DIPr Argentina

Conferencia: Resolución alternativa de disputas: evaluación neutral previa. La experiencia norteamericana

2009-11-04T10:53:00.001-03:00

Mañana jueves 5 de noviembre de 2009 a las 15 hs. se dictará en el aula 1 de extensión universitaria de la Facultad de Derecho de la UBA una conferencia sobre la Resolución alternativa de disputas: evaluación neutral previa. La experiencia norteamericana.

La misma estará a cargo de Wayne Brazil, quien será presentado por Gladys Álvarez.

La entrada es libre y gratuita y se entregarán certificados de asistencia.

Conferencia: The Application of a Law other than a National Law in International Contracts

2009-11-03T10:08:00.001-03:00

El próximo día martes 17 de noviembre a las 19 horas la profesora Katharina Boele-Woelki dictará una conferencia titulada “The Application of a Law other than a National Law in International Contracts”. La presentación de la disertante estará a cargo de la profesora María Blanca Noodt Taquela.

Katharina Boele-Woelki es profesora de Derecho internacional privado, Derecho comparado y Derecho de Familia de la Universidad de Utrecht, Países Bajos. Ha sido investigadora en el departamento de Derecho internacional privado del Instituto Asser de La Haya. Es presidente de la Comisión sobre Derecho de Familia de Europa. En julio de 2009 ha impartido clases en la Academia de La Haya de Derecho Internacional sobre el tema “The Interaction between Uniform Substantive Law and Conflict of Laws”. Ha publicado libros, artículos y otras contribuciones sobre su especialidad en alemán, holandés y en inglés.

El curriculum de la conferencista habla por sí mismo y es un verdadero lujo poder contar en nuestra casa de estudios con un visitante tan distinguido.

La conferencia se realizará en el aula 217 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. La exposición se hará en inglés. La asistencia es libre y no es necesaria inscripción previa.

Nueva publicación: “Guide to National Rules of Procedure for Recognition and Enforcement of New York Convention Awards”

2009-10-16T10:28:00.001-03:00

El año pasado la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras cumplió sus primeros 50 años de vida. Difícilmente este tratado requiera presentación de mi parte: vigente en casi todo el planeta, es uno de los instrumentos internacionales más exitosos y ha sido definido como la piedra fundamental del arbitraje comercial internacional.

Los aniversarios son ocasiones propicias para realizar balances y tal vez por eso la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional resolvió crear un grupo de trabajo encargado de analizar el funcionamiento de la Convención en los más de 140 países en los cuales se encuentra vigente.

El trabajo de este grupo, llamado “Task Force on National Rules of Procedure for Recognition and Enforcement of Foreign Awards pursuant to the New York Convention of 1958”, se centró en las reglas internas o nacionales de procedimiento de los países parte que resultan aplicables en la ejecución de laudos extranjeros bajo la Convención de Nueva York.

El resultado del vasto trabajo emprendido por la Task Force acaba de ser publicado por la CCI como Suplemento Especial 2008 (a pesar de ser publicado en 2009) del Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI y con el título: “Guide to National Rules of Procedure for Recognition and Enforcement of New York Convention Awards” o en su versión francesa: “Guide des règles nationales de procédure pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales conformément à la Convention de New York”.

Como se señala en la introducción, existen diferencias considerables en las reglas internas de procedimiento aplicables en cada uno de los 142 Estados Parte. Estas reglas pueden determinar el éxito o el fracaso de un pedido de reconocimiento de un laudo extranjero, independientemente de lo establecido por la Convención. En consecuencia, es vital conocer estas normas internas y allí radica la importancia de esta obra que las sistematiza por primera vez.

La parte más importante de este trabajo, de acuerdo a lo explicado, está conformada por los reportes de cada uno de los países. Estos reportes fueron elaborados en base a un cuestionario uniforme que estaba dividido en las siguientes secciones:

(A) The Contracting State and the New York Convention;

(B) National sources of law;

(D) National courts and court proceedings;

(E) Evidence required;

(F) Stay of enforcement;

(G) Confidentiality; and

(H) Other issues.

El trabajo no incluye a todos los países vinculados por la Convención, sino sólo a 66 de ellos. Entre los países analizados podemos mencionar -por su importancia y/o conexión con Argentina- a Brasil, Chile, China, Colombia, Ecuador, Francia, Alemania, Italia, Japón, México, Países Bajos, España, Suiza, el Reino Unido, Uruguay, Venezuela y, por supuesto, los Estados Unidos de Norteamérica.

Además de las respuestas de cada país, el suplemento contiene un análisis global de los aspectos más importantes y unos cuadros y apéndices muy gráficos y prácticos.

Tuve el honor de colaborar en el reporte de Argentina junto a los profesores Sergio Le Pera y María Blanca Noodt Taquela. Por esto mi opinión dista de ser objetiva, y me comprenden las generales de la ley. Sin embargo, me animo a recomendar su lectura y estimo que se transformará en una herramienta de permanente consulta para los operadores del arbitraje internacional.

Actividades académicas

2009-10-13T09:15:00.001-03:00

Contribuyo a la difusión de dos interesantes actividades académicas que se desarrollarán esta semana.

La primera es una Charla abierta con el profesor Carlos Espósito: "Novedades en torno al principio de jurisdicción universal".

El profesor Espósito es argentino -egresado de la UBA- y actualmente se encuentra radicado en España donde se desempeña como Catedrático de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Además es creador de un blog sobre derecho internacional llamado Aquiescencia.

Mas información en el sitio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.

La otra actividad tendrá lugar el próximo viernes 16 en el recientemente estrenado Salón Azul de la Facultad de Derecho de la UBA. Se trata de la presentación del libro “El nuevo derecho administrativo global en América Latina: desafíos para las inversiones extranjeras, la regulación nacional y el financiamiento para el desarrollo”.

Pasando revista 2009-3 (julio-septiembre)

2009-10-09T00:00:00.000-03:00

En esta tercera entrega del Pasando Revista 2009 les presento una recopilación de los artículos de doctrina sobre temas relacionados con el Derecho Internacional Privado publicados en las revistas jurídicas argentinas durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2009.

Como siempre digo, el listado no tiene pretensiones de exhaustividad y, a pesar de mis esfuerzos seguro pasé por alto varios artículos, así que están invitados a colaborar subsanando cualquier omisión.

- La protección de los pasajeros en la evolución reciente del derecho uniforme en el ámbito de los transportes, por Alessandro Zampone, en RDCO 237, 99/116.

- La perspectiva de la reparación integral por daños ocasionados a los pasajeros en el transporte aéreo, por Horacio E. Knobel, en RDCO 237, 287/301.

- El Convenio de Montreal de 1999: situación actual y ámbito de aplicación espacial, por Guillermo Bruno, en El Dial 25/09/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

- La CSJN ubica cada ficha en su casillero, por Adriana Dreyzin de Klor, en RDCO 237, 155/167. Otro comentario a la sentencia Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L. (CSJN, 24/02/09).

- El acuerdo preventivo extrajudicial desde la perspectiva del derecho internacional privado. Análisis jurisprudencial con especial referencia al caso “Multicanal”, por Mariela Rabino, en RDCO 237, 261/285.

- Concursos y quiebras internacionales. La reciprocidad en el DIPr concursal de fuente interna, por Juan Pablo Quaranta Costerg, en ED 233, 30/07/09. El autor –amigo de la casa- analiza la forma en la que ha sido aplicada la reciprocidad en la jurisprudencia argentina reciente y, particularmente, en los casos Sabate Sas y Wasserman.

- Transferencia internacional de menores. Las nuevas normas FIFA reafirman la protección de los menores, por Horacio González Mullin, en El dial 11/08/09, Suplemento de Derecho Deportivo.

- Actualidad societaria y de otros entes, Martín Rafael Ymaz Videla, en LL 06/07/09, 8.

- La responsabilidad del mandatario inscripto en los términos del art. 123, ley 19550, por Pablo A. Van Thienen, en SJA 05/08/09.

- Intervención judicial de las sociedades constituidas en el extranjero conforme al art. 123 de la Ley 19550, por Pablo D. Frick, en El Dial 26/08/09, Suplemento de Derecho Empresarial.

- Dividendos de fuente extranjera por utilidades de sociedades locales, por Iván G. Di Chiazza y Pablo Augusto Van Thienen, en LL 01/09/09, 1.

- La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina, por Alfredo De Jesús O., en El Dial 25/09/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

- Aspectos básicos del Arbitraje, por Flavia Goldcher y Gustavo Murano, en El Dial 01/07/09, Suplemento de Práctica Profesional.

- Personajes para una biografía del Derecho Internacional Privado latinoamericano, por Eugenio Hernández-Bretón, en El Dial 28/08/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

- Una nueva opinión consultiva en MERCOSUR: a manera de presentación, por Adriana Dreyzin de Klor, en El Dial 28/08/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración. Comentario a la Opinión Consultiva N° 1/2009 pedida por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2° Turno en autos Frigorífico Centenario S.A c. Ministerio de Economía y Finanzas y Otros. Cobro de pesos.

- La resolución 33.320 de la SSN. Limitación de la ley aplicable y la jurisdicción en los contratos de reaseguro, por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, en El Dial 28/08/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

- Recensiones y comentarios. Guía legislativa sobre leyes de insolvencia de CNUDMI: reflexiones para el futuro, por Ana Piaggi, en El Dial 23/09/09, Suplemento de Derecho Empresarial.

- La protección internacional del niño en los casos de sustracción o retención ilícita, por María Marta Luisa Herrera, en El Dial 25/09/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

- Matrimonio de homosexuales, por Jorge Oscar Perrino, en ED 28/09/09.

- Póliza del MERCOSUR. Terceros transportados, José Luis Correa, en LL 15/09/09, 3, comentario a CNCiv., sala L, 28/04/09, Fernández, Liliana Mónica y otros c. Bonavera, Walter Oscar y otros.

La Corte consulta por primera vez al Tribunal Permanente del Mercosur

2009-10-07T18:14:00.001-03:00

Ayer, 6 de octubre de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió solicitar al Tribunal Permanente del Mercosur una opinión consultiva sobre el siguiente punto:

¿El Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?

La opinión consultiva fue solicitada por la actora en la causa Sancor C.U.L. c. Dirección General de Aduanas –en trámite ante la propia Corte- y en la que se discute si resultan aplicables los derechos de exportación establecidos por la resolución 11/2002 del Ministerio de Economía a diversas exportaciones de productos lácteos, y en un caso de agua mineral, efectuadas por la actora en los años 2002 y 2003 a la República Federativa del Brasil y a la República del Paraguay.

Hasta donde llega mi conocimiento, es la primera oportunidad en la que se utiliza esta herramienta en nuestro país, a pesar que el procedimiento había sido reglamentado hace 15 meses.

Debe señalarse que el TPR ya ha emitido tres opiniones consultivas (una en 2007, una en 2008 y otra en 2009) a pedido de autoridades paraguayas y uruguayas.

La sentencia fue firmada por los ministros Lorenzetti, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.

La jueza Highton de Nolasco votó en disidencia y se opuso a consultar al TPR. Señaló en primer lugar que el pedido era extemporáneo por no haber sido introducido al contestar el recurso extraordinario. Agregó que:

“la cuestión que en el sub examine se pretende someter "al procedimiento de solicitud de opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión (TPR)", tanto por su contenido, como por quien formula el pedido, no habilita la intervención de ese órgano por la vía intentada”.

“las solicitudes efectuadas por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes con jurisdicción nacional se referirá “exclusivamente a la interpretación jurídica de la normativa del MERCOSUR, siempre que se vinculen con causas que estén bajo trámite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante"”.

“los particulares —personas físicas o jurídicas— no tienen acceso directo al procedimiento de solicitud de opiniones consultivas al TPR.”

“la cuestión planteada en la causa no aparece, como principio, directamente vinculada al ámbito propio de esa normativa en términos tales que habilite la intervención del Tribunal Permanente de Revisión… En efecto, tratándose del reclamo de un particular
—persona jurídica nacional del Estado contra el cual aquél se dirige—, relativo a los "derechos de exportación" de bienes de ese mismo origen, no media en el caso elemento alguno que autorice al primero a requerir una opinión consultiva pues no
se encuentran en juego, de modo directo, eventuales derechos de algún otro u otros Estados Partes del MERCOSUR, ni tampoco de algún nacional de aquéllos.”

“a ninguna de las partes involucradas en la presente contienda le ha sido reconocida legitimación para solicitar individualmente y de modo directo una opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión”

“no cabe reconocer una competencia que exceda la que los países han cedido expresamente, como sucedería si se ampliase el ámbito material de las consultas que el Tribunal Permanente de Revisión está habilitado a evacuar en el supuesto que le sean formuladas por los Tribunales Superiores de Justicia.”

“Lo contrario no haría más que poner en riesgo, atento el estado actual de evolución del proceso de integración, la consistencia de los logros alcanzados en el ámbito del MERCOSUR.”

Celebro que la posición de la disidencia no haya obtenido otras adhesiones y espero que esta herramienta sea difundida y su empleo se generalice y permita un fortalecimiento del derecho de la integración.

La sentencia puede descargarse del sitio del Centro de Información Judicial.

Ceremonia de firma de las Reglas de Rotterdam

2009-09-25T09:53:00.001-03:00

El pasado 23 de septiembre de 2009 se llevó a cabo en la ciudad de Rotterdam, Países Bajos, la ceremonia de firma del Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo.

Este tratado fue elaborado por CNUDMI (o UNCITRAL, como es mas conocida) y fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su 67ª sesión plenaria el pasado 11 de diciembre de 2008.

El convenio ya fue firmado por 16 países, algunos de gran importancia en el tráfico marítimo, y que son: Congo, Dinamarca, España, Estados Unidos de América, Francia, Gabón, Ghana, Grecia, Guinea, Nigeria, Noruega, Países Bajos, Polonia, Senegal, Suiza y Togo.

Sin embargo, pasará un buen tiempo hasta que el convenio se encuentre vigente ya que de conformidad con el art. 94, la entrada en vigor se producirá el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de un año a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

Como señala la Asamblea General en la Resolución 63/122, el actual régimen jurídico aplicable al transporte marítimo internacional de mercancías carece de uniformidad y no tiene debidamente en cuenta las prácticas de transporte modernas, entre ellas el uso de contenedores, los contratos de transporte de puerta a puerta y la utilización de documentos electrónicos de transporte. Por esa razón el nuevo tratado aspira a reemplazar el Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924 (Reglas de La Haya), y sus Protocolos (Reglas de La Haya-Visby, Protocolo DEG), así como al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, firmado en Hamburgo el 31 de marzo de 1978 (Reglas de Hamburgo), y alcanzar así la armonización del derecho aplicable al transporte de mercancías por mar.

Con este objetivo en miras, es importante lo previsto en el art. 89 que obliga a denunciar los otros convenios en los que los Estados ratificantes sean parte:

1. Todo Estado que ratifique, acepte o apruebe el presente Convenio, o se adhiera a él, y que sea parte en el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, en el Protocolo por el que se modifica el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, firmado en Bruselas el 23 de febrero de 1968, o en el Protocolo por el que se modifica el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque conforme fue modificado por el Protocolo del 23 de febrero de 1968, firmado en Bruselas el 21 de diciembre de 1979, deberá denunciar simultáneamente dicho Convenio Internacional y su protocolo o protocolos de modificación en los que sea parte, mediante notificación al respecto enviada al Gobierno de Bélgica que incluya la declaración de que la denuncia surtirá efecto desde la fecha en que el presente Convenio entre en vigor para dicho Estado.

2. Todo Estado que ratifique, acepte o apruebe el presente Convenio, o se adhiera a él, y sea parte en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías firmado en Hamburgo el 31 de marzo de 1978, deberá denunciar simultáneamente dicho Convenio, mediante notificación al respecto enviada al Secretario General de las Naciones Unidas que incluya la declaración de que la denuncia surtirá efecto desde la fecha en que el presente Convenio entre en vigor para dicho Estado.

El tiempo dirá si este objetivo se alcanza, después de todo las Reglas de Hamburgo también estaban pensadas para sustituir el sistema de Bruselas y la lista de países ratificantes es limitada (en la región solo son partes Chile y Paraguay).

No conozco la posición argentina (si es que hay una) respecto de esta convención y no he analizado en profundidad si a nuestro país le conviene o no ratificarla. Tampoco me animo a afirmar quien ha ganado en esa eterna lucha entre cargadores y porteadores, o si se ha logrado un justo equilibro que considere adecuadamente los intereses de ambos sectores. Tal vez alguno de los especialistas en la materia que leen asiduamente este sitio pueda ilustrarnos mejor sobre el punto.

Sin embargo, no debemos creer que por el solo hecho de que nuestro país no ratifique la convención esta no va a resultar igualmente aplicable. Y esta afirmación conduce a analizar, brevemente, el ámbito de aplicación del tratado regulado en el Capítulo 2.

El art. 5 establece el ámbito de aplicación general y establece que el presente Convenio será aplicable a todo contrato de transporte en el que el lugar de la recepción y el lugar de la entrega estén situados en Estados diferentes, y en el que el puerto de carga de un transporte marítimo y el puerto de descarga de ese mismo transporte estén situados en Estados diferentes, siempre y cuando, de acuerdo con el contrato de transporte, alguno de los siguientes lugares esté situado en un Estado Contratante:

a) El lugar de la recepción;

b) El puerto de carga;

c) El lugar de la entrega; o

d) El puerto de descarga.

2. El presente Convenio será aplicable sea cual fuere la nacionalidad del buque, del porteador, de las partes ejecutantes, del cargador, del destinatario o de cualquier otra parte interesada.

En consecuencia, un transporte entre Paris y Catamarca, que tenga puerto de carga en Le Havre y de descarga en Buenos Aires, se regirá por la Convención (asumiendo que Francia la ratifique y entre en vigencia) aun cuando Argentina no la ratifique.

Volveremos sobre el tema en otra oportunidad y espero sus aportes.

Jornadas, Congresos y Conferencias

2009-09-18T11:24:00.001-03:00

En los próximos días se desarrollarán varias jornadas, congresos y conferencias sobre interesantes temas de Derecho Internacional Privado y Arbitraje Comercial Internacional.

El próximo viernes 25 de setiembre a las 18.30 hs. se dictará en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho de la UBA una conferencia titulada “Cómo, para y por qué una Ley Modelo sobre Sustracción Internacional de Niños”.

Los expositores serán Graciela Ferreyra de Tagle, María Susana Najurieta y Ricardo Pérez Manrique. En el afiche que pueden ver abajo también está anunciada la presencia de Ignacio Goicoechea, pero en los nuevos carteles su nombre ha sido eliminado por lo que suponemos que por cuestiones de agenda su presencia ha sido cancelada. Aunque lamentamos su ausencia la excelencia de la propuesta se encuentra garantizada con los expositores confirmados.

Esta Ley Modelo fue elaborada por el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes (IIN) y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) en cooperación con expertos nacionales de 6 Estados miembros de la OEA y tiene como propósito facilitar a los Estados miembros la elaboración de normas nacionales que regulen este tema. La conferencia es una buena oportunidad de conocer este novedoso instrumento que, esperemos, sea exitoso en su adopción por los Estados y contribuya a dar mejores soluciones al flagelo de la sustracción internacional de menores.

El texto de la ley puede descargarse del sitio del Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes.

La conferencia es organizada de manera conjunta por la Maestría en Derecho Internacional Privado, la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia y la Carrera de Especialización en Derecho de Familia.

Para informes e inscripción escribir a minternacionalprivado@derecho.uba.ar o cedfamilia@derecho.uba.ar

En la ciudad de Córdoba, los días 23, 24 y 25 de septiembre, se llevará a cabo el V Congreso Nacional de Derecho Civil y las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

En lo que a nosotros nos interesa particularmente, la Comisión de Derecho Internacional Privado analizará el tema del “Conflicto de fuentes”.

Para mayor información pueden consultar el sitio del congreso: www.derechocivilcba.com.ar

El lunes 28 de septiembre de 2009 en el Aula Magna de la Facultad de Derecho, UBA se llevará a cabo la II Jornada Internacional de Arbitraje: "Temas actuales de Arbitraje".

La entrada es gratuita y entre los expositores se cuentan destacados especialistas en la materia, tanto de nuestro país como del extranjero: Katherine González Arrocha (Panamá), Cristián Conejero Roos (Francia), Guido S. Tawil (Argentina), Eduardo Zuleta Jaramillo (Colombia), Jorge Santistevan de Noriega (Perú), Ignacio Suárez Anzorena (EUA), Pedro Batista Martins (Brasil), José Rosell (Francia), Eduardo Silva Romero (Francia) y Roque J. Caivano.

Recomiendo asistir.

Pueden consultar el programa en la página de la Facultad e inscribirse en estas direcciones de correo:

internacionales@derecho.uba.ar; jornadas.arbitraje@gmail.com

La Jornada de Arbitraje marca el final de la segunda edición de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial que a partir de este año organizan conjuntamente las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad del Rosario (Bogotá), y que tiene como objetivo la promoción del estudio del derecho comercial internacional y del arbitraje como método de resolución de conflictos en los negocios internacionales.

La fase oral de la competencia tendrá lugar entre los días 24 y 28 de Septiembre de 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En esta fase cada equipo tendrá la oportunidad de representar tanto a la parte Actora como a la Demandada en una simulación ante un Tribunal Arbitral conformado por abogados y docentes expertos en la materia de la Argentina y del exterior. Las Rondas Generales tendrán lugar los 25 y 26 de Septiembre, los cuartos y semifinales el día 27 de Septiembre y la final el día 28 de Septiembre de 2009.

Mucha suerte para el equipo de la facultad y sus entrenadores coordinados por la Profesora María Blanca Noodt Taquela.

Finalmente, entre los días 1 y 3 de octubre en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba se llevará a cabo el XXI Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dr. Enrique Ferrer Vieyra” organizado por la Asociación Argentina de Derecho Internacional

Los temas y relatores son los siguientes:

Sección de Derecho Internacional Público

"El sistema de solución de controversias en materia de inversiones. Panorama actual y proyecciones"

Jorge Alberto Barraguirre y Ariel Ricardo Mansi

Sección de Derecho Internacional Privado

"Jurisdicción internacional, ley aplicable y cooperación en materia de obligaciones alimentarias"

Juan José Cerdeira

Sección de Relaciones Internacionales

“Crisis financiera y cambios políticos internacionales. El papel de las Organizaciones Internacionales”

María Cristina Montenegro

Sección de Derecho de la Integración

"La normativa sobre medio ambiente en el derecho del Mercosur y su aplicación en los laudos arbitrales"

Adriana Dreyzin de Klor

Sección de Derechos Humanos

"Las reparaciones en el derecho internacional de los derechos humanos"

Andrés Rossetti y Víctor Bazán

Sección de Documentación, Metodología y Enseñanza del Derecho Internacional

“Evaluación del aprendizaje: sistema de respuestas múltiples (‘Multiple Choice’)

Anahí Viviana Mastache y Graciela E. Chalita.

