Direito Empresarial - Bancário, Consumidor, Cobrança Judicial.

OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

2013-04-29T13:58:00.000-07:00

O direito foi criado para regular a vida em sociedade e, com vistas a garanti-lo, instituiu-se a Justiça. É do advogado o papel indispensável de servir de elo entre a parte e o direito que lhe cabe. A contrapartida ao esforço empreendido por esse profissional na defesa dos interesses de seus clientes são os honorários advocatícios, motivo que leva, muitas vezes, quem tem o dever de ser o elo a se transformar em parte.

Valor excessivo, verba irrisória, recusa em pagar, se é o advogado quem deve... Muitos são os casos que vão parar na Justiça com vistas a equilibrar a relação entre o advogado, o seu cliente e a outra parte. Veja o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido sobre o assunto.

Vencedor condenado a pagar
Em um dos recursos julgados no Tribunal, um réu que, mesmo vencedor na ação, foi condenado a pagar, juntamente com os autores, os honorários do advogado da corré, também vencedora. Ele tentava a evitar o pagamento, mas a Terceira Turma concluiu que a decisão que enfrentou o mérito da ação e transitou em julgado não pode ser modificada por exceção de pré-executividade.

Na ação primária, ajuizada no Judiciário amazonense contra o espólio de um segurado e um de seus beneficiários, buscava-se a anulação de contrato de seguro de vida. As empresas de seguro contestaram o pagamento da indenização porque o falecido, apesar de ter sido vítima de homicídio (morte violenta), não teria declarado, à época da assinatura do contrato, que sofria de hipertensão arterial.

A ação foi julgada improcedente e os autores, condenados, juntamente com o espólio, a pagar honorários ao advogado do outro réu. O réu condenado apresentou embargos de declaração, alegando que teria havido “erro material”, já que foi vencedor no processo e não poderia ser responsabilizado pelo pagamento de honorários à outra parte ré. Ao final, a condenação foi mantida em todas as instâncias e transitou em julgado.

Ao analisar a questão, a relatora, ministra Nancy Andrighi, reconheceu a peculariedade do caso. “Por maior que possa ser a estranheza causada pela condenação do corréu ao pagamento de honorários advocatícios ao seu litisconsorte em ação vencida por ambos”, essa circunstância, segundo a ministra, foi ressaltada em recurso próprio, e a juíza de primeiro grau, mesmo alertada do fato, manteve na íntegra a condenação.

Nancy Andrighi destacou, ainda, que a condenação a honorários foi estabelecida e enfrentou o mérito da ação. Nesse caso, tanto a condenação principal como o resultado dela adquirem a “eficácia de coisa julgada”, e não podem mais ser contestados por exceção de pré-executividade (REsp 1.299.287).

Execução provisória

Em outro recurso, interposto por uma associação hospitalar, a Quarta Turma entendeu que não cabe fixação de honorários advocatícios no cumprimento da sentença quando esta se encontra ainda na fase de execução provisória.

A associação recorreu ao STJ contra julgado que permitiu o arbitramento de honorários. Defendia que os honorários podem ser cobrados na fase de cumprimento de sentença. Entretanto, sustentou que o momento processual não seria adequado, pois ainda havia recursos pendentes na ação.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que o tratamento dado à execução provisória deve ser diverso da execução definitiva. Para ele, o artigo 475-O do Código de Processo Civil (CPC), que regula a execução provisória, determina que as execuções terão tratamento igualitário apenas no que couber.

Salomão também reconheceu a possibilidade da fixação dos honorários advocatícios duante o cumprimento de sentença, conforme regra introduzida pela Lei 11.232/05. “Não obstante, o que deve ser observado para a definição do cabimento de honorários advocatícios é o princípio da causualidade”, comentou (REsp 1.252.470).

Entendimento contrário

Embora o recurso da associação hospital tenha sido provido de forma unânime, o ministro Antonio Carlos Ferreira, mesmo acompanhando o relator, sustentou entendimento diferente. Segundo ele, “o critério para a fixação do ônus da sucumbência não deve ser a natureza do cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), mas sim a resistência por parte do executado”.

Para Antonio Carlos Ferreira, se houver impugnação ou recusa ao pagamento, os honorários devem ser arbitrados na execução provisória – “seja pela causualidade (decorrente do não pagamento espontâneo, demandando novos do exequente), seja pela sucumbência (no caso de impugnação afastada)”.

A Terceira Turma do STJ tem posicionamento totalmente oposto ao da Quarta, no sentido de ser cabível a estipulação de honorários advocatícios em sede de execução provisória. Esse entendimento pode ser conferido no agravo regimental no AREsp 48.712, da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Reparação

Ao analisarem um processo que discutia se honorários advocatícios devem entrar na condenação por perdas e danos, a Terceira Turma concluiu que a parte que deu causa ao processo deve suportar as despesas tidas pela parte contrária com advogados. Para os ministros, os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos como reparação por perdas e danos.

A Companhia de Seguros Minas Brasil recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que a condenou a restituir os honorários de advogado que haviam sido pagos pela transportadora Transdelta em uma ação de cobrança. A transportadora ingressou em juízo alegando que a seguradora se negava a pagar os prejuízos sofridos em razão de acidente com um veículo segurado.

Além da cobertura do acidente, a transportadora exigiu reparação pelos danos materiais e morais que diz terem sido causados pela recusa da seguradora, inclusive as despesas com a contratação de advogados para realizar a cobrança judicial.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, disse em seu voto que o Código Civil de 2002 – nos artigos 389,395 e 404 – traz previsão expressa de que os honorários advocatícios integram os valores relativos à reparação por perdas e danos. Ela esclareceu que os honorários citados no código são os contratuais e não devem ser confundidos com os de sucumbência – aqueles que a Justiça determina que o perdedor pague ao advogado do vencedor.

“Os honorários sucumbênciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorários convencionais são retitados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido –, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais”, afirmou a relatora (REsp 1.027.797).

Cumulação honorária

O STJ reconhece a possibilidade de dupla condenação em honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor. O entendimento é da Primeira Turma que reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O contribuinte – massa falida de uma empresa de produtos químicos – recorreu ao STJ contra o entendimento do TRF4, segundo o qual os honorários advocatícios fixados nos embargos à execução substituiram aqueles fixados provisioriamente na execução fiscal.

O contribuinte alegou que são devidos os honorários advocatícios por aquele que se deu causa à demanda (a União), já que a execução fiscal foi considerada extinta depois que a massa falida foi obrigada a constituir advogado para a sua defesa. O advogado teve, inclusive, que apresentar manifestações e impugnar os cálculos do ente público.

A Primeira Turma deu razão ao contribuinte, pois os embargos do devedor são mais do que mero incidente processual e constituem verdadeira ação de conhecimento. A conclusão é a de que os embargos à execução não possuem natureza jurídica recursal, mas constituem ação autônoma, o que impõe que o patrono da causa, a quem é vedado exercer a profissão de forma gratuita, seja remunerado pelos esforços despendidos para o sucesso da causa (REsp 1.212.563).

Juros moratórios

Mesmo que não haja dúvidas quanto à obrigação de pagar os honorários, a questão pode virar uma contenda judicial para definir quando pagar. De acordo com decisao da Segunda Turma, consolida-se a obrigação de pagar os honorários a partir do trânsito em julgado da sentença. O não pagamento deles enseja juros moratórios, os quais incidem no cálculo dos honorários advocatícios a partir do trânsito em julgado do aresto ou da sentença em que foram fixados.

O tema foi discutido no julgamento de um recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O principal argumento foi o de que a mora somente existiria após o vencimento da obrigação não cumprida. O marco temporal seria o trânsito em julgado da sentença que condenou o estado ao pagamento dos honorários advocatícios oriundos da sucubência.

Para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, sendo legítima a inclusão de juros de mora na condenação em honorários, ainda que não solicitado na inicial ou não previsto na sentença, deve-se fxar o termo inicial da sua incidencia. Dessa forma, para que sejam cobrados juros moratórios é preciso que exista a mora, que ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença (REsp 771.029).

Moeda estrangeira

Também se questiona na Justiça se o pagamento dos honorários pode se dar em moeda estrangeira. A Quarta Turma decidiu que, mesmo que fixados em moeda estrangeira, os honorários devem ser pagos em moeda nacional.

A Turma rejeitou os argumentos apresentados por uma empresa que acertou com o advogado o pagamento dos honorários advocatícios em dólar. Segundo os ministros, o contrato pode ser feito em moeda estrangeira, mas o pagamento deve ocorrer em moeda nacional.

No caso julgado, o termo de compromisso firmado entre a empresa e o advogado estabelecia como honorários advocatícios o pagamento de 20% do valor de U$ 80 mil, objeto de ação movida contra um frigorífico. Como apenas uma parte dos honorários foi paga, o advogado ajuizou ação para receber o restante, U$ 9.107,77, o que equivalia, na data do ajuizamento, a R$ 26.057,33.

A empresa havia sustentado que o estabelecimento de contratos em moeda estrangeira fere o artigo 1° do Decreto-Lei 857/69, o qual dispõe que são nulos os contratos e obrigações que estipulem pagamento em ouro, moeda estrangeira ou que, de alguma forma, restrinjam ou recusem o curso legal da moeda nacional. Afirmou, ainda, que considerou exagerada a fixaçaõ dos honorários em 20% do valor da condenação.

Ao analisar o caso, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que o decreto-lei não proíbe a celebração de pactos e obrigações em moeda estrangeira, mas veda o pagamento em outra espécie que não a moeda nacional. Quanto aos critérios que levaram o tribunal de origem a fixar a verba advocatícia, o ministro esclareceu que não poderia revê-los, por vedação expressa na Súmula 7 do STJ (REsp 885.759).

Defensoria Pública

Muitos são os casos envolvendo honorários advocatícios e Defensoria Pública. No julgamento do Recurso Especial 1.108.013/RJ, a Corte Especial definiu que são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante. Eles não são devidos apenas quando a Defensoria atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte.

Quando a Defensoria Pública está no exercício da curadoria especial, não cabem honorários, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais. A Terceira Turma enfrentou recentemente o tema. No caso, um defensor público do estado de São Paulo foi nomeado curador especial de uma cidadã em ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis ajuizada contra ela. Foi indeferido pedido de antecipação dos honorários advocatícios à Defensoria Pública de São Paulo, chegando a discussão ao STJ.

Para a Defensoria, os honorários do curador especial enquadram-se no conceito de despejas judiciais e, portanto, estão sujeitos ao adiantamento. Alegou, ainda, que os honorários são devidos mesmo que a curadoria seja exercida por defensor público, não podendo ser dado tratamento diferenciado, no que diz respeito à verba honorária, daquele que seria dispensado ao curador especial sem vínculo com o estado e o defensor público.

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que a Lei Complementar 80/94 determina que é função institucional da Defensoria Pública “exercer a curadoria especial nos casos previsto em lei”. Segundo ela, “sendo o exercício da curadoria especial função institucional da Defensoria Pública, descabe a fixação de honorários advocatícios pelo exercício do referido encargo”.

Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios pelo exercício de sua função institucional, são devidos à Defensoria Pública, enquanto instituição, os honorários advocatícios decorrentes de regra geral de sucumbência (REsp 1.203.312).

Acordo direto
Em outro julgamento, a Corte Especial definiu o alcance de dispositivo legal sobre honorários. Para a Corte, a determinação de que cada uma das partes se responsabilize pelo pagamento dos honorários de seus próprios advogados, quando houver acordo direto para encerrar processo judicial envolvendo a Fazenda Pública Federal, não é válida para as composições firmadas antes da vigência da Medida Provisória 2.226/01.

Esse entendimento, já adotado em outras decisões pelo Tribunal, foi reafirmado em julgamento da Corte Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. O dispositivo que trouxe a determinação havia sido suspenso em 2007 por liminar do Supremo Tribunal Federal (STF), mas os ministros do STJ entenderam que isso não afetava o caso julgado, pois o acordo em discussão fora firmado antes da MP, cuja norma não tinha efeito retroativo (REsp 1.218.508)..

A notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos:

REsp 1299287

DA DIVERGÊNCIA QUANTO A NATUREZA DO CREDITO REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO FALIMENTAR. TRABALHISTA OU PRIVILEGIO GERAL? CONTROVÉRSIA A SER DIRIMIDA PELO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1152218.

2013-04-15T17:11:00.004-07:00

Uma das grandes polêmicas sobre o processo falimentar é alusivo à ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar.

Há uma discreta divergência entre órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça que já merecia uma uniformização.

a) de um lado, a Quarta e a Segunda Turmas entendendo que os honorários advocatícios constituem verba com privilégio geral e não se equiparam ao crédito trabalhista para efeitos de habilitação em processo falimentar (AgRg no REsp 1101332/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012; AgRg no REsp 1267980/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011; AgRg no REsp 1077528/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2010; REsp 1068838/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009); REsp 612.923/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2007);

Este lado da jurisprudência do STJ apoia-se na tese de privilégio geral com base em três pontos principais: a real intenção do legislador ao estabelecer a ordem de preferência no processo falimentar; a distinção entre o trabalho prestado pela advocacia em relação aos demais; e, por fim, a interpretação restritiva da legislação em questão.

Quanto ao escopo do legislador em estabelecer privilégio especial à classe trabalhista, tem-se que sua justificativa apresenta nítido caráter social. Essa preferência prima pela proteção do trabalhador que, em caso de falência da empresa para a qual presta seus serviços, encontrar-se-ia desamparado. Reconhece-se aqui que, em razão dessa situação, deixaria o trabalhador de exercer sua atividade laborativa, da qual retirava sua única fonte de sobrevivência. Importante destacar, também, a preocupação do legislador em proteger o assalariado enquanto parte hipossuficiente, presumida por lei, na relação trabalhista com sua empresa.

Percebe-se, de maneira clara, que a condição do advogado é bastante diferente desta acima narrada. De início, não existe relação de dependência e hipossuficiência entre o advogado e seu constituinte. É sabido que um grande escritório, advoga para diversos clientes, dos quais, em sua soma, retira seu sustento, sendo ainda evidente que não há entre os advogados e seus clientes qualquer presunção de hipossuficiência.

A verba honorária sucumbencial não pode, assim, ser habilitada como equivalente àquelas decorrentes da legislação trabalhista, por serem de natureza absolutamente inconciliável.

Nesse sentido de forma brilhante destaca a Excelentíssima Ministra Eliana Calmon, em seu voto-vista no REsp 1.068.838⁄PR, publicado no DJE em 4⁄2⁄2010, segundo o qual:

"Os honorários advocatícios não decorrem de uma relação de emprego, pois é certo que o profissional do direito, que presta um serviço eventual, não é empregado de seu cliente quando executa um mandato, estabelecendo-se por meio de um contrato de prestação de serviço uma relação jurídica regida pelo Código Civil.A CLT, em seu art. 3º, define que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Por fim, em complemento a argumentação já exposta, ressalto que os artigos de lei ditos violados em momento algum dispõem, de maneira expressa, sobre a referida equiparação, não sendo possível a interpretação extensiva nesses casos, pois,como bem destaca Amador Paes de Almeida: "Não declarando a espécie de privilégio, é de se concluir pelo privilégio geral" (ob. cit. 3ª ed, Ed.Saraiva, p. 266, 2007, São Paulo).

b) e, de outro lado, a Terceira Turma abraçando entendimento segundo o qual os honorários advocatícios têm natureza alimentar, equiparando-se, por isso, aos créditos trabalhistas para efeito de habilitação na falência: REsp 988.126/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010; REsp 793.245/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2007.

Este lado da jurisprudência entende que a reconhecida natureza alimentar dos honorários advocatícios merece a mesma proteção que o salário o privilégio conferido pela Lei de Falências aos salários deve ser estendido também aos honorários, porquanto é exatamente isso que a Lei visa a proteger. Interpreta-se, portanto, o caput do art. 103 de maneira extensiva, atribuindo-lhe o significado amplo de remuneração.

O precedente modelo que defende a corrente de natureza alimentar dos honorários equiparando-se aos créditos trabalhistas dos honorários é o RESP 793.245:

FALÊNCIA - HABILITAÇÃO DE CRÉDITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - NATUREZA TRABALHISTA-ALIMENTAR.

- Na falência, a habilitação do crédito por honorários advocatícios equipara-se ao trabalhista-alimentar e deve ser habilitado na mesma categoria deste (REsp 793.245/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27-3-2007).

Do voto do relator, colhem-se as seguintes ponderações, que calham qual luva à espécie:

O Tribunal de origem deu provimento à apelação "para determinar a inclusão do crédito no quadro geral de credores da massa falida com privilégio especial e para determinar que ao valor habilitado devem ser computados juros de 0,5% ao mês a partir da data da certidão de f. 47 até a data do efetivo pagamento, se a Massa comportar, sendo que a partir da vigência do Código Civil de 2002 incidirão juros de 1%." (fl. 105).

Assim, a discussão cinge-se em definir se, em falência, o crédito decorrente de honorários advocatícios deve ser habilitado na classe de privilégio geral ou especial.

Tanto a recorrente quanto o Ministério Público invocam julgados da Quarta Turma, a dizerem que os honorários advocatícios são créditos com privilégio geral. Vejam-se:

"(...) I. Os honorários advocatícios constituem, por força da Lei n. 8.906/1994, art. 24, caput, crédito com privilégio geral (art. 102, III, da Lei n. 7.661/1945), pelo que não prevalecem sobre os créditos trabalhistas dos recorridos (art. 102, caput), os quais, inclusive, são originários de execução anterior (CPC, art. 711), ensejando a penhora sobre os valores depositados em conta judicial, que é hígida. (...)" (REsp 550.389/PASSARINHO).

No mesmo sentido: REsp 457.559/PASSARINHO e REsp 261.792/ROSADO.

No REsp 566.190/NANCY, declarando o escopo alimentar dos honorários advocatícios esta Turma os equiparou a salários, para fins de preferência em processo de falência. Eis a ementa do julgado:

"- A natureza alimentar dos honorários autoriza sua equiparação a salários, inclusive para fins de preferência em processo falimentar.

- Esse entendimento não é obstado pelo fato de o titular do crédito de honorários ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hipótese, mantém-se a natureza alimentar da verba.

Recurso conhecido e provido."

Os honorários são simplesmente os frutos do trabalho do advogado. Os honorários são a remuneração do advogado e - por isso - sua fonte de alimentos.

Não vejo como se possa negar essa realidade.

Por isso - e a experiência de advogado militante me outorga autoridade para dizê-lo - os honorários advocatícios têm natureza alimentar e merecem privilégio similar aos créditos trabalhistas.

De fato, assim como o salário está para o empregado e os vencimentos para servidores públicos, os honorários são a fonte alimentar dos causídicos. Tratá-los diferentemente é agredir o cânone constitucional da igualdade.

Conforta-me saber que, nesse entendimento, estamos na boa companhia da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que, em recente julgado, reformou acórdão desta Corte (RMS 17.536/DELGADO, Relator para acórdão Ministro FUX) e definiu a natureza alimentícia dos honorários de advogado, livrando-os da dolorosa fila dos precatórios comuns (cf. RE 470.407/MARCO AURÉLIO no Informativo do STF n. 426 de 17 de maio de 2006).

Louvado nesses argumentos, empresto ao Art. 24 do EOAB, interpretação coerente com o princípio da proporcionalidade. Entendo que o termo "crédito privilegiado" transporta acepção que se harmonize com natureza laboral-alimentar - dos honorários como fruto do labor advocatício destinado às necessidades alimentares. Vale dizer: os honorários constituem crédito privilegiado, que deve ser interpretado em harmonia com sua natureza trabalhista e alimentar (EOAB, Art. 24).

No Recurso Especial 1152218 em 11/04/2013 o Min. Luis Felipe Salomão verificou haver multiplicidade de recursos a versar o tema tratado no recurso, alusivo à ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar e destinou o tema ao procedimento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Após 8 (oito anos) da LEI N^o 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005, o STJ depois de varias divergências entre suas turmas decidiu unificar a jurisprudência e solucionar a controvérsia quanto a ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar: trabalhista ou verba com privilégio geral.

Agora nos restar aguardar a decisão final da Corte Superior.

ENUNCIADOS APROVADOS NA VI JORNADA DE DIREITO CIVIL

2013-04-10T19:33:00.003-07:00

ENUNCIADOS APROVADOS NA VI JORNADA DE DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

COORDENADOR: ROGÉRIO MENESES FIALHO MOREIRA

ENUNCIADO 530 – A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Artigo: 5°, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: A emancipação, em que pese assegurar a possibilidade de realizar pessoalmente os atos da vida civil por aqueles que não alcançaram a maioridade civil, não tem o condão, isoladamente considerada, de afastar as normas especiais de caráter protetivo, notadamente o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente insere-se em um contexto personalista, garantindo tutela jurídica diferenciada em razão da vulnerabilidade decorrente do grau de discernimento incompleto. Assim, a antecipação da aquisição da capacidade de fato pelo adolescente não significa que ele tenha alcançado necessariamente o desenvolvimento para afastar as regras especiais.

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a

própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

ENUNCIADO 532 – É permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil.

Artigos: 11 e 13 do Código Civil Justificativa: Pesquisas com seres humanos vivos são realizadas todos os dias, sem as quais não seria possível o desenvolvimento da medicina e de áreas afins. A Resolução CNS n. 196/96, em harmonia com o Código de Nuremberg e com a Declaração de Helsinque, dispõe que pesquisas envolvendo seres humanos no Brasil somente podem ser realizadas mediante aprovação prévia de um Comitê de Ética em Pesquisa – CEP, de composição multiprofissional, e com a assinatura do Termo de Consentimento Livre e

Esclarecido –TCLE pelo participante da pesquisa, no qual devem constar informações claras e relevantes acerca do objeto da pesquisa, seus benefícios e riscos, a gratuidade pela participação, a garantia de reparação dos danos causados na sua execução e a faculdade de retirada imotivada do consentimento a qualquer tempo sem prejuízo para sua pessoa.

ENUNCIADO 533 – O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

Artigo: 15 do Código Civil Justificativa: O crescente reconhecimento da autonomia da vontade e da autodeterminação dos pacientes nos processos de tomada de decisão sobre questões envolvidas em seus tratamentos de saúde é uma das marcas do final do século XX.

