye un derecho real de usufructo sobre el bien de forma que los acreedores solo puedan ir contra la nuda propiedad.

Finalmente, sin querer agotar la casuística, que es prácticamente infinita, es corriente que se simulen contratos de arrendamiento para perjudicar los derechos del acreedor ejecutante.

B) SIMULACIÓN RELATIVA

A diferencia de lo que sucede en la simulación absoluta, donde los simulantes se proponen crear únicamente una apariencia de negocio (negocio simulado), en la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio, que es real y querido por las partes (negocio disimulado). Por tanto, en esta especie se tienen dos negocios, uno aparente, vacío, insincero: el negocio simulado; otro oculto, pero querido y verdadero: negocio disimulado.

Tanto en la simulación relativa como en la absoluta, el engaño proviene del negocio simulado, que es la única zona del procedimiento simulatorio que resulta visible para los terceros.

En la simulación absoluta el engaño se concreta por completo en ese apariencia: los terceros creen que el negocio simulado es real. Pero por debajo de esa apariencia la situación no ha cambiado. Por ello, en la simulación absoluta la regulación es muy simple; basta con declarar la nulidad del negocio simulado para establecer la real situación jurídica de las partes.

El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea en la simulación absoluta o en la relativa; está sometido al mismo régimen jurídico. En ambos casos se trata de un negocio absolutamente nulo, por falta de requisitos esenciales (artículos 1291 y 1560).

Régimen jurídico de la simulación relativa. Premisas de la solución.

La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio disimulado; éste, que se encontraba oculto hasta entonces, se vuelve patente, visible.

A diferencia del negocio simulado, el negocio disimulado es querido por las partes. Si así no fuera, no habría distinción alguna entre la simulación absoluta y relativa y todo el fenómeno de la simulación relativa quedaría circunscripto al ámbito de las nulidades.

Tal como señala CARIOTA FERRARA, en el plano de la voluntad el negocio disimulado es por completo normal. Es, por tanto, en principio, un negocio válido, porque está provisto de este elemento esencial, que nuestra ley llama consentimiento.

El segundo principio que conviene tener presente se refiere a la incidencia de la simulación sobre la validez del negocio disimulado. Esta circunstancia de pactar en forma oculta un contrato (en lugar de hacerlo –como es normal- en forma ostensible, pública) no afecta la validez del mismo.

Salvo aisladas opiniones, hay acuerdo en que la simulación no es un procedimiento en sí mismo ilícito, no sólo porque a veces no persigue ese tipo de fines, sino además porque el propio art. 1580 reconoce la eficacia del acuerdo simulatorio entre las partes.

Valoración jurídica del negocio disimulado

Puesto que el negocio disimulado es –considerado en el plano de la voluntad- un negocio normal o válido, y puesto que la simulación –por sí sola- no incide en su valoración, ya que el procedimiento simulatorio no está prohibido por la ley, este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera.

La sola circunstancia de que el contrato se haya celebrado en forma oculta (bajo la pantalla de otro negocio) no influye sobre su regularidad. Vale decir, que el negocio disimulado será juzgado de la misma manera que si se hubiera estipulado en forma pública y manifiesta, y de acuerdo a los principios comunes que rigen la teoría general de los contratos.

Pero este negocio, aunque provisto de consentimiento, puede adolecer de otros vicios que provoquen su nulidad, por ejemplo, en materia de forma. Actualmente jurisprudencia y doctrina uruguaya, están de acuerdo en que el negocio disimulado debe cumplir con la forma requerida por la ley para el negocio de que se trate.

Por consiguiente, si se oculta una donación de un inmueble (negocio disimulado) por medio de una promesa de enajenación de inmuebles a plazos celebrada en instrumento privado (negocio simulado), una vez despejado el negocio simulado (promesa de enajenación) quedará al descubierto la donación del inmueble, y en la medida en que este negocio debe celebrarse en escritura pública se tratará de un contrato absolutamente nulo por no haberse cumplido con la solemnidad requerida por la ley.

DE LA SIMULACIÓN RELATIVA EN GENERAL

A) Clases de simulación relativa.

Este tipo de simulación se divide en simulación relativa subjetiva (o por interposición de personas), cuando la simulación recae exclusivamente en la persona de los sujetos que intervienen como parte del contrato, y simulación relativa objetiva, cuando la simulación se refiere a la naturaleza del contrato, o a alguno de sus elementos (que no sea el sujeto).

1. Simulación relativa objetiva: simulación en la naturaleza del contrato. Esta figura consiste en utilizar como negocio simulado uno de los contratos nominados, o algún otro negocio jurídico, con la finalidad de ocultar bajo esa apariencia legal, otro contrato distinto (negocio disimulado) que es verdadero y real.

2. Simulación relativa objetiva: simulación en los elementos del contrato.

La simulación relativa objetiva puede recaer también sobre alguno de los elementos del contrato. Por ejemplo, para evitar caer en la usura el prestamista exige se documente un monto mayor al realmente prestad que ya incluye parte de los intereses.

Simulación relativa subjetiva

En la llamada simulación por interposición de personas se simula el sujeto que es parte en el contrato; aparece figurando un contratante que en realidad no es parte en el contrato. La interposición de personas requiere tres sujetos: el interponente que es el sujeto interesado que toma iniciativa del negocio; la persona interpuesta; y el tercero que contrata con la persona interpuesta.

Supongamos que A (interponente) quiere donar un bien a su cónyuge C, pero como la ley prohíbe este negocio, recurre a la cooperación de B (interpuesto) a quien dona el bien, que luego es transferido – por otra donación-, a C.

Se advierte entonces que la simulación por interposición de personas no comprende dos negocios; hay un único contrato en el cual figura simuladamente un contratante aparente (B).

El sujeto interpuesto no adquiere derechos ni obligaciones, pues sólo interviene simuladamente en el contrato; sólo sirve de puente para la transmisión de derechos.

INTERPOSICIÓN REAL

La interposición de personas en los negocios jurídicos desborda nuestro tema, porque junto a la interposición ficticia (que corresponde al ámbito de la simulación) existe, además, una interposición real, que nada tiene que ver con la simulación.

La característica de la interposición consiste en la participación de un tercer sujeto (interpuesto), que se introduce como intermediario entre los dos que normalmente forman el negocio, pero en una de las hipótesis lo hace realmente y en la otra simuladamente.

El caso más frecuente de interposición real se da en el mandatario que obra a nombre propio (mandato sin representación); éste adquiere para sí (real y efectivamente), y luego, por un segundo negocio, vierte los efectos jurídicos en el patrimonio del mandante. A diferencia de lo que sucede en la interposición simulada, en la real el sujeto interpuesto adquiere real y efectivamente, pero como el resultado económico de la gestión le es ajeno, debe trasladarlo luego al otro sujeto (interponente) ya que actúa como gestor. Para ello se requiere una segunda operación, que es también real y verdadera y cierra definitivamente el ciclo.

INTERPOSICIÓN FICTICIA (SIMULADA)

En esta clase de interposición, el sujeto interpuesto no adquiere derechos ni contrae obligaciones, porque sólo actúa para encubrir al verdadero contratante (interponente). Puesto que en realidad no es parte en el negocio aparente, ya que se trata de un contratante que interviene en forma simulada, los derechos no entran nunca a su patrimonio.

Por ello, cuando la simulación se declara, el interpuesto es eliminado, y su lugar lo ocupa el contratante verdadero (interponente); en realidad quien contrató fue el interponente, y no el sujeto interpuesto, que sólo contrata aparentemente; por tal motivo se denomina testaferro, prestanombre, hombre de paja.

Ostensiblemente existe, entonces, un contrato (negocio simulado) donde son partes el tercero (A) y el sujeto interpuesto (B). Pero la presencia de B es simulada; quien contrata efectivamente es C (interponente).

CARACTERES Y REQUISITOS DELA INTERPOSICIÓN FICTICIA

Esta forma de interposición requiere, necesariamente, un acuerdo trilateral, entre A, B y C.

Como característica más saliente de la interposición simulada se tiene que- como se dijo antes- no siendo parte el sujeto interpuesto en el contrato simulado, no adquiere ningún derecho ni contrae obligación alguna. Este hecho tiene gran importancia por cuanto, al no ingresar realmente los bienes en su patrimonio nunca pasan a formar parte de la garantía común de sus acreedores (Artículo 2372); estos bienes integran, en cambio, el patrimonio del contratante oculto.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONAS.

La interposición ficticia se utiliza para eludir las prohibiciones legales de contratar (casos donde falta la legitimación receptiva o pasiva).

El Código Civil contiene una serie de previsiones en esta materia, y en ellas hace expresa referencia a interposición de personas. Por ejemplo, para evitar el conflicto de intereses, el artículo 1678 prohíbe a los representantes legales (padres, tutores, curadores) comprar (“por sí o por interpuestas personas”) los bienes de sus representados.

La razón que explica la inclusión de esta figura de la interposición es elemental: no puede hacerse indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente.

Se trata de una simple maniobra que busca burlar una prohibición legal; descubierta la estratagema queda de manifiesto el contrato verdadero, y para éste la ley prescribe la nulidad. Rectificado el verdadero sujeto de la negociación, nos encontramos ante un contrato celebrado entre personas que carecen de legitimación para contratar entre sí, y este contrato, por disposición expresa de la ley, es nulo.

Intestación a nombre ajeno

Es frecuente que en un contrato se documente el negocio con el nombre de una persona que no interviene en el mismo ni tampoco cumple las obligaciones.

