DIREITO E PRAXIS

Alterações no Procedimento do Júri

2011-12-11T23:44:00.000-02:00

1. INTRODUÇÃO
O tribunal do Júri tem previsão na Constituição Republicana de 1988, sendo lhe assegurada a competência mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida, para aperfeiçoar o rito processual típico deste instituto, foram introduzidas várias alterações pela lei 11.689/2008, para que o procedimento se tornasse mais simplificado e para aumentar as garantias constitucionais.
Sobre sua previsão Constitucional, o Tribunal do Juri está amparado no artigo 5º, inciso XXXVIII, portanto, faz parte dos direito e garantias fundamentais, assim não pode ser suprimido pelo poder constituinte derivado ou reformador. Apesar da competência atribuída pela Constituição de 1988 ser a de julgar os crimes dolosos contra a vida, a competência pode ser ampliada pelo legislador ordinário, mas nunca suprimida.
Há a clara possibilidade de o Tribunal do Júri julgar outros crimes diversos, desde que exista a conexão entre estes e crimes dolosos contra a vida, pois a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre a dos demais Tribunais.
Pouco se tem como certo sobre o surgimento do Tribunal do júri no mundo, não havendo consenso sobre o seu surgimento. È bem verdade que outros institutos ao longo da história guardavam semelhança com o tribunal popular, como na Grécia antiga existia o “Diskatas”, já na região germânica existia o instituto do “Centeni Comutes”. Porém, o Tribunal do Júri tem sua origem atribuída à Inglaterra, de forma que sua organização coincide com o surgimento de aspirações ao constitucionalismo e a limitação do poder do Estado.
No entanto, no início do júri inglês sua conotação era religiosa, pois era composta por doze membros, em alusão aos doze apóstolos de Cristo, além disso, a sua competência era a de julgar os crimes religiosos, mas não deixou de limitar também o poder da Igreja, pois surgiu pela abolição dos juízos de ordália. No Brasil, o Tribunal do Júri foi instituído em 1822, através de decreto do Imperador Dom Pedro I; tendo ao longo desse tempo, sofrido diversas modificações.
2. PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO DO JURI

2.1. Funções dos Princípios de Processo Penal
O próprio significado da palavra princípio nos remete a sua importância, pois etimologicamente temos que vem a ser o começo, o início, o que dá origem; juridicamente princípios são normas basilares e fundamentais, pois além de originarem outra normas, também servem para orientar todo o ordenamento jurídico e preencher as eventuais lacunas que venham a existir.
Além das normas as quais o processo penal obedece para determinar os procedimentos a serem observados para o bom andamento do processo, deve também obediência a normas muito superiores chamadas princípios, sobre princípios, assim pontificou Miguel Reale:
(...) verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis (REALE, 2002: 299).
Portanto, os princípios alicerçam e norteiam as normas de direito, para que essas possam obedecer a uma lógica sistemática, pois, as normas fazem parte de um ordenamento jurídico. Quanto as normas e princípios processuais penais, estas também fazem parte do ordenamento, sendo então organizadas de forma sistemática, conforme entendimento de Paulo Rangel:
Assim, sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para aplicação do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicação de suas regras e de seus preceitos básicos, e esta aplicação somente poderá ser feita através do processo, que deve se revestir, em princípio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatória (Rangel, 2004, pág. 45).
No processo penal os princípios correspondem a garantias ao acusado e também ao bom andamento dos feitos, alguns princípios também protegem e tornam possível o anseio da sociedade por justiça toda vez que um bem jurídico tutelado é violado; os princípios são tão importantes no processo que sua inobservância pode gerar nulidades, às vezes absolutas.
2.2. Princípios Constitucionais do tribunal do Júri
O Tribunal do Júri é uma garantia constitucional, previsto no artigo 5º, inciso XXXVIII da CF/88, garantia porque é dada ao réu como direito de ser julgado pelos seus iguais. Por ser uma garantia Constitucional não pode ser suprimido ou ter sua competência reduzida, pois tal hipótese é vedada no artigo 60 da Carta republicana.
Não obstante, os mais importantes princípios que norteiam a Instituição do Júri estão dispostos na CF/88, pois é na Constituição que se funda toda a ordem jurídica, os princípios é que vão dar o norte para edição de normas mais específicas que irão disciplinar todos os procedimentos processuais, neste sentido, conforme leciona Celso Ribeiro de Bastos:
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica (...) Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas (BASTOS, 2002:241).
Além disso, por mais geral e abstrato que possa ser o texto das normas, não há como se regular todas as situações concretas na sociedade, a generalidade e abstração das normas também possibilitam várias possibilidades de interpretações e entendimentos diversos sobre o mesmo caso concreto ou situação, por isso, os princípios auxiliam os operadores do direito tanto na integração do ordenamento quanto na interpretação da normas; neste sentido, assim leciona Manoel e Silva Neto:
Os princípios modelam, de modo vigoroso, os diversos setores no ordenamento jurídico, cumprindo, ainda, o papel de inestimável ferramenta posta à disposição do cientista quando da consumação do procedimento interpretativo da norma, porque, sabendo-se ser a Ciência do Direito uma metalinguagem da linguagem-objeto do direito positivo, isto é, a Ciência do Direito, mediante proposições descritivas, desvenda o conteúdo do retrato normativo, teremos os princípios de interpretação despontando como significados pontos de partida para que se encontrem os princípios explícitos ou implícitos remanescentes no sistema (SILVA NETO, 2006:107).
Tecidas estas considerações iniciais, passaremos a discorrer sobre os princípios constitucionais do tribunal do Júri.
2.2.1. Competência Mínima
Este princípio remete à própria previsão constitucional contida no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea ‘d’, atribuindo ao tribunal do júri a competência mínima de julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a saber, (art.121, §§ 1º e 2º), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, parágrafo único), o infanticídio (art. 123) e por último as várias modalidade de aborto (art. 124 a 127), em suas modalidades tentadas ou consumadas.
Sendo mínima, entende-se que a vontade do Constituinte era a de permitir que o legislador ordinário pudesse dilatar essa competência para julgamento de outros crimes.
Percebe-se que foi grande a importância emprestada ao Tribunal do Júri, pois, lhe foi dada a missão de julgar o maior bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, a vida humana, sobre essa importante tutela, pontifica Cezar Roberto Bitencourt:
Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal, a vida destaca-se como o mais valiosos. A conservação da pessoa humana, que é a base de tudo, tem como condição primeira a vida, que, mais que um direito, é condição básica de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade, e sem esta não há que se cogitar de direito individual (BITENCOURT, 2001: 27)
Destarte, essa competência mínima ser cláusula pétrea, não podendo ser suprimida ou reduzida a competência do Tribunal do Júri, apenas pode ser aumentada, mas nunca reduzida; pode ocorrer também do Júri julgar outros crimes conexos ao atentado contra a vida, existem também exceções, em que o Tribuna em comento não julgará os crimes dolosos contra a vida, exemplo do foro privilegiado por prerrogativa de função, sobre o tema Alexandre de Moraes ensina:
Ressalta-se que o art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, não deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existirão hipóteses, sempre excepcionais, em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri.86 Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências especiais por prerrogativa de função (Moraes, 2006, pág. 78).
Portanto, não é absoluta a competência mínima mas deve ser observada como regra que possui exceções.
2.2.2. Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade humana é consagrado internacionalmente, faz parte da Declaração Universal dos Direito Humanos, aliás, é o verdadeiro fundamento dos direitos humanos universais, conforme as letras do preâmbulo da citada Declaração:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (...) Considerando que as Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (....)
A dignidade da pessoa humana é um fundamento constitucional que norteia todo o ordenamento jurídico e serve de base e fundamento para todos os demais princípios, nesse sentido, pontifica
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], (...) (SILVA, 2000:109).
Dessa forma, nenhuma norma ou princípio pode afrontar esse fundamento da República, pois o homem é que confecciona as normas, portanto, é ilógico que uma norma possa desrespeitar a condição humana, neste sentido, conforme lição de Fábio Konder Comparato:
A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita (COMPARATO, 2001, p. 48)
Pouco importa a culpa ou dolo, a gravidade maior ou menor do delito cometido, assim, seja culpado ou inocente o acusado, ainda que tenha cometido um crime bárbaro e repugnante, ele não perdeu a condição de ser humano, pode lhe ser limitado ou suspenso qualquer direito, porém a sua dignidade (enquanto ser humano) deve ser sempre mantida. É com fundamento na dignidade da pessoa humana que a Constituição brasileira veda a pena de morte (permitida apenas em estado de guerra declarada), penas cruéis, tortura de presos e condenados, trabalho forçado, etc. Portanto, seja qual for o direito a ser assegurado ou garantido, o maior princípio fundamental e norteador será sempre a dignidade da pessoa humana.
2.2.3. Plenitude de defesa
A vida e a liberdade são os maiores bens que o homem possui, de forma que o cerceamento da liberdade, como forma de castigo corporal, é uma das maiores aflições que se pode infligir ao ser humano, por isso, sempre que alguém comete um ilícito penal, estando sujeito as sanções penais, lhe é garantida a amplitude de defesa e a oportunidade de contraditar as provas produzidas, como forma de se assegurar a dignidade humana e se aproximar o máximo possível dos ideais e valores da justiça.
Como ampla defesa entende-se a possibilidade de se defender pessoalmente das acusações, bem como ter acesso aos dados e provas constantes no processo, a ampla defesa alcança também o direito a defesa técnica, ou seja, de ser defendido por um advogado. Sobre o assunto, leciona Vicente Greco Filho:
(...) consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça; e e) poder recorrer da decisão desfavorável (GRECO FILHO, 1989:47).
A ampla defesa é indispensável no processo penal, sua inobservância gera nulidade processual absoluta, pois é principalmente através da ampla defesa que se limita o poder estatal de punir, evitando assim abusos, procura-se assim fazer com que o acusado e o órgão acusador tenham igualdade de oportunidades no processo, a jurisprudência é uníssona quanto a indispensabilidade da ampla defesa, conforme excerto do voto do Min. Celso de Mello:
O direito de defesa é imprescindível para a segurança individual. É um dos meios essenciais para que cada um possa fazer valer sua inocência quando injustamente acusado. (...) A ampla defesa contida na Constituição de 1988 assegura ao réu as condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário. (STF – 1.ª T. – HC n.° 68.929/SP – Rel. Min. Celso de Mello).
O contraditório também faz parte da plenitude de defesa, portanto, os processos e acusações secretas são vedados, pois não coadunam com o princípio do Estado de Direito. A lógica utilizada nos julgamentos utiliza basicamente o método descrito por Hegel, pois através da denúncia é apresenta a tese, a resposta do réu é a antítese, o juiz confronta-as excluindo as informações irrelevantes, reatando uma síntese que é a sentença. Essa lógica na apreciação do somente é possível graças ao contraditório.
O contraditório corresponde ao direito das partes em se manifestarem no processo, principalmente em relação a fatos e provas, de forma que, deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à demonstração do direito que alegam ter; vale a leitura das seguinte ementa:
Ementa: Habeas Corpus. Constitucional e Processual Penal. Arts. 133 e 5º, inciso LV, da CF/88. Trânsito em julgado de decisão que não admitiu Agravo de Instrumento em Recurso Especial. Falecimento do único Advogado constituído. Resultando na impossibilidade da intimação do acórdão. Violação do Contraditório e Ampla Defesa. Desconstituição do trânsito em julgado e devolução do prazo recursal. Restituição da liberdade do paciente que respondeu solto a ação penal. A CF/88 determina que "o advogado é indispensável à administração da justiça" [art. 133]. É por intermédio dele que se exerce "o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" [art. 5º, LV]. O falecimento do patrono do réu cinco dias antes da publicação do acórdão, do STJ, que não admitiu o agravo de instrumento consubstancia situação relevante. Isso porque, havendo apenas um advogado constituído nos autos, a intimação do acórdão tornou-se impossível após a sua morte. Em consequência, o paciente ficou sem defesa técnica. Há, no caso, nítida violação do contraditório e da ampla defesa, a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado do acórdão e a devolução do prazo recursal, bem assim a restituição da liberdade do paciente, que respondeu à ação penal solto. Ordem concedida.
(HC 99330, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-03 PP-00490 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 542-546)
Portanto, sempre que uma parte apresentar uma nova prova ou informação no processo, deve ser levado a conhecimento da parte contrária, dando-lhe oportunidade para se manifestar sobre ela; neste sentido, colacionamos a seguinte ementa:No mesmo sentido:
EMENTA: RECURSO CRIMINAL. Apelação. Prova nova apresentada pelo Ministério Público em contra-razões, sem vista à defesa. Consideração pelo acórdão. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF). Ordem concedida. É nula a decisão que se remete, expressamente, a provas admitidas sem contraditório em contra-razões de recurso. (HC 87114, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 04/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-01 PP-00088 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 284-290).
2.2.4. Sigilo das Votações
A publicidade dos atos processuais é assegurada constitucionalmente, ao mesmo tempo, o sigilo das votações do júri também ganham proteção constitucional, não significa dizer que ocorre um conflito entre estes princípios, pois o sigilo das votações é garantidor da liberdade de convicção e opinião dos jurados como forma de garantir a sua imparcialidade e independência. Importante destacar que essa proteção constitucional é deveras importante para que os jurados não sofram coação, ou que não sejam censurados pela opinião pública, podendo atuar pela sua livre consciência, conforme lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
A própria natureza do júri impõe proteção aos jurados e tal proteção se materializa por meio do sigilo indispensável em suas votações e pela tranqüilidade do julgador popular, que seria afetada ao proceder a votação sob vistas do público. Aliás, o art. 93, IX, não pode se referir ao julgamento do júri, mesmo porque este, as decisões não podem ser fundamentadas (MIRABETE, 2000:1032).
Um problema que assolava e acabava por inviabilizar o sigilo das votações era a divulgação das votações unânimes, pois se todos os votos foram iguais e assim divulgados, não existia sigilo, era o mesmo que declarar o voto de cada jurado publicamente, por isso mesmo esse procedimento foi revisto, como veremos em oportuno.
Nestes tempos em que os criminosos estão cada vez mais organizados, e também o surgimento de associações criminosas conhecidas como facções, que cada vez mais se mostram como forças paramilitares, com organização e poder de fogo que tem desafiado o Estado Democrático de Direito, o sigilo das votações tem se mostrado imprescindível, aliás, seria ainda melhor que os jurados fossem poupados da identificação, porém tal medida não pode ser adotada por falta de legislação a respeito.
O Conselho de Sentença muitas vezes pode se sentir inseguro de proferir decisão que condene um criminoso participante de facção criminosa, pois, encerrado o julgamento, o jurado retoma sua vida de cidadão comum, estando aberto e suscetível a atentados, contra si e sua família, de forma a inibir sua coragem, independência e imparcialidade. O temor de atentado contra sua vida e segurança faz com que a sua decisão seja tendenciosa.
2.2.5. Soberania dos Veredictos
A decisão do Conselho de Sentença é soberana, imodificável até mesmo pelas superiores instâncias, no entanto, não significa dizer que suprime o princípio do duplo grau de jurisdição, ou seja, assiste a parte o direito de recorrer. Existe a possibilidade de novo julgamento, sobre o tema:
A soberania dos veredictos dos jurados, afirmada pela Carta Política, não exclui a recorribilidade de suas decisões, sendo assegurada com a devolução dos autos ao Tribunal do Júri para que profira novo julgamento, se cassada a decisão recorrida pelo princípio do duplo grau de jurisdição. Também não fere o referido princípio a possibilidade da revisão criminal do julgado do Júri, a comutação de penas etc. Ainda que se altere a decisão sobre o mérito da causa, é admissível que se faça em favor do condenado, mesmo porque a soberania dos veredictos é uma “garantia constitucional individual” e a reforma ou alteração da decisão em benefício do condenado não lhe lesa qualquer direito, ao contrário beneficia (MIRABERE, 2006:496).
Portanto, as decisões do tribunal do júri são recorríveis mais somente podem ser modificadas por ele próprio, não há consenso sobre a possibilidade de sua modificação em sede de revisão criminal, pois os efeitos do julgamento pelo Júri Popular permanecem após o julgamento, pois tal soberania, garantida na CF/88, remete a idéia de não sofrer interferência de outro órgão, não podendo sua competência ser usurpada, salvo nos casos previstos na própria Constituição Federal, sobre o tema, nas letras de Hermírio Alberto Marques Porto:
O entendimento do conceito de soberania reaparece com seus efeitos após o julgamento pelo Tribunal do Júri, por ocasião do exame de apelação buscando a rescisão, pelo mérito, do decidido pelos jurados; ao Tribunal do Júri cabe proferir decisão, então não manifestamente contrária á prova, que encontre amparo em contingente menor de provas em conflito; e decisões com tal amparo, que não prevaleceriam, em regra, quando proferidas por Juiz singular, são mantidas porque excepcional a marginalização das decisões dos jurados, o entendimento do conceito de soberania dá atenção a seus limites, agora, então sem caráter ampliativo e indevido (PORTO, 1989:33).
Assim a soberania dos veredictos não afronta o duplo grau de jurisdição, pois existe a recorribilidade da decisão, o que não pode ocorrer é justamente a usurpação das competências do Júri, portanto, o julgamento da apelação ou recurso, deve se limitar a verificação da possibilidade de um novo Júri conforme disposto na lei, não podendo ampliar ou restringir o veredicto popular.
3. PRINCIPAIS MUDANÇAS PROCEDIMENTAIS
No Brasil desde o Império o Tribunal do Júri tem previsão Constitucional, a exceção de 1937. Atualmente a CF de 1988 prevê o tribunal do júri no rol dos direito fundamentais do artigo 5º, no qual lhe dá como competência mínima o julgamento dos crimes dolosos contra vida e impedindo que seja suprimido já que é cláusula pétrea.
Atualmente houve uma reforma significativa no rito do Tribunal do Júri, INTRODUZIDA PELA Lei nº 11.689/2008 essa reforma buscou aperfeiçoá-lo e adequá-lo a atual realidade jurídica e social. As mudanças ocorreram tanto na fase preliminar, conhecida como sumário da culpa, como na sessão plenária propriamente dita.

3.1. Fase de pronúncia ou sumário da culpa
No sumário da culpa a defesa prévia era facultativa e não havia manifestação da acusação quanto ao teor da defesa apresentada, essa era a previsão do artigo 395 do CPP. A Lei 11.689/2008 modificou o artigo 406 do diploma processual penal, passando a existir, em substituição da defesa prévia, a defesa preliminar obrigatória e submetida ao contraditório, ou seja, é dada oportunidade para manifestação da acusação acerca das eventuais preliminares argüidas.
No procedimento anterior haviam pelo menos três audiências, após a reforma, por previsão do artigo 411 do CPP passou-se a adotar a concentração dos atos processuais, a audiência é única em respeito ao princípio da celeridade e economia processual, como entende Ivan Luiz Marques da Silva (2008:92) : “a celeridade na apuração dos fatos para que a primeira fase do júri se encerre no prazo legal de até 90 (noventa dias)” além disso, deixou de existir a mediação do juiz na inquirição da vitima, testemunhas, e acusado assim as partes podem formular diretamente as suas perguntas..
Também foi alterada a ordem da instrução, a ordem era a seguinte: interrogatório, declarações da vítima, oitiva das testemunhas de acusação, oitiva das testemunhas de defesa; já após a reforma, em respeito à plenitude de defesa, a ordem passou a ser a seguinte: declarações da vítima, oitiva de testemunhas de acusação, oitiva das testemunhas de defesa, esclarecimentos dos peritos, acareação e reconhecimento de pessoas e coisas e por último, o interrogatório do réu. Sobre a concentração dos atos processuais, Guilherme de Souza Nucci:
(...) serão inquiridos, nessa ordem, ofendido (se possível) e testemunhas presentes (com impossibilidade de inversão se testemunhas arroladas pela acusação não comparecerem). Seguem-se esclarecimentos de peritos (se previamente requerido), acareação, reconhecimento de pessoas e coisas e, ao final, o acusado será interrogado - ciente, pois, das provas já produzidas em seu desfavor. As testemunhas são inquiridas, diretamente, pelas partes - o juiz complementa a instrução; o réu é interrogado primeiro pelo juiz; as partes o complementam, formulando perguntas sem mediação judicial. (NUCCI, 2008:08).
Outra importante mudança foi a substituição das alegações finais e o fim da vedação à juntada de documentos previstas no artigo 406 do CPP, pelo atual artigo 411 do CPP, as alegações finais são realizadas na forma de debates orais e não há proibição de juntada de documentos. Também foi suprimida a faculdade do juiz em ordenar diligências antes da prolação da sentença. Destarte, na fase de pronúncia ser possível que a decisão juiz absolva sumariamente o réu, desclassifique o crime como modalidade diversa de doloso contra a vida ou pronuncie o réu levando-o a plenária do júri.

3.1.1. Decisão de Pronúncia do Réu
Os requisitos para a pronúncia do réu na redação do artigo 413 do CPP passou a ser o convencimento do juiz quanto à materialidade do fato e a existência de indícios suficientes de autoria, passou a ser permitido ao juiz especificar na pronúncia as causas de aumento de pena conforme § 1º do mesmo artigo.
A prisão como efeito automático da pronúncia deixou de existir, o cerceamento da liberdade ou a manutenção no cárcere deve ser agora motivada, ou seja, o juiz deve decidir motivadamente se decreta a prisão preventiva, revoga ou se concede liberdade provisória ao acusado.
3.1.2. Absolvição Sumária
Na antiga redação do artigo 411 do CPP, a absolvição sumária era possível apenas na existência circunstâncias que excliam o crime ou que isentavam o réu de pena, além disso, havia a existência recurso de ofício.
Após a reforma, passaram a ser as seguintes hipóteses autorizadoras de absolvição sumária: prova da inexistência do fato, prova de não ser o réu autor ou partícipe do fato, o fato não constituir infração penal, existência de causas excludentes de ilicitude ou de isenção de pena. Também deixou de existir o instituto de recurso de ofício, conforme artigo 415 do CPP.
Essas mudanças e o conseqüente alargamento das hipóteses de absolvição sumária privilegiam o princípio da dignidade da pessoa humana, pois não é razoável submeter até o fim do rito, ou seja, até a plenária do júri quem agiu claramente aparado por uma excludente de ilicitude, por exemplo, neste sentido se posiciona Ivan Luiz Marque Silva:
Isso ocorre porque antes da reforma, não havia razoabilidade em que se ter que aguardar todo o trâmite processual para, somente no final, após as diligências e alegações finais, no momento da prolação da decisão absolver o réu, por exemplo, pela atipicidade do fato. Com o novo rito processual, o réu na fase da defesa preliminar poderá alegar qualquer das excludentes mencionadas e, se bem demonstrada surge para o juiz a opção de encerrar o processo absolvendo o acusado de forma sumária, ou seja, antes da produção do acervo probatório na “super audiência” de instrução e julgamento (artigo 400 do CPP).
Portanto, se reconhecida a existência das excludentes previstas na lei, o réu deverá ser sumariamente absolvido e o processo findo, dessa decisão caberá à acusação o recurso de apelação, caso discorde da absolvição sumária.
Existe também a possibilidade de absolvição sumária decorrente da inimputabilidade do agente (exceto para menores de 18 anos que cometem ato infracional), porém, nestes casos, a inimputabilidade do agente deve ser a única tese defensiva, ou seja, se houver outra tese, como legíma defesa, o juiz não poderá absolver sumariamente o réu, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 415 do CPP. Caso seja reconhecida a inimputabilidade o juiz absolve sumariamente o réu e já determina qual a medida de segurança a ser adotada.
3.1.3. Desclassificação
Antes da reforma o artigo 410 do CPP previa que se o juiz desclassificasse a conduta para outro crime, o prazo para defesa do acusado era reaberto, inclusive para indicação de testemunhas, tendo prosseguimento após encerrada a instrução, conforme artigo 499 do CPP.
Com a reforma o artigo 419 do CPP passou a mencionar apenas que em caso de desclassificação para crimes cuja competência não seja do Júri, o juiz deverá remeter o processo ao juiz competente, inexistindo trâmite ao final do processo.
A desclassificação pode ser apenas no sentido de emendatio libellis ou de mutatio libellis, na primeira os fatos narrados continuam os mesmos, o juiz apenas entende que a classificação correta é diversa da apontada na denúncia ou queixa, já a segunda hipótese, há diferença entre os fatos narrados na peça acusatória e às provas apuradas pelo juiz.
Destarte, se houver a desclassificação de um crime mas a competência continuar a ser do júri, estaremos diante da emendatio libelli, já se a desclassificação resultar de mudança de competência certamentente teremos uma mutatio libelli, conforme pontifica Antonio Scarance Fernandes:
Se apesar da alteração, o crime resultante da nova classificação continuar sendo de competência do júri, ele poderá dar ao fato definição jurídica diversa ao que consta na acusação, embora o acusado possa ficar sujeito a pena mais grave (art.418 do CPP). Caso em virtude de mudança na classificação, o crime deixe de ser da competência do júri, o juiz remeterá os autos para o juízo competente. (art.419 do CPP). (SCARANCE FERNADES, 2008:06)
Pode ocorrer também de o juiz que receber o processo discorde da desclassificação, segundo Ivan Luiz Marque Silva “caso o juiz que receba o processo discorde da opinião do outro juiz que desclassificou a infração dolosa contra a vida, o Tribunal decidirá quem será competente para julgar aquele fato em concreto.” (SILVA, 2008, p.94).
Caso a defesa ou a acusação discorde da desclassificação haverá a possibilidade de recurso em sentido estrito, conforme previsão do atual artigo 416 do CPP.
4. PROCEDIMENTOS DA PLENÁRIA DO JÚRI
Havendo o juiz decidido pela pronúncia o réu deverá ser citado, a previsão anterior era a de intimação pessoal, por força dos artigos 413 e 414 do CPP, o que impossibilitava o andamento do processo ante a ciência do réu. Porém, após a reforma passou-se a adotar o previsto no texto atual do artigo 420 do CPP, podendo haver a citação por edital e o consequente prosseguimento do feito caso o réu não seja encontrado.
Também foram extintos o libelo acusatório e a contrariedade ao libelo, estes institutos eram previstos nos artigos 417 a 422 do CPP. Após a reforma conforme previsão do atual artigo 422 do CPP, a acusação e a defesa são intimados após o transito em julgado da decisão para apresentar, em cinco dias o rol de testemunhas, juntar documentos e requerer diligências.
Outra inovação é a possibilidade de julgamento do júri sem a presença do réu, antes da reforma o artigo 451 proibia essa possibilidade, de forma que o réu preso ou solto deveria estar presente no julgamento; no entanto a reforma trouxe pelo atual texto do artigo 457, determina que o julgamento não pode ser adiado pelo não comparecimento do réu; trouxe também a possibilidade do réu preso ou solto (neste caso por analogia) pedir dispensa do comparecimento).
Este dispositivo merece crítica quando do não comparecimento do réu na julgamento, pois, se faltar o juiz, ou o promotor, ou o advogado, ou até mesmo uma testemunha importante, o julgamento será adiado, mas não comparecendo o réu o julgamento deve seguir, parece injusto e infringir a amplitude de defesa.
Houve também alterações quanto aos prazos de habilitação de assistente de acusação e do requerimento de leitura de documento novo na plenária, antes o texto legal, respectivamente artigos 477 e 475 do CPP dispunham de três dias, a reforma, respectivamente nos artigos 430 e 479 do CPP dispõe de três dias úteis.

4.1. Conselho de Sentença
O Conselho de Sentença era composto pelo Juiz presidente e por mais 21 jurados, a reforma aumentou, por força do artigo 447 do CPP o número de jurados para 25, além do Presidente.
O texto legal antes da reforma previa em caso de divergência na recusa de jurados, por parte da defesa de acusados diferentes, a separação dos julgamentos, prosseguindo-se apenas quanto ao réu que aceitou o jurado, exceto se quando ocorria a recusa também pela acusação; o texto legal do artigo 461 do CPP não dispunha, no entanto, de ordem que garantisse quem seria julgado primeiro.
No entanto, pelo atual artigo 469, § 1º do CPP, apenas pode ocorrer a cisão dos julgamentos se não for obtido, em virtude das recusas imotivadas ou motivadas o número mínimo de sete jurados para compor o Conselho de Sentença, além disso, havendo separação dos julgamentos o autor deverá ser julgado antes do partícipe.

4.2. Julgamento em Plenária
Durante o julgamento não havia disciplina sobre o uso de algemas na Plenária do Júri, após a reforma, este uso passou a ser condicionado a necessidade de garantia da ordem dos trabalhos, a segurança das testemunhas ou à garantia da integridade dos presentes.
Também o relatório do magistrado deixou de ser feito de forma oral e passou a ser feito de forma escrita, sendo entregue cópias a todos os jurados, conforme passou a dispor o artigo 472 do CPP. Não havia limitação à leitura de peças processuais pelas partes e jurados, porém a atual redação do artigo 472 do CPP dispõe que partes que se refiram apenas a provas colhidas por carta precatória, provas cautelares e antecipadas não repetíveis.
A ordem instrutória do plenário também foi modificada, ates se iniciava com o interrogatório do acusado, seguido pela oitiva de testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, acareação e outras provas. Atualmente, a reforma disciplinou, nos artigos 473 e 474 do CPP, a seguinte ordem: depoimento da vítima, oitiva de testemunhas de acusação, oitiva de testemunhas de defesa, acareação e outras provas, esclarecimentos dos peritos e o interrogatório do réu.
Após a instrução Plenária era conferida as partes tempo para debates, conforme a anterior redação do artigo 174 do CPP tanto a acusação quanto a defesa dispunham de duas horas para o discurso inicial e meia hora para réplica e tréplica, cada uma caso houvesse mais de um réu o tempo inicial se estendia a três horas e até uma hora para réplica e tréplica, cada uma. Além disso, eram permitidas as partes a análise da decisão de pronúncia, sobre o silêncio do réu ou da ausência de interrogatório.
Atualmente segundo dispõe o artigo 477 do CPP, tanto a acusação quanto a defesa dispõe de uma hora e meia para o discurso inicial e uma hora para réplica e tréplica, cada uma. Caso haja mais de um réu o tempo inicial é estendido para duas horas com este mesmo tempo para réplica e tréplica, cada uma. Também foi proibido as partes, sob pena de anulação, referir-se a decisão de pronúncia como argumento de autoridade, bem como é proibido referir-se a ausência ou silencio do réu sob pena de nulidade, conforme disposto no artigo 478 do CPP.
Os quesitos também sofreram modificação, sendo a atual ordem constante no artigo 484 do CPP: materialidade, autoria, absolvição do réu, causas de diminuição de pena, qualificadora, causas de aumento de pena; os quesitos têm como fonte a decisão de pronúncia, o interrogatório e as alegações das partes. Como se observa, o quesito principal foi simplificado, sendo feita apenas a seguinte pergunta aos jurados: o jurado absolve o réu?
Também já não existe mais resultado unânime de votação, portanto, ao se contar quatro votos iguais seja para condenação ou absolvição, a contagem é interrompida para assegurar o sigilo das votações, garantindo assim que ninguém possa saber o voto individual dos jurados, de forma a deixá-lo mais a vontade para decidir com plena liberdade de consciência.
Importante observar que foi suprimido o protesto por novo júri, pois não existe mais a previsão legal deste instituto. Quanto aos prazos para encerramento do procedimento do Tribunal do Júri na fase de pronúncia é de seis meses e após o seu trânsito em julgado o julgamento plenário deve ser realizado em até seis meses sob pena de desaforamento.