Essas mudanças vêm-se consolidando até os dias de hoje. Inúmeras manifestações nesse sentido podem ser identificadas, por exemplo, a modificação do Código de Ética Médica e a aprovação da resolução do Conselho Federal de Medicina sobre diretivas antecipadas de vontade. O reconhecimento da autonomia do paciente repercute social e juridicamente nas relações entre médico e paciente, médico e família do paciente e médico e equipe assistencial.

O art. 15 deve ser interpretado na perspectiva do exercício pleno dos direitos da personalidade, especificamente no exercício da autonomia da vontade. O “risco de vida” será inerente a qualquer tratamento médico, em maior ou menor grau de frequência. Por essa razão, não deve ser o elemento complementar do suporte fático para a interpretação do referido artigo.

Outro ponto relativo indiretamente à interpretação do art. 15 é a verificação de como o processo de consentimento informado deve ser promovido para adequada informação do paciente. O processo de consentimento pressupõe o compartilhamento efetivo de informações e a corresponsabilidade na tomada de decisão.

ENUNCIADO 534 – As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa.

Artigo: 53 do Código Civil Justificativa: Andou mal o legislador ao redigir o caput do art. 53 do Código Civil por ter utilizado o termo genérico “econômicos” em lugar do específico “lucrativos”. A dificuldade está em que o adjetivo “econômico” é palavra polissêmica, ou seja, possuidora de vários significados (econômico pode ser tanto atividade produtiva quanto lucrativa). Dessa forma, as pessoas que entendem ser a atividade econômica sinônimo de atividade produtiva defendem ser descabida a redação do caput do art. 53 do Código Civil por ser pacífico o fato de as associações poderem exercer atividade produtiva. Entende-se também que o legislador não acertou ao mencionar o termo genérico “fins não econômicos” para expressar sua espécie “fins não lucrativos.

ENUNCIADO 535 – Para a existência da pertença, o art. 93 do Código Civil não exige elemento subjetivo como requisito para o ato de destinação.

Artigo: 93 do Código Civil Justificativa: Parte da doutrina pátria tem sustentado que, para a qualificação de determinada coisa como pertença, é necessária a existência de requisito subjetivo. O requisito subjetivo existiria assentado em ato de vontade do titular da coisa principal ao destinar determinada coisa para atender a finalidade econômico-social de outra. Esse ato, chamado de ato de afetação, é classificado ou como ato jurídico stricto sensu, segundo alguns, ou como negócio jurídico. Entretanto, não se pode pensar o instituto das pertenças com os olhos voltados ao instituto dos imóveis por destinação, na forma como foi regrado no inc. III do art. 43 do Código Civil ab-rogado, em que era exigido do proprietário de coisa móvel o elemento intencional para que fosse concretizado o referido suporte fático. O legislador pátrio não impôs, ao tratar da pertença nos arts. 93 e art. 94 do Código Civil, o elemento volitivo como requisito para configurar a destinação de certa coisa para atender a função econômico-social de coisa principal ou ser a destinação efetuada pelo proprietário. Pela concreção dos elementos do suporte fático do art. 93 do Código Civil, a relação de pertinência é tutelada de modo objetivo. Dessarte, sendo irrelevante a vontade de quem pratica o ato da destinação, importando tão somente o fato de submeter determinada coisa, de modo duradouro, ao fim econômico-social de outra, a destinação tem de ser classificada como ato-fato jurídico. Bastará à realização dessa destinação ter o destinador o poder fático de dispor da coisa principal e da coisa a ser pertença. Não é preciso que seja dono da coisa principal ou da coisa a ser pertença nem que as possua.

ENUNCIADO 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.

Artigo: 169 do Código Civil Justificativa: Parece preponderar na doutrina pátria, não sem discordância respeitável, o entendimento de que não há prescrição da pretensão ao reconhecimento de nulidade em negócio jurídico, embora os seus adeptos optem pela apresentação de fundamentos distintos. Nesse sentido, argumenta-se que a ação de nulidade é de natureza constitutiva e, quando não se encontra submetida a prazo decadencial específico, é imprescritível. Na direção contrária, sustenta-se que, quanto às nulidades, a ação manejável é a declaratória, insuscetível de prescrição ou decadência.

O tema, na seara pretoriana, ainda não recebeu tratamento uniforme, havendo precedentes tanto pela sujeição à prescrição com a aplicação do prazo geral, quanto pela imprescritibilidade. A redação do art. 169 do Código Civil, ao explicitar que o negócio jurídico eivado de nulidade não subsiste pelo decurso do tempo, favorece a corrente da imprescritibilidade por qualquer dos raciocínios acima, principalmente diante do fato de que o art. 179, em complemento, somente estabelece o prazo genérico de decadência para as hipóteses de negócios anuláveis.

Considerada como premissa a imprescritibilidade, deve-se proceder à diferenciação entre o pleito tendente unicamente ao reconhecimento da invalidade dos efeitos patrimoniais dela decorrentes. Quanto a estes, não se pode desconhecer a possibilidade de surgimento de pretensão, de modo a tornar inelutável a incidência da prescrição.

ENUNCIADO 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Artigo: 169 do Código Civil Justificativa: A tradição jurídica brasileira afirma que a nulidade, por ser vício insanável, com fundamento na ordem pública, conduz à absoluta ineficácia do negócio jurídico, sendo o art. 169 a referência para esse raciocínio. No entanto, o próprio CC relativiza essa conclusão ao reconhecer, em diversos dispositivos, a possibilidade de negócios nulos produzirem efeitos merecedores de tutela pelo ordenamento (ex.: art. 182, que, ao dispor sobre a indenização com o equivalente, considera que o negócio nulo pode ter produzido efeitos perante terceiros de boa-fé; e art. 1.561, que assegura ao casamento putativo a produção de efeitos até o reconhecimento da invalidade). A jurisprudência do STJ também relativiza a regra do art. 169 em casos em que a ordem social justifica a preservação dos efeitos produzidos pelo ato nulo, como ocorre na “adoção à brasileira”.

Além disso, o CC consagrou o princípio da preservação do negócio jurídico nulo e anulável nos arts. 170, 172 e 184, impondo-se que se busque, sempre que possível, a conservação dos negócios e seus efeitos de modo a proteger os que, de boa-fé, confiaram na estabilidade das relações jurídicas e também a prestigiar a função social do contrato. É necessário, assim, reler a tese da ineficácia absoluta da nulidade à luz dos valores e interesses envolvidos no caso concreto, sendo certo que somente se justifica a incidência do art. 169 quando o interesse subjacente à causa da nulidade se mostrar mais relevante para o ordenamento do que o interesse social na preservação do negócio jurídico, competindo ao juízo de merecimento de tutela, por meio do controle funcional da invalidade, o reconhecimento dos efeitos decorrentes do negócio nulo.

ENUNCIADO 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Artigo: 179 do Código Civil. Justificativa: O art. 178 do Código Civil, embora estabeleça o mesmo prazo decadencial para todos os casos de anulabilidade previstos, de forma agrupada, no art. 171, ou seja, 4 (quatro) anos, prevê termos iniciais distintos, a depender da hipótese versada. Assim é que, havendo erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, o prazo para pleitear a anulação se conta da celebração do negócio jurídico. Já na hipótese de coação, o prazo tem início no "dia em que ela cessar", ao passo que, em se tratando de ato praticado por incapaz, o dies a quo é o da cessação da incapacidade.

O art. 179, por seu turno, versando sobre os demais casos de anulabilidade dispersos pelo código, unifica não apenas o prazo para demandar a anulação – 2 (dois) anos –, mas também seu termo a quo, que coincidirá, em todas aquelas hipóteses, com a "data da conclusão do ato", salvo disposição legal em contrário.

Sucede que, entre as anulabilidades espalhadas pelo Código, há aquelas que resultam da proteção dispensada a interesses de terceiros não envolvidos na celebração do negócio jurídico. É o que ocorre, v.g., na venda de ascendente a descendente sem a anuência dos demais descendentes do alienante (CC/2002, art. 496).

Ora, exatamente porque os descendentes, enquanto vivo o autor da herança, não são credores dos respectivos quinhões (tendo, em relação a estes, apenas expectativa), não se pode exigir deles nenhuma postura de "vigilância" sobre os atos de seus ascendentes.

Daí não ser incomum que a celebração de compra e venda com infringência ao art. 496 do Código Civil apenas venha ao conhecimento dos prejudicados anos depois, quando da abertura da sucessão. Frustra-se, assim, por inação, que não se pode imputar a eventual desídia dos interessados, a finalidade da regra.

Desse modo, a fim de resguardar a efetividade dos dispositivos legais a que se aplica o prazo decadencial previsto no art. 179 do Código Civil, é razoável e conveniente que se lhe dê a interpretação proposta.

ENUNCIADO 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

Artigo: 187 do Código Civil Justificativa: A indesejável vinculação do abuso de direito a responsabilidade civil, consequência de uma opção legislativa equívoca, que o define no capítulo relativo ao ato ilícito (art. 187) e o refere especificamente na obrigação de indenizar (art. 927 do CC), lamentavelmente tem subtraído bastante as potencialidades dessa categoria jurídica e comprometido a sua principal função (de controle), modificando-lhe indevidamente a estrutura.

Não resta dúvida sobre a possibilidade de a responsabilidade civil surgir por danos decorrentes do exercício abusivo de uma posição jurídica. Por outro lado, não é menos possível o exercício abusivo dispensar qualquer espécie de dano, embora, ainda assim, mereça ser duramente coibido com respostas jurisdicionais eficazes. Pode haver abuso sem dano e, portanto, sem responsabilidade civil.

Será rara, inclusive, a aplicação do abuso como fundamento para o dever de indenizar, sendo mais útil admiti-lo como base para frear o exercício. E isso torna a aplicação da categoria bastante cerimoniosa pela jurisprudência, mesmo após uma década de vigência do código.

O abuso de direito também deve ser utilizado para o controle preventivo e repressivo. No primeiro caso, em demandas inibitórias, buscando a abstenção de condutas antes mesmo de elas ocorrerem irregularmente, não para reparar, mas para prevenir a ocorrência do dano. No segundo caso, para fazer cessar (exercício inadmissível) um ato ou para impor um agir (não exercício inadmissível). Pouco importa se haverá ou não cumulação com a pretensão de reparação civil.

OBRIGAÇÕES E CONTRATOS

COORDENADORES: ANA DE OLIVEIRA FRAZÃO e

PAULO ROQUE KHOURI

ENUNCIADO 540 – Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos.

Artigo: 263 do Código Civil Justificativa: O art. 263 do CC, em seu § 2º, ao tratar da perda do objeto da obrigação indivisível, prevê que, “se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos”.

A grande maioria da doutrina (Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o § 2º de acordo com o caput do art. 263 (“Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos”), afirma que, havendo perda da prestação por culpa de apenas um dos devedores, não há isenção ou redução da responsabilidade dos demais, que, de maneira divisível, respondem pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas danos.

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa afirma: “mas pelo valor da prestação, evidentemente, responderão TODOS” (Direito Civil, v. 2, 11ª ed. São Paulo: Atlas, p. 108).

Diante da clareza da doutrina e da lógica do sistema, o enunciado só tem razão de ser em virtude da discordância de Flávio Tartuce:

“Entendemos que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total, eis que atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização suplementar” (Direito Civil, 4ª ed. São Paulo: Método, v. 2, p. 115).

ENUNCIADO 541 – O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito.

Artigo: 594 do Código Civil Justificativa: Há controvérsia doutrinária a respeito da remuneração do prestador no contrato de prestação de serviços. Uma corrente entende que não é possível, pois a remuneração do prestador é sempre obrigatória. Nesse sentido: LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, vol. 3, Contratos, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 341; ALVES, Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, Coordenação: Ricardo Fiúza, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 534; TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil: volume único, 2ª ed., Método, 2012, p. 685; e MELLO FRANCO, Vera Helena de, Contratos: Direito Civil e Empresarial, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 128. Já a segunda admite que o contrato de prestação de serviços possa ser gratuito, sendo necessário apenas ajuste expresso. É como pensam Paulo Luiz Netto Lôbo (Código Civil anotado, Coordenação: Rodrigo da Cunha Pereira, Síntese, 2002, p. 363) e César Fiuza (Direito Civil: curso completo, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 436).

Apesar das considerações da primeira corrente, a razão está com a segunda, porque, embora não seja presumida a prestação de serviço gratuita, não há nenhum dispositivo legal que vede tal possibilidade se as partes manifestarem expressamente tal desejo.

ENUNCIADO 542 – A recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato.

Artigos: 765 e 796 do Código Civil Justificativa: Nos seguros de vida, o avanço da idade do segurado representa agravamento do risco para a seguradora. Para se precaverem, as seguradoras costumam estipular aumento dos prêmios conforme a progressão da idade do segurado ou, simplesmente, comunicar-lhe, às vésperas do término de vigência de uma apólice, o desinteresse na renovação do contrato. Essa prática implica, em muitos casos, o alijamento do segurado idoso, que, para contratar com nova seguradora, poderá encontrar o mesmo óbice da idade ou enfrentar prêmios com valores inacessíveis.

A prática das seguradoras é abusiva, pois contraria o art. 4º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 01/10/2003), que dispõe: "Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei". A prática também é atentatória à função social do contrato.

A cobertura de riscos é da essência da atividade securitária, assim como o mecanismo distributivo. Os cálculos atuariais permitiriam às seguradoras diluir o risco agravado pela idade entre toda a massa de segurados, equalizando os prêmios em todas as faixas de idade, desde os mais jovens, sem sacrificar os mais idosos. A recusa discriminatória de renovação dos contratos de seguro representa abuso da liberdade de contratar das seguradoras e atenta contra a função social do contrato de seguro, devendo, como tal, ser coibida.

ENUNCIADO 543 – Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato.

Artigo:765 do Código Civil Justificativa: Os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo. Nesses casos, verificam-se relações complexas em que, muitas vezes, os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor. Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada, mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos.

Trata-se de consequência da massificação das relações interpessoais com especial importância nas relações de consumo. Parte-se da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual. É uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que prevê padrão de comportamento leal entre as partes.

A contratação em geral ocorre quando o segurado é ainda jovem. A renovação anual pode ocorrer por anos, às vezes décadas. Se, em determinado ano, de forma abrupta e inesperada, a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado, há desrespeito ao dever anexo de cooperação.

Dessa forma, o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva, em consonância com o disposto no art. 187 do Código Civil.

Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes, mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual. Aliás, esse é o entendimento do STJ (Brasil, STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 1.140.960/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgamento em 23/8/11; REsp n. 1.073.595/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgamento em 23/3/11).

ENUNCIADO 544 – O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.

Artigo: 787 do Código Civil Justificativa: Embora o art. 421 do Código Civil faça menção expressa à função social do contrato, ainda persiste, em relação ao contrato de seguro de responsabilidade civil facultativo, no art. 787 do mesmo diploma, a visão tradicional do princípio da relatividade dos contratos. Na linha interpretativa clássica, no seguro de responsabilidade civil, a seguradora só é obrigada a indenizar a vítima por ato do segurado senão depois de reconhecida a responsabilidade deste. Como não há relação jurídica com a seguradora, o terceiro não pode acioná-la para o recebimento da indenização.

Pela teoria do reembolso, aplicável neste caso, o segurador garante o pagamento das perdas e danos devidos a terceiro pelo segurado a terceiro quando este for condenado em caráter definitivo. Por conseguinte, assume a seguradora a obrigação contratual de reembolsar o segurado das quantias que ele efetivamente vier a pagar em virtude da imputação de responsabilidade civil que o atingir.

A regra acima, omissa no Código Civil de 1916, ao invés de representar a evolução na concepção do contrato de seguro, dotado de função social, corresponde ao paradigma de que o contrato não pode atingir – seja para beneficiar ou prejudicar – terceiros que dele não participaram.

No seguro de responsabilidade civil, o segurado paga o prêmio à seguradora a fim de garantir eventual indenização a terceiro por danos causados. De tal sorte, a vítima tem legitimidade para pleitear diretamente do segurador o pagamento da indenização ou concomitantemente com o segurado. Há, portanto, uma estipulação em favor de terceiro, que somente será determinado se ocorrer o sinistro, tendo em vista a álea presente nesse contrato.

Permite-se concluir que o seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.

ENUNCIADO 545 – O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis.

Artigos: 179 e 496 do Código Civil Justificativa: O art. 496 do Código Civil não estabeleceu prazo para o requerimento da anulação da venda de ascendente a descendente, impondo ao intérprete a necessidade de conhecer o prazo prescricional no capítulo que trata da invalidade do negócio jurídico.

No referido capítulo, por sua vez, encontra-se a regra do art. 179, que assim dispõe:

“Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”. O artigo, porém, limitou-se a dizer que o prazo inicia-se da conclusão do ato. A regra, como está posta e por ser de ordem geral, não considera que, no caso de compra e venda, a parte interessada muitas vezes tem ciência do ato e, consequentemente, da sua conclusão. No caso de transferência imobiliária, o termo a quo flui a partir do momento em que for realizado o registro em nome do adquirente. O enunciado, no entanto, não exclui outras hipóteses distintas da transferência imobiliária.

ENUNCIADO 546 – O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à indenização e ao reembolso.

Artigos: 787, § 2º, e 422 Justificativa: O § 2º do art. 787 (“É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador”) não deve ser interpretado com o propósito de obrigar os segurados a faltar com a verdade ou a criar obstáculos ao trâmite das ações judiciais, uma vez que estão em jogo princípios de ordem pública, que não podem ser suprimidos ou minimizados pela vontade das partes, conforme defende parcela significativa da moderna doutrina securitária.

A vedação ao reconhecimento da responsabilidade pelo segurado deve ser interpretada como a proibição que lhe foi imposta de adotar posturas de má-fé perante a seguradora, tais como provocar a própria revelia e/ou da seguradora, assumir indevidamente a responsabilidade pela prática de atos que sabe não ter cometido, faltar com a verdade com o objetivo de lesar a seguradora, agir ou não em conluio com o suposto lesado/beneficiário, entre outras que venham a afetar os deveres de colaboração e lealdade recíprocos. Caracteriza-se, portanto, como valorização da cláusula geral da boafé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil.

Cumpre observar ainda que uma interpretação estritamente literal de tal dispositivo legal pode prejudicar ainda mais o segurado, que, nos casos de cumulação de responsabilidade civil e criminal, deixa de se beneficiar de atenuantes, comprometendo, entre outros aspectos, sua liberdade de defesa.

Enunciado 547 – Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiança locatícia.

Artigos: 366 e 835 do Código Civil e art. 40, X, da Lei n. 8.245/1991 Justificativa: O objetivo do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ (“O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”) é justamente o de proteger o fiador de ficar responsável por algo ao qual não anuiu ou sobre o qual não manifestou expressa concordância. Dessa forma, ocorrendo novação ou aditamento à obrigação original após a notificação do fiador, estaria este liberado de imediato, sem que pese sobre ele o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 835 do Código Civil. Do contrário, estaria ele sujeito a responder por obrigações às quais não anuiu, não concordou expressamente. Ora, durante esse prazo excedente de 60 (sessenta) dias, já estariam vigentes as alterações feitas entre credor e devedor principal, o que anularia em parte o benefício conferido ao fiador de permitir-lhe exonerar-se da fiança na hipótese do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ. Tratando-se de fiança locatícia, aplica-se o mesmo raciocínio em relação ao prazo de 120 (cento de vinte) dias previsto no inciso X do art. 40 da Lei n. 8.245/1991.

Enunciado 548 – Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.

Artigo: 389 e 475 do Código Civil Justificativa: O Direito, sistema composto por regras, princípios e valores coerentes entre si, impõe que, tanto nas hipóteses de mora e de inadimplemento da obrigação quanto nos casos de cumprimento imperfeito desta, seja atribuído ao devedor – e, na última situação, ao solvens –, o ônus de demonstrar que a violação do dever contratual não lhe pode ser imputada.

Enunciado 549 – A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.

Artigo: 538 do Código Civil Justificativa: Na jurisprudência, comum é a identificação de que, nos casos em que a promessa de doação é realizada no âmbito de uma transação relacionada a pacto de dissolução de sociedade conjugal, inexiste a possibilidade de retratação do doador (precedentes do STJ: REsp n. 742.048/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 14/4/2009, DJe de 24/4/2009; REsp n. 853.133/SC, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 6/5/2008, DJe de 20/11/2008). Todavia, inegável é que a promessa expressa vontade negocial e, no âmbito da autonomia, não é sustentável restringir tal possibilidade somente aos negócios bilaterais comutativos e onerosos. É, pois, legítimo cogitar-se de promessa de cumprir liberalidade que, após a chancela estatal, deixa de apresentar tal caráter.

RESPONSABILIDADE CIVIL

COORDENADOR: PAULO DE TARSO SANSEVERINO

ENUNCIADO 550 – A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos.

Artigos: 186 e 944 do Código Civil Justificativa: “Cada caso é um caso”. Essa frase, comumente aplicada na medicina para explicar que o que está descrito nos livros pode diferir da aplicação prática, deve ser trazida para o âmbito jurídico, no tocante aos danos morais. Há três anos, o STJ buscou parâmetros para uniformizar os valores dos danos morais com base em jurisprudências e fixou alguns valores, por exemplo, para os casos de morte de filho no parto (250 salários) e paraplegia (600 salários). Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha entre a indenização ínfima e o enriquecimento sem causa é muito tênue; entretanto, a análise do caso concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário, corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a violência moral, outro. Quando um julgador posiciona-se acerca de um dano moral, deve atentar para alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a extensão do dano, a posição social e profissional do ofendido, a condição financeira do agressor e do agredido, baseando-se nos princípios da razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de resultados finais serem idênticos é praticamente nula. O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar, calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é pretendido entre as partes. Assim, considerando o que temos exposto, conclui-se que não deve existir limitação prévia de valores, sob o risco de fomentarmos a diabólica indústria do dano moral.

ENUNCIADO 551 – Nas violações aos direitos relativos a marcas, patentes e desenhos industriais, será assegurada a reparação civil ao seu titular, incluídos tanto os danos patrimoniais como os danos extrapatrimoniais.

Artigos: 186, 884, 927 e 944 do Código Civil Justificativa: A relevância da temática está, inicialmente, no fato de existir ainda hoje discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica dos direitos da propriedade industrial.