Así por ejemplo, en un caso examinado por CARNELLI, el padre paga el precio de la compraventa, pero instrumenta el contrato con el nombre de su hijo, como comprador. Padre suministra dinero a su hijo (intestatario), dándose un acuerdo interno entre ellos – te regalo auto-. El hijo compra el auto a la automotora y lo adquiere definitivamente. En la interposición real el interpuesto se obliga a retransmitir los efectos y adquiere el bien transitoriamente. No se trata de una interposición real (que requiere dos negocios, cuando aquí existe solo uno), ni ficticia, porque el vendedor “no sabe, ni le interesa saber, si quien compra lo hace por cuenta propia por cuenta de otro, con dinero propio o con dinero suministrado por otro”. La especie corresponde al negocio indirecto, donde acertadamente la ubica CARNELLUTI.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

1. Efectos de la simulación entre las partes.

Hemos visto que entre las partes rige la valoración subjetiva de la simulación, esto es, que la realidad prevalece sobre la apariencia: el negocio simulado es absolutamente nulo (por falta de consentimiento/causa) y deben estar a lo pactado en el acuerdo simulatorio. Por tanto, en las relaciones internas que la simulación crea entre los simulantes, la regla es la nulidad del negocio simulado y la eficacia del acuerdo simulatorio.

Por ejemplo, en el caso de una compraventa simulada, el bien supuestamente enajenado permanece en el patrimonio del enajenante; siendo el negocio simulado (compraventa) un negocio ficticio, no querido, no produce ningún efecto entre las partes simulantes.

En la simulación relativa la cuestión es un poco más compleja, ya que debajo del negocio simulado existe otro (disimulado) que es querido por las partes; aquí no es suficiente con que se admita la nulidad del negocio simulado para dar por finalizado el análisis, sino que deberá identificarse el negocio disimulado, y controlar si cumple con los requisitos de fondo y forma de todo contrato, solo si así fuera regirá las relaciones entre las partes.

2. Efectos de la simulación respecto de terceros. Conflicto entre una de las partes y un tercero.

Esta pugna puede sintetizarse en el antagonismo realidad vs. Apariencia, según la posición jurídica que ostente cada sujeto, podrá interesarle que prevalezca o bien la realidad o bien la apariencia.

El concepto a aplicar es el de inoponibilidad: el acuerdo simulatorio es inoponible (no se puede hacer valer) frente a terceros, quienes tienen derecho a que se proteja las ventajas que han adquirido en base a la apariencia creada por los simulantes. El tercero debe estar de buena fe, esto es, debe ignorar que está contratando con un titular aparente.

El negocio simulado es un negocio absolutamente nulo pero puede servir de título hábil para adquirir, en mérito a que el acuerdo simulatorio que permitiría probar esa nulidad, no es invocable frente al tercero. Como consecuencia de esta inoponibilidad, el negocio simulado es considerado como si en realidad fuera válido respecto del tercero.

En definitiva, la valoración subjetiva encuentra un límite en la esfera jurídica de los terceros de buena fe y debe aplicarse la valoración o significado objetivo; no hay duda que éstos deben ser amparados y tienen derecho a considerar verdadero lo que aparece como tal. La maniobra de los simulantes, que los terceros no están en condiciones de percibir porque es oculta, no puede perjudicarlos.

Como estamos analizando el conflicto que se crea entre una de las partes y un tercero, las posibilidades son dos: Que el tercero sea un acreedor del enajenante simulado (A), en cuyo caso le interesará que prevalezca la realidad (la venta a B es nula); o que lo sea del adquirente simulado (B), y entonces su interés será que prevalezca la apariencia.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

En este tema los tribunales uruguayos fueron fuertemente influidos por una opinión de FERRARA.

Así se exige la presencia de elementos que conduzcan a la “certeza de la simulación”; se dice que el análisis de la prueba debe ser particularmente exigente.

Para Gamarra las consecuencias son excesivas. Si se exigiera la “certeza”, la “plena convicción”, la ausencia de la más “mínima” duda, no habría muchos casos de simulación que pudieran probarse, fuera de aquellos en que se incorpora al juicio el contradocumento, o cuando los simulantes confiesen.

Prueba de la simulación entre las partes. Prueba de la simulación por terceros.

Los terceros, que no están ligados por las prescripciones del artículo 1596, pueden recurrir a todos los medios de prueba; vale decir, que pueden probar la simulación por testigos y presunciones.

Esta posición, que acaba de exponerse, es dominante en doctrina. Pero este tema –como casi todos los de la simulación- no es sencillo; la tesis mayoritaria es controvertida por algunos y atemperada por otros.

Hay acuerdo en que pueden recurrir a cualquier medio de prueba sin limitaciones de especie alguna; si el art. 1596 pudiera dejar alguna duda, ésta se disipa definitivamente por lo dispuesto por el art. 1605 que nadie discute es de aplicación respecto de los terceros.

Prueba de la simulación por presunciones.

La compulsa de los casos resueltos por la justicia uruguaya revela, casi siempre, la presencia de ciertos hechos, que hacen presumir la simulación.

Nuestra jurisprudencia interpreta como presunción de simulación de compraventa, el pago del precio por adelantado; muy frecuentemente, en las escrituras que documentan contratos simulados, se establece que el comprador ya entregó el precio con anterioridad. La interpretación es certera, porque el hecho señalado revela la falta de ejecución del negocio, que es un elemento importante para demostrar su insinceridad.

En esta materia el magistrado es una especie de “crítico” de la realidad, que debe orientarse, con fino olfato, entre la verdad y la apariencia. Su labor resulta incluso más delicada que la del juez en lo penal, porque está frente a una trampa engañosa, que se erige no sólo contra los terceros, sino también contra la propia justicia. El encadenamiento lógico de los hechos resulta, pues, fundamental.

Generalmente, como veremos luego, un precio muy inferior al valor real de los objetos vendidos, vale como indicio de que la operación fue simulada.

Cuando el adquirente es persona de modestos recursos, la fijación de un precio vil responde al propósito de adecuar la apariencia de verdad a esa situación económica del adquirente. Un precio bajo, al alcance de un comprador de esta clase, contribuye a presentar lo falso como si fuera verdadero. En cambio, como muy bien observa FRIGERIO, cuando el adquirente es una persona acaudalada, el precio bajo sólo servirá para alertar sobre la insinceridad del acto, y por otra parte, nada les cuesta a los simulantes hacer figurar un precio elevado.

Y, por último, este elemento precio se examina en su materialidad; esto es, se le sigue la pista en el patrimonio del vendedor para constatar su realidad o ilusión. Si verdaderamente el precio se pagó, en algún lado debe estar; por ello es que la investigación no sólo constata si fue un precio adecuado o no al valor de la cosa vendida, o si existía motivo razonable que explicara la operación (esto es, la necesidad de desprenderse de los bienes), sino que, por último, la pesquisa se continúa todavía buscando individualizar concretamente esa cantidad que debió entrar (y figurar luego) en el activo del enajenante.

También en este último aspecto se observa la necesidad de interpretar y valorar conjunta y armónicamente todas las presunciones. Si el último de los indicios señalados fuera el único, poco serviría; pero, por lo general, es el remate de una larga cadena de otros, y como tal, tiene su peso en la apreciación general.

Relación de afecto, amistad, parentesco

El adquirente simulado, en la simulación absoluta, y también el testaferro, en la simulación por interposición de personas, tiene que ser necesariamente un individuo de la más absoluta confianza del otro simulante. La razón es bien sencilla: se trata de evitar que el testaferro abuse de su condición aparente.

Situación económica del adquirente

La imposibilidad económica de pagar el precio es uno de los indicios más certeros de simulación. Resulta aplicable tanto a la simulación absoluta como a la relativa.

La presunción que se origina en este hecho se explica fácilmente. En efecto, si el adquirente carece de recursos que le permitan pagar el precio de una compraventa, se crea una vehemente presunción de que el negocio es aparente y no real.

Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados

La enajenación de todos los bienes sirve para demostrar el propósito de lograr una rápida y total insolvencia que coloque al deudor fuera del alcance de la persecución de sus acreedores.

Falta de ejecución del contrato

FERRARA dice que esta circunstancia es “decisiva” y la considera como la mejor confesión de la inexistencia. Y, en efecto, según señala ROMANO, no es conocible un contrato simulado y al mismo tiempo actuado.

Siendo el negocio simulado un contrato no querido, va a de suyo que las partes no se proponen darle cumplimiento o ejecución; la ejecución de un contrato es una consecuencia de las obligaciones que realmente las partes asumen.

Manera de realizarse:

Escribe FERRARA: en su interés de que se ignore la enajenación, los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino.

Es así que, para ocultar la celebración del negocio simulado, se busca otro escribano, dejando de utilizar los servicios de aquel de quien las partes eran clientes.

El precio vil es también, de regla, un indicio de simulación cuando el adquirente no tiene suficiente capacidad económica para pagarlo, según se dijo. En caso contrario este indicio es descartado.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Negocio Fiduciario e Indirecto

2011-04-24T17:51:00.001-07:00

NEGOCIO FIDUCIARIO

1. NOCION

El contrato fiduciario es aquel por medio del cual el fiduciante transfiere un bien al fiduciario, que se obliga a conservarlo y o administrarlo según ciertos criterios y a retransferirlo sucesivamente al mismo fiduciante o a un tercero.

Presupuesto del negocio fiduciario es entonces la atribución de la propiedad que un sujeto, llamado fiduciante, realiza en provecho de otro sujeto (el fiduciario); pero los efectos reales del contrato están limitados o neutralizados por un vinculo obligacional (pacto fiduciario) el fiduciario está obligado a usar la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio.

El negocio fiduciario se presenta pues, como un negocio complejo que tiene un doble efecto: real y personal.

Dos clases de fiducia:

· En la fiducia con fines de garantía, el deudor transfiere la propiedad al acreedor (efecto real), pero este no puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (efecto obligacional); es propietario pero está obligado a no vender. Si el deudor cumple, el acreedor debe retransferirle el bien; en caso contrario el acreedor (fiduciario) enajena el bien a un tercero y con el precio recibido se cobra su crédito; el remanente-de existir- debe entregarse al deudor.

