Direito Integral

Art. 475-J do CPC. Multa de 10%. Novo Entendimento do STJ Sobre o Prazo de Quinze dias Para o Pagamento da Obrigação Sem o Acréscimo da Sanção. Necessidade de Intimação do Devedor, na Pessoa de Seu Advogado, Após Requerimento do Credor, Acompanhado de Memória de Cálculo.

2009-11-12T15:59:00.001-02:00

Ver-se-á, nesse texto, o novo entendimento do STJ, manifestado pela 4ª Turma, que condiciona o início do prazo de quinze dias do art. 475-J do CPC à:

formulação de requerimento, pelo credor, vindicando a intimação do devedor;
apresentação de memória de cálculo, atualizando o valor da dívida;
intimação do devedor, na pessoa de seu advogado;

Procurar-se-á, ainda:

   recapitular a evolução tratamento dado ao tema, pelo STJ;
   expor os subsídios doutrinários que embasam o novo entendimento;
   apontar precedentes jurisprudenciais de Tribunais Estaduais em que ele foi adotado, bem como ordem de serviço de primeiro grau que o encampou.

indicar a existência de diversas variáveis que compõem o problema, ainda não devidamente consideradas pela jurisprudência.

1) A Posição Inicial do STJ: O Trânsito em Julgado como Condição Suficiente para Dar Início Ao Prazo de 15 Dias. Desnecessidade de Intimação do Devedor, ainda que na Pessoa de Seu Advogado.

Dispensa abordagem detida, pelo grande número de comentários que a ele se dedicou, o julgamento do REsp 954.859/RS, em que pioneiramente o STJ pronunciou-se sobre a questão. Além de consignar a desnecessidade de qualquer intimação do devedor, aventou ainda o Relator a possibilidade de o seu advogado responder civilmente, na hipótese de não tê-lo comunicado do início do prazo. Os que desejarem recapitular a celeuma decorrente dessa posição, e do obiter dictum consignado, poderão fazê-lo consultando:

Advogado deve pagar multa se não avisar cliente de condenação.
STJ interpretou mal nova regra sobre cumprimento de sentença. José Rogério Cruz e Tucci.

Ministro Gomes de Barros responde à moção da Associação de Advogados de São Paulo.

2) O Procedimento do STJ nas Execuções de Sua Competência: Intimação do Devedor, na Pessoa de Seu Advogado.

Doutrinadores como José Miguel Garcia Medina já haviam notado indícios de que não obteria unanimidade naquela Casa o entendimento primitivo acima indicado. É que, nas execuções de sua competência, Ministros havia que determinavam a intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, o que permitia inferir a sua não adesão àquela tese. Pronunciamento do Tribunal nesse sentido pode ser visto em:

Execução em Sentença Estrangeira Contestada nº 2990/US

3) O Entendimento da 4ª Turma: (a) Necessidade de Intimação do Devedor, na Pessoa de Seu Advogado, após (b) Requerimento do Credor (c) Acompanhado de Memória de Cálculo.

Noticiou o Professor Leonardo José Carneiro da Cunha a existência de importante precedente da 4ª Turma do STJ, qual seja o AI 1.136.836/RS, julgado monocraticamente em 01/06/09, e ‘confirmado’ pelo colegiado em 04/08/09, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ART. 475-J DO CPC. LEI N. 11.232 DE 2005. MULTA. PRAZO DO ART. 475-J DO CPC. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NA PESSOA DO ADVOGADO.

1. A fase de cumprimento de sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do do CPC, cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante memória de cálculo discriminada e atualizada.

2. Concedida a oportunidade para o adimplemento voluntário do crédito exeqüendo, o não-pagamento no prazo de quinze dias importará na incidência sobre o montante da condenação de multa no percentual de dez por cento (art. 475-J do CPC), compreendendo-se o termo inicial do referido prazo o primeiro dia útil posterior à data da publicação de intimação do devedor na pessoa de seu advogado.

3. Agravo de instrumento conhecido para conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe provimento.

Essa nova orientação, vê-se, discrepa substancialmente da anterior. Comparativamente:

Eis links para os pronunciamentos relevantes à inteligência da espécie:

Decisão Monocrática do TJRS.
Pronunciamento Recorrido do TJRS.
Decisão Monocrática do STJ.
Decisão Colegiada do STJ nos declaratórios recebidos como agravo regimental.

3.1) Base Doutrinária

Convém acrescer à ratio decidendi do acórdão fundamentos doutrinários dele ausentes. Ei-los:

Rogério Licastro Torres de Mello, O início do Prazo Para Cumprimento de Sentença, in Execução Civil – Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, coord. Ernane Fidélis dos Santos, Luiz Rodrigues Wambier, Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier, ed. RT, 2007.

Há, de fato, duas disposições específicas da Lei 11.232/2005 que confluem para a conclusão de que deverá existir requerimento do exequente para que seja intimado o executado, a saber, o art. 475-I,§2º, e o §5º. do art. 475-j: em ambos os dispositivos, consta que ‘ao credor é lícito promover (…) a execução’ (475-I, §2º.) e ‘não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos’ (475-J,§5.º).

Destes dois dispositivos legais deflui, conforme nosso pensar, a opção pela necessidade de expresso requerimento da parte no sentido de iniciar-se a fase de cumprimento da sentença.

Da inequívoca instituição da necessidade de requerimento do exequente para que se cumpra a sentença condenatória (conforme os dispositivos da Lei 11.232/2005 citados), decorre logicamente a intimação do executado, fruto justamente do próprio petitório do credor.

De mais a mais, a eventual necessidade de apresentação de memória de cálculo de atualização do débito (cumprimento de sentenças condenatórias de pagar quantia certa) reforça o entendimento de que tem de haver requerimento do credor para que se dê a intimação do executado para cumprir a sentença.

Deveras, a necessidade de requerimento do exequente para que seja o executado intimado a cumprir a sentença decorre da circunstância de que, quando de sentenças condenatórias de pagar quantia certa, por exemplo, são frequentemente necessários atos da parte (como atualização monetária e cômputo de juros) antes da convocação do executado para pagamento.

No âmbito do cumprimento de sentença, entendemos que a certeza, a exigibilidade e, especialmente, a liquidez (quando a sentença for de pagar quantia) consistem em elementos da obrigação que devam ser apresentados pela parte credora, em favor de quem será desempenhada a atividade jurisdicional executiva.

Tome-se, a título de argumentação, a figurada liquidez da obrigação.

Como, no mais das vezes, as sentenças condenatórias de pagar quantia certa serão objeto de cumprimento após longo tempo de sua prolação, exigirão atualização monetária e cômputo de juros moratórios para que possa ser o executado compelido à sua satisfação. A petição de requerimento de cumprimento, neste sentir, funcionaria como ato processual do exequente tendente à satisfação deste verdadeiro ônus processual (a atualização de seu crédito pecuniário).

Não acreditamos correta a idéia de que o requerimento do exequente não seria necessário porque deveria o executado computar o valor de seu débito e, em seguida, depositar a quantia em benefício do credor: impor ao executado a atualização financeira de sua dívida contraria a estrutura procedimental da execução, cujos requisitos (liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação) são de incumbência do exequente, até porque sua ausência poderá ser objeto de impugnação pelo executado, quando de sua defesa.

Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC, volume 1, ed. RT. 2006.

O que se pretende mostrar é que o demandante deverá, como ato inicial da fase de cumprimento da sentença que condena o demandado a pagar quantia certa, apresentar um memorial de cálculos, atualizando o valor da condenação até a data presente, única forma possível de se determinar o valor exato da obrigação nesse momento processual. Resta evidente que, uma vez apresentado o descritivo de cálculo nos autos, o demandado deverá ser intimado – na pessoa de seu patrono, como se verá – para que tome conhecimento de quanto é o valor atualizado de sua obrigação de pagar quantia até aquele momento, dando-lhe ciência de quanto deverá pagar para que se considere satisfeito o direito do autor.

Dessa maneira, não só a intimação do demandado deverá ser realizada - insista-se, na pessoa do advogado — como isso somente ocorrerá após o demandante apresentar um memorial de cálculo que indique o valor atualizado a ser pago pelo demandado. Esse entendimento é corroborado pelo art. 475-B do CPC, que determina que, havendo necessidade de cálculo aritmético para se apontar o valor devido, o demandante deve apresentar o demonstrativo de cálculo.

3.2) Jurisprudência dos Tribunais Estaduais no Mesmo Sentido

Calha, ainda, indicar precedentes dos tribunais estaduais em que a tese da necessidade de requerimento e memória de cálculo, pelo credor, foi, igualmente, acolhida.

TJSP, Seção de Direito Privado, 28ª Câmara, AI 1081610-0/1, rel. Des. Neves Amorim, j. 12.12.2006

EMENTA: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -PRAZO DE 15 DIAS PARA PAGAMENTO - INÍCIO - APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO PELO CREDOR - INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NA PESSOA DE SEU ADVOGADO.

RECURSO PROVIDO.

TJRJ, 4ª Câmara Cível, AI 2007.002.30099, rel. Des. Horácio Ribeiro Neto, j. 04.12.2007.

Ação de indenização por danos morais.

Fase de cumprimento de sentença.

Decisão que afastou a aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC.
Recurso da exeqüente.

A multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC só incide após a intimação do executado do valor a ser pago, o que só ocorre quando o credor apresenta a planilha indicando o valor de seu crédito. Até lá, não há liquidez do crédito, a afastar a incidência da multa.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

3.3) A Ordem de Serviço 1/2007 da 3ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro

Impende notar, ainda, que segundo Elias Marques de Medeiros Neto, tal procedimento é observado na 3ª Vara Cível de da Comarca do Rio de Janeiro, cuja ordem de serviço 01/2007 determina à serventia:

(…) intimar o credor para requerer o que for de direito, ou intimar o devedor, se o credor requerer, apresentando planilha atualizada, para pagar o débito no prazo de 15 dias, nos termos do art. 475-J do CPC, sob pena de aplicação da multa de dez por cento sobre o valor do débito.

apud, Aspectos Teóricos e Práticos do Art. 475-J, in Aspectos Polêmicos da Nova Execução, vol. 4, ed. RT, 2008, coord Cássio Scarpinella Bueno e Teresa Arruda Alvim Wambier.