Além disso, uma vez verificada a infração ao direito da propriedade, é fundamental que se estabeleça a devida reparação pelos danos causados ao seu detentor, mormente porque essa espécie de lesão se reflete seja na esfera patrimonial, com a redução nas vendas de um produto ou serviço, seja na esfera moral, com prejuízos para a imagem do produto ou serviço através de mácula a sua reputação, de associação com outro de qualidade inferior ou cujo conceito é moralmente reprovável pela sociedade, de ofuscamento da sua distintividade e/ou de adulteração do seu conceito (teoria da diluição). Por fim, é evidente o enriquecimento ilícito daquele que se aproveita do direito de propriedade alheio sem mencionar as perdas impostas à sociedade pelo atraso no desenvolvimento de tecnologias, do desestímulo ao processo criativo e da limitação na oferta de produtos e serviços, em flagrante afronta ao que estabelece o princípio da função social da propriedade.

ENUNCIADO 552 – Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos.

Artigo: 786, caput, do Código Civil Justificativa: A proposta de enunciado parte da mesma ideia do previsto no caput do art. 786 do Código Civil para as seguradoras, questão pacífica em nosso ordenamento. A Súmula n. 10 da Agência Nacional de Saúde impõe que as operadoras de planos de saúde arquem com as despesas médicas oriundas de complicações de procedimentos não cobertos, em virtude do princípio da preservação da vida, órgão ou função do paciente. Ocorre que muitas dessas complicações surgem em virtude de vícios nos materiais utilizados no procedimento, por erro médico ou por condições inadequadas das clínicas e dos hospitais, tais como infecção hospitalar ou falta de equipamentos. Considerando que o art. 35-F da Lei n. 9.656/1998 determina que a assistência prestada pelas operadoras de planos de assistência à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos da referida lei e do contrato firmado entre as partes, nada mais razoável do que a possibilidade de ressarcimento da operadora contra o causador do dano em caso de culpa. É claro que qualquer procedimento envolvendo a saúde do paciente incorre em riscos, que são minimizados quando todas as medidas de segurança necessárias são utilizadas. Não se pretende imputar responsabilidade aos médicos e estabelecimentos de tratamento de saúde por complicações oriundas de casos fortuitos (por exemplo, deficiência imunológica oriunda do próprio paciente ou da doença que o acomete). O que se busca é atribuir a devida responsabilidade em caso de não observância dos deveres de diligência e cuidado que envolvem a área da saúde. Assim, a proposta serve para estabelecer aplicação analógica da norma em comento por se tratar de situações semelhantes.

ENUNCIADO 553 – Nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva.

Artigo: 927 do Código Civil Justificativa: Há mais de seis anos foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a ADI n. 2.591, relator Ministro EROS GRAU, Tribunal Pleno (DJ de 13/4/2007, PP-00083, EMENT VOL-02271-01 PP-00055), sendo o referido julgado verdadeiro marco jurídico nas relações privadas entre os usuários e as instituições financeiras. No entanto, ainda hoje, há resistência e timidez na aplicação às relações de natureza financeira do regramento do microssistema normativo consumerista, especialmente no que se refere à responsabilidade civil. Nos contratos bancários, são inúmeros os desdobramentos contratuais que envolvem prestação de serviço, especialmente quanto a procedimentos de registro no cadastro de devedores inadimplentes. Não raro, esses serviços são restados de forma indevida, resultando em ações judiciais que visam à responsabilização civil das instituições financeiras. Na praxe judicial, porém, invariavelmente, a discussão é canalizada para averiguação da culpa da instituição financeira nas suas mais variadas facetas, porém, sempre se busca arrimo no art. 927 do CC, tendente a induzir o magistrado a proceder à análise da culpa do agente financeiro.

A referida operação de cadastramento, todavia, não está, de modo algum, abrangida pela “definição dos custos das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na econômica”, critério delimitador para a não aplicação do microssistema normativo do CDC aos contratos bancários.

Portanto, é necessário apontar o direcionamento correto para averiguação da natureza da responsabilidade civil das instituições financeiras, na qual não se perquire a culpa do agente financeiro, tão somente a ocorrência de fato do serviço, cuja previsão não se encontra no Código Civil, mas sim no art. 12 do CDC. Ante o exposto, é imperioso que se discuta e se lance mão de enunciado capaz de abalizar a aplicação da responsabilidade objetiva para a conduta das instituições financeiras no que se refere ao cadastro indevido de devedores, afastando a discussão da noção de culpa para aproximá-la da noção de fato do serviço.

ENUNCIADO 554 – Independe de indicação do local específico da informação a ordem judicial para que o provedor de hospedagem bloqueie determinado conteúdo ofensivo na internet.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: A controvérsia é objeto de inúmeros precedentes, tendo sido recebida pelo STF como de repercussão geral (Recurso Extraordinário com Agravo n. 660861 – relator Ministro Luiz Fux, 9/4/2012). No Superior Tribunal de Justiça, o tema não é pacífico, havendo precedentes que reconhecem a desnecessidade de indicação específica do local onde a informação nociva à dignidade humana está inserida para que o provedor proceda à retirada. Ou seja, “independentemente da indicação precisa, pelo ofendido, das páginas que foram veiculadas as ofensas (URL's)” (REsp n. 1.175.675/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2011, DJe de 20/9/2011).

Tal posicionamento visa primeiramente fazer cessar o dano, visto que a rapidez com que as informações são replicadas e disponibilizadas na internet pode tornar inútil a prestação jurisdicional futura. Além disso, visa também preservar a própria efetividade da jurisdição, principalmente quando envolve antecipações dos efeitos da tutela em que se determina o bloqueio da informação, e não apenas de um link específico. Portanto, propõe-se o enunciado para a sugestão de harmonização do tema, optando-se pela tutela da dignidade humana da vítima que procura o Judiciário para a satisfação da pretensão de bloqueio do conteúdo nocivo e que não pode ser incumbida do ônus de indicar em que local especificamente está disponibilizada a informação lesiva toda vez que o mesmo conteúdo é replicado e disponibilizado novamente por terceiros.

ENUNCIADO 555 – “Os direitos de outrem” mencionados no parágrafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: De acordo com os termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A lei estabeleceu uma espécie de cláusula geral de objetivação da responsabilidade civil, que ocorrerá sempre que se constatar que a atividade normalmente desempenhada pelo ofensor puder acarretar risco para os direitos de terceiros.

Note-se que o risco a que alude a lei deve ser dirigido aos “direitos de outrem”, não tendo o legislador indicado quais seriam tais direitos. Por isso, é possível extrair do texto legal o entendimento de que referidos direitos abrangem não apenas a vida, a saúde e a integridade física das pessoas, mas também diversos outros, tenham eles caráter patrimonial ou extrapatrimonial.

ENUNCIADO 556 – A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva.

Artigo: 937 do Código Civil Justificativa: A proposta demonstra a superação do modelo de culpa presumida pelo Código Civil de 2002, tendo sido consagrada a responsabilidade objetiva pelo art. 937 do CC diante de risco criado pelo dono do prédio ou construção. Anote-se que essa é a manifestação de muitos doutrinadores em comentários ao citado dispositivo (por todos: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 208-213; VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 891-892; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4, p. 192-193; BARBOZA, Heloísa Helena. Código Civil anotado. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2009, p. 515; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª ed., vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 229). Na jurisprudência, numerosos julgados concluem da mesma forma, citando inclusive a interação dialogal com a responsabilidade objetiva consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor (ver: TJSP, APL n. 0191228-46.2009.8.26.0100, Ac. 6088024, São Paulo, Quinta Câmara de Direito Privado, relator Desembargador Moreira Viegas, julgamento em 8/8/2012, DJESP de 27/8/2012; TJRS, Ac. 34347- 69.2011.8.21.7000, Canoas, Nona Câmara Cível, relator Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, julgamento em 27/4/2011, DJERS de 31/5/201; TJRJ, ementário: 10/2002, n. 22, 18/4/2002, Apelação Cível n. 2001.001.21725, data de registro 13/3/2002, folhas 33949/33957, comarca de origem: capital, 2ª Câmara Cível, votação unânime, relator Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, julgamento em 22/11/2001; TJRJ, ementário: 14/2004, n. 18, 20/5/2004, Apelação Cível n. 2003.001.30517, comarca de origem: capital, 17ª Câmara Cível, votação unânime, relator Desembargador Fabrício Bandeira Filho, julgamento em 10.12.2003).

ENUNCIADO 557 – Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso.

Artigo: 938 do Código Civil Justificativa: A proposta confirma a responsabilidade objetiva tratada pelo art. 938 do Código Civil, estando igualmente na linha da doutrina contemporânea (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 637; GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Código Civil comentado. Coord. Ministro Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 2007. p. 782; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 215-216; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 893; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª ed., vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 230). Concluindo pela responsabilização do condomínio, é esta a jurisprudência do STJ: “Responsabilidade civil – Objetos lançados da janela de edifícios – A reparação dos danos é responsabilidade do condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido” (STJ, REsp n. 64.682/RJ, relator Ministro Bueno de Souza, Quarta Turma, julgamento em 10/11/1998, DJ de 29/3/1999, p. 180). Entre os julgados estaduais, com destaque: TJRS, Rciv n. 71002670024, Erechim, Segunda Turma Recursal Cível, relatora Desembargadora Fernanda Carravetta Vilande, julgamento em 13/10/2010, DJERS de 20/10/2010; TJMG, APCV n. 1.0024.08.107030-2/0011, Belo Horizonte, Décima Segunda Câmara Cível, relator Desembargador Saldanha da Fonseca, julgamento em 26/8/2009, DJEMG de 14/9/2009.

ENUNCIADO 558 – São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente.

Artigos: 942, caput e parágrafo único, do Código Civil, combinado com os arts 3º, 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) Justificativa: O art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil materializa tanto o princípio da imputação civil dos danos quanto o princípio da responsabilidade solidária de todos aqueles que violam direito alheio. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ora vigente não prevê, especificamente, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas nos atos de improbidade administrativa. Para que se possa imputar-lhes a necessária responsabilidade civil pela reparação das consequências dos referidos atos de improbidade, o julgador precisa recorrer a uma interpretação sistemática dos arts. 3º a 6º da Lei n. 8.429/1992. Afinal, a atual LIA diz, no art. 3º, que suas disposições se aplicam a todos os que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem, ou para ela concorrem, a prática dos atos de improbidade ou deles se beneficiam. Diz também, no art. 5º, que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por atos comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, deve o agente público ou o terceiro envolvido prestar integral ressarcimento. E, no art. 6º, dispõe que ao enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro beneficiado corresponde a perda de bens ou valores indevidamente acrescidos aos

patrimônios respectivos. Há uma acentuada preocupação, no entanto, pois não raro a defesa dos infratores pontua que não se pode estabelecer condenação de natureza fortemente punitiva, como o é a decretação da perda dos bens, sem uma tipificação legal estrita. Assim, enquanto não for editada nova regulação para a matéria, defendemos a necessária aplicação do art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil como suporte legal para a responsabilidade solidária de todos os envolvidos na prática de atos de improbidade administrativa, sejam ou não agente públicos.

ENUNCIADO 559 – Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

Artigos: 732 e 736 do Código Civil, 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n. 5.910/2006 Justificativa: O art. 736 do Código Civil afasta a incidência das normas do contrato de transporte nas situações em que a condução da pessoa é feita puramente por amizade ou cortesia, não existindo nenhuma vantagem direta ou indireta para o condutor. Tal regra tem reflexo direto na responsabilidade civil em caso de dano à pessoa conduzida. Por não se tratar de transporte, mas de mera liberalidade, o condutor somente será responsabilizado se ficar comprovado pela vítima ou seu sucessor o dolo ou culpa grave, afastando-se a teoria do risco aplicável à responsabilidade do transportador (art. 734 do Código Civil). Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência nacional e expressamente consagrado na Súmula n. 145 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante o art. 732 do Código Civil e em abono à interpretação consagrada pelo Enunciado n. 369 da IV Jornada de Direito Civil, no transporte aéreo de pessoas, nacional e internacional, são aplicáveis aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, as regras sobre responsabilidade civil do transportador previstas nas leis especiais (art. 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e art. 1º do Decreto n. 5.910/2006). Por conseguinte, a responsabilidade do transportador aéreo será sempre objetiva, sendo nula a cláusula excludente de responsabilidade em tais casos ou que estabelece limitações. A indenização deverá atender à efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, inclusive relativamente aos passageiros gratuitos.

ENUNCIADO 560 – No plano patrimonial, a manifestação do dano reflexo ou por ricochete não se restringe às hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil.

Artigo: 948 do Código Civil Justificativa: A possibilidade de reconhecimento do ressarcimento de dano patrimonial reflexo em situações que destoam das hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil pode ser notada no ordenamento brasileiro. Existem hipóteses defendidas pela mais abalizada doutrina, como ocorre com o caso positivado no art. 945 do Código Civil português, admitido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Outras hipóteses foram recepcionadas pela jurisprudência nacional, a exemplo do que ocorreu no interessante caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em que uma empresa de promoções artísticas pleiteava o dano patrimonial por ricochete sofrido pelo extravio das bagagens de um maestro que contratara para participar de espetáculos artísticos (REsp n. 753.512, julgamento em 2/3/2010, relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão). A mesma linha de pensamento encontramos em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que se refere a demanda condenatória ajuizada pelo Estado de São Paulo visando a indenização por danos patrimoniais, tendo em vista que o fardamento utilizado por um dos bombeiros integrantes de seus quadros encontrava-se dentro de veículo que fora furtado no estacionamento de instituição de ensino particular em que estudava o soldado em questão. Do voto da relatora se extrai que, “na hipótese, o evento redundou na subtração, por via oblíqua, do fardamento de bombeiro que estava no interior do veículo furtado do pátio do estacionamento oferecido pela Instituição de Ensino de Marília. O nexo etiológico está presente. Considere-se que não cabem disceptações sobre a existência de relação jurídica entre a Universidade e o Estado. O dano ocorreu em ricochete”.

ENUNCIADO 561 – No caso do art. 952 do Código Civil, se a coisa faltar, dever-se-á, além de reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, indenizar também os lucros cessantes.

Artigo: 952 do Código Civil

Justificativa: Segundo Mário Júlio de Almeida Costa, na sétima edição do seu livro “Direito das obrigações”, na avaliação do dano material, aplica-se a chamada “teoria da diferença”, na qual o prejuízo é quantificado por meio da comparação entre o estado atual do patrimônio e sua situação se o dano não tivesse ocorrido e a compensação das vantagens perdidas, devidas sempre que o evento danoso tenha produzido ao lesado também perda de lucros. O art. 952 do atual Código Civil apenas trata da indenização a título de lucros cessantes quando a coisa usurpada ou esbulhada puder ser restituída ao proprietário legítimo, dispondo ainda que, juntamente a esse tipo de indenização, outra, pela deterioração da coisa, também deverá ser paga ao prejudicado. Todavia, é importante dar tratamento igual para o outro tipo de situação abordada nesse dispositivo normativo: aquela na qual a coisa falte. Nessa situação, não se pode restituir a mesma coisa que o possuidor legítimo tinha; assim, outra coisa equivalente ou outra coisa equivalente estimada pelo preço ordinário e pelo preço de afeição da coisa, quando esta própria não existir, deverá ser reembolsada ao prejudicado. Na hipótese, também se deve interpretar como possível uma indenização a título de lucros cessantes ao prejudicado caso o objeto esbulhado ou usurpado fosse de seu uso em alguma atividade remuneratória. Em tal situação, o proprietário legítimo da coisa claramente se encontra prejudicado financeiramente pela falta dela, isso até o reembolso do seu equivalente, ou seja, de objeto similar, ou até o reembolso do seu preço ordinário e de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

ENUNCIADO 562 – Aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva.

Artigo: 931 do Código Civil

Justificativa: O art. 12 do CDC disciplinou integralmente a responsabilidade civil pelo fato do produto, exigindo a existência de um defeito no produto posto em circulação para responsabilização dos fornecedores. Tal dispositivo prevê as circunstâncias que devem ser levadas em conta pelo julgador para identificar o produto defeituoso e as hipóteses excludentes de responsabilidade civil. De acordo com Sergio Cavalieri, o fundamento da responsabilidade civil do fabricante por danos causados pelos produtos postos em circulação é a existência de eventuais defeitos nesses produtos. O art. 931 do CC dispõe genericamente que os empresários respondem independentemente de culpa “pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”, mas não se refere ao defeito, tratado no CDC. Isso ocorre porque o art. 931 foi proposto antes da existência do CDC (Projeto de Lei n. 634, de 1975), inicialmente para proteger os consumidores de produtos farmacêuticos e, ainda antes que entrasse em vigor o CDC, sofreu alteração em sua redação para proteger os consumidores de produtos de modo geral. Como reconhece explicitamente Rui Stocco em sua obra, “o aparente conflito tem como origem o fato de que o art. 931 do atual Código Civil foi redigido e incluído no projeto de lei muito antes do advento do Código de Defesa do Consumidor. Impunha-se sua retirada, posto que desnecessário”. Além disso, o art. 931 ressalva expressamente os casos já previstos na lei especial, que, neste caso, é o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o art. 931 do Código Civil não se aplica à responsabilidade civil pelo fato do produto nas relações de consumo, uma vez que essa hipótese foi integralmente disciplinada pelo art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, lei especial e de aplicação cogente, que prevê os requisitos para responsabilização objetiva do fornecedor.

DIREITO DAS COISAS

COORDENADOR: GUSTAVO JOSÉ MENDES TEPEDINO

ENUNCIADO 563 – O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório.

Artigo: 1.196 do Código Civil

Justificativa: No âmbito do procedimento previsto na Lei n. 11.977/2009, verifica-se que o Poder Público municipal, ao efetuar cadastramento dos possuidores no momento da demarcação urbanística, emite documento público que atesta a situação possessória ali existente. Tal reconhecimento configura título possessório, ainda que anterior à legitimação da posse.

ENUNCIADO 564 – As normas relativas à usucapião extraordinária (art. 1.238, caput, CC) e à usucapião ordinária (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor, têm aplicação imediata, não incidindo o disposto no art. 2.028 do Código Civil.

Artigo: 1.238 do Código Civil

Justificativa: O Código Civil, quando estabeleceu regra de transição a respeito da usucapião (art. 2.029), ocupou-se apenas das hipóteses previstas nos parágrafos únicos dos arts. 1.238 e 1.242, afastando, assim, o disposto no art. 2.028. Desse modo, inexistindo norma de transição específica, os prazos estabelecidos no caput dos aludidos artigos incidem diretamente, em analogia ao entendimento consubstanciado no enunciado n. 445 da Súmula do STF. O proprietário possuiria, desse modo, o prazo de vacatio legis do Código Civil para proceder à defesa de seus interesses.

ENUNCIADO 565 – Não ocorre a perda da propriedade por abandono de resíduos sólidos, que são considerados bens socioambientais, nos termos da Lei n. 12.305/2012.

Artigo: 1.275, III, do Código Civil

Justificativa: A Lei n. 12.305/2012, ao prever, no art. 6º, VIII, que o resíduo sólido consiste em bem “econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania”, impõe deveres ao proprietário, vedando que dos resíduos disponha de forma inadequada. Assim, tendo em vista os valores incidentes na tutela dos bens socioambientais, afasta-se a possibilidade de abandono de resíduos sólidos, que devem ter a destinação final ambientalmente adequada, com disposição final em aterros.

ENUNCIADO 566 – A cláusula convencional que restringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego, insalubridade e periculosidade.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.335, I, e Lei n. 4.591/1964, art. 19 Justificativa: A proibição prevista na convenção de condomínio à presença de animais em unidades autônomas residenciais deve ser analisada de acordo com os níveis de sossego, saúde e segurança do condomínio, bem como com as especificidades do caso concreto, como por exemplo, a utilização terapêutica de animais de maior porte. Evita-se, assim, a vedação abusiva na convenção.

ENUNCIADO 567 – A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente.

Referência Legislativa: Lei n. 9.514/1997, art. 27, § 1º Justificativa: Considerando que, em regra, os financiamentos imobiliários são de longo prazo, podendo ocorrer defasagem entre o valor indicado no contrato e o valor de mercado, no primeiro leilão a que se refere o art. 27, §1º, da Lei n. 9.514/1997, o imóvel pode vir a ser ofertado e arrematado por valor muito inferior ao de mercado.

Considerando que o leilão deve ser realizado nos 30 dias que se seguirem à consolidação da propriedade no patrimônio do credor e que a transmissão constitui fato gerador do ITBI, o valor cobrado pelo município para a transação pode mostrar-se o mais próximo da realidade do mercado por ocasião do leilão. Desse modo, caso esse valor seja superior ao valor estipulado contratualmente, poderá ser utilizado para a fixação do preço do imóvel para fins do primeiro leilão previsto na Lei n. 9.514/1997.

ENUNCIADO 568 – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.369, e Estatuto da Cidade, art. 21 Justificativa: A norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade deve ser interpretada de modo a conferir máxima eficácia ao direito de superfície, que constitui importante instrumento de aproveitamento da propriedade imobiliária. Desse modo, deve ser reconhecida a possibilidade de constituição de propriedade superficiária sobre o subsolo ou sobre o espaço relativo ao terreno, bem como o direito de sobrelevação.

ENUNCIADO 569 – No caso do art. 1.242, parágrafo único, a usucapião, como matéria de defesa, prescinde do ajuizamento da ação de usucapião, visto que, nessa hipótese, o usucapiente já é o titular do imóvel no registro.

Artigo: 1.242, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: A usucapião de que trata o art. 1.242, parágrafo único, constitui matéria de defesa a ser alegada no curso da ação de anulação do registro do título translativo de propriedade, sendo dispensável o posterior ajuizamento da ação de usucapião.

FAMÍLIA E SUCESSÕES

COORDENADOR: OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

ENUNCIADO 570 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.