Para mayor información ver el sitio de la asociación http://www.aadi.org.ar/

Un ejemplo a seguir

2009-09-12T08:00:00.000-03:00

En su excelente blog Conflictus Legum –dedicado al Derecho Internacional Privado español- el profesor Federico Garau da a conocer regularmente las novedades legislativas que se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado español.

Así tomamos conocimiento, por ejemplo, de la Resolución de 1º de septiembre de 2009, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, sobre la adhesión de la República Dominicana al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

Mediante esa resolución el Estado español “hace público para conocimiento general” que la República Dominicana adhirió al Convenio de La Haya de 1961 el 12/12/2008; que la entrada en vigor de forma general y para España se produjo el 30/08/2009; que Alemania, Austria, Bélgica y Países Bajos han presentado una objeción a la Adhesión de la República Dominicana, por lo tanto el Convenio no entra en vigor entre la República Dominicana y estos Estados contratantes; y que el 12/12/2008 la República Dominicana de conformidad con el Artículo 6 del Convenio ha declarado que la autoridad dominicana competente prevista en el primer párrafo del artículo 3 del mencionado Convenio, para emitir la apostilla es la Sección de Legalizaciones del Departamento Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Dominicana.

En el BOE del día de hoy, por dar otro ejemplo, se informa de la aceptación por España de la adhesión de la República de Albania, de la República de Armenia y de la República de Seychelles al Convenio La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En todos los casos se informa el momento de la adhesión de cada país, las declaraciones y reservas efectuadas, la autoridad central designada y la fecha en la cual el convenio entra en vigor entre España y dichos países.

En una entrada anterior ya hice referencia a la ley 24.080 y la obligación que consagra de publicar en el Boletín Oficial los actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que Argentina sea parte.

Muchas veces he criticado desde este humilde sitio el marcado desconocimiento de las convenciones internacionales que evidencian algunas sentencias de los tribunales argentinos. Y la falta de publicidad no es excusa para exigirles a los justiciables que prueben que un determinado tratado ha sido ratificado por Argentina y el restante país con el que se vincule un determinado caso y, además, se encuentra vigente en el orden internacional.

Sin embargo creo firmemente que una adecuada publicidad facilitaría a los operadores jurídicos el conocimiento de las fuentes. Que bueno sería entonces que el gobierno cumpliera con sus obligaciones legales y publicara en el BO cada vez que ratifica o denuncia un tratado internacional (ni siquiera somos tan pretenciosos como para exigirles que indiquen detalles como las autoridades centrales extranjeras o las reservas de otros países!).

Concursos y quiebras internacionales. Reseña de jurisprudencia argentina 2008

2009-08-18T00:00:00.000-03:00

Los tribunales argentinos han resuelto en el transcurso del año 2008 un número interesante de casos vinculados con procesos de insolvencia transfronteriza. Algunas de las sentencias resuelven verificaciones de créditos de acreedores extranjeros y el requisito de la reciprocidad. Otras, como la sentencia de la Corte en el caso Penguin no tocan la temática concursal más que tangencialmente. Sin embargo he decidido incluir todas en este trabajo para favorecer la exhaustividad del análisis. Como siempre, los invito a expresar sus puntos de vista respecto de las sentencias comentadas y a completar este listado con sentencias que pueda haber omitido.

Las 15 sentencias seleccionadas para esta reseña se encuentran disponibles en la etiqueta “2008” del sitio, junto con todos los fallos de ese año.

CSJN, 19/02/08, Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez.

Compraventa internacional de mercaderías. Vendedor Reino Unido. Comprador Argentina. Falta de pago. Pesificación. Rechazo. Excepciones. Decreto 410/02. Derecho aplicable. Lugar de cumplimiento. Prestación más característica. Reino Unido. Incoterms. Cláusula FOB. Convención sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías La Haya 1986. No vigente. Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa internacional de mercaderías Viena 1980. Inaplicable. Concurso preventivo. Verificación de crédito. Reciprocidad. Ley de concursos: 4. Oportunidad de su análisis.

Penguin Books Limited –una editorial con domicilio en Inglaterra- inició demanda ante los jueces argentinos contra Librería Rodríguez (LR) por cobro de U$S 38.000 que esta le adeudaba por venta de material bibliográfico. Las partes mantenían una relación comercial de larga data y en el mes de diciembre de 1998 habían celebrado un acuerdo de refinanciación de la deuda existente para, de esa manera, desbloquear la cuenta corriente. Por ese acuerdo Librería Rodríguez se comprometió a abonar los U$S 95.000 que adeudaba por mercaderías de julio, septiembre, noviembre, diciembre de 1998 y marzo de 1999, mediante 5 pagos mensuales y consecutivos de U$S 19.000. En cumplimiento del mencionado acuerdo LR envió cinco cheques, dos de los cuales no fueron pagados.

La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda por el valor reclamado pero, sin dar mayores argumentos, pesificó la deuda a la relación $ 1 = U$S 1[1]. La sentencia fue apelada y la Cámara Comercial resolvió que no procedía pesificar la deuda en virtud de lo dispuesto por el art. 1º inc. e del decreto 410/02[2]. Esta norma excluye de la pesificación a las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera. Consideraron los jueces que la relación sustancial que había dado origen a la controversia era una compraventa internacional de libros embarcados en Inglaterra bajo la cláusula FOB. Las normas de conflicto de fuente interna en materia contractual (arts. 1209/10 del Código Civil) determinan la aplicación del derecho del lugar de cumplimiento de la prestación más característica, o sea, la entrega de las mercaderías. Conforme la cláusula de Incoterm pactada –FOB- esto se produce cuando las mercaderías pasan la borda del buque en el puerto de embarque. En consecuencia, resultaba aplicable el derecho inglés y la deuda debía mantenerse en la moneda de origen.

La demandada interpuso recurso extraordinario federal fundado en dos líneas argumentales, ninguna de las cuales fue abordada por la Corte. Alegó, en primer lugar, que la sentencia era arbitraria porque aplicó un derecho extranjero que no fue invocado ni probado por las partes. Conforme el segundo argumento, mucho más interesante, las partes habían ejercido la autonomía de la voluntad conflictual en el marco del proceso al fundar sus pretensiones en derecho argentino[3]. La demandada fundó la autonomía en el art. 7.1 de la “Convención de Viena sobre el Derecho Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986”.

La Corte declaró procedente el recurso extraordinario y confirmó la sentencia apelada. Coincido con la solución de fondo adoptada en la sentencia, pero los argumentos empleados me obligan a realizar algunas precisiones.

En primer lugar, el procurador queda en ridículo al afirmar que “Cabe destacar que la citada Convención de Viena sobre el Derecho Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986, no fue ratificada por el Reino Unido (conf. Información de página "www.uncitral.org" Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y, por tanto, no pudo invocarse en el caso a los fines de evitar la aplicación de lo dispuesto por el artículo 1210 del Código Civil”. Digo que queda en ridículo –y nos hace pensar en manos de quien están nuestras causas- por dos motivos. En primer lugar, la “Convención de Viena sobre el Derecho Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986” sencillamente no existe. El funcionario –probablemente confundido por el demandado- hace una mezcla entre la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías y la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. En segundo lugar, porque dice que consultó en la página de Uncitral y allí comprobó que el Reino Unido no es parte del tratado. Difícilmente haya obtenido esa información del sitio de Uncitral cuando el tratado ha sido elaborado por la Conferencia de La Haya (dos organismos productores de normas completamente independientes). En todo caso, para saber los estados que han ratificado la Convención de La Haya de 1986 tendría que haber consultado la página de la Conferencia de La Haya[4].

La Corte advierte el error del Procurador en el nombre del tratado y, con buen criterio, entiende que se pretendió hacer referencia a la Convención sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de La Haya de 1986. A continuación señala que el tratado no ha sido ratificado por el Reino Unido de Gran Bretaña y, en consecuencia, la recurrente no puede invocarlo para fundar su posición.

Es cierto que el Reino Unido no ha ratificado la Convención de La Haya de 1986 pero no es ese el motivo por el cual el tratado no se aplica, sino simple y llanamente porque no ha alcanzado el mínimo de ratificaciones requeridas para su entrada en vigencia. Es más, si el tratado estuviera vigente sería totalmente intrascendente que el Reino Unido lo hubiera ratificado o no ya que dicha convención tiene carácter universal. Así lo determina el art. 6 que establece que se aplicará la ley que la Convención determine, sea o no de un Estado contratante[5]. Esta fórmula es similar a la utilizada por la Convención de La Haya de 1978 sobre la Ley aplicable a los Contratos de Intermediación y Representación y por la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Que el tratado tenga aplicación universal o “erga omnes” significa que los Estados ratificantes deben aplicar la Convención tanto a los casos vinculados con países ratificantes, como a los vinculados con países no ratificantes[6].

La CSJN reconoció implícitamente la universalidad de la Convención de La Haya de 1978 al aplicarla en el caso Matmetal[7] que vinculaba a una sociedad estatal con un agente con establecimiento en nuestro país pero que debía promover las ventas en Panamá (país no ratificante)[8].

La invocación de la Convención de La Haya de 1986 para fundar la autonomía de la voluntad conflictual en materia contractual era absolutamente innecesaria. Aun cuando no existe una norma expresa que así lo disponga hace por lo menos 40 años que no se discute en Argentina la facultad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable[9].

Esta autonomía conflictual puede ejercerse en el mismo contrato mediante una cláusula expresa al efecto o mediante conductas concluyentes, y practicarse en cualquier momento antes o después de surgir la controversia. El último momento en que ello puede ocurrir es en el proceso, normalmente en la demanda y su contestación –tal como lo invocaba LR-.

El ejercicio procesal de la autonomía puede ser expreso o tácito. “Admite la elección implícita la jurisprudencia de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea, y se la acoge en la Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 4º)”[10]. Como ya advertía el propio Goldschmidt, “si el ejercicio es tácito, hay que tener cautela de valorar los diversos indicios correctamente pese a su inevitable multivocidad. La exclusiva invocación por ambas partes de la lex fori constituye un contrato tácito de elección del Derecho sólo si aparenta ser el resultado de una elección real por las partes del Derecho aplicable. Al contrario, no es tal contrato, si la exclusiva invocación por ambas partes de la lex fori no es sino la práctica de un hábito que ignora la existencia de la autonomía conflictual y sus posibilidades para la victoria o la derrota en el proceso”[11]. No es suficiente una elección hipotética; se debe tratar de una elección real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces (Boggiano)[12].

Lamento que la Corte no haya abordado con mayor profundidad este delicado tema y precisado sus justos límites, máxime teniendo en cuenta que la cuestión ha sido tratada en otros casos en este último año[13].

El tema de la elección del derecho aplicable en el marco del proceso es delicado y no debe ser aplicado automáticamente. Se corre el riesgo de que, con ese argumento, abogados ignorantes del DIPr y jueces con pocas ganas de investigar y aplicar derecho extranjero, tengan la excusa perfecta para recurrir invariablemente a la lex fori.

También es de lamentar que la Corte no se haya pronunciado sobre la aplicación de oficio de derecho extranjero y su alegada arbitrariedad. En ese sentido considero que de ninguna manera es arbitraria una sentencia que aplica derecho extranjero incluso aunque no haya sido invocado ni probado por la parte. Aunque algunos autores (v.gr. Weinberg[14]) todavía consideran que el principio iura novit curia no se aplica en relación con el derecho extranjero “ya que un juez no puede conocer todos los derechos” pensamos que esta posición lentamente va siendo superada. Después de todo ya el propio Goldschmidt refutaba este argumento señalando que “por lo menos en su inmensa mayoría, el contenido del Derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no es un hecho que todo el mundo conoce sino un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna”[15].

Finalmente, otro aspecto del fallo sobre el que tal vez debiera reflexionarse es el propio encuadramiento del caso. Los jueces consideraron que la relación sustancial que había dado origen a la controversia era una compraventa internacional de libros, pero ¿era esto realmente así? ¿No hubiera sido más correcto calificar la relación como una cuenta corriente mercantil? Y el acuerdo de refinanciación que celebraron las partes, ¿no produjo acaso una novación?

Juz. Nac. Com. 3, secretaría 5, 26/03/08, BKS Developers S.A. s. pedido de quiebra por BII Creditanstalt International Ltd.

Pedido de quiebra. Arraigo. Improcedencia. Promissory notes suscriptas en EUA. Lugar de pago: Argentina. Habilidad del título. Forma de los contratos ¿? Código Civil: 12, 950, 1180, 1205. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. Invocación y prueba a cargo de la parte. CPCCN: 377. Imposibilidad de aplicación de oficio. Rechazo de la demanda.

Juz. Nac. Com. 3, secretaría 5, 17/06/08, BKS Developers S.A. s. pedido de quiebra por Key Largo Trust.

Pedido de quiebra. Promissory notes suscriptas en EUA. Lugar de pago: Argentina. Habilidad del título. Forma de los contratos ¿? Código Civil: 12, 950, 1180, 1205. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. Invocación y prueba a cargo de la parte. CPCCN: 377. Imposibilidad de aplicación de oficio. Rechazo de la demanda.

CNCom., sala A, 28/10/08, BKS Developers S.A. s. pedido de quiebra por BII Creditanstalt International Ltd.

Pedido de quiebra. Promissory notes suscriptas en EUA. Lugar de pago: Argentina. Habilidad del título. Ley aplicable. Lex fori. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. CPCCN: 377. Aplicación de oficio facultativa. CIDIP II sobre Normas Generales. Interpretación y no aplicación. Teoría del uso jurídico.

CNCom., sala A, 04/11/08, BKS Developers S.A. s. pedido de quiebra por Key Largo Trust.

Las sentencias fueron dictadas con motivo de sendos pedidos de quiebra iniciados contra la misma deudora –BKS Developers- por parte de dos acreedores extranjeros –Key Largo Trust y BII Creditanstalt International Ltd.-. En ambos casos el título en base al cual se solicitaba la declaración de falencia consistía en "Promissory Notes" creadas en la ciudad de Nueva York. La demandada alegó que “tratándose de documentos otorgados en el extranjero, el accionante debió acompañar la legislación aplicable debidamente traducida al idioma español en cumplimiento de las normas del Código Civil”.

El juez, en una interpretación estricta del art. 13 del Código Civil, resolvió que era carga del peticionante probar el derecho extranjero, carga que no había sido cumplida. En consecuencia, no tuvo por acreditado que los títulos acompañados instrumentaran un crédito líquido y exigible y rechazó la demanda. El art. 377 del Código Procesal, según el juez comercial, no incidía en la solución del caso ya que sólo otorga una facultad al juez pero no autoriza la aplicación oficiosa del derecho extranjero.

En el pedido de quiebra promovido por BII Creditanstalt International Ltd. la demandada opuso además excepción de arraigo. La defensa fue rechazada por el juez siguiendo una pacífica línea jurisprudencial del fuero comercial según la cual la excepción de arraigo es incompatible con la naturaleza de la petición de quiebra: “La excepción de arraigo no se halla prevista para el proceso ejecutivo sino para los de conocimiento, a los que no cabe asimilar con el presente, de limitado ámbito cognoscitivo, dado que no existe juicio de antequiebra”[16].

La sala A de la Cámara Comercial revocó las sentencias de primera instancia por medio de dos pronunciamientos sustancialmente idénticos. No obstante la revocación, debo señalar que la postura respecto de la aplicación del derecho extranjero –tema tratado en el considerando 5º de ambas sentencias- no difiere demasiado de la anacrónica posición del juez de grado.

Los jueces de la cámara califican de seductores los argumentos que fundan la aplicación de oficio, obligatoria, del derecho extranjero. Sin embargo, concluyen, esa solución sólo puede sostenerse dentro de un sistema que otorgue a los tribunales herramientas que les permitan acceder, con certeza, seriedad y responsabilidad, a la información correcta respecto del contenido del derecho extranjero vigente y a su aplicación.

A continuación afirman que el art. 13 del Código Civil –“el derecho extranjero es un hecho y como tal debe ser probado”- no ha sido derogado, aunque consideran prudente mantener como regla la solución que emerge del art. 377 CPCC. En suma, es facultativo para el juez aplicar el derecho extranjero de oficio, cuando el magistrado lo conoce, aunque las partes no lo hayan invocado, en especial en cuestiones de derecho indisponible, y debe indagarlo cuando no lo conoce y las partes lo han invocado, sólo si puede indagarlo de manera segura y que no se contraponga a los intereses de las partes.

Por último analizan la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales que en su artículo 2° dispone que "los jueces y autoridades de los estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada". Para la sala A de la Cámara Comercial esta disposición “no marca la aplicación, de oficio y obligatoria del derecho extranjero sino, la interpretación que, obligatoriamente, debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable”.

En lo que aquí nos interesa, el juez de 1ª instancia señaló que cuando se peticiona la quiebra fundada en documentos encuadrables como títulos cambiarios es condición “sine quanom” (sic) que los títulos de crédito presentados puedan efectivamente considerarse tales. Como ya explicamos el juez aplicó estrictamente el art. 13 del Código Civil y resolvió que era carga del peticionante probar el derecho extranjero, carga que no había sido cumplida. En consecuencia, no tuvo por acreditado que los títulos acompañados instrumentaran un crédito líquido y exigible y rechazó la demanda.

La sala A de la Cámara Comercial revocó las sentencias apeladas y sostuvo que los títulos presentados eran hábiles para sustentar un pedido de quiebra. Sin embargo, como la deudora había negado la firma inserta en los documentos, ordenó la realización de una pericia para determinar si los títulos debían ser atribuidos al presunto deudor.

El tribunal remarcó la importancia de la estrecha relación que media entre el contexto jurisdiccional en el cual el caso se plantea y la solución de fondo a dicho caso. Agregó que “la fuerte impronta procesal con que se resuelven los problemas de insolvencia, determina que el Estado de apertura del procedimiento utilice su propia ley (lex fori) para el logro de sus fines en punto a viabilizar el inicio de ese procedimiento, y para la regulación de las soluciones dadas a este tipo de problemas, cuando se considera con competencia para ese pronunciamiento”. La lex fori, como ley de la quiebra, puede ser considerada la regla general para gobernar el fondo de la cuestión y, también, para determinar si el título invocado por el acreedor peticionante es hábil para sustentar un pedido de quiebra. Concluyó que “si bien cabe reconocer a la lex fori concursus una competencia general, ello no significa que deba aplicarse en todos los casos y a todos los efectos, pues debe distinguirse entre el proceso concursal y todas las cuestiones vinculadas a la organización y cuestiones propias del instituto falencial en sí mismo y las diversas relaciones jurídicas que en el alcance propio de la universalidad, vienen a quedar sujetas a los efectos y consecuencias de ese proceso pero que, en sí mismas, en cuanto a su existencia, causa y validez, se rigen por sus propias leyes, conforme a las normas de conflicto, materiales o de policía de aplicación, tanto de fuente convencional como interna”.

El art. 78 LCQ establece que el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan. El art. 79, a su turno, dispone que la mora en el cumplimiento de una obligación es un hecho revelador de ese estado. La Cámara Comercial analizó los instrumentos en base a las normas del Uniform Commercial Code, y concluyó que cumplían todos los requisitos exigidos por el derecho aplicable y bastaban para acreditar la cesación de pagos de la demandada.

CNCom., sala E, 12/11/08, Flor de Lis S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Overall Company S.A.

Arraigo. Concurso preventivo. Improcedencia.

El síndico opuso excepción de arraigo en un incidente de revisión promovido por una sociedad constituida en Panamá, que tenía domicilio en el mismo país y no era propietaria de inmuebles en Argentina. La sentencia de 1ª instancia hizo lugar a la excepción atento que Panamá no era parte de la Convención de La Haya de 1954 y se encontraban cumplidos los requisitos exigidos por el art. 348 del Código Procesal.

La sala E de la Cámara Comercial revocó la sentencia y rechazó la excepción. Afirmó que el arraigo no procede cuando el actor se ve forzado a interponer la demanda en una jurisdicción determinada con motivo de la conducta procesal del accionado. Este es precisamente el caso en los concursos preventivos donde todos los acreedores deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos.

CNCom., sala A, 06/03/08, Klabin S.A. c. Barfield S.A. s. ordinario.

Contrato de cesión de créditos. Crédito verificado en concurso en Argentina. Forma de pago. Obligación de hacer. Compraventa. Vendedor – Cedente Brasil. Comprador – Cesionario Argentina. Teoría de los actos propios. Autonomía de la voluntad material. Incoterms. Cláusula CPT. Autonomía de la voluntad conflictual. Derecho argentino. Código Civil: 1197. Pesificación. Normas de policía. Orden público internacional. Distinción.

Igaras Papeis e Embalagens S.A. (luego Klabin S.A.) y Barfield S.A. celebraron un contrato de cesión de créditos por el cual la primera cedió a esta última un crédito de $ 194.377,62 verificado con carácter de quirografario en el concurso preventivo de una tercera sociedad. Como forma de pago se pactó que Barfield se obligaba a adquirirle papel, estableciéndose una compra mínima de 200 toneladas métricas por un plazo de 17 meses, a un precio que debía ser pactado en cada oportunidad conforme lo acordado por las partes en dicha cesión y además, que aquélla adicionaría al precio de la mercadería adquirida, el equivalente al 12% que sería imputado al pago de la cesión. El cesionario debía abonar al cedente la cantidad de cuotas que fueren necesarias hasta satisfacer una suma igual al precio de la cesión. En ambos contratos las partes habían pactado la aplicación de la ley argentina.

Luego de un tiempo la cesionaria dejó de adquirir el papel por lo que Klabin reclamó judicialmente la cancelación del saldo de precio de la cesión más los intereses pactados.

La sala A de la Cámara Comercial confirmó la sentencia de grado[17] que condenó a la cesionaria a abonar el saldo de precio. En cuanto al derecho aplicable al incumplimiento y sus consecuencias expresó que debía aplicarse, inicialmente, lo convenido por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad material, y subsidiariamente el derecho argentino (elegido en ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual). Señaló como principio que la autonomía puede ser desplazada por normas de policía del derecho argentino, pero en el caso concreto no encontraron norma alguna de esta naturaleza que fuera aplicable. La vocal preopinante, Dra. Uzal, no ha mantenido una posición única en este tema. En anteriores pronunciamientos había sostenido que las normas de pesificación eran normas de policía[18], criterio que en este fallo ha sido dejado de lado en una postura que considero correcta. Sin embargo en fallos dictados con posterioridad ha vuelto sobre sus pasos y reiteró que se trata de normas de policía[19].

La Cámara Comercial, luego de largas disquisiciones, confirmó la pesificación de la deuda dispuesta por el juez de grado, aunque ordenó reajustar el capital conforme a la variación del CER. Resulta llamativo que el tribunal analice la copiosa legislación de emergencia sobre la materia y no diga una palabra sobre el decreto 410/02. El inciso e del art. 1º de esta norma excluye de la pesificación a “Las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera”.