4)Observação Sobre a Jurisprudência e o Estado da Questão na Doutrina.

A despeito dos esforços empreendidos pelos julgadores, não lograram eles ainda identificar, distinguir e hierarquizar, as várias questões de direito (CPC, art. 458,II) que compõem o problema do termo a quo do prazo de quinze dias do art. 475-J do CPC. Há algumas semanas, enviei aos assinantes de ‘direito integral’ um diagrama provisório que, acredito, permitirá mais facilmente apreender as diversas variáveis a serem consideradas por quem deseje compreendê-lo:

Sem o prévio recenseamento dos estudos científicos, o intérprete arrisca-se a adotar premissas ocultas (entimemas) não apenas explicitadas pela doutrina, como também objeto de disputa entre os especialistas. Assim, tomando-se como exemplo o referido precedente da 4ª Turma do STJ, há quem, como o Professor Fredie Didier Júnior , sustente a necessidade de intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, após a elaboração de memória de cálculo (exatamente como decidido pela Corte), mas repute desnecessário o requerimento do credor, por entender que esses atos devam ser praticados de ofício pelo Magistrado.

Talvez eu venha a elaborar algo como um e-book (livro eletrônico) voltado exclusivamente a expor as diversas posições doutrinárias sobre essas várias quaesti iurs, bem como a sua hierarquia, a fim de facilitar o trabalho dos que têm de lidar com a matéria.

Mandado de Segurança, Habeas Data e Direito à Informação. Comentários à Lei 12016/2009 – Parte I.

2009-10-29T17:48:00.001-02:00

O presente texto dá início ao exame da nova disciplina do Mandado de Segurança, introduzida pela lei nº 12016/2009. A despeito de sua publicação haver ocorrido no DOU de 10/08/2009, preferi escrever a respeito somente depois de ler o que sobre ela teria a dizer a doutrina. Assim, tive de aguardar até que viessem a lume os primeiros trabalhos acerca da matéria.

1) Razão do Acréscimo do Habeas Data Pela Lei 12016/2009: Adequação do Direito Infraconstitucional ao Art.5º, LXIX, da CF.

A lei 1533/1951 previa o cabimento do mandado de segurança na hipótese de não amparar o direito líquido e certo o habeas corpus. A primeira alteração promovida pela lei 12016/2009 consistiu em acrescentar ao elenco dos remédios excludentes o habeas data, instituído pela CF/88. Adaptou-se, com isso, o direito infraconstitucional ao que preconiza o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

2) O Caráter Residual do Mandado de Segurança: Direito não Amparável Por Habeas Corpus ou Habeas Data

Sobre o caráter residual do Mandado de Segurança, lecionam Fernando da Fonseca Gajardoni, Márcio Henrique Mendes da Silva e Olavo A. Vianna Alves Ferreira:

Impende ressaltar que o remédio em estudo tem caráter residual, quando a Constituição prevê a expressão não ‘amparado por habeas data ou habeas corpus’, o que significa dizer que somente será a ação adequada caso não sejam esses dois últimos remédios, sob pena de ausência de interesse processual, incidindo o art. 6º, §5º, da lei em estudo.

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

Da jurisprudência, colhe-se:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ENTIDADE GOVERNAMENTAL. REGISTRO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS. DIREITO AO ACESSO. GARANTIA POR HABEAS DATA. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER SUBSIDIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCS. LXIX E LXXII, DA CR.

Negando-se a autoridade pública a prestar informações pessoais a alguém, constantes de seus registros ou bancos de dados, o remédio jurídico-constitucional adequado a ser utilizado pelo interessado, ex vi do que dispõem os incs. LXIX e LXXII, da Constituição da República, é o habeas data, e não o mandado de segurança, ante o caráter subsidiário deste último instituto.

(TJ-AP; MS 779/03; Ac. 6489; Tribunal Pleno; Rel. Des. Mário Gurtyev de Queiroz; Julg. 03/03/2004; DOEAP 02/04/2004)

2.1) “Direito Não Amparado” x “Direito Não Amparável”

A locução “direito não amparado”, constante do inciso LXIX do art 5º, e repetida pelo art. 1º da lei 12016/2009 está em lugar de “direito não amparável”. Na lição de Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer:

A utilização da expressão ‘não amparado’ é passível de críticas, por ensejar a equivocada interpretação de que caberia ao impetrante utilizar-se primeiramente daqueles dois outros instrumentos [mandado de segurança e habeas corpus], para, somente depois do insucesso em ambos, fazer jus à utilização do mandado de segurança. Na realidade, o raciocínio correto é totalmente diverso: o cabimento de uma ação exclui o das demais, razão pela qual seria preferível que a Constituição tivesse utilizado a expressão não amparável.

Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009. Ed. Método, 1ª ed, 2009.

3) Hipóteses de Cabimento de Mandado de Segurança e Habeas Data em se tratando do Direito à Informação.

3.1) Habeas Data

Coube à lei nº 9507/1997 regulamentar o inciso LXXII do art. 5º da CF. Ao fazê-lo, incluiu uma terceira hipótese de cabimento do Habeas Data, a saber: a de pretender o interessado averbar explicação ou contestação a ‘dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável’.

Como averbou o STJ no Resp 781.969, o instituto visa a tutelar o direito de:

acessar e conhecer as informações relativas à pessoa do impetrante e constantes de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

retificá-las, corrigindo-as, atualizando-as ou suprimindo-as;

complementá-las, anotando a existência de contestação ou explicação a seu respeito;

3.1.1) Impossibilidade de Cumulação de Pedido de Acesso à Informação e de Correção ou Complementação:

Pelo fato de a via exigir prova pré-constituída, é inadmissível a cumulação de pedidos de conhecimento e de retificação ou complementação. O primeiro habeas haverá de veicular exclusivamente a pretensão de acesso aos dados; se necessário, o posterior deverá ser direcionado à correção ou complementação. Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Data nº 160:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. INCLUSÃO DOS DEMANDANTES NO SISTEMA CENTRAL DE RISCO DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RETIFICAÇÃO DE EVENTUAIS INCORREÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INFORMAÇÕES PRESTADAS QUE NÃO RESPONDEM ÀS INDAGAÇÕES DOS IMPETRANTES. INSUFICIÊNCIA QUE LEGITIMA A PROPOSITURA DA AÇÃO. HABEAS DATA DEFERIDO EM PARTE.

1. A Lei nº 9.507/97, ao regulamentar o art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, adotou procedimento semelhante ao do mandado de segurança, exigindo, para o cabimento do habeas data, prova pré-constituída do direito do impetrante. Não cabe, portanto, dilação probatória.

2. Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil.

3. Ademais, ainda que superado tal óbice, como bem demonstrado nas informações apresentadas, "é incontestável a ilegitimidade do Presidente do Banco Central para figurar no pólo passivo da presente demanda no que pertine à inclusão, exclusão ou alteração de dados constantes na Central de Risco de Crédito" (fl. 97). Isso, porque, consoante se observa no art. 2º, II, da Resolução 2.724 do Conselho Monetário Nacional, as informações constantes do referido banco de dados são de inteira responsabilidade das instituições financeiras, inclusive no que se refere a inclusões, atualizações ou exclusões do sistema.

4. Assiste razão aos impetrantes quanto à pretensão no sentido de que lhes sejam prestadas as informações requeridas, haja vista que os documentos expedidos pelo Banco Central do Brasil, juntados às fls 54/59, não respondem suas indagações. Tratam-se de registros cadastrais de difícil compreensão para cidadãos que não tenham conhecimento do sistema operacional do banco. Dos referidos documentos não há como concluir se a inclusão dos demandantes no sistema ocorreu, ou não, em função de algum contrato realizado com o Banco do Brasil S/A ou com a BB Financeira S/A.

5. O fornecimento de informações insuficientes ou incompletas é o mesmo que o seu não-fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data.

6. Habeas data deferido em parte.

(Superior Tribunal de Justiça STJ; HD 160; Proc. 2007/0232664-4; DF; Primeira Seção; Relª Min. Denise Martins Arruda; Julg. 27/08/2008; DJE 22/09/2008)

3.2) Mandado de Segurança

Nem toda informação de interesse do jurisdicionado ou relativa à sua pessoa autoriza o emprego do habeas data. Assim, na doutrina:

Já quanto a informações públicas que dizem respeito a terceiros ou de interesse público, isto é, não relativas exclusivamente à pessoa do impetrante, cabe mandado de segurança, para defesa, por exemplo, do direito à informação.

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz uma distinção entre o direito de receber informações dos órgãos públicos amparado pelo instituto do mandado de segurança e o conhecimento da informação protegido pelo habeas data: ‘Embora o dispositivo assegure o direito à informação de interesse particular ou de interesse coletivo, ela não se confunde com a informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativo à pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados. O direito à informação, que se exerce na via administrativa é mais amplo e pode referir-se a assuntos mais variados como o conteúdo de um parecer jurídico, de um laudo técnico; não se refere a dados sobre a própria pessoa do requerente; e pode ter como finalidade a defesa de um interesse particular”. Curso de Direito Administrativo, 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 615.

Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de Agosto de 2009, Ed. Método, 1ª ed., 2009.

Vejamos algumas hipóteses em que o ato comporta impugnação por mandado de segurança ou outra via ordinária.

3.2.1) Dados de interesse do jurisdicionado, mas que não sejam relativos à pessoa do impetrante.