CONCLUSÃO
A Lei nº 11.689/2008 trouxe alterações sensíveis ao procedimento especial do Tribunal do Júri, em homenagem aos princípios Constitucionais sensíveis e como forma de simplificação do rito, possibilitando assim, que o judiciário possa prestar sua jurisdição de forma mais célere e econômica.
Quanto a celeridade e economia processual, destacam-se a concentração dos atos processuais em única audiência quando possível. A celeridade conta ainda com a possibilidade de citação do réu da decisão de pronúncia através de edital e da possibilidade de julgamento sem a presença do réu.
A dignidade da pessoa humana se encontra homenageada na ampliação das possibilidade de absolvição sumária, também a ampla defesa e contraditório tem seu espaço alargado na fase do sumário da culpa pela obrigatoriedade de apresentação da defesa prévia e da conseqüente manifestação da acusação acerca das preliminares arguidas.
Destarte, a amplitude de defesa se vê assegurada na atual ordem da instrução da fase de pronúncia e de plenária, pois o interrogatório é o último ato, podendo o réu adequá-lo ao teor das provas anteriormente produzidas; também na disciplina do uso de algemas e na proibição da leitura da decisão de pronúncia em plenária ou alusão ao seu silêncio ou à sua ausência.
Porém a vedação ao adiamento de audiência em virtude de ausência do réu parece ser injusta e pode ferir a amplitude de defesa, pois sem o juiz, sem o número suficiente de jurados, sem o promotor ou sem o advogado ou até mesmo sem testemunhas, o julgamento será adiado, mas pode continuar sem a presença do réu; isso muitas vezes pode acarretar em prejuízo da defesa, salvo quando a ausência for manifesta vontade do réu que pode pedir dispensa do comparecimento.
Assim, as reformas ainda não são suficientes para o bom andamento do processo, pois a concentração dos atos processuais nem sempre poderá ser observada na fase de pronúncia, pois se mostra como uma “super audiência”, difícil de ser observada.

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O contraditório e a ampla defesa no inquérito policial: alcance da súmula 14 do stf

2011-05-10T13:15:00.000-03:00

Autor: ALDINEI RODRIGUES MACENA

INTRODUÇÃO

O princípio do devido processo legal é garantido na Constituição Federal de 1988, implicitamente, este princípio se manifesta no seu art. 5.o, inciso LV, no qual está a seguinte previsão: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Ressalte-se que a ampla defesa, contém todos os meios necessário ao litigantes e acusados para se defenderem, entre os quais a defesa técnica, que não é possível em processo penal sem a presença de advogado, por isso, a nossa Carta Maior também ao preso a assistência de advogado em seu artigo 5º, inciso LXIII.

No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência tinha pacífico entendimento de que no Inquérito policial não se aplicavam o contraditório e a ampla defesa, sob a alegação de que não se trata de um processo, mas sim de procedimento administrativo, inquisitivo e sigiloso, o que inviabilizaria o acesso do indiciado/ investigado/acusado ou de seu defensor aos autos do inquérito policial.

Destarte, a República Federativa do Brasil se consolidou como estado Democrático de Direito de forma plena e irrevogável, e por isso, o Estado deve obedecer e respeitar os direitos e garantias fundamentais, cuja função precípua são de orientar o Estado em suas ações e principalmente de limitar a sua atuação, de forma a coibir os abusos e arbitrariedades.

É cediço que a vontade e ação do Estado se manifesta através de pessoas que são imbuídas do poder estatal, dessa forma, a autoridade policial, ao presidir o Inquérito Policial, está representando o Estado em suas funções impostas pela lei.

Portanto, a completa ausência da submissão do poder estatal frente ao contraditório e à ampla defesa no inquérito policial pode favorecer arbitrariedades e abusos por parte da autoridade que o preside. Sendo a figura do Estado no inquérito policial representada pela autoridade policial, tem-se que devem ser obedecidos os princípios constitucionalmente consagrados, mormente o contraditório e ampla defesa.

Porém, sob a alegação de que prevalecem os princípios de segurança pública, a doutrina e a jurisprudência tinham se posicionado no sentido de que essas garantias não se aplicavam ao inquérito policial, esse entendimento deu margem a abusos, como a vedação à defesa e ao indicado aos autos do inquérito.

Destarte, esse entendimento vinha mudando graças ao inconformismo de bons juristas que passaram a impetrar diversos remédios constitucionais no Supremo Tribunal Federal, o que resultou no pedido feito pela OAB de instituir-se Súmula Vinculante que trata-se do assunto, uniformizando as decisões de instâncias inferiores, que resultou na Súmula Vinculante 14.

No entanto, parece que o contraditório não foi contemplado pela súmula e a ampla defesa não pode ser aplicada em toda sua plenitude ao Inquérito Policial, assim fica a questão: qual o alcance da Sumula 14?

I – DIREITO FUNDAMENTAIS

1.1. Princípios Constitucionais

A constituição Federal de 1988 é a Carta de Princípios que balizam e fundamentam todo o ordenamento jurídico pátrio, de forma que todas as outras normas, inclusive aquelas inseridas no corpo do texto constitucional deve obedecer a estes princípios. Sobre o que são os princípios:

Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional[1].

Neste mesmo sentido:

Princípio fundamental é algo que devemos admitir como pressuposto de todo ordenamento jurídico e aflora de modo expresso em múltiplas e diferentes normas, nas quais o legislador muitas vezes necessita mencioná-los. São linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, promovem e embasam a aprovação de normas, orientam a interpretação das existentes e resolvem os casos não previstos[2].

A Constituição federal prevê alguns princípios expressamente e outros implicitamente, sendo o principal princípio contido na Constituição de 1988, o princípio da Dignidade Humana, inserto como fundamento da República no artigo 1º, inciso IV. Na verdade o princípio da Dignidade da Pessoa Humana é que serve de base e alicerce para todos os demais princípios, mormente os que tratam de direitos e garantias fundamentais, pois este princípio é inerente a própria condição humana, todos tendo direito de preservação ampla por este princípio. Sobre o conceito de Dignidade da Pessoa Humana José Alfonso da Silva leciona que:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana[3].

Dentro da filosofia de Kant a Dignidade da pessoa humana serve como alicerce ao Ordenamento jurídico, de forma que, seria ilógico se as leis não respeitarem esse princípio, mesmo porque as leis são feitas por pessoas humanas, pois como o homem pode editar leis que possibilitem a retirada de sua própria dignidade, nesse sentido Konder Comparato:

A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita[4].

Neste mesmo sentido, pontifica Sarlet:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[5].

A dignidade da pessoa humana fica nos seus limites mínimos, quando se trata da aplicação do Direito Penal, pois o Estado, historicamente, sempre teve a tendência de ferir esse princípio fundamental. Pois, desrespeitado qualquer direito ou garantia fundamental, atingida e ferida estará a dignidade da pessoa humana.

1.2. Conceito e Breve Histórico

Os direitos fundamentais surgiram ainda na filosofia clássica, com a nomenclatura de direitos naturais, com o tempo evoluíram sendo reconhecidos e positivados a partir da Revolução Francesa na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão 1789, em nossos dias esses direitos tem evoluído até a 4ª geração de direitos.

O reconhecimento formal desses direitos foi um marco para o fim do Estado Absoluto, de forma que o Estado passou a se submeter às leis de direito, além disso, foi inaugurada a era dos Estados Constitucionalistas. Dessa forma, o Estado teve a sua atuação na sociedade limitada pelos tratados internacionais, pela Lei ou pela Constituição, pois a maioria desses direito tem um caráter de imposição legal negativa à atuação do Estado, assim consistem em ditar ao Estado o que ele não pode fazer. Nesse sentido Canotilho apud Moraes:

... a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)[6]

O Brasil tem reconhecidos esses direitos e garantias fundamentais na sua Constituição de 1988, em vários artigos, com maior destaque ao artigo 5º e seus incisos. Sobre o conceito de direitos fundamentais Alexandre de Moraes cita a definição dada pela UNESCO:

A Unesco, também definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado uma proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro, regras para se estabelecerem condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (Les dimensions internationales des droits de l´homme. Unesco, 1978, p. 11)[7].

Porém, a evolução desses direitos dificulta sobremaneira a precisão em conceitua-los, pois são várias as nomenclaturas utilizadas para esses direitos, sendo considerado o conceito anterior como genérico, sobre a dificuldade de conceituar esses direitos, José Afonso da Silva assim lecionou:

... a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem varias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem[8].

No entanto, para os tempos atuais, a nomenclatura mais adequada para esses direitos é realmente direitos fundamentais, conforme lecionou José Afonso da Silva:

... direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas[9].

Destarte, não existir antinomia entre princípios, pois esses não podem ser revogados, quando se conflitam, um poderá prevalecer sobre o outro, porém o hermeneuta deverá apreciá-los sempre tendo em vista a isonomia, a razoabilidade e a prudência, manifestadas na forma de proporcionalidade, ou seja, quando o Direito Fundamental conflitar com outros direitos e garantias igualmente tutelados pela Constituição, o que se deve é procurar protegê-lo por meio da técnica da ponderação, pois esses direitos têm como características as seguintes:

a) universalidade: todos os seres humanos estão abrangidos pelos Direitos Fundamentais, independente de sua situação social, política, econômica, sexo, idade, raça ou nacionalidade.

b) absolutos: os direitos fundamentais estão no patamar mais alto do ordenamento jurídico e não podem jamais sofrer restrições, limitados ou violados.

.c) historicidade: o alcance, o significado, a efetividade e até a existência de determinados direitos fundamentais variam conforme as circunstâncias históricas

d) inalienabilidade/indisponibilidade: segundo essa característica, os Direitos Fundamentais são insusceptíveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.

e) constitucionalização: os direitos fundamentais encotram abrigo nas Constituições dos Estados Modernos.

f) vinculação dos Poderes Públicos: todos os Poderes Públicos são vinculados aos Direitos Fundamentais.

g) aplicabilidade imediata: os Direitos Fundamentais não carecem de regulamentação pelo legislador.

Sobre as características dos direitos fundamentais assim lecionou Alexandre de Moraes:

A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e complemenatriedade[10].

A Constituição de 1988 tem um extenso rol de direitos fundamentais os quais estudaremos no capítulo seguinte.

1.3. Direitos Fundamentais na CF/1988

Os direitos e garantias fundamentais elencados Constituição Federal de 1988 não se limitam apenas aquele previstos no artigo 5º e incisos, pois a nossa Carta Magna os trouxe em seu Título II, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais," subdividindo-os em cinco capítulos, seguindo a seguinte ordem: dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; dos Direitos sociais; da Nacionalidade; dos Direitos Políticos; dos Partidos Políticos.

Pode-se também afirmar que os direitos e garantias fundamentais não se limitam apenas aos contidos e elencado no texto constitucional, pois a CF/1988 assume, de forma expressa os direitos provenientes dos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil se obriga, conforme se percebe da leitura do parágrafo 3º do art. 5º:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Além disso, dada a importância dos direitos e garantias fundamentais para a consolidação do Estado democrático de Direito, a Constituição de 1988, na qualidade de uma Constituição rígida, aboliu qualquer possibilidade de abolir de seu texto os direitos e garantias fundamentais, inclusive pelo poder constituinte originário, tendo em vista que alçou os direitos e garantias individuais ao patamar de cláusulas pétreas conforme leitura do artigo 60, §4º, inciso IV.

1.4. Direitos Fundamentais no Direito Penal

A constitucionalização dos direitos e garantias fundamentais culminou na constitucionalização do direito penal e processual penal, de forma que a efetividade do Processo Penal, somente pode ser alcançada se forem assegurados os direitos e garantias fundamentais nas relações jurídicas. Assim, apesar do juiz ter certa flexibilidade no desempenho de suas atribuições, resguardado pelas diretrizes constitucionais, a sua hermenêutica deve estar atenta ao princípio do devido processo penal, desta feita, fica inaugurado o processo pena garantista.

O processo penal garantista consiste no processo penal baseado na proteção dos direitos e garantias fundamentais, remetendo a idéia de uma legalidade estrita, da qual decorrem os princípios da legalidade e anterioridade da lei penal, bem como da prévia cominação das penas. No tocante ao processo penal revela-se como verdadeiro alicerce o princípio do devido processo legal, do qual decorrem o princípio do contraditório e da ampla defesa, além disso, outros tantos princípios podem ser citados, como o princípio da proporcionalidade entre delitos e penas, princípio do juiz natural, entre outros.

1.5. Contraditório e Ampla Defesa

A Constituição federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LV traz a garantia ao contraditório e a ampla defesa conforme letra do artigo:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Vale a leitura da seguinte ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DE CONCUSSÃO (ART. 316 DO CÓDIGO PENAL). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO PARA RESPOSTA ESCRITA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A defesa técnica suscitou, em sede de alegações finais, a falta de notificação prévia dos acusados para os fins do art. 514 do CPP. É dizer: verificada a inobservância do art. 514 do CPP na fase do art. 499 do CPP (redação originária), não se dá a preclusão da matéria. 2. O prejuízo pela supressão da chance de oferecimento de resposta preliminar ao recebimento da denúncia é indissociável da abertura em si do processo penal. Processo que, no caso, resultou em condenação, já confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de 3 (três) anos de reclusão. 3. Na concreta situação dos autos, a ausência de oportunidade para o oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros termos, a falta da defesa preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo tão vincado pela garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, como efetivamente é o processo penal, caracteriza vício insanável. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada, pois o fato é que a garantia da prévia defesa é instituída como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a não receber a denúncia ministerial pública. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao ministério público quanto à necessidade de instauração do processo penal - objetivo da denúncia do Ministério Público -, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para escapar à pecha de réu em processo penal. O que traduz, por modo automático, prejuízo processual irreparável, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo do recebimento da denúncia. 4. Ordem concedida[11].

Dessa forma em qualquer processo, seja esfera penal, cível, trabalhista, tributária, administrativa, etc. está assegurado que será respeitada a ampla defesa. Sobre a ampla defesa:

O direito de defesa é imprescindível para a segurança individual. É um dos meios essenciais para que cada um possa fazer valer sua inocência quando injustamente acusado. (...) A ampla defesa contida na Constituição de 1988 assegura ao réu as condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário[12].

A ampla defesa consiste em ter o litigante ou acusado a defesa técnica, defesa própria, a todos os meios para produzir elementos que colaborem para a comprovação do alegado e para influenciar no livre convencimento do juiz. Consoante o direito à ampla defesa, segundo Greco Filho:

consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça; e e) poder recorrer da decisão desfavorável[13].

Por outro lado, se alguém produz prova, deve esta ser levada ao conhecimento do polo oposto da ação, de forma que esta possa também dizer sobre a prova, com o fim de desacreditá-la, invalidá-la, explicá-la, ou em resumo contraditá-la. Nisso consiste o direito ao contraditório.

1.6. Presunção de inocência

Embora a origem máxima in dubio pro reo possa ser vislumbrada desde o direito romano, especialmente por influência do Cristianismo, o princípio da presunção de inocência, regra tradicional no sistema da common law, insere-se entre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema repressivo empreendida pela revolução liberal do século XVIII. A regra da não culpabilidade – não obstante o seu relevo – não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo. Sobre o tema, vale a leitura das seguintes ementas:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE BASE FÁTICA. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Prisão cautelar para garantia de eficácia da aplicação da lei penal fundada em simples afirmação de sua necessidade, sem indicação de elementos fáticos que a ampare. Inidoneidade. 2. A invocação da gravidade abstrata do crime não justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. A existência de inquérito e de ações penais em andamento não caracteriza a existência de maus antecedentes, pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso[14].

Neste mesmo sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DA PACIENTE NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RÉ QUE PERMANCEU EM LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. I - Paciente que esteve em liberdade durante toda a instrução criminal e cuja prisão preventiva foi determinada por ocasião da sentença condenatória, sem qualquer fundamentação concreta dos requisitos do art. 312 do CPP. II - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. III - Ordem concedida[15].

Também contribui para melhor entendimento a seguinte decisão:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇAÕ DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso[16].

O instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção, revela-se compatível com o princípio da não culpabilidade.

II – INQUÉRITO POLICIAL

2.1. Conceito

Inquérito Policialé um procedimento administrativo, investigatório, cuja atribuição de presidência pertence á autoridade policial, tendo o escopo de apurar a materialidade e os indícios de autoria de uma prática delitiva, para oferecer subsídios a uma futura ação penal. De forma que, resumidamente, o inquérito policial é o procedimento policial destinado a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria (vide art. 4º do CPP). Para Tourinho Filho:

... o inquérito policial é o conjunto de diligencias realizadas pela polícia judiciária para apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo[17].

O destinatário imediato do IP é o Ministério Público ou o ofendido, nos casos de ação penal privada, que com ele formam a sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa, respectivamente. O destinatário mediato é o juiz, que nele pode encontrar elementos para julgar.

2.2. Histórico

O Direito Romano exerceu grande influência sobre o direito pátrio, não obstante, uma das raízes mais distantes do inquérito policial é encontrada em Roma, local onde o acusador recebia do magistrado direito para proceder a diligências, podendo ir aos locais de infração, coletar dados, fazer buscas e apreensões, ouvir testemunhas etc.

Já na Europa na época das grandes navegações, destaca-se Portugal, que enquanto potência colonizadora tinha como principais regras jurídicas as denominadas Ordenações. Foram elas que vigoraram durante todo o período do Brasil-Colônia, ou seja, as Ordenações Reais, compostas pelas Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603), sendo esta, fruto da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. Após a independência do Brasil, já não era conveniente a manutenção das Ordenações Filipinas, sendo necessário a criação do nosso sistema de leis.

Portanto, algumas leis foram elaboradas, entre elas o Código de Processo Criminal, em 29 de novembro de 1832, alterando substancialmente o direito brasileiro, não só suprimindo a investigação criminal Filipina, como também reestruturando o sistema judiciário. No entanto não havia disciplina para o inquérito policial, conforme as letras de Jose Rodrigues Maciel:

Ao chefe de polícia e ao delegado cabiam, inclusive, atribuições próprias de Juiz, como expedir mandados de busca, conceder fianças, julgar crimes comuns e, ainda, proceder à formação de culpa. Desde esta época a instrução criminal passou a ser matéria de polícia. Já o inquérito policial, nos termos que temos hoje, só foi criado em 1871, pela Lei n. 2.033, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano, que separou Justiça e Polícia de uma mesma organização. Somente com a promulgação do Código de Processo Penal de 1941, onde o Inquérito Policial é previsto e disciplinado, é que o mesmo fica, de fato, consolidado. Porém, deve-se ter em mente que o Ministério Público pode dispensá-lo e promover diretamente investigações próprias para elucidação de delitos, como nos caso de representação direta ao Ministério Público, pelo ofendido ou pelo juiz[18].

2.3. Natureza Jurídica do IP

A natureza jurídica do Inquérito policial é a de procedimento administrativo, portanto não se confunde com o processo, o antecede e após fará parte dele.

No entanto, durante sua realização, não é dada a oportunidade de contraditar as provas, sendo necessário que as provas colhidas sejam colocadas ao crivo do contraditório durante a fase processual, assim, as provas colhidas, na fase inquisitiva, não tem valor probante, neste sentido, Barros:

Todas as provas que a polícia amealhar com o intuito de assegurar a preservação da verdade devem ser submetidas ao crivo do contraditório, no transcurso da segunda fase da persecução penal[19].

Porém isso não quer dizer que o Inquérito Policial não tem valor para o processo penal, apenas significa dizer que as provas colhidas nele somente terão valor após ter sido dada a oportunidade de ampla defesa e contraditório ao acusado, princípios assegurados constitucionalmente, sob pena de nulidade das decisões que se basearem nestas provas, neste sentido:

Que o inquérito policial não é processo penal, no sentido formal, todos o sabem. Tornar-se até enfadonho repeti-lo. É de rudimentar conhecimento jurídico que, naquele, não há o princípio do contraditório, existente apenas no segundo. Mas, daí dizer-se que o inquérito policial, na sistemática do Direito Processual Penal Brasileiro, nada representa é não somente uma contradição à razão lógica dos fatos e da lei como, também, é confundir preconceito com Ciência Jurídica[20].

E continua o autor:

É interessante notar que o inquérito policial, desde a sua criação com esse nomen juris e durante longo espaço de tempo – mais de meio século – sempre foi analisado por grandes juristas brasileiros na medida de sua real importância para a realização da prova do processo penal; todavia, verificou-se, a seguir, um período em que se procurou minimizar-lhe o valor, a tal ponto de ser, de algum modo, esquecido por alguns professores em suas aulas, pois falar de Polícia fazendo sobressair as suas falhas rendia mais popularidade; falar de suas verdadeira finalidades, especialmente no tange ao inquérito – embrião fático do processo crime – talvez não rendesse dividendos intelectuais. De cerca de 20 anos para cá, com grande satisfação, descobrimos que novamente se procura mostrar esta peça – inquérito policial – dentro do que ela, de fato, representa no Direito brasileiro. Ibidem[21].

Assim, deve haver um limite ao sigilo do inquérito, principalmente em relação à defesa técnica ter acesso aos autos, evitando-se assim que exista, na ocasião do eventual oferecimento da denúncia, o advento de um prova surpresa, que dificulte a defesa prévia, por exemplo, ou que enseje em uma das hipóteses de cerceamento da liberdade do futuro acusado.

2.4. Características do IP

O Inquérito Policial é sigiloso, pois o sigilo nesta fase é muitas vezes imprescindível, de um lado para preservar a imagem do investigado, que muitas vezes poderia ter tem sua intimidade exposta, ou outras formas de constrangimento que causem dano à sua imagem. Por outro lado, se não houver sigilo, a investigação fica comprometida, pois os investigados iriam dificultar ou impedir o bom andamento do feito, com destruição de provas, por exemplo.

Destarte, o sigilo (segredo de justiça) - decretado pela autoridade judiciária – somente se impõe quando necessária para que possa a Autoridade Policial providenciar as diligências necessárias para a completa elucidação do fato sem que lhe oponham os empecilhos para impedir a coleta de provas ou quando exigido pela sociedade (art. 20 do CPP). Este sigilo não se estende ao MP (art. 5º, III, da LOMP), nem ao Judiciário.

O advogado só pode ter acesso ao Inquérito Policial quando possua legitimatio ad procedimentus, e quando decretado o sigilo, não está autorizada a sua presença a atos procedimentais diante do princípio da inquisitoriedade que norteia o nosso CPP quanto à investigação.

Pode, porém, manusear e consultar os autos, findos ou em andamento (art. 89, XV, do Estatuto da OAB), quando este não tiver atos procedimentais pendentes de realização.

Além da característica sigilosa, o Inquérito policial respeita a oficialidade, pois somente pode ser realizado pela polícia judiciária, que no âmbito estadual é exercido pela Polícia Civil e no âmbito Federal pela polícia Federal.

Já a oficiosidade, é uma consequência do princípio da legalidade da ação penal pública, onde o inquérito mesmo sem provocação tem de ser instaurado, ou seja, independe de prévia autorização do Poder Judiciário para sua concretização jurídico-material, dentro dos limites legais (ex.: mandado de busca e apreensão), podendo ser submetida ao controle jurisdicional através de Habeas Corpus ou Mandado de Segurança.

Desta oficiosidade decorre a característica da autoridade, pela qual a presidência do Inquérito cabe ao Delegado de Policia, seja estadual ou federal, conforme o caso. A autoridade policial preside o processo, decidindo quais e quando serão feitas as diligências, requerendo autorização judicial quando necessário, possuindo certa discricionariedade.

Porém, o inquérito é Indisponível, por isso, iniciado o inquérito, terá de ser concluído, não pode o Delegado arquivar o inquérito, isso cabe ao Ministério Público, desde que anuído pelo Judiciário. O inquérito policial é inquisitivo, de forma que não existe a garantia do contraditório na fase de inquérito, de forma que as atividades de investigação se concentram nas mãos de uma única autoridade.

2.1. Do Caráter Apenas Inquisitivo

Como vimos, as principais características do inquérito policial, são: procedimento escrito, sigiloso, oficial, oficioso, indisponível e inquisitivo. É o caráter inquisitivo que serve de óbice ao contraditório no inquérito policial, sobre o caráter inquisitivo do inquérito policial Frederico MARQUES leciona que:

O inquérito policial não é um processo, mas simples procedimento. O Estado, por intermédio da polícia, exerce um dos poucos poderes de autodefesa que lhe é reservado na esfera de repressão ao crime, preparando a apresentação em juízo da pretensão punitiva que na ação penal será deduzida por meio da acusação. O seu caráter inquisitivo é, por isso mesmo, evidente. A polícia investiga o crime para que o Estado possa ingressar em juízo, e não para resolver uma lide, dando a cada um o que é seu. Donde ter dito BIRKMEYER que, na fase policial da persecutio criminis, "o réu é simples objeto de um procedimento administrativo, e não sujeito de um processo jurisdicionalmente garantido". Em face da polícia, o indiciado é apenas objeto de pesquisas e investigações, porquanto ela representa o Estado como titular do direito de punir, e não o Estado como juiz[22].

Dessa forma, o Inquérito policial não está sobre o crivo do contraditório, pois não há acusação nem defesa, somente levantamento de fatos para uma possível denúncia / queixa-crimeposterior. A Jurisprudência do STJ assim dispõe:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REPERCUSSÃO DO DELITO. VEDAÇÃO LEGAL. MEDIDA QUE NÃO SE JUSTIFICA. POUCA DROGA.

PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Se o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de liberdade provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão social causada pelo delito, fica evidente o constrangimento ilegal. Tais motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade da medida extrema, destacando-se que já foi proferida sentença condenatória, sendo fixada a reprimenda no mínimo legal.

3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade.

4. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação[23].

2.2. Dispensabilidade do Inquérito

Outro fator a se considerar é que o Inquérito policial não é imprescindível para o oferecimento da denúncia, tampouco para que seja instaurada a ação penal. Assim o Inquérito policial é dispensável, pois, devido a seu caráter inquisitivo, constitui-se em peça meramente informativa, nete sentido, leciona DAMÁSIO DE JESUS:

O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento de denúncia ou queixa, desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de informação suficiente à caracterização da materialidade e autoria da infração penal (STF, RTF 76/741; TRF 3ª Reg., HC 98.03.010696, 1ª Turma, Rel. des. Fed. Roberto Haddad, RT 768/719)[24].

Neste mesmo sentido, defendendo que Inquérito Policial é peça meramente informativa, cuja finalidade é colher provas para permitir que seja iniciada a ação penal pelo seu titular (MP ou Ofendido), pontifica TOURINHO FILHO:

O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal[25].

Considerando que o Inquérito tem caráter inquisitivo cuja finalidade é apenas trazer informações para que o titular da ação penal possa propô-la, fica evidente que o valor probatório não está totalmente presente nesta fase, pois serve apenas para comprovar a materialidade do fato típico e indicar a possível autoria; fica evidente que caso o titular da ação penal já possuir elementos suficientes para as condições da ação penal o inquérito pode ser dispensado. Assim o Inquérito Policial serve como um caminho para se chegar a ação penal, mas não como fundamento, tampouco é o único caminho para tal, apesar de ser o mais utilizado. Segundo CAPEZ:

O titular da ação penal pode abrir mão do inquérito policial, mas não pode eximir-se de demonstrar a verossimilhança da acusação, ou seja, a justa causa da imputação, sob pena de ver rejeitada a peça inicial. Não se concebe que a acusação careça de um mínimo de elementos de convicção[26].

A possibilidade de dispensa do Inquérito policial tem previsão legal, segundo o Artigo 27 do Código de Processo Penal:

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

No mesmo sentido, a artigo 39 do Código de Processo Penal, traz a seguite previsão em seu parágrafo 5º:

Art. 39.

§5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.

Percebe-se que, o Ministério público, enquanto titular da ação penal pode receber a "notitia criminis" de qualquer do povo, estando esta com indícios de autoria e de materialidade, de nada serviria instaurar-se um inquérito policial. Segundo a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT DO CÓDIGO PENAL. 1 - O inquérito policial não é procedimento indispensável à propositura da ação penal (RHC nº 58.743/ES, Min. Moreira Alves, DJ 08/05/1981 e RHC nº 62.300/RJ, Min. Aldir Passarinho). 2 - Denúncia que não é inepta, pois descreve de forma clara a conduta atribuída aos pacientes, que, induzindo a vítima em erro, venderam a ela um falso seguro, omitindo a existência de cláusulas que lhe eram prejudiciais visando à obtenção de vantagem ilícita, fato que incide na hipótese do art. 171, caput do Código Penal. Alegações que dependem de análise fático-probatória, que não se coaduna com o rito angusto do habeas corpus. 3 - Esta Corte já firmou o entendimento de que, em se tratando de crimes societários ou de autoria coletiva, é suficiente, na denúncia, a descrição genérica dos fatos, reservando -se à instrução processual a individualização da conduta de cada acusado (HC nº 80.204/GO, Min. Maurício Corrêa, DJ 06/10/2000 e HC nº 73.419/RJ, Min. Ilmar Galvão, DJ 26/04/1996. 4 - "Habeas corpus" indeferido[27].

Neste mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o., I E II DA LEI 8.137/90). SÚMULA 691/STF. IMPETRAÇÃO JULGADA NA ORIGEM. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA E SEM SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. PARECER DO MPF PELA PREJUDICIALIDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. Superado o óbice do enunciado 691 da Súmula do STF, tendo em vista o julgamento do mérito do writ originário.

2. Impossível acatar o pleito de trancamento da ação penal, uma vez que, conforme consta dos autos, a informação mais atualizada da Receita Federal do Brasil aponta para a inscrição dos créditos na dívida ativa da União, por decisão definitiva.

3. Ademais, mesmo que se admita a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que por um curto período de tempo, é preciso reconhecer que tal crédito estava constituído, por decisão definitiva da autoridade fiscal, quando do oferecimento da denúncia, segundo informação da RFB.

4. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica em relação à dispensabilidade do Inquérito Policial, de maneira que o Parquet, como único titular da Ação Penal Pública, tem liberdade para a colheita dos elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia.

Igualmente, não há se falar em contraditório e ampla defesa em sede de Inquérito Policial, tendo em vista sua natureza inquisitorial.

5. É certo que a peça denunciatória tem de trazer no seu próprio contexto os elementos que demonstram a certeza da acusação e a seriedade da imputação, não se admitindo expressões genéricas, abstratas ou meramente opinativas, o que induz a sua peremptória inaceitabilidade; porém, neste caso, ao contrário do que se afirma, a denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois contém a exposição clara dos fatos tidos como delituosos, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o nexo de causalidade, de maneira a permitir a articulação defensiva.

6. No caso, a denúncia aponta com clareza que o paciente, na qualidade de sócio-administrador da empresa, obrigado, assim, em tese, ao gerenciamento das obrigações com o fisco, no período em que exerceu suas atividades, suprimiu tributos mediante diversas ações ou omissões (não recolhimento do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS na época própria como contribuinte de obrigações tributárias próprias ou como substituto tributário). Verifica-se, ainda, da inicial acusatória, que o acusado não logrou explicar ao Fisco, de modo convincente, inúmeras transferências de recursos feitas entre as empresas do grupo, em especial a origem e o destino das movimentações financeiras.

7. Não é inepta a denúncia que, em crimes societários ou de autoria coletiva, descreve satisfatoriamente a conduta imputada ao denunciado, permitindo-lhe o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do STJ.

8. Parecer do MPF pela prejudicialidade do writ.

9. Ordem denegada[28].

Neste mesmo sentido, ainda segundo o STJ:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, ART. 1º E SEGUINTES DA LEI Nº 9.034/95 E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM INVESTIGAÇÃO ADMINISTRATIVA REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO.

I - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias genéricas que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal.

II - A exordial acusatória, na hipótese, contudo, apresenta uma narrativa congruente dos fatos (HC 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007), de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa (HC 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22/09/2006), ou seja, não é inepta a denúncia que atende aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal (HC 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 03/03/2006).

III - Além disso, havendo descrição da conduta que possibilita a adequação típica, não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância, por si só, de o Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos vários denunciados não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).

IV - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007) V - O inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário para a propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).

VI - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007).

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).

VII - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado, com expressa menção à situação concreta que se caracteriza pela garantia da aplicação da lei penal, tendo em vista que o paciente encontra-se foragido.

VIII - Dessa forma, a fuga do réu, no caso concreto, constitui motivo suficiente a embasar a custódia cautelar (Precedentes).

Recurso desprovido[29].

2.3. Vícios no Inquérito Policial e as Nulidades

Os atos processuais, judiciais e administrativos obedecem a procedimentos formais, previstos na lei, quando deixam de observar a formalidade legal, diz estarem com vícios, entendidos, portanto, como defeitos, falhas ou imperfeições. A presença de vícios pode acarretar nulidades, ou seja, o ato não produz efeitos jurídicos, segundo Paulo Lúcio Nogueira: .

Nulidade seria a inobservância de exigências ou formas legais em que o ato é destituído de validade (nulo) ou há possibilidade de invalidá-lo (anulável)[30].