En el caso las partes habían pactado la aplicación de la ley argentina lo que impedía a la acreedora invocar directamente esta excepción. Sin embargo, existe un antecedente análogo al comentado en el cual la sala B de la misma Cámara mantuvo la obligación en dólares estadounidenses, a pesar de que las partes habían pactado que el contrato se regía por el derecho argentino[20].

CNCom., sala D, 03/03/08, Steam S.A. s. quiebra c. New Balance Inc. s. extensión de quiebra.

Sociedad constituida en Argentina. Quiebra. Extensión a sociedad constituida en el extranjero. Notificación. Ley de sociedades: 122. Sucursal inscripta en Argentina. Cancelación. Notificación en el domicilio inscripto. Notificación al apoderado en Argentina. Invalidez.

El síndico de la quiebra de Steam S.A. solicitó la extensión de la quiebra a New Balance Inc., sociedad constituida en el extranjero y que al momento de inscribirse en la Inspección General de Justicia había constituido un domicilio en la ciudad de Buenos Aires. La inscripción había sido cancelada posteriormente y por eso el juez de 1ª instancia ordenó notificar la demanda en el domicilio real de la sociedad en EUA.

El tribunal de apelaciones confirmó lo resuelto por el a quo y agregó que la notificación del traslado de la demanda cursada al domicilio constituido –correspondiente a un estudio jurídico- no poseía validez respecto de la sociedad demandada en los términos del art. 122 LSC. En consecuencia, resolvió que era necesario notificarla en su domicilio real.

CNCom., sala D, 31/03/08, Cablevisión S.A. s. APE.

Acuerdo preventivo extrajudicial. Sociedad constituida en Argentina. Sociedades constituidas en el extranjero controlantes de la sociedad local. Ley de preservación del patrimonio cultural. Restricciones a la propiedad de medios de comunicación por empresas extranjeras. Protección de inversiones extranjeras. Tratado con Estados Unidos de América sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Concepto de inversión. Tratamiento nacional. No discriminación del inversor extranjero. Materias excluidas. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Primacía de los tratados. Procesos concursales. Publicación de edictos en el extranjero. Carácter facultativo.

La sentencia en análisis fue dictada en el marco del proceso de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial realizado por Cablevisión S.A. El juez de 1ª instancia había resuelto homologar el acuerdo y la sentencia fue apelada por tres acreedores que se oponían al acuerdo.

Los integrantes de la sala D de la Cámara Comercial abordaron todos y cada uno de los aspectos planteados por los recurrentes y confirmaron lo resuelto en grado. Un análisis integral de la extensa sentencia excedería entonces los límites de este trabajo, razón por la cual me limitaré a reseñar las cuestiones de derecho internacional privado involucradas.

Los apelantes plantearon en primer lugar que la asamblea de obligacionistas realizada en nuestro país era irregular ya que tuvo por finalidad evitar el rigor de la ley y jurisdicción de la ciudad de Nueva York, que era la ley pactada en las obligaciones negociables. Al respecto el tribunal afirmó que no se trataba de la asamblea de obligacionistas prevista en la ley de obligaciones negociables sino de la asamblea prevista en el art. 45 bis de la ley de concursos y quiebras (LCQ). En consecuencia, su realización en Buenos Aires no podía ocasionar ningún agravio, máxime cuando los acreedores residentes en el extranjero no habían formulado cuestionamientos. Agregó que no existe ningún obstáculo legal para que el juez concursal ordene la realización de esa asamblea en el extranjero.

Otro aspecto que cuestionaron los apelantes fue la falta de publicación de edictos en el extranjero. El tribunal consideró que el art. 74 LCQ sólo exige la publicación de edictos en el diario de publicaciones legales y en un diario de gran circulación del lugar y rechazó el agravio. Agregó que nada impide que el juez, si lo estima conveniente, disponga una mayor publicidad en el país o en el extranjero.

En el punto 36 de la sentencia los jueces analizaron algunas manifestaciones realizadas por los acreedores apelantes y la fiscal ante la Cámara. En distintas presentaciones habían calificado a las sociedades extranjeras involucradas en el caso como “fondos buitres” o “fondos especulativos”, con sede en paraísos fiscales y asociados al lavado de dinero y a reprochables maniobras financieras internacionales. Con alegaciones semejantes uno de los apelantes había promovido una querella penal que fue rechazada por no contar con el más mínimo sustento probatorio. Los jueces transcribieron algunos párrafos de la sentencia dictada en el proceso penal donde se dijo que de "… lo actuado a lo largo de estos seis años de trámite instructorio, no surge el más mínimo indicio de la actividad ilícita que necesariamente debe anteceder al delito de lavado de activos…". Por estas razones concluyeron que las calificaciones e imputaciones hechas por los recurrentes y por la fiscal fueron totalmente vacías de contenido y, en opinión de la sala, un mero recurso retórico con el indudable propósito de provocar en terceros una generalizada aceptación de su opinión. Por eso exhortaron a la fiscal para que, en lo futuro, actuara con la prudencia, la mesura, templanza y seriedad que es exigible al cargo que desempeña.

Similares calificaciones son utilizadas de un tiempo a esta parte en cada proceso en el que se encuentra involucrada una sociedad constituida en el extranjero, razón por la cual celebro el llamado de atención que realiza la Cámara Comercial.

Los acreedores que se oponían a la homologación también sostenían que se había violado la ley 25.750 de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales (conocida como ley “Clarín”). El juez de 1ª instancia rechazó este argumento y encuadró el caso en las excepciones previstas en los incisos a y b del art. 2º de la ley. Los acreedores apelaron esta resolución.

Señalaron que al momento en que la ley 25.750 entró en vigencia, Cablevisión S.A. era una empresa controlada totalmente, en forma directa o indirecta, por firmas extranjeras. Sus accionistas declarados eran VLG Argentina LCC (50%); Southel Holdings S.A. (35,86%) y AMI CV Holdings Ltd. (14,14%); la primera controlada por VLG Acquisition Corp. (100% de los derechos políticos y 21,8% de los derechos económicos) y Liberty Media (78,2% de los derechos económicos); y las dos restantes por el fondo Hicks, Muse, Tate & Furst. De tal modo, dicen, el grupo VLG/Liberty y el grupo Hicks controlaban cada uno de ellos el 50% de Cablevisión S.A., en función de transferencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley 25.750. Alegaron que todo nuevo accionista debería ser de carácter nacional para no violar la letra y el espíritu de dicha ley hasta alcanzar el porcentaje mínimo requerido por su art. 2.

La fiscal de cámara adhirió al criterio expuesto y sostuvo que luego de la sanción de la ley 25.750 (julio de 2003) estaba prohibida la venta de las acciones de VLG Argentina LLC a favor de una sociedad extranjera, por cuanto Cablevisión ya contaba con una participación accionaria de origen foráneo en un porcentaje del 50% (correspondiente al controlante indirecto Hicks, Muse, Tate & Furst, atento la definición provista por el art. 4 de esa ley que exige ponderar la nacionalidad del controlante directo o indirecto.

Al responder el dictamen fiscal, Cablevisión destacó que la accionista ingresante en reemplazo de VLG Argentina LLC –Fintech Media LLC- era una compañía constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, y que, por tanto, su inversión se encontraba alcanzada por el Tratado Bilateral de Protección Recíproca de Inversiones Argentino Norteamericano aprobado por la ley 24.124, que garantiza el trato nacional a los inversores de esa nacionalidad en todos aquellos sectores que no se hayan exceptuado en el protocolo anexo al tratado.

La réplica de Cablevisión mereció, a su vez, una dúplica de la fiscal que alegó que Fintech Advisory Inc. y su vehículo Fintech Media LLC no podían ampararse en el TBI con EUA para legitimar la adquisición del control de Cablevisión porque: “i) el tratado no les garantiza un trato mejor que el otorgado a los nacionales y un fondo especulativo nacional no podría ser titular de un medio de comunicación de acuerdo con las leyes 25.750 y 26.053; ii) el art. XI del tratado excluye la aplicación del tratado en cuestiones de orden público constitucional y en el caso se encuentra involucrada la soberanía nacional; iii) de acuerdo con el art. 27 de la Constitución Nacional el tratado no prevalece sobre principios de derecho público constitucional y en el caso se encuentra involucrada la soberanía nacional; y iv) el tratado no protege negocios ilícitos".

Como una primera respuesta el tribunal señaló que, según el art. 2 de la ley 25.750, “no se encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente norma: a) Los medios de comunicación que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de personas físicas o jurídicas extranjeras”. Además, como los legisladores no incluyeron una cláusula de futuro, cualquier transferencia posterior de acciones en manos de inversores extranjeros podía hacerse a otros inversores también extranjeros.

Como argumento adicional el tribunal destacó que la cuestión estaba indudablemente aprehendida por las disposiciones del Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El art. 2º del tratado establece que: “Cada parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, cualquiera que sea más favorable, sin perjuicio del derecho de cada parte a hacer o mantener excepciones que correspondan a algunos de los sectores o materias que figuran en el protocolo anexo al presente tratado…”.

Por lo que toca a nuestro país, las excepciones incluidas en el protocolo fueron: “… propiedad inmuebles en áreas de frontera; transporte aéreo; industria naval; plantas atómicas; minería del uranio; seguros; minería; pesca…”. A diferencia de los Estados Unidos, Argentina no hizo reserva alguna respecto del sector de la radiodifusión.

El artículo transcripto incorporó las reglas del trato nacional –national treatment- y de la nación más favorecida[21]. Estas reglas obligan a considerar a los inversores norteamericanos como nacionales y, de ese modo, les permiten superar ciertas objeciones existentes en materia de radiodifusión a efectos de la propiedad de los medios por parte de inversores extranjeros. Esta interpretación fue sostenida por el Comfer y por la Procuración del Tesoro de la Nación en precedentes que son citados por el tribunal.

Para la fiscal una sociedad extranjera –y con mayor razón aún un fondo especulativo- no puede controlar un medio de comunicación y de ese modo influir en las cuestiones más trascendentes del país. Los jueces rechazaron categóricamente esta línea argumental y recordaron las palabras de Colombres al decir que “siempre es peligroso entrar a juzgar intenciones, pues se incurre así en un exceso de celo susceptible de dar lugar a abusos acaso mayores que los males que se quieren evitar; hay que estar prevenido contra la aplicación de teorías construidas sobre la base de elaboraciones basadas en la moral, las buenas costumbres o el orden público, en razón de la amenaza que de ello puede derivar contra la seguridad jurídica”. Similares apreciaciones pueden hacerse de todos los dictámenes realizados en casos en los que estaban involucradas sociedades extranjeras.

Por último, la fiscal pretendía que la ley 25.570 había modificado o derogado el tratado bilateral celebrado con EUA[22]. El tribunal recordó que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno; su art. 27 prevé: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Este precepto impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma de una ley interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo.

CNCom., sala E, 04/03/08, Gelabert, Pedro A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Crédito Platense S.A.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Ley de concursos: 4. Aplicación en caso de concurso preventivo y de quiebra. Cheque. Lugar de pago: España. Acreedor extranjero. Reciprocidad. Prueba. Affidavit.

Pedro Gelabert solicitó la verificación de su crédito en un concurso en trámite en nuestro país. El crédito tenía su causa en cuatro cheques librados por el concursado contra bancos con domicilio en España. Su pretensión fue declarada inadmisible ya que en la instancia verificatoria no habría acreditado la existencia de reciprocidad en la ley extranjera en orden a que un acreedor pagadero en Argentina pudiera verificar y cobrar su crédito en un concurso abierto en España.

El acreedor solicitó la revisión del crédito y acompañó un dictamen emitido por un letrado inscripto en el Colegio de Abogados de Madrid del que se desprende que "un crédito pagadero en la República Argentina cuyo deudor haya sido declarado en concurso en España podrá ser incluido en la masa de acreedores o masa activa del concurso declarado en España y una vez incluido en la masa y clasificado en la categoría correspondiente podrá ser hecho efectivo y cobrado por el acreedor en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que cualquier otro acreedor del concursado." El dictamen se encontraba debidamente certificado por un notario, y con la legalización única –“apostille”- establecida por la Convención de La Haya de 1961. Además había adjuntado un dictamen del propio Colegio de Abogados de Madrid que afirmaba que “… como norma general, la legislación española no distingue a los acreedores por su nacionalidad o a los créditos por su lugar de pago…", transcribiendo a continuación el art. 49 de la ley concursal 22/03.

Con las constancias acompañadas el juez de 1ª instancia tuvo por acreditada la reciprocidad y verificó el crédito en la moneda de origen. Los planteos pesificatorios del deudor fueron rechazados por que los títulos habían sido emitidos con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes de pesificación[23].

La sala E de la Cámara Comercial confirmó lo resuelto por el juez de grado. El concursado había cuestionado la acreditación de la reciprocidad ya que los dictámenes señalados no habían acompañado copia auténtica y legalizada de la normativa aplicable. Los jueces rechazaron este argumento y consideraron que el derecho extranjero debe ser asimilado a los “hechos notorios”. Agregaron que, a los fines de la verificación, la prueba del derecho extranjero puede efectuarse por medio de un dictamen debidamente legalizado emanado de profesionales del derecho.

Juz. Nac. Com. 17, secretaría 34, 09/06/08, Biocrom S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Heco Trading GMBH & Co KG.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Ley de concursos: 4. Reciprocidad. Compraventa internacional de mercaderías. Lugar de pago: Alemania. Acreedor extranjero.

CNCom., sala A, 04/09/08, Biocrom S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Heco Trading GMBH & Co KG.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Ley de concursos: 4. Reciprocidad. Compraventa internacional de mercaderías. Lugar de pago: Alemania. Acreedor extranjero. Poder otorgado en el extranjero. Legalización. Convención de La Haya de 1961. Apostille.

Heco Trading GMBH & Co. KG se presentó en el concurso de Biocrom S.A. y solicitó la verificación de su crédito, con causa en una compraventa internacional de mercaderías celebrada con la concursada. El crédito tenía lugar de pago en Alemania por lo que se trataba de un acreedor extranjero. En consecuencia, acompañó documentación a efectos de acreditar la reciprocidad exigida por el art. 4 de la ley de concursos.

El juez de 1ª instancia consideró acreditada la reciprocidad y la existencia, causa, condición y cuantía del crédito, por lo que accedió a la verificación solicitada.

La sentencia solamente fue apelada en lo relativo a las costas, sin embargo contiene algunas precisiones sobre dos temas de derecho internacional privado. En primer lugar precisó el concepto de reciprocidad, esto es, “la correspondencia entre el tratamiento dispensable en Argentina a un acreedor insinuado cuyo crédito es pagadero en el extranjero bajo el derecho local y el tratamiento esperable respecto de un acreedor local –es decir cuyo crédito es pagadero en Argentina- bajo el sistema jurídico vigente en el país en el que el crédito foráneo insinuado era pagadero”.

Por otro lado, el síndico había cuestionado el poder acompañado porque las firmas no tenían “certificación consular”. El tribunal explicó que entre Argentina y Alemania se encuentra vigente la Convención de La Haya de 1961 sobre Supresión de la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros. Esta convención, de aplicación obligatoria en casos vinculados a países parte, torna innecesaria la cadena de legalizaciones prevista por el Reglamento Consular que es reemplazada por una única acotación conocida como “apostille”. Y aclara que este régimen “es Derecho Internacional Privado de fuente convencional (internacional) vigente en el país, cuya acreditación resulta obviamente innecesaria y cuya aplicación, por ende, deviene obligatoria”.

CNCom., sala A, 04/09/08, Biocrom S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Chemline Healthcare Amaral & Co.

Concurso preventivo en Argentina. Verificación de créditos. Acreedor extranjero. Ley de concursos: 4. Reciprocidad. Carga de la prueba. Aplicación de derecho extranjero. Necesidad de prueba por la parte. Facultades instructorias del juez. CPCCN: 377.

Un acreedor extranjero –Chemline Healthcare Amaral & Co.- se presentó a verificar su crédito ante el síndico del concurso de Biocrom S.A. sin invocar –ni tampoco acreditar- el tratamiento que la ley suiza –lugar de pago del crédito- dispensaría a un acreedor local que tuviera que verificar y cobrar su crédito en un concurso abierto en ese país. El síndico consideró que la acreedora no había demostrado la existencia de reciprocidad en los términos del art. 4 de la ley concursal, y las objeciones fueron acogidas por el juez de grado. Posteriormente el acreedor promovió incidente de revisión, acreditó el derecho extranjero y obtuvo la aceptación de su crédito. Las costas del incidente se impusieron por su orden lo que agravió al síndico.

La sala A de la Cámara Comercial afirmó que no desconoce que el juez, dentro de sus facultades instructorias y de investigación pudo proveer por sí, o requerir los elementos que le permitieran establecer el contenido del derecho extranjero aplicable al caso (cfr. art. 377 Código Procesal), pero tampoco puede soslayarse que es deber del acreedor, como principal interesado en el acogimiento de su acreencia, proveer la prueba de tal extremo y si no lo hace debe cargar con los gastos del proceso.

CNCom., sala C, 16/09/08, Navicon S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por la concursada al crédito de Agencia Marítima Nabsa S.A.

Concurso en Argentina. Verificación de créditos. Servicios de transporte internacional. Pesificación. Improcedencia. Decreto 410/02. Constitucionalidad. Excepciones. Operación de comercio exterior. Ley extranjera aplicable. Autonomía de la voluntad conflictual.

El concursado promovió un incidente de revisión del crédito verificado por Agencia Marítima Nabsa y solicitó su pesificación, tachando de inconstitucional el régimen de excepción consagrado por el decreto 410/02. Esta norma, como ya sabemos, dispuso excluir del principio general de pesificación o conversión a aquellas operaciones vinculadas al comercio exterior, las que debían cancelarse en la moneda pactada.

El crédito cuestionado tenía causa en la prestación de servicios de transporte marítimo internacional de mercaderías, la moneda de pago contractual era el dólar estadounidense y se había pactado como aplicable una ley extranjera.

El juez de 1ª instancia rechazó el incidente de verificación[24] y la sentencia fue confirmada por la sala C de la Cámara Comercial.

CNCom., sala D, 24/10/08, Acristal S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Aluar Aluminio Argentino.

Contrato de garantía recíproco. Créditos de instituciones bancarias extranjeras (Uruguay). Pesificación. Excepciones. Decreto 410/02. Ley extranjera aplicable. Falta de análisis. Fundamentación dogmática.

Acristal S.A. –en su carácter de socio partícipe de Avaluar SGR- gestionó ante la Banca Nazionale del Lavoro, con sede en Montevideo, el otorgamiento de un préstamo por la suma de U$S 140.095,80 el cual fue concedido, contra la emisión de un pagaré en moneda extranjera por igual cantidad y avalado por Avaluar. Ante el incumplimiento del pago de la obligación por parte de la concursada, Avaluar saldó el préstamo y reclamó a Aluar Aluminio Argentino la cancelación de la contragarantía que había asumido. Ante la intimación de pago Aluar denunció haber realizado un pago de U$S 48.234,36.

Con posterioridad a dicho pago, Avaluar se sometió a una amigable componenda, con el fin de establecer si la deuda emergente de las contragarantías otorgadas por Aluar Aluminio Argentino y Fate debía ser cumplida en dólares estadounidenses según fue convenido oportunamente o si, por el contrario, debía ser cancelada en pesos. El laudo dispuso que las contragarantías debían ser cumplidas en dólares. En consecuencia, Aluar le abonó a Avaluar la suma de U$S 102.073,81 y solicitó la verificación de su crédito en dólares en el concurso de la deudora garantizada.

La sentencia de 1ª instancia declaró que la deuda contraída en dólares estadounidenses debía convertirse en pesos por aplicación de la legislación de emergencia. Aluar apeló lo resuelto y sostuvo que el crédito se encontraba excluido de la pesificación en tanto se trataba de una obligación asumida en el extranjero (Uruguay). Alegó también que el tribunal arbitral había resuelto que las contragarantías debían ser cumplidas en dólares.

La sala D de la Cámara Comercial revocó lo resuelto y mantuvo la deuda en su moneda de origen. En primer lugar sostuvo que debe reconocerse en favor de la SGR todos los derechos que tenía el acreedor subrogado. Y si el crédito de la Banca Nazionale del Lavoro de Montevideo se encontraba subsumido en la excepción del art. 1º, inc. e, del decreto 410/02, también debía estarlo el de Avaluar. En este punto el tribunal no aclaró si el contragarante –que en definitiva era quien verificaba el crédito- también se subrogaba en los derechos de la SGR. Respecto del último argumento expuesto afirmó que los efectos del laudo no pueden alcanzar a sujetos que no participaron en forma directa del arbitraje.

La cámara da por sentado que al crédito del banco uruguayo debía aplicarse el derecho extranjero, pero esto no es necesariamente así. Lamentablemente los elementos de la sentencia no nos permiten realizar un análisis más detallado[25].

[1] Juz. Nac. Com. 1, secretaría 2, 16/07/04, Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez S.A.C.I.F., publicado en DIPr Argentina el 07/04/07.

[2] CNCom., sala E, 03/11/05, Penguin Books Ltd. c. Librería Rodríguez S.A.C.I.F., publicado en DIPr Argentina el 06/04/07, en El Dial 28/02/06, en DJ 12/07/06, 833, en IMP 2006-11, 1443 y en LL 2006-C, 449, con nota de A. A. Menicocci.

[3] Si se aplicaba el derecho argentino la deuda debía ser pesificada.

[4] http://www.hcch.net.

[5] Michel Pelichet, La vente internationale de marchandises et le conflit de lois, Recueil des cours (1987), volume 201, p. 103.

[6] María Blanca Noodt Taquela, Herramientas básicas de Derecho Internacional Privado. Aplicación de tratados internacionales, inédito. Sobre el tema puede verse consultarse a Georgina Garriga Suau, El ámbito de aplicación espacial de los instrumentos normativos y sus efectos, REDI, vol. LVII (2005), 2, 819.

[7] CSJN, 16/09/99, Matmetal S.A. c. Tanque Argentino Mediano Sociedad del Estado (T.A.M.S.E), publicado en DIPr Argentina el 08/09/07 y en Fallos 322:2113.

[8] Ver comentario a la sentencia CNCom., sala A, 28/06/07, Daly y Compañía S.A. (su quiebra) c. Cadbury Schweppes PLC y otra, en María Blanca Noodt Taquela con la colaboración de Julio César Córdoba, Jurisprudencia argentina sobre contratos internacionales, DeCITA 9.2008, p. 215.

[9] Juz. Nac. Paz 46, 07/10/69, Estudios Espíndola c. Bollati, Cristóbal J., publicado en DIPr Argentina el 26/08/07, en ED 33-26 y en M. B. Noodt Taquela, Derecho Internacional Privado - Libro de casos, 2 ed., Bs. As., La Ley, 2006, pp. 196-200.