Artigos: 1.607 e 1.609 do Código Civil

Justificativa: O Código Civil de 2002, apesar de admitir a reprodução assistida heteróloga no casamento (art. 1597, V), não tratou expressamente da referida técnica no companheirismo. Com base em pesquisa desenvolvida a respeito do tema e considerando a regra do art. 226, § 7º, da Constituição Federal, é de se afirmar que as técnicas conceptivas são admissíveis em favor dos companheiros. Como não há presunção de paternidade do companheiro em relação ao filho de sua companheira, ainda que ele manifeste consentimento prévio à técnica de reprodução assistida heteróloga, é preciso identificar o mecanismo de estabelecimento do vínculo paterno-filial. Com base na integração das normas jurídicas acerca do tema, deve-se admitir que a manifestação volitiva do homem-companheiro quanto ao reconhecimento da paternidade não tem o condão de estabelecer vínculo, mas apenas de formalizá-lo (ou declará-lo) sem que haja falsidade ideológica em tal manifestação. Na realidade, a paternidade jurídica se constitui mediante ato complexo consistente na manifestação de vontade do companheiro, no sentido de autorizar a companheira a ter acesso a técnica de reprodução assistida heteróloga, e no início da gravidez em razão do êxito da técnica conceptiva.

A proposta do enunciado visa evidenciar os dois momentos distintos e, logicamente, as naturezas diversas das duas manifestações de vontade do companheiro: a) a primeira como integrante do ato formador do vínculo jurídico da paternidade; b) a segunda com caráter de formalização do vínculo, de conteúdo declaratório. Para que não haja dúvida a respeito da possibilidade de formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, ainda que ocorra a morte do companheiro antes do nascimento do filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga, houve mudança da redação da proposta original para a redação final aprovada.

ENUNCIADO 571 – Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.

Artigos: 1.571 ao 1.582 do Código Civil, combinados com a Lei n. 11.441⁄2007 Justificativa: A Lei n. 11.441⁄2007 prevê que somente é permitido aos cônjuges fazer uso da escritura pública de separação judicial ou divórcio se não houver interesses de menores ou incapazes.

Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, é permitido aos cônjuges dissolver o vínculo matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome, sem que afete o direito ou interesse dos menores ou incapazes.

A Lei n. 11.441⁄2007 é uma importante inovação legislativa porque representa novo paradigma, o da desjudicialização, para as hipóteses e cláusulas em que há acordo entre os cônjuges.

Se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais.

Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes.

ENUNCIADO 572 – Mediante ordem judicial, é admissível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.

Artigos: 1.695 e 1.701, parágrafo único, do Código Civil

Justificativa: O direito aos alimentos é um dos mais importantes de nosso sistema, pois serve para garantir existência digna, englobando a alimentação, o vestuário, o lazer, a educação, etc. Como se sabe, atualmente, a única hipótese de prisão civil decorre da dívida de natureza alimentar (art. 5ª, LXVII, CF).

Contudo, embora admitida a coerção pessoal, muitas vezes os alimentandos encontram dificuldades em receber o que lhes é de direito. Em algumas oportunidades, o próprio devedor resiste de boa-fé, por não possuir os recursos suficientes para adimplir a pensão.

Em tal contexto, uma alternativa viável seria a retirada dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS para a satisfação do crédito. Muitos princípios poderiam ser invocados em prol dessa solução. Inicialmente, ambas as partes terão a sua dignidade reconhecida, pois o credor receberá a pensão, enquanto o devedor se livrará do risco de prisão civil. A menor onerosidade da medida é nítida. A jurisprudência do STJ orienta-se pela admissão da orientação do enunciado: AgRg no RMS n. 34.708/SP, AgRg no RMS n. 35.010/SP e AgRg no RMS n. 34.440/SP. Há, igualmente, precedentes de tribunais estaduais sobre o tema: TJ/RS, AI n. 70046109757, 7. C. C., relator Jorge Dall'Agnol, DJe de 1º/12/2011.

Dessa forma, a aprovação de um enunciado no sentido proposto poderá colaborar para que os operadores de todo o Brasil tomem ciência dessa orientação, o que redundará, em última análise, na mais adequada proteção das pessoas.

ENUNCIADO 573 – Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza.

Artigo: 1.694, § 1º, do Código Civil

Justificativa: De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o reconhecimento do direito a alimentos está intrinsicamente relacionado com a prova do binômio necessidade e capacidade, conforme expresso no § 1º do art. 1.694 do Código Civil. Assim, está claro que, para a efetividade da aplicação do dispositivo em questão, é exigida a prova não só da necessidade do alimentado, mas também da capacidade financeira do alimentante.

Contudo, diante das inúmeras estratégias existentes nos dias de hoje visando à blindagem patrimonial, torna-se cada vez mais difícil conferir efetividade ao art. 1.694, § 1º, pois muitas vezes é impossível a comprovação objetiva da capacidade financeira do alimentante.

Por essa razão, à mingua de prova específica dos rendimentos reais do alimentante, deve o magistrado, quando da fixação dos alimentos, valer-se dos sinais aparentes de riqueza. Isso porque os sinais exteriorizados do modo de vida do alimentante denotam seu real poder aquisitivo, que é incompatível com a renda declarada.

Com efeito, visando conferir efetividade à regra do binômio necessidade e capacidade, sugere-se que os alimentos sejam fixados com base em sinais exteriores de riqueza, por presunção induzida da experiência do juízo, mediante a observação do que ordinariamente acontece, nos termos do que autoriza o art. 335 do Código de Processo Civil, que é também compatível com a regra do livre convencimento, positivada no art. 131 do mesmo diploma processual.

ENUNCIADO 574 – A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772).

Artigo: 1.772 do Código Civil Justificativa: O CC/2002 restringiu a norma que determina a fixação dos limites da curatela para as pessoas referidas nos incisos III e IV do art. 1.767. É desarrazoado restringir a aplicação do art. 1.772 com base em critérios arbitrários. São diversos os transtornos mentais não contemplados no dispositivo que afetam parcialmente a capacidade e igualmente demandam tal proteção.

Se há apenas o comprometimento para a prática de certos atos, só relativamente a estes cabe interdição, independentemente da hipótese legal específica. Com apoio na prova dos autos, o juiz deverá estabelecer os limites da curatela, que poderão ou não ser os definidos no art. 1.782. Sujeitar uma pessoa à interdição total quando é possível tutelá-la adequadamente pela interdição parcial é uma violência à sua dignidade e a seus direitos fundamentais. A curatela deve ser imposta no interesse do interdito, com efetiva demonstração de incapacidade. A designação de curador importa em intervenção direta na autonomia do curatelado.

Necessário individualizar diferentes estatutos de proteção, estabelecer a graduação da incapacidade. A interdição deve fixar a extensão da incapacidade, o regime de proteção, conforme averiguação casuística da aptidão para atos patrimoniais/extrapatrimoniais (PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. RJ: Renovar, 1997, p. 166; RODRIGUES, R. G. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: A Parte Geral do Novo Código Civil (Coord.: G. TEPEDINO), RJ: Renovar, 2002, p. 11-27; ABREU, C. B. Curatela & interdição Civil. RJ: Lumen Juris, 2009, p. 180-220; FARIAS, C. C. de; ROSENVALD, N. Direito Civil/Teoria Geral. RJ: Lumen Juris, 2010, p. 252; TEIXEIRA, A. C. B. Deficiência psíquica e curatela: reflexões sob o viés da autonomia privada. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 7, p. 64-79, 2009.

ENUNCIADO 575 – Concorrendo herdeiros de classes diversas, a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder.

Artigo: 1.810 do Código Civil Justificativa: Com o advento do Código Civil de 2002, a ordem de vocação hereditária passou a compreender herdeiros de classes diferentes na mesma ordem, em concorrência sucessória. Alguns dispositivos do Código Civil, entretanto, permaneceram

inalterados em comparação com a legislação anterior. É o caso do art. 1.810, que prevê, na hipótese de renúncia, que a parte do herdeiro renunciante seja devolvida aos herdeiros da mesma classe. Em interpretação literal, v.g., concorrendo à sucessão cônjuge e filhos, em caso de renúncia de um dos filhos, sua parte seria redistribuída apenas aos filhos remanescentes, não ao cônjuge, que pertence a classe diversa. Tal interpretação, entretanto, não se coaduna com a melhor doutrina, visto que a distribuição do quinhão dos herdeiros legítimos (arts. 1.790, 1.832, 1.837) não comporta exceção, devendo ser mantida mesmo no caso de renúncia.

Fontes: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados

Enunciado em PDF para uso em tablets: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/VI%20JORNADA1.pdf

CHEQUE: PRATICIDADE QUE PODE CAUSAR TRANSTORNOS A QUEM EMITE E QUEM RECEBE (A VISÃO DO STJ SOBRE ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA CONHECIDA COMO CHEQUE)

2013-04-07T18:13:00.003-07:00

Ter um talão de cheques não é difícil. Basta que a pessoa possua conta corrente em algum banco e não tenha restrição de crédito. Durante décadas, antes que essa forma de pagamento tivesse seu lugar no mercado ameaçado pelo cartão de crédito, a manipulação de um talão de cheques dava ao correntista um ar de sofisticação e status.

A popularização do uso dos cheques, contudo, trouxe consigo a insegurança e a desconfiança, pois aquele pequeno pedaço de papel não oferecia a garantia de que a conta teria fundos suficientes para o pagamento do valor ali expresso.

Além da devolução por falta de fundos, vieram outros problemas, como as fraudes e as confusões geradas pelo cheque pós-datado. Muito demandado em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência sobre esse título de crédito, em relação a questões como execução, prescrição, indenização por erros ou mesmo delitos como fraude e roubo.

Insignificância
O Tribunal, por exemplo, negou a aplicação do princípio da insignificância a um caso de furto em que o réu se aproveitou da relação de amizade com a vítima para furtar quatro folhas de cheque em branco. A Sexta Turma do STJ considerou que a existência de maus antecedentes e a má conduta do réu, que abusou da confiança do amigo, justificaram a sua condenação à pena de dois anos e 11 meses de reclusão (HC 135.056).

Em outro caso, o mesmo colegiado negou habeas corpus a um homem que cometeu o crime de estelionato ao subtrair um talão de cheques e falsificar a assinatura do titular em duas folhas, realizando em seguida compras de mercadorias no valor de R$ 43 e R$ 51. O homem foi condenado a dois anos e seis meses de reclusão, em regime semiaberto.

O relator do caso, ministro Og Fernandes, entendeu que a falta de exame grafotécnico nos cheques fraudados pode ser suprida por outras provas.

“No caso, a materialidade do delito teria sido demonstrada pelo boletim de ocorrência registrado pela vítima, apreensão das microfilmagens dos cheques, auto de exibição e apreensão de cópia de comprovante de abertura de conta corrente em nome da vítima, termo de coleta de padrões gráficos do réu e confissão na fase do inquérito e em juízo”, afirmou o ministro (HC 124.908).

Prescrição

Como o cheque é ordem de pagamento à vista, a sua eficácia para o saque inicia-se com a simples entrega por parte do emitente ao beneficiário, podendo este dirigir-se imediatamente à agência bancária para proceder ao saque ou depósito. O prazo de apresentação serve como orientação para a contagem do prazo prescricional.

O STJ já consolidou o entendimento de que o cheque deixa de ser título executivo no prazo de seis meses, contados do término do prazo de apresentação fixado à data em que foi emitido, e a regra persiste independentemente de o cheque ter sido emitido de forma pós-datada.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o uso do cheque pós-datado, embora disseminado socialmente, traz riscos ao tomador do título, como o encurtamento do prazo prescricional e a possibilidade de ser responsabilizado civilmente pela apresentação do cheque antes do prazo estipulado (REsp 875.161).

Para a ministra Nancy Andrighi, ainda que seja prática costumeira na sociedade moderna, a emissão de cheques pós-datados não encontra previsão legal. “Admitir-se que do acordo extracartular decorram os efeitos almejados pela parte recorrente importaria na alteração da natureza do cheque como ordem de pagamento à vista, além de violação dos princípios da literalidade e abstração”, afirmou (REsp 1.068.513).

Em outro julgamento, a Terceira Turma decidiu que ação cautelar de sustação de protesto de cheque interrompe a prescrição da execução (REsp 1.321.610).

A decisão foi tomada no julgamento de recurso especial interposto por microempresa, no curso de embargos à execução de cheque. A parte alegou a prescrição do cheque que deu origem à execução.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o credor não foi desidioso, apresentando o cheque para protesto antes de decorrido o prazo de prescrição e aguardando o trânsito em julgado das ações impugnativas promovidas pela devedora para só então executar o título, comprovando sua boa-fé.

A Quarta Turma, no julgamento do REsp 926.312, entendeu que é possível ação monitória baseada em cheque prescrito há mais de dois anos sem demonstrar a origem da dívida. De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, em caso de prescrição para execução do cheque, o artigo 61 da Lei 7.357/85 prevê, no prazo de dois anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de ação de enriquecimento ilícito. Expirado esse prazo, o artigo 62 da Lei do Cheque ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação fundada na relação causal.

Luis Felipe Salomão destacou ainda que a jurisprudência do STJ também admite o ajuizamento de ação monitória (Súmula 299), reconhecendo que o próprio cheque satisfaz a exigência da “prova escrita sem eficácia de título executivo” a que se refere o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil.

Execução

A execução do cheque é forma de cobrança simples, rápida e eficaz de título cambial. O STJ já entendeu que, para poder ser executado, o cheque deve ter sido apresentado à instituição financeira dentro do prazo legal. A falta de comprovação do não pagamento do título retira sua exigibilidade (REsp 1.315.080).

Para o ministro Luis Felipe Salomão, “por materializar uma ordem a terceiro para pagamento à vista”, o cheque tem seu momento natural de realização na apresentação, “quando então a instituição financeira verifica a existência de disponibilidade de fundos, razão pela qual a apresentação é necessária, quer diretamente ao sacado quer por intermédio do serviço de compensação”.

Em outro julgamento, a Terceira Turma do STJ definiu que empresa que endossa cheque de terceiro perante factoringtambém é responsável pelo pagamento do valor do título (REsp 820.672).

No caso, a empresa de factoring ajuizou ação de execução contra a empresa e contra a pessoa que emitiu o cheque, com o objetivo de cobrar importância de cerca de R$ 1 mil. Ao analisar a questão, o colegiado destacou: “A lei é mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque. Seja o endossatário quem for. A lei não faz exclusões. Portanto, não cabe criar exceções à margem da lei.”

Outra decisão do STJ garantiu aos credores o acesso ao endereço de emitente de cheque sem fundos. Para os ministros da Quarta Turma, o banco tem dever geral de colaboração com o Judiciário e deve fornecer o endereço, se determinado pela Justiça (REsp 1.159.087).

Para o colegiado, o sigilo bancário é norma infraconstitucional e não pode ser invocado de modo a tornar impunes condutas ilícitas ou violar outros direitos conflitantes. Além disso, os ministros afastaram a alegação de que a medida viola direitos do consumidor.

“Apesar de o Código de Defesa do Consumidor alcançar os bancos de dados bancários e considerar abusiva a entrega desses dados a terceiros pelos fornecedores de serviços, o CDC impõe que se compatibilizem a proteção ao consumidor e as necessidades de desenvolvimento econômico”, destacou o ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso.

Indenização

Acordo em cheque pós-datado não vincula terceiros que o sacaram antes do prazo. Dessa forma, o terceiro de boa-fé não está sujeito a indenizar o emitente por eventuais danos morais decorrentes da apresentação antes da data combinada. O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma (REsp 884.346).

Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, era incontroverso no caso que o cheque circulou e que não constava como data de emissão aquela supostamente pactuada, mas a data em que foi efetivamente emitido. “O cheque é ordem de pagamento à vista e submete-se aos princípios da literalidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé”, afirmou.

O ministro observou que, apesar de a Súmula 370 do próprio STJ orientar que há dano moral na apresentação antecipada do cheque pós-datado, essa regra se aplica aos pactuantes e não a terceiros.

Em outro julgamento, a Terceira Turma condenou o Banco ABN Amro Real S/A ao pagamento de R$ 5 mil por danos morais a correntista que teve o seu nome incluído do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo. O motivo foi a devolução de forma errada, por insuficiência de fundos, de um cheque que já estava prescrito (REsp 1.297.353).

A Turma, seguindo o voto do ministro Sidnei Beneti, concluiu que o prazo estabelecido para apresentação do cheque serve, entre outras coisas, como limite temporal da obrigação que o emitente tem de manter provisão de fundos em conta bancária suficiente para a compensação do título.

“A instituição financeira não pode devolver o cheque por insuficiência de fundos se a apresentação tiver ocorrido após o prazo que a lei assinalou para a prática desse ato”, acrescentou.

O STJ condenou outra instituição bancária a pagar indenização por ter devolvido cheques sustados ao devedor, e não ao credor. No caso, a Quarta Turma manteve a condenação do Banco do Brasil a indenizar por danos morais, no valor de R$ 10 mil, a Associação Comunitária de Laginha, na Paraíba, por sustação de dois cheques (REsp 896.867).

A associação celebrou convênio com o estado da Paraíba, mediante o Projeto Cooperar, para a construção de rede de eletrificação rural. Sustentou que o Projeto Cooperar depositou dois cheques na sua conta corrente, no valor de R$ 22.271,57, que serviriam para pagar a empresa contratada por ela.

Ocorre que os cheques foram sustados pela administração pública, sendo o valor estornado da conta corrente da associação. Porém, ao invés de a instituição bancária ter devolvido os títulos para o credor (associação), entregou-os ao devedor (Projeto Cooperar), conduta essa que impediu a associação de exercer seus direitos creditórios e pagar suas obrigações junto a fornecedores.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, relator, o governo do estado não tem atribuição para emitir normas relativas a procedimentos bancários, notadamente as concernentes a cheques.

“Ainda que se reconhecesse alguma vinculação entre o governo estadual e a instituição bancária, o que não ocorre, notadamente quanto a procedimentos bancários, não cometeria ato ilícito a instituição que deixasse de cumprir determinação manifestamente ilegal”, afirmou o ministro.

A notícia acima foi retirada em sua íntegra do sitio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça e refere-se
aos seguintes processos:

PRORROGAÇÃO DE CONTRATO SEM AQUIESCÊNCIA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA ABUSIVA. CASO CLASSICO DA RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DE REVISTA POR ASSINATURA

2013-04-04T19:33:00.000-07:00

No que diz respeito a vedação a prorrogação de contrato sem aquiescência do consumidor o Código Consumerista é claro. Vale dizer: nos termos do artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor, é considerada prática abusiva o envio de produtos ao consumidor sem que este tenha solicitado previamente sendo, na dicção do parágrafo único daquele artigo, equiparado a amostras grátis os produtos enviados sem consentimento prévio:

Art. 39, CDC: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...).

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

(...).

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

O Art. 46 do Código Consumerista impõe que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Dessa forma, se vê que a prorrogação contratual sem anuência do consumidor é prática abusiva de algumas empresas consumeristas, o que gera sua responsabilidade pelas consequências advindas, conforme jurisprudência abaixo:

CDC. INDENIZAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO SEM AQUIESCÊNCIA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA ABUSIVA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL DEVIDO. DANO IN RE IPSA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.CDC1) É DIREITO DO CONSUMIDOR A INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA SOBRE OS PRODUTOS E SERVIÇOS QUE ADQUIRE (ART. 6O, III, DO CDC).6OIIICDC2) AFIGURA-SE ABUSIVA E NULA DE PLENO DIREITO, A CLÁUSULA QUE PREVÊ A PRORROGAÇÃO DE CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO SEM PRÉVIA AQUIESCÊNCIA DO CONSUMIDOR.3) IN CASU, HOUVE A CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE ADESÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET, ONDE PREVIA QUE A ASSINATURA TERIA VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO. CONTUDO, O ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS EVIDENCIA QUE TAL INFORMAÇÃO DIVERGE DA QUE FOI REPASSADA À AUTORA, POIS DOS VÁRIOS EMAILS COLACIONADOS SE VERIFICA QUE, A ELA, FOI CONFERIDO UM PLANO TRIMESTRAL, NO VALOR DE TRÊS PARCELAS DE R$49,00, COMPROVANDO QUE O FORNECEDOR VIOLOU O SEU DEVER DE INFORMAÇÃO.4) CONFIGURADA A COBRANÇA INDEVIDA DE PARCELAS MENSAIS DESCONTADAS DIRETAMENTE NA CONTA-CORRENTE DA AUTORA, IMPÕE-SE O RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E O DIREITO DA CONSUMIDORA EM RECEBER O VALOR IGUAL AO DOBRO DO QUE PAGOU EM EXCESSO, ALÉM DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS NA MODALIDADE DAMNUM IN RE IPSA (ART. 6O, INCISO VI E ART. 14, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR).6OVI14CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR5) O QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANOS IMATERIAIS DEVE SER FIXADO EM HARMONIA COM PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECOMENDADOS AO CASO EM ESPÉCIE E ATENDIDOS OS EFEITOS COMPENSATÓRIOS, PUNITIVOS E PREVENTIVOS, OBSERVANDO-SE AINDA AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS VALORATIVAS RELACIONADAS ÀS P ARTES, TAIS COMO CONDIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA E GRAVIDADE DA REPERCUSSÃO DA VIOLAÇÃO. NESTA ORDEM DE CONSIDERAÇÃO, O VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ARBITRADO NO PATAMAR DE R$2.000,00, ESTÁ DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA, RAZÃO PELA QUAL NÃO MERECE REFORMA.6) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. O RECORRENTE DEVERÁ ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. (1947788320098070001 DF 0194778-83.2009.807.0001, Relator: JOÃO FISCHER, Data de Julgamento: 04/05/2012, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: 11/05/2012, DJ-e Pág. 325)

De outro vértice, destaca-se que quando a discussão gira em torno da responsabilidade civil por defeito do serviço, o ônus da prova é transferido ao fornecedor, em exemplo claro de inversão do ônus probatório pela própria lei.

Nos termos do artigo 14, do CDC, "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

Por sua vez, o § 3º, do mencionado artigo, estabelece que "o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

Ao estabelecer a responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços por danos causados ao consumidor em razão de vício na sua prestação e enumerar, taxativamente, as suas causas excludentes, condicionando-as à prova pelo fornecedor de alguma das circunstâncias descritas no § 3º, evidencia-se o objetivo do artigo 14, do CDC de retirar o ônus da prova do consumidor.

Assim sendo, se o fornecedor não comprovar que houve a efetiva anuência do consumidor em relação a continuidade da prestação do serviço, sendo esse um ônus pelo desequilíbrio entre consumidor e empresa consumerista, responderá o mesmo pelos danos causados ao consumidor que não prevê a prorrogação do contrato e suas cobranças.