· La otra clase de fiducia se pacta en interés del fiduciante (y no del fiduciario como el caso anterior): el fiduciario recibe la propiedad del bien con la obligación de usar esta propiedad con un fin concreto (custodiar o administrar los bienes del fiduciante, o hacerlos llegar al patrimonio de un tercero): es titular a nombre propio pero actúa en interés ajeno.

Se confiere al fiduciario una potestad de abuso: puesto que es un propietario pleno, puede vender la cosa a un tercero; con ello viola o incumple el vínculo obligacional, PERO LA TRANSFERENCIA QUE REALIZA ES VÁLIDA. Al fiduciante solo le queda ejercitar una acción indemnizatoria contra el fiduciario infiel, pero no puede reivindicar la cosa porque se desprendió del derecho de propiedad al realizar el negocio fiduciario.

Las características más salientes del negocio fiduciario son:

1. La presencia de dos sujetos entre quienes se traba la relación negocial.

2. Un doble efecto, real y obligacional. El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario; el obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar de la propiedad de la cosa de acuerdo con los fines del negocio.

3. Esta doble relación, que presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que se persigue, por eso el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio del fiduciante.

4. Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueve a las partes: los sujetos pueden perseguir un fin de garantía, o un fin de mandato o administración.

2. LA DOBLE RELACION REAL Y OBLIGACIONAL.

El negocio fiduciario se compone de una doble relación jurídica: real y obligacional. Para que este exista es esencial la transferencia o traspaso de un derecho (propiedad o un derecho de crédito), que un sujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado fiduciario. Lo que confiere fisionomía a la fiducia es que este negocio atributivo (enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental. El fiduciario es un propietario pleno, pero el derecho de propiedad no se le confiere para que se sirva de la cosa según su gusto y capricho; está obligado a servirse de la cosa para el fin que se convino. (Si el propietario común es un verdadero amo, el propietario fiduciario es más bien, un servidor.)

La fiducia se descompone en:

a) Una relación real que opera el traspaso, o transferencia de un derecho de propiedad o un derecho de crédito, desde el patrimonio del fiduciante al patrimonio del fiduciario. La transferencia de propiedad permite distinguir el negocio fiduciario de la simulación por interposición de persona, donde el efecto real de la transferencia no se produce. (Lado externo- tiene relevancia respecto a terceros)

b) Una relación obligacional que explica y limita la relación real: la transferencia se realiza para que el fiduciario use de la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. El fiduciario asume una obligación; tiene el deber de observar un comportamiento determinado respecto de la cosa, pero este acuerdo de naturaleza obligacional vincula exclusivamente a los sujetos que son parte del mismo: al fiduciante y al fiduciario. (Lado interno- no tiene relevancia respecto a terceros)

3. EL ELEMENTO CONFIANZA EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO. LA FIDUCIA LEGAL.

Potestad de abuso: condición que permite al fiduciario abusarse de la situación, al habérsele transferido la propiedad. Esto crea para el fiduciante un peligro o riesgo que esta compensado o contrarrestado por la confianza que el fiduciante tiene en la honestidad y lealtad del fiduciario. La posición de confianza que asume el adquirente frente al enajenante es una característica esencial del negocio fiduciario, en cuanto la obtención de la finalidad depende de la conducta del fiduciario.

4. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

El fiduciario resulta un propietario normal, frente a todos, su derecho de propiedad si bien se le impone usar la cosa de acuerdo con los fines concretos que se persiguen por el negocio fiduciario, esto no afecta el derecho de propiedad. Si el fiduciario abusa de su poder y traspasa el bien a un tercero, el fiduciante no puede ejercitar la acción reivindicatoria contra el tercero. Los derechos del fiduciante solo están tutelados por la común acción indemnizatoria contra el fiduciario que incumplió con su obligación.

(La doctrina no es unánime y cuestionan la admisibilidad de una propiedad fiduciaria como la que vimos, destacando que ciertas ctas que presenta la llamada propiedad fiduciaria la vuelven incompatible con el concepto de propiedad.

5. POSIBILIDAD JURÍDICA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO EN NUESTRO DERECHO.

El negocio fiduciario es una construcción doctrinaria y por tanto se hace necesario determinar si es posible su existencia en nuestro ordenamiento legal. No puede hablarse de negocio fiduciario cuando la transferencia del derecho tiene lugar a través de un negocio típico; una venta o una donación no pueden ser fiduciarias porque la función a la cual resultarían plegadas, sería incompatible con la causa de estos negocios. Toda vez que se acuda a un contrato o negocio típico para obtener un fin que no le es propio, estaremos frente a una simulación o a un negocio indirecto, donde la causa del negocio será la propia de este y no la causa fiduciae.

La única posibilidad para admitir la existencia del negocio fiduciario es la de categorizarlo como negocio atípico, porque cuando se utiliza un negocio típico para obtener fines indirectos o ulteriores este entra en la categoría del negocio indirecto. Por lo tanto, se hace necesario precisar e individualizar la causa que serviría para conferir al negocio fiduciario su fisionomía propia.

6. LA CAUSA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.

Debe existir una causa que permita justificar el desplazamiento de la propiedad que está en la base de todo el negocio fiduciario. Ferrara señala que la justificación de esa transferencia de valores esta en el lado obligacional del negocio (se traspasa la propiedad para asegurar el cobro de un crédito; o para que el fiduciario la haga llegar a un tercero.) Puede decirse entonces que en el negocio fiduciario el traspaso de la propiedad es un medio para lograr un fin ulterior. EJ. Se traspasa lisa y llanamente la propiedad para lograr una función de garantía.

La causa fiduciae, puede ubicarse dentro de la causa credendi (la causa de la atribución puede consistir en la circunstancia de que, como equivalente de su sacrificio patrimonial, el enajenante deba conseguir un derecho u otro beneficio.) El tema por demás es muy polémico, Roppo niega que sea posible hablar de una genérica y autónoma causa fiduciaria porque la combinación del efecto real y obligacional no da lugar a una causa de cambio: el fiduciario no asume las obligaciones a cambio de la transferencia de la propiedad del bien en su favor. Otros autores como Bianca se limitan a señalar que las dudas relativas a la causa del negocio fiduciario han sido superadas por jurisprudencia que reconoce la existencia del negocio fiduciario como aquel en donde hay una transferencia regular y perfecta de la propiedad y de ella deriva el vínculo obligacional del cometido, que consiste en actuar según lo acordado.

7. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO. (Ley 17.703)

El contrato de fideicomiso en cierta forma recoge la finalidad que se perseguían con los dos tipos de fiducia. La ley prevé dos modalidades de este contrato:

a) El fideicomiso de Administración o Inversión donde un sujeto (fideicomitente) transfiere la propiedad de determinados bienes a otro (fiduciario) para que este los administre o invierta en beneficio propio o de un tercero.

b) El fideicomiso de garantía por medio del cual el fideicomitente transfiere un bien al fiduciario con la instrucción de venderlo y para pagar al beneficiario (acreedor) en caso de incumplimiento de la obligación garantizada.

En ambos casos, una vez extinguido el contrato de fideicomiso, el fiduciario tiene la obligación de retransmitir al fideicomitente o a un tercero la propiedad plena de los bienes involucrados.

Se destaca el reconocimiento de la propiedad fiduciaria que el fiduciario no puede utilizarlos libremente sino solo de acuerdo con las instrucciones recibidas de parte del fideicomitente. Por otra parte, los bienes transmitidos no ingresan ni se confunden con el patrimonio del fiduciario, sino que se crea lo que se conoce como patrimonio de afectación que queda fuera del alcance de los acreedores tanto del fiduciario como del fiduciante.

La ley adjudica expresamente a este contrato la calidad de título hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.

NEGOCIO INDIRECTO

1. NOCIÓN.

Las partes realizan real y efectivamente un negocio jurídico, pero además de querer el fin que es típico y normal del negocio adoptado, persiguen también la obtención de fines ulteriores, que son ajenos y extraños a este. Es indirecto justamente, porque para obtener el fin, las partes siguen una vía o procedimiento indirecto, ya que el fin ulterior, que es distinto al del negocio utilizado, puede lograrse normalmente por otro camino. Puede calificarse como negocio medio, en atención al resultado indirecto.

Ej. En el esquema de un contrato oneroso con intención de realizar una liberalidad; este propósito se cumple estableciendo un precio notoriamente inferior al valor de la cosa vendida. El mandato puede ser utilizado para obtener fines de garantía, de cesión, o incluso para satisfacer una deuda que el mandante tiene con el mandatario. En lugar de pagar directamente al mandatario, el mandante le confiere un mandato para cobrar un crédito suyo; el mandatario cobra la deuda al tercero y con ella se cobra lo que el mandante le debe, en virtud de una clausula adjunta que le autoriza a imputar la suma cobrada en pago de su crédito contra el mandante.

La figura más destacada en esta materia es la compraventa con pacto de retroventa, empleada también para cumplir una función de garantía: A (deudor) vende a B (acreedor) un inmueble por U$S 30.000 con un pacto de retroventa (derecho de A de recomprar el bien), cuyo plazo coincide con el vencimiento del crédito que B tiene contra A por igual suma. Si A paga su deuda al vencimiento, esa suma se imputa al precio de la retroventa y el bien vuelve a su patrimonio; si no paga, B se vuelve propietario definitivo del bien. EL resultado indirecto que se persigue en el caso es que el bien de propiedad A se constituya en garantía de la deuda que mantiene con B.