[10] Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, tomo II, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2006.

[11] Werner Goldschmidt, La autonomía conflictual de las partes, su forma y su alcance, ED 109-711.

[12] Antonio Boggiano, Curso de Derecho Internacional Privado, Derecho de las relaciones privadas internacionales, 3ª ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, p. 764.

[13] Ver CSJN, 24/06/08, Transportes JAC de Andrés José Capararo c. YPF S.A., publicado en DIPr Argentina el 14/04/09; y CNCom., sala A, 18/12/08, Ostoja, Iván c. BBVA Banco Francés S.A. s. ordinario, publicado en DIPr Argentina el 03/06/09.

[14] Inés Weinberg de Roca, Derecho Internacional Privado, Bs. As., Depalma, 1997, p. 49.

[15] Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 7ª ed., Bs. As., Depalma, 1990, p. 145.

[16] CNCom., sala B, 08/02/88, Bambozzi Carrocerías, S.A. s. pedido de quiebra por Atlas de Ballerup Dinamarca, publicado en DIPr Argentina el 23/11/07 y en LL 1988-C, 339; y CNCom., sala D, 15/10/03, Deysan S.A. s. quiebra, publicado en DIPr Argentina el 11/11/07.

[17] Juz. Nac. Com. 13, secretaría 26, 27/12/06, Klabin S.A. c. Barfield S.A. s. ordinario, publicado en DIPr Argentina el 11/12/08.

[18] Por ejemplo, entre otros, Juz. Nac. Com. 26, secretaría 51, /04/03, Autoservicio Mayorista La Loma S.A. s. quiebra s. incidente de verificación por Cosvega SL, publicado en DIPr Argentina el 30/06/08; Juz. Nac. Com. 26, secretaría 52, 17/03/03, Wacker-Polymer Systems GmbH & Co. KG c. Glube S.A. y otro s. ejecutivo, publicado en DIPr Argentina el 26/06/08.

[19] Ver, por ejemplo, CNCom., sala A, 16/12/08, Abn Amro Bank NV sucursal argentina (fiduciario) c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otros s. ordinario, publicado en DIPr Argentina el 10/06/09.

[20] CNCom., sala B, 07/08/07, Standard Bank London Ltd. y otros c. Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland y otro, publicado en DIPr Argentina el 22/12/07. Ver comentario a la sentencia en María Blanca Noodt Taquela con la colaboración de Julio César Córdoba, Jurisprudencia argentina sobre contratos internacionales, DeCITA 9.2008, p. 215.

[21] Jeswald W. Salacuse, Towards a Global Treaty On Foreign Investment: The Search for a Grand Bargain, en Norbert Horn / Stefan Kröll (eds.), Arbitrating Foreign Investment Disputes. Procedural and Substantive Legal Aspects, The Hague, Kluwer Law International, 2004, pp. 64-65.

[22] Tal vez esta confusión acerca de la jerarquía de las normas explique por que motivo la fiscal suele invocar normas de fuente interna cuando claramente existen tratados que desplazan su aplicación.

[23] Juz. Nac. Com. 8, secretaría 15, /03/07, Gelabert, Pedro A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Crédito Platense S.A., publicado en DIPr Argentina el 27/03/09.

[24] Juz. Nac. Com. 20, secretaría 40, 14/09/07, Navicon S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por la concursada al crédito de Agencia Marítima Nabsa S.A., publicado en DIPr Argentina el 09/03/09.

[25] Sobre el tema puede consultarse el artículo de la profesora Cecilia Fresnedo de Aguirre, El contrato de préstamo financiero o de crédito internacional y el pagaré. Los problemas en el Derecho Internacional Privado, en LL 08/06/09, 1.

Comenzaron las clases!!!

2009-08-13T15:10:00.001-03:00

Hoy bien temprano –en el hermoso horario de las 7 de la mañana- comenzaron las clases de mi curso de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires.

No muchos saben que este sitio nació, hace casi 3 años, como una forma de facilitarles a ustedes, los alumnos, el acceso gratuito a los fallos más importantes de la materia y al material normativo necesario para la cursada. Con el tiempo este objetivo inicial fue ampliamente cumplido y el sitio ha continuado creciendo sin pausa, pero sin perder de vista esa función primigenia.

Por eso no quería dejar de darles la bienvenida a todos los estudiantes que lleguen hasta DIPr Argentina por recomendación de sus profesores (o gracias a la invalorable ayuda de bing/google) y desearles una muy buena cursada. Les pido también que no se limiten a tener una función pasiva y, por el contrario, se involucren y participen activamente para mejorar el sitio. Critiquen los fallos, comenten las entradas, pregunten lo que no entiendan, manden los fallos que no estén todavía en el sitio, anímense a escribir, hagan sugerencias para mejorar la búsqueda, en fin, todos los aportes y sugerencias son bienvenidos. Cuento con ustedes.

Por mi parte prometo hacer todos los esfuerzos para ayudarlos a llegar a buen puerto y que en cuatro meses todos sepamos un poco más de Derecho Internacional Privado. Y sobre todo espero que ninguno de mis alumnos pueda decir lo que dice Tomas Marino de su curso de sociedades (o de la enseñanza del derecho en general).

saludos y buena suerte!

Argentina denunció la convención desconocida

2009-07-28T00:00:00.000-03:00

El 14 de enero de este año la República Argentina denunció la Convención Internacional sobre los Contratos de Viaje aprobada en Bruselas el 23 de abril de 1970. Nuestro país había aprobado este tratado por ley 19.918, y el depósito del instrumento de ratificación se produjo el 25 de noviembre de 1976, por lo que la Convención entró en vigencia –para Argentina- el 25 de febrero de 1977.

A pesar de haber transcurrido más de treinta años desde su vigencia –y de la notable amplitud de su ámbito de aplicación- son realmente contados con los dedos de las manos los precedentes jurisprudenciales que la han aplicado. Esta circunstancia motivó que en un trabajo inédito la apodara la “convención desconocida”. La convención debería haber sido aplicada a TODOS los contratos de viaje celebrados por un organizador o intermediario de viajes con establecimiento en nuestro país por lo que su falta de aplicación es desconcertante.

En efecto, según el art. 2º la Convención rige todo contrato de viaje concluido por un organizador de viajes o por un intermediario de viajes cuando su establecimiento principal o a falta de establecimiento, su residencia habitual, o el establecimiento por intermedio del cual el contrato de viaje ha sido concluido, se encuentra en un estado contratante.

Además para Argentina la convención se aplica no sólo a los contratos de viaje internacionales sino también a los puramente internos o nacionales. El art. 40 faculta a los Estados a formular una reserva de aplicarla sólo al contrato de viaje internacional que deba ser cumplido en su totalidad o en parte en un Estado diferente al Estado del lugar de celebración del contrato o del lugar de partida del viajero. Nuestro país no hizo esa reserva cuando ratificó el tratado.

Los restantes Estados Partes de la Convención son realmente pocos: Benin, Camerún, Italia, San Marino y Togo. Sin embargo, y por las particularidades de su ámbito de aplicación espacial, esta circunstancia es intrascendente ya que, como vimos, no es necesario que el caso esté conectado con uno de estos países para que el tratado sea aplicable.

Se desconocen los motivos por los cuales se ha realizado la denuncia del tratado. Como dije, la Convención pasaba totalmente inadvertida para los operadores jurídicos del país así que no existía, por lo menos no en estado público, un sector que así lo propugnara. Tampoco puede decirse que la convención se encontrara desactualizada o hubiera caído en desuetudo. Por ejemplo, sólo dos días después de la denuncia argentina se produjo la ratificación del tratado por la República de San Marino.

La limitación de la responsabilidad que consagra el tratado, que imaginamos podría haber sido uno de los motivos de la denuncia, jamás ha sido aplicada por los tribunales argentinos.

La publicidad de los actos relacionados con tratados internacionales

Por último, quiero destacar que hasta donde llega mi conocimiento –y mi búsqueda en el Boletín Oficial- la denuncia no ha sido publicada. La ley 24.080 sobre Actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación sea parte dispone que:

Artículo 1º - Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte:

…

e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia.

Y esa publicación debe efectuarse dentro de los quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. 1º de la presente ley.

Sería interesante que alguna vez, para variar, se cumplieran las leyes y, además, se dieran a conocer los motivos por los cuales se toma una decisión de esta envergadura.

Una última inquietud: el art. 3º de la ley establece que los tratados son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial. Sería interesante analizar en profundidad este artículo y su aplicación a este caso. Si el tratado sólo se aplica a partir de su publicación podría argüirse que la denuncia tampoco producirá efectos hasta que sea publicada. ¿Qué les parece?

Pasando revista 2009-2 (abril-junio)

2009-07-10T00:00:00.000-03:00

En lo que se está transformando en la única serie de entradas que posteo más o menos regularmente, les traigo hoy la segunda edición del Pasando Revista versión 2009.

Como ya saben mis seguidores, en esta sección recopilo los artículos más recientes en materia de Derecho Internacional Privado. En este listado se han incluido los artículos publicados en las revistas jurídicas argentinas durante el segundo trimestre del 2009 (abril – junio). Una importante proporción de los artículos listados han sido publicados en los Suplementos de Derecho Internacional Privado y de la Integración de El Dial Nº 43, 44 y 45.

El listado no tiene pretensiones de exhaustividad y, como siempre, están invitados a colaborar indicando cualquier artículo que haya omitido o, mejor aun, enviándolo al blog para su publicación (siempre que sean los autores, por supuesto :-)).

Sin más prolegómenos el listado de artículos es el siguiente:

Competencia de los jueces argentinos en el concurso de sociedades "off shore", por Claudio Alfredo Casadío Martínez, en LL 30/04/09, 3. Comentario a la sentencia Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L. (CSJN, 24/02/09).
Aplicación del artículo 124 de la Ley de Sociedades Comerciales en el marco de un pedido de quiebra, por Leandro J. Caputo, en ED 17/04/09. Otro comentario más a la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.”.
El acto aislado: Supuesto excepcional de interpretación restringida, por Alejandro Drucaroff Aguiar, en LL 07/05/09, 6. Comentario al fallo de la CNCom., sala E, 07/10/08, Representaciones de Telecomunicaciones S.A. s. concurso preventivo s. incidente de escrituración por RT Holding S.A. (RTH).
Jurisdicción, competencia y notificaciones en juicios de marcas y nombres de dominio, por Gustavo Giay, en JA 01/04/09.
Tutela judicial efectiva, medidas cautelares y patentes de invención, por Andrés Gil Domínguez, en LL 12/06/09, 1.
La adopción de niños argentinos en Europa desde una perspectiva latinoamericana, por Cecilia Fresnedo de Aguirre y María Blanca Noodt Taquela, en ED 29/05/09.
Reafirmación del derecho de quien ejerce la custodia al traslado de los menores, y de éstos a ser oídos, por Jorge Oscar Perrino, en ED 01/06/09. Comentario al fallo SCBA, 04/02/09, B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores.
Interpretaciones del derecho de custodia, Eloísa B. Raya de Vera, en LL 30/03/09, 10. Otro comentario al fallo SCBA, 04/02/09, B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores.
La intervención notarial en la protección del adulto, con especial hincapié en la protección internacional de la persona mayor de edad, por María Marta Luisa Herrera. Este artículo, que había sido publicado en ED 04/02/09, fue incluido también en el Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración 44 de El Dial, 22/05/09.
I riflessi dell’immigrazione islamica sul diritto di famiglia, por Emanuele Calò, en El Dial 24/04/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
Asunción de los medios electrónicos en la ley panameña sobre litigios internacionales, por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, en El Dial 24/04/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
La letra de cambio internacional desde el medioevo al espacio cibernético: a propósito de una sentencia, por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, en El Dial 22/05/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración. Comentario al fallo de la Cámara 1ª Civ. y Com., Bahía Blanca, sala II, 20/05/08, Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Melendi, Omar Darío y otra s. cobro ejecutivo.
Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, por Marcelo García, en El Dial 26/06/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
El acuerdo arbitral en el contexto del comercio electrónico, por Sara L. Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti, en El Dial 26/06/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
La elección de los árbitros especializados y la producción de pruebas en el Arbitraje, por Horacio Zapiola Pérez, en ED 20/04/09.
Sobre la erosión del sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio, por Juan Pablo Bohoslavsky, en JA 17/06/09.
Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de las inversiones extranjeras y sus efectos en el derecho público argentino, por Máximo Borzi de Lucia, en El Dial 20/04/09, Suplemento de Derecho Público.
Ejecución de laudos CIADI contra el Estado Argentino, por Valeria Macchia y María Julia Milesi, en El Dial 15/05/09, Suplemento de Derecho Económico.
Elaboración de contratos internacionales, por Alfredo M. Soto, en JA 24/06/09.
La sanción de la Ley 26451: un esperado y auspicioso paso a favor de la seguridad jurídica en materia de transporte aéreo, por Norberto E. Luongo, en El Dial 15/05/09, Suplemento de Derecho Económico.
Jurisdicción competente y ley aplicable a los contratos electrónicos internacionales, bajo la óptica del derecho internacional privado brasileño, por Luciane Klein Vieira y Carolina Gomes Chiappini, en El Dial 26/06/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
El contrato de préstamo financiero o de crédito internacional y el pagaré. Los problemas en el Derecho Internacional Privado, por Cecilia Fresnedo de Aguirre, en LL 08/06/09, 1.
Lex mercatoria: ¿corpus iuris de la globalización?, por Javier Echaide, en El Dial 24/04/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
Globalización, recesión e integración económica, por Marcelo Halperín, El Dial 26/06/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
Derechos culturales y su preservación en el Mercosur, por Gisela Hörisch Palacio, en El Dial 22/05/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
El Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur: composición y competencia, por Luis Alberto Bertuzzi Pereira, en EDCO, 12/06/09.
Derecho de la integración, por Alfredo Mario Soto, en El Dial 22/05/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
Un fallo equilibrado sobre la libre circulación de las mercaderías y la protección del consumidor en la Unión Europea, por María Virginia Schiavi, en LL 15/05/09, 4. Comentario al fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sala III, 14/03/09, Dynamic Medien Vertriebs GMBH c. Avides Media AG.
Debate metodológico y de fuentes en la Escuela Uruguaya de Derecho Internacional Privado, por Ruben Santos Belandro, en El Dial 24/04/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.
[actualización] Excelente analisis crítico del objeto y la prueba del proceso, por Augusto M. Morello, en RDCO 235, 431/451. Comentario al fallo CNCom., sala A, 06/03/08, Klabin S.A. c. Barfield S.A. s. ordinario.
[actualización] La responsabilidad del freight forwarder por las obligaciones emergentes del contrato de transporte, por Federico Romero, en RDCO 235, 601/605.
[actualización] Sobre la limitacion de responsabilidad del transporte aereo y la vigencia de los convenios internacionales, por Horacio E. Knobel, en RDCO 2009-A, 861/885. Comentario al fallo CNCiv. y Com. Fed., sala II, 10/10/08, Bustamante, Ángel E. y otros c. Empresa Varig S.A.
[actualización] El defecto de embalaje en el contrato de transporte de mercaderias, por Federico Romero, en RDCO 2009-A, 943/948.
[actualización] Genius urbis Romae. Los principios de Unidroit como lex contractus en la Convencion Interamericana, en el Reglamento Europeo “Roma I” sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y en el Derecho Internacional Privado comun de los Estados nacionales, por Antonio Boggiano, en RDCO 2009-A, 959/999.
[actualización] Cuando los niños se vuelven “botín de guerra” internacional de sus progenitores, por María Victoria Famá, en DJ 24/06/09, 1697. Otro comentario al fallo SCBA, 04/02/09, B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de menores.
[actualización] Intervención notarial en el ámbito de la cooperación procesal internacional, a la luz de las fuentes interna y convencional vigentes; por María Marta L. Herrera y Juan Pablo Quaranta Costerg, en Revista del Notariado, julio-septiembre 2009, Nº 897, pp. 109/148.
[actualización] El interés superior del niño y la restitución internacional de menores: un caso brasileño, por Luciane Klein Vieira, en Revista de Derecho de Familia, 2009-I, pp. 177/200, comentario a un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Brasilia, 21/06/07, D. D. G. c. B. B. G.

Se agradecen sugerencias, aportes y comentarios.

DeCITA 10 – Propiedad Intelectual

2009-06-14T09:00:00.000-03:00

Un nuevo tomo de la revista del Derecho del Comercio Internacional Temas y Actualidades ha sido recientemente publicado.

El nuevo número de la revista -10.2009- se encuentra dedicado a la Propiedad Intelectual. Como lo pone de resalto Luiz Otávio PIMENTEL (Director de la Oficina de innovación, propiedad intelectual y transferencia de tecnología de la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil) en la presentación del número, en la hora actual los operadores jurídicos que desarrollan sus actividades en torno al comercio internacional ya no puedan permanecer ajenos a las problemáticas y alternativas que plantean los derechos de propiedad intelectual.

DeCITA, para aquellos que no la conocen, es editada por el Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP), bajo la dirección de Adriana Dreyzin y Diego P. Fernández Arroyo.

En el tomo 10 podemos encontrar los siguientes aportes:

Direito de autor e comércio electrónico: aspectos internacionais Dário MOURA VICENTE
Jurisdicción competente y ley aplicable en conflictos por infracción al derecho de autor y conexos en Internet Delia LIPSZYC
Organización Mundial del Comercio: propiedad intelectual y solución de diferencias Sandra C. NEGRO
Patentes & farmacéuticos: el problema del acceso en los países en desarrollo María Esmeralda MORENO R.A.
Patentes e medicamentos: uma questão de acesso ao conhecimento Mônica STEFFEN GUISE ROSINA / Daniel WANG / Thana C. CAMPOS
Propiedad intelectual y Latinoamérica. De su desarrollo en el siglo XX y los retos del siglo XXI Agustín VELÁZQUEZ GARCÍA LÓPEZ / Tomás ARANKOWSKY TAMÉS
Agotamiento del derecho exclusivo de comercialización sobre bienes protegidos por las diferentes categorías de propiedad intelectual Francisco ASTUDILLO GÓMEZ
Tensiones entre derechos de propiedad intelectual y derechos humanos. Una mirada desde dos orillas del Pacífico: México y la República Popular China Miguel RÁBAGO DORBECKER
Últimas novedades en el régimen común de propiedad industrial en la Comunidad Andina Fabio COHENE
A propriedade intelectual como instrumento de proteção jurídica dos resultados de I+D e da inovação no agronegócio Luiz O. PIMENTEL
Perspectivas para el desarrollo normativo de las indicaciones geográficas en la OMC Carmen OTERO GARCÍA-CASTRILLÓN
Ampliación de los derechos de patentes de productos farmacéuticos: vínculo entre patentes y registro de medicamentos (“linkage”) Carlos M. CORREA
Protección real de derechos de propiedad intelectual en las plataformas virtuales (sobre algunas recientes decisiones judiciales que afectan a Second Life) Juan M. VELÁZQUEZ GARDETA
Contrato de licença de uso de software: polêmica do uso em regime de rede nos tribunais brasileiros Patrícia DE OLIVEIRA AREAS
El convenio ADPIC y las medidas cautelares en materia de patentes Julio C. CÓRDOBA
Reseña de jurisprudencia argentina sobre propiedad intelectual María Cecilia AZAR

Pasando revista 2009

2009-03-27T00:00:00.000-03:00

Una vez más quiero compartir con ustedes las más recientes producciones de la doctrina argentina en materia de Derecho Internacional Privado. En este listado se han incluido los artículos publicados en las revistas jurídicas argentinas durante los primeros tres meses del 2009.

Reitero que el listado no tiene pretensiones de exhaustividad así que los invito a avisarme de cualquier artículo que haya omitido o, mejor aun, enviarlo al blog para su publicación (siempre que sean los autores, por supuesto :-)).

Los temas abordados por los autores son variados y van desde el contrato internacional de transferencia de tecnología hasta la protección internacional de la persona mayor de edad, pasando por diferentes aspectos del arbitraje. Pero sin dudas ha sido la insolvencia transfronteriza el tema que ha generado mayor interés en los autores, principalmente con cuatro comentarios a la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.”.

A estos comentarios debe agregarse nuestra propia anotación del fallo que con el título “El caso Mihanovich c. Compañía General de Negocios y el desconocimiento del Derecho Internacional Privado” fue publicada en este sitio el pasado lunes 16 de marzo de 2009.

Sin más prolegómenos el listado de artículos es el siguiente:

Competencia de los jueces Argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad “off shore” Uruguaya: el criterio del domicilio comercial “efectivo” en un fallo de la Corte Suprema, por Eduardo M. Favier Dubois (h), en El Dial 12/03/09.
Actividad ilícita de sociedad extranjera (indirec doing business) y su quiebra en el país (en torno a importantísimo fallo de la Corte), por Efraín Hugo Richard, en El Dial 16/03/09.
Las sociedades off shore y los procesos concursales, por Germán E. Gerbaudo, en LL 23/03/09, 10.
Una visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades constituidas en el extranjero, por Daniel Roque Vítolo, en LL 23/03/09, 5.
La problemática de la quiebra internacional en Brasil: ¿existen herramientas para la solución de conflictos internacionales? por Carolina Gomes Chiappini y Luciane Klein Vieira. El trabajo fue publicado en tres entregas en el diario El Derecho de los días 28, 29 y 30 de enero de 2009.
La Ley Aplicable al Arbitraje Internacional: comentarios al fallo “ABN Amro Bank c. Oscar Guerrero”, por Luciane Klein Vieira, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
El orden público como obstáculo a la ejecución de laudos extranjeros. La experiencia italiana, por Giorgio Meo, en SJA 11/03/09.
El control de constitucionalidad en el arbitraje, por Jorge A. Rojas, en LL 02/02/09, 4.
El comercio electrónico en los foros de codificación internacionales: la Conferencia de la Haya y las e-Apostillas, por Sara L. Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
Análisis de un contrato internacional de transferencia de tecnología, por Raúl Emilio Cheyllada, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
A 25 años del fallo "Washington Cabrera", por Alexis Rodrigo Laborías, en El Dial 27/03/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado.
El derecho internacional y la interpretación de la constitución, por Alfredo M. Vítolo, en El Dial Suplemento de Derecho Público nº 38, marzo de 2009.
La intervención notarial en la protección del adulto, con especial hincapié en la protección internacional de la persona mayor de edad, por María Marta Luisa Herrera, en ED 04/02/09.
[actualización] Análisis, crítica y propuestas al Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares, por Juan Pablo Quaranta Costerg y Sandra Blanco, en ED 30/01/2009.