Informações de interesse particular, mas que não versem sobre a pessoa do impetrante, autorizam a impetração de mandado de segurança, e não de habeas data. Nesse sentido, em relação a documentos de imóveis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. HABEAS DATA. PEDIDO DE INFORMAÇÕES JUNTO A ÓRGÃO PÚBLICO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. ALEGAÇÃO DE SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DAS INFORMAÇÕES SOLICITADAS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE EXTRAÇÃO DE FOTOCÓPIAS DE DOCUMENTAÇÃO DE IMÓVEIS ESPECÍFICOS E NÃO RELATIVO À PESSOA DOS IMPETRANTES. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, III, DO CPC). REFORMA DE OFÍCIO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM SEDE DE REEXAME (ART. 267, VI, ÚLTIMA FIGURA). As informações protegidas pelo habeas data são aquelas relativas à pessoa dos impetrantes, não se confundindo com as informações de interesse particular, cuja proteção se dá pela via judicial ordinária ou pelo mandado de segurança. Comprovado a carência de interesse processual dos impetrantes (art. 295, III do CPC), deve de os autos ser extintos sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, última figura do CPC. (TJ-MT; RAC 45880/2006; Cuiabá; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Marilsen Andrade Adário; Julg. 30/10/2006)

E a informações bancárias acerca de terceiro:

ADMINISTRATIVO. UNIÃO. PRELIMINARES. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. BACEN. APELAÇÃO REJEITADA. 1. O documento acostado às fls. 15/16 atesta que o ato impugnado é do chefe do departamento de cadastro e informações do sistema financeiro do BACEN, portanto, a autoridade indicada na exordial está correta, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva " ad causam ". 2. Não há que se falar em inadequação da via eleita, pois, no presente caso, o mandado de segurança é a via adequada, pois não se trata de informações sobre a pessoa do requerente, que dariam ensejo ao habeas data, mas sobre terceiros. Dessa forma, rejeito a preliminar. 3. O levantamento de dados pretendido pela apelante não está inserido no poder de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre as instituições financeiras. 4. Apelação rejeitada. (TRF 01ª R.; AC 2000.34.00.029689-0; DF; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Pedro Francisco da Silva; Julg. 03/12/2008; DJF1 18/12/2008; Pág. 490)

3.2.2) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, mas Não Constantes de Registros ou Banco de Dados.

APELAÇÃO. HABEAS DATA. CÓPIA DE DOCUMENTOS PARA FINS DE PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO À INFORMAÇÃO INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA. RECURSO IMPROVIDO. A pretensão do recorrente de obter documentos para fins de aposentadoria diz respeito ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5º, XXXIII, da Carta Magna de 1988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança ou por vias ordinárias. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.028613-7/0000-00; Campo Grande; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz; DJEMS 21/01/2008; Pág. 50)

Em se tratando de laudo de avaliação psicológica realizada em concurso público:

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE INDEFERE PETIÇÃO INICIAL DE MANDADO DE SEGURANÇA POR CONSIDERAR CABÍVEL A AÇÃO DE HABEAS DATA. Reconhecimento do direito a acessar os laudos da avaliação psicológica realizada em concurso público. Impetrante que não se enquadra nas hipóteses abrangidas pela Lei n. 9.507/97. Interesse de agir constatado. Recurso provido. (TJ-MS; AC-LEsp 2007.003556-1; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan; Julg. 15/05/2007; DOEMS 31/05/2007)

Cuidando-se de fotocópias de processos, procedimentos administrativos e sindicâncias envolvendo a pessoa do impetrante:

MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Preliminar de extinção do processo: Inadequação da via eleita. Rejeitada. 2. Preliminar de carência de ação. Acolhida. Perda do interesse processual. Extinção do processo sem Resolução do mérito.

1. O preceito constitucional do habeas data, ao assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, não se confunde com o direito individual de obter cópias de documentos que formaram uma sindicância ou de obter de informações sobre situação processual do impetrante, as quais poderiam ser alcançadas sem maiores obstáculos, eis que o processo é público, não se impondo nenhum óbice ao levantamento das pretendidas informações. Ainda assim, em sendo negado esse direito, o remédio constitucional adequado para impugnar o ato ilegal é o mandado de segurança, e não o habeas data.

2. No caso dos autos, as cópias dos documentos solicitados pela impetrante às autoridades coatoras foram anexadas aos autos quando da juntada das informações, fato que retira da impetrante o interesse processual no feito, já que sua pretensão foi satisfeita independentemente da apreciação deste mandamus.

Preliminar de carência de ação acolhida, a fim de declarar extinto o processo sem Resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI do CPC.

Na hipótese de acesso a documentos em poder de comissão parlamentar de inquérito (CPI):

MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO DE INQUÉRITO. REQUERIMENTO DE CÓPIA DE DOCUMENTOS REFERENTES A PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS DATA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. A pretensão do impetrante de ter acesso a documentos referentes à instalação e funcionamento de comissão de inquérito pela Câmara de Vereadores do município de bom despacho, que lastreou denúncia oferecida em seu desfavor pelo ministério público, respeita ao direito de informação, a teor do disposto no artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, 'b', da CF/88, e, como não se enquadra nas hipóteses que autorizam a impetração de habeas data (artigo 5º, inciso LXXII, da CF/88), instituto de caráter mais restrito, pode ser pleiteada via mandado de segurança. (TJ-MG; APCV 1.0074.07.037981-8/0011; Bom Despacho; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armando Freire; Julg. 10/06/2008; DJEMG 08/07/2008) CF, art. 5

3.2.3) Dados Relativos à Pessoa do Jurisdicionado, se inexistente Prova da Recusa ou Omissão em Fornecê-as (STJ, Verbete Sumular nº 02).

Ante o entendimento, consolidado em súmula de jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é inadmissível o habeas data se não foram recusadas, pela autoridade, as informações, tem a jurisprudência admitido o Mandado de Segurança quando o impetrante não comprova a negativa ou a omissão em fornecê-las:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DA IMPETRANTE NO CADIN. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE A ORIGEM DO DÉBITO. VIA ADEQUADA FACE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA RECUSA OU OMISSÃO AO FORNECIMENTO DAS INFORMAÇÕES.

1. É dever dos órgãos públicos fornecer informações quando solicitadas, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, conforme dispõe o inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal.

2. Importante ressaltar que a via do habeas data pressupõe, dentre outras condições, o interesse de agir, consubstanciado na recusa ou omissão do órgão público ao acesso às informações, conforme Súmula nº 2, do STJ.

3. Sem provas da recusa ou omissão, o presente mandamus foi a via adequada a assegurar o direito da impetrante em obter as informações desejadas, já que não foram prestadas no momento requerido, tendo em vista a necessidade de tomar as providências cabíveis para a retirada de seu nome do CADIN, evitando, assim, maiores prejuízos.

4. Remessa oficial improvida.

(TRF 02ª R.; REO-MS 65107; Proc. 2005.51.01.009149-6; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Barata; Julg. 18/09/2007; DJU 27/09/2007; Pág. 170) CF, art. 5 Súm. nº 2 do STJ

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS DATA. Pretensão de inscrição em cadastro de professores provisórios. Via inadequada. Ausência de requerimento pedindo informações à administração. Recusa não comprovada. Mandado de segurança. Via adequada. Recurso improvido. (TJ-MS; AgRg-HD 2004.000986-0/0001.00; Segunda Turma Especial Cível; Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran; Julg. 19/02/2004; DJMS 08/03/2004)

3.2.4) Recusa do Fornecimento de Certidões

Se a pretensão é à obtenção de certidões, cabível o mandado de segurança, e não habeas data:

CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. HISTÓRICO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA PARA OBTENÇÃO DE CERTIDÃO PERANTE REPARTIÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. O hábeas data é remédio constitucional apropriado para que o cidadão possa ter conhecimento das informações existentes a seu respeito nos registros das entidades públicas, que atentam contra sua vida privada, podendo contraditá-las e requerer, se for o caso, sua retificação. 2. O histórico de seu surgimento remonta ao período de ditadura militar no Brasil, quando os órgãos de repressão eram municiados por agências secretas de informação, que funcionavam junto aos ministérios militares. 3. Essas informações, muitas das vezes, violavam direitos individuais e descambavam para a perseguição política. 4. A via apropriada para compelir o órgão publico a expedir certidão é o mandado de segurança. 5. Precedentes. AI 2005.002.15568. Relator desembargador nametala Jorge. 13ª. Câmara Cível. Julgado em 20.10.2005. AC 2005.001.35170. Relator desembargador antonio saldanha palheiro. 5ª. Câmara Cível. Julgada em 25.10.2005. Hd 00005/2003. Relator desembargador Luiz Eduardo rabello. Órgão especial. Julgado em 14.02.2005. 6. Provimento do recurso. (TJ-RJ; AC 2005.001.46444; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Leticia Sardas; Julg. 16/05/2006)

HABEAS DATA'. OBTENÇÃO DE CERTIDÕES. VIA INADEQUADA. O habeas data é uma ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos a sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis aos público, para eventual retificação de seus dados pessoais. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. No presente caso, o recorrente pretende a expedição de certidão de tempo de serviço a fim de acionar o seu ex-empregador. Município de Afonso Cláudio, para receber o FGTS não recolhido à conta vinculada, o que para tanto basta requerimento perante o órgão público e, após a negativa ou omissão, a impetração de Mandado de Segurança se mostra como via legítima e adequada para tal fim, descabendo habeas data para expedição de certidões, mas tão somente para conhecimento e retificação de dados do impetrante. (TRT 17ª R.; RO 00838.2005.101.17.00.8; Redª Desig. Juíza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza; Julg. 16/05/2006)

3.3) Fungibilidade Entre Mandado de Segurança e Habeas Data.

Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer entendem aplicável o princípio da fungibilidade, desde que o órgão jurisdicional seja ‘competente para todas as demandas’. (Mandado de Segurança – Comentários à Lei 12016/2009, ed. Método, 1ª ed, 2009).

Vício na Citação. Ação Rescisória e Ação Declaratória (Querela Nullitatis). STF em Vídeo.

2009-10-25T16:15:00.001-02:00

No julgamento a seguir reproduzido em vídeo, proveu o STF a ação rescisória nº 1169, desconstituindo pronunciamento que homologara sentença estrangeira de divórcio. Fê-lo por entender que a citação por edital da ex-esposa, considerada revel, decorrera de dolo do autor (CPC, art. 485, III), que alegara à época desconhecer o endereço da ré quando - apurou-se na instrução do feito - sempre teve dele conhecimento.