2. CAUSA Y MOTIVO.

Como el negocio medio es un negocio verdadero, realmente querido por las partes, su causa existe y es operante jurídicamente; pero junto a esa causa se agrega un fin ulterior que también es querido como móvil decisivo para la estipulación del negocio. Este motivo coexiste con la causa, por cuanto es compatible con la misma; la causa sirve de soporte o plataforma para que las partes puedan lograr ese fin ulterior extraño a ella. En cambio desde la perspectiva de la causa concreta, el resultado indirecto que persiguen las partes no se concibe ya como motivo, sino que al analizar la compleja operación económica, queda integrado dentro de la causa del negocio que deberá definirse de acuerdo a la calificación que de todo el negocio realice el interprete. A pesar de que es frecuente el empleo del negocio indirecto con fines ilícitos, la figura en sí misma no lo es, y dependiendo de las circunstancias, puede utilizarse y se utiliza, con fines lícitos.

3. EL NEGOCIO INDIRECTO NO ES UNA CATEGORÍA JURÍDICA.

Hay acuerdo en que el negocio indirecto no presenta caracteres que justifiquen su encuadramiento en una categoría jurídica autónoma. La compra venta con pacto de retroventa (negocio medio) sigue siendo tal aun cuando persiga fines de garantía, por tanto la calificación del negocio como indirecto vale solo para subrayar que el negocio es un instrumento para la obtención de un fin que va mas allá del que se deduce del tipo legal.

4. RAZÓN DE SER DEL NEGOCIO INDIRECTO.

El procedimiento indirecto permite suplir las eventuales deficiencias del ordenamiento positivo; los contratantes utilizan las formas conocidas mediante un proceso de adaptación de las mismas en lugar de crear nuevas formas porque las antiguas ya están impuestas y admitidas. Otras veces, aunque el esquema negocial exista, se recurre al negocio indirecto porque los contratantes no desean adoptarlo, por ej. La hipoteca, que ha dejado de usarse porque implica muchos más impuestos. Por último, el negocio indirecto también puede emplearse como medio de obtener un resultado prohibido por la ley; esta última posibilidad ya ingresa en la zona de los negocios en fraude a la ley y configura uno de los aspectos más salientes del tema. Se usan para eludir las prescripciones de normas imperativas, como lo son aquellas que limitan la tasa del interés o prohíben el pacto comisorio en los contratos de garantía.

5. NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO SIMULADO.

El negocio simulado es un negocio no querido, mientras que el indirecto es real: las partes quieren el negocio y también sus efectos, es querido para alcanzar el fin ulterior. Además, en el negocio indirecto las manifestaciones de las partes corresponden a su intención y no hay por tanto, ocultación alguna. En la simulación no solo el acto no corresponde a la verdadera intención de las partes; además, los si mulantes buscan ocultar a los terceros cual es la realidad (para ocultar un acto insincero)

6. NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO FIDUCIARIO

La doctrina ofrece diversas posiciones, una corriente muy importante entiende que el negocio indirecto es una categoría más amplia, que incluye en su seno al negocio fiduciario. Para Gamarra esto no es así, el negocio fiduciario solo puede calificarse como indirecto con un sentido vago e impropio, atendiendo al exceso del medio respecto del fin; pero hay diferencias estructurales (la doble relación real-obligacional; la situación de confianza, la obligación a cargo del fiduciario, etc.) y por otra parte, el negocio fiduciario no puede corresponder a los negocios típicos mientras que los negocios indirectos son negocios típicos.

Subcontrato

2011-04-23T16:19:00.000-07:00

Subcontrato

1. Noción : Contrato base y Subcontrato (contrato derivado)

El subcontrato no está legislado en el código civil uruguayo pero contiene ciertas disposiciones especiales que se refieren al subarrendamiento y al submandato.

La subcontratación presupone la coexistencia de dos contratos aunque en el fenómeno participen tan solo tres sujetos, y no cuatro. Esto es así porque el subcontrato deriva de un contrato anterior (contrato base o padre.) La participación exclusiva de tres sujetos esta impuesta porque uno de ellos (intermediario) es parte en los dos negocios (contrato base y subcontrato).

El nuevo contrato (subcontrato) tiene el mismo contenido económico y la misma naturaleza jurídica que el contrato base, porque el intermediario invierte su posición jurídica. Ejemplo:

Contrato base: A (arrendador) ---------------- B (arrendatario)

Subcontrato: B (arrendador) ---------------- C (arrendatario)

El sujeto que actúa de intermediario (B) siendo parte en los dos contratos, tiene relaciones obligacionales con dos sujetos distintos: con A en el contrato base, y por otro lado con C en el subcontrato. Por tanto, el derecho del subcontratante solo puede esgrimirse contra B; C no está en condiciones de ejercitar su derecho respecto de A porque no lo liga a esta ninguna relación contractual. Lo mismo ocurre en los restantes subcontratos: en el submandato (el mandatario pasa a ser mandante) y subdeposito (depositario será depositante), etc.

Distinción del subcontrato con la cesión de contrato: En la cesión existe un solo contrato y la consecuencia de su celebración es la sustitución de una de las partes por un tercero que se encuentra en su misma posición jurídica; en cambio, el subcontrato no afecta la posición de las partes del contrato base que siguen siendo las mismas, sino que agrega un nuevo contrato que crea una nueva relación jurídica entre las partes, aun cuando esta deriva del negocio base.

2. Subcontrato en la teoría de los negocios conexos o vinculados

“C” deriva su derecho de aquel que “B” adquirió de “A”, por eso “C” es un causahabiente mediato. El subcontrato se encuentra dentro de la categoría de los negocios conexos o vinculados; la conexión es de dependencia unilateral, puesto que el contrato derivado depende del contrato base, pero este no es influido por aquél. Como la adquisición del subtitular es una adquisición derivada queda regida por los principios generales que regulan esta forma de adquisición. El derecho del causahabiente mediato puede ser igual o inferior, pero no superior al del intermediario. Se ha de respetar el destino y el plazo del contrato base. La vicisitud extintiva del contrato padre repercute en el subcontrato: resuelto el derecho de constituyente se resuelven los derechos por él constituidos. La extinción del contrato de arrendamiento, trae por vía de consecuencia, la extinción del subarrendamiento.

3. Autorización y prohibición de subcontratar

Admisibilidad: dos hipótesis quedan excluidas: a) cuando hay una disposición legal especial que lo admite o lo prohíbe (arrendamiento) o b) cuando las partes han reglamentado en el contrato base la posibilidad de una subcontratación. Gamarra plantea que a falta de previsión legislativa como en el caso del subcomodato o del depósito, se admite el subcontrato ya que no hay obstáculos que se le opongan en el plano de los límites legales. Respecto a la prohibición de subcontratar, su infracción viola el contrato base. El subcontrato estipulado, a pesar de la prohibición, es válido y eficaz entre las partes contratantes, hasta tanto no acontezca la extinción del contrato base.

4. Subcontrato total o parcial, propio o impropio

El contrato derivado puede ser total o parcial, según tenga por objeto la cosa integra o solo una parte de ella. Cuando el subcontrato asume distinto tipo que el del contrato base se habla de subcontrato impropio (Por ej. Contrato base de arrendamiento; subcontrato de comodato.)

5. Relaciones jurídicas a que da lugar la subcontratación

En principio cabe decir que no existe una relación directa que vincula al tercero subcontratante C con la parte del negocio base ajena al subcontrato A. La presencia de uno de los sujetos en ambos contratos puede dar lugar a una cierta influencia del subcontrato respecto del contrato base. Cuando el intermediario subcontrata a un tercero para que este cumpla con la prestación por el asumida en el contrato base, el incumplimiento del subcontratista supone necesariamente el incumplimiento del contrato base por parte del intermediario. La cuestión atañe a la responsabilidad contractual que se resuelve en el artículo 1555.

El ejemplo más notable de la intercomunicación es el de la acción directa del contratante originario A contra el subcontratante C que nuestro código civil establece expresamente en los dos casos el contrato que disciplina: El articulo 1821 inciso 2 para el subarrendamiento y el artículo 2067 para el submandato. Este principio se aparta de los principios generales ya que el contratante A no dirige su acción contra B que es su contraparte en el contrate base, sino que tiene derecho a accionar contra C, sujeto con el cual no tiene vinculo alguno. Se da así una derogación al principio de relatividad del contrato.

Los fundamentos de la acción directa radican en la conexión entre ambos contratos, mediante su ejercicio titular de la primera situación, logra un medio de realización de su propio derecho. La doctrina duda sobre si esta acción debe admitirse como un principio general del subcontrato aun en ausencia de disposición expresa.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Cesión de crédito

2011-04-22T12:45:00.000-07:00

Cesión de Crédito

Nada se opne a que por una operación aislada tenga lugar la cesion de crédito emergente de un contrato bilateral los créditos y las dedudas que provienen de un contrato unilateral, son de regla disociables y es posible trasnferir los primeros sin los segundos. La cesion de créditos produce un cambio en el sujeto activo de la relación obligacional singular (el acreedor es sustituido por un tercero) y puede estipularse con prescindencia de la voluntad del deudor puesto que en nada lo perjudica. La cesion de crédito es un negocio jurídico bilateral que se perfecciona con el acuerdo de voluntades del cedente (acreedor originario ), y cesionario (tercero que sucede al acreedor en la relación jurídica obligacional (tercero que sucede al acreedor en la relación jurídica obligacional).

Pero la cesion de un crédito que corresponde a un contrato bilateral no modifica las partes en el contrato ( a diferencia de lo que suecede en la cesion del contrato), el vinculo contractual se mantiene incambiado, no se alteran las obligaciones originarias.

Obligacion de entregar cosa

Contrato Original Aß---------------------------------à B

ß----------------------------

Obligación de pagar precio

Contrato de Credito A- cede crédito (precio) a -à C (partes de la cesion del contrato).

Oblig. De entregar la cosa Oblig. Pagar precio

Situación Final A---------------------------------àB----------------------------------à C

(Vendedor Part ) (Comprador Parte) (Tercero, acreedor del precio).