Diante desse panorama fático, de evidente descaso com o consumidor, aliado à cobrança indevida, entende-se ser dispensável a prova efetiva dos danos, pois estes são in re ipsa. São presumíveis os danos morais e desconfortos na esfera íntima enfrentados por aquele consumidor que abruptamente tem adimplir por um produto ou serviço que expressamente não solicitou, vendo seus rendimentos reduzidos.

Neste sentido é o entendimento desta Corte, a exemplo dos arestos abaixo:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. EDITORA GLOBO. ASSINATURA DE REVISTA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR AUSENTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. A renovação automática de assinatura de revista pela editora configura ato ilícito, nos termos do artigo 39, III, doCDC. Demonstrada a cobrança indevida de valores, a repetição em dobro é medida que se impõe, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. A prática abusiva da demandada acarreta dano moral indenizável. As adversidades sofridas pelo autor, a aflição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram em agressão à sua dignidade. Fixação do montante indenizatório considerando o grave equívoco da ré, o aborrecimento e o transtorno sofridos pelo demandante, além do caráter punitivo-compensatório da reparação. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70031161375, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 17/12/2009)

A doutrina de Sérgio Cavalieri Filho também está alinhada neste sentido:

“Essa é outra questão que enseja alguma polêmica nas ações de indenização. Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória por falta de prova do dano moral.

Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação, através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorna à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo de tal modo que provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral’. (Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 108).

Por tais fundamentos, se reconhece a nulidade da cláusula de prorrogação contratual automática sem prova de anuência do consumidor, devendo responde o fornecedor por danos morais e devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados do consumidor, conforme inciso III do art. 39 do CDC.

DAS ILEGALIDADES PRATICADAS NO FINANCIAMENTO OPERADO POR CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. A ESPADA DE DAMOCLES DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A CEDULA COMERCIAL.

2013-02-04T07:07:00.000-08:00

O Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, regula tudo o que diz respeito aos Títulos de Crédito Industriais, que engloba tanto a disciplina das Cédulas de Crédito Industrial quanto a Nota de Crédito Industrial, cuja diferença conceitual já foi vista no Item 1 deste trabalho, mas será brevemente levantada no fim deste item.

A definição de cédula de crédito industrial se encontra no artigo 9˚ do Decreto-lei n˚ 413/69, e dispõe que esta é "uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída". Tal garantia real poderá ser constituída através de penhor, alienação fiduciária ou hipotéca e ser oferecida por terceiro, sendo apresentado no próprio título, dispensando documento à parte, até mesmo na hipoteca.

Porém o presente artigo, vai tratar das peculiaridades desta modalidade, sob o enfoque das clausulas abusivas que as instituições financeiras de forma escorreita, aderem ao titulo tratando-se de verdadeira espada de damocles na mão dos banqueiros frente aos consumidores.

Por este motivo vou separar o presente trabalho em tópicos que trataram das aplicações do CDC, da natureza do contrato, e dos principais encargos ilegais comumente encontrados nas cédulas de crédito industrial.

DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS – CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. DA SUMULA 297 DO STJ.:

Consoante entendimento dominante, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Neste contexto, preconizam os artigos 2º e 3º, CDC:

Art. 2°
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3°

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ainda, sobre o tema já se pronunciou o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.

(...)

Igualmente, o entendimento sobre a utilização do Código de Defesa do Consumidor em contratos bancários foi consolidado na súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

Importante observar que, diante da aplicação do CDC, cabe a incidência dos princípios a ele inerentes, principalmente, quando estamos tratando de contratos, da boa-fé, visando à proteção do hipossuficiente na relação jurídica. Sobre este tópico, muito bem dissertou Cavalieri, cabendo a transcrição:

Promover a defesa do consumidor (Constituição Federal, art. 5º, XXXII) importa restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico, ao qual nos referimos (Código de Defesa do Consumidor, art. 8º, III). Em outras palavras, a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor. E foi justamente em razão dessa vulnerabilidade que o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Ainda em razão dessa vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vedando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras e, em certos casos, até obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. Ao juiz foram outorgados poderes especiais, não usuais no Direito tradicional, que lhe permitem, por exemplo, inverter o ônus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a pessoa jurídica, nulificar de ofício as cláusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor até prova em contrário, e assim por diante.

Sobre a aplicação do código do consumidor aos contratos bancários com lastro em cédulas de crédito comercial, vejamos precedente do SJT:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.

BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO DE 10% PARA 2%. LEI 9.298/96.

1. A Lei nº 9.298/96, alterando a redação do § único do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, reduziu de 10% para 2% o valor da multa.

2. Incidência em relação aos contratos celebrados após sua vigência.

Precedentes específicos.

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no Ag 1323600/RS, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.

MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO PARA 2%. POSSIBILIDADE.

1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297/STJ).

2. A cobrança de multa moratória no percentual de 10% é admitida apenas para contratos firmados antes da vigência da Lei n.9.298/1996, que alterou o CDC, merecendo, no caso dos autos, ser mantida em 2%, conforme o enunciado da Súmula n. 285/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1121432/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 23/09/2011)

Incidente, assim, o CDC e seus dispositivos à hipótese dos autos, inclusive no que diz respeito à nulidade das cláusulas abusivas. O que se percebe é o estabelecimento de obrigações iníquas que colocam a parte embargante (consumidor) em excessiva desvantagem, tudo incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, inciso IV).

2. DA CONDIÇÃO ADESIVA DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO.

O instrumento firmado com a instituição financeira não deriva da livre e espontânea manifestação da vontade das partes contratantes.

Sérgio Covello, em sua obra "Contratos Bancários", Ed. Saraiva, página 157, ensina que: "Quem contrata com um Banco só tem possibilidade de aceitar em bloco as condições impostas ou recusá-las em sua totalidade, deixando de celebrar o contrato. Digamos: ou adere ás condições ou não contrata"

Tal forma de contratação, com a referência a cláusulas genéricas inseridas em outro instrumento contratual - geralmente registrado em cartório - e sem que o consumidor bancário tenha ciência integral das cláusulas contratuais assumidas, é vedado pelos Arts. 46, 52, I, II e III, e 54, §§ 3º e 4º, do CDC.

A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários.

Percebe-se que estas cláusulas gerais em apartado do contrato principal visam somente proteger os interesses da instituição financeira e maximizar o desequilíbrio entre as partes contratantes.

O dever geral de informação é obrigação da instituição de crédito prestadora de serviço.

A tendência atual do Direito, acompanhada pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, é de considerar os contratos num contexto, prezando por sua função social, zelando para que não desrespeitem preceitos de ordem pública e para que mantenham o efetivo equilíbrio entre as partes, não sendo fonte de vantagem excessiva ou enriquecimento ilícito de um dos contratantes à custa do outro.

Neste sentido, está a norma do art. 51 do CDC, dizendo que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas.

Logo, é obrigação do Judiciário, no zelo pela função social do contrato, afastar as disposições abusivas se verificar que o contrato, nos termos em que realizado, fere o equilíbrio entre os contratantes e é utilizado para que uma parte obtenha vantagem ilícita sobre a outra.

Mera declaração de recebimento das cláusulas gerais é insuficiente para confirmar a pactuação entre os contratantes, inclusive sobre a ótica do CDC, em razão da natureza de adesão do instrumento, conforme ementa abaixo:

"Contrato de adesão – Caracterização – o que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo não pode ser atendido." (TJSP – Ac. Unânime; da 11ª Câmara Cível; JTJSP nº 145/150; Apelação nº 196.449-2"

É induvidoso que no caso o banco economicamente mais poderoso impõe à parte mais fraca um instrumento pronto e acabado, sem condições de discussão, logo se conclui que não houve, assim, pacto sobre os encargos e índices:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS CONTRATADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TJLP (TAXA DE JUROS A LONGO PRAZO). FALTA DE PACTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO INPC QUE É O ÍNDICE QUE MAIS CORRESPONDE À VARIAÇÃO DA MOEDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE.A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro. Recurso provido parcialmente. (2622860 PR 0262286-0, Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 30/09/2004, Decima Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: DJ: 6736)

A interpretação dos negócios jurídicos, com base na intenção das partes, deve observar a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato, devendo serem declaradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas (encargos financeiros, anatocismo e retenção).

3. DA POSSIBILIDADE DA REVISÂO JUDICIAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS, ILEGAIS E INIQUAS, CONSTANTE DE CONTRATOS BANCÁRIOS COM BASE NAS SUA DISPOSIÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AUTORES/CONTRATANTES NA RELAÇÃO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE NATUREZA ADESIVA QUE DESCARACTERIZA A AUTONOMIA DE VONTADE.

Como já dito, a previsão legal é expressa para contratos bancários e a hermenêutica empregada deve ser inclusiva, potencializando o arcabouço de prerrogativas dos consumidores em favor de sua proteção contra os abusos do poder econômico, sendo este o espírito que inspira o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, cremos que a plausibilidade do direito afirmado deve ser sopesada com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras, como entendido, agora já pacificamente, pela Jurisprudência Pátria. Neste sentido a Súmula nº 297 do STJ, aprovada pela Segunda Seção em 12 de maio de 2004, que tem o seguinte verbete: SÚMULA N.297 do STJ : "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Em assim sendo, temos que ressaltar que o limite ao princípio da obrigatoriedade da avença encontra-se no da supremacia do interesse público, que rege a matéria contratual. Existindo confronto entre o acordo e a lei, cabe a quem possui legítimo interesse recorrer ao Poder Judiciário com vistas ao seu reconhecimento. Neste sentido, aliás, é a lição do Professor Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra, Direito Civil, 3ª Ed., Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos, quando discorre sobre "autonomia da vontade" na pág. 375 da referida obra. Vejamos:

"(...) Em tese, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem pública. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva". Como examina Orlando Gomes (1983a:94), no século XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestação de vontades, no exame dos vícios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato da nossa época, a lei prende-se mais à contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica. (...) No ordenamento, portanto, há normas cogentes que não poderão ser tocadas pela vontade das partes. Há normas supletivas que operarão no silêncio dos contratantes."

Assim é que o Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação aos contratos bancários é hoje matéria pacificada (como dito alhures), impõe a anulação de cláusulas iníquas, abusivas ou meramente potestativas, como ressai da expressa dicção do art. 51 e seus incisos. No que concerne à aplicabilidade do princípio pacta sunt servanda, que preconiza que as partes devem cumprir fielmente o que foi convencionado na avença, verifica-se que o mesmo não tem total incidência nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que os dispositivos deste Código são regidos por preceitos legais de ordem pública, destarte, o princípio ora examinado encontra-se mitigado face ao da supremacia do interesse público. A jurisprudência, outrossim, é assente no mesmo sentido, conforme se verifica de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a título ilustrativo:

"ALIENAÇAO DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH. MÚTUO HIPOTECÁRIO.CONHECIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO - PRESUNÇAO DE CONSENTIMENTO TÁCITO. (...) 4. Consoante o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos há de prevalecer, porquanto é a base de sustentação da segurança jurídica, segundo o vetusto

Código Civil de 1916, de feição individualista, que privilegiava a autonomia da vontade e a força obrigatória das manifestações volitivas. Não obstante, esse princípio sofre mitigação, uma vez que sua aplicação prática está condicionada a outros fatores, como v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 5. Embargos de declaração rejeitados". (grifado) (STJ. 1ª turma. EDcl no REsp 573059 / RS ; Embargos de Declaração no Recurso Especial 2003/0138646-0. Ministro LUIZ FUX. J. 03/05/2005. DJ 30.05.2005 p. 216)

Posto isso, não há que se falar em ato jurídico perfeito, quando a autonomia da vontade cede lugar a preceitos de ordem pública que foram violados. Incontroverso as características de adesividade, esta matéria não merece maiores digressões, haja vista que é cediço o caráter de uniteralidade destes, uma vez que inexiste a possibilidade de discutir aquilo que foi pactuado a qualquer tempo. O que, decerto, demonstra, o seu caráter adesivo. Corroborando esse entendimento, aqui está um excerto de decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, in literris: "...as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio" (RT 629/523).

Por definição legal – art. 3º, § 2º, do CDC – os serviços bancários são regidos pelas normas do constitucional estatuto, amoldando-se o banco na situação jurídica de fornecedor e o cliente, na de consumidor, aplicando-se a este, por força da norma protetiva do artigo 4º, inciso I, o reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo. A aplicação das normas já referidas em conjunto com as previstas no artigo 39, V, combinadas com o artigo 51, IV e XV, ambos do CDC, conduzem à completa revisão das cláusulas contratuais abusivas.

O artigo 51, IV, do CDC considera nulas de pleno direito as cláusulas iníquas, que coloquem o consumidor em exagerada desvantagem ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, em que pese os termos da Súmula nº 381 do STJ, de questionável cientificidade jurídica.

Assim, as cláusulas insertas nos contratos bancários, como sói ocorrer em qualquer espécie de contrato privado, estão sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, quando devidamente provocado. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no julgamento histórico da ADI nº 2591/F.

De outro lado, possível também a revisão dos contratos renegociados e/ou nos quais a dívida foi confessada, perdendo consistência jurídica o respectivo debate, uma vez que a matéria já se encontra sumulada pelo STJ, conforme verbete n° 286: "A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores."

4. DOS ENCARGOS ILEGAIS COMUNS PRATICADOS EM CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DA NULIDADE DAS CLAUSULAS BANCARIAS.

DA NULIDADE DA Taxa ANBID/CETIP:

A denominada taxa ANBID/CETIP aplicada aos encargos básicos na cédula objeto da lide é nula de pleno direito, nos exatos termos da Súmula n° 176 do STJ, que assim dispõe: "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID-CETIP".

Seguem precedentes:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PROIBIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA-PETITA.

CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL. TAXA ANBID. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 176/STJ.- Salvo expressa previsão em lei específica (como no caso das cédulas de créditos rurais, industriais e comerciais), inocorrente na espécie, é vedada às instituições financeiras a capitalização de juros.

- Fere o princípio da adstrição o julgado que aprecia a causa, como no caso, além do pedido formulado na inicial. Capitalização semestral admitida.

- "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP" (Súmula nº 176/STJ).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 148.323/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 128)

JUROS.

TAXA ANBID. INADMISSIBILIDADE. SUM. 176/STJ.

CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL

. CAPITALIZAÇÃO.

POSSIBILIDADE DE QUE SE FAÇA MENSALMENTE, SE ASSIM PACTUADO.

(REsp 81.107/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/1997, DJ 15/09/1997, p. 44374)

Logo incabível na espécie a cobrança da taxa da associação nacional dos bancos de investimento e desenvolvimento, conforme sumula editada pelo STJ, e por sua incompatibilidade com outros encargos.

b. COMISSÃO ‘DEL CREDERE’ - ENCARGO NÃO ADMITIDO NESTA ESPECIE DE CONTRATO. ENCARGO DE CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PRECEDENTES.

Prevê a cédula de crédito industrial dos autos no primeiro aditivo (fls. 56) em comento a aplicação da comissão Del Credere como integrante dos juros remuneratórios, entretanto, considerando que as cédulas de crédito industrial são regidas por lei específica, os encargos constantes nos contratos somente serão admitidos se previstos no Decreto-Lei nº 413/1969.

Dessa forma, a referida cláusula, na verdade, é adotada nos contratos de comissão mercantil ou de representação comercial, em que o agente vendedor (geralmente o representante) assume perante o comitente (geralmente o comerciante) a responsabilização pela pontualidade ou a insolvência de terceiros, garantido, deste modo, menores riscos no negócio.Aliás, ensina Maria Helena Diniz que a comissão com cláusula Del Credere é uma modalidade contratual pela qual o comissionário assume a responsabilidade pela solvência daquele com quem vier a contratar e por conta do comitente (in Código Civil Anotado, 8ª edição, Ed. Saraiva).

Portanto, trata-se de matéria estranha ao referido diploma legal, possuindo natureza jurídica diversa, pois diz respeito a contrato de representação mercantil, não guardando qualquer relação com o contrato em discussão, conforme reiteradas decisões judiciais:

Ementa:

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO INSDUSTRIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicáveis suas disposições aos contratos bancários. JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CRÉDITOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (RURAL, COMERCIAL E INDUSTRIAL). COMISSÃO `DEL CREDERE Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS NAS CÉDULAS RURAIS, COMERCIAIS E INDUSTRIAIS Autorizada sua incidência na periodicidade contratada. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É vedada sua utilização sob qualquer hipótese. MULTA Nos contratos celebrados anteriormente à Lei 9298/96 permanece em vigor o patamar contratado de 10%. Para os contratos celebrados posteriormente impende a redução para 2%. COMPENSAÇÃO DAS VERBAS HONORÁRIAS Admitida. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA Prejudicado o seu enfretamento, face o resultado do julgamento. CONHECERAM EM PARTE E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70007146509, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Francisco Pellegrini, Julgado em 11/11/2003)

Apelação Cível. Ação de Revisão Contratual. Avalista. Contrato de mútuo. Aplicabilidade do CDC aos contratos bancários em geral. Nota de crédito Comercial. Comissão "del credere". Ilegalidade. Natureza jurídica de contrato de adesão. TJLP. Possibilidade de sua aplicação quando pactuada. Juros. Dever do Conselho Monetário Nacional em fixá-los. Aplicação do art. 5º da lei nº 6.840, de 03.11.80, c.c. o art. 5º do Dec.-lei nº 413, de 09.01.69. Incidência da limitação de 12% ao ano prevista no Dec. nº 22.626/33, ante a omissão do CMN. Capitalização mensal de juros. Impossibilidade. Comissão de Permanência. Incidência simples no período de inadimplência.CDC5º6.840c.c5º41322.6261. APLICABILIDADE DO CDC: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, sendo possível a revisão de cláusulas abusivas, ilegais e iníquas, constante de contratos bancários, com base nas suas disposições.CDCCódigo de Defesa do Consumidor2. COMISSÃO "DEL CREDERE": Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão.3. TJLP: Quando pactuada, como na hipótese dos autos, é possível sua aplicação como fator de atualização monetária. Precedentes do STJ.4 . LIMITAÇÃO DOS JUROS: A cédula de crédito comercial, no tocante à limitação dos juros, tem a mesma disciplina da cédula de crédito rural (2007207785 SE , Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Data de Julgamento: 21/08/2007, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

Desse modo, mostra-se ilegal a cobrança da comissão Del Credere no caso em tela por expressa determinação legal.

c. DA MULTA MORATÓRIA. CDC. ART. 52. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA PARA 2%.

É patente a abusividade contratual da multa de 10%, sendo imperativa sua redução para 2%, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Conforme se extrai dos contratos aderidos, o percentual de multa aplicado é comumente de 10% em todos os contratos.

O parágrafo 1º do artigo 52 do CDC determina que a taxa pelo atraso deve ser de 2% ao ano, conforme determina a referida legislação:

" § 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

Assim, considerando a legislação consumerista supracitada e a sua interpretação pró consumidor, a multa incidente deve corresponder a 2% devendo portanto ser reduzido ao patamar legal.

d. DA INAPLICABILIDADE DO USO DA TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO (TJLP). DO CONTRATO DE ADESÃO NÃO PACTUADO. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC/IBGE:

A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro.

Aplicando a TJLP e os juros, fica caracterizado duas taxas de juros, onerando excessivamente a dívida. A TJLP, por exemplo, segue em linhas gerais o mesmo procedimento da TR no que tange ao seu fator futurista, incerto e impreciso, relativamente ao índice que se vai adotar para a Taxa. Desta forma, sua exclusão e não meramente substituição do pacto é reclamada, ou seja, não é índice de correção monetária, pois é taxa de juros de longo prazo.

Fica claro que o autores hipossuficientes não pactuaram com o réu tal taxa, tanto pelos aditivos adesivos ao contrato original que previa TR, como pela ausência de assinatura dos autores no Aditivo de Cédula de Crédito industrial de fls. 84/85, que indicava a TJLP. A troca de índices pelo banco é feita de forma escorreita por aditivos de natureza de adesão, do qual a instituição se utiliza da hipossuficiência de conhecimento jurídico e contabil dos autores.

Assim, baseando-se nos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, em razão de a avenca, neste particular, ter se tornado excessivamente onerosa para o devedor, correta se faz a determinação de substituição da comissão de permanência por outro indexador, que melhor reflita a variação inflacionária mensal. No caso, deve ser substituída pelo TR, por melhor representar a variação da inflação mensal.

Da mesma forma, a Taxa de Juros a Longo Prazo – TJLP não é adequada para a atualização da dívida, tendo em vista que, por ser taxa de juros, evidentemente não serve de índice de correção monetária, cuja finalidade é recompor o valor da moeda corroída pela inflação.

Sobre o assunto, veja-se os recentes posicionamentos jurisprudenciais:

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TJLP. A TJLP (taxa de juros a longo prazo) não pode ser utilizada como critério de correção monetária do débito, devendo ser substituída pelo IGP-M, que melhor reflete a inflação do período, além de ser mais vantajoso ao consumidor. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. A exigência de encargos ilegais e/ou abusivos afasta a mora, cuja conseqüência é a improcedência da Ação de Busca e Apreensão. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70023912058, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 29/10/2009).

Importante salientar que em razão da natureza de adesão do contrato, não foi disponibilizado aos consumidores pactuar sobre o índice de correção adequado para o seu financiamento, o que de per si afasta qualquer interpretação de acordo de vontades, deixando explicito que a abusiva taxa foi imposta pela instituição financeira.

Portanto, por não ser a taxa de juros em longo prazo válida como fator de correção monetária, deverá ser adotado o TR na atualização da dívida, por melhor exprimir a variação inflacionário.

e. DA INAPLICABILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANENCIA NAS CEDULAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. Decreto-Lei n.º 413/69.

A comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato.

Por essa razão, a comissão de permanência não pode ser cobrada em conjunto com quaisquer outros encargos, tais como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária ou multa contratual. Ocorrendo esta hipótese, haveria incidência dupla de remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Foi justamente este o objetivo da Resolução 1.129/1986, do Banco Central do Brasil, em seu inciso II, quando estabeleceu a proibição da cumulação da comissão de permanência com "quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".