Ocorrendo um vício na fase postulatória, ou seja, na denúncia ou queixa, a nulidade pode ser estendida a todo o processo, nulidade ab initio, porém se a nulidade ocorreu na fase de instrução, não serão afetadas as demais fases anteriores, tampouco as provas que dela independem serão atingidas, mas uma coisa é comum qualquer seja a nulidade, se for arguida ao fim do processo, todas as nulidades recaem sobre a sentença, conforme a doutrina de Acir Antônio Breda:

... a nulidade da fase postulatória se propaga para os demais atos do processo, enquanto que a nulidade da instrução criminal, via de regra, não contamina os demais atos de aquisição de prova, validamente realizados. Em qualquer caso, a nulidade se projeta sobre a sentença[31].

No entanto, se tiver ocorrido o vício na fase do inquérito, a ação penal não será atingida, pois o inquérito é apenas peça informativa, conforme ensina Capez:

Não sendo o inquérito policial ato de manifestação do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, isto é, não tingem a fase seguinte da persecução penal: a da ação penal. A irregularidade poderá, entretanto, gerar a invalidade e a ineficácia do ato inquinado, v.g., do auto de prisão em flagrante como peça coercitiva; do reconhecimento pessoal, da busca e apreensão, etc[32].

Neste mesmo sentido, entende Mirabete[33]:

O inquérito policial, em síntese, é mero procedimento informativo e não ato de jurisdição e, assim, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar, porém, a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, confissão etc.). Além disso, eventuais irregularidades podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas circunstâncias, do procedimento inquisitorial considerado globalmente.

E deste mesmo raciocínio conclui Paulo Rangel:

Conclusão: pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia. No exemplo citado, o auto de prisão em flagrante, declarado nulo pelo judiciário via habeas corpus, serve de peça de informação para que o Ministério Público, se entender cabível, ofereça denúncia[34].

Sobre o assunto, a Jurisprudência já tem seu entendimento:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL E FOTOGRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AÇÃO PENAL NÃO CONTAMINADA POR EVENTUAIS VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRIO POLICIAL. CONDENAÇÃO ARRIMADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. NEGLIGÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Irregularidade no reconhecimento pessoal e fotográfico do paciente. Apuração que demanda reexame de fatos e provas. Eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam a ação penal. 2. Condenação arrimada em provas produzidas na ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ausência de comprovação de negligência da defesa. Ordem denegada[35].

Como antecedente a essa decisão, no mesmo sentido, sob a Relatoria do Excelente Ministro Celso de Mello:

E M E N T A: HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM INQUÉRITO POLICIAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE - TARDIA ARGÜIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA -NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - SÚMULA 523/STF - REEXAME DA MATÉRIA DE FATO EM HABEAS CORPUS - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO. - O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. PERSECUÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - APTIDÃO DA DENÚNCIA. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu "nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação" (RF 1 50/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO). A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta. Precedente. MOMENTO DE ARGÜIÇÃO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. Eventuais defeitos da denúncia devem ser argüidos pelo réu antes da prolação da sentença penal, eis que a ausência dessa impugnação, em tempo oportuno, claramente evidencia que o acusado foi capaz de defender-se da acusação contra ele promovida. Doutrina e Precedentes. VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL. Eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. NULIDADE PROCESSUAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (CPP, art. 563). Esse postulado básico - pas de nullité sans grief - tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes. Jurisprudência. HABEAS CORPUS E REEXAME DA PROVA. O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que ordinariamente refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus[36].

Majoritariamente a doutrina tem se posicionado no sentido de que o inquérito, mesmo contendo vícios, nunca é nulo, conforme entendimento de Flávio M. Medeiros:

O inquérito policial que contém irregularidades, no processo dos crimes que se inicia mediante denúncia, não acarreta nunca nulidade do processo. E por um motivo bastante simples: o inquérito nestes processos (iniciados por meio da denúncia) não é peça processual, e sim peça meramente informativa. Ora, não há de se falar em nulidade de processo devido a vícios de peças não processuais. O inquérito só é peça processual no processo das contravenções e dos crimes de lesões e homicídio culposo; neste caso, as nulidades do inquérito incidem sobre o processo[37].

Apesar de a ocorrência de vícios no Inquérito policial, não provocar nulidades que atinjam o processo, pode acarretar nulidades incidentes no próprio inquérito, que terão reflexo na ação penal, mas não a ponto de prejudica-la, como é o caso de nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, que mesmo nulo, tem como única consequência o fim da prisão cautelar, com o livramento do indvíduo, neste sentido Pelegrini, Scarance e outro:

Frise-se, entretanto, que o reconhecimento da nulidade do auto de prisão em flagrante atinge unicamente o seu valor como instrumento da coação cautelar, não tendo repercussão no processo-crime (STF, RHC 61.252-1, RT, 584/468; TAPR, RT 678/365, TJSP, RT 732/622), nem impede que o juiz, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, decrete a prisão preventiva[38].

Portanto, quando se tratar de prisão em flagrante, ou outra modalidades de prisão cautelar, os atos realizados durante o inquérito policial, deverão obedecer e seguir a risca, todas as prescrições legais, pois, do contrário, o auto de prisão em flagrante, bem como os pedidos de prisão cautelar, tornam-se peças coercitivas, passíveis do relaxamento de prisão. Destarte, neste caso, o juiz não pode apoiar-se em inquérito policial, no qual não foram observados todos os ditames legais para a decretação ou mantença de custódia carcerária. De forma que, é possível a ocorrência de nulidades durante a fase inquisitiva do inquérito policial e pode ser feita a sua arguição em juízo, porém não contamina o processo. Assim, por ser um procedimento administrativo, informativo e dispensável a existência de vícios no inquérito policial, pode acarretar nulidades em determinados procedimentos cautelares como prisão preventiva, prisão em flagrante, no entanto, dificilmente atingiria os atos processuais. Conforme jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES FALIMENTARES. INQUÉRITO JUDICIAL. CONTRADITÓRIO. DENÚNCIA. INÉPCIA.

JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

I - Eventual lapso ou vício do inquérito judicial não anula a ação penal (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

II – Denúncia que apresenta narrativa que se ajusta ao modelo da conduta proibida não é, em princípio, inepta porquanto permite a ampla defesa.

III - Em sede de habeas corpus, a tese da falta de justa causa deve ser passível de imediata verificação sem recurso ao vedado minucioso cotejo analítico das provas. Precedentes. Recurso desprovido[39].

Ainda neste mesmo sentido, segundo o STF:

III – SÚMULA 14 DO STF

O fato de não haver o contraditório no inquérito policial, é controverso, na medida em que se confunde o contraditório com a ampla defesa, dessa forma, as discussões apenas se alongaram as discussões.

Principalmente porque as autoridades policiais resistiam em dar acesso aos defensores, mesmo constituídos por procuração, aos autos de inquérito, em flagrante desrespeito as prerrogativas do advogado, abuso de poder policial, cerceamento de defesa e desrespeito ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme se observa seguinte ementa:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o ar

http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/o-contraditorio-e-a-ampla-defesa-no-inquerito-policial-alcance-da-sumula-14-do-stf-4595836.html

Perfil do Autor

Aldinei Rodrigues Macena, Nascido em São Paulo no dia 15 de abril de 1975, Bacharel em Direito e pós-graduando na Escola Paulista de Magistratura