La cesion de crédito no produce las trasnferencias de ciertos derechos llamados potestativos, que son inherentes a la calidad de parte en un contrato, El derecho a reclamar la nulidad del contrato, o su resolución en caso de incumplimiento, a oponer la excepción de contrato no cumplido, ejercitar el receso unilateral corresponderá únicamente a las partes del contrato (A-B)

Siituacion en el plano de los efectos: Sucesion en la calidad de parte\

Cuando nos referimos a sucesión del contrato la doctrina moderna italiana disrtingue, la sesión del contrato como acto y como efecto, la sesión como acto es el contrato por el cual una parte (cedebte) transfiere su posición contractual (con sus componentes activos y pasivos) a un tercero que es el cesionario con el consentimiento de la otra parte (cedido). La sesión de efecto es la trasferencia de la posición contractual de un cobtrayente a otro sujeto que lo sustituye en la relación con la otra parte.

De esta manera la idea de sucesión aparece como la nocion central o básica del contrato. El efecto de la sesión del contrato consiste en que el cedente egresa de la relación contractual y su posición es ocupada por el cesionario.

Sesion Voluntaria y sesión Legal

Nuestro derecho solo conoce la segunda. En cuanto a sus efectos, ambas formas coinciden, la diferencia radica en que la sesión legal produce la sucesión en la calidad de parte de un contrato, con prescindencia de la voluntad de una o de todos los sujetos, que necesariamente deben participar en la fornacion de la sesión voluntaria.

La cesion voluntaria por su parte se requiere consentimiento de los 3 sujetos involucrados, (cedente, cesionario y cedido), para que pueda producirse el efecto perseguido.

Ambito de Cesion del Contrato (Contrato Cedible)

La cesion solo se concibe respecto de contratos bilaterales, cuyas prestaciones no se hayan ejecutado por ecompleto,. Esto presupone necesariamente la sustitución de una parte por un tercero en la relación contractual y por tanto la permanencia de la fuente reguladora y su relación obligacional , en cambio cunado el contrato ya se ejecuto por completo, la cesion no es posible y si el contrato es unitalteral solo cabe la cesion singular,del crédito o de la deuda que no se hubiesen extinguido.

Actualmente la doctrina y jurisprudencia Italiana admiten la posibilidad de pactar una sesión de contrato unilateral y también la de uno, bilateral, cuando solo resta el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes.

Sujetos

En la sesión del contrato intervienen 3 sujetos. Para comprender la participaicion de los mismos es necesario partir entre la distinción entre contrato base y cesion del contrtato. La sesión del contrato opera respecto de un contrato preexistente, y al que la doctrina denomina contrato base, este es el contrato que se cede.

Estructura de la cesion del contrato- Teoria Atomista y Unitaria

La denominada teoría atomista, concibe la cesion del contrato como el resultado de la yuxtaposición o acompalmiiento de dos negocios. La cirtica principal que se dirige a esta toeria reside a que los dos negocios a los que recurre son insuficientes para producir el efecto de sustituir a un contratante por otro en la posición completa de la parte contractual. Ni la cesion de créditos ni la de deudas, separadas o combinadas, pueden trasferir los derechos potestativos que son inherentes a la calidad de parte. Para que este efecto pueda lograrse se requiere una concepción unitaria del negócio, que no atienda a sus elementos activos o pasivos sino a la totalidad de la compleja relación que genera el contrato. Predomina hoy en dia ampliamente la teoría unitaria según la cual la cesion del contrato es un fenómeno unitario, en el sentido de que se trasfiere la relación contractual y mas precisamente la posiscion contractual como complejo de derechos y obligaciones que surgen del contrato. El efecto de este negocio unitario es distinto del que tiene lugar en la teoría de la descomposición, el cesionario adquiere la calidad de parte, y con ella no solo los derechos y las deudas, sino también los derechos potestativos.

Consentimeinto del Cedido

La doctrina ampliamente mayoritaria firma la naturaleza trilateral de la cesion del contrato, la voluntad de los tres sujetos que participan en la cesion (cesionario, cedente, y cedido) tienen la misma importancia. No interesa que el consentimiento del cedido se otorge por anticipado, sea simultaneo o posterior al de los otros contratantes, se manifieste de forma expresa o tacita , sin el no hay cesion del contrato. Por consiguiente no es un requisito de eficacia sino un elemento que atanie a la formación del contrato y por ende esencial constittuvo, requisito de validez. La valoración del consentimiento del cedido, se fundamenta en la necesidad de la voluntad del acreedor para que pueda cambiar el sujeto pasivo de la obligación. A diferencia de la cesion de créditos que se perfecciona con prescindencia de la voluntad del deudor, la transmisión de deudas requiere el consentimiento del acreedor. Sin el consentimiento del cedido, el cedente no puede desligarse del contrato, cuando falta el consentimiento del cedido, la cesion del contrato es inexistente como tal, no esta perfecta ya que carece de un elemento constitutivo..

Efectos

Los efectos de la sesión del contrato alcanzan a los 3 sujetos que participan en ella, el efecto final consiste en la sustitución del cedente por el cesionario en la posición que aquel ocupaba, La relación jurídica que origina el contrato permanece absoluntamente incaambiada, el cambio se da exclusivamente en el plano subjetivo.

Como consecuencia de ella el cedente de ella, que pasa a ser tercero, a partir del momento que se verifica la cesion queda liberado de sus obligaciones, pero a sus vez, pierde sus derechos. La titularidad de los derechos y obligaciones corresponde de ahora en adelante al nuevo sujeto de la relación y podrá ejercer ademas los derechos potestativos y oponer las excepciones que atanien al contrato cedido.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Cesión del Contratos

2011-04-21T16:01:00.000-07:00

Cesión del Contrato

1. Nocion Primaria

La doctrina moderna centra este fenómeno dentro del concepto de suecesion, cuando el contrato todavía no se ejecuto por completo, es concedible que el acuerdo de voluntades experimente una mutacion subjetiva, sustituyendo una de las partes por un nuevo sujeto, que antes era ajeno al contrato (tercero). El tercero (Cesionario) desplaza a una parte (cedente) y ocupa su lugar en la relación jurídica que genera el contrato, la relación queda traba entonces entre un contratante originario (cedido) y el cesionario (que antes era tercero), en tanto que al otro contratante originario (cedente) resulta excluida de la misma (pasa a ser tercero).

Contrato Original -à Aß------------------------------------------àB

(Parte Vendedora) (Parte Compradora)

Cesión de Contrato à B--------------------------------------cede a àC

(Cedente) (Cesionaro)

Situación Final à A ß---------------------------------------à C

(Parte Cedente) (Parte Compradora)

(Cedido) (Cesionario)

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Representación

2011-04-20T06:26:00.000-07:00

1.Necesidad y utilidad del fenómeno representativo:

Es casi un lugar común en la doctrina ubicar a la representación dentro dela figura de la cooperación o colaboración jurídica que un sujeto aporta a otro.

La necesidad de la representación se manifiesta para aquel que está jurídicamente imposibilitado de actuar por sí mismo (como sucede con los incapaces). La representación “remedia” la incapacidad, permitiendo que este sujeto pueda adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, participar en la vida jurídica. También es necesaria la representación en casos de imposibilidad física, por ejemplo, cuando una persona se ausenta del lugar donde reside.

Fuera de estos casos impuestos por necesidad, también se recurre a ella porque es útil o conveniente emplear un representante. En las sociedades modernas, donde la trama de las operaciones es múltiple y compleja, es imprescindible para facilitar o simplificar la actividad del individuo.

2.La idea de sustitución:

El tipo de cooperación que corresponde a la representación se perfila más con la idea de sustitución. La sustitución consiste en reemplazar un sujeto por otro. Se trata aquí de sustituir al interesado en la actividad jurí8dica que se va a desarrollarse: el representante actúa por el representado (en lugar del representado).

3.Presupuestos de la representación: el obrar a nombre ajeno:

El rasgo típico de la representación es el obrar a nombre de otro (contemplatio domini). Se trata de uno de los presupuestos o elementos de la representación. El Art. 1254 comienza diciendo: “El contrato que hiciere una persona a nombre de otra...”.

Este requisito corresponde al momento externo del fenómeno. El representante, en su relación con el tercero, se presenta como un alter ego del representado. Debe emplear el nombre del representado; vale decir, informar al tercero que contrata por aquel.

De esta manera el representante aleja de sí los efectos jurídicos del negocio. Ho hay relación jurídica entre representante y tercero, porque no se forma entre ellos el consentimiento de partes (Art. 1261 inc 1º). Puesto que el representante no actúa a nombre propio, su voluntad no es obligarse personalmente, sino vincular al representado.

Pero la manifestación de voluntad que forma el contrato corresponde al tercero y al representante. Aunque el representante no adquiere los efectos del contrato, integra la manifestación de voluntad que se requiere para perfeccionar el negocio: es el “sujeto de voluntad” aunque no sea “sujeto de interés”.

4.Presupuesto de la representación. El poder:

El obrar a nombre ajeno, del representante, tiene una trascendencia negativa. Señala que el representante no será vinculado por el negocio que estipula. El Art. 2075, en sede de mandato, así lo proclama expresamente: “El mandatario que obra bajo este concepto no es responsable a la otra parte...”.

Pero esto no basta para producir la llamada eficacia directa o representativa. Para que los efectos vayan a radicarse en el patrimonio del representado, sin pasar previamente por el patrimonio del representante, se requiere un segundo presupuesto: el poder.

En la representación convencional o voluntaria el poder se origina en un negocio jurídico (negocio de apoderamiento), por el cual el representado otorga al representante la facultad de obrar con eficacia directa sobre su patrimonio. En la representación legal o necesaria el poder tiene origen legal.