Conforme exaustivos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é descabida a cobrança da comissão de permanência nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, tendo em vista que a legislação dessa modalidade específica de crédito, voltada ao fomento da economia, estabelece expressamente os encargos exigíveis no caso de inadimplemento do mutuário, quais sejam: (i) juros remuneratórios, (ii) juros moratórios de 1% ao ano; e (iii) multa convencional.

Sendo assim, a despeito de se admitir a comissão de permanência nos demais contratos sujeitos ao regime jurídico bancário, não pode o acessório incidir na modalidade negocial sob discussão.

Nesse sentido:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCUMBÊNCIA. GRAU. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INADMISSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO.

1. "Não adequado aferir, em recurso especial, percentuais e valores da condenação para concluir ou não pela sucumbência em parte mínima do pedido, por ser intento que demanda inegável incursão na seara fático-probatória de cada demanda, vedada pela súmula 07 desta Corte." (REsp 514371⁄MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, unânime, DJe 09⁄11⁄2009)

2. "Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes." (AgRg no Ag 1064081⁄SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, unânime, DJe 18⁄03⁄2011)

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1011105⁄MG, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 24⁄08⁄2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. RECURSO INFUNDADO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o enunciado nº 83 de sua Súmula não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea "a".

2. A relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297⁄STJ).

3. É possível revisar os contratos firmados com a instituição financeira, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, independentemente de quitação ou novação, a teor da súmula nº 286⁄STJ.

4. Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes.

5. Em razão de incidir na espécie o Código de Defesa do Consumidor, a cobrança da multa moratória na alíquota de 10% só poderá ser mantida para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.298⁄96, que alterou o Código Consumerista, motivo pelo qual, no caso, mereceu ser reduzida para 2%, conforme disposto no enunciado da Súmula nº 285⁄STJ.

6. A aferição, se houve ou não sucumbência recíproca, é matéria que demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pelo óbice da súmula nº 7⁄STJ.

(AgRg no Ag 1064081⁄SE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 18⁄03⁄2011)

Diante do exposto deve ser declarada nula a incidência da comissão de permanência por ausência de amparo legal na natureza da operação de crédito realizado entre as partes.

f. DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

A descaracterização da mora depende do reconhecimento de abusividade quanto a encargos exigidos no período da normalidade contratual, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.

O acatamento das razões expostas e a nulidade dos encargos contratados por adesão afasta a caracterização da mora.

Esses abusos devem ser extirpados ou decotados com reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido por razão da cobrança ilegal da instituição financeira.

O Superior Tribunal de Justiça analisou a questão da configuração da mora em ação revisional de contrato bancário, conforme incidente de processo repetitivo, resultando a orientação n. 2, a qual transcrevo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA [...]

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA.

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento da abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período da inadimplência.

[...]

(Recurso Especial n. 1.061.530/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

Logo, o reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora até o recálculo do montante da dívida.

DA NULIDADE DA EXECUÇÃO LASTREADA EM DUPLICATA SEM ASSINATURA DO EMITENTE. INVALIDADE DO TITULO.

2013-01-10T06:26:00.001-08:00

A Lei nº 5.474/68 conceitua a duplicata como um título formal, que circula por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre um crédito decorrente de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula, art. 2º, § 1º, inciso IX. O referido dispositivo legal dispõe:

Art. 2º. No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1º. A duplicata conterá:

I – a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem;

II – o número da fatura;

III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV – o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V – a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI – a praça de pagamento;

VII – a cláusula à ordem;

VIII – a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX – a assinatura do emitente.

Com efeito, tais títulos como bem se veem, quando não assinados pelo eminente, acabam por violar a Lei Nº 5.474, que dispõe que é requisito da Duplicata a assinatura do emitente, pois não se pode olvidar que o que dá origem ao título é o seu saque, com a respectiva assinatura do emitente. Ademais, não se pode olvidar que a duplicata é título formal.

De acordo com o artigo 887 do atual Código Civil, o título de crédito somente produz efeito quando preencha todos os requisitos previstos na lei. O art. 889 do mesmo diploma, por sua vez exige a assinatura do emitente no título, sob pena de invalidez.

Na lição de Nelson Nery Junior, “o título que autoriza a execução é aquele que prima facie evidencia certeza, liquidez e exigibilidade que permitem que o credor lance mão de pronta e eficaz medida para o cumprimento da obrigação a que o devedor se prestou a cumprir” (Código de Processo Civil Comentado, ed. RT, 7ª ed., p. 981).

Nesse passo, cumpre afastar a possibilidade de ser promovida Execução com base em documento que não preenche os requisitos legais exigidos a constituir título de crédito extrajudicial, porquanto não contém a assinatura do eminente, que é condição de validade do título.

Destarte, não obstante a relação negocial constitua fato incontroverso, o título a ser executado não se apresenta como documento dotado de força executiva. As duplicatas sem assinatura do emitente não contêm os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, de modo que a cobrança dos valores lá especificados deve ser feita por intermédio de ação ordinária, em que pese ser a execução via inidônea para a satisfação da pretensão do apelante. Calha referir que a omissão de qualquer requisito legal, que retire a validade do título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem, nos termos do art. 888 do Código Civil vigente. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS EXIGIDOS PELO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 5.474/68. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CPC, ART. 585, I. Embora a relação negocial seja fato incontroverso, pois admitida pela parte contrária, o título de crédito executado não se apresenta como documento com força executiva, pois não contém a assinatura do emitente. Apelação não-provida. (Apelação Cível Nº 70010131233, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 24/11/2004)”

“COMERCIAL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE DO TÍTULO. REQUISITO EXIGIDO PELA LEI. Embora a relação negocial seja fato incontroverso, eis que admitida pela parte contrária, os títulos executados não se apresentam como documentos com força executiva. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula, art. 2º, § 1º, inciso IX, da Lei 5.474/68. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 70004582524, Segunda Câmara Especial Cível, TJRS, Relatora Ana Beatriz Iser, julgado em 03/06/2003)”

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA. FALTA DE ACEITE E DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA E RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. É requisito essencial à formação da duplicata a assinatura do emitente. Não é executável a duplicata sem aceite e desacompanhada da comprovação da entrega e recebimento das mercadorias. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação cível nº 70002327591, Décima Quinta Câmara Cível, TJRS, Relator Manuel José Martinez Lucas, julgado em 23/05/2001)”

“APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO E COISA JULGADA. DISCUSSÃO SOBRE O CRÉDITO. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO ESPECÍFICA. Não oferecendo resistência o executado, via embargos, não se lhe fecha a oportunidade de discussão, se não que a de fazê-lo com suspensão do processo executivo. A ausência de assinatura do emitente em duplicata fá-la inexistente. Não mais é admissível a contestação por negativa geral, diante dos termos do art. 302 do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível nº 598371052, Sexta Câmara Cível, TJRS, Relator Antônio Janyr Dall'agnol Júnior, julgado em 03/11/1999)”

“DUPLICATA. Hipótese em que a ausência de assinatura da duplicata pelo emitente a desnatura como título cambiariforme, e, "ipso facto", lhe retira a característica executiva. Sentença que declarou a exeqüente carecedora da ação executiva, por ausência de título executivo, mantida. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 197059322, Terceira Câmara Cível, TARGS, Relator Luiz Otávio Mazeron Coimbra, julgado em 25/06/1997)”

“COMERCIAL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. INEXECUTABILIDADE. 1. A falta de assinatura do emitente na duplicata impede sua criação, que e ato anterior ao próprio aceite, e retira do portador os meios de ação que lhe são próprios. 2. Apelação provida. (Apelação Cível nº 194121174, Terceira Câmara Cível, TARGS, Relator Araken de Assis, julgado em 10/08/1994)”

Trata-se aqui de ausência da assinatura do emitente. E a falta de assinatura do emitente, de fato, torna o título insubsistente, sendo inadmissível que após o ajuizamento do pedido de falência venha a ser regularizado. O sacador, que é a pessoa que emite o título, assume obrigação ao emitir a cártula e a sua assinatura é requisito essencial, sendo absolutamente formal o título de crédito. Merece lembrada a velha lição de Tullio Ascarelli:

"Os requisitos "formais" exigidos pela lei, para que o documento possa constituir um título de crédito, são impostos sob pena de nulidade, isto é, a sua falta acarreta a insubsistência de um "título de crédito" ou de um título de crédito de determinado tipo.

A exceção de nulidade atém-se naturalmente à própria existência de um título de crédito e de um direito cartular e por isso poderá ser oposta a qualquer portador por qualquer devedor.

.........................................................................................................................

Em geral, a lei não especifica o momento em que devem coexistir todos os requisitos de um documento, o que eqüivale a afirmar que devem existir no momento em que for usado.

Ensina-se, portanto, que os requisitos do título de crédito devem coexistir no momento da sua apresentação, ou melhor, no momento que se invoca, com base no próprio título, o direito cartular." (Teoria Geral do Títulos de Crédito, Saraiva, 2a ed., 1969, trad. de Nicolau Nazo, págs. 23/24)

Por isso é imperiosa a extinção da ação, pela nulidade dos títulos executivos, forte no inciso I do artigo 618 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência desta corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. REQUISITO LEGAL. INVALIDADE DOS TÍTULOS. NULIDADE DA EXECUÇÃO. 1. A Lei nº 5.474/68 conceitua a duplicata como um título formal, que circula por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre um crédito decorrente de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula. 2. Os documentos que instruem o pedido executório não constituem títulos de crédito extrajudicial, pois não constam neles a assinatura do emitente, conforme exigido pelo inciso IX do § 1º do art. 2º da Lei nº 5.474/68. 3. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70017345786, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 11/07/2007).

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. NULIDADE DO TÍTULO. Decreto de procedência da ação declaratória de nulidade de título de crédito que se mantém, na ausência de assinatura da duplicata pelo emitente. Não preenchimento de requisito formal extrínseco, com previsão no art. 2.º, § 1.º, IX, da Lei n.º 5.474/68. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70009566084, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 31/03/2005).

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. DUPLICATAS MERCANTIS PROTESTADAS E ACOMPANHADAS DOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. ALEGAÇÃO DE QUE A FALTA DE ACEITE NÃO AFASTARIA A EXEQUIBILIDADE DAS CAMBIAIS. SENTENÇA TERMINATIVA FUNDADA EM CAUSA DIVERSA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR CONFIGURADA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NESTA PARTE. TÍTULOS NÃO ASSINADOS PELO EMITENTE. PRESSUPOSTO FORMAL IMPOSTO PELO ART. 2º, § 1º, IX, DA LEI DE DUPLICATAS. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE DA EXECUÇÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO NA PARTE EM QUE FOI CONHECIDO.2º§ 1ºIXA assinatura do emitente da duplicata é requisito formal indispensável para a validade do título de crédito e, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 264.174/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25-3-2002, p. 273), não pode ser aposta depois de ajuizada a execução. (181442 SC 2010.018144-2, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 21/06/2010, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Joinville)

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a assinatura do emitente como requisito formal de validade do titulo de crédito, vejamos:

Título de crédito. Assinatura do emitente.

1. A assinatura do emitente é requisito formal indispensável para a subsistência do título de crédito, não podendo ser aposta após o ajuizamento do pedido de falência.

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 264174/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2001, DJ 25/03/2002, p. 273)

Portanto, verifica-se que a execução lastreada em duplicata sem assinatura do emitente é título executivo inválido, não preenchendo os requisitos exigidos para a sua configuração, não se encaixando no rol do art. 585, inc. I, do CPC.

DA RESPONSABILIDADE DO CREDOR NA AÇÂO DE EXECUÇÃO DE DIVIDA INEXISTENTE. DA DEVIDA INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL AO EMBARGANTE. ART. 574 DO CPC

2012-11-30T12:23:00.000-08:00

O art. 574, do Código de Processo Civil, prevê expressamente que o credor deverá indenizar o devedor pelos prejuízos suportados toda a vez que decisão judicial declarar, no todo ou em parte, inexistente a dívida que fundou a execução.:

Art. 574 - O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução.

Tal responsabilidade pode ser entendida como ampliação de caso especifico da responsabilidade do art. 16 do CPC:

Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Note-se que o ressarcimento previsto no aludido dispositivo legal é de natureza objetiva, prescindindo, portanto, da existência de dolo ou culpa.

A esse respeito, precisos os escólios do atual ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI:

"Segundo opinião generalizada da doutrina, é de natureza objetiva a responsabilidade prevista no art. 574. 'O fundamento do ressarcimento ao executado dos danos que sofreu pela execução infundada é o mesmo da condenação em custas. É o fato objetivo da derrota, ou do sucumbimento', escreveu Amílcar de Castro. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre do risco ligado ao ônus processual', observou Mario Aguiar Moura. Sua natureza é idêntica à da prevista para o ressarcimento dos danos em caso de execução provisória (art. 588, I), também objetiva, segundo doutrina clássica. Dispensa-se, conseqüentemente, investigação sobre dolo ou culpa. Basta, para obter ressarcimento, a prova da existência do dano - patrimonial ou moral - e da sua relação de causa e efeito com o processo de execução" ("Comentários ao código de processo civil". 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 116).

Ao mesmo resultado levam as ponderações de ARAKEN:

"O elemento subjetivo (culpa 'lato sensu') é irrelevante nacaracterização de semelhante responsabilidade do credor. Os arts. 574 e 588, I, que tratam do assunto, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva. À incidência dessas regras basta a configuração de requisito único: a emanação de provimento jurisdicional, designado de sentença, mas que abranqe qualquer ato decisório provido deste efeito, que, após a abertura do procedimento 'in executivis', desfaça o crédito excutido no todo ou em parte. É bem de ver que o processo executivo, do ângulo das regras processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo, dano injusto, porque inexistente a obrigação. Conforme acentua Chiovenda, é justo que suporte o dano o credor que provocou, em proveito próprio, a execução injusta, na medida em que o devedor não fez para provocar tal dano e sequer se encontrava obrigado a evitá- lo" ("Comentários ao código de processo civil", 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, n° 40, ps. 83-84) (grifo não original)

A invocação da responsabilidade do credor depende de manifestação expressa do devedor nos autos, sujeita à provocação do juízo, vale dizer, não é medida de ofício

De outra parte, "os danos", aos quais alude o art. 574 do CPC, devem ser entendidos em sentido amplo, abrangendo tanto o dano material como o dano moral ocasionado ao devedor pela execução infundada.

Nos dizeres de TEORI ALBINO ZAVASCKI, já citado:

"Os danos de que trata o art. 574 são os objetivamente decorrentes da existência do processo de execução. Não se limitam ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que têm disciplina própria e são devidos em qualquer execução, e não apenas na que foi frustrada pela superveniente sentença que declarou a inexistência da obrigação.

O dispositivo fala em 'danos que [o devedor] sofreu', devendo-se compreendê-los, portanto, em sentido amplo, tais como previstos no art. 402 do CC (art. 1.059 do CC/16): abrangem, além do que o executado efetivamente perdeu, também o que deixou de lucrar.

Não há porque excluir os danos morais efetivamente comprovados, notadamente em face do que dispõe o art. 5o, X, da Constituição. (...). Em suma, são todos os danos, devidamente comprovados, que tenham relação de causalidade com o processo de execução intentado para haver o cumprimento de obrigação declarada, posteriormente, inexistente" ("Comentários ao código de processo civil", 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 115) (grifo não original).

O desembargador Marcelo Cezar Muller do ínclito Tribunal do Rio Grande do Sul, em sua obra "A responsabilidade do credor segundo o artigo 574 do CPC", amplia o procedimento de responsabilidade do credor para cumprimentos de sentença, em razão de sua natureza de execução de titulo judicial, vejamos:

"A regra do art. 574, instituída pelo Código de Processo Civil de 1973 no sistema jurídico, possui caráter específico, uma vez que somente incidirá mediante a presença de todos os seus requisitos. Não se confunde com outras hipóteses de responsabilidade da parte ou mesmo do credor, as quais podem ter origem no Código de Processo ou no Código Civil. A presença de superposição de regras induz à necessidade de estabelecer critérios para a aplicação de cada uma de forma correta.

Em princípio, o dispositivo abarca qualquer espécie de execução definitiva, com origem em título judicial e extrajudicial. O cumprimento de sentença, mesmo que não gere um processo autônomo, continua sendo execução, porque visa à satisfação do crédito do vencedor da demanda. Houve a fusão em uma única relação processual das atividades cognitiva e executória, com dispensa de novo pedido de citação. O termo execução ou decisão exeqüenda continua sendo utilizada na lei, sendo exemplos o art. 475-I, caput e §§ 1º e 2º, e o art. 475-B, § 3º, do CPC.

Dessa maneira, quando se trata de processo execução ou cumprimento, a responsabilidade do credor, de maneira específica, pode ter duas origens: a) art. 574; b) art. 475-O, I (art. 588, I, antes da Lei 11.232/2005), do CPC. A primeira regra, objeto deste estudo, tem aplicação à execução definitiva, a segunda à execução provisória, e ambas fazem transparecer o princípio da responsabilidade.

No que se refere ao processo de execução regulado por lei especial, se esta não dispuser de regra própria sobre a responsabilidade do credor e, se for cabível, pode haver aplicação subsidiária do Código de Processo."

Vejamos precedente judicial sobre a responsabilidade do credor por execução de divida declarada inexistente:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ART. 574 DO CPC. É responsabilidade do exequente ressarcir o devedor pelos danos causados em caso de ser declarada inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução. Art. 574 do CPC. A liquidação dos danos pode ser efetuada nos próprios autos da execução, não havendo necessidade de ajuizamento de ação autônoma. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70038993176, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 26/01/2011)

Em posicionamento de vanguarda, o Tribunal do Rio Grande do Sul condenou o Município em Execução Fiscal a indenizar o contribuinte executado por divida de IPTU declarada inexistente, ampliando o cabimento do art. 574 do CPC à fazenda pública:

Ementa:

EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. MANIFESTO DESCABIMENTO. DANOS MORAIS. ART. 574, CPC. Apresentando-se manifestamente infundada execução fiscal, de elevado valor, que cumula conduta inaceitável do Poder Público, primeiro retirando, ilegalmente, a posse dos proprietários e, depois, cobrando-lhes, injustificadamente, o tributo predial, contra o que já fora manifestado judicialmente ao ser reconhecido o apossamento administrativo, inafastável a configuração de afetação da esfera extrapatrimonial daqueles que se submeteram a tal conduta, permitindo o art. 574, CPC, o reconhecimento e condenação dos danos derivados do indevido processo executivo. PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA. HIERARQUIA DAS PRETENSÕES. REDEFINIÇÃO. Considerando-se a substância das pretensões e sua hierarquia, e não apenas dado numérico, configura-se, no caso dos autos, nitidamente, a maior derrota do Município, o que leva a que se redefina a distribuição e quantitativos dos encargos sucumbenciais. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70046489993, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 25/01/2012

A liquidação dos danos, todavia, pode ser efetuada nos próprios autos da execução, não havendo necessidade de ajuizamento de ação autônoma. A respeito do tema, cito a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

"3. Apuração dos Danos. A liquidação dos danos pode ocorrer mediante requerimento nos próprios autos da execução. Não é necessária a propositura de ação condenatória. A ilicitude da execução vai evidenciada desde logo a partir do trânsito em julgado da decisão que declara inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução. Com o trânsito em julgado há certeza a respeito do ilícito. Cumpre a partir daí apenas discutir o nexo causal e o importe do dano causado, o que pode ocorrer mediante liquidação por arbitramento (art. 475-C, CPC) ou por artigos (art. 475-E, CPC)."

Logo, a extinção de ação executiva fundada na inexistência da divida implica a incidência do artigo 574 do CPC, liquidando-se os prejuízos nos próprios autos em que se processou a execução.

INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CASOS CONSUMERISTAS

2012-11-06T04:43:00.001-08:00

ESPECIAL

As ciladas do consumo na mira da Justiça

Estudos do Ministério da Fazenda apontam que, em 2020, o país será o quinto mercado consumidor do mundo. Se as previsões estiverem certas, os brasileiros vão estar dispostos a gastar mais com moradia, lazer, educação e alimentos. Os dados informam que o consumo das famílias passará de R$ 2,3 trilhões em 2010 para R$ 3,5 trilhões até o final da década, um número que chama a atenção para a necessidade do consumo consciente.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) podem auxiliar as pessoas a não cair nas ciladas do consumo. Com frequência, são apresentadas demandas envolvendo consumidores que não atentam para as cláusulas do contrato e vendedores que não procuram esclarecê-las. E há até a situação de pessoas que compram um produto no exterior e buscam a garantia no Brasil.

Inúmeros são os problemas de consumo que chegam ao Tribunal – como o caso dos consumidores que já não conseguem pagar as contas e acabam com o nome inscrito nos serviços de proteção ao crédito.

Princípio da transparência
Uma informação clara, precisa e adequada sobre os diferentes produtos e serviços é princípio básico previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e que, muitas vezes, não é observado. Para o STJ, a informação defeituosa aciona a responsabilidade civil, abrindo espaço para indenizações (REsp 684.712).

É dever de quem vende um produto destacar todas as condições que possam limitar o direito do consumidor. As cláusulas de um contrato devem ser escritas de forma que qualquer leigo possa compreender a mensagem, em nome da transparência.

Por esse princípio, o consumidor tem direito, por exemplo, à fatura discriminada das contas de energia elétrica ou de telefonia, independentemente do pagamento de taxas. O Ministério Público ajuizou ação contra uma empresa de telefonia alegando prestação de serviços inadequados, no tocante às informações contidas nas faturas expedidas.

O STJ reafirmou a tese de que o consumidor tem direito a informação precisa, clara e detalhada, sem a prestação de qualquer encargo (REsp 684.712). Um dever que permeia também a relação entre médico e paciente.

A Terceira Turma julgou caso em que o profissional se descuidou de informar a paciente dos riscos cirúrgicos, da técnica empregada, do formato e das dimensões das cicatrizes de uma cirurgia de mama.

Os ministros decidiram que o profissional, ciente do seu ofício, não pode se esquecer do dever de informação ao paciente, pois não é permitido criar expectativas que, de antemão, sabem ser inatingíveis (REsp 332.025).

Informação dúbia
O entendimento do Tribunal é no sentido de que informação dúbia ou maliciosa deverá ser interpretada contra o fornecedor de serviço que a fez vincular, conforme disposição do artigo 54, parágrafo quarto, do CDC.