delação premiada

2011-04-20T16:12:00.001-03:00

NTRODUÇÃO Desde a antiguidade clássica, mais precisamente, na filosofia aristotélica, tem-se que o homem é naturalmente animal social, isto é, tem em sua natureza a necessidade de se relacionar com outros seres humanos, necessita viver em sociedade e ser socialmente aceito, o que justifica, o respeito às normas de conduta, sejam positivadas ou não. A vida em sociedade remete à necessidade de confiança recíproca, seja entre homens bons ou maus, de forma que a traição ou delação sempre teve uma conotação pejorativa na sociedade, principalmente devido à influência Cristã, pois segundo relatos bíblicos, Judas Escariotes traiu a Jesus Cristo, através da delação. A delação revela uma falha de caráter perante as pessoas do convívio comum, até mesmo para àqueles que se beneficiaram da delação o delator é visto com reservas, razão pela qual, o delator é sempre vítima de agressões físicas e morais. Mesmo assim, o Estado brasileiro tem tentado suprir as suas deficiências na persecução penal, mormente em relação ao crime organizado e globalizado, através do instituto da delação premiada, previsto em várias leis especiais. Diante disso, surgem questionamentos éticos presentes na filosofia desde os tempos do iluminismo, além disso, tem-se a dúvida de que o instituto da delação premiada revela a falência da capacidade do Estado em combater os crimes, necessitando assim que os próprios criminosos entreguem unns aos outros como forma de se garantir a segurança pública. Ademais, outro questionamento diz respeito à proporcionalidade entre delitos e penas, uma vez que a deleção premiada comtempla o delator com benefícios que vão da redução da pena até o perdão judicial. Dessa forma, um agente que praticou em comunhão e ânimo permanente com outros agentes, pode, mesmo tendo a participação mais importante no delito, receber a menor pena, desde que se torne o delator. Igualmente, o delator será sempre mal visto, até mesmo entre os mal feitores e criminosos, razão pela qual estará para sempre excluído da convivência social entre os seus, sejam amigos ou afins. A convivência no cárcere para o delator será sempre um tormento, além de que se sentirá sempre inseguro, pois será alvo das mais diversas agressões, correndo rico de vida, inclusive. A delação premiada consiste em um instrumento nefasto, tal como o uso de por a prêmio a cabeça dos criminosos, tendo em vista que a suposta colaboração com a justiça não é espontânea, mas antes, é nefasta, na medida em que o delator oferece sua colaboração na esperança de impunidade ou de receber benefício penais. Assim tem-se a possibilidade de alçar o criminoso delator a posição de herói ou de colaborador da justiça, na medida em que há a tendência de valorizar a sua suposta colaboração em detrimento da necessidade de se punir pelo delito cometido. I – DIREITO PENAL 1.1. Crime Organizado Não há uma definição na legislação para crime organizado, razão pela qual, fica comprometida qualquer orientação jurisprudencial que no caso concreto tente caracterizá-lo, uma vez que o princípio mais importante que baliza o direito penal brasileiro é o princípio da legalidade estrita, por isso, a ausência de definição legal pode dificultar a eficiência do direito penal. Porém, a doutrina tem se esforçado para chegar a um conceito de crime organizado, conforme: Segundo Patrick Ryan: ’Sem uma definição funcional, como poderemos identificar e combater uma organização criminosa?’ E ele mesmo responde: ‘um consenso está se formando que cada definição funcional deverá refletir o tipo de atividade, melhor do que definir o tipo de crime. O que ela faz, melhor do que ela é.’ (MENDRONI, 2002, p. 8). Apesar dos esforços do legislador em adequar os dispositivos penais á nosso tempo, principalmente para combater o crime organizado e globalizado, não teve maior êxito em sua primeira tentativa, quando da edição da lei dos Crimes hediondos (8072/1990), por isso, na tentativa de se suprir as brechas da legislação editou a lei 9.034/1995, que sofreu alterações da lei 10.217/2001, mesmo assim não definiu de forma clara e objetiva o que é Crime Organizado, e Organização Criminosa, conforme se percebe da leitura artigo 1º da citada lei: Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Apesar de a doutrina tentar definir o que vem a ser o crime organizado, a falta de definição em lei põe em risco direitos fundamentais, como a garantia constitucional da legalidade e da anterioridade da lei penal, pois a própria Constituição e as legislações extravagantes preveem restrições de benesses aos que praticam crimes organizados e ou participam de organizações criminosas. Existem crimes que para serem cometidos demandam planejamento e organização, de forma que empreender o ilícito se torna impossível para apenas um ou dois agentes; assim os criminosos necessitam se reunir de forma organizada, ou seja, associar-se para fins ilícitos. De acordo com o tamanho da associação criminosa ela pode ser considerada quadrilha, bando, ou facção criminosa. Pode agir dentro de limites territoriais locais, regionais, nacional ou até internacional. 1.2. Breve Histórico O crime Organizado tem Origens históricas profundas, ganhando inclusive uma conotação romãntica quando tratada pela literatura, principalmente porque remontavam ao banditismo social, como nas estórias de Robin Wood e seu bando, etc. Que mais tarde viria a se materializar de forma contundente como no caso de Pancho Villa, cujas práticas criminosas deram início à luta armada em busca da Revolução Mexicana. O Banditismo social no Brasil é melhor representado pelo Cangaço, nome dado ao Bando de Lampião, cangaceiro que aterrorizou vários estados do nordeste, colocando em cheque o poder e capacidade do Estado em combater essa forma de crime. O crime organizado tem nomes próprios e particulares a cada país ou região do mundo, de forma que nos Estados Unidos o crime organizado ganhou força durante a vigência da lei seca através de organizações ítalo-americanas que conhecidas como maffias, tal como na Itália. No Japão o Crime Organizado se materializa como uma Organização chamada Yakuza, na China como Tríade, no México e na Colômbia como Cartel, na Rússia como Bratva. No Brasil a principal materialização de Organizações Criminosas se dá na forma de Facções Criminosa conhecidas como Comandos. 1.3. Conceitos de Organização Criminosa Sobre organização criminosa assim dispõe o artigo 1º da lei 9.034/1995, com redação dada pela lei 10.217/2001: Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Ão se trata de uma tarefa fácil buscar um conceito de crime organizado ou de organização criminosa, tendo em vista que a internacionalização globalização dos crimes também implica acesso a novas tecnologias e métodos, nestes termos: A construção do conceito do que é crime organizado não é fácil. Aspectos econômicos e institucionais devem ser levados em consideração. Inicialmente, é de vital importância tentar descobrir quais são as características – que estão no âmbito econômico e institucional – que permitem que um grupo de indivíduos que pratica atos ilícitos possa ser classificado como organização criminosa. (Adriano Oliveira, 2004). Neste mesmo sentido: Elas podem alternar as suas atividades criminosas, buscando aquela atividade que se torne mais lucrativa, para tentar escapar da persecução criminal ou para acompanhar a evolução mundial tecnológica e com tal rapidez, que quando o legislador pretender alterar a lei para amoldá-la à realidade aos anseios da sociedade, já estará alguns anos em atraso e assim ocorrerá sucessivamente. (MENDRONI 2002, P. 7) Organização Criminosa, assim é definida por MIRABETE: ... é aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com planejamento empresarial, divisão de trabalho, pautas de condutas em códigos procedimentais rígidos, simbiose com o Estado, divisão territorial e, finalmente, atuação, regional, nacional ou internacional. Neste mesmo sentido: As organizações criminosas, como regra, possuem uma organização empresarial, com hierarquia estrutural, divisões de funções e sempre direcionadas ao lucro. Elas possuem algo mais do que um programa delinqüencial. Consubstanciam-se em um planejamento empresarial (custos das atividades e de pagamento de pessoal, recrutamento de pessoas etc) com firmas constituídas formalmente ou não. Quanto mais rica e firmemente estruturada a organização, menores os riscos nas suas atuações. (Wilson Lavorenti 2000, p. 19): Note-se que não fica claro na lei o que vem a ser organização criminosa, quadrilha ou bando. Portanto, sabendo-se que são três institutos distintos de que trata lei, fica ainda mais delicada a tarefa de interpretação da norma, mesmo porque o texto anterior do artigo 1° da lei 9.034/1995 previa apenas o termo quadrilha ou bando : O conceito de crime organizado agora envolve: (a) a quadrilha ou bando (288), que claramente (com a Lei 10.217/01) recebeu o rótulo de crime organizado, embora seja fenômeno completamente distinto do verdadeiro crime organizado; (b) as associações criminosas já tipificadas no nosso ordenamento jurídico (art. 14 da Lei de Tóxicos, art. 2º da Lei 2.889/56 v.g.) assim como todas as que porventura vierem a sê-lo e (c) todos os ilícitos delas decorrentes ("delas" significa: da quadrilha ou bando assim como das associações criminosas definidas em lei) (GOMES, 2001). Neste mesmo sentido continuo o autor: Referido conceito, em conseqüência, de outro lado e juridicamente falando, não abrange: (a) a "organização criminosa", por falta de definição legal; (b) o concurso de pessoas (os requisitos da estabilidade e permanência levam à conclusão de que associação criminosa ou quadrilha ou bando jamais podem ser confundidos com o mero concurso de pessoas (GOMES, 2001). Diante da omissão legal havia grandes dúvidas em relação as Organizações criminosas: O texto anterior permitia, no mínimo, tríplice interpretação: (a) a lei só vale para crime resultante de quadrilha ou bando; (b) a lei vale para o delito de quadrilha ou bando mais o crime daí resultante (concurso material) (*); (c) a lei só vale para crime resultante de organização criminosa (que não se confunde com o art. 288. (Luiz Flávio Gomes 1997, p. 89). 1.3.1. Quadrilha ou Bando Não é a simples associação crimial eventual, que caracterizaria, quando muito um concurso de agentes, mas para ser considerada como Organização criminosa, a quadrilha ou bando, que geralmente tem menos integrantes que as facções ou comandos, devem demonstrar estar presente o ânimo de associação permanente, portanto, para se configurar a existência de quadrilha ou bando deve existir o concurso permanente e estável. Neste sentido: Por uma injunção lógica, as regras emanadas da Lei 9.034/95 se aplicarão, tão somente, quando verificada a prática de delitos em concurso material com o crime de quadrilha ou bando... Há que existir o concurso material porque, à medida que se fala em ‘crime praticados por organizações criminosas’ pressupõe-se, logicamente, que aquelas conseguiram, pelo menos em parte, atingir seus objetivos, violando bens juridicamente protegidos, com a cominação de sanção de natureza penal, através de ações autônomas, distintas, impondo-se, daí, o somatório das respectivas penalidades. (SIQUEIRA FILHO, 1995, p. 40). Neste mesmo sentido: Ora, será que as novas regras se referem à figura de quadrilha ou bando, de acordo com o conceito lançado no art. 288, do Código Penal, ou se adotou, aqui, a concepção vulgar das expressões? Uma organização criminosa é uma associação composta por mais de três pessoas, formada com o propósito de delinqüir? Na verdade considerando que a interpretação da legislação penal e processual penal reclama o emprego de institutos de conceituação bem delineada, reportando-se o primeiro dispositivo, explicitamente, aos termos quadrilha e bando, completando a idéia com a expressão ‘crime’ e não com o termo contravenção, muito menos com acepções genéricas de infração e ilícito penal, não se pode eleger outro posicionamento que não seja o de visualizar, aqui, quadrilha, bando ou organização criminosa, exatamente, como aquela associação mencionada no multialudido art. 288. (SIQUEIRA FILHO, 1995, p. 40). Destarte, não é qualquer concurso de pessoas que caracteriza a organização Criminosa, sendo necessário que exista o vínculo de ânimo permanente para delinquir, também deve ser considerado vulto econômico que o concurso material dos crimes praticados pela quadrilha para ser considerada como crime organizado: Embora a lei não esclareça, seu objetivo é a criminalidade, e não as quadrilhas de bagatela’ o número de associados me parece indiferente, não obstante o próprio art. 1º falar em ‘ações de quadrilha ou bando’. Mas na prática é impensável um crime organizado, com pouca gente. (TOURINHO, 2003, p. 117.) 1.3.2. Facção Criminosa ou Comando No Brasil o Crime Organizado ganha contornos assustadores quando se materializa nas facções criminosas conhecidas como Comandos (Comando Vermelho, Primeiro Comando da Capital, Terceiro Comando da Capital, etc.). em São paulo no 1º semestre de 2006 o Primeiro Comando da Capital (PCC) deu uma demonstração de força que intimidou o Estado e deixou assustada e ainda mais insegura a população, pois no período compreendido entre os dias 12 a 26 de maio daquele ano promoveu diversos ataques apoliciais, bancos, instituições diversas, promovendo o toque de recolher, incendiando ônibus; demonstrando sua capacidade terrorista de promover inclusive uma resistencia armada, seu poder de fogo mostrou que era uma associação criminosa de caráter paramilitar. Este contexto o crime organizado, também pratica atos de terrorismo, conforme a classificação adotada em outros países para crime organizado: No Estado da Califórnia – EUA – crime organizado consiste em duas ou mais pessoas que, com continuidade de propósitos, se engajam em uma ou mais das seguintes atividades: 1 – Provimento de coisas e serviços ilegais, vícios, usura. 2 – Crimes predatórios como furtos e roubos; diversos tipos distintos de atividades criminosas se enquadram na definição de crime organizado, que podem ser distribuídos em cinco categorias: 1. Extorsões; 2. Operadores de vícios: Indivíduos que operam um negócio contínuo de coisas ou serviços ilegais, como narcóticos, prostituição, usura e jogos de azar; 3. Furtos/ Roubos/ Receptações/ Estelionato; 4. Gangues: Grupos de indivíduos com interesse comum ou segundo plano de se atarem juntos e se engajarem coletivamente em atividades ilegais para crescer a sua identidade grupal e influência, como gangues de jovens, clubes de motoqueiros fora-da-lei e gangues de presidiários; 5. Terroristas: Grupos de indivíduos que combinam para cometer espetaculares atos criminais, como assassinatos e seqüestros de pessoas públicas, para minar confidências públicas em governos estáveis por razoes políticas ou para vingar-se de alguma ofensa. (MENDRONI, 2002:p. 5). Nneste sentido, as facções ou comandos se mostram muito perigosas e avançadas, pois estão presentes na maioria dos crimes explorados e seu poder de fogo e organização se mostra como um Poder Paralelo ao Estado. Sobre facção criminosa: As organizações criminosas, como regra, possuem uma organização empresarial, com hierarquia estrutural, divisões de funções e sempre direcionadas ao lucro. Elas possuem algo mais do que um programa delinqüencial. Consubstanciam-se em um planejamento empresarial (custos das atividades e de pagamento de pessoal, recrutamento de pessoas etc) com firmas constituídas formalmente ou não. Quanto mais rica e firmemente estruturada a organização, menores os riscos nas suas atuações. (Wilson Lavorenti 2000, p. 19) No Rio as Favelas e Morros cariocas são dominados por facções ou comandos, o mais conhecido deles é o Comando vermelho (CV), que dominam o tráfico de drogas e possuem arsenal militar. A geografia acidentada do Rio de Janeiro dificulta a ação da polícia, além disso, a ausência do Estado nas favelas, fazem com que os bandidos ocupem o espaço connvivendo de forma harmoniosa com a população. Como maior comprovação da existência do Comanndo vermelho, segue conteúdo do seu Estatuto: ESTATUTO DO COMANDO VERMELHO 1. Respeito, Lealdade, Justiça e União. 2. Todos da organização ficam cientes que a prioridade de tudo é a Liberdade, o Resgate, a Tomada na Rua, em Delegacias, Fóruns, sem discriminação para todos. É a liberdade a qualquer custo. 3. Os amigos com estrutura que não contribuírem com a organização, e que fiquem usando o nome do Comando Vermelho para fins próprios, serão condenados à morte sem perdão. 4. Não serão aceitas mais guerras particulares, muito menos desavenças. Qualquer amigo que atentar contra a vida de outro amigo pagará com a vida. 5. A partir deste Estatuto, aqueles que ficam comprando e dando volta (não pagando) em matutos (atacadistas de drogas), fazendo pilantragem e sem-vergonhice, serão cobrados severamente. Estes estão sujando o nome do Comando Vermelho. Isto é luta, é vida, é história, é sangue. É responsabilidade. Comando Vermelho é histórico e eterno. 6. O Comando Vermelho nasceu na Ilha Grande. Tudo começou em uma luta. Nós lutamos contra a opressão, torturas confinamentos, quadrilhas que assaltavam e estupravam seus próprios irmãos e matavam por encomendas. E resolveremos os problemas internos. À mesma luta demos continuidade na rua, para chegarmos à Liberdade. E esta luta é sem trégua até a vitória final. 7. Na organização, todos terão a mesma opinião a ser respeitada. Mas a decisão final será a dela (a organização), para qualquer situação, tomadas pelas pessoas capacitadas a resolver. A organização não admitirá qualquer rivalidade ou disputa de poder na liderança, pois cada integrante saberá a função que é competente de acordo com suas capacidades. 8. A organização é bem clara: aqueles amigos que têm condições na boca de fumo e não ajudam os que trabalham para eles, nem ajudam o coletivo Prisional, serão substituídos. 9. Estamos fazendo um resgate da ideologia que fundou o Comando Vermelho. Qualquer erro que venha de encontro aos itens deste Estatuto, a sus vida estará a mercê. Só assim veremos os verdadeiros amigos. 10. Aos que fazem parte da organização: por vários anos se iniciou uma luta em 1988 (ano da construção da Penitenciária Bangu I), a opressão das autoridades fascistas, ditadores. Lá estão confinados amigos por vários anos. Lá morreu Rogério Lengruber (líder do Comando Vermelho). Deixamos claro nossa amizade pelo PCC. 11. Cada responsável por sua área é designado para cumprir uma missão contra a opressão. E, se não cumprir, será severamente cobrado pela Organização. Deixamos claro que o objetivo maior é somar: somente a união faz a força, para a certeza da vitória, que todos façam a sua parte, e cada um receberá o tratamento que mercê de acordo com o seu comportamento, ações e responsabilidades. Aqueles que não forem por nós serão contra nós. 12. O Comando Vermelho foi criado no Presídio da Ilha Grande, contra os maus- tratos, para derrubar o Sistema Penitenciário, contra a opressão e contra todo o tipo de covardia contra os presos, fundamento no princípio da Liberdade, por uma sociedade justa, que permita que todos tenham o direito de viver com dignidade. O Comando Vermelho é incontestável, já provado, todos os que fazem parte desta organização estão de passagem, mas o Comando Vermelho é histórico e contínuo. 13. Que fique bem lembrado que o Comando Vermelho nasceu na Ilha Grande nos anos de 1969, quando o país passava por uma crise, em anos de ditadura militar. A LIBERDADE PRECISA SER CONQUISTADA PELO OPRIMIDO, E NÃO DADA PELO OPRESSOR. LIBERDADE, RESPEITO. LEALDADE, JUSTIÇA E UNIÃO. COMANDO VERMELHO. Como vimos, essa facção obedece a leis próprias, constituindo muitas vezes tribunais de exceção para julgar os que desobedecem a suas regras, chegando a instituir a pena de morte, que em nosso ordenamento, por força constitucional, somente é permitida em caso de guerra declarada. Além disso, pela leitura do item 10 do estatuto do Comando Vermelho, percebe-se que existe uma integração entre essas facções, pois é citada a amizade ao Primeiro Comando da capital, que atua principalmente em São Paulo. O PCC já é considerado uma facção de atuação internacional, pois parece ter integrantes até mesmo dentro das forças armadas de países vizinhos, como é o caso da Marinha Paraguaia, que não raro, se envolve em tiroteios com a Polícia Federal brasileira na área de fronteira, pois tentam impedir que a PF interceptasse embarcações que levam contrabandos, armas e drogas para a facção através da fronteira nas águas do Rio Paraná. Esse fato é importante, pois esses incidentes podem causar crises diplomáticas ou institucionais entre Brasil e Paraguai, atualmente, parceiros estratégicos na América do Sul. Para melhor comprovar a existencia do PCC, segue cópia do seu estatuto: ESTATUTO DO P.C.C. 1. Lealdade, respeito e solidariedade acima de tudo ao Partido. 2. A luta pela liberdade, justiça e paz. 3. A união da luta contra as injustiças e opressão dentro da prisão. 4. A contribuição daqueles que estão em liberdade com os irmãos que estão dentro da prisão, através de advogados, dinheiro, ajuda aos familiares e ação de resgate. 5. O Respeito e a solidariedade a todos os membros do Partido, para que não haja conflitos internos, porque aquele que causar conflito interno dentro do Partido, tentando dividir a irmandade, será excluído e repudiado do Partido. 6. Jamais usar o Partido para resolver conflitos pessoais, contra pessoas de fora. Por que o ideal do Partido está acima de conflitos pessoais. Mas o Partido estará sempre leal e solidário a todos os seus integrantes para que não venham a sofrer nenhuma desigualdade ou injustiça em conflitos externos. 7. Aquele que estiver em liberdade ‘bem estruturado’, mas que esquecer de contribuir com os irmãos que estão na cadeia, serão condenados a morte sem perdão. 8. Os integrantes do Partido tem que dar bons exemplos a serem seguidos. E por isso o Partido não admite que haja: assalto, estupro e extorsão dentro do sistema. 9. O Partido não admite mentiras, traição, inveja, cobiça, calúnia, egoísmo, interesse pessoal, mas sim: a verdade, a fidelidade, a hombridade, a solidariedade e o interesse comum ao Bem de todos, porque somos um por todos e todos por um. 10. Todo integrante tem que respeitar a ordem e disciplina do Partido. Cada um vai receber de acordo com aquilo que fez por merecer. A opinião de todos será ouvida e respeitada, mas a decisão final será dos fundadores do Partido. 11. O Primeiro Comando da Capital – PCC – fundado no ano de 1993, numa luta descomunal e incansável contra a opressão e as injustiças, do Campo de Concentração ‘anexo’ à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, tem como lema absoluto ‘a Liberdade, a Justiça e a Paz’. 12. O Partido não admite rivalidades internas, disputa do poder na liderança do comando, pois cada integrante do comando sabe a função que lhe compete de acordo com a sua capacidade para exercê-la. 13. Temos que permanecer unidos e organizados para evitarmos que novamente um massacre, semelhante ou pior ao ocorrido na Casa de detenção em 2 de outubro de 1992, onde 111 presos foram covardemente assassinados, massacre este que jamais será esquecido na consciência da sociedade brasileira. Porque nós do Comando vamos sacudir o sistema e fazer essas autoridades mudarem a prática carcerária, desumana, cheia de injustiça, opressão, tortura, massacres nas prisões. 14. A prioridade do Comando no montante é pressionar o Governador do Estado de São Paulo a desativar aquele Campo de Concentração, ‘anexo’ à Casa de Custódia e tratamento de Taubaté, de onde surgiu a semente e as raízes do comando, no meio de tantas lutas inglórias e tantos sofrimentos atrozes. 15. Partindo do comando da Capital do QG do Estado, as diretrizes de ações organizadas e simultâneas em todos os estabelecimentos penais do Estado, numa guerra sem trégua, sem fronteiras, até a vitória final. 16. O importante de tudo é que ninguém nos deterá nesta luta porque a semente do Comando se espalhou por todos os sistemas Penitenciários do estado e conseguimos nos estruturar também no lado de fora, com muitos sacrifícios e muitas perdas irreparáveis, mas nos consolidamos a nível estadual e a médio e longo prazo nos consolidaremos a nível nacional. Em coligação com o Comando Vermelho – CV e PCC iremos revolucionar o país dentro das prisões e o nosso braço armado será ‘Terror dos Poderosos’ opressores e tiranos que usam o Anexo de Taubaté e o Bangu I do Rio de Janeiro como instrumento de vingança da sociedade, na fabricação de monstros. 17. Conheçamos a nossa força e a força de nossos inimigos. Poderosos, mas estamos preparados, unidos e um povo unido jamais será vencido. LIBERDADE, JUSTIÇA E PAZ!!! O QUARTEL GENERAL DO PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL, EM COLIGAÇÃO COM O COMANDO VERMELHO.” No Estado de São paulo, o PCC é rivalizado por outras facções, a principal delas é o CRBC – Comando Revolucionário Brasileiro da Criminalidade, que para comprovar sua exist~enncia segue abaixo o seu estatuto, que faz várias menções à rivalidade com o PCC: ESTATUTO DA FACÇÃO COMANDO EVOLUCIONÁRIO BRASILEIRO DA CRIMINALIDADE 1. Respeitar todas as regras do CRBC. 2. Respeitar todos os sentenciados do presídio, onde o CRBC estiver liderando. 3. Respeitar as normas do presídio, sendo como maior exemplo a disciplina da unidade prisional. 4. Lutar sempre pelos humildes, pela liberdade do próprio CRBC e de todos aqueles que estiverem prestes a obter a liberdade. 5. Não podemos permitir que o presídio fique em mãos de vermes. 6. Onde o CRBC estiver não poderá haver rebeliões, extorsões e nem qualquer tipo de represália humilhante. 7. Onde quer que o CRBC estiver não poderá existir integrantes do PCC, pois os mesmos, através da ganância, extorsão, covardia, despreparo, incapacidade mental, desrespeito aos visitantes, estupros, guerra dentro de seus próprios domínios, vêm colaborando para a vergonhosa caotização do aparato penal do Estado de São Paulo. Portanto, não podemos conviver com estes ‘lixos’, escórias, animais sem o menor senso de racionalização. Estes, definitivamente, não podem e não devem conviver com aqueles que têm suas famílias sacrificadas e igualmente condenadas, que lutam contra as dificuldades de nosso país, por nossas liberdades. 8. O CRBC tem, por obrigação, arrecadar fundos para ajudar as crianças carentes, doentes favelados, bem como os familiares mais necessitados e seus próprios problemas dentro do CRBC. 9. As pessoas convocadas para o filiação ao CRBC deverão ter os seguintes requisitos: 9.1 Ter moral, ser guerreiro em todos os sentidos, apoiar aqueles que desejam fugir, sem prejudicar a população carcerária. 10. O CRBC deverá ser constituído de homens dignos, inteligentes, com bom grau de intelectualidade, tais como médicos, enfermeiras, advogados, enfim, profissionais liberais que posam dar-nos sempre a melhor contribuição possível, dentro e fora da prisão. 11. Os fundos que forem arrecadados por cada membro do CRBC, em liberdade, tem por objetivo resgatar seus comandados. 12. Se o membro do CRBC estiver errado, ao bater no rosto de um humilde, extorquir, será sumariamente excluído e punido, obrigado a sair do presídio, onde o inimigo esteja liderando. 13. Portanto fica muito claro que, ao entrar no CRBC, este será a punição sumária. 14. O CRBC não dará oportunidade para o caso de falhas ou traições. A pena prevista será a de execução sumária. 15. Aquele que cometer o absurdo de uma falha de comportamento com os sr. Visitantes ou manifestar um princípio mínimo de rebelião será punido. 16. O CRBC não aceita ex-PCCs, soldadinhos dos inimigos, e tampouco simpatizantes do mesmo. 17. Os interessados na afiliação do CRBC deverão participar do processo de ‘batismo’, cujas prerrogativas deverão obedecer as normas deste estatuto. 18. Só será permitida a entrada no presídio de sentenciados filiados a qualquer outro comando que não seja o PCC, ou sentenciados sem filiação com quem quer que seja. 19. Quaisquer decisões que forem tomadas, no sentido de execução sumária, deverão ser cuidadosamente analisadas, pois os únicos ideais do CRBC são a liberdade, o respeito, o silêncio, a união e a ação. 20. Aquele que for colocado em liberdade pelo CRBC terá por obrigação fortalecer o CRBC, dentro e fora dos presídios, e aquele que adquirir liberdade por seus próprios méritos e lutas deverá honrar o nome do CRBC, resgatando, através das melhores atitudes para com os companheiros de luta, para a obtenção da liberdade destes, sem poupar esforços inclusive dando suporte material para as famílias dos que permanecem no cárcere, deixando assim o nome do CRBC com moral elevada. 21. O CRBC, esteja onde estiver, deverá fazer duas reuniões mensais com seus líderes, registrando assim todas as decisões e atitudes tomadas ou a serem tomadas pelo CRBC. SEJA FIEL E ALCANCE A SUA PRECIOSA LIBERDADE COM DIGNIDADE E CARÁTER. CRBC/GUARULHOS/SP. DEZEMBRO DE 1999 No estado de São paulo ainda existem outras facções criminosas, como a Seita Satânica e tanntas outras espalhadas pelo Brasil a fora. As origens destas facções remontam a hipótese de que durante o governo militar, o regime ditatorial sofreu resistencia de setores da sociedade formado por profissionais liberais, intelectuais, artistas, em geral por pessos com boa formação acadêmica e com inteligência, audácia e coragem acima da média. O governo militar, no entanto ignorou o perigo de misturar esses presos políticos – que em alguns casos cometiam crimes como sequestros políticos e assaltos a istituições financeiras na tentativa de financiar uma resistência armada – aos presos comuns, daí remonta-se que inicialmente essas facções criminosas tiveram origem no comando e orientação destes presos políticos, qua acabaram por ensinar os presos a se organizar dentro e fora dos presídios e a aperfeiçoar suas práticas criminosas, daí esinando como planejar e executar crimes complexos como sequestro, assalto a bancos, etc. 1.4. Crimes Organizados mais Comuns 1.4.1. Extorsão Mediante Sequestro O crime de extorsão mediante sequestro está previsto no art. 159 do Código Penal, e sem sua forma fundamental será punido com reclusão, conforme leitura integral do Artigo: Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate Pena - reclusão, de seis a quinze anos, e multa, de cinco contos a quinze contos de réis. Pena - reclusão, de oito a quinze anos. § 1° Se o sequestro dura mais de vinte e quatro horas, se o sequestrado é menor de dezoito anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha: § 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de oito a vinte anos, multa, de dez contos a vinte contos de réis. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de doze a vinte e quatro anos, e multa. Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte a trinta anos, e multa, de vinte contos a cinqüenta contos de réis. Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços Como se vê o crime de extorsão mediante sequestro é equiparado ao crime hediondo segundo a o caput e §§ 1º a 3º do art. 159, o art. 9º da Lei 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, nestas hipóteses a lei estabelece especial causa de aumento de pena. Trata-se de crime hediondo, tanto na forma simples como nas qualificadas, e disso decorre a condições mais graves para a progressão de regime prisional, de forma que somente poderá progredir o regime após cumprimento de 2/5 da pena. 1.4.2. Assaltos a Bancos e Outras Instituições Os bancos e instituições financeiras movimentam diariamente grandes somas em dinheiro, principalmente na forma física, de forma que categoria assaltos contra instituições financeiras tem crescido assustadoramente, dentro dessa categoria enquadram-se roubos e furtos contra agências bancárias, carros-fortes, empresas de guarda-valores e arrombamentos de caixas eletrônicos, factoring, casa lotéricas, casas de câmbio e correspondentes bancários. Atualmente, devido ao grande aparato de segurança e das barreiras físicas, este crime tem exigido a associação criminosa, pois a ação deve ser cuidadosamente planejada para aumentar as chances de êxito. Além da necessidade de organização e planejamento, esta empreitada criminosa exige infraestrutura, como veículos potentes, armamentos de grosso calibre e dispositivos de comunicação modernos. A própria forma de execução do crime tem se torado mais cuidadosa, calculada nos mínimos detalhes, de forma que somente organizações bem estruturadas conseguem êxito nesta prática, pois é necessária uma meticulosa divisão de tarefas entre os participantes dos roubos, bem como habilidades para fuga, pontaria e manuseio de modelos sofisticados de armas, inclusive de grosso calibre. Para tanto a Organização Criminosa precisa de acesso à tecnologia de ponta e integrantes como boa inteligência e conhecimento, bem como de pessoal treinado. 1.4.3. Crimes contra a Ordem Econômica Os crimes contra a ordem econômica são geralmente, pautados na fraude, seja por meio de falsificação de cédulas, moedas, títulos, etc. seja pela lavagem de dinheiro ou sonegação fiscal, também se enquadram nessa categoria a corrupção de ‘colarinho branco’ e os crimes contra a livre concorrência. Pela própria natureza dos delitos acima, observa-se que é mais comum ser cometido por associação criminosa. As organizações e facções criminosas, cometem com frequência o crime de lavagem de dinheiro, principalmente na região fronteriça. 1.4.4. Crimes Globalizados O tráfico de drogas é um crime globalizado, ou seja, não tem fronteiras, de forma que, alguns países sul americanos, asiáticos e do oriente médio têm grande dependência econômica dessa prática, seja no plantio, processamento ou logística: Segundo, relatos históricos, a droga se tornou fonte de riqueza e de investimento. Já no final da década de 80, o comércio representava 75% do PIB da Bolívia, sendo destes, 50% oriundo do comércio clandestino; no Peru, o índice chegou a 90% e na Colômbia, 23% e nos EUA, em torno de 5%. Trata-se de um negócio empresarial. Nos EUA, a movimentação com as drogas chegou a atingir 10% do PIB, igual ás sete maiores empresas: GM, Exxon, Shell, Móbilb, Bridish, Petroleum, a Ford Motors e a IBM. (GIACOMOLLI, 2008, p. 188). Por isso, o tráfico de drogas é problema mundial, pois a matéria prima, a produção e a sintetização passou a ter lugar em alguns países e a produção e logística em outros, os mercados de consumo são países desenvolvidos como Estados Unidos e Europa Oriental, bem como países em desenvolvimento, como o Brasil, por exemplo: ... trata-se de um fenômeno transnacional, que põe em crise os Estados Nacionais, golpeia as economias dos países produtores, limitando a política exterior e colocando em cheque os sistemas judiciais. É um fenômeno multifuncional e multidimensional (DÍAZ-MULLER apud FERREIRA, 2008, p. 59). Outras práticas como o tráfico de armas e o tráfico de pessoas tem são praticados por organizações criminosas transnacionais, bem como a exploração sexual infantil, materializada com a prostituição e a pornografia infantil e o turismo sexual, de forma que não existem fronteiras para a prática desses crimes: As últimas prisões efetuadas no Brasil, Espanha, Argentina, Alemanha, Estados Unidos e Portugal denunciam espantosos casos não apenas de abusos sexuais de características pedófilas, mas a fomentação de redes organizadas de pedofilia. Neste último ponto, estudiosos da matéria as definem como uma verdadeira organização criminosa, que não visam somente o prazer sexual pela prática ostensiva, mas também o lucro econômico com o material pornográfico produzido com a participação de crianças que variam de 1 a 12 anos de idade A exploração sexual infantil movimente bilhões de dólares todos os anos, estando no rol dos crimes mais rentáveis: A exploração sexual de crianças é uma questão mais de abuso de poder do que de sexo. A indústria bilionária, ilegal, que compra e vende crianças como objetos sexuais sujeita-as a uma das mais danosas formas de exploração do trabalho infantil, coloca em risco sua saúde mental e física, e prejudica todos os aspectos de seu desenvolvimento. Constitui uma das piores violações dos direitos humanos, e foi identificada por muitos órgãos nacionais e internacionais como uma forma moderna de escravidão. Sua cobertura é transnacional, seu impacto transgeracional. A exploração sexual comercial de crianças ocorre virtualmente em todos os países do mundo e afeta milhões de crianças. A prostituição, a pornografia, e o tráfico de crianças com propósitos sexuais, conecta pequenas cidades e grandes centros urbanos interliga os países em desenvolvimento, e os liga a países desenvolvidos: a Europa Oriental aos Estados Unidos, o Nepal à Índia, o Brasil, ao Japão” ( "Congresso internacional contra Exploração Sexual", agosto, 1996, Estocolmo/Suécia) Neste mesmo sentido: A partir desses avanços considera-se atualmente que esse fenômeno não se restringe à prostituição, mas implica também outras formas: a pornografia, o turismo sexual e o tráfico. Avançou-se também na compreensão das dimensões política e ética do fenômeno, ou seja, deste como uma questão de cidadania e de direitos humanos, e sua violação como um crime contra a humanidade... análise das relações contratuais existentes no mercado do sexo permite distinguir-se duas realidades distintas, que se caracterizam por formas diferenciadas de contrato: A EXPLORAÇÃO SEXUAL NO MERCADO DO SEXO (na qual as (os) trabalhadoras (os) no mercado do sexo encontram-se subordinadas a dois contratos, o sexual e o de trabalho) e O CONTRATO SEXUAL AUTÔNOMO (no qual a subordinação ocorre no contrato sexual entre a trabalhadora e o cliente). (FALEIROS e CAMPOS, 2000, p. 18-21). II - DELAÇÃO PREMIADA 2.1. Conceito Delação significa revelar intencionalmente um comportamento errado, ou um crime, para Guilherme de Souza Nucci esta palavra significa: Delatar significa acusar ou denunciar alguém, no sentido processual, utilizando o termo quando um acusado, admitindo a prática criminosa, revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma. Em uma acepção jurídica mais precisa Nucci conceitua delação como: Quando se realiza o interrogatório de um co-réu e este, além de admitir a prática do fato criminoso do qual está sendo acusado, vai além e envolve outra pessoa, atribuindo-lhe algum tipo de conduta criminosa, referente à mesma imputação, ocorre a delação. Como bem observado, delação não importa apenas em uma denúncia, antes há de se considerar que o delator é alguém que participou de alguma forma da prática delitiva, se não tiver participado do ato ilícito, consistirá apenas em noticia crime, testemunho ou mera informação sobre a autoria de um delito. Traçadas as primeiras noções já vemos que a delação premiada, consiste na autoacusação de alguém que envolve outra pessoa como partícipe da conduta delitiva, para em troca receber algum benefício ou ‘prêmio’, como uma diminuição de pena ou uma aplicação de regime penitenciário mais brando, ou, até mesmo, a extinção da punibilidade por meio do perdão judicial. Neste sentido, assim pontifica Guilherme de Souza Nucci, Delação premiada é a denúncia, que tem como objeto narrar às autoridades o cometimento do delito e, quando existente, os co-autores e partícipes, com ou sem resultado concreto, conforme o caso, recebendo, em troca, do Estado, um benefício qualquer, consistente em diminuição de pena ou, até mesmo, em perdão judicial. Neste mesmo sentido, colabora a lição de Damásio de Jesus: Delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). "Delação premiada" configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.). Este instituto é considerado como nefasto, pois a delação premiada remonta ao início da religião cristã, pois o apóstolo e seguidor de Jesus Cristo, Judas Escariotes, o delatou por 30 (trinta) denários, de forma que além de delatá-lo, deu sua localização e indicou quem dentre os presentes era Jesus, que fora preso, torturado e morto de forma atroz. 2..2. Origem da delação premiada no Brasil Como vimos, o caso mais famoso de delação premiada remonta à traição de Judas. Já no Brasil, a delação premiada não é um instituto novo, pois ainda na época da colonização do Brasil (entre os séculos XVI e meados do século XIX), cujo texto previa o perdão aos malfeitores que dessem outros a prisão e abrangia, inclusive, para premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos alheios. Em outra parte, mais precisamente no Título XII, assim previa o Código Filipino: E se a casa ou qualquer outra propriedade onde a moeda falsa for feita não for do culpado no dito malefício, será outrossim confiscada, se o senhor dela a tal tempo estiver tão perto dela e tiver com o culpado tanta conversação que razoavelmente se possa conjeturar que devia ser sabedor do tal delito; salvo se, tanto que do dito malefício forsabedor, o descobrir a nós ou a nossa Justiça, que neste caso não perderá sua casa ou propriedade onde a moeda falsa for feita, pois não foi consentidor. 2.3. Legislação sobre Delação Premiada Os dias atuais, a delação premiada voltou a ganhar importância, pois o Estado passou a agraciar os delatores em diversas leis especiais, sendo a primeira a trazer essa previsão sobre a delação premiada foi Lei nº 8.072/1990, a chamada lei dos crimes hediondos, a qual prevê em seu art. 8º, a diminuição de pena para autor e coautor ou partícipe e, ainda, os pressupostos para atingir este benefício. No mesmo ano surgiu a Lei n.º 8.137/1990, que definia e tratava dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, posteriormente modificada pela Lei n.º 9.080/1995 que acrescentou no Artigo 16 o parágrafo único com a previsão sobre delação premiada. Ainda em 1995, com o advento da Lei do Crime Organizado, Lei n.º 9.034/1995, na qual prevê o uso da delação premiada em seu artigo 6º, outras leis posteriores trouxeram expressa previsão sobre a delação premiada, como é o caso da Lei n.º 9.269/1996, que modificou a redação ao § 4º, do art. 159 do Código Penal, reduzindo a pena para aquele que denunciar o crime de extorsão mediante sequestro à autoridade, facilitando a liberação do sequestrado. Entre as demais lei que reconhecem a delação premida. Temos ainda, a Lei de Lavagem de Capitais, Lei n.º 9.613/1998, abordou o tema da delação premiada em seu art. 1º, § 5º, o qual prevê os requisitos para o delinquente almejar os benefícios da delação premiada. Posteriormente, a Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas, Lei n.º 9.807/1999, prevê hipóteses para o acusado ser beneficiado com perdão judicial ou redução de pena, desde que preencham os requisitos. Em 2006, com a Lei n.º 11.343/2006 que dispunha sobre a nova Política Nacional Dobre drogas, dispôs sobre a delação premiada. Percebe-se que as leis que tratam dos crimes cometidos em maior escala pelo crime organizado, trouxeram o reconhecimento do instituto da delação premiada, mostrando que o Estado não possui meios para combater essas organizações. Segue abaixo quadro ilustrativo sobre a previsão da Delação nas diversas legislações: LEI DISPOSITIVO CONSEQÜÊNCIA(S) PENAL(IS) Lei 7492/85 (crimes contra o sistema financeiro nacional) Art. 25, §2.°. Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3). Lei 8137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo) Art. 16, parágrafo único. Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3). Lei 9807/99 (lei de proteção às testemunhas) Arts. 13/14. a)Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); b) Perdão judicial. Lei 9613/98 (lavagem de dinheiro) Art. 1.°, §5.°. a) Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); b) Regime aberto; c) Perdão judicial; d) Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Lei 11343/06 (lei de drogas) Art. 41. Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); Lei 8072/90 (crimes hediondos) Art. 8.°, parágrafo único Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); Código Penal Art. 159, §4.°. Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); Lei 9034/95 (organizações criminosas) Art. 6.° Causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3); 2.4. Valor Probatório No Direito penal e processual penal brasileiro, impera o princípio da livre convicção motivada do magistrado na prolação de suas sentenças, de forma que, não existe, na livre apreciação das provas, provas com valores absolutos, tampouco existe uma hierarquia entre elas, cabendo ao julgador, no caso concreto, atribuir, de acordo com sua consciência e percepção, o valor correspondente a cada prova obtida no processo, porém essa valoração deve ser fundamentada de forma a aclarar às partes a forma o magistrado chegou àquele entendimento, garantindo o contraditório. Conforme as letras de Rangel (2005, p. 465): O sistema da livre convicção não estabelece valor entre as provas, pois nenhuma prova tem mais valor do que a outra nem é estabelecida uma hierarquia entre elas... a confissão do acusado deixa de constituir prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá valor decisivo, ou necessária mente maior prestígio que outra. Porém, o juiz está obrigado a motivar sua decisão diante dos meios de prova constantes nos autos. Não há possibilidade de o juiz decidir de acordo com provas que não constam nos autos do processo, pois as partes tem o direito subjetivo constitucional de conhecer as razões de decidir do magistrado para, se assim entenderem, exercer o direito de duplo grau de jurisdição. Parte da doutrina considera que a delação pode servir de fundamento para a condenação dos acusados, mesmo que não esteja acompanhada de outras provas, no entanto surge a questão de que em nosso ordenamento até mesmo a confissão tem valor relativo e é passível de retratação. Sobre os que defendem o valor absoluto da delação como prova: A acusação do co-réu não deve ser uma simples afirmação, antes precisa ser enquadrada numa narração completa. Efetivamente, não basta dizer que alguém tomou parte do crime, mas é necessário descrever a modalidade dessa participação, pois o pormenor pode revelar a veracidade ou a falsidade do que se narra. (ATAVILHA apud ARANHA). Contrapondo-se a este posicionamento: O depoimento do cúmplice apresenta também graves dificuldades. Tem-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás, inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado, ou porque esperam obter tratamento menos gravosos, comprometendo pessoas em altas posições. (MITTERMEYER). A solução tomada para a jurisprudência foi a de não aceitar a condenação baseada unicamente na delação, por outro lado, reconheceu que a delação se torna uma prova robusta, quando acompanhada de outros elementos probatórios, conforme ementa abaixo: PROVA – DELAÇÃO – VALIDADE. Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que respaldam delação de co-réus. Se de um lado a delação, de forma isolada, não respalda condenação, de outro serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas coligidas. [203] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Penal. Habeas Corpus. HC nº 7526. Paciente: Noriel José de Freitas. Impetrante: Manoel Cunha Lacerda. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro Marco Aurélio, Brasília, DF, 12 de agosto de 1997. 2.5. Aspectos Éticos Por questões culturais, a delação nunca foi bem vista, institucionalizando a delação de forma a premiar o delator, parece ser uma estranha forma de incentivo à traição. Pois o criminoso, geralmente não irá colaborar com a justiça como forma de arrependimento pelo mal praticado, tampouco como forma de se corrigir os efeitos da pratica delitiva, se ele delata, se mostra ainda menos confiável, na medida em que não tem caráter, pois demonstra que vede os demais coautores como forma de lhe garantir vantagens, neste sentido: Moreira, citado por Guidi, levanta a seguinte ideia: Se considerarmos que a norma jurídica de um Estado de Direito é o último refúgio do seu povo, no sentido de que as proposições enunciativas nela contidas representam um parâmetro de organização ou conduta das pessoas, definindo os limites de sua atuação, é inaceitável que este mesmo regramento jurídico preveja a delação premiada em flagrante incitamento à transgressão de preceitos morais intransigíveis que devem estar, em última análise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo. Como o Estado pode então exigir um comportamento ético do cidadão, quando ele mesmo incentiva a prática da traição, na forma de premiar a delação. Segundo ensinamento de Gomes: A delação premiada, com efeito, assenta-se na traição. A Lei não é pedagogicamente correta quando ensina que trair traz benefícios. Sendo eticamente reprovável (ou, no mínimo, muito discutível), deve a delação premiada ser restringida ao máximo possível. Só teria cabimento em situações muito especiais e em nenhum outro delito mais. E, de qualquer modo, requer muita cautela, porque pode haver incriminação puramente vingativa. Ela surgiu, em primeiro lugar, para combater as organizações terroristas. É, portanto, “filha” do Direito penal excepcional, que acabou incorporando-se ao direito comum, causando sua “corrosão”. Neste sentido Damásio de Jesus afirma que “a lei não é didática e não apresenta princípio cívico decente: ensina que trair é bom porque reduz a consequência do pecado penal”. Há outra parte da doutrina que enfatiza que a delação premiada não fere a ética, partindo do pressuposto de que o delator, assim o faz por ter se arrependido do crime, segundo Acquaviva, citado por Guidi: Quanto à justificação ética da delação premial reside, a nosso ver, na utilidade social. Afinal de contas, é notório na doutrina clássica ou moderna que o Direito, enquanto instrumento de realização da paz social, não é obra para santos, mártires ou heróis. Se a delação premial merece reprovação absoluta, temos que condenar, também, a estipulação de recompensa para quem revela o local onde o criminoso se acha acoutado ou, ainda, o instituo da delação anônima, que tem propiciado a solução de inúmeros delitos. Além disso, embora a delação premial traga, consigo a pecha de “alcagüete” ou “dedo-duro” para o delator que, forçoso admitir, delata ou colabora apenas no intuito de se safar das penalidades a que está sujeito, também é verdade que seus comparsas não deixam de ser menos culpados quando supostas “vítimas” de uma delação... Não há o menor cabimento, portanto, em falar na injustiça ou imoralidade da delação premial. Na visão dos nossos tribunais a delação não fere a ética ou a moral, conforme a seguinte decisão: O instituto da delação premiada, em que pese trazer grande celeuma no sentido de ser considerado um instrumento amoral ou ilegal que o legislador trouxe para o cenário nacional, através da Lei nº 9.807/99, como mais um meio de instrumentalizar as investigações, apenas é a efetivação legislativa do entendimento dos Tribunais em relação à aplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, ou seja, o fato de o agente confessar a autoria do crime espontaneamente, perante a autoridade. Essa atenuante, sempre foi concedida aos acusados e a jurisprudência a outorga sem que o acusado se arrependa moralmente, bastando apenas que o mesmo vise obter algum benefício. Em se tratando daquilo que a doutrina denomina “direito premial”, o que ocorre é que por razões pragmáticas o legislador resolveu privilegiar as informações do coautor ou partícipe do crime, que venham a favorecer a sociedade com o seu desvendar e a indicação de seus autores. Se o crime privilegia o código de omertá entre seus autores, a ordem jurídica o faz em relação à transparência e apuração dos fatos e da autoria, ainda que esta venha da parte do co-autor ou do partícipe. Assim sendo, considero que o instituto da delação premiada sempre esteve no nosso ordenamento jurídico e o entendimento que o macula de amoral ou ilegal só faz desmoralizar e esvaziar a sua aplicação, em prejuízo de seu evidente benefício às investigações criminais, de acordo com a evolução histórica da moderna criminalidade. Segue abaixo, quadro ilustrativo sobre os aspectos positivos e negativos da Delação Premiada: ASPECTOS NEGATIVOS ASPECTOS POSITIVOS Oficializa-se, por lei, a traição; Como posso falar em ética e moral em pessoas que violam o ordenamento jurídico?! É forma antiética de comportamento social; Viola a proporcionalidade da pena; O Estado não pode barganhar com o criminoso; A própria CF/88 que cria os JEC’s já possibilitou uma forma de transação entre o Estado e o criminoso. Os fins não justificam os meios Os fins justificam os meios, sobretudo com o objetivo de se proteger o Estado Democrático de Direito; 2.6. Perdão Judicial Decorrente da Delação A Lei nº 9.807/1999 – Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas – é a mais ampla previsão legal sobre a delação premiada, pois alcança a todos os crimes, prevê ainda a hipótese de perdão judicial. A delação premiada está comtemplada em seus artigos 13, 14. Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Pela interpretação literal do artigo 13 percebe-se que somente será concedido o perdão judicial se a situação concreta preencher quatro condições cumulativas, em primeiro lugar deve haver a condição de primário do réu colaborador, em segundo lugar, deve ocorrer a identificação dos demais, a localização da vítima com sua integridade preservada e a recuperação do produto do crime. Porém, o fato da lei em comento ser aplicável a qualquer crime, torna tal entendimento descabido, pois nem todo crime tem vítima determinada, em outros crimes não há como recuperar o produto total ou parcial como no caso dos crimes dolosos contra a vida. O único requisito aplicável a todos os crimes é a identificação dos demais coautores ou partícipes, motivo pelo qual se torna o requisito essencial, aplicando-se os incisos II e III somente quando o tipo penal o permitir. Sobre o perdão judicial NUCCI leciona que: O perdão judicial é hipótese de clemência concedida pelo Poder Judiciário, dentro de parâmetros estipulados pelas lei, redundando em extinção da punibilidade. A Lei 9.807/99 atingiu um estágio mais avançado do que suas predecessoras, permitindo o perdão quando o agente colaborar com a Justiça Criminal, delatando comparsas, permitindo a localização da vítima ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. No entanto, ao artigo 13 traz no seu parágrafo único os critérios subjetivos para a concessão do perdão judicial, tais como a personalidade (conjunto de caracteres da pessoa, parte herdada, parte adquirida), assim como a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do crime, de forma que dá margem a interpretações restritivas e subjetivas do magistrado. Guilherme de Souza NUCCI, defende a revogação do parágrafo único: ... Tememos por essa avaliação, na medida em que o juiz, em regra, no Brasil, não está habituado – embora devesse – a analisar tais requisitos nem mesmo no momento de aplicar a pena (art. 59, CP). Logo, como se valerá dessa avaliação em instante tão importante como é o da delação premiada? Seria cabível o delator se submeter ao risco de morrer por conta da colaboração e, ainda assim, o juiz lhe negar o benefício? Entendemos que o dispositivo neste artigo, pelo grau de envolvimento atingido pelo delator, não deveria ficar ao critério subjetivo do magistrado. Por isso, o ideal seria revogar o disposto no parágrafo único do art. 13 da Lei 9.807/99. Enquanto tal não for feito, o juiz deve ter o máximo de cautela para não frustrar aquele que colaborou, efetiva e voluntariamente, para atingir um dos objetivos descritos nos incisos, embora possa não ter a melhor personalidade ou o crime possa ser considerado grave... 2.7. Delação como Causa de Diminuição de Pena Porém, caso o acusado não preencha os requisitos do artigo 13, poderá alcançar as benesses do artigo 14: Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. Note-se que há um variação dos requisitos em relação aos elencados no artigo 1, pois não se fala em integridade da vítima, bastando que seja localizada com vida, porém existe o requisito da voluntariedade, além disso, não se exige a condição de réu primário, tampouco existem outros requisitos subjetivos, como ocorre no artigo anterior. Sobre a delação como causa de diminuição de pena, serve a seguinte ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DELAÇÃO PREMIADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELO JUÍZO. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A garantia de fundamentação dos provimentos judiciais decisórios (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 2. A necessidade de motivação no trajeto da dosimetria da pena não passou despercebida na reforma penal de 1984. Tanto que a ela o legislador fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, ao tratar do sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade. 3. Na concreta situação dos autos, o magistrado não examinou o relevo da colaboração do paciente com a investigação policial e com o equacionamento jurídico do processo-crime. Exame, esse, que se faz necessário para determinar o percentual de redução da reprimenda. Noutros termos: apesar da extrema gravidade da conduta protagonizada pelo acionante, o fato é que as instâncias ordinárias não se valeram de tais fundamentos para embasar a escolha do percentual de 1/3 de redução da pena. 4. A partir do momento em que o Direito admite a figura da delação premiada (art. 14 da Lei 9.807/99) como causa de diminuição de pena e como forma de buscar a eficácia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do próprio instinto de conservação ou autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliações de toda ordem. Daí porque, ao negar ao delator o exame do grau da relevância de sua colaboração ou mesmo criar outros injustificados embaraços para lhe sonegar a sanção premial da causa de diminuição da pena, o Estado-juiz assume perante ele conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do conteúdo do princípio que, no caput do art. 37 da Carta Magna, toma o explícito nome de moralidade. 5. Ordem parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juízo processante aplique esse ou aquele percentual de redução, mas de forma fundamentada. (HC 99736, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-04 PP-00849 RT v. 99, n. 898, 2010, p. 513-518) Por maioria de votos, a Turma concedeu, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem em maior extensão. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 27.04.2010. O benefício pode ser bastante abrangente, de forma que alcança a fração de 2/3 da pena. Em alguns casos, pode chegar a representar a liberdade do acusado, pois se pelo crime que cometeu for condenado a três anos (regime inicial semiaberto ou detenção), com a colaboração for aplicada a redução de 2/3 da pena, restará apenas 1 ano a ser cumprido, aplicando-se a progressão de regime (após cumpridos 1/6 da pena), conclui-se que cumprirá cerca de 2 meses da pena restritiva de liberdade. 2.8. A proteção ás Vítimas e Testemunhas Já a garantia da integridade física do réu colaborador está disposta no artigo 15, cujas medidas de proteção ao réu colaborador estão assim dispostos: Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. § 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. § 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei. § 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados. Pela leitura do artigo percebe-se a preocupação com a vida e integridade física do réu colaborador, na medida em que se procurou estabelecer medidas de proteção para que sejam preservadas sua integridade e vida; no entanto, é cediço que o Estado não possui aparato, tecnologia e integração para dar efetividade à lei, pois não possui o Estado, tecnologia para combater e fazer frente ao crime organizado; a integração da inteligência das polícias ainda é uma realidade distante de se concretizar e a polícia, devido ao aparato sucateado ou defasado, não consegue sequer proteger adequadamente os cidadãos, muito menos quem esteja sobre ameaça. Se o delator estiver sob custódia prisional, fica ainda mais complicado protege-lo, pois as cadeias e presídios são dominadas por facções criminosas, dessa forma a efetividade da proteção enunciada no artigo em questão fica muito comprometida. Apesar de que as medidas dispostas neste artigo são, há muito tempo adotadas, pelas autoridades responsáveis pela administração dos presídios, que sabem que não se pode misturar o preso que delata o companheiro ou o esquema criminoso aos demais. Pela “lei da marginalidade” será espancado e morto. Porém, o caso de rebelião no cárcere, os primeiros a serem atacados são os delatores, pois estão marcados para morrer, assim como os estupradores. Destarte, o Brasil estar atrasado no que tange à proteção das testemunhas e das vítimas, pois ainda não existe um programa realmente confiável para sua efetividade. Apesar de a lei ser dirigente, uma vez que exige destinação de verbas e com uma disponibilidade orçamentária que, apesar dos pesares econômicos, não exigirá quantias nem mesmo significativas dos cofres públicos. Diante disso, as testemunha acabam por optar em fazer denúncias anônimas, que é vedada constitucionalmente, servindo apenas ao bom andamento da fase inquisitória, pois poderá indicar o norte das investigações, que podem até chegar a encontrar provas conclusivas e vultosas, que confirmadas em juízo, podem levar a condenação dos criminosos. Sobre a proteção dos delatores, segue a seguinte ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO ADMITIDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES DO PACIENTE RECONHECIDOS PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECEDENTES. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA NESSA EXTENSÃO. I - Das questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, somente àquela relativa à aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi conhecida por aquela Corte. Todas as demais (redução da pena pela delação premiada, inclusão do paciente em programa de proteção à testemunha e a progressão de regime prisional) não foram conhecidas por não terem sido debatidas pelo Tribunal de origem. II - Esse fato também impede que elas sejam conhecidas por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência outorgada no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. III - Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. IV - No presente caso, o Juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em razão dos maus antecedentes do paciente, reconhecidos também pelo Tribunal em sede de apelação. V - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente específico, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenação anterior pelo mesmo crime caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que impede a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena. Precedentes. VI - Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado nessa extensão. (HC 97390, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-00384) No mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. SIGILO NA QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA. PROGRAMA DE PROTEÇÃO À TESTEMUNHA. ACESSO RESTRITO À INFORMAÇÃO. CRIMINALIDADE VIOLENTA. ALEGAÇÕES NÃO APRESENTADAS NO STJ. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. 1. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia não deve ser acolhida. 2. No caso concreto, há indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas devido ao temor de represálias, sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito, promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. Fatos imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada, da prática de dois latrocínios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providência adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha (Lei nº 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a, simultaneamente, permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de co-autores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. (HC 90321, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-02 PP-00333) Também contribui para o melhor entendimento a seguinte decisão: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito. (HC 90688, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00756 RTJ VOL-00205-01 PP-00263 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 389-414) 2.9. Inconstitucionalidade da Delação Premiada As prova ilícitas são rejeitadas pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, dispondo que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. A delação premiada, como meio de prova, pode ser considerada como ilícita, pois ofende a diversos princípios basilares norteadores do Estado Democrático de Direito. Dentre os purínicos ofendidos destacamos o princípio do devido processo legal e do contraditório, que deve ser conjugado como procedimento de alegar e provar. Devido ao argumento de se preservar o réu colaborador, não há a hipótese de debate entre as partes com o escopo de contraditar a acusação imputada, de forma que o juiz não pode considerar a delação como meio de prova no processo, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Destarte a Constituição também garante em artigos 5º, inciso LXIII, o direito do acusado não se auto incriminar, que implica na possibilidade que o réu tem de silenciar-se, e seu silêncio não pode ser interpretado contra ele; de mentir como forma de defesa; e o direito de não praticar nenhum ato incriminador, aqui entendido como prova. Portanto, constitui grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao constranger o acusado a se submeter a uma etiqueta social, ou estigma, de ser tratado por todos como delator. Sobre a delação premiada ferir a ampla defesa, importante se faz o seguinte acórdão: "A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade de os advogados do paciente terem acesso aos autos de investigação preambular em que estabelecidos acordos de delação premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram as ações penais contra eles instauradas — v. Informativo 480. Conheceu-se em parte da impetração e, na parte conhecida, por maioria, deferiu-se, parcialmente, o writ para determinar que a 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR certifique quais foram as autoridades, judiciárias e do MPF, responsáveis pela propositura e homologação dos acordos de delação premiada firmados em relação a 2 delatores. Salientando que a delação premiada constitui elemento de prova, entendeu-se fundada, à primeira vista, a suspeita da impetração quanto à possível falta de isenção dos subscritores dos acordos de delação premiada, uma vez que os representantes do parquet que subscreveram as denúncias também foram, em tese, vítimas do paciente, sendo razoável supor a hipótese de que eles também firmaram tais acordos, em indesejável coincidência dos papéis de acusador e vítima. Afastou-se, contudo, a pretensão de se conferir publicidade aos citados acordos, cujo sigilo lhe é ínsito, inclusive por força de lei, aduzindo que ao paciente basta saber quem participou da confecção e homologação dos acordos, sendo pública e notória a condição dos delatores. Vencidos os Ministros Marco Aurélio que concedia a ordem em maior extensão, por considerar presente o interesse da defesa em conhecer também o teor da referida delação, e Menezes Direito que a denegava ao fundamento de que tal acordo, como um todo, estaria coberto pelo sigilo. HC 90.688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008". Em comentário brilhante deste acórdão, Luiz Flávio Gomes disse que : O sigilo da delação premiada não possui força suficiente para superar a garantia da ampla defesa. O instituto da delação premiada existe para atendimento do interesse público. A garantia da ampla defesa assegura a existência do devido processo (do processo justo). A Primeira Turma do STF acabou tomando uma decisão salomônica (meio termo): de um lado não permitiu o acesso (do réu) ao teor do acordo, de outro determinou que se divulgasse o nome (ou nomes) de quem participou da delação. O voto do Min. Marco Aurélio, vencido neste acórdão, deferia o HC, permitindo ao réu acesso a todo teor da delação, pois para ele, no processo não pode haver nenhum tipo de prova inacessível ao acusado. CONCLUSÃO A institucionalização da Delação premiada representa a falência do aparato Estatal, que confessa implicitamente não ter a capacidade de solucionar os crimes que atentam contra a paz social e acaba por apelar à pretensa colaboração dos próprios malfeitores para conseguir soluções. Dessa forma, a delação premiada é o reconhecimento público da debilidade e da ineficiência do Estado. Além disso, nossa Constituição Federal de 1988, comtemplou um direito penal garantista, que deve se submeter aos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma a delação premiada é inconstitucional, na medida em que, não respeita direitos e garantias fundamentais como o da ampla defesa e do contraditório, por promover ao magistrado a faculdade de apreciar uma prova produzida sem a possibilidade de confronto e ciência da outra parte; da dignidade da pessoa humana e o da não autoincriminação, vez que as técnicas utilizadas pelo Estado conduzem a uma verdadeira inquisição e consequente extorsão da verdade. BIBLIOGRAFIA ANDREATO, Danilo. Colaboração premiada. Ato espontâneo ou voluntário do colaborador?. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2010. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada em 5 jan. 1988. Diário Oficial da União, p1. BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. ______. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. ______. Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. ______. Lei nº 9.080, de 19 de julho de 1995. Acrescenta dispositivos às Leis nºs 7.492, de 16 de junho de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990. ______. Lei nº 9.269, de 2 de abril de 1996. Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do Código Penal. ______. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. ______. Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999. Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. ______. Tribunal Regional Federal. 2ª Região Habeas Corpus nº 3299. Impetrante: Sandro Cordeiro Lopes. Impetrado: Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. Paciente: Alexandre Pereira Araújo. Relatora: Desemb. Federal Maria Helena Cisne. Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2004. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2006. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio; OLIVEIRA, William Terra de. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos.5. ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. GOMES, Luiz Flávio (Org.). Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3. ed. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2008. GREENROVER, Ada P.; SCARANCE; GOMES FILHO. Recursos no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001. GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. Franca: Lemos & Cruz, 2006. JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina Disponível em: . Acesso em: 08 nov. 2010. ______. O fracasso da delaçäo premiada. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.21, p. 01, set. 1994. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal : Parte Geral, Arts. 1º a 120 do CP. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ______. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3, 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