El poder es la aptitud del representante para producir efectos jurídicos en la esfera del representado. La relación de poder pertenece al “momento interno” de la representación.

5. El fenómeno en el plano de los efectos. La eficacia directa o representativa:

Cuando se reúnen estos dos presupuestos tiene lugar la eficacia directa o eficacia representativa; los efectos hacen un salto a dos pies sobre la cabeza del representante (según la feliz expresión de PACCHIONI) y van a radicarse directamente en la esfera jurídica del representado.

La doctrina dominante define a la representación tomando en cuenta esta característica del fenómeno, que tiene lugar en el plano de los efectos.

El mismo resultado final, que la representación permite obtener en forma simplificada, a través de la eficacia directa, puede lograrse por el camino más largo: ejemplo del comisionista y el mandatario civil. En estos casos necesariamente la operación se compone de dos etapas: en la primera los derecho y las obligaciones son adquiridos por el intermediario (vale decir, entran a formar parte de su patrimonio); luego por un segundo negocio, son trasmitidos a las persona por cuya cuenta actuaron. Atendiendo a este resultado final y a que el negocio no pertenece al sujeto que actúa, se habla aquí de representación indirecta y de eficacia indirecta.

6. Disociación entre causa y efecto. Parte en sentido formal y parte en sentido material (o sustancial):

Lo normal es la coincidencia entre el autor de la declaración de voluntad y el destinatario de los efectos de la misma. Hay identidad entre el sujeto que formula la declaración de voluntad y el titular del interés que es objeto del contrato, que es también quien recibe los efectos.

En cambio, en la representación se producen una escisión entre la causa (en negocio jurídico), que es estipulado por el representante y, el efecto, que repercute en el patrimonio del representado.

Este aspecto propició la terminología carnelutitiana de parte en sentido formal o sujeto de la voluntad, aplicada al representante y parte en sentido material, o sujeto del interés, compartida por algunos autores. Como el representante (y no el representado) es el que emite la declaración de voluntad que forma el contrato, se le llama parte en sentido formal (sujeto de la voluntad); la parte en sentido material o sustancial es el representado, porque asume los efectos jurídicos del negocio.

7.Fundamento de la representación. La autonomía de la voluntad:

El fenómeno se justifica, en la representación de los incapaces, como medio de permitir al incapaz intervenir en la vida jurídica. En la representación voluntaria el fundamento radica en la autonomía de la voluntad.

La “invasión en la esfera jurídica ajena” está legitimada como actuación de la autonomía privada. Los efectos jurídicos que derivan de la actuación de un sujeto extraño sólo podrán repercutir sobre el patrimonio del interesado siempre que se cuente con el asentimiento de éste (vale decir: pasan a su esfera como consecuencia de su potestad de autorregular libremente sus propias relaciones jurídicas).

8.La representación y el principio de la relatividad del contrato:

El Art. 1293 considera a la representación (junto con la estipulación para otro) como excepción al principio de la relatividad del contrato. La afirmación es equivocada para la representación, porque el representado no es un tercero, sino parte contractual en sentido sustancial. Como consecuencia de la eficacia representativa de la relación jurídica creada por el negocio final o de gestión queda trabada directamente entre representado y tercero.

9.Representación indirecta:

Se define a la representación indirecta como aquel obrar por cuenta e interés ajeno, pero en nombre propio. La actividad del representante indirecto, como señala MESSINEO, en las relaciones externas, esto es, frente al tercero, no difiere de la actividad de quien obra en nombre e interés propio. La pertenencia a otro de dicho negocio (vale decir: que el negocio es ajeno y no del gestor) es intrascendente; no se requiere que el tercero la conozca y en caso de que así suceda, dicho conocimiento es irrelevante. El representante indirecto carece de acción contra el tercero, de acuerdo con los principios generales.

En las relaciones internas que la representación indirecta cobra relevancia, porque el gestor (representante indirecto) está obligado a transferir el dominus negotii (representado indirecto) los efectos del negocio que realizó con el tercero. Por consiguiente, la representación indirecta implica una doble transferencia: un primer pasaje del derecho del patrimonio del tercero al patrimonio del representado indirecto o gestor y, un segundo pasaje, esta vez desde el patrimonio del gestor al patrimonio del dominus.

10. Definición:

Existen dos concepciones de la representación:

a) La concepción amplia identifica la esencia del instituto en la idea de cooperación: hay representación toda vez que alguien actúa por cuenta y en interés ajeno. Dentro de ella se distingue por un lado, la representación directa donde el cooperador actúa no solo en interés sino además en nombre del interesado; y por el otro, al indirecta donde el cooperador actúa en interés ajeno, pero a nombre propio, por lo que no se produce la eficacia directa.

b) La concepción restringida identifica la esencia del instituto en la idea de sustitución: hay representación sólo cuando se obra a nombre ajeno, y los efectos del acto van a radicarse directamente en el patrimonio del representado sin que ingresen en el del representante.

11. La representación en el derecho positivo:

El Código Civil uruguayo, con claro progreso sobre su modelo francés, legisla sobre representación en la parte dedicada a la teoría general del contrato.

Mientras que el Art. 1254 la define, estableciendo su presupuestos (el obrar a nombre ajeno y el poder), y señalando la eficacia directa, el Art. 1255 considera la hipótesis llamada “representación sin poder” o “gestión sin poder” donde falta este presupuesto de la representación (o de la eficacia directa, según la opinión que se adopte al respecto).

Peri, si bien se legisló sobre representación en la sede que técnicamente correspondía, no están allí, todas las normas sobre la materia. Los Art. 1254 y 1255 deben completarse con diversos preceptos que figuran en el capítulo de mandato. lo cual se explica porque nuestro Código no llegó a independizar por completo la representación del contrato de mandato.

Hay en la representación una actividad de gestión ya que el representante actúa por cuenta ajena. Es erróneo confundir representación con mandato, esto es, pensar que el mandato requiere necesariamente una actividad de gestión con eficacia directa, representativa. En esta confusión incurre la definición del mandato del art. 2051.

Para el Art. 2051 el contrato de mandato exige necesariamente el otorgamiento de un poder al mandatario; vale decir, no puede haber mandato civil sin que el mandatario sea, también, apoderado del mandante. Este punto de partida determinó la inclusión en el mandato de una serie de disposiciones generales sobre representación.

12. Ámbito de la representación:

La representación está excluida de los actos personalísimos, que son aquellos que se refieren a una zona de la voluntad que no admite sustitución por un tercero (infungibilidad). Figura en ella la mayor parte de los negocios de derecho de familia y los negocios mortis causa (de derecho sucesorio). No es posible que un sujeto designe representante para hacer testamento (Art. 728) o para contraer matrimonio.

13. Distinción entre representante y mensajero (nuncio):

La doctrina buscó precisar la figura del mensajero definiéndolo como un instrumento material, un mero transmisor asimilable a una carta, que refiere o comunica a un sujeto la voluntad de otro. Estos rasgos son ciertos, con una pequeña rectificación, porque no puede degradarse a tal punto el obrar del mensajero, reduciéndolo a una actividad puramente mecánica, material o de hecho.

El verdadero criterio que sirve para distinguir al nuncio del representante está en que el representante es el que forma la voluntad contractual, y por tanto, no puede haber representación si el representante carece de la libertad de decidir respecto de alguno o algunos de los elementos del negocio. La actividad representativa presupone entonces un poder autónomo y libre de decisión en la cabeza del representante.

Los caracteres que acaban de precisarse están ausentes por completo en la figura del mensajero. Éste no forma voluntad alguna, sino que comunica, notifica o transmite, una voluntad que ya está formada por el interesado.

B) LOS SUJETOS Y LAS DISTINTAS RELACIONES QUE SE TRABAN ENTRE ELLAS

1.Sujetos de la relación de representación:

El fenómeno de la representación es complejo; lo es en cuanto a las partes que participan en el mismo, y también considerando las relaciones jurídicas que se forman. En el primer aspecto, porque intervienen tres sujetos distintos. En el segundo, porque esta pluralidad de sujetos y la disociación entre causa y efecto, a que se hizo referencia anteriormente, necesariamente crean diversas relaciones que los vinculan de manera diferente.

Los tres sujetos aludidos son el representante, el representado y el tercero. Teniendo en cuenta que el representante actúa como colaborador o sustituto del representado, con la función instrumental de trasladar las consecuencias jurídicas al patrimonio de éste, se explica que el representando (titular de la relación de derecho sustancial) se le llame también “principal” o dominus negotii. El representante está en el centro del fenómeno representativo, pero termina en definitiva por esfumarse, para dejar trabada la relación jurídica entre tercero y representado.

El tercero no es tal, sino parte en el negocio final o de gestión; se le llama tercero considerando la relación representativa desde lo interno. Esto es, mirado desde el lado interno de la relación representativa, el sujeto que contrata con el representante es un tercero.

2. Los negocios jurídicos: mandato, apoderamiento, negocio de gestión:

La representación se conecta a una relación subyacente o de base (generalmente, el contrato de mandato), que liga a los sujetos que luego serán representante y representado. Existe una conexión tan estrecha entre esta relación subyacente (y en particular, con el contrato de mandato) y la representación, que en un primer momento estuvieron confundidos. Se pensó que no podía existir mandato sin eficacia representativa, según criterio que adoptó el Código francés, que influye luego en nuestro derecho positivo.

La confusión era explicar porque el mandato obliga al mandatario a realizar negocios jurídicos con terceros. De donde, para evitar los inconvenientes de una doble transferencia, parecería natural exigir que el mandatario estuviera obligado a actuar a nombre del mandante, y se encuentra munido de un poder, para posibilitar de esta manera la producción de la eficacia directa.