Tomar-se-á esse pronunciamento como ponto de partida para ilustrar a controvérsia sobre o meio autônomo de impugnação adequado para arguir o vício na citação.

1) O Julgamento do STF. Admissibilidade da Ação Rescisória.

A rescisória foi julgada procedente com base no inciso III do art. 485 do CPC. O acórdão ficou assim ementado:

AÇÃO RESCISÓRIA. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA DE DIVÓRCIO, DATADA DE 1982. REVELIA NO PROCESSO DE HOMOLOGAÇÃO APÓS A CITAÇÃO DA RÉ POR EDITAL. DOLO DO AUTOR DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO, QUE REQUEREU A CITAÇÃO DA RÉ EM ENDEREÇO NO BRASIL, QUANDO SABIA QUE ELA RESIDIA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE [ARTIGO 485, III, do CPC].

1. Há dolo na conduta daquele que, em pedido de homologação de sentença estrangeira, indica para citação do réu endereço no Brasil, tendo conhecimento inequívoco da residência deste no exterior. Hipótese que determina a rescisão do julgado, nos termos do disposto no art. 485, III do CPC.

2. A autora da rescisória comprovou que não residia no Brasil no período em que julgado o pedido de homologação [19801982].

3. As provas juntadas aos autos demonstraram que o ora réu tinha conhecimento inequívoco de que a autora residia nos Estados Unidos da América desde 1977. Não obstante, ao requerer homologação de sentença estrangeira a este Tribunal afirmou que a autora residia em São Paulo, silenciando sobre a existência de endereço dela nos Estados Unidos da América.

4. Ação rescisória julgada procedente para rescindir a homologação da sentença estrangeira.

Do voto do eminente Ministro Eros Grau, transcreve-se:

2. No mérito, é inequívoco que desde 1977 o réu conhecia o endereço da autora [documento de fl. 31]. Não obstante essa evidência, ao requerer homologação de sentença estrangeira a este Tribunal afirmou que a autora residia em São Paulo, silenciando sobre a existência de endereço dela nos Estados Unidos.

3. A autora comprova, ademais, que não residia no Brasil no período em que julgado o pedido de homologação.

4. Configura-se assim, nos termos do disposto no art. 485, III, do CPC, o dolo do réu por não fornecer, quando requereu a homologação, endereço de que tinha conhecimento para citação da autora, induzindo a revelia.

2) A Controvérsia Sobre o Cabimento da Ação Rescisória e da Ação Declaratória de Inexistência Jurídica (Querela Nullitatis)

2.1) O Problema do Prazo Decadencial

Para se ter presente a importância da matéria, basta notar que, em nosso ordenamento jurídico, inaugura o prazo para a propositura da rescisória o trânsito em julgado da decisão^[1]. Nos casos em que o vício afeta a citação, observe-se, não raro a parte desconhece a existência do feito e, portanto, há chances de que o biênio decadencial transcorra sem que nem mesmo saiba o jurisdicionado do fato de pesar, contra si, uma decisão^[2] impugnável nesse prazo. A querela nullitatis, por seu turno, é imprescritível.

2.2) O Problema da Competência

Além da questão relativa à decadência, não são coincidentes as competências para o exame da rescisória e da declaratória. O daquela caberá, sempre, aos tribunais; o desta poderá ser realizado pelo juízo de primeiro grau. Assim, exemplificativamente:

QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA 8ª TURMA ESPECIALIZADA DESTE TRIBUNAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÃO JUDICIAL (QUERELA NULLITATIS) PROFERIDA PELA ANTIGA 1ª TURMA. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA QUE SUCEDEU A QUE PROFERIU A DECISÃO NULA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA DOUTRINA EM DETRIMENTO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS REGIMENTAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. I - Ante a ausência de previsão expressa no vigente Estatuto Processual Civil e no Regimento Interno deste Tribunal quanto à ação autônoma de desconstituição da decisão proferida contra o revel não citado, ou cuja citação foi defeituosa (querela nullitatis), merece prevalecer o posicionamento da boa doutrina segundo a qual a "competência para a querela nullitatis é do juízo que proferiu a decisão nula, seja o juízo monocrático, seja o tribunal, nos casos em que a decisão foi proferida em processo de sua competência originária" (CF. Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil. meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, vol. 3, Salvador. Edições Podivm, 2007, p. 371) em detrimento da aplicação, por analogia, de normas regimentais dispondo sobre a competência para julgamento da ação rescisória ou qualquer outra ação autônoma de impugnação. II - Fixada a competência da Oitava Turma Especializada para decidir a demanda. (TRF 02ª R.; Pet 2004.02.01.011770-3; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo Pereira; Julg. 05/03/2009; DJU 17/04/2009; Pág. 122)

2.3) O Cabimento da Ação Declaratória (Querela Nullitatis)

Conquanto o acórdão do STF não tenha abordado o tema, há controvérsia sobre a admissibilidade da rescisória nas hipóteses de vício de citação^[3], dado que as sentenças prolatadas nesses processos não seriam nulas, mas inexistentes. Na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem a ação declaratória^[4] seria o meio de impugnação adequado:

Em outro estudo, sustentamos que, em se tratando de sentença juridicamente inexistente (p.ex. proferida sem a citação do réu, ou que julga procedente pedido juridicamente impossível), o meio adequado para retirar definitivamente do mundo jurídico as sentenças inexistentes é o da ação declaratória, que, no caso, é imprescritível.

Isto se justifica porque a finalidade das ações declaratórias é a de suprimir, do universo jurídico, uma determinada incerteza jurídica. Segue-se daí que, enquanto existir ou subsistir, e precisamente porque está presente uma determinada incerteza jurídica, não há lugar para a prescrição da ação declaratória, cujo objetivo é precipuamente o de pôr fim a essa incerteza.

Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica, e não de nulidade. A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença. Essa distinção se nos afigura extremamente relevante, já que se trata de duas categorias distintas, de dois grupos diferentes de sentenças que padecem de ‘vícios’ bem diferentes (é que a inexistência jurídica pode ser vista como um vício, em sentido lato), e é a própria doutrina tradicional que nos sugere essa terminologia, já que, por exemplo, a sentença proferida por juízo incompetente é nula (uma vez que está ausente pressuposto processual de validade). E é rescindível!

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, ‘se o móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor), em ação de usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querela nullitatis) e não de pedido rescisório, porquanto falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado com relação a ele’.

Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª edição, RT, 2008.

2.4) Fungibilidade entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Inexistência (Querela Nullitatis)

Na doutrina, a própria Teresa Arruda Alvim Wambier preconiza a aplicação do princípio da fungibilidade aos casos em que a higidez da citação haja sido questionada mediante ação rescisória ou querela nullitatis:

As sentenças inexistentes, como já se disse, estão sujeitas, em nosso sentir, à ação declaratória de inexistência. Embora esta seja, segundo o nosso modo de pensar, a solução tecnicamente adequada, pensamos que, em atenção ao princípio da fungibilidade (de meios, como temos sustentado), deve ser admitida a ação rescisória contra sentença inexistente.

Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª edição, RT, 2008.

No mesmo sentido, Rita de Cássia Corrêa de Vansconcelos:

Em casos assim, recomenda-se a aplicação do princípio da fungibilidade, declarando-se a inexistência da sentença no curso da ação rescisória, sem que seja necessário exigir da parte a propositura da ação declaratória de inexistência, por ser o meio processual adequado.

Princípio da Fungibilidade – Hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo, RT, 2007.

Na jurisprudência, em caso análogo ao apreciado pelo STF, valeu-se o autor da rescisória após o prazo decadencial de dois anos para arguir o vício da citação por edital (talvez precisamente por desconhecer a existência da decisão durante o biênio para impugná-la). O TJSE, invocando o princípio da fungibilidade, conheceu da ação como querela nullitatis e lhe deu provimento:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALEGAÇÃO DE DOLO POR PARTE DA AUTORA COM FULCRO NO ART. 485, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO DECADENCIAL DE 02 ANOS PARA A INTERPOSIÇÃO DA RESCISÓRIA DECORRIDO. CITAÇÃO NULA. FUNGIBILIDADE. QUERELA NULLITATIS. PRECEDENTES. ANULAÇÃO DA AÇÃO DE RECONHECIMENTO Nº 200388011386 AB OVO. AÇÃO PROCEDENTE. 1. Tendo decorrido o prazo decadencial de 02 anos para a propositura da rescisória, incabível a sua interposição; 2. Todavia, em nome do princípio da fungibilidade e, principalmente, objetivando impedir condutas como a da requerida que com base em informação que sabia ser falsa induziu a erro a juíza de primeiro grau, conheço a ação como querela nullitatis tendo em vista que a citação editalícia promovida dificultou aos réus, ora requerentes o acesso a justiça e conseqüente contraditório e ampla defesa; 3. Precedentes; 4. Ação procedente. Feito nº 200388011386 anulado integralmente. (TJ-SE; AR 2007600639; Ac. 10098/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Relª Desª Maria Aparecida Santos Gama da Silva; DJSE 13/01/2009; Pág. 9)

Reafirmando a inadmissibilidade da rescisória, mas dela conhecendo como tal (e não como declaratória, como o fez o TJSE):

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCEDÊNCIA. SENTENÇA INVÁLIDA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. VÍCIO QUE NÃO SE CONVALIDA. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA VIA RESCISÓRIA. A Ausência de citação é vício que atinge a formação da relação processual, comunicando-se à sentença de mérito que, embora existente, padece de invalidade, não se lhe aproveitando os efeitos da Res judicata. Ainda que inadequada, a via rescisória é hábil à cognição de vício de validade, em vista da sua gravidade, servindo de substitutivo da querela nullitatis. A indicação equivocada do fundamento da pretensão rescisória não constitui óbice ao seu conhecimento, desde que devidamente perfilada a causa de pedir. aplicação do principio da substanciação. Ação Rescisória julgada procedente. (TJ-CE; AR 2000.0015.0201-9/0; Câmaras Civeis Reunidas; Rel. Des. Francisco Sales Neto; DJCE 22/10/2008; Pág. 21)

2.5) Entendimentos Restritivos.