Em um recurso julgado, em que houve dúvida na interpretação de contrato de assistência médica sobre a cobertura de determinado procedimento de saúde, a Quarta Turma deu ganho de causa ao consumidor, que buscava fazer transplante de células (REsp 311.509).

Para o STJ, não é razoável transferir ao consumidor as consequências de um produto ou serviço defeituoso (REsp 639.811). Se o fornecedor se recusar a cumprir os termos de uma oferta publicitária, por exemplo, o consumidor, além de requerer perdas e danos, pode se valer de execução específica, pedindo o cumprimento forçado da obrigação, com as cominações devidas (REsp 363.939).

Propaganda enganosaDiversas decisões do STJ vão contra qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva. Em julgamento no qual se analisou a exploração comercial de água mineral por parte de uma empresa, a Primeira Turma se posicionou contra a atitude de encartar no rótulo do produto a expressão “diet por natureza”.

O STJ entendeu que somente produtos modificados em relação ao produto natural podem receber a qualificação diet, sejam produtos destinados a emagrecimento, sejam aqueles determinados por prescrição médica. Assim, a água mineral, que é comercializada naturalmente, sem alterações em sua substância, não pode ser qualificada como diet, sob o risco de configurar propaganda enganosa (REsp 447.303).

Da mesma forma que uma cerveja, ainda que com teor de álcool abaixo do necessário para ser classificada como bebida alcoólica, não pode ser comercializada com a inscrição “sem álcool”, sob o risco de se estar ludibriando o consumidor (REsp 1.181.066).

Planos de saúde
A empresa que anuncia plano de saúde com a inscrição de cobertura total no título de um contrato não pode negar ao paciente tratamento de uma patologia, se acionada, mesmo que no corpo do texto haja limitação de cobertura.

A Terceira Turma decidiu que as expressões “assistência integral” e “cobertura total” têm significado unívoco na compreensão comum, e “não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios” (REsp 264.562).

Operadoras de planos de saúde têm também obrigação de informar individualmente a seus segurados o descredenciamento de médicos e hospitais. A Terceira Turma julgou caso de um paciente cardíaco que, ao buscar atendimento de emergência, foi surpreendido pela informação de que o hospital não era mais conveniado (REsp 1.144.840).

A informação deve sempre estar à mão do consumidor.

Marcas internacionais

Diante das seduções de mercado do mundo globalizado, com propostas cada vez mais tentadoras, o STJ proferiu decisão no sentido de que empresas nacionais que divulgam marcas internacionais de renome devem responder pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam.

O consumidor, no caso, adquiriu no exterior uma filmadora que apresentou defeito. A empresa sustentava que, apesar de ser vinculada à matriz – que funcionava no Japão –, não poderia ser responsabilizada judicialmente no Brasil, pois a prestação da garantia ocorria de forma independente (REsp 63.981).

A Quarta Turma decidiu que, se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.

“O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca”, afirmou o ministro Sálvio de Figueiredo na ocasião em que proferiu o voto. Ele considerou pertinente a responsabilização da empresa.

Desequilíbrios contratuais
As disposições contratuais que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes são condenadas pelo Código do Consumidor. Segundo inúmeras decisões do STJ, se o contrato situa o consumidor em posição de inferioridade, com nítidas desvantagens em relação ao fornecedor, pode ter sua validade questionada.

O Tribunal admite a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, e a sua revisão é possível em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (AgRg no REsp 849.442). Não importa, para tanto, se a mudança das circunstâncias tenha sido ou não previsível (AgRg no REsp 921.669).

Tem sido igualmente afirmado, em diversos julgamentos, que é possível ao devedor discutir as cláusulas contratuais na própria ação de busca e apreensão em que a financeira pretende retomar o bem adquirido.

A ministra Nancy Andrighi, em voto-vista proferido sobre o assunto, ponderou que seria pouco razoável reconhecer determinada nulidade num contrato garantido por alienação fiduciária e não declará-la apenas por considerar a busca e apreensão uma ação de natureza sumária (REsp 267.758).

Consumidor inadimplente
O consumidor deve ser previamente informado quanto ao registro de seu nome nos serviços de proteção ao crédito. Assim, terá a oportunidade de pagar a dívida e evitar constrangimentos futuros na hora de realizar novas compras (REsp 735.701).

Se a dívida foi regularmente paga, o credor tem a obrigação de providenciar o cancelamento da anotação do nome do devedor no banco de dados, no prazo de cinco dias (REsp 1.149.998).
O prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de indenização por cadastro irregular é de dez anos, quando o dano decorre de relação contratual, tendo início quando o consumidor toma ciência do registro (REsp 1.276.311).

Não cabe indenização por dano moral, segundo o STJ, em caso de anotação irregular quando já existe inscrição legítima feita anteriormente (Rcl 4.310). Para o Tribunal, o ajuizamento de ação para discutir o valor do débito, por si só, não inibe a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. Para isso ocorrer, é necessário que as alegações do devedor na ação sejam plausíveis e que ele deposite ou pague o montante incontroverso da dívida (REsp 856.278).

Texto copiado do STJ

A noticia acima refere-se aos seguintes processos:

DO EMPATE FICTO COMO TRATAMENTO DIFERENCIADO DESTINADO AS MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NAS LICITAÇÕES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006

2012-10-24T07:32:00.001-07:00

A lei complementar nº 123 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), de 14 de dezembro de 2006, trouxe mudanças significativas em relação à participação e tratamento de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas.

Uma das principais inovações diz respeito à regra de preferência nas hipóteses em que ocorrer empate na licitação. Entretanto não se trata de um empate ipsis litteris, mas sim de uma espécie de ficção de empate por aproximação.

É cediço que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada para estabelecer regras de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o desígnio de fomentar seu desenvolvimento econômico. Noutro dizer, o legislador pátrio elegeu o poder de comprar do Estado como ferramenta veiculadora de políticas públicas.

Dentre as regras gizadas pelo diploma retro, o Capítulo V - Do acesso aos mercados - contempla inovações no ordenamento jurídico ao conferir determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, entre as quais, destaca-se em especial, as regras de preferências nos casos de empate, consoante disciplinado na Lei Complementar n. 123/2006, notadamente no seu art. 44, a saber:

"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço."

O dispositivo sub oculo revela hipótese legal do empate "ficto" ou "presumido" ao mencionar que as propostas apresentadas pelas ME e EPP iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no caso de pregão 5%) serão consideradas empatadas.

Sobre a regra especial de desempate em favor das ME´s e EPP`s, mister se faz trazer a baila a doutrina do procurador federal André Luiz Santa Cruz Ramos :

“Em primeiro lugar, cumpre esclarecer o que a Lei Geral entende exatamente por empate. Ao contrário do que se pode imaginar, esse empate de que trata a lei não ocorre apenas quando a proposta de uma ME ou EPP for igual à melhor proposta oferecida por uma empresa normal, mas também quando a diferença entre elas é muito pequena. É o que diz o §1º do art. 44, segundo o qual “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada ...

... Vê-se, pois que a Lei Geral criou o que já se está chamando de empate ficto ou ficção de empate, uma vez que configura, juridicamente, não apenas quando houver mais de uma proposta com valores indenticos, “mas também serão consideradas como empate as situações em que a diferença entre as propostas se enquadre num determinado limite porcentual”, o qual no pregão é de 5%, enquanto nas demais modalides licitatórias é de 10%.”

Cristiana Fortini explica que :

“O § 1º e o §2º do art. 44 da LC criam, ao lado do empate real, o empate ficto, se as propostas equidistarem umas das outras (tomando como referência a proposta inicialmente melhor colocada) dentro de um intervalo de 10% para as modalidades tradicionais e 5% no caso de adoção do pregão. O empate aqui mencionado é o relativo ao preço. O empate real é possível apenas nas modalidades tradicionais, porque no pregão, ainda que não se exija a renovação de lances, não se permite a repetição de proposta ofertada por terceiro.

Vale dizer, se a proposta mais bem situada for de R$ 100,00, todas as propostas, apresentadas por micro ou pequenas empresas, iguais a ela (como dito, possível apenas no caso de emprego das modalidades tradicionais) e todas as que não a ultrapassarem em mais de 10% (modalidades tradicionais) ou 5% (se for pregão) serão consideradas empatadas. Assim, estarão empatadas as propostas das micro ou pequenas empresas que não ultrapassarem R$ 110,00 (cento e dez reais) ou R$ 105,00 (cento e cinco reais), a depender da modalidade de licitação em uso.

Ocorrendo o empate ficto conforme art. 44 da LC. 123/2006, o art. 45 da mesma lex encarrega-se de disciplinar os seguintes procedimentos: a) a ME ou EPP mais bem classificada poderá oferecer proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; b) se a ME ou EPP mais bem classificada não apresentar proposta de preço inferior, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; c) no caso de serem idênticos os valores das propostas originais apresentadas pelas ME e EPP, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

O mestre Andre Luiz Santa Cruz Ramos continua lecionando :

“Assim sendo o “empate”, e uma vez caracterizado, prevê o art. 45 da Lei Geral três soluções distintas. No inciso I, prevê a lei que “ a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado ...

... Caso a faculdade prevista no inciso I não seja exercida pela ME ou EPP respectiva, o inciso II estabelece uma outra solução, prevendo que “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocados as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Veja-se que a lei não estabeleceu que sejam convocados todas as ME`s e EPP´s participantes do certame licitatório para que eventualmente exerçam a faculdade constante do §1º. Serão chamadas apenas as ME`s ou EPP´s que tenham oferecido proposta que se enquadre nos limites percentuais previstos no art. 44, §1º e 2º.Se não houver nenhuma outra ME ou EPP nessa situação, então serão considerada vencedora a empresa normal que se classificou em primeiro lugar ...

... Pode ser ainda que as ME´S ou EPP´s que se enquadrem na previsão normativa do inciso II, analisada acima, tenham oferecido, originalmente, propostas equivalente, hipóteses em que se aplicará a regra do inciso III: no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrarem nos intervalos estabelecidos nos §1º e §2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

Como se vê, a norma estabelece um direito de preferência às EPP e ME para em caso de empate (real ou ficto) apresentarem propostas menor do que aquela que, em condições normais, seria a vencedora da disputa.

A lei conferiu uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar, posteriormente, a sua proposta original, de modo a que esta passe a ser inferior à proposta inicialmente classificada em primeiro lugar. Se elas assim o fizerem, serão consideradas vencedoras.

Nessa toada, o doutrinador Joel de Menezes Niebuhr ensina que :

“A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta de preço até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma lei complementar. Enfatiza-se que não basta à microempresa ou empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se o fizer, prescreve o referido inc. I do art. 45 da Lei Complementar, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.”

O professor José Anacleto Abduch Santos, por sua vez, ministra que :

“Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).”

Cumpre mencionar que a Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, estendeu às cooperativas os mesmos benefícios outorgados às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, conforme se verifica no seu art. 34:

Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de de-zembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

As disposições contidas na Lei Complementar nº 123/06, relativas ao critério de desempate para microempresas, são auto-aplicáveis, ou seja de obrigação pela Administração Pública. Isso significa que ele deve ser reconhecido independente de requerimento da pequena empresa ou de previsão editalícia, pois se trata de uma determinação legal imperativa do art. 22, inc. XXVII da CF/88 .

O entendimento do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 702/2007-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler sinalizou no sentido de:

“Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a estas categorias de empresas os benefícios previstos nos art. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela insculpidos. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento convocatória, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplica-las, se cabíveis.”

A jurisprudência dos Tribunais Pátrios também caminha com este entendimento a julgar MS de autoridades coatoras que descumpram o tratamento diferenciado disposto na lei geral, vejamos:

Ementa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPATE FICTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CRITÉRIO DE DESEMPATE PARA MICROEMPRESAS. NORMAS AUTO-APLICÁVEIS. PREÇO PROPOSTO EM UM DOS ITENS SUPERIOR AO TETO ESTABELECIDO NO EDITAL QUE NÃO AUTORIZA DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. PROPOSTA INTEGRAL INICIALMENTE APRESENTADA PELA IMPETRANTE QUE NÃO É SUPERIOR A 10% EM RELAÇÃO À PROPOSTA MELHOR CLASSIFICADA. ILEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA. VERIFICAÇÃO DE RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PARA A IMPETRANTE E PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA PARA A CONCESSÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA. REJEITADA A PRELIMINAR À UNANIMIDADE. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. (Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011) (grifos nossos)

Sendo assim, por força do disposto no art. 40 da Lei 8.666/93, é inafastável a obrigação da Administração Pública de incluir nos instrumentos convocatórios da licitação (lei interna do certame) tudo o que for necessário para dar efetividade ao tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006 em favor das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, sob pena de invalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em

08/08/2012.

FORTINI, Cristiana. Micro e pequenas empresas: as regras de habilitação, empate e desempate na Lei Complementar nº 123 e no Decreto nº 6.204/07. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. jul. 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas - 2. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. São Paulo: Dialética, 2007.

MONTEIRO, Flavia Santos. A imperatividade da regra do “desempate” de propostas prevista nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006. Informativo Justen, Oliveira e Talamini, Curutiba, nº 9, nov/2007, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=9&artigo=318,acesso em 08/08/2012

NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte em Licitação Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, n. 157, mar.2007.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. Bahia. JusPODIVM, 2009 .

SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 702-2007 – Plenário – Benjamin Zymler

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 2505-2009 – Plenário – Augusto Nardes

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011

DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR

2012-10-22T11:48:00.001-07:00

Determina a Constituição Federal, com a recente redação dada pela EC nº 62/09:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

(...)

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009 - grifei).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

A determinação constitucional não suprime ou relativiza os requisitos do instituto, definidos no Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

A referência genérica à Fazenda Pública apenas significa que todos os entes integrantes da administração direta e indireta podem valer-se da nova regra constitucional. Todavia, para que incida a compensação, deve o próprio executado ser também o credor do valor que pretende compensar, pois não poderia dispor de verba de que não é titular.

O dispositivo autorizador refere créditos “constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora” (grifei), indicando que deva ocorrer reciprocidade. Não permite a interpretação ampliativa.

Observando-se, ainda, que o abatimento, a título de compensação, dá-se no momento da expedição do precatório, quanto ao credor original e a Fazenda Pública devedora (§ 9º do art. 100, CF/88, com a redação da EC nº 62/09), o que mais reforça o entendimento da inviabilidade de compensação em casos como o dos autos.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da compensação, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exigido pelo artigo 170, CTN, quer porque inviável sem que existam créditos e débitos recíprocos, o que se verifica quando envolvidas pessoas jurídicas distintas – no caso, o débito de IPVA E ICMS é do Estado, enquanto o crédito representado pelo precatório é da LOTERIA DO ESTADO DO PARÁ - LOTERPA, autarquia estadual criada pela LEI ESTADUAL nº 4603/75 e reestruturada pela LEI ESTADUAL 6570/03, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.

No que tange à matéria em discussão, o STJ tem entendimento consolidado, conforme se constata dos julgados que ora colaciono:

AGRG NO AG 1089465/RS, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 02/06/2009, DJE 19/06/2009

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO – IPERGS X ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA – IMPOSSIBILIDADE

1. Esta Corte tem entendido ser incabível compensar créditos oriundos de cessão de direitos sobre precatórios judiciais emitidos em desfavor do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS com créditos tributários titularizados pelo Estado do Rio Grande do Sul. 2. Agravo regimental não provido.

Nesse sentido, inúmeros julgados pelos Tribunais Pátrios:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO. EC 62/09. ART. 100, § 9º DA CF. IMPOSSIBILIDADE QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR. A regra do art. 100, § 9º, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/09, aplica-se apenas quando for o próprio executado o titular do crédito que pretende compensar na execução. Não incide ela na hipótese de serem os valores devidos a ente público diverso, que não integra a lide. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70041093485, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 29/03/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. Não tendo as razões de agravo infirmado os fundamentos decisórios merece mantida, na íntegra, a decisão agravada, sintetizada na ementa a seguir transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PRECEDENTES. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do art. 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro, inviabilizando, pois, o deferimento da liminar pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, IV, CTN." (Agravo Nº 70045637725, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 26/10/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, III E V, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PEDIDO ADMINISTRATIVO E DECISÃO DEFINITIVA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. ARTIGO 273, CAPUT, CPC. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do artigo 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II e III, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro e o pedido administrativo deve estar pendente de julgamento, respectivamente, contexto diante do qual resta afastada a verossimilhança das alegações, inviabilizando, pois, a concessão da tutela antecipada pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, V, CTN. (Agravo de Instrumento Nº 70044592582, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/08/2011)

Portanto, não caberá a compensação requerida pela Fazenda Pública Estadual, quando inexistir créditos e débitos recíprocos pelas mesmas pessoas jurídicas.

SUMULA 479 DO STJ - DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS POR DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

2012-09-28T19:33:00.003-07:00

A responsabilidade civil das instituições bancárias é tema que atravessa décadas no cenário jurídico brasileiro, tendo o STJ, tal como o STF, jurisprudência razoavelmente firme nesse aspecto.

É da década de 60, por exemplo, a Súmula n. 28⁄STF, segundo a qual: "O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista".

O mencionado verbete possuía como suporte jurídico a idéia de risco do empreendimento ou da profissão, como ficou claro no voto do relator do RE n. 3.876⁄SP, um dos precedentes que deram origem à Súmula.

Como razões de decidir, o relator, Ministro Anibal Freire, mencionou a sentença de piso nos seguintes termos:

Em caso como o dos autos, em que não há culpa do suposto emissor, nem do sacado, este deve suportar os prejuízos do pagamento do cheque falso, porque isto é um dos riscos de sua profissão, porque o pagamento é feito com seus fundos, porque o crime de falsidade foi contra ele dirigido e porque ao suposto emissor era impossível evitar que o crime produzisse seus efeitos. (RE 3876, Relator(a): Min. ANIBAL FREIRE, Primeira Turma, julgado em 03⁄12⁄1942)

Ainda que o conteúdo da Súmula n. 28⁄STF esboce algo de responsabilidade objetiva, revelava-se nítida a atenuação da responsabilidade da instituição financeira, na medida em que havia possibilidade de afastamento desta, em caso de culpa concorrente do correntista.

Nessa esteira, foi o voto proferido pelo Ministro Orozimbo Nonato, no sentido de que, em relação a cheque falsificado, "em princípio, o Banco é responsável pelo seu pagamento, podendo ilidir ou mitigar sua responsabilidade, se provar culpa grave do correntista" (RE 8740, Relator(a): Min. OROZIMBO NONATO, Segunda Turma, julgado em 18⁄11⁄1949).

Essa visão histórica apenas para assinalar a tendência sinalizada pela Corte Suprema, antes da vigência do Código Consumerista.

Todavia, atualmente, a elisão da responsabilidade do banco, por exemplo, por apresentação de cheque falsificado, não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista.

É que o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

[...]

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso de correntista de instituição bancária que é lesado por fraudes praticadas por terceiros - hipótese, por exemplo, de cheque falsificado, cartão de crédito clonado, violação do sistema de dados do banco -, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes.

Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há responsabilidade objetiva da instituição financeira, porquanto o serviço prestado foi defeituoso e a pecha acarretou dano ao consumidor direto.

Nesse sentido, confira-se o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:

Muito se tem discutido a respeito da natureza da responsabilidade civil das instituições bancárias, variando opiniões desde a responsabilidade fundada na culpa até a responsabilidade objetiva, com base no risco profissional, conforme sustentou Odilon de Andrade, filiando-se à doutrina de Vivante e Ramela ("Parecer" in RF 89⁄714). Neste ponto, entretanto, importa ressaltar que a questão deve ser examinada por seu duplo aspecto: em relação aos clientes, a responsabilidade dos bancos é contratual; em relação a terceiros, a responsabilidade é extracontratual. (Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 417)

Situação que merece exame específico, por outro lado, ocorre em relação aos não correntistas.

Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços bancários falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para abertura de conta-corrente não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e o banco.

Não obstante, a responsabilidade da instituição financeira continua a ser objetiva.

Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

É nesse sentido o magistério de Cláudia Lima Marques:

A responsabilidade das entidades bancárias, quanto aos deveres básicos contratuais de cuidado e segurança, é pacífica, em especial a segurança das retiradas, assinaturas falsificadas e segurança dos cofres. Já em caso de falha externa e total do serviço bancário, com abertura de conta fantasma com o CPF da "vítima-consumidor" e inscrição no Serasa (dano moral), usou-se a responsabilidade objetiva da relação de consumo (aqui totalmente involuntária), pois aplicável o art. 17 do CDC para transforma este terceiro em consumidor e responsabilizar o banco por todos os danos (materiais e extrapatrimoniais) por ele sofridos. Os assaltos em bancos e a descoberta das senhas em caixas eletrônicos também podem ser considerados acidentes de consumo e regulados ex vi art. 14 do CDC. (MARQUES, Cláudia Lima. Comentários do Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 424)

Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição financeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como, por exemplo, "culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros".

As instituições bancárias, em situações como a abertura de conta-corrente por falsários, clonagem de cartão de crédito, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por crackers, no mais das vezes, aduzem a excludente da culpa exclusiva de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas são reconhecidamente sofisticadas.

Ocorre que a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 185).

É a "causa estranha" a que faz alusão o art. 1.382 do Código Civil Francês (Apud. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 926).

É o fato que, por ser inevitável e irresistível, gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano, ou o que, segundo Caio Mário da Silva Pereira, "aconteceu de tal modo que as suas consequências danosas não puderam ser evitadas pelo agente, e destarte ocorreram necessariamente. Por tal razão, excluem-se como excludentes de responsabilidade os fatos que foram iniciados ou agravados pelo agente" (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 305).

Valiosa também é a doutrina de Sérgio Cavalieri acerca da diferenciação do fortuito interno do externo, sendo que somente o último é apto a afastar a responsabilidade por acidente de consumo:

Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se a noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pela suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada - inexistência de defeito (art. 14, § 3º, I)" ( CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 256-257)

_________________________

Na mesma linha vem entendendo a jurisprudência desta Corte, dando conta de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis.