DIREITOS SOCIAIS

2011-04-18T15:02:00.003-03:00

O Estado Liberal pôs fim ao Absolutismo, concedendo aos homens uma igualdade formal. Porém, se por um lado reconhecia e protegia direitos fundamentais e indispensáveis como o direito à vida, liberdade e principalmente propriedade, deixava de conhecer o homem como trabalhador, que era, devido a própria natureza do capitalismo e do liberalismo, considerado apenas como máquina de produção.
No Estado Mínimo, as Leis ignoravam a situação dos menos favorecidos quando se tratava das relações de trabalho, dignidade e consumo, isso dava, sem dúvidas, margem aos abusos da classe dominante, que não hesitavam em substituir a mão de obra de trabalhadores quando lhes parecia vantajoso.
Não existia qualquer proteção ao trabalhador, pois quando se acidentava, adoecia ou envelhecia, era logo dispensado e estava entregue à indigência, pois não existia a seguridade social. Os salários eram baixos e as condições de trabalho as piores possíveis, a regra era apenas uma: Lucro a qualquer preço, mesmo à custa do trabalho infantil, mesmo com salários ínfimos e humilhantes ofertado às mulheres, mesmo à custa de doenças e de mutilação dos empregados.
Mas, essas injustiças não estavam presentes apenas no setor trabalhista, pois, como os salários eram extremamente baixos, os operários não conseguiam oferecer ou alcançar dignidade às suas famílias, suas crianças não tinham acesso à escola, assim também era na área da saúde, pois não existia qualquer tipo de assistência por parte do Estado. Os trabalhadores e suas famílias, não conseguiam garantir sequer condições mínimas de vida, como alimentação e moradia.
Percebe-se assim que, apesar de ser reconhecido o valor da livre iniciativa, o valor social do trabalho era (e em minha opinião ainda é) ignorado, não havia distribuição de bens e serviços essenciais, como saneamento, nem mesmo se cogitava a reforma agrária. A imundice da Idade média se prolongava, condenando apenas à classe operária e os menos favorecidos.
Mas, como disse Maquiavel, ferrenho defensor do absolutismo, que o "Povo até admite obediência, mas não suporta a opressão", as revoltas e reivindicações cresceram, no México foram dados os primeiros passos para corrigir esses erros com o surgimento da Constituição Mexicana de 1917, mas a maior eclosão foi na Rússia, com o manifesto comunista de Marx e Lennin, culminando no socialismo.
Diante da ameaça constante do comunismo, o Capitalismo teve que ser reformulado, assim como o Estado teve de reconhecer e proteger alguns Direitos, mas não apenas isso como também garantir, tutelar e oferecer esses direitos. Assim surgem os direitos sociais.
Esses Direitos foram sendo reconhecidos e tutelados pelo Estado, sendo aperfeiçoados a cada ano, no Brasil a Constituição da República Federativa é considerada a melhor, mais ampla e polêmica de todos os tempos e prevê diversos direito, sendo dedicados aos direito sociais o capítulo II, dos artigos 6º ao 11º entre outros. "Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
A constituição dá especial proteção aos trabalhadores, urbanos e rurais, dedicando o extenso parágrafo 7º, além disso, prevê também o direito a sindicato (por livre associação e criação), à greve, liberdade de exercício de profissão.
Estão previstos também na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do artigo XXII até XXVII, são eles: o direito ao trabalho, ao lazer, a um mínimo de padrão de vida familiar, educação, saúde, cultura.
Essas previsões na CF. e na declaração Universal são de extrema importância, vez que implica na obrigação do Estado em garantir o acesso a todos esses Direitos, mesmo que isso implique em oferecer assistência aos menos favorecidos.
Não se pode conceber, por exemplo, o País sem Previdência Social, sem Escolas e hospitais públicos , sem espaços públicos destinados ao lazer, sem financiamento de moradias e planos habitacionais, sem programas de distribuição de renda e inserção social e tampouco sem segurança pública.
Na realidade, o ideal é que a justiça social ocorresse sem a intervenção do Estado, porém, segundo Thomaz Hobbes: "O homem é lobo do próprio homem", com isso podemos perceber que o limite das ideologias e discursos por justiça social, seja nas classes abastadas ou até mesmo na própria classe média, é o próprio bolso.
Devido a essa ausência de distribuição de renda, a melhor opção continua sendo o modelo Aristotélico de Justiça Distributiva, pelo qual fica claro o conceito de isonomia, cabendo ao Estado arrecadar os recursos necessários e depois distribuí-los para todos nas formas de serviços, etc.

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2011-04-16T21:08:00.000-03:00

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DESORDEM NO TRIBUNAL

2011-04-15T12:43:00.000-03:00

DESORDEM NO TRIBUNAL

Estas são piadas retiradas do livro 'Desordem no tribunal'. São coisas que as pessoas realmente disseram, e que foram transcritas textualmente pelos taquígrafos, que tiveram que permanecer calmos enquanto estes diálogos realmente aconteciam à sua frente.

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Advogado : Qual é a data do seu aniversário?

Testemunha: 15 de julho.

Advogado : Que ano?

Testemunha: Todo ano.

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Advogado : Essa doença, a miastenia gravis, afeta sua memória?

Testemunha: Sim.

Advogado : E de que modo ela afeta sua memória?

Testemunha: Eu esqueço das coisas.

Advogado : Você esquece... Pode nos dar um exemplo de algo que você tenha esquecido ?

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Advogado : Que idade tem seu filho?

Testemunha: 38 ou 35, não me lembro.

Advogado : Há quanto tempo ele mora com você?

Testemunha: Há 45 anos.

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Advogado : Qual foi a primeira coisa que seu marido disse quando acordou aquela manhã?

Testemunha: Ele disse, 'Onde estou, Bete?'

Advogado : E por que você se aborreceu?

Testemunha: Meu nome é Célia..

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Advogado : Seu filho mais novo, o de 20 anos...

Testemunha: Sim.

Advogado : Que idade ele tem?

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Advogado : Sobre esta foto sua... o senhor estava presente quando ela foi tirada?

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Advogado : Então, a data de concepção do seu bebê foi 08 de agosto?

Testemunha: Sim, foi.

Advogado : E o que você estava fazendo nesse dia?

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Advogado : Ela tinha 3 filhos, certo?

Testemunha: Certo.

Advogado : Quantos meninos?

Testemunha: Nenhum

Advogado : E quantas eram meninas?

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Advogado : Sr. Marcos, por que acabou seu primeiro casamento?

Testemunha: Por morte do cônjuge..

Advogado : E por morte de que cônjuge ele acabou?

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Advogado : Poderia descrever o suspeito?

Testemunha: Ele tinha estatura mediana e usava barba.

Advogado : E era um homem ou uma mulher?

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Advogado : Doutor, quantas autópsias o senhor já realizou em pessoas mortas?

Testemunha: Todas as autópsias que fiz foram em pessoas mortas...

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Advogado : Aqui na corte, para cada pergunta que eu lhe fizer, sua resposta deve ser oral, Ok? Que escola você freqüenta?

Testemunha: Oral.

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Advogado : Doutor, o senhor se lembra da hora em que começou a examinar o corpo da vitima?

Testemunha: Sim, a autópsia começou às 20:30 h.

Advogado : E o sr. Décio já estava morto a essa hora?

Testemunha: Não... Ele estava sentado na maca, se perguntando porque eu estava fazendo aquela autópsia nele.

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******* Essa é a melhor ********

Advogado : Doutor, antes de fazer a autópsia, o senhor checou o pulso da vítima?

Testemunha: Não.

Advogado : O senhor checou a pressão arterial?

Testemunha: Não.

Advogado : O senhor checou a respiração?

Testemunha: Não.

Advogado : Então, é possível que a vítima estivesse viva quando a autópsia começou?

Testemunha: Não.

Advogado : Como o senhor pode ter essa certeza?

Testemunha: Porque o cérebro do paciente estava num jarro sobre a mesa.

Advogado : Mas ele poderia estar vivo mesmo assim?

Testemunha: Sim, é possível que ele estivesse vivo e cursando Direito em algum lugar !!!

TRIBUTOS AMBIENTAIS

2011-04-15T02:42:00.000-03:00

TRIBUTOS AMBIENTAIS

1. Do Sistema Tributário Nacional

A Constituição federal de 1988 Instituiu o Sistema Tributário Nacional (STN) disciplinado nos artigos 145 aos 162, que contém os princípios constitucionais tributários e as limitações ao poder de tributar compreendidas assim como imunidades; a discriminação das competências, o delineamento geral dos impostos atribuídos a cada um dos entes da federação e a repartição de receitas tributárias entre eles. Sobre o Sistema em comento Hugo de Brito Machado pontifica que:

Qualquer que seja a concepção do Estado que se venha a adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus objetivos precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos. Organizado juridicamente o Estado, com a elaboração de sua constituição, o Poder tributário, como o poder político em geral, fica delimitado... No Brasil, o poder tributário é partilhado entre a União, os Estados-membros, Distrito Federal e os Municípios... o instrumento de atribuição de competência é a Constituição Federal, pois como se disse, a atribuição de competência tributária faz parte da própria organização jurídica do Estado. Evidentemente, só as pessoas jurídicas de Direito Público, dotadas de poder legislativo, detém competência tributária, posto que tal competência somente pode ser exercida através de lei[1].

2. Obstáculos à Tributação Ambiental

Um dos obstáculos apontados para a tributação ambiental encontra-se a perda de competividade dos nossos produtos voltados à exportação no mercado internacional, sobre o tema assim ensina Fernando Magalhães Modé:

A tributação ambiental pode implicar a deterioração da competitividade internacional dos produtos nacionais, impondo-lhes uma condição artificial de preço não experimentada pelos produtos estrangeiros que venham a ser comercializados no território nacional ou mesmo, n ocaso de incidência sobre a produção, nos mercados internacionais sem distinção.

A título exemplificativo tome-se a eventual tributação sobre o CFC visando à redução da emissão dos gases do efeito estufa ou mesmo dos que afetam a camada de ozônio. Tal incidência implica o aumento do custo de produção dos refrigeradores nacionais que utilizam tal gás colocando-os em desigualdade de condições competitivas em relação aos refrigeradores importados de países que não tributam essa matéria – prima, e no caso de exportação, em relação ao mercado internacional[2].

Porém, é cediço que a exportações do Brasil, há séculos, são compostas por “commodities”, representadas principalmente minérios e gêneros agrícolas (que são produzidos em larga escala e comercializados em nível mundial), de forma que representam atividades agressivas ao meio ambiente, principais degradadoras dos bens ambientais.

A tributação ambiental serviria de incentivo ao produtor no desenvolvimento de tecnologia ecologicamente correta, para reconquistar o mercado o obter competitividade. Além disso, o Brasil é o principal exportador de grãos e minério, quiçá o único a ter reservas consideráveis, de forma que o preço destas mercadorias se ajustaria para que o mundo pudesse comprar do Brasil.

3. Conceito de Tributo

O conceito de tributo está contido no Artigo 3º do Código Tributário Nacional, ”in verbis”:

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

4. Espécies de Tributos

O Brasil possui cinco espécies tributárias, previstas expressamente na Constituição Federal, a saber: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios.

5. Tributação Ambiental

Os tributos não servem apenas como fonte de receita para o estado, pois esta é apenas a função fiscal dos tributos, há que se considerar ainda a existência de outra função capaz de incentivar ou até de desestimular a atividade econômica, como melhor convier a necessidade da sociedade brasileira.

É neste diapasão que se concebe a tributação ambiental, pois a necessidade de se mudar os comportamentos, forçando as pessoas a comprarem produtos ecologicamente corretos por se tornarem mais baratos do que aqueles que representam maior degradação ambiental, essa também seria uma função extrafiscal. Por outro lado forçaria os produtores a adequar os meios de produção para assim ter memos onerosidade tributária sobre seus produtos, de forma que a economia acabaria se ajustando à nova realidade e a necessidade de preservar o meio ambiente seria assim contemplada.

Os tributos ambientais ou ecológicos são aqueles que tem a finalidade extrafiscal de servir como proteção do meio ambiente, através da arrecadação. Sobre o assunto, ensina Fernando Magalhães Modé:

Muito embora a visão racional dos agentes econômicos valide a necessidade de se proteger o meio ambiente de maneira a assegurar a todos uma melhor qualidade de vida, a experiência nos mostra que os interesses individuais acabam por distorcer essa visão, subjugando, no mais das vezes, a defesa do meio ambiente à satisfação imediata de uma determinada necessidade. Tal realidade se mostra mais preocupante quando se tem a consciência de que, com grande freqüência, aquela necessidade momentânea não é vital, mas fora criada por uma bem engendrada campanha publicitária, implementada de forma massiva nos principais meios de comunicação disponíveis[3].

6. Da Extrafiscalidade

Os tributos ambientais tem duas funções, uma arrecadatória a qual chamamos de função fiscal e outra de controlar determinados comportamentos degradadores, está chamamos de função extrafiscal. Marcadamente a função dos tributos ambientais seria predominantemente extrafiscal e a arrecadação apenas uma consequência pois no início seria até significativa a arrecadação, depois deixaria de ser tão expressiva, pois os produtores passariam a adequar os meios de produção para desonerar seu produtos ou serviços. Sobre a extra fiscalidade pontifica Marcos Domingues de Oliveira :

Já a denominada tributação extrafiscal é aquela orientada para fins outros que não a captação de dinheiro para o Erário, tais como a redistribuição de renda e da terra, a defesa da indústria nacional, a orientação dos investimentos para setores produtivos ou mais adequados ao interesse público, a promoção do desenvolvimento regional ou setorial etc. Como instrumento indeclinável de atuação estatal, o direito tributário pode e deve, através da extrafiscalidade, influir no comportamento dos entes econômicos de sorte a incentivar iniciativas positivas e desestimular as nocivas ao bem comum[4].

Assim, se por um lado o tributo ambiental se torna instrumento eficiente para proporcionar ao Estado recursos para a recuperação e prevenção da degradação, por outro estimula condutas não poluidoras, obtendo meios de prevenção e combate à poluição.

O mercado também deixaria de ser manipulado pelos preços externos, pois se no início os exportadores enfrentariam dificuldades em concorrer com os preços externos, estes se ajustariam na medida em que o maior detentor de reservas minerais é o Brasil, bem como o maior produtor de grão e de carne, no mundo todo, de forma que ausência dos produtos brasileiros no mercado não se estenderia, assim o tributo ambiental também seria corretivo, pois desoneraria a sociedade e adequaria a postura do mercado á necessidade de proteção e preservação ambiental. Neste sentido, conforme lição de May[5]:

Essa concepção parece remontar ao estudo pioneiro de Arthur Cecil Pigou, no início do século XX, lidando com a correção de externalidades negativas mediante a cobrança, pelo Estado, da diferença entre o custo marginal privado e o custo marginal social. A imposição ao poluidor desse ônus tem sido encarada de modo geral como um tributo corretivo.

Diante disso, o Estado, através da autoridade ambiental, impõe um tributo (por unidade produzida), igual ao valor da externalidade. Nesse momento, a curva de custo marginal privado global é “ corrigida” e temos uma nova curva de oferta que reflete os custos marginais privados(CM) mais o custo marginal social (CMS).

No mesmo sentido, Cristiane Derani ensina:

Alta quantidade de fornecedores e consumidores nos mercados de produtos e fatores; perfeito conhecimento das vicissitudes do mercado por parte dos fornecedores e consumidores, perfeita mobilidade dos recursos produtivos, pretensão de alcance da maximização do lucro pelos fornecedores e maximização de utilidade dos produtos por parte dos consumidores[6].

No mesmo sentido Cléucio Nunes:

Todos os pressupostos, levaram ao desenvolvimento de uma teoria alcunhada de Otimo de Pareto, obviamente em homenagem ao seu autor. Em resumo a idéia de pareto consistiu na pressuposição de que o equilíbrio geral do mercado é uma situação onde se obtém o máximo de produção satisfazendo às demandas e às necessidades dos consumidores, a fim de que maximizem seu bem estar.

Além desses aspectos que, por si mesmos, podem desmantelar a tese paretiana, para a formulação das equações da teoria, foi necessário abstrair alguns fatores reais que, por outro lado, justificaram a intervenção do Estado na economia de mercado, com o fito de promover seu verdadeiro e real equilíbrio, o que nem sempre é uma tarefa exitosa. Assim, é que foram excluídos por Pareto, primeiramente, os bens tidos por indivisíveis e as externalidades. A doutrina ainda vislumbra outros dois fatores reais que influenciam na necessidade de intervenção do Estado, quais sejam, os custos de produção decrescentes e os mercados imperfeitos e os riscos e incertezas na oferta dos bens.

Os economistas, na definição de internalização dos custos de controle e da solução custo–efetivo, e através de simples conceituação, também definem o processo de busca de análise de alternativas de abatimento da poluição que atinjam o menor custo possível[7].

A extra fiscalidade deve servir aos objetivos sociais e econômicos da sociedade, neste sentido, lembramos que a defesa do meio ambiente também é um princípio econômico por força do disposto no Artigo 170, inciso VI da constituição Federal, sobre a extra fiscalidade e seu precedente constitucional, leciona Ruy Barbosa Nogueira:

Quando desejou proceder à reforma agrária nacional, deu à União, como um dos instrumentos efetivos para implantá-la e regulá-la, competência para legislar sobre o imposto territorial rural, competência essa que conserva até hoje no parágrafo 4º, do art. 153 da Constituição vigente.

A Constituição Federal no artigo 151, inciso I expõe que a instituição do tributo pode ter outros objetivos que não sejam a arrecadação financeira ao Erário, admitindo, assim, incentivos fiscais que visem à promoção do desenvolvimento sustentável[8].

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles ensina:

A extrafiscalidade é a utilização do tributo como meio de fomento ou desestímulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes à comunidade. É ato de polícia fiscal, isto é, de ação do governo para o atingimento de fins sociais através da maior ou menor imposição tributária[9].

Destarte resta reconhecida a utilização do tributo como instrumento que o Estado utiliza para regular a propriedade particular e atividade privada, não servindo apenas como instrumentos arrecadatório aos cofres públicos, e por isso, podem ser usados como fomento da política econômica, social, administrativa, sanitária e ambiental. Destarte, a função extrafiscal dos tributos ambientais comtempla duas situações benéficas, pois de um lado inibe o poluidor e de outro incentiva meios de produção ecologicamente corretos e responsáveis, colabora com este pensamento a doutrina de Cláudia Campos de Araújo:

Se de um lado, portanto, o Estado cobra do poluidor, sob forma de tributo, uma quantia baseada em sua atividade atentatória ao meio ambiente, por outro, pode também incentivar atividades ou sistemas de produção ambientalmente corretos, o que certamente, estimulará as demais empresas a implementar tecnologias mais limpas em seus processos produtivos[10].

7. ICMS Ecológico.

O ICMS ecológico foi usado pela primeira vez no estado do Paraná em 1990, instituído pela lei nº 59/91, e posteriormente adotado em outros Estados. Este imposto preenche o requisito da legalidade tendo em vista que a Constituição Federal prevê em seu Artigo 158, o princípio da tipicidade aberta, que permite aos Estados, através de legislação específica, definir parte dos critérios para o repasse de recursos aos Municípios, pois a criação do tributo deve prever compensação financeira aos municípios que possuem restrição do uso do solo para o desenvolvimento de atividades econômicas. Conforme Wilson Loureiro:

O ICMS tem representado um instrumento de compensação, mas acima de tudo incentivo e em alguns casos, como contribuição complementar à conservação ambiental. Incentivo porque tem, por força da metodologia adotada, especialmente, no Paraná, estimulando os municípios que não possuem unidades de conservação a criar ou defender a criação destas, ou ainda aqueles municípios que já possuem unidades de conservação em seu território, que tomem parte de iniciativas relacionadas à regularização fundiária, planejamento, implementação e manutenção de unidades de conservação[11].

Através do ICMS ecológico podem ser alcançados resultados significativos, tendo em vista que representa a principal receita dos estados, de forma que sendo direcionados estes recursos obtidos em favor do meio ambiente, toda a sociedade será beneficiada e os preceitos constitucionais estarão sendo efetivados.

8. Do Imposto Predial e Territorial Urbano

O IPTU é o imposto previsto no Artigo 156, inciso I da Constituição Federal de 1988, e no artigo 145 do Código Tributário Nacional, cuja competência é municipal. O IPTU pode ter função extrafiscal principalmente em relação ao disposto no Artigo 182 da Constituição Federal, dando efetividade a função social da propriedade. Destarte, o Artigo 182 da Carta Magna, trata da propriedade urbana e da extra fiscalidade do IPTU para a realização da função social da propriedade, facultando ao poder público municipal exigir que o proprietário do solo urbano não edificado promova o aproveitamento sob pena de se instituir o IPTU progressivo no tempo. Essa extra fiscalidade contempla o cumprimento da função social da propriedade e da proteção ambiental no tocante a questão do uso e ocupação do solo.

9. Imposto Territorial Rural

Está previsto no artigo 153 da Constituição Federal, inciso IV e §4º, bem como no artigo 158, inciso II do Código Tributário Nacional, cuja competência é da União. Possui também função extrafiscal, na medida em que a União pode estabelecer alíquotas, progressivas diferenciadas para onerar propriedades improdutivas rurais e que também não cumpram sua função social, a qual também prevê a preservação ambiental. De forma que se contempla a necessidade de reforma agrária, a função social da propriedade e a preservação ambiental, pois o proprietário rural que não observa o dever de manter reserva legal ou descumpre o Código Florestal na manutenção ou preservação das áreas de preservação permanente não observa a função social da propriedade e está sujeito a maior onerosidade do tributo em comento.

10. Contribuição de Melhoria

A Contribuição de Melhoria tem no Artigo 145 da Constituição Federal e é disciplina no Artigo 81 do Código Tributário Nacional. Está vinculado ao resultado da valorização de imóveis devido a incidência de obras públicas. Na esfera ambiental pode ser utilizado como forma de custear obras públicas cuja finalidade seja arborização e construção de parques e praças que acabam por valorizar os imóveis próximos a esses equipamentos.

11. Contribuição sobre a Intervenção no Domínio Econômico

Conhecida como CIDE, esta modalidade de tributo criado pela Constituição Federal no art. 149, é uma contribuição especial e autônoma, a forma mais comum de incidência, está prevista na Lei n. 10.336/01 e Lei 10.636/02 denominada também CIDE–combustíveis, a importação e comercialização de combustíveis derivados do petróleo, de gás natural e de álcool combustível. Essa modalidade de contribuição, já possui uma função extrafiscal voltada para o meio ambiente, de acordo com o que dispõe o §4º, inciso II, alínea b, do Artigo 177 da Constituição Federal de 1988:

§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:

II – os recursos arrecadados serão destinados:

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.

12. Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental

Essa taxa está relacionada ao poder de polícia estatal, principalmente pela atuação do IBAMA, portanto, tem um fato gerador diverso de imposto, conforme exigência constitucional. Seu fato gerador envolve a operação de empresas em atividade legalmente prevista e potencialmente poluidora. O valor varia de acordo com o tamanho da empresa, potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais de suas atividades, por isso Maria Lúcia Luz Leiria afirma que esta taxa se assemelha a CIDE:

Em conclusão, conforme já mencionado a Taxa de Controle de Fiscalização ambiental encontram-se presentes os elementos necessários para a instituição validade tributo – contribuição de intervenção no domínio econômico, em que presentes os quatro elementos necessários à sua constitucional instituição:

A intervenção está configurada pela atuação estatal, exercida por autarquia legalmente constituída – IBAMA – em benefício do individuo, pela possibilidade de as empresas afetarem o meio ambiente. A referibilidade está presente, envolvendo a empresa que opere na atividade legalmente prevista e potencialmente poluidora. A vinculação está dada pela própria situação de valor variável de acordo com o tamanho da empresa, potencial de poluição e grau de utilização de recursos naturais de suas atividades[12].

CONCLUSÃO

A degradação do meio ambiente, por atividade do homem, remonta ao período imperial quando o legislador já se preocupava com a inserção de vários dispositivos com vistas a disciplinar essas atividades, no entanto, a visão do meio ambiente era meramente econômica.

A partir da Constituição da República de 1988, o meio ambiente passou a ser visto como instrumento multidisciplinar, sendo inserido como princípio da ordem econômica, inaugurando assim o Direito Ambiental econômico.

Além disso, a Constituição fez um importante avanço ao reconhecer expressamente em seu Artigo 225 o meio ambiente equilibrado como forma de garantia da dignidade humana e de direito fundamental a sadia qualidade de vida da presente e futuras gerações, tornando toda a sociedade solidária ao Estado na preservação e equilíbrio do meio ambiente.

Restou demonstrada a possibilidade do estabelecimento da tributação voltada à defesa do meio ambiente. A tributação ambiental se impõe como forma de se garantir a efetividade da proteção e preservação ambiental, através da sua função extrafiscal, que gera dois efeitos distintos, de um lado inibe através da onerosidade os produtos que demandam processos degradadores ao meio ambiente, aqui entendido em sentido lato, de forma que contempla o ambiente artificial, cultural e natural, agindo assim, não apenas nos processos produtivos, mas também nas propriedades privadas, inibindo a degradação. Por outro lado, serve de incentivo para que os produtos e serviços que representam menos agressividade ao meio ambiente sejam mais atrativos aos consumidores finais.