Para finalizar voy a hacer una excepción a la territorialidad en el criterio de selección de la doctrina reseñada para compartir la reciente aparición del último número de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje (disponible gratuitamente en el sitio http://www.med-arb.net). En este número aparece publicado un artículo sobre la forma escrita del acuerdo arbitral cuyo título es ¿En qué medida se ha eliminado la forma escrita del acuerdo arbitral en la Convención de Nueva York de 1958? realizado en coautoría con la profesora María Blanca Noodt Taquela.

Se agradecen los comentarios.

El caso Mihanovich c. Compañía General de Negocios y el desconocimiento del Derecho Internacional Privado

2009-03-16T00:00:00.000-03:00

El pasado 24 de febrero la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.” en lo que constituye el primer fallo relevante del 2009 en cuestiones de Derecho Internacional Privado. El máximo tribunal hizo lugar a los recursos extraordinarios interpuestos por el actor y la fiscal de cámara, y admitió la existencia de jurisdicción argentina para entender en el caso. La sala C de la cámara comercial había confirmado –aunque con argumentos algo diferentes- la sentencia de primera instancia que había rechazado el pedido de quiebra.

Los hechos del caso son bastante sencillos. El sr. Mihanovich –acreedor de la Compañía General de Negocios por créditos pagaderos en Uruguay- solicitó a la justicia argentina la declaración de quiebra de su deudora. La Compañía General de Negocios es una sociedad constituida en Uruguay, que tiene prohibido desarrollar actividades en dicho país (es una sociedad off shore) y que había actuado en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires captando fondos de ahorristas argentinos que eran registrados como recibidos en el país mencionado.

Las sentencias de 1ª y 2ª instancia

Como se dijo las instancias de grado rechazaron el pedido de quiebra.

El juez de primera instancia lo hizo alegando la falta de legitimación activa del acreedor. En su opinión el art. 4 de la ley de concursos sólo permite solicitar la quiebra a los acreedores locales, carácter del que carecía Mihanovich atento que su crédito era pagadero en Uruguay. Como argumento complementario el juez afirmó que el sistema de la territorialidad consagrado en las normas de fuente interna debe ceder ante los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y 1940 que regulan la cuestión sobre la base del sistema de la unidad. En consecuencia la quiebra declarada en Uruguay obstaba a la declaración de quiebra en nuestro país.

La cámara comercial confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia aunque encuadró el caso en el art. 2° inciso 2 de la ley de concursos. En opinión de la sala C este supuesto exige, para que pueda ser decretada la quiebra de una "persona de existencia ideal" domiciliada en el extranjero, que posea bienes en el país y esto debe ser acreditado de modo fehaciente. Coincidió con el a quo en la falta de legitimación activa del peticionante de la quiebra –atento su carácter de acreedor extranjero- y en las apreciaciones ya señaladas respecto de la aplicación de las normas de los Tratados de Montevideo.

En este brevísimo comentario no pretendo analizar en profundidad los diferentes aspectos de derecho concursal y societario tratados en las sentencias dictadas en el caso, pero resulta llamativo el cambio de criterio experimentado por la sala C respecto de la interpretación del art. 2.2 de la ley concursal.

Al resolver el caso Pacesetter System Inc. S.A. s. pedido de quiebra por Pacesetter S.A., la misma sala, haciendo suyo el dictamen del fiscal de Cámara, sostuvo que:

"En nuestro caso, el legislador ha querido subrayar su intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y masas. Ello no importa, sin embargo, que quepa confundir esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilite la declaración de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación de la existencia de bienes en el país, pues esto, convertiría la modesta aspiración de efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional, (del art. 2º, inciso 2º ya citado), en un requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debería añadirse a las previsiones del art. 4º del mismo cuerpo legal, que es la única disposición de derecho de fondo aplicable en la materia".

La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema (en rigor se rechazó el recurso extraordinario) y el mismo criterio fue seguido posteriormente por otras salas de la cámara comercial. Así lo resolvió la sala D en la causa Proberan International Corp. S.A. s. pedido de quiebra por Braticevich; la sala B en las causas DHV Communications Inc. s. quiebra y Newson Incorporated le pide la quiebra BII Creditanstalt International Ltd.; y la sala E en la causa Collectivemind Inc. S.A. s. le pide la quiebra Transearch Argentina.

Considerando los precedentes señalados –no se conocen fallos que exijan la previa comprobación de la existencia de bienes en el país- resulta realmente llamativo que sin brindar mayores argumentos la sala cambie radicalmente de criterio y además exija que la acreditación de la existencia de bienes del deudor en Argentina deba hacerse de modo fehaciente.

El fallo de la Corte Suprema

La Corte Suprema revocó la sentencia de cámara por la existencia de “graves defectos de fundamentación”.

Con contundente claridad en el considerando 6º se afirma que “a efectos de determinar la jurisdicción a la que compete entender en la petición de falencia de la mencionada sociedad, constituida en la República Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940”. Luego de analizar el texto de los artículos pertinentes de cada uno de los tratados (arts. 35 y 40), concluye que en ambos tratados se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos de falencia.

Seguidamente acude a la calificación autárquica contenida en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, que establece: “Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”.

Como explica la profesora María Blanca Noodt Taquela (Derecho Internacional Privado de los estados del Mercosur, p. 1366) “el significado del concepto de "domicilio" fue ampliamente debatido durante el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940) planteándose la duda sobre si domicilio comercial implica el "lugar donde funciona la dirección principal" (sede) –postura sostenida por la delegación argentina- o el lugar donde se encuentra el "asiento principal de los negocios" –postura de las demás delegaciones, que fue la que se aceptó en el art. 3… Esta calificación autárquica de "domicilio comercial" sigue siendo aplicable entre Argentina, Paraguay y Uruguay, pues la CIDIP II de Sociedades, vigente en los cuatro países del Mercosur, no contiene una calificación del domicilio social”.

Habiendo identificado correctamente las normas aplicables al caso no resultó muy complicado llegar a la solución correcta. En efecto, si tienen jurisdicción los jueces del domicilio comercial de la deudora, que es el lugar donde se encuentra el asiento principal de los negocios, y se ha acreditado que la Compañía General de Negocios actuó en forma asidua en la Ciudad de Buenos Aires, la competencia de los tribunales argentinos surge manifiesta.

La Corte afirma en el fallo que “a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo”. Coincido plenamente con lo expuesto, pero deben realizarse algunas precisiones. De la calidad de off shore de la demandada no se sigue necesariamente que el asiento principal de los negocios está en Argentina; solamente puede concluirse que no se encuentra en Uruguay pero no pueden descartarse la existencia de establecimientos en otros estados extranjeros (Juz. Nac. Com. 26, secretaría 51, 10/11/04, Little Palace S.A. s. propia quiebra).

La Corte no necesitaba decir nada más para resolver el caso. Lamentablemente no pudo resistir la tentación de incluir dos considerandos –que en mi opinión no constituyen el holding de la decisión- en los que se refiere a las normas societarias y concursales de fuente interna. El recurso al art. 124 de la ley de sociedades era absolutamente innecesario para resolver el caso y tal vez deba explicarse en la atracción magnética que la norma parece ejercer en los últimos tiempos sobre autores y funcionarios –por ejemplo Nissen y Gils- y que hace que en todos los supuestos se pretenda su aplicación.

La improcedencia de este camino ya había sido señalada por Carolina Iud al comentar el caso Boskoop (DeCITA 7/8.2007, 504-513). En ese caso –de características fácticas similares al caso en comentario- y que debería haber sido resuelto de la misma manera, la sala A de la cámara comercial se remitió al dictamen de la fiscal y, en consecuencia, la jurisdicción internacional argentina para decretar la quiebra de la sociedad uruguaya se fundó en “el principio de soberanía nacional”, en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) y en el art. 124 de la ley de sociedades.

Algunas reflexiones finales

Como profesor de Derecho Internacional Privado no puedo sino expresar el estupor y consternación que me producen los errores en la aplicación de las fuentes en los que incurren el juez de 1ª instancia, la sala comercial e incluso –aunque en menor medida- la propia Corte Suprema.

El juez de grado realiza el siguiente razonamiento: la demandada es una entidad financiera constituida en Uruguay… Corresponde, por ende, hallar la solución en el art. 4 de la ley 24.522.

¡Hermoso! Hace 120 años que con Uruguay tenemos normas convencionales específicas que regulan la materia y el juez aplica las normas de fuente interna. Si un alumno pretende solucionar un caso de concursos vinculado con Uruguay aplicando las normas de fuente interna difícilmente apruebe la materia, pero evidentemente a los jueces no les tocó esa bolilla en el examen (o tal vez ni siquiera cursaron la materia ya que durante años fue optativa en nuestra querida UBA).

Por supuesto que unos párrafos más adelante el juez se acuerda de la existencia de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y los aplica –incorrectamente- como argumento suplementario.

Han pasado 17 años desde Ekmekdjian c. Sofovich y 15 desde la reforma constitucional y ~~los asnos~~ todavía no conocen el principio de supremacía de los tratados internacionales.

La sentencia de la cámara comercial no mejora mucho. Al igual que el juez de grado encuentra la solución en las normas de fuente interna –aunque como se dijo ubica el caso en el art. 2.2 de la ley de concursos en lugar de aplicar el art. 4-. Sólo luego de resolver el caso aplicando las normas internas señala que “aparece como sumamente adecuado… lo que disponen los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 y 1940 (de aplicación obligatoria en el país, en virtud de lo que establece el art. 31 de la Constitución Nacional)”.

Si simplemente desconocieran la existencia de los Tratados de Montevideo y del art. 31 de la Constitución sería menos grave que invocarlos y aplicarlos exactamente al revés.

La sentencia de la Corte es técnicamente impecable –o casi- hasta el considerando 11. Los lamentables obiter dictum incluidos en los considerandos 12 y 13 no agregan nada a la solución del caso y confunden la jerarquía de las fuentes aplicables –al igual que las sentencias de las instancias inferiores-. En efecto, en el considerando 12 la Corte se refiere a los arts. 118 y 124 de la ley de sociedades. Con Uruguay nos vincula la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979 en el marco de la CIDIP II y vigente entre los dos países desde el 1º de diciembre de 1983. El principio de supremacía de los tratados –otra vez- obligaba a aplicar las normas de la convención en primer lugar.

El considerando 13 se refiere a la aplicación de los arts. 2.2 y 4 de la ley de concursos. Este error es aun más grave: si en el considerando 6º habían resuelto que correspondía aplicar los tratados de Montevideo no se entiende porque razón en el considerando 12 vuelven a las normas de fuente interna.

Para terminar, un error común en las sentencias de todas las instancias. Todos se refieren promiscuamente a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 cuando lo cierto es que entre Argentina y Uruguay sólo está vigente el último de ellos. El art. 55 del tratado es bastante claro al respecto:

“Art. 55. - Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este tratado entrará en vigor desde ese acto entre los Estados que hubieran llenado dicha formalidad, por tiempo indefinido, quedando, por tanto, sin efecto el firmado en Montevideo el día doce de febrero del año mil ochocientos ochenta y nueve.”

Argentina depositó el instrumento de ratificación el 18/06/1956 y más de cincuenta años después algunos parecen no haberse enterado.

Como una querida amiga suele decir muchos creen que el Derecho Internacional Privado es alquimia de juristas y que si se llega a la misma solución da lo mismo aplicar las normas de una ley –cuando no las de un decreto o resolución- que las normas del tratado aplicable. Esto no es así, y no es caprichoso pedir que se apliquen los tratados cuando y como corresponde, es nada menos que respetar la jerarquía normativa y la mismísima Constitución Nacional.

No da lo mismo, no es lo mismo.

Nuevos Estados Partes en las Convenciones de Viena 1980 y Nueva York 1958

2008-11-26T18:03:00.001-02:00

En los últimos días se han producido novedades en el estado de ratificaciones de dos de los tratados más importantes del derecho comercial internacional.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, más conocida como Convención de Viena de 1980, ha recibido una nueva adhesión y ahora cuenta con 72 Estados Partes.

Hace menos de una semana –el pasado 21 de noviembre de 2008- el Líbano presentó su adhesión a la Convención transformándose así en el miembro más reciente del club. De conformidad con lo previsto en el art. 99 la entrada en vigencia de la Convención respecto del Líbano se producirá el 1º de diciembre de 2009.

Con todo el respeto que se merece el país de mis ancestros, el Líbano no es uno de los grandes actores del comercio internacional y su incorporación al sistema de Viena seguramente no habrá sido tan esperada, ni producirá el mismo “ruido”, que la del otro país que se adhirió a la Convención en el transcurso de este año 2008.

Estamos hablando de Japón que presentó su adhesión el pasado 1º de julio de 2008 y para quien la entrada en vigencia de la Convención se producirá el 1º de agosto de 2009.

Japón era uno de los pocos países importantes que aun no se habían incorporado a la Convención de Viena. Esta lista, que afortunadamente no deja de reducirse, sigue contando entre sus miembros al Reino Unido, Brasil e India como los grandes ausentes del sistema.

La importancia que ha adquirido la Convención de Viena de 1980 como sistema normativo regulador de la compraventa internacional de mercaderías es incuestionable.

Por dar sólo un ejemplo, y como lo ponen de manifiesto los profesores Garro y Perales Viscasillas en un artículo de reciente publicación, dos tercios de la población mundial disponen del mismo conjunto de normas –la Convención- en relación con el contrato de compraventa internacional y, lo que es todavía más importante, más de dos tercios del conjunto del comercio internacional de exportación e importación de mercaderías queda gobernado por la Convención de Viena (Garro, Alejandro M./Perales Viscasillas, María del Pilar, Introducción a las Opiniones del CISG-AC: Consejo Consultivo en materia de Compraventa Internacional de Mercancías. Opinión nº 1. Comunicación electrónica en el ámbito de la CISG, La Ley 24/11/2008, 4).

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958, también ha recibido una nueva adhesión y ahora cuenta con 143 Estados Partes, según información de UNCITRAL.

La importancia de la Convención de Nueva York de 1958 –que este año está festejando su 50º aniversario- es manifiesta y basta reparar en el número de Estados Partes para darse cuenta de la importancia de esta Convención, verdadera piedra basal del arbitraje comercial internacional.

El Estado Parte nº 143 es Rwanda, país que depositó su instrumento de adhesión el pasado 31 de octubre de 2008 y para quien la Convención entrará en vigencia el próximo 29 de enero de 2009.

Para concluir con las novedades producidas en este año 2008 respecto de la Convención de Nueva York, el 4 de junio de 2008 Eslovenia retiró las dos declaraciones realizadas al momento de la sucesión. Estas dos reservas se encuentran permitidas por la propia convención (art. I.3) y se conocen como reserva de reciprocidad y de comercialidad. En virtud de la primera el Estado sólo aplicará la Convención al reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en el territorio de otro Estado Contratante, y en virtud de la segunda el Estado aplicará la Convención sólo a las controversias derivadas de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas como mercantiles por el derecho interno.

Recordemos que, al momento de ratificar la Convención, Argentina hizo estas dos declaraciones y a la fecha éstas no han sido levantadas.

Opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur. Reglas argentinas para el trámite interno previo

2008-06-25T13:26:00.006-03:00

El pasado 18 de junio los ministros de la Corte Suprema de Justicia argentina aprobaron las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR".

Las Reglas fueron publicadas en el Boletín Oficial del 23/06/08 por lo que ya se encuentran vigentes.

La posibilidad de solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión fue introducida por el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR (artículo 3), donde se atribuyó al Consejo del Mercado Común la facultad de “establecer tales mecanismos definiendo su alcance y sus procedimientos”.

El Protocolo de Olivos fue reglamentado mediante la Decisión Nº 37/03 del Consejo del Mercado Común, cuyo Capítulo II (arts. 2 a 13) se refiere a las opiniones consultivas.

Posteriormente se dictó el Reglamento del Procedimiento para la Solicitud de Opiniones Consultivas al Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Parte del MERCOSUR (Decisión Nº 02/07 del Consejo del Mercado Común), que dispone en su art. 1º que cada Tribunal Superior de Justicia de los Estados Parte establecerá las reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas. Finalmente un año y medio más tarde la Corte Suprema dictó la acordada 13/2008 que contiene las reglas para el trámite interno previo del pedido de opinión consultiva.

Las reglas son breves y no requieren de mayor explicación –cualquier intento de mi parte no sería sino una reiteración con otras palabras- así que me limito a remitir a su lectura. Quedan sí algunas cuestiones que no se encuentran claramente reguladas y deberán ser resueltas en un futuro:

¿el juez de la causa se encuentra obligado a conceder el pedido de opinión consultiva realizado por una parte? ¿O, por el contrario, es el único legitimado para requerir la opinión consultiva y decidir sobre su procedencia?

¿Qué sucede con la causa mientras tramita la opinión consultiva? ¿tiene o no efecto suspensivo? Pensemos en un escenario posible: una parte solicita la opinión, se da vista al Ministerio Público, el pedido se sustancia y es resuelto por el juez, la opinión se redacta y es remitida al superior tribunal de la causa quien luego, a su vez, lo remite a la Corte Suprema. Finalmente la Corte, previa verificación del cumplimiento de los recaudos antes indicados, remitirá la solicitud de opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión. El art. 7 del Reglamento del Protocolo de Olivos establece que “El TPR se expedirá por escrito dentro del plazo de cuarenta y cinco días (¿hábiles? ¿corridos?) contados a partir de la recepción de la solicitud de la Opinión Consultiva”. Luego cuando finalmente el TPR emite su opinión ésta tiene que recorrer el camino inverso hasta llegar al tribunal de la causa. No hace falta tener mucha imaginación o conocimiento de la realidad judicial de los países para concluir que el proceso puede insumir meses, muchos meses. Todos sabemos que los plazos en nuestros países rara vez se cumplen.

El punto es sumamente importante, si se suspende la causa hasta que el TPR se expida, una herramienta que bien usada puede ser de mucha utilidad en la formación de un verdadero Derecho del Mercosur puede transformarse en una chicana más para demorar los procesos. Si no se suspende la causa, la opinión consultiva –que al no ser vinculante ya tiene de por sí poco valor- puede incluso ser contestada luego de que el proceso se encuentre resuelto.

Estas son sólo cuestiones que se me ocurren en una primera lectura y sobre las que seguramente deberemos reflexionar en un futuro cercano.

Jornadas Argentino - Chilenas sobre las relaciones bilaterales y la subregión Ata.Ca.LaR.

2008-06-20T11:55:00.000-03:00

Como catamarqueño es un verdadero placer invitarlos a conocer mi provincia y contribuir a la difusión de las Primeras Jornadas Argentino-Chilenas sobre las relaciones entre los dos países y en la subregión Atacama-Catamarca-La Rioja (Ata.Ca.LaR.) en particular”, en Conmemoración de los Cuarenta Años de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (1968); de los Quince Años de la Primera Reunión del Subcomité de Frontera Ata.CaLaR. (1993); y de los Diez Años de las Cátedras de Derecho y Política Internacional de la Universidad Nacional de Catamarca (1998).

Las jornadas son organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca, los gobiernos de la República Argentina y de la Provincia de Catamarca y la Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca.

Por cuestiones de organización la fecha original de las jornadas ha sido postergada y finalmente se llevarán a cabo los días 13, 14 y 15 de agosto de 2.008 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca.

Los paneles que se desarrollarán en las Jornadas son los siguientes:

Panel N° 1: Relaciones bilaterales de Argentina y Chile.

Panel N° 2: Argentina y Chile en los foros y organizaciones internacionales.

Panel N° 3: Complementación minera, energética y ambiental.

Panel N° 4: La región Ata.Ca.LaR.: evolución y situación actual.

Panel N° 5: La región Ata.Ca.LaR.: perspectivas futuras.

El programa completo puede descargarse del sitio de la Asociación Argentina de Derecho Internacional.

Saludos a todos y espero verlos por allá! Los que quieran consejos sobre dónde alojarse o qué hacer no duden en consultarme.

La foto a la derecha es de la Catedral y la foto de arriba es el edificio antiguo de la Universidad, donde también se encuentra mi escuela primaria.

Arbitraje de inversiones (CIADI y UNCITRAL). Novedades en los casos de Argentina

2008-06-16T00:01:00.004-03:00

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. El centro fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados más conocido como Convención de Washington de 1965. Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial) y entró en vigor el 14 de octubre de 1966. Nuestro país la aprobó mediante ley 24353 y está vigente desde el 18/11/94. En la actualidad el convenio nos vincula con otros 143 estados convirtiéndolo en uno de los tratados más exitosos.

El Centro tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje (art. 1 del convenio).

Para todos los lectores que viven en Argentina probablemente las breves nociones expuestas en los párrafos precedentes sean sobreabundantes y carentes de sentido ya que en los últimos cinco años el CIADI se ha vuelto más que famoso en nuestro país. En efecto, luego de la grave crisis que afectó a la Argentina en 2001/2 los inversores extranjeros presentaron numerosas demandas ante el CIADI reclamando indemnizaciones multimillonarias por las consecuencias de la crisis y la salida de la convertibilidad.

Un buen número de demandas han sido desistidas por los inversores luego de llegar a acuerdos con el gobierno (acuerdos de los que muchas veces se desconocen los términos). Sin embargo aun existen alrededor de 36 causas pendientes sólo ante el CIADI –a estas causas deben agregarse algunas más que tramitan ante tribunales ad hoc bajo las Reglas de UNCITRAL-.

En esta breve reseña analizaremos sucintamente algunas novedades producidas en casos en los que nuestro país actúa como demandado.

Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/5)

La demanda fue promovida por dos empresas chilenas que reclamaban distintos perjuicios derivados de la pesificación. El tribunal constituido por Rodrigo OREAMUNO (Costa Rica) Duncan H. CAMERON (EUA) y Jean Paul CHABANEIX (Perú) dictó un laudo el pasado 6 de junio de 2008 rechazando íntegramente la demanda. El laudo no se encuentra todavía disponible por lo que no podemos realizar un análisis más profundo.

De acuerdo a la agencia TELAM el Procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino, informó que el tribunal resolvió que nuestro país no violó ninguna de las disposiciones del Tratado de Protección de Inversiones entre Chile y la Argentina invocadas por las demandantes.

Siemens A.G. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/02/8)

El laudo dictado en esta causa en febrero de 2007 condenó a la Argentina a pagar alrededor de 218 millones de dólares más intereses. Argentina inició el procedimiento tendiente a obtener la anulación del laudo y solicitó se suspenda la ejecución hasta que el recurso sea resuelto.

El tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada se constituyó en octubre de 2007 y está compuesto por Gilbert GUILLAUME (Francia) Florentino P. FELICIANO (Filipinas) y Mohamed SHAHABUDDEEN (Guyana). El 21/04/08 Argentina presentó su memorial.