Por exemplo, em um caso envolvendo roubo de talões de cheque, a Ministra Nancy Andrighi, apoiada na doutrina do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, assim se manifestou:

Não basta, portanto, que o fato de terceiro seja inevitável para excluir a responsabilidade do fornecedor, é indispensável que seja também imprevisível. Nesse sentido, é notório o fato de que furtos e roubos de talões de cheques passaram a ser prática corriqueira nos dias atuais. Assim, a instituição financeira, ao desempenhar suas atividades, tem ciência dos riscos da guarda e do transporte dos talões de cheques de clientes, havendo previsibilidade quanto à possibilidade de ocorrência de furtos e roubos de malotes do banco; em que pese haver imprevisibilidade em relação a qual (ou quais) malote será roubado.

Aliás, o roubo de talões de cheques é, na verdade, um caso fortuito interno, que não rompe o nexo causal, ou seja, não elide o dever de indenizar, pois é um fato que se liga à organização da empresa; relaciona-se com os riscos da própria atividade desenvolvida. (cfr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Responsabilidade civil no Código do consumidor e a defesa do fornecedor, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 293).Portanto, o roubo de malote contendo cheques de clientes não configura fato de terceiro, pois é um fato que, embora muitas vezes inevitável, está na linha de previsibilidade da atividade bancária, o que atrai a responsabilidade civil da instituição financeira. (REsp 685662⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2005, DJ 05⁄12⁄2005, p. 323)

_________________________

O raciocínio tem sido o mesmo para casos em que envolvem, abertura de conta-corrente ou liberação de empréstimo mediante utilização de documentos falsos, ou, ainda, saques indevidos realizados por terceiros.

Nesse sentido o REsp 1199782 / PR resolveu o conflito de forma definitiva sobre o prisma do dispositivo processual do art. 543-C :

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Em casos de fraude em abertura de conta, o serviço bancário é evidentemente defeituoso, porquanto é aberta conta-corrente em nome de quem verdadeiramente não requereu o serviço (art. 39, inciso III, do CDC). Tal fato do serviço não se altera a depender da sofisticação da fraude, se utilizados documentos falsificados ou verdadeiros, uma vez que o vício e o dano se fazem presentes em qualquer hipótese.

Esse entendimento testilha com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, que possui, inclusive, precedente específico para o caso (REsp 964.055⁄RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2007, DJ 26⁄11⁄2007, p. 213) e atualmente tem sumula editada sob o nº 479:

SÚMULA N. 479 - 27/08/2012
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Em casos tais, a jurisprudência tem entendido que o abalo moral é in re ipsa e que é possível a fixação de indenização por danos morais em até 50 (cinquenta) salários mínimos.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes: AgRg no REsp 971.113⁄SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 23⁄02⁄2010; AgRg no Ag 889.010⁄SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2008.

Some-se a responsabilidade do banco também com apoio no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, segundo o qual haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". É precisamente o caso de risco da atividade econômica desenvolvida pelos bancos.

Logo a súmula 479 editada pelo STJ reconheceu a responsabilidade objetiva do banco e o dano moral in re ipsa, para condenar a instituição financeira recorrida em casos fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, como por exemplo a abertura fraudulenta de conta.

Ver o dados sobre a sumula 479:

01/08/2012

Órgão:	Superior Tribunal de Justiça	Fonte:	DJ-e 01/08/2012 - STJ

TEXTO INTEGRAL

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SEGUNDA SEÇÃO

SÚMULA N. 479

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Referência:

CC/2002, art. 927, parágrafo único.
CDC, arts. 14, § 3º, II, e 17.
CPC, art. 543-C.
REsp 1.197.929-PR (*) (2ª S 24/08/2011 – DJe 12/09/2011).
REsp 1.199.782-PR (*) (2ª S 24/08/2011 – DJe 12/09/2011).
REsp 685.662-RJ (3ª T 10/11/2005 – DJ 05/12/2005).
AgRg no Ag 1.292.131-SP (3ª T 17/06/2010 – DJe 29/06/2010).
REsp 1.045.897-DF (3ª T 24/05/2011 – DJe 01/06/2011).
AgRg no Ag 1.430.753-RS (3ª T 03/05/2012 – DJe 11/05/2012).
REsp 1.093.617-PE (4ª T 17/03/2009 – DJe 23/03/2009).
AgRg no Ag 1.235.525-SP (4ª T 07/04/2011 – DJe 18/04/2011).
AgRg no Ag 997.929-BA (4ª T 12/04/2011 – DJe 28/04/2011).
AgRg no Ag 1.357.347-DF (4ª T 03/05/2011 – DJe 09/05/2011).
AgRg no Ag 1.345.744-SP (4ª T 10/05/2011 – DJe 07/06/2011).
AgRg no AREsp 80.075-RJ (4ª T 15/05/2012 – DJe 21/05/2012).

(*) Recurso representativo da controvérsia.

Este texto não substitui o publicado no DJe - STJ de 01.08.2012.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE POR DÍVIDA JÁ PAGA, TOTAL OU PARCIALMENTE. EXEGE DO ART. 574 DO CPC. NECESSIDADE DE INDENIZAÇÂO MORAL E MATERIAL AO DEVEDOR POR EXECUÇÃO TEMERÁRIA.

2012-09-24T14:27:00.005-07:00

Art. 574 - O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução. (grifos nossos)

O supracitado artigo processual seguia o entendimento do que dispunha o revogado art. 1.531 do Código Civil de 1916: "Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar o devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação."

Alguns doutrinadores entendem que com a revogação do código civil, o referido dispositivo foi recebido pelo art. 940 CC/02 que trata da repetição de indébito, outros doutrinadores entendem que o art. 1531 foi recepcionado no novo código civil pelos art. 17 e 18 que tratam de litigância de má-fé.

Porém ao nosso entender, tratam-se de disposições diferentes, sendo o art. 574 do CPC uma reparação pecuniária equivalente aos danos sofridos pelo executado, podendo ser cumuladas com repetição de indébito e litigância de má-fé caso o magistrado decida pela suas utilizações.

Ao nosso entender, o art. 574 do CPC é uma sanção reparatória exclusiva da ação de execução, podendo ser requerido via embargos à execução, exceção de pré-executivdade e impugnação.

Há divergência na doutrina sobre qual o meio apto para o devedor obter a declaração da inexistência da obrigação e o reconhecimento do direito à indenização pelo dano sofrido. Podem, desde logo, ser mencionados: ação autônoma; embargos do devedor, impugnação a execução e ação rescisória.

A legitimidade ativa é do devedor, parte demandada na ação executiva ou no cumprimento da sentença, interpretação mais condizente com a regra em exame.

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a indenização prevista no referido dispositivo legal exige que o credor tenha agido de má-fé ao demandar o devedor por dívida já paga, total ou parcialmente, sem ressalvar valores recebidos. Tal entendimento, inclusive, está contido analogicamente na Súmula 159⁄STF:"Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1531 do Código Civil."

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 730.861⁄DF, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 13.11.2006, p. 252; REsp 730.861⁄DF, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 13.11.2006, p. 252; REsp 507.310⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 1º.12.2003, p. 319; REsp 403.444⁄DF, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 24.3.2003, p. 228; REsp 256.304⁄SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.9.2000, p. 136; AgRg no REsp 130.854⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 26.6.2000, p. 140; REsp 99.683⁄MT, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 15.6.1998, p. 115.

Note-se que o ressarcimento previsto no aludido dispositivo legal é de natureza objetiva, prescindindo, portanto, da existência de dolo ou culpa.

A esse respeito, precisos os escólios do atual ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Ao mesmo resultado levam as ponderações de ARAKEN:

"O elemento subjetivo (culpa 'lato sensu') é irrelevante na caracterização de semelhante responsabilidade do credor. Os arts. 574 e 588, I, que tratam do assunto, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva. À incidência dessas regras basta a configuração de requisito único: a emanação de provimento jurisdicional, designado de sentença, mas que abranqe qualquer ato decisório provido deste efeito, que, após a abertura do procedimento 'in executivis', desfaça o crédito excutido no todo ou em parte. É bem de ver que o processo executivo, do ângulo das regras processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo, dano injusto, porque inexistente a obrigação. Conforme acentua Chiovenda, é justo que suporte o dano o credor que provocou, em proveito próprio, a execução injusta, na medida em que o devedor não fez para provocar tal dano e sequer se encontrava obrigado a evitá- lo" ("Comentários ao código de processo civil", 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, n° 40, ps. 83-84) (grifo não original)

Nos dizeres de TEORI ALBINO ZAVASCKI, já citado:

O dispositivo fala em 'danos que [o devedor] sofreu', devendo-se compreendê-los, portanto, em sentido amplo, tais como previstos no art. 402 do CC (art. 1.059 do CC/16): abrangem, além do que o executado efetivamente perdeu, também o que deixou de lucrar. Não há porque excluir os danos morais efetivamente comprovados, notadamente em face do que dispõe o art. 5o, X, da Constituição. (...). Em suma, são todos os danos, devidamente comprovados, que tenham relação de causalidade com o processo de execução intentado para haver o cumprimento de obrigação declarada, posteriormente, inexistente" ("Comentários ao código de processo civil", 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 115) (grifo não original).

Inegável, por outro lado, que a conduta do exequente em distribuir ação judicial de divida já paga total ou parcialmente, submete, injustamente, o executado a uma situação vexatória, causando-lhe aborrecimento e dissabor, além de abalo ao seu crédito.

É possível ao executado obter a declaração de inexistência da obrigação através de ação autônoma, impugnação ao cumprimento de sentença, embargos do devedor, ação rescisória ou agravo de instrumento. Mesmo que o fundamento da declaração surja após o ajuizamento da execução é viável o reconhecimento da responsabilidade do credor. Apenas o ajuizamento de execução, independente de outro ato, sendo declarada inexistente toda a obrigação, pode gerar a obrigação de indenizar, caso tenha sido atingida a esfera jurídica do executado. A liquidação dos danos pode ser procedida nos mesmos autos ou em apenso, como incidente, sendo importante a observância dos princípios do processo civil e a racionalidade dos atos, o que fornecerá a melhor solução para o caso concreto.

Logo, o legislador processual não permitiu que o credor utilizasse a ação expropriatória sem qualquer sanção por irresponsabilidade, e permitiu o executado requerer reparação dos danos sofridos pela execução temerária, estando essa responsabilidade do credor exposta no art. 574 do CPC.

O ANIMUS DE NOVAR NOS CONTRATOS DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. DA NECESSIDADE DO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO DA EVOLUÇÃO DA DIVIDA DESDE A ORIGEM NAS EXECUÇÕES LASTREADAS EM INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COMO CONDIÇÃO DE LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA SUMULA 286 DO STJ

2012-09-23T10:49:00.000-07:00

Registre-se, inicialmente que, o instrumento particular no qual alicerça a pretensão do exequente e desse estudo não se constitui, absolutamente, em uma propalada novação, mas sim mera "confissão de dívidas", pois consoante prevê o art. 360, I, da Lei Substantiva Civil, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior e, se assim o é, ausente se fazendo tal circunstância, qual seja, o denominado animus novandi , inarredável se faz a aplicação da norma contida no art. 361, do mesmo Diploma Legal preconizando que não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira .

O conceito jurídico de novação, em sendo assim, impõe um acordo de vontades entre os contratantes a fim de que, pela substituição, seja extinta a obrigação primitiva, substituindo-a por outra, esta completamente independente da anterior.

A simples sucessão contratual, encadeada sobre a obrigação original que é sucedida - e é o que ocorre analogicamente aos contratos bancários de renegociação de débitos bancários -, não opera sobre o relacionamento jurídico-financeiro a novação, porque falta-lhe à tipificação a criação, em primeiro lugar, de uma obrigação e, em segundo, a intenção de novar.

A partir do momento em que o devedor assina a confissão da divida, passa a pagar juros e encargos, não lhe sendo possíveis discutir as modalidades dos contratos de adesão, que simplesmente são submetidos à sua assinatura.

A partir de então, na condição de devedor fica submetido, via contrato de adesão, à imposição do credor que, então, pode pretender valer-se do manto da novação, com o fito de encobrir as ilegalidades e abusividades que se espelham no contrato anterior.

Se o exequente tivesse o animus de dar força de novação ao contrato de confissão de dívida, a teria expressamente adicionado no termo em questão, porém teria a ciência que iria ser obrigado a adotar as praticas corretas de correção e aplicação do juros ao débito original do empréstimo e o “saldo apurado” seria claramente objeto de AÇÃO REVISIONAL, como o foi no presente caso. Há de se lembrar que o embargante na relação é hipossuficiente, não tinha a época auxilio judicial ou contábil para perceber a cilada a ele imposta.

Os contratos de confissão de dívida por forma adesiva, neste sentido, é um destes baluartes aos quais o credor normalmente instituições financeiras apegam-se para sustentarem e encobrirem operações abusivas.

É verdade que, hodiernamente, instituição financeira contratam com clientes as mais variadas modalidades de operações. Estas operações, na grande maioria, não terminam em si, estendendo-se e continuando em uma seqüência de contratos, chamados no jargão empresarial de "mata-mata".

Neste diapasão, quando o relacionamento jurídico-financeiro é posto sob a luta da revisão judicial, o credor alega que as obrigações legais estão extintas, porquanto a novação cobriu seu manto, apresentando somente o último contrato, o qual, geralmente, não representa senão o último mês de relacionamento.

Com isso, busca o credor "sepultar", sob a lápide da novação, todos os abusos que foram cometidos nos contratos anteriores, pretendendo, assim, que haja uma nova obrigação, limpa de ilegalidades.

Citando de forma análoga doutrina de ilegalidades bancárias, ensina: “Assim, se se permitir apenas uma análise formal da questão, estar-se-á homenageando a prática da má-fé nos contratos, ofendendo os princípios da contratualística."(Ilegalidades nos Contratos Bancários.2a ed. 2.002. Rio de Janeiro: Aide Editora. pp. 153 e 154).

Posto assim, claro fica que, em tais hipóteses, não se pode admitir a novação, porquanto a obrigação anterior era juridicamente eivada de vícios e, portanto, não poderia ser novada, visto que um dos requisitos é que exista obrigação anterior válida.

Assim já se manifestou o STJ em caso de mutuo análogo ao caso:

"Realização de novo mútuo para encobrir capital e juros do empréstimo anterior, vencido e não resgatado. Isto viola a proibição do anatocismo, porque no mútuo superveniente, a título de principal, "são agregadas as parcelas nas quais se decompõe a dívida anterior (capital mais encargos) e os custos da nova obrigação"."(STJ, 4a T., REsp n. 7.432-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira , DJU de 17.09.91).

Sustenta Álvaro Augusto Cassetari :

"A simples modificação das taxas de juros, parcelamento da dívida, ou prorrogação da data do vencimento da dívida não representam modificação da obrigação, mas,sim, como nas palavras de Rogério Lauria Tucci," meras alterações ocasionais "ocorridas no curso do contrato bancário originário. Pois, a obrigação continuará sendo a mesma: a de pagar ao banco o capital originariamente emprestado acrescido dos encargos financeiros." (Confissão de Dívida Bancária - Novação. 1a ed. 2a tir. 2002. Curitiba: Juruá. pp. 79 e 80).

Como expôs o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"Não constitui novação o acordo de vontades, através do qual os contratantes quantificam o valor da dívida em atraso, abrangendo principal, correção monetária e juros, pactuam o pagamento da soma fixada em parcelas periódicas, entregando o devedor, ao credor, na oportunidade, notas promissórias representativas do valor do principal e acessórios."(1a T., REsp n. 226.703-DF, rel. Min. José Delgado , DJU de 17.12.99, p. 442).

Nesse contexto , a idéia de novação deve ser rechaçada, posto que clara a continuidade negocial existente, com a confissão resumindo-se em, apenas, uma renegociação de saldo devedor existente.

O demonstrativo de débito juntado apenas do contrato de confissão de dívida não explicita os juros, a correção monetária e outros encargos aplicados ao valor confesso, impossibilitando, assim, aferir a origem evolução da dívida desde a dívida inicialmente firmada.

A simples confissão de dívida decorrente de contrato anterior, como já dito não implica por si só em novação, senão, em verdade, num prolongamento do prazo de exigibilidade do débito, com a inserção de novos acessórios. Nesse contexto, o que está sendo executado é, com maior precisão, a obrigação contratual originária, o que impõe-se que, venha aos autos a demonstração completa da evolução do débito desde os seus primórdios.

E, sendo certo, que dentro de uma interpretação extensiva e utilizando-se da analogia, a teor da súmula 286 do STJ, que "a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores", mister se faz a presença de todas as avenças entabuladas entre os litigantes, precipuamente as que culminaram na pactuação do instrumento de confissão de divida, a fim de se aferir o efetivo preenchimento dos requisitos de exeqüibilidade: liquidez, exigibilidade e certeza do título, o que não fez o embargado.

Para que se exemplifique esta tentativa de mascarar ilegalidades, quando o exequente, junta o contrato de confissão de divida com encargos legais sobre o valor confesso, esse valor confessado de forma adesiva pelo devedor normalmente é realizado com incidência de correções monetárias com índices abusivos (como CDI E TJLP), somada de multa moratória de 10% (ilegal da ótica consumerista, visto que o CDC expressamente ordena a utilização de 2%), juros moratórios e algumas vezes somados a juros remuneratórios com capitalização mensal de juros .

Muitas vezes esta evolução da divida chega a triplicar o valor correto do que o executado realmente deve ao credor, servindo a confissão de divida como instrumento de convalidação de ilegalidades dos encargos aplicados no valor confesso.

A apresentação dos cálculos desde sua origem se faz obrigatória para que o contrato de confissão de divida como titulo executivo extrajudicial demonstre sua liquidez e exigibilidade.

A apresentação de planilha de cálculos demonstrando a evolução da divida desde a origem evita que o credor venha mascarar abusividades do valor confesso no contrato de confissão de dívida por este motivo a sumula 286 do STJ, para afastar essa pratica abusiva entre contratados a qual são regidos pelo principio da eticidade.

A obscuridade nos cálculos, ou a distância entre eles e a propositura da ação, prejudicam o devedor na condição de executado, pois impedem sua defesa uma vez que impossibilitam a análise dos valores.

A respeito, pertinente é a lição do mais novo ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o ínclito Teori Albino Zavascki:

"A memória do cálculo consiste em demonstrativo do débito atualizado até a propositura da ação (CPC, art. 614, II) discriminando claramente as operações realizadas, com identificação precisa do valor e da natureza dos elementos adotados como base, de modo a permitir que o devedor e o juiz tenham condições de aquilatar a adequação do valor executado com a obrigação resultante do título executivo." (Título Executivo e Liquidação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 193).

Como elemento obrigatório para propositura da execução, nos termos do art. 614, II, do CPC, o demonstrativo atualizado do debito deve ser claro e elucidativo.

Para Sergio Bermudes, "não basta ao credor afirmar qual o credito atualizado. Cumpre-lhe juntar a inicial uma memória de calculo, explicitando a operação que o levou a alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negocio jurídico de que resulta." (A reforma do código de processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,)

Além de delimitar o valor executado, o demonstrativo tem que habilitar a compreensão do calculo pelas partes, facultando defesa ao executado.

Sobre o tema, confira-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos do devedor à execução. Confissão de dívida. Oriunda de contrato de abertura de crédito. Título extrajudicial. Juntada dos contratos originários. Inércia do exequente. Extinção da execução.

- A confissão de dívida é título hábil para a execução, ainda que oriundo de contrato de abertura de crédito, novado ou não, goza de plena liquidez, certeza e exigibilidade, constituindo-se, portanto, título executivo extrajudicial.

- A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"(Súmula n. 286/STJ).

- Questionada, todavia, a legalidade das cláusulas do contrato originário, pode haver o debate do valor devido, ainda que renegociado, e, em tal caso, precedentemente à extinção do processo, deve ser oportunizada ao credor a juntada daquele pacto e do demonstrativo de evolução dele advindo, nos termos do art. 616 do CPC. Precedentes.

- A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem julgamento do mérito. Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (STJ, AGRESP n. 988699/SC, 3ª Turma, j. em 06.03.2008, relª. Minª. Nancy Andrighi)

Os tribunais pátrios seguem o entendimento da corte superior:

Ementa: AÇÃO REVISIONAL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ORIGINÁRIA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO TÍTULO ORIGINÁRIO. Não tendo o novo título ânimo de novar, pois, expressamente, as partes acordantes arredaram a intenção de novar, incide a norma do artigo 1.000 do CC. Ou seja, a segunda obrigação, que ora se executa, apenas confirmou a anterior, razão por que deve ser desconstituída a sentença para que a execução prossiga tendo por base também o título originário. REVISÃO DE CONTRATOS JÁ QUITADOS. Possibilidade. Relação jurídica continuativa. DA POSSIBILIDADE DE REVISAR CONTRATAÇÕES BANCÁRIAS COM BASE NO CDC. Aplicabilidade do CDC. Doutrina e jurisprudência. JUROS. LIMITAÇÃO A 12% A.A., FLAGRADA A ABUSIVIDADE EM CLÁUSULA CONTRATUAL. CDC. INDEXADOR. TAXA REFERENCIAL. Tendo sido pactuada, incide como índice de correção monetária. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70001149541, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 12/09/2000)

Diante de tais circunstâncias, a execução que apresenta apenas o demonstrativo de débito da divida após o contrato de confissão de divida não está em conformidade com a regra do artigo 614, II do Código de Processo Civil, não se prestando, pois, para instruir o pedido inicial, induzindo a nulidade da execução.

Não tendo o novo título ânimo de novar, pois, expressamente, as partes acordantes arredaram a intenção de novar, incide a norma do artigo 361 do CC/02 . Ou seja, a segunda obrigação, que ora se executa, apenas confirmou a anterior, razão por que deve ser extinta a execução por inexistência de demonstrativo de débito com a evolução da divida desde sua origem.

Por eventualidade, caso o julgador não conheça a nulidade da execução, deve ser convertido o julgamento em diligência, cumprindo-se o art. 616 do CPC e art. 6º, VIII, do CDC (caso a relação seja consumerista), de modo que, a exequente seja intimada para exibir o demonstrativo de evolução do débito desde sua origem e, havendo, outros ajustes que digam respeito ao instrumento de confissão de dívida e outras avenças já acostado aos autos, com prazo de dez dias, oportunizando-se, em seguida, aos embargantes, se for o caso, ofertarem manifestação.

Patrick Lima de Mattos – Advogado Cível – Cobrança Judicial
Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff - A D V O G A D O S
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