Traçado esse panorama, merecem registro decisões que admitem uma das vias somente, negando aplicação ao princípio da fungibilidade. Assim, entendendo cabível somente a rescisória, sem qualquer mitigação do prazo decadencial de 2 anos:

PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. PNUD. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO CUJO RÉU NÃO FOI VALIDAMENTE CITADO. QUERELA NULLITATIS. PROCESSO INEXISTENTE NÃO-CABIMENTO. Trata-se de ação ajuizada pelo programa das nações unidas para o desenvolvimento - Pnud visando a declaração de inexistência da sentença proferida em outros autos de processo sem que tivesse sido validamente citado, porquanto, qualificando-se como organismo internacional, em seu entender, a notificação-citatória deveria ser encaminhada pela via diplomática. Tal procedimento é a vulgarmente conhecida querela nullitatis, em relação à qual persiste destacado pensamento doutrinário defendendo a idéia de que a citação constitui pressuposto processual de existência e, por isso, se não for realizada ou se o foi, atentar contra a forma ditada em Lei, o processo não existirá. Não obstante os doutrinadores de escol advogando referida tese, perfilho o entendimento de que o processo existe a partir da simples propositura de demanda perante órgão investido de jurisdição (art. 2º) e como tal perdurará até que se constate eventual vício capaz de extingui-la, dessa feita, mediante o pronunciamento por sentença. Com efeito, processo existirá se observado for tal pressuposto processual de existência, cujo curso, no entanto, poderá ser inviabilizado se restar desatendido algum pressuposto processual de validade, V. G., nas hipóteses de inépcia da petição inicial relação processual há desde sempre, contudo, por estar inquinada por algum dos defeitos previstos pelo parágrafo único do art. 295 do CPC, o processo não prossegue até seu fim por ser inviável, obstando o alcance do resultado almejado pela parte autora. Penso que a citação do réu não constitui pressuposto processual de existência, mas de validade do processo, pois, segundo abalizado escólio de fredie didier jr. 'trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu (art. 219 e 263 do CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem', extraído da obra 'curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento' vol. 1 10. ED. Editorapodivm BA 2008 p. 453. Assim é que a relação processual existe quando a demanda proposta perante o estado-juiz dá formação ao processo, completando-se com a citação do réu para integrar a lide. Nada há de paradoxal em tal raciocínio, porquanto é o próprio código que se encarrega de contemplar hipóteses outras em que, não obstante dispensar-se a citação, o processo existe desde sempre, podendo-se citar as lides cuja petição inicial é indeferida liminarmente ou nos casos em que o juiz pronuncia, de plano, a prescrição ou a decadência. Dessarte, se a citação não configura pressuposto processual de existência do processo, sua ausência ou realização ao arrepio dos requisitos de Lei não é tampouco de porte a havê-lo por inexistente, consubstanciando, por outro lado, nítida hipótese de anulabilidade do processo por força da literal violação dos arts. 219, caput e 263 do CPC. Dessa feita, é nula a sentença proferida em processo cujo réu não é validamente citado, porém, tratando-se de título executivo judicial alçado à condição de coisa julgada, o vício processual em questão dever ser escoimado pela via da ação rescisória. Tocava, pois ao interessado valer-se da ação rescisória para atacar a sentença que supostamente padece de nulidade absoluta, até dois anos a contar de seu trânsito em julgado, sob pena de decair definitivamente do direito de desfazer o suposto vício grave perpetrado, o que, sugerem os autos, não cuidou de providenciar. (TRT 23ª R.; RO 00828.2008.002.23.00-0; Rel. Des. Roberto Benatar; DJMT 19/03/2009; Pág. 18) CPC, art. 295 CPC, art. 263

De outro lado, reputando admissível somente a ação declaratória, e extinguindo sem resolução do mérito a rescisória a que se recusou a aplicação do princípio da fungibilidade:

AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INADEQUAÇÃO TÍPICA. FIANÇA. ANUÊNCIA. LITISCONSÓRCIO. AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. I). A via adequada para reconhecimento de nulidade processual, por ausência de citação daquele que deveria compor a lide original, é a ação declaratória ('querela nullitatis), não havendo interesse processual no ajuizamento de ação rescisória, por inadequação típica. II) a nulidade absoluta pode ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição. III) em sede de ação de cobrança de aluguéis, a ausência de citação do cônjuge que anuiu à fiança prestada por sua esposa não enseja nulidade processual, por não versar hipótese de litisconsórcio necessário. IV) ação extinta sem Resolução de mérito. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.449317-2/0001; Uberaba; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 21/02/2008; DJEMG 02/04/2008)

Notas

^[1] Excelente panorama das soluções adotadas no estrangeiro lê-se em Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, vol. V, ed. Forense.

^[2]Na jurisprudência trabalhista recente, considerou-se necessária a ciência da parte para o início do prazo decadencial da rescisória:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÕES LEGAIS POR NULIDADE DE CITAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. 1. Na forma do art. 495 do CPC, "o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão". 2. Não há processo sem que se complete a angularidade que lhe dá corpo. 3. Não se pode cogitar do trânsito em julgado de decisão judicial se não houve oportunidade para a oferta dos recursos cabíveis (CPC, art. 467). 4. O fluxo do procedimento sem conhecimento da parte reclamada abre-lhe a oportunidade recursal quando ciente daquele iter (CLT, arts. 794, 795 e 893; Lei nº 5.584/70, art. 6º; Súmula nº 299, IV). 5. À evidência de inexistente citação, o prazo recursal tem dies a quo no momento em que o reclamado toma inequívoca ciência de que deve responder a pretensão contra si ajuizada. O prazo decadencial regulado pelo art. 495 do CPC fluirá da exaustão daqueles oito dias, quando então passível de configuração a coisa julgada. 6. As garantias inscritas no art. 5º, XXXV e LV, da Carta Magna não autorizam conclusão diversa. 7. Respeitado o biênio assim estabelecido, não há que se cogitar de decadência. Recurso ordinário em ação rescisória conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 1635/2007-000-07-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan; DEJT 06/02/2009; Pág. 591) CPC, art. 495 CPC, art. 467 CF, art. 5

^[3]Admitindo a rescisória:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA OU IRREGULARIDADE DE CITAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. Doutrina e jurisprudência pátria que perfilham o entendimento da possibilidade do manejo desta ação em casos de tal jaez. Outrossim, alegação de descumprimento do disposto no art. 488, II do CPC. Inocorrência. Comprovação do depósito. Preliminares rejeitadas. Mérito. Ventilada a hipótese de violação a literal dispositivo de Lei, art. 485, V do CPC. Alegação de irregularidade na citação. Inocorrência. Mandado confeccionado regularmente com nome e CPF e rg do citando. Certidão do oficial de justiça e do escrivão, ambos com fé pública, informando a regular citação. Improcedência da ação. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008616555; Ac. 1656/2009; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 18/03/2009; Pág. 5) CPC, art. 488 CPC, art. 485

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO LEGAL DE 2 (DOIS) ANOS PREVISTO NO ART. 495 DO CPC. MÉRITO. PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGADO NA AÇÃO DE USUCAPIÃO. Requerida que omitiu dolosamente a circunstância fática do bem usucapido, qual seja, a posse direta do autor de um dos imóveis edificados no terreno. Omissão que teve como consequencia direta a não citação do autor como determina o art. 942 do CPC. Sentença rescindida com base no art. 485, III e V do CPC. Decisão unânime. (TJ-SE; AR 2008601801; Ac. 10207/2008; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. José Alves Neto; DJSE 15/01/2009; Pág. 3) CPC, art. 495 CPC, art. 942 CPC, art. 485

AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. Sobejamente demonstrado o chamamento para responder à ação originária em endereço distinto do que residia o réu, não se podendo reputá-lo como local de seu exercício profissional nem tendo sido posteriormente suprido o lapso, impõe-se o reconhecimento de citação inválida capaz de conduzir à procedência da pretensão rescisória. (TRT 12ª R.; AR 00072-2007-000-12-00-6; Primeira Seção Especializada; Relª Juíza Mari Eleda Migliorini; Julg. 28/11/2008; DOESC 07/01/2009)

Acolhendo a rescisória ante a inexistência dos requisitos para a citação por edital (CPC, art. 485,V):

AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. Necessidade de exaustão de todos os meios jurídicos e legais de localização do investigado. Ação de estado. Ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Vício insanável. Procedência do pedido. (TJ-MG; ARES 1.0000.07.451804-4/0001; Inhapim; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Roney Oliveira; Julg. 19/11/2008; DJEMG 20/02/2009)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Imaculado o art. 5º, LV, da Constituição Federal, pois o Tribunal Regional – No uso da faculdade que lhe confere o art. 131 do CPC – Entendeu que as provas existentes nos autos eram bastantes para formar o seu convencimento, não sendo obrigado a deferir todo e qualquer pedido formulado pela partes. VÍCIO DE CITAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Comprovada a irregularidade na citação via edital, pois não restou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do art. 485 do CPC, diante da violação do art. 841, §1º, da CLT. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 66/2007-000-12-00.9; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1017)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. CONFIGURAÇÃO. In casu, o Autor da Reclamação Trabalhista não envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, o que demonstra não ter sido observado os postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que há prova nos autos de que, no momento da citação, a Empresa não funcionava no local indicado pelo Reclamante e que não foram enviados esforços na tentativa de localizá-la, na medida em que logo após a devolução do aviso de recebimento contendo o registro "AO REMETENTE", foi de pronto deferido o pedido de citação por edital. A citação editalícia não atendeu à exigência contida na legislação processual, por encontrar-se a Reclamada, ora Autora-recorrida, em local certo (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 531/2006-000-12-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 27/02/2009; Pág. 85)

Provendo a rescisória por haver se dado a citação por edital em decorrência de dolo da parte vencedora (CPC art. 485,III):