El 1º de mayo de 2008 Estados Unidos, a través de su Departamento de Estado, realizó una presentación ante el tribunal arbitral solicitando ser tenido como amicus curiae. La nota de EUA contesta una carta remitida al tribunal el 7 de abril por el gobierno de Argentina con copia –entre otros- al gobierno de los Estados Unidos. Supuestamente –DIPr Argentina no ha tenido acceso a la carta- en esa presentación Argentina establece su interpretación de los artículos 53 y 54 del Convenio CIADI y la obligación de los Estados contratantes respecto de los laudos CIADI. Aparentemente se sugiere que EUA comparte la postura argentina lo que es categóricamente rechazado por la nota del Departamento de Estado.

El artículo 53(1) establece que El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio.

El artículo 54, a su turno, dispone

(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …

(3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.

Según EUA, Argentina rechazó la postura de Siemens conforme la cual el art. 54 sólo jugaba una vez que el estado incumplió el laudo violando el art. 53, y afirmó que un inversor que pretende el reconocimiento y la ejecución de un laudo CIADI contra Argentina debe seguir el procedimiento previsto en la legislación argentina para la ejecución de sentencias.

En la postura de Estados Unidos el art. 53 establece la obligación del estado condenado de acatar y cumplir el laudo en todos sus términos salvo que se suspenda su ejecución. El art. 54 no condiciona de ninguna manera la obligación del estado condenado contemplada en el art. 53 y sólo se aplica cuando el estado incumple el laudo. En consecuencia un estado está obligado a cumplir el laudo independientemente de cualquier esfuerzo por parte del inversor para ejecutar el laudo por el mecanismo previsto en el art. 54. “La posición contraria de Argentina es una incorrecta interpretación de los artículos 53 y 54 de la Convención CIADI”.

Reitero que no he tenido accedo de primera mano a los argumentos argentinos. Sin embargo la postura de EUA no sólo es la tradicional en la materia sino la más lógica y que mejor se adecua a los textos legales. El art. 53 consagra la obligatoriedad de los laudos y la obligación para las partes de cumplirlos. El art. 54 –definido como el corazón del sistema automático de reconocimiento y ejecución de laudos- prevé los mecanismos que deben seguirse cuando el laudo no es cumplido voluntariamente y le otorga los efectos de una sentencia nacional firme.

En la causa se está discutiendo la suspensión de la ejecución mientras tramita la anulación. Esta suspensión no es automática –para un mayor desarrollo ver más abajo el comentario de la causa Azurix- por lo que de no ser concedida por el tribunal ad hoc el laudo debiera ser cumplido. De lo contrario no sólo puede el inversor ejecutar el laudo en cualquier estado contratante (aunque la inmunidad de ejecución puede resultar un obstáculo insalvable –art. 55-), sino que quedan habilitadas las reclamaciones internacionales y la protección diplomática por parte del estado de origen de la inversión (art. 27). Incluso podría ser demandado ante la Corte de Justicia Internacional de acuerdo a lo previsto por el art. 64 del convenio.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/17), Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19) y Anglian Water Limited (AWG) c. República Argentina

Las causas fueron iniciadas por distintas sociedades extranjeras accionistas de sociedades argentinas concesionarias de los servicios de agua de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano (Aguas Argentinas S.A.) y de algunas ciudades del interior (Santa Fe y Córdoba, aunque en esta causa las partes llegaron a un acuerdo). Para fundar el consentimiento del Estado argentino las actoras invocaron las disposiciones de los tratados bilaterales celebrados entre Argentina y Francia, Argentina y España, y, por último, entre Argentina y el Reino Unido. Las partes de común acuerdo resolvieron que el mismo tribunal entienda en las tres causas (dos de ellas bajo las reglas CIADI y la restante bajo el reglamento de la CNUDMI). El tribunal se constituyó a principios de 2004 y está conformado por Jeswald W. SALACUSE (EUA), Gabrielle KAUFMANN-KOHLER (Suiza) y Pedro NIKKEN (Venezuela).

El 12 de octubre de 2007, días antes de la celebración de la primera audiencia, Argentina recusó a la profesora suiza Kaufmann-Kohler (que había sido designada por los actores) “… en virtud de la existencia objetiva de dudas justificadas respecto de su imparcialidad”. Para fundar su pretensión Argentina alegó que la recusada había integrado el tribunal de la causa Aguas del Aconquija que unos meses antes la había condenado a pagar más de 100 millones de dólares. El laudo contendría errores en la apreciación de la prueba que, en opinión de Argentina, revelan una evidente parcialidad del árbitro cuestionado. La recusación fue rechazada por los restantes árbitros del tribunal el 22/10/2007. En primer lugar destacaron los árbitros la manifiesta extemporaneidad del planteo. El Reglamento de UNCITRAL (art. 11) establece un plazo de 15 días para efectuar el planteo; las Reglas CIADI no contienen un plazo preciso, pero establecen que el planteo debe efectuarse “sin demora”. La recusación fue presentada 52 días luego de tomar conocimiento del fallo! Me encantaría conocer cuantas horas en dólares tuvimos que pagar para que los abogados extranjeros contratados presenten un escrito pasado más de un mes de su vencimiento.

Sin perjuicio de considerar que los planteos eran extemporáneos, y con buen tino, los árbitros analizaron también el fondo de los planteos. Concluyeron que no se había acreditado ningún hecho que indicara una manifiesta falta de independencia o imparcialidad del árbitro recusado.

Un mes más tarde, el 29/11/07, Argentina presentó una segunda recusación contra el mismo árbitro sosteniendo que no reúne las condiciones requeridas para continuar actuando como árbitro, y que no es independiente ni imparcial. Para fundar su posición Argentina señaló que Kaufmann-Kohler fue designada como Directora del Grupo UBS en abril de 2006. UBS es accionista en dos de las sociedades actoras –Vivendi y Suez- y, además, ha desarrollado instrumentos financieros para invertir en el sector del agua –sector al que pertenecen todas las sociedades actoras-. Esta circunstancia afectaría la independencia del árbitro desde que ella misma es accionista en UBS. Por último, Kaufmann-Kohler tampoco había cumplido con su deber de informar al Centro cualquier circunstancia por la que una parte pudiera cuestionar la confianza en su imparcialidad de juicio (regla 6).

Los restantes árbitros rechazaron el planteo de Argentina en una decisión fechada el 12 de mayo de 2008. El análisis profundo de los fundamentos dados excede largamente los límites de esta simple reseña. Simplemente quiero llamar la atención sobre dos argumentos expuestos en la decisión. Por una parte, y con la intención de justificar las eventuales relaciones entre árbitros y partes, afirman que:

“Arbitrators are not disembodied spirits dwelling on Mars, who descend to earth to arbitrate a case and then immediately return to their Martian retreat to await inertly the call to arbitrate another”

En la misma línea argumental citaron la teoría de los “Seis grados de separación” conforme la cual una persona en la Tierra está conectada con cualquier otra persona del planeta a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cinco intermediarios.

No estoy seguro de que en el caso no exista un verdadero conflicto de intereses. El tema no es sencillo y depende de circunstancias de hecho que ameritan una mayor reflexión. Sin embargo, cuando están en juego cientos de millones de dólares, lo menos que puede pretenderse es un árbitro independiente e imparcial, aunque no venga de Marte.

Como ya se dijo Kaufmann-Kohler fue miembro del segundo tribunal en Aguas del Aconquija y también es árbitro en las causas Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/22) –causa que está suspendida hasta fines de junio por acuerdo de las partes- y EDF International S.A., SAUR International S.A. y Léon Participaciones Argentinas S.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23). En estas causas también se ha recusado al árbitro, resta ver que resuelven los árbitros aunque sin dudas la decisión comentada les servirá de parámetro.

Impregilo S.p.A. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17)

En esta causa, también relacionada con el sector del agua, se ha constituido el tribunal el pasado 27 de mayo de 2008. El presidente es Hans DANELIUS (Suecia) y los restantes árbitros son Charles N. BROWER (EUA) y Brigitte STERN (Francia).

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/97/3)

Este caso –de nunca acabar ya que fue una de las primeras demandas ante el CIADI que tuvo nuestro país- tuvo su origen en la concesión del servicio de agua de la provincia de Tucumán. Los actores fundaban sus derechos en el TBI entre Argentina y Francia. El arbitraje se inició en 1996 y el primer tribunal dictó el primer laudo en noviembre de 2000. Los actores solicitaron la anulación parcial que fue concedida por el tribunal ad hoc en julio de 2002. En consecuencia, los temas en relación con los cuales se había anulado el primer laudo fueron sometidos a un segundo tribunal arbitral a mediados de 2003. Este segundo tribunal condenó a la República Argentina a pagarle a Aguas del Aconquija 105 millones de dólares más intereses y U$S700.000 de gastos legales. El laudo fue notificado el 20 de agosto de 2007.

Argentina solicitó el 19 de diciembre del mismo año que se anulara el laudo. Finalmente el pasado 22 de mayo se constituyó el tribunal arbitral –el cuarto del caso- que resolverá acerca de la nulidad planteada. El tribunal está compuesto por Ahmed Sadek EL-KOSHERI (Egipcio) como Presidente y Andreas J. JACOVIDES (Chipriota) y Jan Hendrik DALHUISEN (Alemán).

Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3)

El mismo día -22/05/08- también se constituyó el tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada por Argentina en esta causa. El tribunal está compuesto por Gavan GRIFFITH (Australia) como Presidente y Patrick L. ROBINSON (Jamaica) y Per TRESSELT (Noruega).

En la causa Enron Argentina fue condenada a pagar 106 millones de dólares más intereses. El laudo fue dictado en mayo del año pasado y el tribunal estaba constituido por el chileno Orrego Vicuña (Presidente), Albert Jan van den Berg y Pierre-Yves Tschanz.

Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/01/12)

Gavan Griffith, presidente del tribunal ad hoc de la causa Enron, es también el presidente del tribunal ante el cual se encuentra tramitando la anulación del laudo dictado en la causa Azurix. Los restantes árbitros son Bola AJIBOLA (Nigeria) y Michael HWANG (Singapur). El pasado 7 de mayo Azurix presentó su contestación al recurso de nulidad interpuesto por nuestro país contra el laudo que la condenó a pagar ciento sesenta y cinco millones doscientos cuarenta mil setecientos cincuenta y tres dólares más intereses.

Es importante destacar que en esta causa se ha suspendido la ejecución del laudo hasta que el tribunal resuelva la nulidad planteada y se ha eximido a la Argentina de prestar las garantías que habían sido exigidas por la actora. La resolución que así lo resuelve fue dictada por el tribunal el 28/12/2007. La suspensión era necesaria ya que en el sistema CIADI la interposición del recurso de nulidad no implica la automática suspensión de la ejecución del laudo (art. 53.1 del convenio). Solamente si se solicitó la suspensión de la ejecución junto con el pedido de anulación del laudo, esta se concederá provisionalmente hasta que el nuevo tribunal se expida al respecto (52.5).

Existe una segunda causa entre las mismas partes –Azurix Corp. v. República Argentina (ICSID Case No. ARB/03/30)- en la que el tribunal ha sido constituido el pasado 28 de marzo de 2008. Los miembros son Gustaf Möller (Presidente), Bernard Hanotiau y A. A. Cançado Trindade.

BG Group PLC. v. República Argentina

BG Group es una empresa británica que era accionista mayoritaria de Gas Argentino S.A., sociedad que, a su vez, era propietaria del 70% de Metrogas. El 25/04/03 BG demandó a la Argentina reclamando la indemnizacion de los daños sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por el país para afrontar la crisis de 2001/2. Alegó también que nuestro país había violado las previsiones del BIT entre Argentina y el Reino Unido. El arbitraje se condujo bajo las reglas UNCITRAL y el tribunal estaba conformado por Guillermo Aguilar Alvarez, Alejandro Garro y Albert Jan van den Berg y la sede del arbitraje era Washington. Finalmente el tribunal dictó su laudo el pasado 24/12/07 (lindo regalo de navidad) condenando a la Argentina a pagar 185 millones de dólares más intereses y gastos legales por otros 1.3 millones de dólares y 2.4 millones de libras esterlinas.

Argentina planteó la nulidad del laudo ante la Corte del Distrito de Columbia –tribunales de la sede del arbitraje- el pasado 21/03/08. Los recursos contra el laudo y las causales de nulidad son determinados por la ley del estado sede del arbitraje, motivo por el cual en el caso corresponde aplicar la Federal Arbitration Act.

Las causales por las cuales Argentina solicita la anulación del laudo son las siguientes:

El tribunal carecía de jurisdicción. El art. 8 del BIT aplicable establece que las controversias deben ser sometidas a los tribunales del estado donde se realizó la inversión y sólo pueden ser llevadas al arbitraje si han transcurrido 18 meses y todavía no se ha resuelto la causa.

BG no cumplió con este trámite y llevó directamente la cuestión al arbitraje invocando la cláusula de la nación más favorecida y una costumbre internacional.

El tribunal arbitral rechazó los planteos argentinos de falta de jurisdicción considerando que el normal funcionamiento de los tribunales argentinos se encontraba bajo mucha presión como consecuencia del dictado de las leyes de emergencia. Señaló también que el Poder Ejecutivo interfirió directamente en el normal funcionamiento de los tribunales.

El tribunal rechazó arbitrariamente pruebas tendientes a demostrar la aplicabilidad de la doctrina del estado de necesidad.

La Corte de Arbitraje de la CCI rechazó erróneamente la recusación planteada contra el árbitro Albert Jan van den Berg. El árbitro recusado integra el tribunal en cuatro causas contra la Argentina: LG&E, BG, Enron y una de las causas iniciadas por los bonistas italianos. Nuestro país lo había recusado por parcialidad atento su aprupto y arbitrario cambio de opinión. En la causa LG&E Berg aceptó la defensa argentina fundada en el estado de necesidad y sólo siete meses más tarde, en la causa Enron, analizando las mismas circunstancias fácticas, rechazó la defensa sin brindar razones para su cambio de parecer.

Corrupción, fraude y medios indebidos. El siguiente argumento argentino para requerir la nulidad del laudo es el previsto en la sección 10.1 de la Federal Arbitration Act. BG Group y Total (actora en otro arbitraje de inversiones contra Argentina) son representadas por el mismo estudio jurídico. Las declaraciones testimoniales presentadas en la causa BG y en la causa Total son idénticas o sustancialmente idénticas (en la demanda de nulidad se transcriben varios ejemplos). De esta circunstancia Argentina concluye que los testigos estaban preparados y no declararon lo que efectivamente vieron sino lo que los abogados de la actora le dijeron que declare.

Por último Argentina se agravia del método de cálculo de la indemnización empleado por el tribunal que deriva en un laudo injusto y desproporcionado.

Conclusiones

Esta breve reseña sobre algunos de los arbitrajes de inversiones que involucran a la Argentina y que han tenido novedades recientemente demuestra la actualidad del tema. Seis años han pasado desde la crisis que diera origen a la mayoría de estas demandas y sin embargo los procesos todavía continúan vigentes. En algún caso la demanda ha sido rechazada; en otros se ha solicitado la nulidad –sea por los mecanismos previstos en el CIADI, sea ante los tribunales del estado sede del arbitraje- y ésta se encuentra tramitando; otros recién están comenzando. La fuerza ha transformado a los abogados argentinos en verdaderos expertos en arbitraje de inversiones –a tal punto que el equipo que defiende al país habría sido consultado por otros países para elaborar su estrategia-. Incluso el expertise alcanzado ha llevado a algún autor a señalar que se ha invertido la balanza y ya no se trata de empresas multinacionales abusando de estados débiles. Aun cuando este fuera el caso el aprendizaje ha tenido –y tendrá seguramente en el futuro- un costo demasiado elevado (Argentina ya ha sido condenada en más de mil millones de dólares).

Algunas de las cuestiones analizadas evidencian aspectos del arbitraje de inversiones que seguramente serán fruto de un mayor desarrollo –o cambios- en el futuro:

El mecanismo de recusación de los árbitros es uno de ellos. Son ejemplo de ello el caso de Kaufmann-Kohler y el de van den Berg a los que hicimos referencia, pero también el arbitraje National Grid y la recusación de Rigo Sureda. Sobre este último ver el fallo dictado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Estado Nacional c. Camara de Comercio Internacional.

El valor del precedente y la inexistencia de una verdadera jurisprudencia. Hemos visto que ni siquiera el mismo árbitro mantiene su opinión en casos siguientes.

El cumplimiento de los laudos y la suspensión de su ejecución mientras tramita su nulidad.

Sobre cada uno de los temas se han escrito ríos de tinta y podríamos discutir por meses; sólo quería dejar planteados los temas y tal vez volver sobre ellos en otra oportunidad.

La nueva funcion notarial en el mundo globalizado

2008-06-10T20:26:00.005-03:00

El escribano Ezequiel Cabuli –autor de varios artículos en la materia- ha remitido para su publicación una ponencia realizada en coautoría con la Escribana Griselda Julia Jatib. Les agradezco a los autores la gentileza de compartir su trabajo con todos los lectores del sitio.

LA NUEVA FUNCIÓN NOTARIAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO

Introducción

El notariado es una institución que ha tenido invalorable injerencia en la historia de los países que adoptaron el sistema de Notariado Latino. Así el efectivo ejercicio de la fe pública por parte de los escribanos como agentes de confianza, significó a lo largo de los siglos un esencial aporte a la comunidad. El Notario ha intervenido a lo largo de la historia dejando constancia de los hechos más representativos de la vida de nuestras naciones.

La función del escribano es de fundamental importancia para la sociedad, pues tiene a su cargo que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco de legalidad (referido a la validez jurídica del contrato) y de legitimación (referido a la legitimidad de las partes para otorgar determinado acto jurídico). Este juicio de valor que realiza el Escribano sobre la legalidad de los actos y las legitimaciones dispositivas, otorgan seguridad jurídica al tráfico mercantil, en virtud de la inescindible responsabilidad profesional que trae aparejada su inobservancia.

América Latina ha presenciado en el pasado reciente un avance, para muchos inesperado, de la integración económica. Los flujos de comercio e inversiones intraregionales han crecido de manera substancial, impulsados por las reformas económicas y por factores de orden político y estratégico que obligan a una mayor inserción en el comercio mundial. Acorde a los cambios en el ambiente internacional, el nuevo regionalismo impone a países de América Latina adecuar sus estructuras jurídicas hacia la unificación de criterios en materia de Derecho Internacional Privado.

Como consecuencia del avance de los procesos de globalización económica y de la revolución tecnológica de las comunicaciones, la sociedad en constante desarrollo demanda al derecho nuevas soluciones compatibles con el ordenamiento jurídico tradicional, es así como el escribano público y su función deben mutar y adaptarse a los cambios que impone una sociedad en constante movimiento.

En el presente trabajo intentaremos aproximar algunos conceptos de la necesaria adaptación de incumbencias que debe operar el notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo.

El notario y la comunidad. El rol de mediador

Conforme la internacionalización del derecho, y las injustificadas críticas del Banco Mundial y el Doing Bussines hacia la actuación del escribano publico, hoy más que nunca es trascendental resaltar la importancia de una nueva función notarial, donde el profesional proceda activamente para brindar soluciones concretas a casos particulares sin descuidar la seguridad jurídica, y sin aplicar una rigurosidad extrema en la interpretación de derechos consagrados, en perjuicio del interés general.

La actuación del notario no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que tiene un importante contenido material por la adecuada fijación del contenido del documento a la voluntad efectiva de los otorgantes. La conjunción de ambos aspectos producirá el resultado pretendido, la seguridad jurídico-económica que el documento notarial debe proporcionar.

Asimismo se deberá acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que genero durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo desarrollando así, en forma mas acentuada su carácter de “profesional del derecho”.

Piero Calamandrei en 1921, decía refiriéndose a los juristas en general: “La sustancia fundamental de la profesión jurídica, se reconoce fácilmente porque tiene su base en la “defensa de los intereses privados a los fines de su publica utilidad”. El Estado regula y conserva nuestra profesión de Notarios, porque el Escribano es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública.

El 18 de Enero de 1994, el Parlamento Europeo, definió las líneas fundamentales de la profesión de notarios, optando por el modelo llamado de “Notariado Latino” que rige en casi toda Europa y en los 10 nuevos países que ahora se incorporan a la Unión Europea.

Con respecto a el modelo del sistema notarial latino opuesto al llamado notarial sajón, seguiremos a Joaquín Borrel García (Gaceta de los Notarios n° 85-86, nov. 1996, El Sistema Notarial. Una perspectiva europea) quien opina que: El Parlamento Europeo ha entendido preferible el sistema Continental mas formal pero a la vez mas estable: “El coste de la escritura e inscripción en el registro garantiza la propiedad es siempre inferior al de la litigiosidad que deriva del la falta de control público y al de los seguros que se exige como complemento”, creemos que este sería el mejor argumento para rebatir la posición del Banco Mundial en sus informes Doing Bussiness 2006 y 2007. Es cierto que la globalización es un hecho y el mundo ya esta transitando la “aldea global, y las economías nacionales, dependen cada vez mas de los mercados internacionales como dice Rafael Gómez Ferrer Sapiña en su ponencia en el VI Congreso Notarial Español y agrega con razón, que cada vez es hay menos la dependencia de las decisiones de los gobiernos nacionales.

El Nuevo notariado

Hay varios temas trascendentes en los que el Notariado se involucrará y que es tema de discusión en todos los foros notariales: primera cuestión a nuestro entender debe encararse la multidisciplinariedad en el ejercicio profesional, esta modalidad garantiza un servicio de excelencia al consumidor, y debe estar muy bien regulado, respetar la deontología de cada profesión y no transformar a ellas en una empresa mercantil.

Una nueva "visión del mundo" será necesaria para comprender los fenómenos sociales a través de un enfoque multidisciplinario donde el ser humano, centro de imputación de normas, debe ser comprendido como un todo, o sea, desde el punto de vista físico, social y político. El notariado también tiene nuevos deberes que han hecho irrupción en el derecho Comunitario “la defensa del consumidor”, donde debido a las grandes concentraciones empresarias, este queda totalmente desprotegido, frente a los contratos de adhesión donde la autonomía de la voluntad queda cautiva de las cláusulas abusivas que figuran en ellos. (La Ley 24.240 argentina, de defensa del consumidor recepta el artículo 42 de nuestra Constitución, los derechos que tiene el consumidor o el ciudadano, para ser reconocidos como tales).

La Función notarial y su adaptación a la evolución tecnológica

Transitamos como se ha dicho la “era del información” por lo tanto el Notariado se ha ido adaptando a las exigencias de este tiempo. Hoy, nuevos derechos han hecho irrupción en el mundo y así este se ha transformado en un Derecho Comunitario, que cada vez tiene más predominio sobre el Derecho Nacional. Así los Derechos Personalísimos, el Derecho del Consumidor, el Derecho a la privacidad, el Medio Ambiente, el Derecho Informático, y los Delitos Cibernéticos. En todos ellos el papel del notario garantiza la seguridad y el cumplimiento de las obligaciones, en los contratos, la instrumentación llevada a cabo por el Notario facilita el la circulación económica, el ejemplo mas adecuado lo tenemos en el Derecho Real de Hipoteca, definido en nuestro Código Civil (artículo 3108) como el Derecho Real de Garantía, constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”, es el instrumento de crédito mas formidable, pues moviliza las propiedades y es un factor económico de crecimiento.