El progreso científico, impulsado principalmente por la escuela alemana, permitió aislar el fenómeno de la representación del contrato del mandato. Bastaba observar que la representación existía también fuera del campo de los contratos, en la representación legal o de incapaces, en la gestión de negocios (representación sin mandato). Por otra parte, podía haber también mandato sin eficacia representativa, caso de la comisión; además la relación subyacente no se limitaba al mandato, puesto que podía estar integrada también por otras figuras (la sociedad, el arrendamiento de servicios, etc.).

El Código Civil uruguayo recoge este primer paso de la evolución y regula la representación en forma autónoma, en la parte general (Arts. 1254 y 1255), a diferencia del francés.

Los estudios sobre el poder, que también profundizó la doctrina alemana, nos ubican en el centro mismo de la representación, es evidente que está fuera de la relación representativa. El primer paso consiste en desgajar, del ámbito de la representación, la llamada relación subyacente, que se integra con el contrato de mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad, etc.

Pero esta relación subyacente permite explicar el surgimiento de la representación. El mandato es un contrato y como tal sólo crea derechos y obligaciones entre las partes, mandante y mandatario (principio de la relatividad del contrato). Para que se estableciera una relación directa entre mandante y tercero se requería el poder. Con el poder el mandatario pasa a ser representante.

El poder es una aptitud del representante que lo faculta para obrar con eficacia directa respecto del representado. Surge (en la representación voluntaria) como consecuencia de un negocio jurídico unilateral (negocio de apoderamiento) puesto que es suficiente la voluntad del representado para conferir poder al representante.

Aquí estamos todavía en el lado interno de la representación; el otorgamiento del poder, que el representante hace al representante, forma parte del llamado interno de la representación.

Investido con el poder el representante pasa a contratar con el tercero, y entonces comienza el momento externo del fenómeno, al que corresponde la contemplatio domini, el otro presupuesto de la representación. Frente al tercero el representante debe obrar a nombre del representado para que el efecto repercuta en el patrimonio de éste.

El contrato que el representante estipula con el tercero se llama de distintas maneras: negocio de gestión o negocio representativo. Como consecuencia del fenómeno de la representación, examinando en el plano de los efectos, la relación jurídica generada por este negocio no se traba entre el tercero y el representante, a pesar de que éste (y no el representado) es el autor de la declaración de la voluntad negocial; los créditos y deudas que produce el contrato vinculan al tercero con el representado.

Asistimos así al último término del fenómeno representativo, cuya finalidad consiste en radicar los efectos jurídicos en la esfera del representado. En este punto se observa claramente la función auxiliar, o de cooperación, desempeñada por el representante, el cual participa en la creación de la relación jurídica, pero sale libre de la misma.

Hemos deslindado bien, con lo expuesto, la relación de base, integrada por negocio de distinta naturaleza, que está fuera del fenómeno representativo. Luego, ya en el seno mismo de éste, otros dos negocios, el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión. En la dinámica común del fenómeno se tiene así esta progresión: mandato à negocio de apoderamiento à negocio de gestión.

3. Distintas relaciones jurídicas creadas por la representación:

1º) Relaciones entre representante y representado:

Estas relaciones corresponden al lado interno de la representación, y estrictamente consisten en el negocio apoderamiento, que es un negocio unilateral, desde el punto de vista de su formación, en cuanto basta para perfeccionarlo la sola voluntad del poderante (representado). Y no impone obligación alguna al poderado (representante); simplemente lo inviste con un poder (la aptitud de obrar con eficacia directa o representativa).

Digamos, pues, que entre representante y representado sólo existe la relación de poder.

2º) Relaciones entre representado y tercero:

El representante entra en relación con el tercero cuando estipula el negocio final (negocio de gestión o representativo), en el cual interviene como autor de la declaración de voluntad negocial que corresponde a su parte. Pero en virtud de la eficacia directa los efectos de este contrato no vinculan al representante, sino al representado. Por tanto, no hay relaciones jurídicas de naturaleza contractual entre representante y tercero.

El Art. 2075 consagra expresamente el principio, que no viene a ser sino la cara negativa de la regla general de la eficacia directa que establece la parte final del Art. 1254. Dice el Art. 2075: “El mandatario que obra bajo este concepto no es representante a la otra parte...”.

Esto es sin perjuicio de una posible responsabilidad precontractual del representante respecto del tercero, cuando actúa sin poder y omitiendo informar de ello al tercero (hipótesis contemplada a texto expreso por el mismo Art. 1075 que acaba de citarse).

3º) Relaciones entre representado y tercero:

En virtud de la eficacia representativa el negocio final o de gestión vincula al tercero con el representado. Si se trata de un contrato de compraventa las partes son el tercero (vendedor) y el representado (comprador) y las obligaciones emergentes del mismo (entregar la cosa y pagar el precio) gravan a estos sujetos.

Este principio tiene la consagración legal que acabamos de ver en el Art. 1254, correspondiente a la parte general. Y en sede de mandato el Art. 2076 inc 1º, prescribe que “El mandante responde por todos los actos del mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato”.

C) FORMAS DE REPRESENTACIÓN: REPRESENTACIÓN LEGAL Y REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA:

1. Representación legal o necesaria y representación voluntaria:

Es tradicional y pacífica la distinción entre representante legal o necesaria y representación convencional o voluntaria. El propio Código la recoge en su escueta disciplina: “El contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando facultado por ella o por ley...” (Art. 1254).

El núcleo de esta división se asienta en el fundamento de la representación. La representación legal se explica por la situación de imposibilidad jurídica en que está el representado; la representación voluntaria se fundamenta en el principio de la autonomía.

La legal se refiere a los sujetos incapaces, esto es, aquellos sujetos que, por carecer de una voluntad idónea, deben ser necesariamente representados para participar en la vida económica y jurídica. En cambio, la representación voluntaria tiene su “fuente” en un poder de representación que proviene de un negocio jurídico realizado por el representado; se califica, por tanto, con propiedad, como voluntaria, ya que se origina en una manifestación de voluntad del representado. Aquí la representación no surge por una necesidad, sino por razones de conveniencia del representado, que busca facilitar su actividad negocial por medio de ese instrumento de “amplificación” que es la representación se aprecia también en cuanto es la voluntad del representado la que decide otorgar o no el poder, fija su contenido y límites y puede revocarlo.

En contraposición a estos caracteres de la representación voluntaria (voluntariedad, facultatividad), la representación legal o necesaria:

a) No es facultativa, sino necesaria, porque está impuesta ineludiblemente como único remedio posible de la incapacidad de obrar.

Puesto que el incapaz no puede contratar personalmente, ha de tener un representante que lo haga por él. De otra manera quedaría fuera de la vida jurídica, y entonces, la incapacidad de obrar se transformaría en incapacidad de derecho o de goce.

El principio general es, por tanto, que todo incapaz debe tener un representante legal. Así los menores son representados por sus padres o tutores (Art. 258 y 316) y los dementes y sordomudos por sus curadores (Arts. 431-432).

b) Es la ley la que señala el sujeto que debe asumir la calidad de representante y es, también, la ley, la que fija el contenido y los límites del poder.

Para lo primero se toma en cuenta los vínculos de sangre, porque se presume que, nombrando representante aun familiar del representado (padres y parientes próximos), resultarán mejor defendidos sus intereses (Arts. 258, 321, 329, 441, 442). Fuera de estos casos la ley encomienda al juez la elección del representante (Arts. 333, 445).

No sólo la persona del representante es objeto de cuidadosa atención, sino que, por otra parte, la ley regula rígidamente el poder, determinando cuáles son los actos que está facultado para realizar y cuales se les prohíben. Las normas cardinales en la materia son los Arts. 1271 (para los padres) y 395 y 412 (para los tutores), aplicables a los curadores por la remisión del Art. 431, inc 2º.

Puesto que la voluntad del representado carece de validez, ya que se trata de un incapaz, el legislador regula cuidadosamente los actos del representante, superponiendo su voluntad a la voluntad de éste. Para los actos de mayor importancia económica requiere venia del juez y vista fiscal, según las pautas de “necesidad y utilidad evidente” del incapaz (Art. 271, 1º). Algunos negocios ya no pueden realizarse, ni siquiera con autorización judicial, porque ponen en conflicto los intereses de representante y representado (nral 3º), en tanto que otros como la fianza (nral. 7º) también exceden los límites del poder, porque se estiman perjudiciales para los intereses del incapaz.

Se tiene así una delimitación precisa de la legitimación del representante legal, que es libre de realizar los contratos que la ley no le prohíbe; puede estipular otros, siempre que cuente con la anuencia del juez; y le están vedados imperativamente ciertos negocios, que ni siquiera podría celebrar con autorización judicial.

Lo que acaba de exponerse permite percibir otras características de la representación legal, que son ajenas a la voluntaria.

Ante todo: la presencia de controles sobre la actividad del representante. A al ley no le basta con elegir determinadas personas, que presumiblemente cuidarán de la mejor manera posible los intereses del incapaz; a esta designación legal del representante se agrega una escrupulosa reglamentación de sus facultades y la presencia del control de los órganos judiciales.

Estos caracteres se ajustan a la configuración del representante legal que postula parte de la doctrina. Para BETTI y MOSCO el representante legal es titular de un oficio o cargo de derecho privado, en el ejercicio del cual el poder se enlaza inevitablemente con un deber (poder-deber).

2. Gestión de negocios:

La pureza de la distinción entre la representación legal y la voluntaria se enturbia en el caso de la gestión de negocios, que no atañe a un sujeto incapaz, y sin embargo, debe ubicarse dentro de la representación legal el poder proviene aquí de la ley, no por incapacidad del representado, sino porque no hay “mandato ni conocimiento del dueño” (Art. 1209); se configura una hipótesis de “imposibilidad material del dominus”, que justifica su equiparación a la imposibilidad jurídica que fundamenta la representación legal.