AÇÃO RESCISÓRIA – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – DOLO PROCESSUAL – CITAÇÃO EDITALÍCIA – DOLO DA PARTE REQUERENTE QUE SONEGA O ENDEREÇO COMPROVADAMENTE CONHECIDO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL – PREJUÍZO À PARTE VENCIDA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO – AFASTAMENTO – HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE VERIFICADA – 485, III, VI, V, VII E IX, DO CPC – PROCEDER QUE IMPORTA EM OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SEM O QUAL NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SEUS BENS (ART. 5º, LIV, CF) – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA – MULTA E INDENIZAÇÃO ESTABELECIDAS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – I. Viabiliza-se a ação rescisória com conseqüente procedência, uma vez configurado o dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, evidenciada na nulidade da citação editalícia do titular de domínio do imóvel em razão de sonegação dolosa do seu endereço, suprimindo-lhe a oportunidade de defesa. II. A sonegação dolosa do endereço do proprietário de domínio de imóvel usucapiendo importa em ofensa ao princípio do devido processo legal por força de expressa disposição constitucional no art. 5º, inciso LIV, que estabelece que ninguém será privado de seus bens sem sua observância. Sentença que importe em privação de bem de alguém em favor de outrem, sem apreço a tal princípio, revela-se ausente de eficácia por inconstitucionalidade, eis que assentada em impossibilidade jurídica, jamais transitando em julgado, inclusive. (TAPR – AR 239.595-3 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Gamaliel Seme Scaff – DJPR 10.09.2004 – p. 95)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. Dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida. Violação do art. 841, parágrafo 1º, do CPC. Comprovado o dolo do reclamante que, ao ajuizar a reclamação trabalhista, induziu o juízo rescindendo a erro, informando que a empresa se encontrava em local incerto ou desconhecido. Comprovada, igualmente, a irregularidade na citação via edital, pois não ficou demonstrado que o reclamante envidou todos os esforços para determinar o paradeiro da reclamada ou que esta tenha se furtado a receber as notificações. Configuradas as hipóteses de rescindibilidade previstas nos incisos III e V do art. 485 do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 182/2007-000-18-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Manus; DEJT 17/04/2009; Pág. 1019)

Provendo a rescisória com fundamento em erro de fato (CPC art. 485,IX):

AÇÃO RESCISÓRIA – VÍCIO DE CITAÇÃO – ERRO DE FATO – Há erro de fato quando o juiz em face de desatenção ou omissão por ocasião do exame dos elementos constantes dos autos, admite um fato inexistente, ou considera inexistente um fato efetivamente existente, ou seja quando passa desapercebido ao julgador o conteúdo de determinado documento ou de prova produzida. Ao considerar válida a citação não se atentou o julgador aos termos da certidão da Sr. Oficiala de Justiça, configurado o erro de fato. (TRT 2ª R. – AR 12027-2002-000-02-00 – (2005021561) – SDI – Rel. p/o Ac. Juiz Marcelo Freire Gonçalves – DOESP 23.08.2005)

Acolhendo a rescisória porque inexistentes os requisitos para a citação por hora certa:

AÇÃO RESCISÓRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA, INÉPCIA DA INICIAL E PERDA DO OBJETO AFASTADAS. NULIDADE DA CITAÇÃO COM HORA CERTA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 227 DO CPC. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSITIVO DE LEI (CPC, ART. 485, V). O inc. II do art. 9º do CPC é bastante claro ao prever a nomeação de curador especial ao réu citado com hora certa. Além do mais, não foram observados os requisitos previstos no art. 227 do CPC, de modo que não há como precisar a necessidade do procedimento. Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade da citação e, em consequência, dos atos processuais praticados a partir de então. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. (TJ-RS; AR 70024612970; Viamão; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo; Julg. 18/02/2009; DOERS 19/03/2009; Pág. 137) CPC, art. 227 CPC, art. 485 CPC, art. 9

Provendo a rescisória, por vício na publicação do edital de citação:

DA PRETENSÃO RESCISÓRIA. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. Configurada, na hipótese, a ocorrência de literal violação à norma contida no artigo 841, parágrafo 1º, da CLT, na medida em que o edital para citação da reclamada não foi publicado no jornal oficial, sendo apenas afixado na sede da vara do trabalho de santa rosa, local onde a empresa nunca foi sediada. Procedente a ação rescisória. (TRT 04ª R.; AP 01356-2005-751-04-00-1; Segunda Seção de Dissídios Individuais; Relª Desª Rosane Serafini Casa Nova; Julg. 19/09/2008; DJERS 30/03/2009; Pág. 19) CLT, art. 841

AÇÃO RESCISÓRIA – CITAÇÃO EDITALÍCIA – NULIDADE – O chamamento por edital contendo o nome incorreto da parte não atende o disposto nos artigos 841, parágrafo 1º, da CLT e 214 do CPC, vulnerando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF). (TRT 18ª R. – AR 00051-2008-000-18-00-9 – Rel. Gentil Pio de Oliveira – J. 10.09.2008)

Admitindo a rescisória para questionar a citação por edital, e reputando-a válida:

AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIO S. MATÉRIA CONSTITUCIONAL EXAMINADA E DECIDIDA PELO STF. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM DISSONÂNCIA COM A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL DADA PELA SUPREMA CORTE. PEDIDO PROCEDENTE. 1. Argüição de nulidade da citação por edital rejeitada, porquanto, não tendo sido localizado o réu, após duas tentativas de citação pelo correio e uma por oficial de justiça, nesta última obtendo-se a informação de que o aludido litisconsorte mudara-se para São Paulo, sem endereço conhecido, legítima sua citação por edital, nos termos do art. 231, II, do CPC. 2. Vulnera literal disposição de Lei o acórdão que, ao julgar ação em que se buscou a correção do saldo de contas do FGTS, confere à norma inscrita no artigo 5º, xxxvi, da Constituição da República (direito adquirido), interpretação contrária à fixada pela suprema corte, relativamente ao mesmo tema, que entendeu ser in devida a aplicação dos índices relativos a junho de 1987, maio de 1990 e fevereiro de 1991, por não ter havido ofensa a direito adquirido do titular da conta. 3. Por se tratar de matéria de índole constitucional já examinada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete, como guardião da carta da república, interpretar, em caráter definitivo e derradeiro, todo e qualquer tema relativo à aplicação do texto constitucional, impõe-se concluir pela rescindibilidade do julgado que tenha adotado exegese incompatível com a que fora atribuída por àquela suprema corte, de forma a preservar a supremacia da constituição e a sua aplicação uniforme a todos. 4. Pedido rescisório da CEF procedente. (TRF 01ª R.; AR 2001.01.00.023256-1; DF; Terceira Seção; Rel. Juiz Fed. Conv. César Augusto Bearsi; Julg. 14/10/2008; DJF1 20/02/2009; Pág. 188) CPC, art. 231 CF, art. 5

AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO DE CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Em nenhuma ofensa a dispositivos processuais trabalhistas incorre o juízo que determina a citação por edital após o insucesso das comunicações por via postal e através de Mandado. (TRT 07ª R.; AR 00437/2008-000-07-00-0; Rel. Des. Antonio Marques Cavalcante Filho; DOJT 27/02/2009; Pág. 2499)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Pedido de rescisão direcionado contra sentença que, declarando a revelia da Reclamada, julgou procedentes os pedidos formulados pelo Obreiro. In casu, entende-se que a notificação por edital após esgotada a tentativa por Oficial de Justiça observou a regra prevista nos arts. 231 do CPC e 841 da CLT. Isso porque o Reclamante envidou todos os esforços para a localização da Reclamada, restando infrutíferas as diligências processuais determinadas pelo Juízo da instrução, o que demonstra a observância aos postulados do contraditório, do devido processo legal e do direito de defesa, na medida em que a citação editalícia atendeu à exigência contida na legislação processual, por se encontrar a Reclamada, ora Autora-recorrente, em local ignorado (art. 841, § 1º, da CLT). Recurso Ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 205/2005-000-05-00.0; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes; DJU 05/09/2008; Pág. 100)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Se foram despendidos todos os esforços e utilizados todos os meios cabíveis na busca pela localização das rés; e se foram infrutíferas todas as tentativas de citação, ou seja, via postal, por oficial de justiça, ou por intermédio do patrono das rés no processo de origem, não se há de inquinar como irregular a citação por edital, uma vez atendido o disposto no artigo 231 do Código de Processo Civil. NULIDADE DE CITAÇÃO FEITA A SUJEITO INEXISTENTE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Conforme se observa do edital, a citação foi direcionada não só ao espólio, mas também à primeira recorrente. Ademais, não se afigura a apontada irregularidade, haja vista que, sendo a outra recorrente a herdeira, cumpriu a citação o seu objetivo. Não havendo prejuízo às partes, não se verifica, em razão disso, a apontada nulidade, nos termos do artigo 794 do Código de Processo Civil. DA VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. CONFIGURAÇÃO. Decisão recorrida que julgou procedente o pedido de corte rescisório, uma vez que, a decisão rescindenda, que julgou agravo de petição em embargos de terceiro, decidiu acerca de matéria que já havia sido discutida e transitada em julgado. Resta evidente a violação da coisa julgada. Ademais, os dispositivos legais e constitucionais, apontados pelas rés como violados no apelo, em nada se relacionam com a controvérsia dos presentes autos. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; ROAR 55.430/1997-000-01-00.5; Segunda Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus; DJU 27/06/2008; Pág. 125)

VÍCIO DE CITAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Restando evidenciado que o réu em ação trabalhista esquivou-se ao recebimento de notificação que lhe foi dirigida, impossível cogitar-se de vício de citação com o propósito de rescindir decisão que lhe foi desfavorável. Ação rescisória improcedente. (TRT 10ª R. – AR 00099-2003-000-10-00-6 – TP – Relª Juíza Marli Lopes da Costa de Góes Nogueira – J. 16.12.2003)

Provendo a rescisória, por haver se realizado a citação, em embargos de terceiro, do exequente-embargado na pessoa de seu advogado:

AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS PROCEDENTE. CITAÇÃO DO EXEQÜENTE/EMBARGADO, NA PESSOA DO ADVOGADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EMBARGADO-EXEQUENTE. ACOLHIDA. OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO PESSOAL DO EMBARGADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 214E 247DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. Como os embargos de terceiro são uma ação, a citação pessoal do embargado é obrigatória, sendo insuficiente, para instaurar a relação jurídico-processual, a simples intimação do advogado. Se restou demonstrado que nos Embargos de Terceiro não ocorreu a citação pessoal do embargado, imperiosa se faz a declaração de nulidade de todo o processado, a partir de seu recebimento, com a determinação de sua remessa à Comarca de origem para que se proceda a CITAÇÃO regular. (TJ-MT; AR 107941/2007; Capital; Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Antônio Bitar Filho; Julg. 03/03/2009; DJMT 17/04/2009; Pág. 33)

^[4] Além dos precedentes do STJ citados na obra, admitindo a querela nullitatis:

AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA. VICIO DE CITAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS NA ESPÉCIE. Alegada inviabilidade da demanda, por força de só ser admissível na espécie a rescisória. Inocorrência. Matéria de mérito. Decisão mantida -Agravo desprovido. (TJ-SP; AI 603.435.4/6; Ac. 3501215; Cotia; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Percival Nogueira; Julg. 05/03/2009; DJESP 03/04/2009)

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. COMPETÊNCIA. JUÍZO A QUO. A ação de nulidade (querela nulittatis) consubstancia num meio de impugnação previsto para decisões proferidas em processos em que não houve citação ou no caso de nulidade desta, sendo cabível, portanto, in casu. A competência para seu processamento é do juízo que proferiu a decisão nula. Quando a obra nova possui mais de um dono, todos devem integrar a lide, posto se tratar de típico litisconsórcio passivo necessário e unitário. (TJ-MG; APCV 1.0079.08.448292-0/0011; Contagem; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Bispo; Julg. 12/03/2009; DJEMG 31/03/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA (QUERELA NULLITATIS). CITAÇÃO INVALIDA. I. Em caso de decisão proferida em desfavor do reu, e que ocorreu a citação de maneira defeituosa, a decisão judicial existente pode ser invalidada, via ação anulatória (querela mullitatis) após o prazo da ação rescisoria. II. Sendo o pedido adequado a pretensão da autora, traduzindo-se na necessidade e utilidade do provimento que é pleiteado, impõe-se a cassação da sentença a fim que se de normal prosseguimento ao feito. Apelação conhecida e provida. (TJ-GO; AC 117715-6/188; Anápolis; Rel. Des. Abrão Rodrigues Faria; DJGO 17/10/2008; Pág. 117)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE EXECUÇÃO. VÍCIO DE CITAÇÃO POR HORA CERTA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. FUMUS BONI IURIUS' PRESENTE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. A doutrina e a jurisprudência pouco divergem quanto à existência da 'querela nullitatis no direito processual civil brasileiro, que, nas palavras da ministra do STJ Maria thereza de Assis moura, 'tem por finalidade corrigir vícios formais que se apresentam no processo, tornando nula a sentença, sobretudo no que se refere à falta ou à nulidade da citação' (RESP 194.029/SP). Nesta fase inicial da lide, vislumbra-se certa plausibilidade no direito invocado pelo agravante na ação declaratória de nulidade da sentença, porquanto é incontroverso que a ele não foi nomeado curador especial, na forma do artigo 9º, II, do CPC, não obstante tenha sido citado com hora certa para a ação de cobrança, tornando-se revel, o que denota, em princípio, vício na sua citação. Tutela antecipada concedida, com fulcro no artigo 273, §7º, do CPC, para determinar a suspensão da execução fundada em título judicial cuja nulidade é postulada. (TJ-MG; AG 1.0024.06.057217-9/0021; Belo Horizonte; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Batista de Abreu; Julg. 10/09/2008; DJEMG 05/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE. CABIMENTO DA QUERE LA NULLITATIS. CASO DE NULIDADE ABSOLUTA. DECRETAÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO AO PRAZO DA AÇÃO RESCISÓRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TRIBUNAIS PÁTRIOS, INCLUSIVE DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Os apelados não refutaram a ausência de citação do apelante no processo que originou a presente ação, mas apenas contestaram aspectos processuais da peça inicial, tratando-se, portanto de matéria incontroversa;. Apesar disso, pode. se notar que o apelante foi considerado réu em lugar incerto, fato que autorizaria a citação por edital, porém não foram esgotadas as diligências no sentido de bem cumprir ordem citatória daquele em cujo nome estava transcrito o imóvel;. A nulidade por ausência de citação é nulidade absoluta, e, como tal, pode ser declarada a qualquer tempo e grau de jurisdição em ação declaratória de nulidade da sentença (querela nullitatis), não estando vinculado ao prazo de propositura da ação rescisória, que é de 02 anos;. Nesses casos (de decisões proferidas em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa), a decisão está contaminada por vícios transrescisórios. (didier jr., fredie e Carneiro da cunha, leonardo José, in curso de direito processual civil, 2006, p. 317). A jurisprudência é uníssona em afirmar que a nulidade da sentença por falta de citação deve ser declarada a qualquer tempo, por meio de ação declaratória de nulidade, no próprio juízo onde foi prolatada, sem que isto constitua ofensa à coisa julgada. Inúmeros precedentes; (TJ-SE; AC 2007206879; Ac. 7477/2008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cezário Siqueira Neto; DJSE 09/10/2008; Pág. 17)

Alteração no CDC. Lei 12039/2009. Cobrança de Dívidas do Consumidor. Dever de Identificação do Suposto Prestador do Serviço ou Fornecedor do Produto.

2009-10-06T04:11:00.001-03:00

Foi publicada na segunda-feira, 2/10, a lei 12039/2009, que modificou o CDC para prescrever a obrigação de constar, de todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, os seguintes dados do fornecedor do produtor ou do prestador do serviço:
nome;

endereço;
CPF ou CNPJ;

Mens Legislatoris

Gênese do Projeto de Lei

A iniciativa da alteração partiu do Senador Gerson Camata, autor do projeto de lei nº 314/2006. Eis a justificação por ele apresentada:

Tem sido muito comum o envio de documentos de cobrança de débito – especialmente boletos bancários – para consumidores, sem que estes tenham adquirido produtos ou contratado a prestação de serviços das empresas favorecidas.

Muitas vezes, inclusive, em virtude do não-pagamento dos referidos boletos, o nome do consumidor acaba sendo inserido nos bancos de dados dos serviços de proteção ao crédito.

Na regulamentação do Banco Central do Brasil referente à emissão de bloquetos de cobrança (boletos bancários), não se exige que conste no documento o endereço do favorecido (comerciante ou prestador de serviço).

É importante, para facilitar a defesa do consumidor – não só perante a própria empresa, mas também na esfera judicial – que dos documentos de cobrança de débitos conste não só o nome, mas também o endereço da empresa fornecedora dos produtos ou serviços correspondentes ao débito em cobrança.

Trata-se apenas de um dado adicional nesses documentos, que em muito contribuirá para facilitar a defesa do consumidor.

A matéria viria a ser relatada, na Comissão de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalização e controle, pelo Senador Geraldo Mesquita Júnior, que no parecer nº 473/2007 sobre ela assim se manifestou:

Quanto ao mérito, é de todo conveniente que se garanta aos consumidores o conhecimento das informações sobre o fornecedor que patrocina a cobrança por meio da instituição financeira. Assim, eliminam-se óbices ao exercício dos direitos da parte reconhecidamente vulnerável e hipossuficiente da relação jurídica.

Verificamos que, tratando-se de boletos de cobrança bancária, efetivamente há possibilidade de implementação dos objetivos do projeto por normativo do Banco Central do Brasi, como, aliás, já o fez aquela instituição, por meio da Circular nº 3255, de 31 de agosto de 2004, sem, contudo, exigir a menção ao endereço do fornecedor do produto ou serviço.

Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) também vem ao socorro do consumidor, embora de forma genérica, no art 6º, III. Os órgãos que fazem parte do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor poderiam expedir normas na direção proposta no projeto, com base na competência dada pelos art. 7º e 55 do CDC.

Consideramos, porém, que o fato de a matéria poder ser tratada em normativo oriundo do Poder Executivo não afasta a possibilidade de ser inserida em comando emanado do Poder Legislativo. Ao contrário, a disciplina da questão em lei ordinária conferirá maior estabilidade jurídica à norma, contribuindo para o fiel cumprimento da regra pelos bancos que prestam serviços de cobrança para fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo. Em última análise, o Estado Legislador estará promovendo a defesa do consumidor, como preceitua a Constituição da República.

O Aprimoramento da Redação, Pela Câmara.

Na Câmara, o dispositivo teria a sua redação aperfeiçoada. Do parecer da Deputada Ana Arraes, relatora da matéria na Comissão de Defesa do Consumidor, colhe-se:

(…) entendemos que a redação do art. 42-A proposto pelo art. 1º do projeto seria aperfeiçoada se lhe fosse acrescida igualmente a obrigatoriedade de constar o número de inscrição do fornecedor do produto ou serviço no CPF (Cadastro de Pessoa Física) ou no CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), conforme se trate respectivamente de pessoa natural ou pessoa jurídica. Assim, estamos propondo as duas emendas anexas, com a finalidade de formalizar o aperfeiçoamento aludido.

Observações

1) Hipóteses não Vislumbradas Pelo Legislador e Contempladas Pela Lei.