Entonces nos preguntamos: Como juegan estas actividades notariales, con el advenimiento de la firma digital, el comercio electrónico, y la informatización de los registros?

La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar el desarrollo de sus actividades, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. En una primera etapa, los escribanos redactaban con pluma las escrituras, luego se paso a las ruidosas máquinas de escribir que quedaron en el pasado con la llegada de las computadoras. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

La función notarial y la protección de datos personales

El derecho a la intimidad es uno de los atributos de la personalidad. Su importancia fue receptada con claridad y profanidad en el preámbulo de la directiva europea (95-46-CE) “sobre la protección de los datos personales” donde incorpora una serie de facetas amplísimas de ellos por que considera que están reconocidos como Derechos Fundamentales en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Preceptúa esa directiva “el sistema de tratamiento de datos personales” esta al servicio del hombre, por lo tanto, deben circular libremente, como lo establece el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Con respecto a los bienes y servicios, sucederá lo mismo, pero lo harán en ambos casos con la máxima protección, pues circularán de manera transfronteriza debido al extraordinario progreso de la tecnología en las comunicaciones, por lo que se visualiza una perspectiva ilimitada con respecto a ellos. Estos datos deben ser lícitos, explícitos, legítimos y su utilización debe ser compatible con los objetivos para los cuales se recogieron los mismos (principio de finalidad)

El consentimiento informado y libre es otro tema de capital importancia como medida de protección a la autonomía de la voluntad.

En virtud de este panorama internacional, la protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado, el derecho de información, choca con la ética profesional y en nuestro país el dictado de la Ley de Lavado de Dinero, (25.246), agravó la situación, la protección de los notarios contra las graves sanciones previstas en ellas, ello obligó al Colegio Notarial de Río Negro a accionar contra el Estado (ED tomo 218 año 2006). Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, han decidido votar en forma uniforme, "la viabilidad de la medida cautelar solicitada por el Colegio Notarial de la Provincia de Río Negro a fin de que el Estado Nacional se abstenga de aplicar, a los escribanos públicos con registro en dicha provincia, las penalidades establecidas en el art. 24 de la ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805) para el supuesto en que omitieran informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos". Asimismo, aplicaron idéntica racionalidad, al entender que "Los colegios de escribanos no son sujetos obligados a informar operaciones sospechosas presuntamente vinculadas con el lavado de activos".

Este es uno de los grandes temas que a nuestro juicio involucran la labor del notario frente al manejo de los datos que obligatoriamente ingresan a su oficina y que están necesariamente relacionados con su labor diaria, relacionados con la instrumentación de los distintos actos jurídicos que se plasman en su protocolo, los cuales quedan inmovilizados y son también usados para las consultas sobre todo en los estudios de títulos, pero además el Notario conoce no solo el patrimonio de sus clientes sino las operaciones que este realiza habitualmente. La base de datos que obran en la computadora del profesional (notario) importa un derecho personalísimo nuevo tutelado por la Constitución Nacional.

Asimismo la ley 25 326 de Protección de Datos Personales es de larga data y está ligada a la aparición de la Informática, el legislador europeo comprendió la proyección e importancia que tendría esta revolución tecnológica que se proyectaba y expandía en la Sociedad amenazando la libertad y privacidad de las personas a través de la elaboración de innumerables ficheros que reflejaban los hábitos, costumbres, religión idiosincrasia, y preanunciaba el peligro de esta realidad virtual.

La primera legislación en la materia fue la de Alemania en el Bundesland de Hesse y luego en 1973 Suecia dictó la primera ley nacional “Data Act” para protección de las personas frente al almacenamiento de datos usados por el Estado para control, vigilancia y prevención del Delito (Santos Cifuentes La Ley 10/10/07).

También la famosa sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 15 de diciembre de 1983 define el llamado “Derecho a la autodeterminación Informativa”, en orden al tratamiento automatizado de los datos personales que en una definición perfecta, prescribe que es “la facultad del individuo derivada de la idea de autodeterminación, que es decidir básicamente por si mismo y cuando y dentro de que límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida “

España ratificó el Convenio 108 del consejo de Europa sobre protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

La Directiva Europea 45/96 que prohíbe la transferencia internacional de datos fue traspolada a todas las legislaciones europeas y se hizo extensiva a casi todos los países del mundo.

En Argentina se regulo mediante le ley 25326, la protección de los datos personales, en el artículo 5 se refiere al consentimiento informado en general, estableciendo que el tratamiento de datos deviene en ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado. Luego la ley explicita las excepciones, que son tantas que el consentimiento queda reducido a su mínima expresión. En el artículo 8, la ley prescribe el secreto profesional. Este es un punto que a nuestro criterio la ley ha tocado tangencialmente, por que el tema de la salud o todo lo referido a ella (tratamientos, consentimiento informado, etc.) deben ser ampliamente explicado y manejados con absoluta prudencia, la manipulación perversa de esa información conculca gravemente los derechos personalísimos del individuo, ocasiona daños al titular y, por extensión al grupo familiar allí donde pueda sospecharse la posibilidad de desarrollar patologías determinadas o enfermedades genéticas.

Con la promulgación de la Ley 25 326 de Protección de datos personales se ha concretado la creación de un Registro Nacional de Base de Datos, que a su vez abarca un Registro de datos Públicos y una base de Datos de Registros Privados en la que estaríamos incluidos los Escribanos.

La profesión notarial recepta todas las exigencias de la ley, en especial aquellos datos “sensibles” que el compareciente aporta mediando el consentimiento valedero volcado por escrito, en caso de falsear los mismos será considerado incurso en los tipos penales previstos por la misma ley. Deberá guardar también el “secreto profesional” y mantener la seguridad en sus archivos.

Creemos que el Notario es el más indicado para velar por el bien jurídico protegido que es el derecho a la intimidad, derecho Personalísimo protegido por las normas Constitucionales.

El notario y la jurisdicción voluntaria

La jurisdicción voluntaria ha sido definida como “la facultad que posee el Estado a través de sus órganos para administrar justicia, ejercer sus facultades, movilizando el aparato estatal en procura de lograr la protección de un derecho subjetivo a instancia de parte, que finalmente se traduce en la sentencia.

La jurisdicción por lo tanto será contenciosa cuando hay litigio y voluntaria cuando no existe el mismo, porque “no hay oposición de partes”.

Es indudable que la misión de los jueces como dice Alsina es “resolver los asuntos que se le presenten” “no pueden negarse a fallar, y recalcamos que tanto en una como en otra jurisdicción procederán con “conocimiento legítimo” en la contenciosa e “informativo” en la voluntaria.

La sentencia será el epílogo del proceso en la jurisdicción contenciosa, en cambio el resultado de la jurisdicción voluntaria es un pronunciamiento que solo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma, como han sostenido Aguirre Godoy y claramente Planiol y Ripert: estos actos que llevan el nombre de sentencias, en realidad no tienen sino la fachada exterior, ya que en el fondo los mismos son actos de autoridad y no de jurisdicción, no hay litigio ni condena.

Otro efecto que las distingue es que la posibilidad de que un acuerdo de partes se frustre, la jurisdicción voluntaria se tornará en litigiosa y comenzará un proceso contencioso pero nunca sucederá a la inversa, porque en este último habrá cosa juzgada.

Papel del Notariado en la llamada Jurisdicción voluntaria

Si analizamos las doctrinas nacionales como las extranjeras con el fin de evaluar la figura de la jurisdicción voluntaria encontraremos la vieja aspiración del notariado de reivindicar aquellos actos que carecen de litigio, donde el Notario puede cómodamente instrumentarlos en su ámbito aliviando la tarea de los Tribunales y solucionando a los ciudadanos los contratos y problemas jurídicos de manera rápida y operativa.

Problemas de Derecho Civil y mercantil donde no existe controversia contribuyen a la desjudicialización, mediante la tutela de los derechos ciudadanos. Y la seguridad efectiva que brinda el Notario.

Así entrarán dentro de esta materia: divorcios por mutuo consentimiento: cuando los cónyuges son mayores de edad y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrán realizarlo en sede notarial. Otras incumbencias podrían ser: Las sucesiones extrajudiciales, los testamentos vitales, las particiones, los juicios de amojonamiento, designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales, designación de tutor por testamento o escritura pública (art. 383 Código Civil), designación de curadores por testamento (art. 479) o por escritura pública.

CONCLUSIÓN Y PONENCIAS

En derecho, los sistemas se agotan, consecuentemente, nuevas formas y modelos irrumpen constantemente en la organización de nuestras vidas y las conductas regidas por el conjunto de normas jurídicas mutan, se transforman, readaptándose a las nuevas exigencias emanadas de la sociedad, donde muy profundamente se producen cambios cuya internalización, el sistema jurídico, se encarga de canalizar a través de instituciones que interpretan el sentir colectivo. Resulta entonces necesaria la adaptación y desarrollo de nuevas incumbencias por parte del notariado internacional, a efectos de absorber, con la confianza y solvencia de siempre, los avatares de una sociedad en constante desarrollo. Se propone entonces:

a) Acentuar el rol de asesor del escribano, conforme a las bases de confianza que generó durante siglos la investidura notarial, en ese sentido se deberá posicionar el desempeño del escribano no solo en el quehacer tradicional de sus tareas sino también en su rol de mediador de conflictos. Esta actividad podrá ser desempeñada en forma efectiva por el notario por su conocimiento del derecho y experiencia en la actividad contractual, implicando un rol mas activo en las negociaciones de las partes, desarrollando así en forma mas acentuada, su carácter de “profesional del derecho”.

b) La revolución tecnológica obligará a los notarios del mañana, a reestructurar sus funciones, con el propósito de armonizarlas a la inevitable e inminente revolución digital. Tal evolución provocara una mutación de tales actividades, las que no deberán resultar un escollo al tráfico mercantil. Surge asimismo la “idea”, de la aparición de lo que probablemente se denomine el “protocolo digital”, como medio para custodiar y conservar los actos otorgados ante escribanos en soporte electrónico. Este progreso por cierto inminente, es actualmente imposible de llevar a cabo en forma segura, fruto de los constantes ataques a la seguridad informática y consecuencia de la imposibilidad de lograr, un certero manejo electrónico de información. La firma de las partes es la representación gráfica de su voluntad, y la firma del notario en ejercicio de sus funciones, autentica el contrato, y reconoce al mismo como su autor, con las responsabilidades que ello implica. Tal actividad, tecnología o no de por medio, es de suma importancia en los negocios jurídicos, y no deberá ser alterada en su esencia, sino transformada a los fines de adecuarla a las herramientas del futuro. La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de la próxima etapa y resultarán idóneos para la trasformación, en beneficio, de las actividades notariales.

c) La información contenida en una notaria, implica la consecuente responsabilidad del notario de conservar estos datos bajo la más absoluta privacidad. La protección de datos personales y la obligación de guardar secreto profesional, es otro de los nuevos fenómenos que debe enfrentar el notariado. El “derecho de información” choca en determinados casos con la ética profesional. Vimos así, como mediante la regulación internacional del delito de lavado de activos se ha legislado mundialmente sobre la obligación de ciertos agentes, incluidos los notarios, de brindar a los organismos supranacionales información acerca de operaciones particulares en las que han intervenido. El notariado internacional deberá en consecuencia unirse para regular “el sistema de tratamiento de datos personales” a efectos de proteger al individuo de la violación de su derecho a la intimidad.

d) Incorporar a los procesos no contenciosos al escribano como funcionario idóneo, descomprimiendo la tarea judicial. Diferenciar de esta forma, la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. El órgano jurisdiccional debe velar por el cumplimiento del fallo en la jurisdicción contenciosa y el escribano público deberá velar por la satisfacción de las partes en la jurisdicción voluntaria, cuya característica principal es la ausencia de “oposición de partes”. Este pronunciamiento otorgado en sede notarial dará autenticidad al acto voluntario.

Ezequiel Cabuli. Griselda Julia Jatib.

Cuestiones de DIPr concursal en una reciente sentencia

2008-05-25T22:09:00.004-03:00

Las sentencias dictadas en la causa Ignacio F. Wasserman SA s. concurso preventivo s. incidente de revisión por BII Creditanstalt International Bank Ltd. –recientemente publicadas en la sección de jurisprudencia- me sirven de excusa para reflexionar acerca de algunas cuestiones de derecho internacional privado concursal. Concretamente me referiré (1) al ámbito de aplicación del mencionado art. 4 LCQ –esto es, si se aplica a todos los procesos concursales o sólo a las quiebras stricto sensu-; (2) a las obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero de dicho acreedor; y, por último, (3) al requisito de reciprocidad previsto en el art. 4 de la ley concursal argentina (LCQ) y la carga de su prueba.

Los hechos del caso y su tratamiento por los tribunales

BII Creditanstalt International Bank Ltd. promovió incidente de revisión en el concurso preventivo de Ignacio F. Wasserman SA. solicitando la verificación de su crédito. Las partes habían celebrado un contrato de mutuo en moneda extranjera. Con la finalidad de garantizar el préstamo el deudor había librado "promissory notes" o pagarés –tal como son calificados por la Cámara comercial- pagaderos en una cuenta del acreedor en el Citibank N.A. de New York, Estados Unidos de Norteamérica. En los mismos instrumentos se incluyó una cláusula en virtud de la cual el acreedor podía optar por la ciudad de Buenos Aires como lugar de pago alternativo.

El concursado se opuso a la verificación del crédito alegando el carácter de extranjero del pretenso acreedor y la falta de acreditación de la reciprocidad prevista en el art. 4 LCQ, requisito que se deriva de dicho carácter. Subsidiariamente consideró que el crédito debía ser pesificado por aplicación del Dec. 214/02.

Los jueces de las dos instancias coincidieron en descartar la aplicación del art. 4 LCQ y rechazaron la pesificación del crédito invocando el Dec. 410/02. En consecuencia verificaron el crédito de BII Creditanstalt International Bank Ltd. por la suma de U$S 100.000.

¿El art. 4 se aplica a todos los procesos concursales?

La respuesta a este interrogante no es pacífica en la jurisprudencia y doctrina. Los miembros de la sala E de la Cámara Comercial advierten la cuestión pero lamentablemente (y en una postura que no comparto) deciden “reservarse su criterio sobre el asunto”. Para justificar su reserva alegan que ninguna de las partes ha efectuado un planteo en torno a esa cuestión, pero el thema decidendum era precisamente si se había o no acreditado la reciprocidad. Considero que los jueces se encontraban perfectamente habilitados para resolver la cuestión y deberían haber resuelto el tema. Creo recordar de mi época de estudiante que conforme la regla Iura Novit Curia el Juzgador tiene no sólo la facultad, sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes.

Es importante tener presente que si el art. 4 LCQ se aplica solamente a las quiebras, el requisito de reciprocidad no era exigible en el caso por tratarse de un concurso preventivo. ¡Vaya si la cuestión merecía tratamiento!

Digresiones al margen en mi opinión el art. 4 LCQ sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos. Este criterio ha sido sostenido por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en el caso Scola y Cía. y por varios precedentes de la Justicia Nacional en lo Comercial: Kestner, Elastar s. incidente por Bettcher Industrie Inc., Arthur Martin s. incidente por Sociedad Manufacturera de Electroartefactos y Arthur Martin s. incidente por Banco Andino. En idéntica postura se enrola gran parte de la doctrina especializada (Alberti, Cámara, Kaller de Orchansky, Noodt Taquela, Pallasa, Quintana Ferreyra, Smith, entre otros).

En otra oportunidad he explicado detalladamente las razones brindadas por los autores citados en apoyo de su posición (Verificación de créditos extranjeros en un concurso preventivo. Reciprocidad y aplicación de oficio del derecho extranjero, comentario a “Sabate Sas S.A.”, Revista Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades 5/6.2006, 453-464) y no los reiteraré en esta oportunidad limitándome a señalar sucintamente los principales argumentos.

En primer lugar, en el régimen concursal argentino el único proceso concursal que puede ser solicitado por el acreedor es la quiebra. Para la apertura del concurso preventivo se otorga legitimación únicamente al deudor. Por ello cuando la norma dispone que “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor…” debe interpretarse que emplea el término “concurso” como sinónimo de quiebra.

En segundo lugar, en situación de concurso preventivo no existe ni saldo ni remanente, porque los bienes no se liquidan, lo que viene a confirmar la pauta interpretativa utilizada supra.

Entiendo que, al menos tácitamente y a pesar de su “reserva”, la sala E de la Cámara Comercial ha considerado aplicable el art. 4 LCQ a todos los procesos concursales. Esta es la única interpretación posible si consideramos que se analizó el carácter de local o extranjero del acreedor a efectos de determinar si podía exigirse acreditar la reciprocidad.

Obligaciones con lugar de pago alternativo y el carácter de local o extranjero del acreedor

La calidad de local o extranjero del acreedor siempre ha sido considerado como un elemento relevante en el DIPr concursal de fuente interna. Hasta la reforma del año 1983 el criterio era utilizado para determinar la inclusión o exclusión de los acreedores en los procedimientos concursales locales (sistema de las preferencias nacionales y doctrina Lital mediante). Con la modificación del sistema concursal por la ley 22917 el sistema de las preferencias nacionales ha desaparecido en la práctica y la distinción es ahora relevante a los fines de la reciprocidad prevista en el párrafo 3º del art. 4 LCQ.

Este párrafo establece que “La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.”

Acreedor extranjero, entonces, es aquel cuyo crédito es pagadero en el extranjero, independientemente de su domicilio o nacionalidad. Pero cuando el crédito es pagadero en el extranjero y en nuestro país alternativamente, ¿cómo calificamos al acreedor?

La profesora Noodt Taquela enseña que cuando se han pactado dos lugares de pago alternativos –uno en Argentina y otro en el extranjero-, el acreedor se considera acreedor extranjero. En fundamento de su postura señala que el texto anterior (art. 4, 2º párr. de la ley 19.551 de 1972) se refería a los acreedores “cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero” y la reforma de 1983 (ley 22.917 cuyo texto se mantiene hoy en la ley 24.522) eliminó la palabra “exclusivamente” (Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, p. 1377).

Boggiano considera que en estos casos el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país. La redacción de la norma –continúa- permite lógicamente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Aunque de lege ferenda parece inclinarse por no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad, concluye que no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad (Derecho Internacional Privado, t. II, 5ta. edición, 2006).

En la postura adoptada por el fallo –de considerar como local al crédito con lugares de pago alternativo- se enrolan Albornoz, All y Rouillon, entre otros.

Yo, por mi parte, me enrolo entre aquellos que consideran que los titulares de créditos con lugar de pago alternativo en el extranjero y en nuestro país –como BII Creditanstalt International Bank Ltd.- son acreedores extranjeros.

Considero que en la actualidad no puede ni debe interpretarse la cuestión con los mismos parámetros empleados en tiempos en los cuales la calificación de acreedor extranjero determinaba, lisa y llanamente, la exclusión del concurso local. Atento la gravedad de la consecuencia reseñada los tribunales solían ser flexibles al calificar a los acreedores como extranjeros, por ejemplo, atendiendo al lugar de demandabilidad en Argentina. No existen razones para continuar empleando estos criterios interpretativos y el texto de la ley es suficientemente claro.

Esta posición no se ve de manera alguna contradicha por los precedentes de la Corte Suprema citados en el fallo (de las décadas del '20 y '30) desde que todos ellos fueron pronunciados en casos no concursales, o lo fueron de acuerdo a normas que ya no se encuentran vigentes.

El requisito de reciprocidad (art. 4 LCQ) y la carga de su prueba

El párrafo 3º del art. 4 LCQ condiciona la verificación del acreedor extranjero, que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la Argentina puede verificar su crédito en un hipotético concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

La norma no especifica a quien corresponde acreditar la reciprocidad y una primera posición consideró que se trataba de una carga impuesta al acreedor: para verificar su crédito debía probar el derecho extranjero.

Otros autores y fallos flexibilizan el criterio y señalan que, aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico, del juez o, incluso de otros acreedores. La omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión.

Las sentencias en comentario aparentan avanzar un paso más en la flexibilización de este requisito. En efecto, la sentencia de 1º instancia considera que la reciprocidad puede presumirse:

“la obligación emanada del título que sirviera de base a esta insinuación, podía ser pagada en el extranjero o en el país, dependiendo de la voluntad del tenedor del mismo (apar. V), lo que hace presumir que la reciprocidad aludida venía implícita en el mismo”.

La Cámara, por último, invierte la carga de la prueba al afirmar que “la concursada nunca negó que tal reciprocidad exista en la ley extranjera”. Con el razonamiento de la sala ya no es el acreedor, ni el síndico, ni el juez, quien tiene que acreditar la reciprocidad. Por el contrario el deudor, o eventualmente otro acreedor que se oponga a la verificación, está condenado a probar que no existe tal reciprocidad.

Desde el punto de vista dikelógico no puedo sino compartir la postura de quienes intentan limitar por distintos medios el ámbito de aplicación del odioso requisito de la reciprocidad. Sin embargo, considero que la postura adoptada por los jueces de la causa carece de todo asidero normativo y dista de ser una posición fruto de la reflexión.

El tiempo, y los jueces, dirán si la postura propuesta se consolida jurisprudencialmente o pasa inadvertida.

El árbitro de parte que actúa como árbitro único y el reconocimiento de laudos

2008-04-29T12:23:00.006-03:00

Hace unos días publiqué en Fallos DIPr una sentencia dictada por la sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal en los autos Armada Holland BV Schiedam Denmark c. Inter Fruit SA.

Las partes enfrentadas en el caso habían celebrado un contrato de fletamento para el transporte de una carga íntegra y completa de fruta desde el puerto de San Antonio Este hasta el de San Petersburgo. Como es usual para este tipo de cargas, habían utilizado un formulario modelo, en el caso la Póliza de Fletamento "Gencon" (con las modificaciones de 1922, 1976 y 1994) elaborada por The Baltic and International Maritime Council (BIMCO).

La cláusula n° 19 del GENCON –que transcribo abajo- dispone que cualquier controversia que se origine respecto del fletamento debe ser sometida a arbitraje en Londres de conformidad con las leyes inglesas (aunque la cláusula no ha sido actualizada, y remite a las leyes de arbitraje de 1950 y 1979, en la actualidad corresponde aplicar la Arbitration Act 1996). En la misma cláusula se establece la aplicación del derecho inglés al fondo de la controversia.

19. Law and Arbitration. (a) This Charter Party shall be governed by and construed in accordance with English law and any dispute arising out of this Charter Party shall be referred to arbitration in London in accordance with the Arbitration Acts 1950 and 1979 or any statutory modification or re-enactment thereof for the time being in force. Unless the parties agree upon a sole arbitrator, one arbitrator shall be appointed by each party and the arbitrators so appointed shall appoint a third arbitrator, the decision of the three-man tribunal thus constituted or any two of them, shall be final. On the receipt by one party of the nomination in writing of the other party's arbitrator, that party shall appoint their arbitrator within fourteen days, failing which the decision of the single arbitrator appointed shall be final.