Dessa forma, com base nos princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador, os tributos ambientais servem como ferramentas para mudança de comportamentos, cujo escopo é alcançar a o equilíbrio ambiental, direito fundamenta da presente e das futuras gerações.

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[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2.000, p. 234.

[2] MODÉ, Fernando Magalhães. Tributação Ambiental. A função do tributo na proteção do meio ambiente. 5ª Ed. São Paulo: Editora Juruá, p. 105

[3] MODÉ, Fernando Magalhães. Tributação Ambiental: A função do Tributo na proteção do Meio Ambiente. 5.ed. São Paulo: Juruá. 2007. p.

[4] OLIVEIRA, José Marcos Domingues. Direito Tributário e Meio Ambiente. 2.Ed. São Paulo: Editora Renovar. Pág 37.

[5] MAY, Peter; LUSTOSA, Maria Cecília; VINHA, Valéria. ibidem

[6] DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2008, p. 115

[7] NUNES, Cléucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. Editora Dialética. São Paulo. 2005. p. 133.

[8] NOGUEIRA, Rui Barbosa. Curso de Direito Tributário. 10 ed. São Paulo. Saraiva, 1990, p. 191.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 45

[10] ARAÚJO, Cláudia Campos de; FERREIRA, Maria Isabel Reis; RODRIGUES, Patrícia Castilho. Meio Ambiente e Sistema Tributário. Novas Perspectivas. São Paulo. Editora SENAC. 2003, p .31

[11] LOUREIRO, Wilson. Disponível em: <www.brasil.com.br. ICMS Ecológico> – A consolidação de uma experiência brasileira de incentivo a Conservação da Biodiversidade.acesso em 12.02.2010

[12] TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Ambiental. Breves Considerações sobre a Taxa de Controle e Fiscalização. Ed. Malheiros. 2007.São Paulo pág. 781

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL

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Os princípios fundamentais são normas, compostas por valores que servem como fundamento e como note para as demais normas, estes princípios estão contidos na Constituição Federal de 1988, alguns expressamente e outros incitamente, sobre o conceito de Princípios, assim leciona CANOTILHO:

A Constituição Federal de 1988 determinou alguns princípios como fundamentos da própria república tais como a valoração social do trabalho e da livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, este último é tido como o princípio de princípios pois não se concebe que o homem conceba uma norma que desrespeite a sua própria dignidade.

2.4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Este principio é inerente à própria condição humana, de forma que a função maior do direito é garantir a vida humana em sociedade, este princípio se torna o mais relevante, pois não se admite que seja desrespeitado este princípio em nenhuma hipótese, sendo um princípio de princípios, sobre o seu conceito José Alfonso da Silva assim ensina:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana[2].

Já COMPARATO faz uso da filosofia de Imannuel Kant para afirmar que a dignidade da pessoa humana implica na impossibilidade do homem criar regras que prejudique a si mesmo, neste sentido, assim escreveu o festejado autor:

Na mesma linha de raciocínio temos a definição de dignidade da pessoa humana dada por Ingo Volfgang Sarlet:

A importância da dignidade da pessoa humana para o direito ambiental reide no fato de que a existência humana digna depende diretamente da preservação e do equilíbrio ambiental. Assim a ordem econômica e social e todos os demais direito, garantias e normas do ordenamento devem obedecer ao princípio maior contido na nossa Constituição Federal.

2.4.2. Do princípio do Meio Ambiente Equilibrado como Direito Fundamental.

O direito à vida depende diretamente do equilíbrio do meio ambiente, de forma que a efetividade do direito à vida está intimamente ligado ao princípio de direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dessa forma apositivação desse princípio vai de encontro à Declaração de Estocolmo de 1972, na qual, foi reconhecida que o homem tem direito fundamental a “adequada condição de vida”, que implica em um meio ambiente de qualidade. O fato de não estar previsto no rol do artigo 5º da Constituição Federal, não implica em não considerar este direito como fundamental, pois está intimamente ligado ao direito à vida e à saúde. Além disso, foi reconhecido pela Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente e reafirmado pela Declaração do Rio.

2.4.3. Princípio da Equidade ou da Solidariedade Intergeracional

Este princípio implica na racionalização do uso e fruição da água, do ar, do solo, de forma que como princípio equitativo, fica garantida a igualdade de gerações para a fruição desse direito, não podendo ser concebida qualquer prioridade da geração presente em relação à futura, pois devem ser dadas oportunidades iguais diante de casos semelhantes.

Portanto esse princípio implica na garantia a um meio ambiente equilibrado para a presente e para as futuras gerações, como forma de se oferecer tutela a continuidade da vida no planeta.

3.3.3. Princípio do Poluidor-pagador

Este é o princípio que serve como base e norte para o estudo do Direito Tributário Ambiental, sua previsão data de 1973, quando foi expressamente reconhecido pelo Conselho das Comunidades Europeias, recebendo o seguinte conceito:

As pessoas naturais ou jurídicas, sejam regidas pelo direito público ou pelo direito privado, devem pagar os custos das medidas que sejam necessárias para eliminar a contaminação ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padrões ou medidas equivalentes, que assegurem a qualidade de vida, inclusive, os fixados pelo poder público competente.

A Constituição Federal de 1988 faz previsão expressa deste princípio no Artigo 225, § 3º, in verbis:

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Este princípio se impõe devido ao custo social da degradação ambiental gerada, pois os efeitos da degradação são produzidos não somente em relação aos bens e pessoas, mas abrangem toda a natureza. Assim este princípio é encontrado nos custos de licenças administrativas e ambientais, na imposição de multas ou na cobrança de tributos; conforme disposto na Política Nacional do Meio Ambiente:

A imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização dos recursos ambientais com fins econômicos e á imposição ao poluidor e ao prestador de obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados (art. 4, VII PNMA).

Este princípio visa onerar o empreendedor que faz uso dos recursos ambientais, de forma que, mesmo que repassados esses custos serão suportados e absorvidos pelo utilizador que se beneficiou da degradação. Isso se faz necessário, pois do contrário somente o produtor, que se utilizou dos recursos ambientais estaria obtendo vantagens e acabaria por explorar os recursos ambientais de forma predatória.

Assim, através deste princípio podem ser implementados e estabelecidos instrumentos e institutos jurídicos e econômicos com o escopo de diminuir ou pelo menos controlar os impactos ambientais advindos do processo produtivo. Dessa forma busca-se evitar que os custos da degradação sejam absorvidos pela sociedade, pois mesmo que sejam estes custos repassados somente serão suportados por quem se beneficiou da degradação, conforme leciona Paulo Affonso Leme Machado:

Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É óbvio que quem assim é onerado redistribuirá esses custos entre os compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços), ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma municipalidade em relação aos seus serviços de rede de esgotos aumentando suas tarifas). A equidade dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuíram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração[5].

Segundo o autor supra, é importante diferenciar a aplicação do princípio em comento em dois momentos, um anterior a degradação, ou seja na cobrança de tarifas e taxas de licenciamento, e o outro na na obrigação de reparar os danos, na aplicação de multas ou na compensação ambiental, portanto, posterior à degradação, conforme segue:

a) primeiro ocorre quando da fixação de tarifas ou preços e/ou exigência de investimentos na prevenção dos recursos naturais e utilização;

b) b) o outro momento é o da responsabilidade residual ou integral do poluidor.

Destarte, este princípio em na da contrasta com a valoração social da livre iniciativa, pelo contrário é garantia de preservação do meio ambiente, que é também um princípio econômico, agindo no controle da produção e na sua comercialização, no emprego de técnicas, de métodos e substâncias que comportem, de forma direta ou indireta, riscos à vida , à saúde, à qualidade de vida e ao meio ambiente, conforme lição de Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida:

(...) Não basta, para efetiva reversão do preocupante quadro de degradação ambiental, em escala global, perfilhar a lógica do princípio poluidor-pagador, baseada na imposição de pesados ônus ao poluidor e ao degradador, baseada na imposição de pesados ônus ao poluidor e ao degradador como forma de desestímulo. A experiência demonstra que a exigência de reparação integral com base na responsabilidade objetiva e solidária dos poluidores diretos ou indiretos, a imposição de tributos e de sanções administrativas e penais não têm impedido que a degradação ambiental avance e tampouco tem possibilitado que ela reverta.

O êxito e a efetividade da proteção ambiental dependem da adoção e implementação de políticas e ações que, a par das medidas de desestímulo à poluição e degradação ambientais, prestigiem, ao mesmo tempo, medidas de incentivo à prevenção, calcadas em atrativos econômicos – financeiros[6].

No entanto, ressalta-se que este princípio não implica na afirmação de que se pode poluir mediante pagamento, significa sim que o produtor não se pode furtar a obrigação de prevenir, reparar, recuperar ou indenizar o dano causado, pois:

Podemos identificar no princípio do poluidor-pagador suas órbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); e b) ocorrido o dano, visa sua reparação (caráter repressivo). Desse modo, num primeiro momento, impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o ônus de utilizar instrumentos necessários à prevenção dos danos. Numa segunda órbita de alcance, esclarece este princípio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação[7].

Destarte, o princípio do poluidor-pagador relaciona-se diretamente ao princípio da prevenção, que implica nos devidos cuidados que o produtor deverá observar na implementação de técnicas, produtos e outros meios e artifícios para produção, pois estes significarão novos custos, assim não será vantajoso economicamente degradar o ambiente.

2.4.4. Princípio do Usuário-pagador

O princípio do usuário pagador, considera que os recursos ambientais são escassos e sua produção e consumo geram reflexos, resultando degradação ambiental ou então na escassez de recursos. Sua previsão legal está na lei nº 6.938/1981, precisamente no Artigo 4º, inciso VIII.

De forma que o uso desonerado e gratuito de recursos naturais pode ser considerado como enriquecimento sem causa, ou melhor como enriquecimento ilícito, uma vez que o meio ambiente e seus recursos, pertence a todos. Dessa forma, o usuário é quem deve suportar os custos da degradação, pois são eles que se beneficiam da degradação gerada na produção do bem ou serviço que está adquirindo ou consumindo. Sobre o assunto BENJAMIM afirma que o princípio do poluidor-usuário-pagador se relaciona com a questão da:

internalização dos custos sociais da deterioração dos recursos ambientais... em sua acepção larga, é o princípio que visa imputar ao poluidor os custos sociais da poluição por ele causada, prevenindo, ressarcindo e reprimindo os danos ocorridos, não apenas a bens e pessoas, mas também à própria natureza[8].

Sobre a onerosidade ou gratuidade do uso dos recursos ambientais Paulo Affonso Leme Machado, citando Henri Smets, ensina que:

(...) o princípio do usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser causado ou que já foi causada (...)

(...) em matéria de proteção do meio ambiente, o princípio do usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso a ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a raridade[9].

2.4.5. Princípio da Cooperação Internacional

Este princípio está presente em todos os ramos do direito, pois é corolário do Estado Democrático e Social de Direito, pois é através dele que se dá o desenvolvimento político, seja no campo da normatização, através de Tratados e Convenções, seja no campo diplomático, através de acordos, de interação econômica de cooperação entre os povos, ou seja, na conjunta da Comunidade Internacional, do Estado e da sociedade na escolha de prioridades, nos processos decisórios com normas de incentivo à ciência e a tecnologia.

Pode ser concebido simultaneamente como princípio de direito ambiental e do direito econômico, pois pode ser aplicado para determinar a divisão de custos de uma política preventiva de proteção ambiental resultando na necessidade de negociação, bom exemplo, foi o reconhecimento da necessidade de ajudar financeiramente os países em desenvolvimento para que pudessem adequar sua produções a parâmetros menos degradantes, como ocorreu na RIO-92.

2.4.6. Princípio do ônus social

Como vimos, nem sempre houve preocupação com o meio ambiente, de forma que foram quase 500 de degradação feitos através de processos cruéis e rudimentares de exploração de recursos, isso resultou em prejuízos incalculáveis para o meio ambiente, porém, não há como se aplicar soluções para a recuperação ambiental que não ensejem custos para toda a coletividade.

O mesmo ocorre quando o responsável pela degradação não pode ser identificado, pois se utilizou de recursos naturais de forma clandestina, sem as devidas autorizações e licenças. De forma que segundo a doutrina esse ônus será compartilhado de duas maneiras:

a) pela realização de investimentos na área de recuperação do meio ambiente e/ou viabilização de técnicas menos degradadoras financiados com recursos públicos;

b) ou pelo afrouxamento da carga tributária sobre a coletividade afetada pela degradação ambiental.

2.4.7. Princípio da precaução

Esse princípio impede que sejam regulamentadas e autorizadas atividades sobre as quais não haja uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos negativos. São providências acautelatórias que já recaíram sobre ouso de transgênicos, por exemplo. A jurisprudência vem acatando esse princípio, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. TUTELA ANTECIPADA. RISCO AO MEIO AMBIENTE. POSSIBILIDADE DE DANO IRREVERSÍVEL. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. PROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Na disciplina da Constituição de 1.988, a interpretação dos direitos individuais deve harmonizar-se à preservação dos direitos difusos e coletivos. 2. A preservação dos recursos hídricos e vegetais, assim como do meio ambiente equilibrado, deve ser preocupação de todos, qual não pode declinar. 3.Se há suspeitas de que determinada autorização para exploração de área considerável de recursos vegetais está eivada de vício, sociedade não seja admitida a exploração da área em questão, pois o prejuízo que pode ser causado ao meio ambiente é irreversível. 4. A irreversibilidade do dano potencial não autoriza a concessão de tutela antecipada. 5. Provimento do recurso.[10]

Este princípio implica no acautelamento do Poder Público na proteção ao meio ambiente, sendo que deve formular preventivamente políticas públicas voltadas ao desenvolvimento de pesquisas no campo ambiental para melhoria de tecnologias, construção de sistema de observação das alterações causadas no meio ambiente; etc. Além disso se impõe também a adoção de objetivos para políticas de médio e longo prazo; sistematização das organizações no plano de política pública de proteção ambiental com incremento legislativo, fortalecimento de órgãos estatais competentes.

2.4.8. Princípio da Prevenção

Este princípio tem suma importância para o Direito ambiental, pois ele prioriza a adoção de medidas que obstem danos ambientais, ou na impossibilidade de serem impedidos que pelo menos os impactos dos danos sejam reduzidos. Está consagrado internacionalmente, pois sua previsão está presente em quase todas as Declarações e Convenções, como exemplo temos a Convenção da Diversidade Biológica; do Tratado de Maastricht sobre a União Européia e do Acordo-quadro sobre o Meio Ambiente do MERCOSUL. Na legislação pátria, sua previsão está no Artigo 2º da Lei n. 6.938/1981:

A Política Nacional do Meio Ambiente tem por escopo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.

[1] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 1.ª ed., 2006. Ed. Livraria Almedina: Coimbra – Portugal. p. 1038.

[2] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 109.

[3] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 48.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 60

[5] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14ª. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 59.

[6] TAVEIRA, Heleno; YOSHIDA, Yatsuda Moromizato. Direito Tributário Ambiental: Valores e Aspectos Constitucionais. São Paulo. Editora Malheiros. 2006. p 537.

[7] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental. 15ª Ed. Editora Lumen. São Paulo. 2.005, pág. 156

[8] BENJAMIM, Antonio Herman. O princípio do poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. 3ª. Ed. São Paulo: RT. 1993, p. 226

[9] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14. Edição. Editora Malheiros. 2007, p. 83

[10] Brasil. Tribunal Regional Federal, Primeira Região, Relator: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida , Agravo de Instrumento n. 200101000392792. julgado em 22.04.2002.

MEIO AMBIENTE COMO PRINCÍPIO DA ORDEM ECONÔMICA

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Como vimos anteriormente, a preocupação com o meio ambiente era vista apenas sob o aspecto econômico, muitas vezes a preservação era interpretada como prejudicial ao crescimento econômico. A prioridade era acelerar o crescimento e desenvolvimento a qualquer custo, fazendo com que fossem consagrados métodos destrutivos e degradadores do meio ambiente, que hoje representam custos enormes para toda a sociedade, porém argumentavam durante o período de degradação ambiental institucionalizada que esses custos seriam cobertos pelo progresso, uma inverdade absurda, o que vemos hoje é que serviços como água e esgoto, iluminação, produtos de madeira, entre outros, estão cada dia mais caro à população, a degradação somente foi benéfica para os capitalistas que ficaram cada vez mais ricos e em contrapartida nada ofereceram como compensação pela sua degradação ambiental. Neste sentido, valem os ensinamentos de Paulo de Bessa Antunes:

O desenvolvimento econômico no Brasil sempre se fez de forma degradadora e poluidora pois, calcado na exportação de produtos primários, que eram extraídos sem qualquer preocupação com a sustentabilidade dos recursos, e, mesmo após o início da industrialização, não se teve qualquer cuidado com a preservação dos recursos ambientais. Atualmente, percebe-se a existência de vínculos bastante concretos entre a preservação ambiental e a atividade industrial. Esta mudança de concepção, contudo, não é linear e, sem dúvida, podemos encontrar diversas contradições e dificuldades na implementação de políticas industriais que levem em conta o fator ambiental e que, mais do isto, estejam preocupadas em assegurar a sustentabilidade utilização de recursos ambientais^{^[1]}

Para que a proteção ao meio ambiente, quando conflitasse com outros interesses, principalmente o econômico, fosse efetivada e não houvesse margem para a prolação de decisões no âmbito da Administração e do Judiciário, que favorecessem interesses outros em detrimento do meio ambiente, a tutela jurídica constitucional não se limitou apenas ao Artigo 225 da Constituição, mandou bem o legislador ao vinculara a ordem econômica, com seu valor devidamente reconhecido, à defesa do meio ambiente, pois a prioridade do mercado é e sempre foi o lucro, assim de acorro com a cabeça do Artigo 170 e inciso VI:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

...

VI – defesa do meio ambiente.

Dessa forma a defesa do meio ambiente passou a ser um princípio inerente à ordem econômica, conforme lição de Eros Grau:

O princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica (mundo do ser), informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, em si, é instrumento necessário – e indispensável – à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existência digna. Nutre também, ademais, os ditames da justiça social. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo – diz o art. 225, caput^{^[2]}.

Ainda segundo o festejado autor:

O princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica (mundo do ser), informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Além do objetivo, em si, é instrumento necessário e indispensável à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existência digna . Nutre também, ademais, os ditames da justiça social.

Trata-se de princípio constitucional impositivo, que cumpre dupla função, qual os anteriormente referidos. Assume também, assim, a feição de diretriz – norma objetiva – dotada de caráter constitucional conformadora, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas[3].

Assim a ordem econômica deve buscar o desenvolvimento sustentável, de forma que o desenvolvimento não pode estar dissociado da proteção ambiental. No entanto o desnvolvimento econômico sempre irá representar impactos ao meio ambiente, o que se procura é que a iniciativa privada, os empreendedores, os investidores e o próprio Estado busquem formas de reduzir ao máximo possível os impactos ao meio ambiente, além de adotarem medidas para compensar as perdas ambientais. Conforme bem assevera FIORILLO:

Devemos lembrar que a idéia principal é assegurar existência digna, através de uma vida com qualidade. Com isso, o princípio não objetiva impedir o desenvolvimento econômico. Sabemos que a atividade econômica, na maioria das vezes, representa alguma degradação ambiental. Todavia, o que se procura é minimizá-la, pois pensar de forma contrária significaria dizer que nenhuma indústria que venha a deteriorar o meio ambiente poderá ser instalada, e não é essa a concepção apreendida do texto. O correto é que as atividades sejam desenvolvidas lançando-se mão dos instrumentos existentes adequados para a menor degradação possível.^{^[4]}

Assim não é exagero dizer que a preservação e defesa ambiental são princípios econômicos, aliás alguns autores falam em direito ambiental econômico, pois na realidade a justiça social e a existência digna estão ligadas ao bom andamento da ordem econômica e à proteção do meio ambiente, sem esses doi fatores não será possível a continuidade da vida em nosso planeta.

Fala-se no Direito ambiental econômico, de um princípio de extrema importância, que é o da ubiqüidade. Consoante este princípio, qualquer atividade a ser desenvolvida há de estar vocacionada para a preservação da vida e, assim, do próprio meio ambiente.^{^[5]}

[1] ANTUNES. op. cit. p. 30

[2] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 219.

[3] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 3. Ed. São Paulo: Ed. Malheiros. 2005, p. 251.

[4]FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 27

[5] TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional econômico. São Paulo: Método. 2003. p. 199.

DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SADIO

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1. Evolução dos Direitos Fundamentais

A vida em sociedade somente foi possível com a afirmação do Direito, não existindo sociedade sem direito e o direito não sendo encontrado fora da sociedade. A princípio, o direito se limitava a vontade do Soberano, soberania estava nas mãos de uma única pessoa, geralmente um Monarca, por isso, havia sempre abusos, pois esse sistema acabava por dar espaço a uma tirania, assim historicamente os direitos foram surgindo e evoluindo de forma que os direitos fundamentais derivam de uma afirmação evolucionista e historicista, segundo as lições de Norberto Bobbio:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas[1]. (BOBBIO, 1992: p. 5).

No mesmo sentido, assim leciona José Joaquim Gomes Canotilho:

A colocação do problema – boa ou má deixa claramente intuir que o filão do discurso subseqüente – destino da razão republicana em torno dos direitos fundamentais – se localiza no terreno da história política, isto é, no locus globalizante onde se procuram captar as idéias, as mentalidades, o imaginário, a ideologia dominante a consciência coletiva, a ordem simbólica e a cultura política[2]. (CANOTILHO, 2004: p. 9).

Sobre a terminologia de direitos fundamentais, pode-se afirmar que são aqueles contidos e positivados em uma constituição de forma que são fundamentais por servir como base de outros direitos e também da atuação e das limitações do próprio Estado, neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet, assim pontifica sobre o assunto:

(...) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional[3].

Portanto, o direito ao o meio ambiente ecologicamente equilibrado passou a ser direito e dever fundamental de toda coletividade, justamente por ter sido positivado na Constituição de 1988.

2.2.2. Direito Ambiental como Direito de 3º Geração

A terminologia gerações de direitos não é utilizada de forma unânime, pois alguns autores se utilizam do termo dimensões do direito, porém, utilizaremos o termo gerações de direitos simplesmente por ser o mais utilizado pelos doutrinadores e também pelo Supremo Tribunal Federal. Os direitos de primeira geração decorreram dos ideais da Revolução Francesa de 1789, correspondiam a limitações impostas ao Estado, que passou a se submeter às leis de Direito, de forma que eram basicamente prestações negativas, inaugurando o Estado Liberal, como concepção de um Estado Mínimo, segundo CANOTILHO:

os direitos de liberdade, cujo destinatário é o Estado, e que têm como objecto a obrigação de abstenção do mesmo relativamente à esfera jurídico-subjetiva por eles definida e protegida.^{^[4]}

Porém estes direitos não se destinavam a todos os cidadãos, pelo contrário, a atuação negativa do Estado servia mais aos interesses da burguesia que buscava apenas consolidar a propriedade privada, sendo que, na busca extasiada e cega pelo lucro, ocorriam muitas injustiças, pautadas principalmente na exploração da mão de obra de forma desumana, que chegava tirar das pessoas sua dignidade, neste sentido, o filósofo e doutor em direitos humanos Fábio Konder Comparato, assim pontifica:

(...) a democracia moderna, reinventada quase ao mesmo tempo na América do Norte e na França, foi a fórmula política encontrada pela burguesia para extinguir antigos privilégios dos dois principais estamentos do ancien régime – o clero e a nobreza – e tornar o governo responsável perante a classe burguesa. O espírito original da democracia moderna não foi, portanto, a defesa do povo pobre contra a minoria rica, mas sim a defesa dos proprietários ricos contra um regime de privilégios estamentais e de governo irresponsável[5].

Devido a tantas injustiças, surgem no século XX, as primeiras contrapropostas ao sistema capitalista, que rapidamente ganharam a simpatia de muitos, surgindo as primeiras Constituições a reconhecer os direitos sociais, seja, na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar, o Estado deixou de ser mínimo, passou a intervir na esfera privada, normatizando relações entre particulares, para tutelar direitos dos menos favorecidos, regulamentando as leis de trabalho e também atuando de forma intervencionista e assistencialista para garantir direitos inerentes à dignidade humana, tais como a saúde, educação, moradia, etc. Portanto a segunda Geração de direitos corresponde a uma prestação positiva do Estado aos seus cidadão, neste sentido, conforme o magistério de SARLET:

(...) não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. (...) Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas ‘liberdades sociais’, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores[6](...).

Colabora com este pensamento a seguinte lição de COMPARATO:

(...) Os direitos humanos de proteção do trabalhador são, portanto, fundamentalmente anticapitalistas, e, por isso mesmo, só puderam prosperar a partir do momento histórico em que os donos do capital foram obrigados a se compor com os trabalhadores[7].

Portanto, os direitos de 2ª geração determinam a atuação positiva do Estado, para que se alcance a justiça social, são direitos de segunda geração os direitos sociais, culturais e econômicos. Com o advento das grandes guerras, principalmente a 2ª grande Guerra, que trouxe a baila a monstruosidade dos massacres e genocídios, os direitos fundamentais foram positivados de forma universal, passando a se destinarem não apenas ao individuo, mas sim e principalmente ao gênero humano, os fundamento da universalização dos direitos fundamentais são a fraternidade e a solidariedade, neste sentido, Alexandre de Moraes:

Por fim, modernamente, protege-se constitucionalmente, como direitos da terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade que englobam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado[8].

Assim os direitos de primeira e segunda geração passaram a ser vistos sobre uma ótica coletiva e Universal, outros direitos cuja própria natureza jurídica já era a de direito coletivo, de forma que a titularidade pode chegar a ser indefinida e indeterminada passaram a ganhar relevância, esses são os direitos difusos e coletivos. Dessa forma foi inaugurada a terceira geração de direitos, na qual se insere entre outros, o direito ao meio ambiente equilibrado. Sobre a terceira geração de direitos, Paulo Bonavides ensina:

Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.[9]

Sobre o direito de 3ª geração a alcançar as futuras gerações:

(...) a idéia de que somos todos habitantes de um mesmo e frágil mundo a exigir um concerto universal com vistas a manter as condições da habitabilidade para as presentes e futuras gerações[10].

Sem dúvidas, a doutrina e a jurisprudência asseguram o meio ambiente como direito coletivo, portanto pertencente a categoria de direitos de 3ª geração, conforme decisão do STF:

A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE.

O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação de direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não a indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social.

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.^{^[11]}.

Portanto os direitos de terceira geração envolvem a todos, seja como titulares ou destinatários, seja como responsáveis pela sua efetivação, são direitos inerentes á cidadania, neste sentido, segundo o magistério de NALINI:

Cada um pode, no universo em que habita, contribuir para tornar o mundo melhor. Esse é um exercício de cidadania. Dispensável a vocação heróica. Basta acreditar na causa. E para crer, basta convencer a vontade. Assim se constrói a democracia. Sem participação da cidadania, não há necessidade de regime democrático.^{^[12]}

Destarte, a proteção ao meio ambiente e o alcance ou manutenção do seu equilíbrio depende da participação de todos.

[1] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 2005. p. 5.

[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2006. p. 9

[3] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª Edição, Porto Alegre : Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 35/36.

[4] CANOTILHO, op. cit. p. 375.

[5] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50

[6] SARLET, Op. Cit, p. 57.

[7] COMPARATO, Op. Cit, p. 53.

[8] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 12 Ed. São Paulo: Editora Atlas. 2002. p. 59.

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 569.

[10] SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais: Retórica e Historicidade. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p. 294

[11] MS - 22.164-0/SP, rel. o Min. Celso de Mello, in DJU 17/11/95, p. 39206.

[12] NALINI, José Renato. Ética Ambiental. Campinas: Millennium. 2001. p. 203.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS AO MEIO AMBIENTE

2011-04-15T02:36:00.001-03:00

As Constituições Brasileiras anteriores a 1988, não tratavam a questão ambiental com a devida preocupação, isso se deu talvez pelo fato do Brasil ter uma tradição econômica voltada ao extrativismo e à agricultura, atividades exercidas de forma rudimentar até o século passado.

Desta feita, a Constituição Imperial de 1824 não fazia qualquer menção ao meio ambiente, tendo em vista que a tradição econômica se voltava a exportação agrícola e mineral, portanto, os recursos naturais eram vistos apenas sob a ótica da economia.

A mesma tendência pode ser observada na Constituição Republicana de 1934, a única inovação estava limitada a estabelecer a competência privativa da União para legislar sobre minas e terra, esse dispositivo era utilizado para beneficiar a minoria privilegiada, mesmo assim representou um avanço no sentido de normatizar alguns elementos da natureza.

Após o golpe de 1930, que culminou coma Constituição de 1934, houve um esboço de mudança de preocupações com o meio ambiente em sentido lato, de forma que no texto da citada Carta, havia a previsão de proteção às belezas naturais, patrimônio histórico, artístico e cultural e competência da União em matéria de riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas, caça, pesca e sua exploração.

Com o advento do Estado Novo, foi outorgada a Constituição de 1937, que reforçou a tendência com a preocupação relacionada aos monumentos históricos, artísticos e naturais. Atribuiu competência para União legislar sobre minas, águas, florestas, caça, pesca, subsolo e proteção das plantas e rebanhos.

A Constituição de 1946 nada inovou quanto ao meio ambiente, pois manteve praticamente as mesmas previsões da Carta anterior. Mesmo após o golpe ditatorial de 1964 que trouxe a baila a Constituição de 1967, nada havia de inovação no tocante à matéria ambiental; porém devemos ressaltar uma única inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 1/69 que trazia em seu artigo 172 o seguinte texto:

Art. 172 . A lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Govêrno.

A inovação foi o uso inédito do vocábulo “ecológico”. No entanto, os dispositivos constante nesta Constituição, bem como nas anteriores, objetivavam apenas o aspecto econômico dos recursos e belezas naturais, não tinham o escopo de proteger o meio ambiente enquanto direito de todos. Neste sentido, conforme leciona MEDEIROS:

De qualquer sorte, apesar de não possuírem uma visão holística do ambiente e nem uma conscientização de preservacionismo, por intermédio de um desenvolvimento técnico-industrial sustentável, essa Cartas tiveram o mérito de ampliar, de forma significativa, as regulamentações referentes ao subsolo, à mineração, à flora, à fauna, às águas, dentre outros itens de igual relevância^{^[1]}.

A primeira Constituição do Brasil a tratar do tema meio Ambiente de forma sensata e voltada ao bem comum de todos foi a Constituição Federal de 1988, que trouxe grandes inovações na esfera ambiental, pois procurou dar efetiva tutela ao meio ambiente, trazendo mecanismos para sua proteção e controle. Sem dúvidas podemos afirmar que é uma “Constituição Verde”, principalmente por reconhecer o meio ambiente equilibrado como direito fundamental, não apenas da geração presente, mas também e principalmente das futuras gerações, neste sentido, pontifica José Afonso da Silva:

O ambientalismo passou a ser tema de elevada importância nas Constituições mais recentes. Entre nelas deliberadamente como direito fundamental da pessoa humana, não como simples aspecto da atribuição de órgãos ou de entidades públicas, como ocorria em Constituições mais antigas^{^[2]}(...)

(...)

Constituição de 1988 foi, portanto, a primeira a tratar deliberadamente da questão ambiental. Pode-se dizer que ela é uma Constituição eminentemente ambientalista^{^[3]}.

Destarte a Constituição de 1988, ao reconhecer o equilíbrio ambiental como fundamental para a vida, trata o meio ambiente sob o crivo do antropocentrismo, pelo qual se estabelece os direitos fundamentais sempre fundados no direito à vida. Neste sentido, :

O que é importante – escrevemos de outra feita – é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, é que há de orientar todas a formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fator preponderante, que há de estar acima de quaisquer outras considerações com as de desenvolvimento, com as de respeito ao direito de propriedade, com as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. É que a tutela da qualidade do meio ambiente é instrumental no sentido de que, através dela, o que se protege é um valor maior: a qualidade de vida.^{^[4]}

Apesar de representar um avanço legislativo ainda são necessárias outras medidas, para que sejam mudados comportamentos de forma a dar efetividade á proteção ambiental, neste sentido, pontifica MILARÉ:

Não basta, entretanto, apenas legislar. É fundamental que todas as pessoas e autoridades responsáveis se lancem ao trabalho de tirar essas regras do limbo da teoria para a existência efetiva da vida real, pois, na verdade, o maior dos problemas ambientais brasileiros é o desrespeito generalizado, impunido ou impunível, à legislação vigente. É preciso, numa palavra, ultrapassar-se ineficaz retórica ecológica – tão inócua, quanto aborrecida – por ações concretas em favor do ambiente e da vida. Do contrário, em breve, nova modalidade de poluição – a “poluição regulamentar” – ocupará o centro de nossas atenções^{^[5]}.