3. Autorización y asistencia:

La autorización y la asistencia se distinguen de la representación legal, aunque estén vinculadas a la misma, puesto que se refieren a la incapacidad de obrar.

La autorización, como se dijo, tiene por finalidad establecer un control de la actividad del representante legal (Art. 271 nrls. 1º y 2º, 272, 395, 402, etc.). En la asistencia, a diferencia de la representación, no se sustituye al incapaz por un sujeto diverso sino que se complementa la voluntad del incapaz con la voluntad de otro sujeto (Arts. 310, 1656, inc. 2º).

Capacidad, legitimación y estados subjetivos.

El debate en torno a la capacidad del representante únicamente tiene lugar en el ámbito de la representación voluntaria.

Un segundo deslinde corresponde efectuar entre el contrato de mandato y el negocio jurídico unilateral de apoderamiento. Para celebrar el contrato de mandato, se requiere la capacidad para contratar. Distinto es el caso del negocio de apoderamiento que es un negocio jurídico unilateral, que se forma sin necesidad de que el apoderado tenga que manifestar su voluntad, y por el cual este sujeto (el apoderado) no contrae obligación alguna.

La capacidad del representante está regulada por el art. 2062 que pertenece al capítulo dedicado al contrato de mandato; por esta misma circunstancia la norma exige ese deslinde previo entre el contrato de mandato y el negocio de apoderamiento. En este precepto la ley da por sentado que al mandato se acompaña el poder; por tanto, el artículo 2062 prevé una hipótesis donde el mandatario es también representante.

La ley toma en cuenta el caso en que se ha designado mandatario-representante a un incapaz; el precepto contempla la incidencia de esta participación del incapaz en la doble relación externa e interna, a saber:

1) La primera parte del artículo atiende a la relación externa, de representación (negocio de gestión entre representante y tercero); de la lectura de la disposición se deduce que un incapaz puede ser designado representante, ya que esta incapacidad del representante no afecta la validez del negocio de gestión. En esta zona de las relaciones externas (“serán válidos respecto de terceros”) la incapacidad del representante es pues irrelevante.

La doctrina universal, y también el derecho comparado, toleran que sujetos incapaces relativamente, como el menor púber, puedan actuar válidamente en calidad de representantes. Varias razones justifican esta solución: a) Se trata de facilitar el interés del representado en utilizar intermediarios; ciertos menores, a pesar de su minoría, pueden tener la habilidad y competencia para actuar en negocios jurídicos; b) El representante menor no se obliga a sí mismo puesto que los efectos jurídicos de su obrar recaen sobre el representado.

2) La parte final del artículo atañe al contrato de mandato. Si bien la incapacidad del representante carece de trascendencia en la relación externa (negocio de gestión), en la zona del mandato (relación subyacente), puesto que estipula un contrato, ha de tener la capacidad para contratar. Aquí sí, en la esfera de la relación interna la incapacidad es relevante, porque a diferencia de lo que sucede en la externa, las obligaciones que surgen del mandato gravan al incapaz en tanto parte de ese contrato.

Los absolutamente incapaces no pueden ser representantes.

Puesto que el representante, a diferencia del nuncio, tiene que expresar su propia voluntad va de suyo que no pueden ser representantes aquellos sujetos cuya voluntad es inidónea.

Capacidad de representado.

El representado ha de tener la capacidad necesaria para poder celebrar los negocios cuya estipulación confía a un representante; así, por ejemplo, un menor habilitado podrá recurrir a la representación para estipular un contrato de prenda, pero no una hipoteca.

El poder es un simple instrumento que sirve para sustituir la actividad de un sujeto por la de otro; por consiguiente, el otorgamiento de un poder no modifica la capacidad del sujeto que lo confiere.

Legitimación

La legitimación llamada pasiva o receptiva debe apreciarse en la persona del representado. Cuando la ley prohíbe realizar el contrato es obvio que no puede recurrirse a la representación para salvar el escollo

La legitimación para disponer también debe apreciarse en el representado; va de suyo que si vendo y hago tradición de un bien recurriendo a un representante, soy yo quien debe tener la propiedad de ese bien para que se produzca la transferencia del dominio.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra

Porte Fort

2011-04-19T15:32:00.000-07:00

Garantía de la Ratificación de un tercero: PORTE FORT

1. Noción e importancia práctica

En la promesa de porte fort una de las partes se compromete a que un tercero asumirá una obligación determinada frente a su contraparte. Se garantiza un hecho, como por ejemplo que un tercero confirmará el contrato o que no lo impugnará.

Quien se obliga es el prometiente o porte fort, y se obliga a obtener el consentimiento del tercero, y su contraparte es el promisario.

La “promesa del hecho del tercero” no constituye una excepción al principio de la relatividad del contrato, desde que sus efectos repercuten en la esfera jurídica de quienes lo pactan (prometiente y promisario) sin llegar a alcanzar al del tercero. En nuestro Código se establece en el artículo 1257 que: “esta tercera persona no contrae obligación alguna, sino en virtud de su ratificación.”

Lo que hace el porte fort es facilitar la rapidez del comercio, creando así la confianza necesaria para que puedan concluirse determinados negocios en ciertas circunstancias según Scalfi. Peirano destaca que el instituto viene a constituir algo así como un sucedáneo de la representación, que también funciona en aquellos casos en que la representación no es posible. La garantía de ratificación no es un mero pacto adjunto o accesorio de un contrato ya perfeccionado sino una especie de puente que va a permitir la formación de otro contrato (negocios auxiliares).

2. Naturaleza de la obligación que asume el prometiente.

Existen aquí dos posiciones:

El prometiente asume una obligación de hacer todo lo posible para lograr la ratificación del tercero.

En nuestro derecho resulta improcedente. En primer lugar no hay en el artículo 1257 rastro alguno de esa pretendida obligación de hacer todo lo posible, puesto que la norma impone el resarcimiento de los daños y perjuicios cuando el tercero no ratifique. Este resarcimiento surge claramente, de la ausencia de la ratificación del tercero.

El porte fort garantiza que el tercero prestará su consentimiento.

Aquí el prometiente garantiza al promisario que el tercero asumirá la obligación, o cumplirá el hecho prometido; en caso contrario deberá indemnizarlo. La situación jurídica creada puede explicarse por dos nociones: por un lado la obligación de resultado (el deudor solo cumple su obligación si se verifica el resultado comprometido; en caso contrario, aún cuando haya hecho de todos los esfuerzos posibles para obtenerlo incurrirá en cumplimiento. En resolución se posibilita al deudor de exonerarse de responsabilidad si el incumplimiento es imputable a una causa extraña que interrumpe la relación de causalidad.)O por otro, la garantía; donde se prescinde por completo del comportamiento del sujeto responsable: este responderá aunque no haya culpa de su parte e incluso por caso fortuito. La garantía aparece como una situación de responsabilidad sin deuda; no hay aquí un deudor, sino un responsable. El prototipo de la figura es el seguro, el cual se obliga solamente a indemnizar si cierto evento se produce.

De lo expuesto se desprende la naturaleza no obligacional de la garantía ya que aquí no hay ningún comportamiento del deudor involucrado, sino la atribución de fuente de la obligación indemnizatoria a la verificación de un hecho futuro y eventual.

Gamarra al exponer el concepto de garantía (distinguiéndolo de las obligaciones de medio y de resultado) incluye el porte fort dentro de esa categoría, aunque sin mayores explicaciones dado que no era el objeto de su análisis. Añade Roppo que también acepta el modelo de la garantía, de forma que el prometiente “asume todo el riesgo de la falta de prestación del tercero, frente a la cual debe indemnizar al promisario como haría un asegurador”, sin importar si le es o no imputable (caso fortuito).

El concepto de garantía aplicado a la responsabilidad civil carece de contornos precisos “y es dudoso si logrará alcanzar, algún día, el rango de categoría autónoma.” A título personal, Gamarra se inclina, aunque con dudas, por la obligación de resultado, desde que el artículo 1257 incluye tácitamente una actividad de parte del prestatario que lo diferencia de las otras situaciones que integran el concepto de garantía en la esfera contractual. Ni en el seguro, ni en los contratos de garantía, ni en los demás casos a los que se aplica el concepto está presente esa actividad que naturalmente debe desarrollar el prometiente, que emparenta su situación jurídica con el concepto de obligación de resultado.

3. Efectos

Cuando el tercero ratifica, el prometiente queda liberado; en caso contrario la garantía se concreta en la obligación de indemnizar. O sea, obtenida la ratificación, el prometiente ya no garantiza más; el tercero pasa a quedar obligado, y en caso de incumplimiento de su parte el promisario no puede dirigirse contra el prometiente pues este garantizaba la asunción de la obligación y no su cumplimiento.

Por otro lado, cuando el tercero rechaza expresamente la obligación, o cuando simplemente se abstiene de ratificar, el prometiente queda obligado a resarcir al promisario todos los daños y perjuicios que la falta de ratificación pueda haberle ocasionado. La ratificación está referida por la ley al ámbito de la representación cuando quien actúa, actúa en nombre ajeno, carece de poder o teniendo poder, se excede de sus límites. Pero también se habla de la ratificación en el negocio sobre patrimonio ajeno.

En los casos de estipulación para otro, se refiere a la aceptación del tercero, mientras que en los casos de promesa del hecho de un tercero, hace referencia a la ratificación.

Por consiguiente, debe interpretarse a la ratificación como un otorgamiento de poder superviniente que conlleva el efecto retroactivo.

La forma de esta ratificación es libre, la conducta del tercero debe interpretarse de acuerdo con los principios generales, aunque también queda claro que si se trata de un negocio solemne tendrá que ajustarse también al requisito de solemnidad prescripto por la ley.

- Información extraída del libro: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo - Versión para estudiantes, Tomo II" por Jorge Luis Gamarra. Versión autorizada y revisada por Jorge Gamarra