Se produjeron desavenencias entre las partes –el fletante intentó cambiar el buque nominado, el fletador negó haber celebrado el contrato- y Armada Holland decidió iniciar el arbitraje previsto en Londres reclamando la indemnización de los perjuicios sufridos.

Notificado del inicio del arbitraje Inter Fruit mantuvo su postura de desconocer el contrato y se negó a designar su árbitro. El proceso continuó ante George Henderson –árbitro designado por Armada Holland- quien finalmente dictó un laudo condenando a Inter Fruit.

Armada Holland se presentó entonces ante los tribunales argentinos solicitando el reconocimiento y posterior ejecución del laudo de conformidad con la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. La pretensión fue rechazada en primera instancia. Luego de analizar los arts. IV.1.b y II.2 de la convención el juez concluyó que “el contrato de fletamento invocado por la demandante no fue celebrado por lo que la cláusula de arbitraje pactada por las partes es inaplicable, pues nunca cobró vigor el sometimiento de la accionada a la legislación británica y al arbitraje en Londres”.

De conformidad con el artículo mencionado en último término “La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” En el caso no se cumplían estos requisitos ya que –según lo alegado por Armada Holland- el contrato se había concluido telefónicamente.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Civil y Comercial Federal quien compartió los argumentos brindados por el a quo y los fiscales de ambas instancias.

El primer impulso al terminar la lectura del fallo es escribir acerca de la forma del acuerdo arbitral. El requisito de forma tal y como es considerado por la Cámara es contrario a prácticas comerciales que ya existían incluso antes de 1958, especialmente en este ámbito comercial. (sobre el punto ver por ejemplo, entre muchos muchos otros, Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, 12 Arb Int 27 (1996); Toby Landau, The Requirement of a Written Form For an Arbitration Agreement. When "Written" Means "Oral", ICCA Congress series no. 11 (2003), 19-81). Creo que las modificaciones introducidas a la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional y la Recomendación relativa a la interpretación de determinados preceptos del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros –que intentan solucionar el problema de la forma del acuerdo arbitral- no son suficientes en casos como el presente y los requisitos deben flexibilizarse jurisprudencialmente.

Sin embargo este aspecto del fallo ya ha sido objeto de un exhaustivo análisis en dos comentarios (uno de reciente aparición y otro que se encuentra en prensa) y, aunque personalmente considero que otra interpretación de las normas involucradas es posible, no es ésta la ocasión propicia para desarrollarla.

El árbitro de parte que actúa como árbitro único

En esta oportunidad quiero concentrar el análisis en un aspecto puntual del caso, que no ha sido desarrollado por las partes y tal vez ni siquiera imaginado por los jueces.

La cláusula 19 GENCON transcripta dispone que luego de ser notificado de la designación del árbitro de la otra parte el demandado tiene catorce días para designar el suyo y si no lo hace la decisión del árbitro único designado será definitiva.

Esta cláusula fue incorporada por las partes al utilizar el formulario modelo, pero si no estuviera en el contrato la solución sería idéntica por la aplicación del derecho inglés. La Sección 17 de la English Arbitration Act 1996 establece que cuando una de las partes se niega a designar su árbitro, como sucede en el caso, el árbitro designado por el actor puede actuar como árbitro único. Esta solución también es adoptada por otros países del common law (Fouchard-Gaillard-Goldman, On International Commercial Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.), 1999).

17. —(1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party (“the party in default”) refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.

La solución es tradicional en el derecho inglés y su posible eliminación conspiró contra la adopción de la LMU por parte del Reino Unido. Finalmente se optó por una solución de compromiso adicionándole al art. 11(4) LMU este derecho que actúa como una alternativa más económica que la concurrencia a los tribunales estatales de la sede para la designación del árbitro del demandado y disuade a las partes de adoptar estas tácticas dilatorias (Robert Merkin, Arbitration Act 1996, Informa Maritime & Transport; 3 edition, 2005).

Para analizar la posible influencia de esta norma en el eventual reconocimiento del laudo en nuestro país me gustaría modificar por vía de hipótesis los hechos del caso. Suponiendo que el contrato de fletamento hubiera sido firmado por las partes y lo mismo Inter Fruit se hubiera negado a designar su árbitro ¿los jueces argentinos harían lugar a la ejecución del laudo dictado por el árbitro designado por la actora? ¿O, por el contrario, rechazarían la ejecución por violación del debido proceso?

En mi opinión no se configurarían en este supuesto ninguna de las causales previstas en el art. V de la Convención de Nueva York que autorizan a rechazar el reconocimiento. La única alternativa posible sería alegar la violación del orden público internacional argentino (art. V.2.b).

La independencia e imparcialidad de los árbitros es un principio fundamental del arbitraje internacional. Aclaro esto porque es usual creer que el árbitro designado por la parte es un árbitro “de parte” si se permite el juego de palabras. Y esto no es así. Todos los miembros del tribunal arbitral –los designados por cada una de las partes y el presidente del tribunal- tienen la misma obligación de imparcialidad e independencia y pueden ser recusados en caso contrario (ver por ejemplo arts. 11(1) Reglas CCI o 5.2 Reglas LCIA). La idea de que el árbitro designado por la parte es un árbitro “no neutral” –que es aceptada en EUA para los arbitrajes internos- no es aceptada en el arbitraje internacional (Fouchard Gaillard Goldman, On International Commercial Arbitration).

La cuestión también ha sido enfocada por la doctrina internacional desde la óptica del principio de igualdad de las partes en la designación de los árbitros, principio según el cual las partes deben tener los mismos derechos en el procedimiento de constitución del tribunal arbitral. Este principio ha sido receptado expresamente por diversas legislaciones de arbitraje y es considerado un principio general del arbitraje comercial internacional. La violación de este principio puede ocasionar la nulidad del laudo así dictado o el rechazo de su reconocimiento.

Sin embargo el principio de igualdad no resulta afectado cuando una de las partes en el proceso voluntariamente omite ejercer sus derechos -por ejemplo, no designando su árbitro- aunque esta actitud tenga como consecuencia colocar a su contraparte en una posición privilegiada.

En casos similares al aquí analizado los tribunales estatales de Alemania, Francia e Italia han admitido el reconocimiento y la ejecución de laudos dictados en Inglaterra por un árbitro único designado por el actor de conformidad con la sección 17 de la English Arbitration Act ya transcripta, cuando el demandado se niega a designar el suyo.

En apoyo de la postura que propongo Poudret y Besson (Droit comparé de l'Arbitrage international, 403) señalan que la constitución de un tribunal arbitral es regular cuando un mecanismo de designación de los árbitros similar al previsto en la sección 17 ha sido expresamente pactado en la clausula arbitral (en el mismo sentido: Bureau, Revue de l'arbitrage, 2000-2, 288, nota a fallo de la Cour d'appel de Paris, 7/10/99).

Pienso, por las razones expuestas, que el mecanismo expresamente pactado por las partes, o el subsidiariamente previsto en la lex arbitri, para la constitución del tribunal arbitral cuando la parte demandada se niega a designar su árbitro de manera alguna violenta nuestro orden público internacional. En consecuencia el laudo dictado de esta manera debiera ser igualmente reconocido y ejecutado. ¿Qué opinan ustedes?

Los jueces y la aplicación de los tratados

Como en casi cada oportunidad en la que nuestros jueces se ven enfrentados con un tratado internacional que deben aplicar uno se pregunta si realmente saben lo que hacen o si lo aplican como mejor les parece. Recientemente hemos tenido un patético ejemplo de este desconocimiento de los textos internacionales en las más altas esferas de nuestro Poder Judicial, pero eso será materia de otra entrada.

Volviendo a nuestro caso, al momento de ratificar la Convención de Nueva York de 1958 la República Argentina hizo la reserva prevista en su art. I. 3 y conocida como de “reciprocidad”. En consecuencia, nuestro país sólo aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante.

El Reino Unido es parte de la Convención de Nueva York de 1958 desde 1975 y, para ser sinceros, resulta cada vez más difícil encontrar un país que no lo sea –hasta el día de hoy son 142 los estados partes-. No caben dudas entonces de que al reconocimiento del laudo en cuestión debía aplicarse la Convención, pero la Cámara sólo funda su aplicación en el hecho de la ratificación por parte de Argentina (en realidad confunde la ley que aprueba con el acto de la ratificación, pero el error es tan común que uno ya lo juzga benévolamente) y no analiza si el Reino Unido es parte del tratado. Tal vez sí efectuaron el análisis y simplemente se olvidaron de ponerlo en la sentencia, pero si así no fuera y el laudo hubiera sido dictado, por ejemplo, en Burundi, ¿los jueces hubieran regido el reconocimiento por Nueva York 1958 o por el CPCCN? Hagan sus apuestas!

Una última nota al pie

Afortunadamente el ladrón de Néstor –que no es Kichner aunque tiene una K en su apellido- parece no dedicarse a plagiar artículos sobre arbitraje. Trataré en un futuro cercano de escribir algo nuevo sobre contratos bancarios así este infeliz puede ampliar su “producción”. Y si algún otro “distinguido” colaborador del sitio que los cobija quiere especializarse en arbitraje –o, mejor dicho, en plagios de artículos sobre arbitraje- les recuerdo que todo el contenido original de este blog tiene derechos de autor y es objeto de una licencia Creative Commons. Bajo los términos de la licencia usted es libre de copiar, distribuir, exhibir, ejecutar la obra y hacer obras derivadas bajo las siguientes condiciones: debe ATRIBUIR la obra a su autor, no puede usarla con fines comerciales y debe compartir cualquier obra derivada bajo una licencia idéntica a ésta. Copiar el texto y colocarle su nombre como autor no sólo es feo, es un DELITO.

Hall Street v. Mattel y las causales de revisión de los laudos arbitrales

2008-04-07T21:47:00.005-03:00

En una entrada anterior –a propósito de una causa pendiente ante la SCOTUS- nos preguntábamos acerca de la facultad de las partes de ampliar las causales de revisión de laudos arbitrales dictados en los EUA. El pasado 25 de marzo la Corte de EUA finalmente nos dio su respuesta al resolver el caso Hall Street Associates L.L.C. v. Mattel Inc. La sentencia puede descargarse del sitio de la Corte.

Para tranquilidad de muchos la Corte, con el voto mayoritario de seis de sus miembros, rechaza el recurso interpuesto y establece que las causales para la anulación y/o corrección de laudos previstas en la ley (§§ 10 y 11, Federal Arbitration Act, 9 U. S. C.) son exclusivas y no pueden ser ampliadas por contrato. En efecto, el primer párrafo de la sentencia ya nos adelanta la solución cuando establece:

“The question here is whether statutory grounds for prompt vacatur and modification may be supplemented by contract. We hold that the statutory grounds are exclusive.”

Sin embargo, como veremos más adelante, y aunque en una primera lectura la sentencia puede parecer categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente, el verdadero alcance de esta sentencia queda aun por verse.

Antes de ingresar de pleno en el análisis de los argumentos brindados por la Corte en apoyo de su decisión, recordemos brevemente los hechos del caso.

Hechos del caso

Hall Street es el propietario de un inmueble que había sido locado durante muchos años por Mattel para ubicar allí una de sus fábricas de juguetes. Aparentemente el agua de la propiedad estaba contaminada y el propietario demandó a Mattel reclamando las indemnizaciones correspondientes. En el curso del proceso las partes acordaron someter la controversia ante un tribunal arbitral y el convenio fue homologado por el juez. En el acuerdo de arbitraje se pactó además que luego de que el laudo fuera dictado la Corte de Distrito podría anular, modificar o corregir cualquier laudo en el que los fundamentos legales brindados por el árbitro fueran erróneos.

En EUA las cortes de cuatro circuitos (8, 9, 10, ¿?) permitían este tipo de pactos y las de otros cinco (1, 3, 4, 5, 6) los prohibían.

En una primera instancia el árbitro falló a favor de Mattel y Hall Street apeló ante la Corte de Distrito alegando un error de derecho en el laudo. La Corte le dio la razón y reenvió el caso ante el árbitro para que laudara de nuevo. En el segundo laudo obviamente se condenó a Mattel y el laudo fue confirmado por la Corte de Distrito.

La sentencia fue apelada y la Corte de Apelaciones del Noveno Distrito le dio la razón a Mattel ordenando al tribunal de grado confirmar el primer laudo arbitral a menos que se configurara alguna de las causales previstas en la Federal Arbitration Act (§§ 10 y 11). En su opinión, el acuerdo de las partes que expandía la revisión judicial de los laudos era inválido y, en consecuencia, no podía ser ejecutado. Los tribunales –agregó- deben ejecutar un laudo a menos que se configure una de las causales previstas en la FAA para su anulación o corrección.

Devuelta la causa a la Corte de Distrito, esta anuló nuevamente el laudo original alegando una interpretación “inverosímil” del contrato que implicaba un exceso en los poderes de los árbitros. Apelada la sentencia la alzada nuevamente revocó el fallo y, finalmente, el caso arribó a la Corte Suprema.

Los argumentos de Hall Street

En apoyo de su postura Hall Street había desarrollado dos líneas argumentales que son rebatidas por la Corte.

El primer argumento se basaba en el antiguo y conocido precedente Wilko v. Swan (346 U.S. 427 (1953). Este antiguo fallo es considerado por toda la doctrina especializada como el origen de la doctrina del manifest disregard of the law. Esta causal, de difícil traducción y aprehensión (tratándose de una creación pretoriana sus alcances no están precisamente definidos) se configura cuando los árbitros intencionalmente (conociendo su existencia y aplicabilidad) prescinden de las normas de derecho aplicables al caso.

En el precedente Wilco la Corte afirmó que “the interpretations of the law by the arbitrators in contrast to manifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review for error in interpretation." (la cursiva me pertenece). La FAA en ningún lado prevé expresamente que un laudo puede ser revocado por esta causal y la Corte nunca revisó o anuló un laudo por esta causa (C. R. Drahozal, Codifying manifest disregard, 8 Nev. L.J. 234). Sin embargo, y citando este obiter dictum como fundamento, todas las Cortes de Apelaciones de los distintos circuitos han adoptado alguna forma de revisión de laudos por esta causal.

La conclusión que Hall Street derivaba de Wilco era simple: si los jueces pueden agregar causales de anulación de los laudos, también pueden hacerlo las partes contratantes.

El segundo argumento reposaba en la autonomía de la voluntad: si el arbitraje es una creación del contrato –una criatura contractual- y la FAA está motivada principalmente por el deseo del Congreso de dar fuerza a los acuerdos celebrados por las partes (Dean Witter Reynolds Inc. v. Byrd, 470 U. S. 213, 220 (1985)), los acuerdos que prevén una revisión del fondo de los laudos deben ser respetados.

Los fundamentos de la Corte

La Corte realiza un análisis del texto de los artículos pertinentes de la Federal Arbitration Act y concluye que, de conformidad con la sección 9, el tribunal debe confirmar el laudo arbitral a menos que sea anulado, modificado o corregido de conformidad con las secciones 10 y 11 (“the court must” confirm the award “unless the award is vacated, modified, or corrected as prescribed in sections 10 and 11”). No hay nada “maleable” en el texto -“must grant”- que inequívocamente le dice a los tribunales que deben confirmar los laudos en todos los casos en los que no se configure alguna de las causales o excepciones normadas.

En lugar de luchar con el texto legal –continúa la Corte- tiene mucho más sentido considerar las tres previsiones (§§ 9 a 11) como la consagración de una política nacional favorable al arbitraje con la limitada revisión necesaria para mantener la principal virtud del arbitraje de resolver los conflictos directa y rápidamente. Cualquier otra lectura abre la puerta a recursos legales que pueden convertir el arbitraje simplemente en el preludio de un proceso judicial de revisión largo e incomodo (traducción libre del autor).

A continuación la Corte establece que aun si por vía de hipótesis se admitiera la ampliación en alguna medida de las causales, expandirlas al punto de permitir la revisión de las pruebas y del derecho aplicado por los árbitros sería contrario a principios básicos de interpretación de las normas.

Las secciones 10 y 11 permiten revisar los laudos obtenidos mediante corrupción, fraude, manifiesta parcialidad, corrupción, inconductas, exceso en las facultades de los árbitros, etc. Por aplicación de la regla ejusdem generis cuando una norma contiene una enumeración que finaliza con un término general, ese término se refiere a supuestos que resulten comparables a los enumerados. En este sentido, concluye el Tribunal, existe una diferencia de grado entre fraude y errores de derecho que impide la interpretación propugnada por Hall Street.

Respecto de la cita del caso Wilco realizada por el recurrente, la Corte señala que el mencionado precedente en realidad rechaza expresamente lo que Hall Street pretende, esto es, la revisión de los errores de derecho en que pudieran haber incurrido los árbitros, por lo que resulta inaplicable.

Por último la Corte señala que al decretar la exclusividad de las causales de revisión de laudos previstas en las secciones 10 y 11 solamente se refiere a casos a los que resulte aplicable la Federal Arbitration Act. Expresamente se ocupa de resaltar que la FAA no es la única alternativa que tienen las partes para solicitar la revisión de los laudos y que un Standard diferente de revisión es factible en un diferente marco normativo.

Como ha señalado recientemente un autor, el derecho de arbitraje de EUA es una mezcla desconcertante de acuerdos internacionales, legislación federal, criterios interpretativos de los tribunales federales y normas y reglas de cada uno de los estados (que en muchos casos han dictado leyes para los arbitrajes internos y también para los internacionales). Para una primera aproximación a las complejidades del sistema puede consultarse el artículo de M. Joelson, The interplay of international, federal and state law in US arbitration, Journal of international arbitration 24-4, 379.

¿Estamos ante el fin del manifest disregard of the law?

Como señalábamos en la introducción a este comentario, una primera lectura de la sentencia puede hacernos creer que la Corte ha firmado la sentencia de muerte de la doctrina del manifest disregard of the law. La Corte parece categórica al rechazar toda causal de revisión de los laudos no prevista legalmente y la doctrina es conteste en considerar esta causal como una creación de la jurisprudencia.

Sin embargo creo que esto no es así y que una diferente interpretación es posible. En efecto, aunque pueda parecer que la corte cerró la puerta a la anulación de laudos arbitrales por manifest diregard of the law, la ventana quedó bien abierta.

Al analizar el precedente Wilco esgrimido por el recurrente la Corte afirma que “tal vez la frase “manifest disregard” se refiere a una nueva causal de revisión, o tal vez, en lugar de agregar una nueva causal, simplemente se refiere a las causales de la sección 10 de manera colectiva”. La Corte no tenía necesidad de realizar esta afirmación para fundar su postura y creo que su inclusión obedece precisamente a la intención de mantener vigente la doctrina del manifest disregard.

En un artículo de reciente aparición un autor afirmaba que después de más de cincuenta años desde el dictado de Wilko, es difícil ser optimista sobre la posibilidad que la Corte Suprema de los Estados Unidos, o uno o varios tribunales federales, llegue a la conclusión de que no era la intención del Congreso al dictar la FAA negar el aspecto tradicional del derecho norteamericano de arbitraje que permite la revisión judicial de los laudos por claro error en la aplicación de la ley (J. M. Gaitis, Unraveling the mystery of Wilko v. Swan: american arbitration vacatur law and the accidental demise of party autonomy, 7 Pepp. Disp. Resol. L.J. 1).

Además esta causal de revisión no es tan extraña al sistema anglosajón (en el Reino Unido la Arbitrarion Act 1996 contempla la apelación de los laudos), aunque, justo es reconocerlo, en EUA son realmente pocos los laudos que son anulados por esta causal y los estandares de control son elevados.

Como observó el Justice O'Conner en su voto en Allied-Bruce Terminix Companies, Inc. v. Dobson "la Corte ha abandonado toda pretensión de averiguar la intención del Congreso en lo que concierne a la Federal Arbitration Act, construyendo en cambio, caso por caso, un edificio de su propia creación".

Creo que con esta sentencia continúa por el mismo camino.

Seminario sobre Compraventa Internacional y curso “International Business Transactions”

2008-03-30T11:08:00.002-03:00

El próximo miércoles 9 de abril de 9 a 13 horas se llevará a cabo un seminario sobre Compraventa Internacional, a cargo del Prof. Burghard Piltz.

El profesor Piltz es un reconocido especialista en Compraventa Internacional de mercaderías y Comercio Exterior y autor, entre muchos otros, del libro Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, editado por Astrea en 1998.

El programa de la jornada prevé el tratamiento del tema en tres módulos:

Modulo I

Compraventa Internacional de Mercaderías. Un contrato habitualmente olvidado en la formación jurídica - Derecho aplicable y interrelación de los Derechos Internacionales Privados nacionales en el contexto internacional - Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías - Importancia estratégica en el comercio globalizado - Ámbito de aplicación - Valiosa herramienta para exportadores.

Modulo II

Formación del contrato - Nociones sobre Condiciones Generales, aspectos relevantes en la práctica, errores u omisiones habituales - Obligaciones del vendedor - Obligaciones del comprador - Contenidos de libre disposición por las partes - Lagunas de la Convención y la conveniencia de su regulación en el contrato - Interacción con INCOTERMS - Ventajas y desventajas de las cláusulas FOB y CIF - Ejemplos prácticos y comparativos.

Modulo III

Falta de cumplimiento. Mora en la entrega de la mercadería - Mora en el pago - Entrega de mercadería no conforme al contrato - Distinciones respecto a los supuestos de no conformidad - Ejemplos prácticos y sentencias a nivel mundial - Daños y perjuicios - Vías de acción para las partes - Recomendaciones para la salvaguarda de derechos.

El evento tendrá lugar en el salón Alte. Brown del Centro de Oficiales de las FF.AA. sito en Quintana 161, piso 1º.

Para mayores informes dirigirse a seminarios@contactoprofesional.com o www.contactoprofesional.com

Continuando con la difusión de actividades académicas en los últimos días se ha anunciado el Programa 2008 de Southwestern University en la Argentina que se cursará desde el lunes 26 de mayo hasta el viernes 27 de junio.

Dentro del marco de este programa puede resultar de particular interés para los lectores del blog el curso “International Business Transactions” a dictarse los días 27, 28 y 29 de mayo; 3, 4, 5, 10, 11, 12, 17, 18, 19 y 24 de junio, de 9 a 10:50 horas.

Aunque principalmente dirigido a estudiantes de la UBA que estén cursando los 2 últimos años de la carrera de Derecho y tengan buen dominio de inglés (quienes además deben aprobar un examen) se permite la participación de graduados, obviamente previo pago del correspondiente arancel.

Para consultar el resto de los cursos ofrecidos dirigirse al sitio de la Facultad de Derecho.