A Constituição de 1988 também trata, através do caráter interdisciplinar, o aspecto econômico do meio ambiente, como exemplo na ploítica de habitação, de reforma agrária, da extração de petróleo, etc. No entanto, nestes casos aintenção é regular aspectos econômicos, sociais, procedimentais, abrangendo ainda natureza penal, sanitária, administrativa, entre outras. O Meio Ambiente é tratado com a devida atenção e ênfase, no artigo 225:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (Regulamento)

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (Regulamento) (Regulamento)

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (Regulamento)

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; (Regulamento)

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (Regulamento)

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. (Regulamento)

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Sobre o meio ambiente como bem de uso comum não implica limitá-lo apenas aos bens públicos, o direito ao meio ambiente equilibrado serve inclusive para limitar o uso das propriedades privadas, pois podem ser fixadas obrigações a serem cumpridas por seus proprietários. Estes têm o dever de envidar esforços visando a proteção do meio ambiente. Além disso, o equilíbrio ambiental passa a ser um dever de todos e um direito indisponível, cuja natureza é de direito público subjetivo, nas palavras de MILARÉ:

cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, vale dizer, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente^{^[6]}.

Sobre a previsão legal de resguardar direitos, cujos destinatários ainda não existem, ou seja o direito ao meio ambiente equilibrado para as futuras gerações, assim leciona MEDEIROS:

Assim, o homem, na condição de cidadão, torna-se detentor do direito a um meio ambiente saudável e equilibrado e também sujeito ativo do Dever Fundamental de proteção do meio ambiente, de tal sorte que propomos a possibilidade de se instituir, no espaço participativo e na ética, uma caminhada rumo a um ordenamento jurídico fraterno e solidário. Ancora-se a análise da preservação ambiental como um direito fundamental, constitucionalmente reconhecido. Porém, esta não é a única questão suscitada: a proteção ambiental constitui-se em responsabilidade tanto do indivíduo quanto da sociedade, admitindo suas posições no processo de preservação, reparação e promoção, assim, reveladas como um dever fundamental. Como inerente do direito, pressupomos a exploração dos conceitos de eficácia e de efetividade da norma em relação à aplicação de princípios jurídicos à proteção do meio ambiente.^{^[7]}

Dessa forma a responsabilidade pelo direito das futuras gerações depende fundamentalmente da participação comunitária, neste sentido, conforme as letras de CARVALHO:

O Direito Ambiental abriu amplamente as portas para a participação da comunidade e de outros aparelhos do pode estatal na proteção da nossa grande casa. O cidadão e o Poder Judiciário entram com força decisiva nesse magno combate do milênio: salvar o planeta^{^[8]}.

[1] MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio ambiente. Direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 62

[2] SILVA. José Afonso. Direito Ambiental constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 43.

[3] SILVA. op. cit. p. 46

[4] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4º ed. São Paulo: Malheiros. p. 70.

[5] MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática e jurisprudência, glossário. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 232.

[6] MILARÉ. op. cit. p. 235.

[7] MEDEIROS, op. cit. p. 21.

[8] CARVALHO, Carlos Gomes de. O que é Direito Ambiental. Dos descaminhos da casa à harmonia da nave. Florianópolis: Habitus. 2003. p. 152.

TUTELA JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE

2011-04-15T02:35:00.001-03:00

1 Breve Histórico

O meio ambiente tem sido tutelado pela legislação muito antes do advento da Constituição de 1988, pois em 1965 foi editada em 15 de novembro a lei n.º 4.771/65, esta lei instituiu o Código Florestal, determinou aos Municípios a elaboração de seus planos diretores e leis de uso do solo, previu a recuperação da cobertura vegetal, definiu o que são as áreas de preservação permanente e teve aplicação ampla na área penal, essa lei foi posteriormente alterada pela lei n.º 7.803/89.

As águas começaram a receber a proteção da lei em 1967, quando entrou em vigor o Decreto-lei nº 221 de 28 de fevereiro, esse decreto instituiu o Código de Pesca, regulava a permissão e proibição à pesca e passou a regular o lançamento de resíduos líquidos e sólidos industriais nas águas, regulou também o lançamento de efluentes das redes de esgoto nas águas, estabeleceu também as penas para quem infringisse a lei.

Em 1980 entrou em vigor a lei nº 6.803/80 e estabeleceu normas sobre o Estudo de Impacto Ambiental, nos empreendimentos, e um ano depois entrou em vigor a lei nº 6.938/81 que estabeleceu nossa primeira Política de Meio Ambiente, trazendo os seus objetivos, seus fins e determinou os mecanismos para sua formulação e aplicação, além disso, constituiu o Sistema nacional do Meio Ambiente. Note-se que as primeiras legislações ambientais surgiram ainda sob o regime militar ditatorial.

Com o fim da ditadura e o advento de uma nova ordem constitucional, a preocupação com o meio ambiente ganhou relevância, de tal forma que a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, dedicou um capítulo inteiro ao meio ambiente mais precisamente o capítulo VI, do título VIII, da Ordem Social que se resume no Artigo 225, no qual estabelece, em seu ”caput”.

Este importante artigo contempla os três aspectos de meio ambiente, ou seja o natural, o artificial e o cultural, sua visão jurídica é fundada em bens jurídicos diversos integrados pela visão Humanitária, priorizando a integração de direitos diversos que se interligam por serem necessários à qualidade da vida humana e converge para a formação e integração do meio ambiente equilibrado em sentido amplo.

Em 1992 o Brasil sediou o que pode ser considerada como a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento que ficou conhecida como, entre outras denominações ECO-92, Rio-92, Cúpula ou Cimeira da Terra, sua importancia reside no campo diplomático, pois ali começou-se a negociação multilateral, sobre as medidas de proteção ao meio ambiente de forma global. Nesta Conferencia do Rio que ficou consagrado o conceito de desenvolvimento sustentável, além disso, contribuiu para a mais ampla conscientização de que os danos ao meio ambiente eram majoritariamente de responsabilidade dos países desenvolvidos, e que os os países em desenvolvimento necessitavam receberem apoio financeiro e tecnológico para avançarem na direção do desenvolvimento sustentável. O Resultado desta Conferencia foi a Declaração do Rio de Janeiro, que estabeleceu princípios para uma melhor condução das atividades objetivando a preservação ambienta entre eles o das responsabilidades comuns. Uma das primeiras inovações sobre vinculação do uso de recursos naturais a cobrança de recursos financeiros ocorreu em 1997 através da Lei n.º 9.433/97, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, reconhecendo a Bacia Hidrográfica como espaço geográfico de referência e estabelecendo a cobrança pelo uso de recursos hídricos como um dos instrumentos da política.

Na seara Penal em 1998 entrou em vigor a Lei n.º 9.605/98, conhecida como Lei de Crimes Ambientais, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, entre outras inovações, transformando algumas contravenções em crimes, responsabilizando as pessoas jurídicas por infrações cometidas por seu representante legal e permitindo a extinção da punição com a apresentação de laudo que comprove a recuperação ambiental.

2. Meio Ambiente e Bens Ambientais

Como vimos o meio ambiente é um o conjunto de espaços, equipamentos e condições naturais, artificiais e culturais que influenciam na vida do ser humano e que atuam sobre todos os seres vivos. Podemos então considerar que estes espaços, equipamentos e condições que formam o conjunto meio ambiente são bens jurídicos, que devem ser tutelados, tornando-se um direito. Portanto meio ambiente é um conjunto de bens ambientais. O meio ambiente, por se constituir do conjunto de todos estes bens citados se constitui em um direito (bem jurídico tutelado) difuso (direito cuja titularidade pertence a todos, por isso, não há como se identificar todos os seus destinatários), imaterial (não há como quantifica-lo ou auferir-lhe um valor), intangível (na medida em que não pode ser substituído por outro bem).

Por outro lado, os bens jurídicos tutelados no conjunto do meio ambiente, ou seja, os bens ambientais, quando observados isoladamente possuem natureza quantificável, tangível e material, portanto são passíveis de que lhes sejam auferidos valor econômico ou financeiro. Por exemplo, alguém derruba árvores em uma área protegida como reserva ambiental, portanto a lei lhe reserva, por certo sanções. Pode ser obrigada a indenizar pelo dano (pagando em dinheiro a indenização a ser usada em favor da conservação daquela área), pode ser obrigada a ressarcir o dano (compensação feita através do plantio de árvores nativa), pode ser obrigada a não fazer (deixar de interferir na área para que se recupere naturalmente) e pode ser obrigada a desfazer (demolir uma construção, etc.). Portanto, meio ambiente não é passível de valoração econômica ou financeira, por ser uma categoria abstrata que serve a caracterizar os bens ambientais; enquanto os bens ambientais são quantificáveis, identificáveis, concretos e passíveis de valoração econômica e financeira, neste sentido José Afonso da Silva leciona:

A concepção cultural dos bens ambientais tem importância de refletir seus sentidos humanos, seu valor coletivo e a visão unitária do meio ambiente em todos os seus aspectos, mas pode trazer o risco de perdermos o sentido da natureza como natura, o risco de cairmos num ambientalismo abstrato, formal, que só entende preservável a realidade conhecida, lembrando da matéria puramente de natureza ecológica, a Natureza, digamos, bruta, ainda sem referência valorativa, salvo por mero pensamento abstrato^{^[1]}.

Destarte, a cabeça do Artigo 225 da Constituição Federal de 1988 se refere ao meio ambiente equilibrado como bem de todos e essencial a sadia qualidade de vida, de forma que duas observações podem ser feitas, a primeira é que o Constituinte enxergou o meio ambiente como bem ambiental opu pelo menos como o conjunto deles, e a segunda é que a visão legal de meio ambiente é antropocêntrica, neste sentido, Marcelo Abelha Robrigues observa que:

Bem se vê que o legislador teve preocupação específica com o homem quando disse, ao definir a atividade poluente numa visão antropocêntrica, como sendo aquela que afete o bem-estar, a segurança, as atividades sociais e econômicas a população. Enfim, essa definição de poluição levou em consideração o aspecto finalístico do meio ambiente (proteção da vida) e, mais especificamente ainda, reservou-o para a proteção da vida humana (meio ambiente artificial), numa visão inegavelmente antropocêntrica. Não sendo assim entendido, não seria mais vago do que o referido enunciado[2].

[1] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional . 6ª. Ed. Editora Malheiros. São Paulo. 2007, p. 23.

[2] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituições de Direito Ambiental. Max Limonad, 2002. p. 58. v I

MEIO AMBIENTE: CONCEITO JURÍDICO

2011-04-15T02:34:00.000-03:00

Não há consenso sobre o conceito de meio ambiente, a uma porque se mostra uma expressão ambígua e redundante, pois as duas palavras que formam esta expressão tem o mesmo significado, sendo então um pleonasmo; a duas porque seu significado comporta uso em situações diversas, tais como meio ambiente do trabalho, meio ambiente da Contabilidade, meio ambiente do Direito, meio ambiente Organizacional, etc. Sobre a expressão meio ambiente, assim Édis Milaré[1] pontifica:

Não há acordo entre os especialistas sobre o que seja meio ambiente. Trata-se de uma noção “camaleão”, que exprime, queiramos ou não, as paixões, as expectativas e as incompreensões daqueles que dele cuidam. Mas o jurista, por mais próximo que esteja dos sentimentos que o informam como ser humano, necessita precisar as noções que se relacionam com sua tarefa de formular e aplicar normas jurídicas. Assim, é preciso examinar a expressão em suas diferentes acepções.

Portanto, para se chegar a um conceito de meio ambiente que possa ser empregado no meio acadêmico do direito, é necessário primeiro analisar a expressão em sentido latu, neste caso temos que considerar que a expressão comporta três aspectos distinto do meio ambiente, a saber:

a) Meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído e consubstanciado no conjunto de edificações e dos equipamentos públicos.

b) Meio ambiente cultural integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico.

c) Meio ambiente natural constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora, isto é, interação dos seres vivos em seu meio, onde se dá a correlação dos elementos.

Como podemos perceber, todas estes aspectos do meio ambiente atuam na vida dos seres vivos (incluindo os humanos) e na correlação dos elementos, ressaltando que a meio ambiente artificial, dificilmente atuará beneficamente sobre a vida dos seres vivos, a não ser em alguns aspectos do conforto humano; pois muitas vezes o meio ambiente artificial, ou seja, aquele criado pelo homem para facilitar a sua vida pode prejudicar outros seres e até destruir ecossistemas inteiros, por exemplo, a construção de um hidrelétrica, a construção de uma estrada, etc. Na mesma linha de raciocínio, a exploração do meio ambiente natural pelo homem, para dele extrair ou nele inserir plantações pode prejudicar não apenas os seres vivos, mas também causar um desequilíbrio na correlação entre os elementos, por exemplo, a extração de minérios, o desmatamento e as queimadas são extremamente prejudiciais ao solo. Como também a emissão de gases prejudica a qualidade do ar e modifica sua composição química, neste caso há também desiquilíbrio na correlação dos elementos. A água também ao receber detritos sólidos acaba por sofrer com esse desiquilíbrio. Como se vê, o que deve ser estritamente planejado e controlado é o meio ambiente artificial, eis que é o que mais influi no meio ambiente natural.

Desta feita, podemos considerar, como meio ambiente o conjunto de espaços, equipamentos e condições naturais, artificiais e culturais que influenciam na vida do ser humano e que atuam sobre todos os seres vivos.

1. Conceito Legal de Meio Ambiente

As leis geralmente não trazem um conceito preciso dos bens que tutelam, deixando geralmente tal tarefa para a doutrina, sobre o conceito legal de meio ambiente a Lei nº 6.938/81 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente trouxe o seguinte conceito: “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas suas formas”. Sobre este conceito MAZZILLI:

O conceito legal e doutrinário e tão amplo que nos autoriza a considerar de forma praticamente ilimitada a possibilidade de defesa da flora, da fauna, das águas, do solo, do subsolo, do ar, ou seja, de todas as formas de vida e de todos os recursos naturais, com base na conjugação do art. 225 da Constituição com as Leis n. 6.938/81 e 7.347/85. Estão assim alcançadas todas as formas de vida, não só aquelas da biota (conjunto de todos os seres vivos de uma região) como da biodiversidade ( conjunto de todas as espécies de seres vivos existentes na biosfera, ou seja, todas as formas de vida em geral do planeta), e até mesmo está protegido o meio que as abriga ou lhes permite a subsistência. [2]

Porém o conceito utilizado na lei não abrangia os mesmos aspectos de meio ambiente previstos na Constituição, principalmente os aspectos ligados ao meio ambiente artificial e cultural, nas palavras Paulo Bessa:

Um aspecto que julgamos da maior importância é o fato de que, após a entrada em vigência da Carta de 1988, não se pode mais pensar em tutela ambiental restrita a um único bem. Assim é porque o bem jurídico ambiente é complexo. O meio ambiente é uma totalidade e só assim pode ser compreendido e estudado.^{^[3]}

Para abranger amplamente todos os bens jurídicos tutelados a Resolução CONAMA 306:2002, alargou este conceito incluindo nele as interações sociais e culturais, portanto, “Meio Ambiente é o conjunto de condições, leis, influencia e interações de ordem física, química, biológica, social, cultural e urbanística, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

As normas internacionais de qualidade e ambiental também procuram trazer um conceito usual de meio ambiente, assim a ISO 14001:2004 traz a seguinte definição sobre meio ambiente: “circunvizinhança em que uma organização opera, incluindo-se ar, água, solo, recursos naturais, flora fauna, seres humanos e suas inter-relações”.

[1] MILARÉ, Édis. A Gestão Ambiental em Foco. 5ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.109.

[2] MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 20ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva. P. 152

[3] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004. p. 68.

INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA CONTINUADA

2011-04-15T02:30:00.000-03:00

De acordo com o Instituto Nacional de Seguridade Social os critérios de concessão do benefício de prestação continuada são os seguintes[1]:

- Pessoa Idosa - IDOSO: deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário, ou de outro regime de previdência e que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.

- Pessoa com Deficiência - PcD: deverá comprovar que a renda mensal do grupo familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá também ser avaliado se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo Serviço Social e pela Pericia Médica do INSS.

Percebe-se que os critérios são discutíveis, principalmente sob a ótica constitucional, mormente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que existem doenças que incapacitam para o trabalho e não impedem a vida independente e dão direito a aposentadoria por invalidez, assim a pessoa que sofre dos mesmos males, mas que não contribuiu para a previdência, portanto, não tem direito à aposentadoria, mas deve ter acesso ao benefício assistencial para ter preservada sua dignidade.

Outrossim, um salário mínimo é insuficiente para garantir vida plena e digna para uma só pessoa, como então adotar uma renda familiar per capita que condenaria as pessoas à miséria, ferindo a dignidade humana. Uma família de quatro pessoas que viva com apenas um salário mínimo não alcança dignidade, pois não terá satisfeita sequer suas necessidades básicas com alimentação e moradia, tampouco com saúde, educação, lazer, cultura, etc.

1. Conceito de Deficiente

De acordo com o Censo Demográfico de 2000 (IBGE), 25 milhões de brasileiros, 14,5 % da população, têm algum tipo de deficiência. São homens, mulheres, crianças e jovens que, em muitos casos, não têm assegurados seus direitos mais básicos: de moradia, alimentação, saúde, de ir e vir, de estudar, ao lazer, etc. Se somarmos a estes números os familiares, amigos e profissionais da área, podemos concluir que uma importante fatia da população tem que lidar e também sofre com as dificuldades impostas ao deficiente[2].

A Organização Mundial de Saúde define deficiente como a pessoa que sofre com a ausência ou a disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou anatômica, sendo intrínseca à biologia da pessoa, no entanto, as legislações tendem a utilizar este conceito de forma mais restritiva, como se referisse apenas a uma parcela pequena de pessoas, para ampará-las, excluindo assim uma grande parcela de pessoas com deficiência, ignorando seus direitos fundamentais e desrespeitando a dignidade da pessoa humana. É o que se percebe da leitura e análise do conceito de deficiente adotado pela lei 8742/1993, contido no § 2º do artigo 20: “§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho”.

Este conceito é restritivo, de acordo com o texto, além da incapacidade laborativa é necessário que a pessoa não possa fazer sequer atividades comuns do dia-a-dia, de forma que não consiga se relacionar com outras pessoas. É cediço que e os direitos fundamentais não podem ter interpretação restritiva, (exceto quando conflitados com outros direitos fundamentais) do contrário, abre-se a possibilidade de se excluir direitos assegurados pela Constituição de 1988. Segundo Eros GRAU:

Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum. (GRAU, 1997; p. 176-177).

Aos defensores do critério restritivo, o fato de o Estado não possuir recursos para atender a todos os necessitados justifica que os critérios de concessão limitem o acesso ao benefício de assistência continuada, pois do contrário estaria se comprometendo a governabilidade e o gerenciamento da seguridade social, mesmo sabendo que tal entendimento desconsidera o que dispõe o artigo 203, principalmente na parte “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição...”.

Não obstante, a interpretação dos conceitos da norma deveria obediência ao disposto no citado artigo e não se utilizar de critérios e conceitos restritivos, de forma a deteriorar o disposto na Lei Maior, dificultando ou impossibilitando o alcance do objetivo maior da República que é “Construir uma sociedade livre, justa e solidária” nos termos do artigo 3º, inciso I da Constituição, é as demais normas que devem obediência à Constituição e não o contrário, ainda que se tente justificar tal afronta em nome da governabilidade. Neste sentido J. J. CANOTILHO:

A concretização constitucional a partir dos topoi merece sérias reticências. Além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas. A interpretação é uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminável que não admite o sacrifício da primazia da norma em prol da prioridade do problema. (CANOTILHO, 1999; p. 1137-1138).

Ademais, a Constituição da República em seu artigo 203 procurou dar especial tratamento às pessoas com deficiência, nota-se na leitura do texto que o constituinte teve a intenção clara e inequívoca de atender ás necessidades básicas do deficiente, em flagrante preocupação com a dignidade humana dessas pessoas, conforme artigo 203 e inciso IV “IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;”

Quanto ao conceito de deficiente que deveria ser adotado, assim dispõe a Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:

O propósito da presente Convenção é o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua inerente dignidade.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

Nota-se que o objetivo desta convenção é assegurar a efetividade de direitos fundamentais e a dignidade da pessoa com deficiência, que de acordo com o texto, pessoas com deficiência são as que têm impedimentos físicos, intelectuais ou sensoriais, sendo que havendo barreiras pode obstruir a vida social. Uma das principais barreiras sociais é a miséria, verdadeira excludente social.

Dessa forma uma pessoa pode ter deficiência, como a falta de um membro, síndrome de down, paraplegia, cegueira, entre outras e ainda assim ser capacitada para o trabalho, ou prover de recursos que possibilitem sua inserção social, como acesso a lazer, saúde, educação, etc.

Por outro lado, muitas pessoas acometidas por enfermidades “comuns”, como diabetes, pressão alta, epilepsia, entre outras, cuja frequência de manifestação a torna ineficaz e incapaz para o trabalho, em não podendo trabalhar, estão condenadas a uma existência miserável.

Razão pela qual, o critério adotado pela LOAS é inconstitucional, pois, por esse conceito essas pessoas acabam não conseguindo pelas vias administrativas o acesso ao benefício assistencial, doutra sorte, aquelas que são acometidas pelas mesmas enfermidades e que contribuíram para a previdência Social tem direito à aposentadoria por invalidez.

Essas pessoas, cuja enfermidade não as incapacita para as atividades corriqueiras do dia-a-dia, mas a incapacitam para o trabalho são consideradas como deficientes para a Organização Mundial da Saúde e podem e devem receber o benefício assistencial mesmo que nunca contribuíram para a Previdência Social ou perderam a condição de segurado.

2. Critério da miserabilidade

O critério da miserabilidade é utilizado na LOAS de forma a não respeitar a dignidade da pessoa humana, pois determina que tenham direitos ao benefício de assistência continuada, as pessoas cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, o salário mínimo vigente no Brasil está muito defasado em relação às necessidades básicas das pessoas, assim, um salário mínimo é insuficiente para dar as condições de dignidade para uma única pessoa, como acesso a alimentação, moradia, saneamento, educação, saúde, cultura, lazer, etc. como pode a lei interpretar que um salário mínimo oferece dignidade a quatro pessoas? Assim dispõe o artigo 20, § 3º da LOAS:

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Por outro lado, é cediço que ¼ do salário mínimo vigente no país corresponde a R$ 127,50 (cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos), uma pessoa saudável e com casa própria não teria condições de se sustentar com tal quantia, tampouco idosos e deficientes, já que tem necessidades especiais para alimentação, moradia, medicação e tratamento, entre outros. Assim é dever da sociedade e do Estado zelar para o bem estar dos mais necessitados, como forma de se alcançar a plenitude do Estado Social e Democrático de Direito. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal julgou que tal dispositivo é constitucional, na ADIN 1.232/DF, cuja ementa é a seguinte:

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

Destarte, o controle da norma em questão foi abstrato, nada impedindo que no caso concreto as decisões levem em conta outros fatores que podem determinar a situação de miserabilidade, tais como despesas com aluguel, alimentação especial, medicamentos e tratamentos, etc. Pois nestes casos, auferir a miserabilidade apenas pelo critério legal fere a dignidade da pessoa humana, conforme entendimento da Ministra Carmen Lúcia, que no Julgamento do Agravo de instrumento 470.495-6 – São Paulo proferiu voto, ao qual com a devida vênia reproduzimos trechos:

... A constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de “prestar assistência social a quem dela necessitar, independentemente de contribuição á seguridade social” tenham de definir aquele pagamento diante da constatação de necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou tela provida por sua família.

... Afirmo: a miséria constatada pelo juiz é incompatível com a dignidade da pessoa humana, princípio garantido no artigo 1º, inc. III, da Constituição da República, e a política definida a ignorar a miserabilidade dos brasileiros é incompatível com os princípios postos no art. 3º e seus incisos da Constituição; e a negativa do Poder Judiciário em reconhecer, no caso concreto, a situação comprovada e as alternativas que a Constituição oferece para não deixar morrer à míngua algum brasileiro é incompatível com a garantia da jurisdição, a todos assegurada como direito fundamental (artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição da República).

Dessa forma, entende-se que é possível pleitear a concessão do benefício de assistência continuada por via judiciária, quando for indeferido o pedido com base no critério de miserabilidade contido no artigo 20, § 3º. No núcleo desse problema, insurge o fato de que a analise do pedido de benefício é muitas vezes realizado por técnicos e analistas alheios ao conhecimento das ciências sociais, de forma que se pautam em procedimentos administrativos meramente burocráticos, pois se utilizam apenas à abstração da lei 8.742/1993, desconsiderando outros critérios subjetivos e pessoais.

Pois ainda que a renda familiar per capita seja superior a ¼ do salário mínimo, as despesas destas famílias com tratamento, medicamento, transporte, pode ser superior à renda familiar ou comprometer a maior parte dela, de forma que, o indeferimento do pedido de benefício assistencial compromete a sua existência digna. Entende-se que cada profissional deve ter conhecimentos técnicos suficientes para exercer sua função, por isso, o profissional adequado para análise do pedido e decidir administrativamente pela concessão ou não deste é o Assistente Social.

3. Inconstitucionalidade dos Critérios de Concessão

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter considerado que o critério de miserabilidade constante no § 2º da lei 8.742/1993, na ADIN 1.232/DF, nada impede que os idosos com 65 anos ou mais e aqueles que tenham sua capacidade reduzida sejam física, psíquica ou sensorial em pleitearem a concessão do benefício assistencial, ainda que a renda familiar per capita supere ¼ do salário mínimo; neste sentido decidiu o STF, cuja ementa da decisão a seguir transcrevemos:

"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS DO AUTOR. REQUISITOS DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. RENDA PER CAPITA. MEIOS DE PROVA. SÚMULA 11 DA TUN. LEI 9.533/97. COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O artigo 20 da Lei 8.742/93 destaca a garantia de um salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem, em ambas as hipóteses, não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

2. Já o § 3o do mencionado artigo reza que, 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo'.

3. Na hipótese em exame, o laudo pericial concluiu que o autor é incapaz para as atividades laborativas que necessitem de grandes ou médios esforços físicos ou que envolvam estresse emocional para a sua realização.

4. Em atenção ao laudo pericial e considerando que a verificação da incapacidade para o trabalho deve ser feita analisando-se as peculiaridades do caso concreto, percebe-se pelas informações constantes nos autos que o autor além da idade avançada, desempenha a profissão de trabalhador rural, o qual não está mais apto a exercer. Ademais, não possui instrução educacional, o que dificulta o exercício de atividades intelectuais, de modo que resta improvável sua absorção pelo mercado de trabalho, o que demonstra a sua incapacidade para a vida independente diante da sujeição à ajuda financeira de terceiros para manter sua subsistência.

5. Apesar de ter sido comprovado em audiência que a renda auferida pelo recorrido é inferior a um salário mínimo, a comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo é dispensável quando a situação de hipossuficiência econômica é comprovada de outro modo e, no caso dos autos, ela restou demonstrada.

6. A comprovação da renda mensal não está limitada ao disposto no art. 13 do Decreto 1.744/95, não lhe sendo possível obstar o reconhecimento de outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos meios de demonstração em juízo, desde que idôneos e moralmente legítimos, além de sujeitos ao contraditório e à persuasão racional do juiz na sua apreciação.

7. Assim, as provas produzidas em juízo constataram que a renda familiar do autor é inferior ao limite estabelecido na Lei, sendo idônea a fazer prova neste sentido. A partir dos depoimentos colhidos em audiência, constatou-se que o recorrido não trabalha, vivendo da ajuda de parentes e amigos.

8. Diante de tais circunstâncias, pode-se concluir pela veracidade de tal declaração de modo relativo, cuja contraprova caberia ao INSS, que se limitou à impugnação genérica.

9. Quanto à inconstitucionalidade do limite legal de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a sua fixação estabelece apenas um critério objetivo para julgamento, mas que não impede o deferimento do benefício quando demonstrada a situação de hipossuficiência.

10. Se a renda familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, a presunção de miserabilidade é absoluta, sem que isso afaste a possibilidade de tal circunstância ser provada de outro modo.

11. Ademais, a Súmula 11 da TUN dispõe que mesmo quando a renda per capita for superior àquele limite legal, não há óbices à concessão do benefício assistencial quando a miserabilidade é configurada por outros meios de prova.

12. O próprio legislador já reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário mínimo.

13. A parte sucumbente deve arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora arbitrados à razão de 10% sobre o valor da condenação.

Note-se que no item 3 da ementa desta festejada decisão o Egrégio STF considera que para configurar deficiência basta ter cessada a capacidade para o trabalho que anteriormente era realizado, ainda que os esforços para tal sejam apenas médios.

O item 4 da mesma ementa justifica que os critérios para a deficiência devem ser analisados com base no caso concreto, ou seja, ainda que a pessoa tenha a aparência saudável, basta que seja incapaz para exercer o trabalho antes exercido e que não tenha condições de se recolocar no mercado de trabalho, não sendo possível a reabilitação para o labor na mesma ou em outra função, por motivos diversos, seja pela falta de escolaridade, pela idade, etc.

Os itens seguintes tratam do critério da miserabilidade, afirmando que o disposto no artigo 20, § 2º da lei 8.742/1993, estabelece as condições de miséria absoluta, quando a renda familiar per capita for inferior a ¼ do salário mínimo; porém ao significa que outros critérios sejam adotados para auferir a comprovação de situação de miserabilidade, pois no caso concreto mesmo que a pessoa tenha renda superior a um salário mínimo, pode ela, por motivos diversos, como despesas com moradia, tratamentos médicos, etc.; estar em situação de penúria, necessitando ser assistida pelo Estado para ter garantida a sua subsistência e preservada a sua dignidade.

Portanto, os critérios de miserabilidade e de deficiência podem ser considerados inconstitucionais, pelo controle difuso, ou seja, quando aplicado ao caso concreto, ainda que formalmente, no controle concentrado ou abstrato o STF tenha considerado que a norma aqui tratada é constitucional.

CONCLUSÃO

A inclusão social é um processo para a construção de um novo tipo de sociedade, na qual todas as pessoas tenham garantidos e efetivamente respeitado o gozo de seus direitos fundamentais e básicos, em resumo uma sociedade que seja solidária a ponto de garantir a todos a existência digna, esta inclusão se dá através de transformações, pequenas e grandes, nos ambientes físicos (espaços internos e externos, equipamentos, aparelhos e utensílios mobiliários e meios de transporte), na mentalidade de todas as pessoas, e, portanto, também do próprio portador de necessidades especiais e principalmente na adoção de políticas públicas que garantam a existência digna dessas pessoas, com pleno acesso a moradia, alimentação, saúde, educação, lazer, cultura, etc.

O processo de inclusão vem sendo aplicado em cada sistema social. Assim, existe a inclusão na economia, na educação, no lazer, no transporte, no mercado de trabalho, no mercado consumidor, etc. Quando isto acontece, podemos falar em economia inclusiva, educação inclusiva, no lazer inclusivo, no transporte inclusivo, mercado de trabalho inclusivo, consumo inclusivo e assim por diante. Outra forma de referência consiste em dizermos, por exemplo, educação para todos, lazer para todos, transporte para todos.

Quanto mais sistemas comuns da sociedade adotar a inclusão mais cedo se completarão a construção de uma verdadeira sociedade para todos – a sociedade inclusiva. Porém, não basta apenas a sociedade agir, o Estado deve atuar de forma a fazer valer o que dispõe as normas de direito, sempre observando a Constituição, principalmente no tocante aos objetivos da República.

Desta feita, é necessário mudar o prisma pelo qual são observados os direitos já ordenados e os que precisam ser acrescentados, substituindo totalmente o paradigma de deficiente que até então é utilizado, até mesmo inconscientemente, em debates e deliberações.

Estes paradigmas de deficiente e de miserável (na acepção jurídica da palavra) faz com que os critérios de concessão do benefício de assistência continuada contidos na LOAS sejam inconstitucionais, pois o conceito de deficiente nela contido é restritivo, não estando em consonância com a Convenção de Direitos da Pessoa Portadora de deficiência, de forma que os direitos fundamentais não podem ser restringidos.

Já o critério da miserabilidade, exclui pessoas em condições subumanas, já que o salário mínimo é insuficiente para que alguém tenha gozo pleno de seus direitos básicos, tampouco ¼ deste mesmo salário pode oferecer condições dignas ao ser humana.

Este paradigma de deficiente não considera que um deficiente pode ter condições laborativas, dependendo da natureza do trabalho, por exemplo, uma pessoa com deficiência visual ou motora pode ser advogado ou juiz, para tanto, basta ter conhecimentos técnicos e a escolaridade exigida.

Por outro lado, uma pessoa que sofre de problemas cardíacos ou hipertensão não pode ser pedreiro ou lavador de janelas, pois não pode trabalhar em lugares altos e tampouco fazer esforço físico; neste caso, se for essa pessoa contribuinte da previdência social terá direito a auxilio doença e a aposentadoria por invalidez, mas se não for contribuinte, não terá direito ao benefício assistencial ao deficiente, portanto, estará social socialmente excluída e condenada à miséria.

Destarte, conclui-se que o conceito de deficiência fere a dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade e não contempla a justiça social, fundamento e objetivo da República, respectivamente.

Além disso, o conceito de Miserabilidade também é excludente, uma vez que, estabelece como condição de miserabilidade renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a título de ilustração uma família composta por três pessoas, sendo dois idosos e um deficiente, na qual um dos integrantes receba o benefício assistencial, de forma que, de acordo com os critérios adotados, os outros dois membros não poderiam receber outro benefício, mesmo sabendo-se que um salário mínimo é insuficiente para as necessidades básicas dessa família para alimentação, moradia e vestuário. Sem dúvida estas pessoas não teriam uma existência digna e ficariam à míngua.

De forma que, conclui-se que o conceito de deficiência adotado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social para análise e concessão do Benefício Assistencial é inconstitucional, pois fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, verdadeiro fundamento da República, nos termos do artigo 1º, inciso III da nossa Magna Carta.

Em ato contínuo, o conceito ora guerreado, fere o princípio da solidariedade, verdadeiro meio para se alcançar o objetivo maior da República federativa do Brasil que é “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, nos moldes do artigo 3º, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil.

Sendo o objetivo do benefício em comento a assistência aos menos favorecidos que não podem trabalhar, o perfil profissional adequado ao analista dos critérios de concessão deve ser o de formação em ciências sociais, mais precisamente ao dos que possuem o Ministério de Assistente Social.

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BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA CONTINUADA

2011-04-15T02:28:00.000-03:00

A assistência social é o principal instrumento para se concretizar a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, bem como aos deficientes e a reintegração ao mercado de trabalho daqueles que necessitarem.

Pois, a assistência social visa garantir meios de subsistência às pessoas que não tenham condições de suprir o próprio sustento, dando especial atenção às crianças, velhos e deficientes, independentemente de contribuição à seguridade social; conforme dispõe a previsão Constitucional contida no artigo 203, inciso V, qual seja, a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não poder se sustentar por meios próprios ou de suas famílias.

Este benefício visa garantir a efetividade dos direitos fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203, inciso V:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Com isso, o Estado passou a ser obrigado a instituir um benefício assistencial de prestação continuada, aos idosos, aos portadores de deficiência que não puderem suprir suas necessidades básicas, por condições próprias ou através de seus familiares. De forma que, assim dispõe o artigo 20 da lei 8.742/1993:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Este benefício é considerado como de prestação continuada pelo fato de cessar apenas com a morte do beneficiário ou com o fim da deficiência, conforme dispõe o § 1º do artigo 21 da lei em comento. Ressalte-se que este benefício não cota com gratificação natalina ou 13º salário, além disso, não gera direitos aos descendentes, ou seja, não dá direito à pensão por morte.

1. Benefício assistencial ao deficiente

Os deficientes também têm direito ao benefício aqui tratado, o problema é estabelecer o conceito de deficiente, já que a previsão legal para estabelecer tal conceito, mostra-se completamente vago, dando margens a interpretações que prejudicam ou impossibilitam a concessão do benefício às pessoas que dele necessitam. Segundo a o § 2º doa artigo 20 da Lei 8.742/1993: § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

O grande problema surge em relação aos aspectos relativos ao grau e natureza da deficiência, por exemplo, no momento da análise do pedido de benefício por deficiência, entendida na lei como incapacidade de vida independente e de falta de condições ao labor, existe uma tendência a analisar a deficiência que faz jus ao benefício, aquelas que impedem inclusive as atividades mínimas do dia-a-dia.

2. Benefício assistencial ao idoso

Inicialmente a Lei Orgânica de Assistência Social, (lei 8.742/1993), considerava como idoso, para efeitos de concessão do benefício assistencial ao idoso a pessoa com 70 anos ou mais de idade, sendo, porém modificada pelo Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), que em seu artigo 34, reduziu de 70 para 65 anos a idade para concessão do auxílio idoso.

LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

2011-04-15T02:25:00.002-03:00

A lei 8.742/1993, também conhecida como Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) e foi criada como forma de regulamentar o disposto nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre os princípios, diretrizes, organização e gestão, prestações e financiamento da Assistência Social. O principal ponto da LOAS a ser debatido é o benefício de Assistência Continuada, previsto na Constituição de 1988 e regulamentado pela LOAS.

A Constituição federal de 1988, que dedicou o Título VIII à ordem social e um capítulo inteiro à seguridade social da qual fazem parte a Saúde, previdência e assistência social. Em 1990 os Ministérios da Previdência e do Trabalho são novamente unificados, mas surge o Ministério da Ação Social. Em 1993 foi promulgada a Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n° 8742/93, conhecida como LOAS, que criou o benefício assistencial de prestação continuada, extinguiu o Conselho Nacional do Serviço Social - CNSS e determinou a instalação do Conselho Nacional de assistência Social - CNAS.

O benefício assistencial em comento é devido; na forma de prestação continuada, cujo valor corresponde a um salário mínimo; para idosos e deficientes, com o escopo de beneficiá-los, independentemente de contribuição para a Seguridade Social, desde que sejam considerados incapazes de sobreviver sem o auxílio do Estado, nos termos do artigo 20 da Lei Orgânica de Assistência Social (lei 8.742/1993):

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1^o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência média.

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do Idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6^o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

§ 7^o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

Existe ainda a considerar que, apesar das LOAS descrever como idoso a pessoa com 70 anos ou mais, a regra aplicada ao beneficio assistencial ao idoso respeita limite de idade disposto no artigo 34 do Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), por ser norma de ordem pública, se impões sobre outras, assim a idade limite para que o idoso possa fazer jus a esse direito é de 65 anos, conforme vemos:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de um (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

PRINCÍPIOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

2011-04-15T02:25:00.000-03:00

1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio de princípios, ou seja, esse princípio é fundamento para os demais direitos e garantias fundamentais do ser humano, base para a inspiração de diversos pensadores que defendiam os direitos fundamentais do homem e responsável por mudanças históricas como a abolição da escravidão em diversos lugares do mundo. Segundo José Alfonso da SILVA:

Percebe-se então que a dignidade da pessoa humana é um princípio no qual se fundamentam todos os demais direitos fundamentais, de forma que todas as leis que são editadas pelo ser humano devem respeitar este princípio, visto que não seria racional obedecer a leis que retirem do homem a sua dignidade; tal quais os pensamentos de Immanuel KANT; neste sentido, Fabio Konder COMPARATO assim conceituou a Dignidade humana:

Neste mesmo sentido, temos a definição de dignidade da pessoa humana dada por SARLET:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2006; p. 60).

2. Princípio da Solidariedade

Um dos princípios fundamentais da assistência social é a Solidariedade, que segundo Fábio Konder COMPARATO:

Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente. (COMPARATO, 2003; p. 64)

Ademais, o princípio da Solidariedade é fundamental para se alcançar o mais importante objetivo da República Federativa do Brasil, conforme disposto no artigo 3º, inciso I da Constituição Federal de 1988, a saber, “Construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

Desta feita, tem-se que a assistência social é o instrumento mais eficaz para o alcance deste objetivo, pois no capitalismo é muito difícil que as pessoas menos favorecidas sejam socialmente incluídas por ações de mercado. A solidariedade é nas palavras de COMPARATO:

A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da sociedade política da obligatio in solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia de justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais à existência humana. (COMPARATO, 2003; p. 64)

3. Outros Princípios da Assistência Social[1]

Além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, a assistência social também é regida pelos seguintes princípios:

· Gratuidade da prestação com supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;

· Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

· Respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais; divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.

[1] Para uma pesquisa mais aprofundada a respeito, consultar:

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Da Seguridade Social. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

FORTES, Simone Barbisan; Paulsen, Leandro. Direito da seguridade social: Prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social: Direito Previdenciário, Infortunística, Assistência Social e Saúde. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito Da Seguridade Social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

2011-04-15T02:23:00.001-03:00

1. Conceito

A assistência social possui um conceito legal, previsto na Lei 8.212/91 (Lei do Plano de Custeio), que em seu artigo 4º assim a define:

... política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice, à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.

Outras leis trazem outros conceitos de assistência social, que são em resumo, bastante parecidos com o anterior, porém para melhor ilustração do que é assistência social, recorremos ao conceito dado por Sérgio Pinto MARTINS:

A assistência social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado. (MARTINS, 2006; p. 472)

Apesar de a Constituição Federal de 1988 não trazer um conceito de Assistência Social, tratou do tema em seus artigos 203 e 204, nos quais assegura que ela será prestada por meio de ações governamentais a quem dela necessitar, independentemente de sua contribuição à Seguridade Social, sendo financiada com recursos do orçamento de tal sistema, e organizada de forma descentralizada e com participação da população.

2. Histórico

A assistência social surgiu no mundo inteiro a partir de sentimentos e crenças religiosas tais como a caridade e solidariedade religiosa. Diversas culturas e religiões fazem menção ao amparo e assistência aos pobres, viúvas e órfãos.

Esse sentimento é tão forte que acabou por irradiar-se para setores não religiosos surgindo entidades filantrópicas sem vinculo religioso. No entanto, não é grande o reconhecimento dessa contribuição religiosa para a assistência social, segundo SIMÕES:

O tema da religião, vinculado ao Serviço Social, como profissão privilegiada da prestação de serviços sociais não tem sido abordado no Brasil. Mesmo os valores religiosos tendo servido, de forma explícita, para sustentar propostas profissionais até os anos de 1970, ao há registros na literatura nacional (a não ser por muito poucos trabalhos de pós-graduação – especialmente mestrado) de que o tema religião tenha sido enfocado como um objeto próprio de pesquisa. (SIMÕES, 2005; p. 17).

Entretanto, o Brasil a assistência social não era vista como um dever estatal, até que ainda sob o julgo da República velha, surgiu um pensamento revolucionário, que buscava inovar a ideia de assistência social no Brasil, esse pensamento era de Ataulpho Nápoles de Paiva (ex Ministro do Supremo Tribunal Federal), que em sua participação no Congresso Internacional de Assistência Pública e Privada passa a defender que a assistência social era dever do Estado. Essa ideia não prosperou de imediato, pois era muito avançada em relação aos ideais da época, segundo HEIN:

... incompatível com o ideário da época, no qual a assistência deveria se restringir à manifestação espontânea da caridade individual, esse campo permaneceu sem grandes alterações, baseado na iniciativa privada e no auxílio público, porém sem critérios definidos publicamente, dependendo da vontade do governador e da disponibilidade do recurso. (HEIN, 1997, p. 35).

No início do século XX os ideais socialistas ganham força, inclusive entre os democratas, passando a circular a ideia de mesmo que o país adote a economia capitalista, o Estado deveria ofertar assistência social de qualidade.

Curiosamente foi sob a ditadura de Vargas no Estado Novo que a assistência social estatal deu os primeiros passos, quando em 1938, Getúlio criou o Conselho Nacional de Seguro Social ao qual ofereceu a presidência ao já citado Ataulpho Paiva. Em 1942 Vargas criou a Legião Brasileira de Assistência, oferecendo a presidência a sua mulher Darcy Vargas, inicialmente a LBA atendia as famílias dos pracinhas das Forças Expedicionárias Brasileiras (combatentes na II Guerra); no entanto, suas ações acabaram se estendendo à população socialmente excluída.

Em 1974, mais uma vez sob um regime ditatorial, a Assistência Social ganha importante reconhecimento, quando o então presidente Ernesto Geisel criou o Ministério da Previdência e Assistência Social, desmembrando-o do Ministério do trabalho e em 1977, instituiu o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social.

No Brasil sempre foi assente a ausência de Estado, de forma a tornar as relações de trabalho precárias, falta de emprego, salários extremamente baixos, alta taxa de trabalhadores informais entre outros fatores, isso levava a certa parcela da população não ter condições para o sustento próprio, principalmente no campo, razão pela qual, foram concedidos benefícios previdenciários aos trabalhadores do campo, independentemente de contribuição previdenciária anterior ao evento que impossibilitava a continuidade das condições de trabalho, como é o caso do auxílio doença ao trabalhador rural e da aposentadoria rural.

Por outro lado, as pessoas que nasciam com deficiência enfrentavam muitas limitações para seu sustento, pois em geral, a renda das famílias era insuficiente para manter suas necessidades, fossem as básicas ou as especiais.

Da mesma forma, os trabalhadores urbanos, que se mantiveram durante toda a vida em trabalhos informais e que a renda era insuficiente para contribuírem para a previdência social sem comprometerem seu sustento e de sua família, e os trabalhadores que ficaram muito tempo desempregados, de forma a perderem sua condição de segurado, quando acometidos de enfermidades que os tornavam deficientes ou incapacitados para o trabalho, também se viam sem condições para se sustentar e de prove a subsistência das suas famílias.

Outrossim, os trabalhadores informais ao atingirem mais de 65 anos, idade em que a capacidade para o trabalho fica reduzida, de forma a comprometer a saúde, por não ter direto a aposentadoria, devido a ausência de contribuições, não conseguiam prover o próprio sustento.

Assim com a Constituição Federal de 1988 foi reconhecida a necessidade de o Estado intervir de forma benéfica na vida dessas pessoas, como forma de lhes garantir condições de subsistir, sendo no artigo 203, V da Constituição Federal prevista ao pagamento de benefício de assistência continuada instituído, como forma de garantir o mínimo de dignidade para essas pessoas.

Destarte, a Lei Orgânica de Assistência Social, veio regulamentar o disposto na CF/88, passando a ter o Estado, dever de conceder benefício assistencial nos caso previstos na lei, sob pena de cometer omissão inconstitucional, a LOAS ainda sofreu interferências do Estatuto do Idoso, reduzindo a idade de concessão do benefício assistencial ao idoso de 70 para 65 anos, a instituição desse benefício, segundo Simone B. Fortes (2005, p. 276), o primeiro dos benefícios assistenciais e o único com previsão constitucional.

SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL: DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

2011-04-15T02:21:00.000-03:00

No Brasil, os primeiro traços do que viria a ser a previdência era baseada nos sistemas de socorros mútuos, a Constituição de 1824 previa a criação de socorros públicos chamados Montepios (assemelhados a pensão por morte) e surgiu também a 1ª entidade de previdência privada chamada de Mongeral. Em 1860 o imperador editou o decreto 2.711/1860, regulamentando o financiamento de Montepios e de Sociedades de Socorros Mútuos; e em 1888 pelo Decreto 3.397/1988 o Montepio passou a ser obrigatório para os empregados dos Correios.

A aposentadoria teve sua primeira previsão legal na Constituição de 1891, na qual mencionava que “os funcionários públicos que ficassem inválidos no “serviço da nação” tenham direito à aposentadoria” totalmente custeada pelo Estado e sem qualquer participação ou contribuição por parte do funcionário público.

Em 1923 o Decreto 4.682/23 que ficou conhecido como Lei Eloy Chaves estabelece a criação da primeira Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os Ferroviários de todo país, estas CAP’s eram organizadas pelas empresas, sendo considerada a partir de então o surgimento da previdência social no Brasil, pois estabelecia a aposentadoria por invalidez, por tempo de serviço, pensão por morte e assistência médica.

Esses benefícios foram aos poucos sendo estendidos para funcionários de outras categorias. Até que em 1933 devido ao grande número de CAP’s surgidos e a dificuldade em se manter e fiscalizar cada um deles, foi realizada uma fusão destas, surgindo os Institutos de Aposentadoria e pensão (IAP’s), que em resumo eram os institutos de seguro social organizados por categoria profissional (marítimos, comerciários, bancários, etc.).

A Constituição de 1934 instituiu a criação da Previdência (sem o Social) o custeio era realizado pela União, empregador e empregado, a contribuição era obrigatória, instituiu a licença maternidade (custeada totalmente pelo empregador), aposentadoria compulsória aos 68 anos de idade, etc. Já a Constituição de 1937 representou um retrocesso previdenciário, passou a instituir o seguro social (seguro velhice, de invalidez, de vida e de acidente de trabalho).

Na Constituição de 1946 surge pela primeira vez a Previdência Social, fundada no princípio da precedência de custeio, ou seja, não poderia haver criação de benefícios ou qualquer majoração sem uma fonte de custeio. Mas o principal avanço foi a uniformização das normas sobre Previdência Social, com a Criação do Regulamento Geral dos Institutos de Aposentadorias e Pensões e a Lei Orgânica da Seguridade Social.

Houve uma ampliação dos benefícios existentes e criação de novos benefícios como auxilio natalidade, auxílio reclusão, auxílio funeral, etc. A unificação dos IAP’s SASSE, IPASE e FUNRURAL resultou na centralização e organização da previdência surgindo o INPS.

O Dec. 564/1969 estendeu a previdência ao trabalhador rural através do Plano Básico de Previdência Social Rural. Este plano foi também estendido aos empregados das empresas produtoras e dos fornecedores de produto agrário in natura, bem como os empreiteiros que utilizassem mão-de-obra para a produção e fornecimento de produto agrário, desde que não constituídos sob a forma de empresa.

Este plano foi substituído pela lei complementar 11/1971 que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pró-Rural), sua natureza era assistencial, os benefícios consistiam no recebimento de meio salário mínimo no caso aposentadoria por idade, invalidez, pesão por morte, etc. Somente em 1972 a previdência incluiu os empregados domésticos. A Constituição de 1988 dedicou-se ao social conforme se observam já nos fundamentos do artigo 1º, especialmente a Dignidade da pessoa Humana e o valor social do trabalho, porém o traço social mais marcante da nossa Carta maior está contido nos Objetivos fundamentais da República contidos o artigo 3º:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Outra característica marcante são os direitos sociais elencados no artigo 6º:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Além disso, o artigo 170 traz os princípios gerais da ordem econômica, entre os quais destacamos a valoração do trabalho humano, a função social da propriedade e a defesa e preservação do meio ambiente, de forma que o objetivo do desenvolvimento nacional passa a ser visto como um objetivo de meio, ou seja, uma forma de se alcançar a justiça social.

No tocante à seguridade social, a Constituição de 1988 teve por base o princípio da solidariedade e criou um sistema de proteção que engloba a todos que estiverem em situação de necessidade, pois engloba a saúde, previdência e assistência social; pois de forma inteligente, o constituinte observou que a seguridade é uma das melhores formas de se alcançar o objetivos fundamentais de erradicação da pobreza e da marginalização além de ser eficiente ferramenta para reduzir as desigualdades regionais e sociais.

Segundo o texto constitucional, a seguridade social é o conjunto de ações integradas que visem assegurar os direitos à saúde, à previdência, e a assistência social, independentemente de a iniciativa partir dos poderes públicos ou da sociedade, conforme se observa no disposto no artigo 194 da CF:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

O financiamento da seguridade social está previsto no artigo 195 da CF.

SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

2011-04-15T02:20:00.000-03:00

A Revolução Industrial do século XVIII trouxe em seu bojo o desenvolvimento dos meios de produção, o surgimento das indústrias, o uso das máquinas, trazendo crescimento e desenvolvimento de cidades e regiões metropolitanas, entre outros fatores de desenvolvimento.

Porém, trouxe também diversos problemas como a exploração de mão de obra em massa, que causou o êxodo rural, crescimento desordenado de megalópoles, falta de saneamento básico e injustiças sociais advindas do surgimento de uma nova classe: o proletariado.

As relações trabalhistas do século XVII e XIX careciam de normatização, eram relações pautadas no capitalismo selvagem, as condições de trabalho eram as piores possíveis, se assemelhavam a exploração de mão de obra escrava, pois os salários eram baixos, as jornadas de trabalho eram longas, as condições de segurança não existiam e a higiene era ignorada.

A mão de obra das mulheres e das crianças eram as que mais sofriam exploração, pois os salários eram ainda mais baixos e os trabalhos os piores possíveis, o modelo de Estado que se desenvolvia era o Liberal, com influencia da Revolução Francesa, dessa forma o Estado tinha mínima intervenção nas relações particulares e na economia, de forma que, não existiam leis ou garantias trabalhistas, não existiam também direitos sociais como educação, saúde ou seguridade social.

Assim, o trabalhador tinha prazo de validade, se conseguisse envelhecer (pois poderia morrer de fome, peste, doenças ou sofrer acidentes de trabalho) não teria como se sustentar quando suas forças não fossem suficientes para o labor. Já se morresse precocemente (coisa muito comum à época) deixaria viúva e filhos à miséria, já que não existia qualquer garantia social ou trabalhista.

Os iluministas da Revolução Francesa já haviam previsto as injustiças sociais determinando no artigo 21 da Declaração dos Direitos do Homem (1789) o auxílio aos necessitados:

A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, seja fornecendo-lhes trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não estão em condições de trabalho.

Com base nessa previsão, em 1791, com o advento da Constituição Francesa, houve a previsão de criação de uma entidade pública de assistência social aos necessitados ao final do Título I:

... será criado e organizado um estabelecimento geral de assistência pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontrá-lo.

Ocorre que se tratava do Estado Liberal, portanto, Estado Mínimo, razão pela qual, não havia esforço para que o Estado efetivasse de maneira satisfatória as previsões legais, o que só agravava a situação miserável dos proletários:

... os excessos individualistas do capitalismo levaram as massas proletárias a um grau de miséria incompatível com a dignidade humana. (AZEVEDO, 1999: p.81).

Em contraposição ao modelo de Estado mínimo idealizado e realizado pelos liberais, surgem os ideais socialistas, verdadeiros percursores dos direitos sociais, conforme leciona Fábio Konder Comparato:

...os Direitos sociais surgiram... como criações do movimento socialista, que sempre colocou no pináculo da hierarquia de valores a igualdade de todos os grupo ou classes sociais, no acesso a condições de vida digna. (COMPARATO, 2003: p. 335).

A Revolução Francesa de 1789, não colocou fim à monarquia francesa, que continuou até o ano de 1848, quando, sob a influência do Manifesto Comunista (Marx e Engels), ocorreu uma nova Revolução que pôs fim à monarquia, estabeleceu a República e criou uma nova Constituição, na qual estabeleceu obrigações sociais ao Estado, que serviria de inspiração ao Estado de Bem Estar Social, conforme se observa na leitura de seu artigo 13:

Artigo 13: A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho...

[...]

... ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias.

Outro marco importante foi a Revolução Russa de 1917, que instituiu um Estado que se contrapunha ao Estado Liberal, porém o Estado Russo era Totalitário e Comunista, não respeitando direitos fundamentais como a igualdade, por exemplo.

Ainda em 1917 surgiu a Constituição Mexicana e em 1919 a Constituição Alemã de Weimar, ambas consagravam os direitos sociais, como os direitos trabalhistas, à educação, á seguridade social e previdência, proteção à maternidade, limitação da jornada de trabalho, direito a terra, à assistência social, entre muitos outros. Por essa razão, tal movimento ficou conhecido como Constitucionalismo social, pois a partir de então cresceu e frutificou a ideia de que as Constituições deveriam consagrar e prever os direitos sociais:

... considerando uma das principais funções do Estado a realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições dos países. (NASCIMENTO, 2006: p. 31)

A partir destes marcos outros países adotaram esse modelo de Constituição Social, no Brasil a Constituição de 1934(e seguintes), passou também a se dedicar a regulação da Ordem Econômica e Social.

A Constituição da República de 1988 consolidou o Brasil como Estado de Bem Estar Social, pois tem como fundamentos da República: a Dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho; tem como objetivos: erradicar a pobreza e criar uma sociedade justa, solidária e pluralista; além de reconhecer e estabelecer muitos direitos sociais, como: o trabalho, a saúde, a seguridade social, a educação, etc.

Os direitos sociais são elencados no artigo 6º Constituição Federal, dentre os quais destacamos o direito à previdência social. Porém, é de considerar que o mesmo Diploma Constitucional traz em seu bojo, objetivos fundamentais da República, entre o quais, destacamos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Portanto, a Previdência Social se funda nos direitos sociais, considerada inclusive como direito fundamental, quando se pauta no princípio de solidariedade e justiça social. A Seguridade Social deve ser instrumento de política social, com o escopo de garantir um desenvolvimento socioeconômico equilibrado e uma justa distribuição de renda para a população.

Em consequência, os programas de Seguridade Social devem ser integrados na política econômica do Estado com o fim de destinar a estes programas o máximo de recursos financeiros, compatíveis com a capacidade econômica de cada país, as palavras de William Henry Beveridge^{^[1]}, a Seguridade social é:

...apenas uma parte da luta contra os cinco gigantes do mal: contra a miséria física, que o interessa diretamente; contra a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; contra a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; contra a imundície, que decorre principalmente da distribuição irracional das indústrias e da população; e contra a ociosidade, que destrói a riqueza e corrompe os homens, estejam eles bem ou mal nutridos... Mostrando que a seguridade, pode combinar-se com a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade do indivíduo pela sua própria vida.

A doutrina considera o direito previdenciário como direito público subjetivo, pois, em regra, sua natureza permite ao sujeito de direito o exercício do direito de ação, sempre que a relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito se fizerem presentes.

2.2.2. Surgimento do direito a seguridade social

O direito a seguridade social ou previdenciário é um direito de 2ª geração e tem como fundamento a solidariedade, a primeira previsão sobre previdência social estava contida no artigo 123, inciso XI, alínea a da Constituição Mexicana de 1917:

Artigo 123

[...]

Inciso XI

[...]

alínea a: La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas: Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte.

Ainda sobre a seguridade social como direito de segunda geração no magistério de Albino Zavascki (2004):

O direito previdenciário é direito fundamental do Homem. Adotando-se a classificação geracional dos direitos fundamentais, o direito previdenciário enquadrar-se-ia como direito de segunda geração. Os principais marcos dos direitos fundamentais de segunda geração foram a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Os direitos de segunda geração abarcam os direitos econômicos e sociais.

Modelado à base dessa segunda geração de direitos fundamentais, nasce o chamado Estado do Bem-Estar Social que imperou durante todo o século XX.

Conquanto o direito social seja um direito de segunda geração, deve buscar sua evolução como forma de garantir os valores da solidariedade.

Neste aspecto ganha força e valorização a ideia de que o verdadeiro Estado de Direito – de liberdade e de igualdade – somente poderá ser construído com reformas não apenas das leis ou das estruturas de poder (...). O século XXI há de ser marcado, necessariamente, pelo signo da fraternidade. O Estado do futuro não deverá ser apenas um Estado liberal, nem apenas Estado Social, precisará ser um Estado da solidariedade entre os homens. O direito previdenciário hodiernamente está inserido dentro da técnica de proteção social denominada Seguridade Social. (Zavascki, 2004: p. 230-231).

Desta feita, a seguridade social surgiu como forma de corrigir erros do capitalismo, que teve de ser reformulado, para que não sucumbisse a ascensão dos ideais socialistas, dando assim, garantia aos trabalhadores de que serão amparados, caso se acidentassem, adoecessem ou envelhecessem de forma a impossibilitar a continuidade das atividades laborativas, da mesma sorte, que sua família será amparada caso ocorra sua morte.

A necessidade de o Estado intervir e organizar a seguridade social surge simplesmente do fato de que o capitalista, por primar pelo lucro, pode incompatibilizar com o próprio espírito da seguridade social, que é oferecer amparo a quem dela necessite desde que esteja nela inscrito e segurado, excetuados os casos em que a seguridade social engloba a assistência social.

[1] No Relatório Beveridge apresentado ao Parlamento Britânico em novembro de 1942 pelo Sir. William Henry Beveridge

DIREITO PREVIDENCIÁRIO: CONCEITO

2011-04-15T02:18:00.000-03:00

Direito Previdenciário é ramo do Direito público que objetiva o estudo e disciplina da seguridade social, em geral, regula e normatiza o que conhecemos como Previdência, seja a Social ou Privada. Por sua vez, Previdência é “derivado do verbo prever, previdência é a qualidade de quem consegue ver com antecipação, antever” (VIEIRA, 2005: p. 2); em se tratando de Previdência Social, sua principal fonte é Constituição Federal de 1988, que estabelece em seu artigo 201:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Sobre o termo seguridade social, assim ensina CORREA:

Conjunto integrado de medidas públicas de ordenação de um sistema de solidariedade para a prevenção e remédio de riscos pessoais, mediante prestações individualizadas e economicamente avaliáveis, agregando a ideia de que, tendencialmente, tais medidas se encaminhem para a proteção geral de todos os residentes, contra as situações de necessidade, garantindo um nível mínimo de renda. (OLEA E PLAZA, Alonso. Instituciones de seguridad social. Madrid: Civitas, 1995. p. 38 apud CORREA, CORREA; 2007: p. 17).

Pode-se afirmar que a Previdência Social Brasileira busca consolidar o que dispõe a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que dispõe na 1ª parte de seu artigo XXV:

1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Por isso, alguns autores conceituam Previdência Social como:

Sistema de proteção social, de caráter contributivo e em regra de filiação obrigatória, constituído por um conjunto de normas principiológicas, regras, instituições e medidas destinadas à cobertura de contingências ou riscos sociais previstos em lei, proporcionando ao segurado e aos seus dependentes benefícios e serviços que lhes garantam subsistência e bem-estar. (MIRANDA, 2007: p. 137).

Em uma sociedade capitalista o comum é que as pessoas se mantenham por suas próprias condições e força de trabalho. No entanto, podem ocorrer circunstâncias que impeçam a continuidade da capacidade laborativa. De forma que, ocorrendo qualquer circunstância que impeça ou limite a capacidade de trabalho, caberá ao Estado garantir a dignidade e a subsistência dessas pessoas. Pois, o Estado Democrático e Social de Direito deve prover as pessoas sempre que elas não disporem de recursos para tal, como forma de se efetivar os direitos humanos, garantindo assim a Dignidade Humana.

Assim, o Estado tem interesse direto em regular e intervir na seguridade social; criando assim a previdência social, conforme lição de Marisa Ferreira dos Santos:

A previdência social protege necessidades decorrentes de contingências expressamente previstas na Constituição e na legislação infra-constitucional, mediante o pagamento de contribuições. Somente aquele que contribui tem direito subjetivo à prestação na hipótese de a ocorrência da contingência prevista em lei gerar a necessidade juridicamente protegida. (SANTOS, 2003: p. 169).

Neste mesmo sentido temos a seguinte definição para Previdência Social:

... um instrumento estatal, específico de proteção das necessidades sociais, individuais e coletivas, sejam elas preventivas, reparadoras e recuperadoras, na medida e nas condições dispostas pelas normas e nos limites de sua capacidade financeira. (CORREA, CORREA; 2007: p. 17).

Desta feita, o Direito Previdenciário é o ramo do Direito Público que visa normatizar, regular e estudar a seguridade social, a previdência pública e privada e a assistência social; como forma de efetivar o Estado de Bem Estar Social.

Pois no sistema capitalista, a Democracia tende a ser confundida com liberdade de consumo que pertence a poucos, razão pela qual a instituição do Estado de Bem Estar Social visa corrigir as injustiças do capitalismo e oferecer a universalidade de direitos aos menos favorecidos.