Da supratranscrita justificação do autor do projeto de lei, colhe-se haver ocorrido ao legislador que a dificuldade na obtenção dos dados cujo fornecimento exige a lei 12039/09 teria lugar na hipótese de a cobrança versar sobre produtos não vendidos, e serviços não prestados. Mirando no que viu, acertou o Parlamento também no que não enxergou. Bastante comum, no dia-a-dia do Foro, é que a recusa à prestação das referidas informações se verifique também em se tratando de empresas com as quais o consumidor mantém vínculos reais, tais como empresas de cartão de crédito. O óbice é tamanho que vai ao ponto de afetar inclusive os advogados. Quem participa de grupos jurídicos bem sabe a frequência com que colegas comparecem em busca auxílio para obter informações que permitam a citação do réu, necessárias a permitir a propositura de ação. A lei abarca também esse caso, a despeito de não tê-lo previsto o autor do projeto. A sorte favoreceu, no ponto, o cidadão.

2) Inexistência de Sanção Expressa.

Embora, no plano acadêmico, não tenha sido imune a críticas a visão de Kelsen, segundo a qual as normas jurídicas caracterizar-se-iam por serem sancionatórias^[1], ninguém negará que a prescrição de um dever, se desacompanhada da respectiva punição pelo seu descumprimento, será apenas mera exortação desprovida de caráter imperativo.

Não escapará ao leitor a inexistência, na lei 12039/2009, de cominação expressa, e não faltará tampouco quem a encontre em outra parte do Código. O problema que se coloca, porém, é o de saber se seria necessário, ou mesmo conveniente, deixar à jurisprudência a tarefa de resolver a questão, mormente ao se ter presente que, disse-o um magistrado, o consumidor estaria, no STJ, “perdendo de goleada” dos grandes conglomerados…

A menos que os Pretórios consagrem a tese da cominação de nulidade da cobrança que se faça sem o fornecimento das informações exigidas pelo art. 42-A, sorte nenhuma terá favorecido o consumidor, ao contrário do que se averbou no item 1.

3) A Tutela Administrativa Deficiente

Embora bem-vinda a mudança (conquanto de duvidosa eficácia, ante o que se consignou em 2, supra,a propósito da inexistência de sanção expressa), não será a tutela judicial a capaz de por termo ao que já se denominou de contabilidade macabra. Enquanto os balancetes das empresas acusarem que, do desrespeito sistemático às leis, resulta manifesta vantagem financeira, persistirá a prática, no-lo comprova o fato de os nomes, CNPJs e endereços dos principais alvos de reclamações dos consumidores serem conhecidos de todos, na linha do que preconiza o novo art. 43-A. Falta, portanto, apenas a Administração Pública dirigir-se a esses conglomerados, de todos conhecidos, e aplicar-lhes multas suficientes a tornar deficitária a operação violação de normas. Até que isso seja feito, subsistirá o problema.

Notas

^[1] Em Kelsen, portanto, a estrutura da norma jurídica, pelo menos segundo a descrição dada pela proposição jurídica, é sempre a de ligação deôntica entre a referência a certo comportamento p e uma sanção q. De modo mais simples, toda a norma jurídica pode ser compreendida como a imposição de uma sanção à conduta nela considerada. As normas jurídicas, assim têm a estrutura de uma proibição, por descrever a conduta tida por ilícita como antecedente e a punição como consequente.

Daí que a norma em questão seria, na classificação kelseniana, não autônoma e secundária:

O argumento principal, contudo, para sustentar a redução das normas jurídicas à estrutura de imposição de sanções, Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não têm autonomia, mas se ligam intrinsecamente a outras de natureza sancionadora. São normas não autônomas as que apenas prescrevem condutas sem menção da punição cabível no caso de desobediências.

Fábio Ulhoa Coelho, Para Entender Kelsen, pp 22-25

O que Pensa o Ministro José Antonio Dias Toffoli, Indicado Para o STF. Entrevista Concedida ao Programa Roda Viva, da TV Cultura, em 27/07/2009.

2009-09-23T03:31:00.001-03:00

Abaixo, vídeo da entrevista concedida pelo Advogado-Geral da União, e provável futuro Ministro do STF, José Antonio Dias Toffoli, ao programa Roda Viva, da TV Cultura.

A entrevista teve lugar em 27/07/2009, antes, portanto, de sua indicação, pelo Presidente Lula, para ocupar a cadeira deixada pelo falecido Ministro Menezes Direito. Algumas perguntas versaram, aliás, sobre a possibilidade de sua nomeação e, inclusive, de sua eventual participação no julgamento do “mensalão” (vide, infra, n. 33, 37 e 39).

Foram individualizados os trechos correspondentes às respectivas indagações, de modo a permitir que cada um deles seja acessado independentemente dos demais. Basta, para isso, clicar no link existente abaixo de cada perquirição transcrita.

Um esclarecimento virá, talvez, a calhar. Também o Advogado-Geral da União recebe a designação de Ministro, e daí ela ser empregada no título e no corpo da presente comunicação. Por quanto tempo será esse o fundamento da distinção, é questão que o Senado responderá.

Créditos: Roda Viva, TV Cultura e Lucelesa

A “Tolerância Zero” Preconizada Pelo Ministro, Os Escândalos no Congresso e os Efeitos dos “Atos Secretos” do Senado.

1) Dr. Toffoli, recentemente o Senhor deu a seguinte declaração: “O problema é nossa herança de confundir o público e o privado. É preciso acabar com o costume de passar a mão na cabeça, dizendo que o erro foi pequeno e que foi só uma passagem aérea. É preciso tolerância zero”, diz o senhor. Eu gostaria de saber se essa questão da tolerância zero se aplica também ao Senado, agora que o País inteiro ficou sabendo que o Presidente do Senado, José Sarney, entre outras coisas convocou o seu neto através de uma jogada nepotista dentro do Senado. Qual é a opinião do Senhor sobre isso? Aplica-se a ele também a tolerância zero?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

2) Ministro, há também a questão de centenas de atos secretos que foram baixados e que a sociedade desconhecia. A publicidade é a base da Administração Pública. O que o Senhor acha de o Diretor Geral do Senado, ao que tudo indica, ter baixado todos esses atos secretos? Ele estava lá há tantos anos; é um pouco difícil a gente imaginar que os Senadores que dirigiram a Casa não conheciam esse método de trabalho. O que o Senhor acha disso?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

3) Esses atos são nulos?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

4) Acho que essa questão é importante para que o público consiga compreender qual é a situação vivida no Senado e, particularmente por aquilo que o Senhor acabou de dizer, qual seria a repercussão de uma interpretação desses atos secretos que fosse mais benevolente em relação a outros atos secretos, porque se se toma a interpretação de que o ato secreto – ou seja, um não ato – gerou consequências que puderam ser medidas (por exemplo, o sujeito [contratado desse modo] foi trabalhar) e isso é aceitável como tendo sido concretizado materialmente, ou seja, não houve nada de errado, isso abre uma porta para que todo mundo emita atos secretos [inaudível] com eficácia.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

5) Eu gostaria de entender a sua posição com relação à eficácia [dos atos secretos], não apenas a respeito do assunto do Senador José Sarney e do Senado em geral. Se um ato secreto, insisto, é aceito na sequência como tendo consequência materialmente admissível, isso abre a porta para que outros cometam atos secretos, e argumentarão no mesmo sentido, de modo que o princípio da publicidade “vai para o vinagre” com isso.

Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O comportamento do Presidente Lula e a “Tolerância Zero” Preconizada Pelo Ministro

6) Ministro, na frase que o Heródoto citou no início, o Senhor diz que “é preciso acabar com essa prática de passar a mão na cabeça, dizendo que o erro foi pequeno”, enfim [a prática de] relativizar esses problemas.

O Presidente Lula - no “mensalão”, no caso dos “aloprados” e agora, especificamente, no caso da crise do Senado envolvendo o Presidente Sarney – é um campeão de relativizações. [Diz ele:] “não é assim tão grave”, “é preciso distinguir isso daquilo e daquilo outro”, “é preciso fazer justiça ao Collor”, “o Presidente Sarney não é um homem comum”….

Objetivamente, o Senhor acha que é um mau exemplo que o Presidente dá com essa relativização, com [essa prática] de passar a mão na cabeça?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

7) A minha pergunta, o Senhor respondeu com outra coisa. É inegável que o Presidente Lula fez tudo isso [que o Senhor narrou]. A minha pergunta é: o discurso político do Presidente Lula é ou não é um mau exemplo diante dessa prática na República? Essa é a minha pergunta objetiva.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

8)O filho do Presidente José Sarney – o Presidente José Sarney tem um filho de um casamento, não importa [a origem] – é nomeado por um ato secreto para o Senado. Vem a regra do nepotismo, sai ele e entra a mãe. O que é isso?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

9) Ministro, eu acho que o Rui está dizendo – só para ajudar na compreensão – é que a pergunta dele não é só se é crime ou não [a prática], é se o que o Presidente Lula faz, repetidas vezes, não vai contra essa frase que o Senhor disse. A pergunta não é [sobre] se é crime ou não. O Senhor disse que tem que parar de passar a mão na cabeça, então acho que a pergunta que ele quis formular, e que eu gostaria também de fazer aqui…

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Papel da AGU na Ampliação do Acesso À Justiça

10) Ministro, vamos falar um pouco agora de cidadania. A AGU tem a missão institucional de exercer a advocacia pública da União, em benefício da sociedade, por meio da proteção jurídica do Estado. Isso pressupõe que a consequência dessa atuação significa a realização de direitos ou a garantia de direitos que serão realizados e a segurança jurídica da sociedade. Portanto, isso se coloca dentro do contexto de que a AGU exerce uma função essencial à Justiça. Então eu gostaria que o Ministro dissesse alguma coisa sobre essa questão do acesso à Justiça. As pessoas mais carentes, nós sabemos que o sistema judicial brasileiro padece de problemas antigos, de pouca agilidade, de uma legislação processual ainda precisando de algum aprimoramento, mas as pessoas de baixa renda, as pessoas mais carentes têm muita dificuldade de exercer um ato de Justiça. Eu vou dar um exemplo: no Brasil é muito comum cidadãos que não têm certidão de nascimento, cidadão que tem contrato precário, que dá a ele o direito de uso de um imóvel, mas do qual ele não tem a propriedade, e isso impede inclusive que ele use aquele documento como uma garantia para ter acesso a um crédito e etc. Como é que a AGU pode contribuir, e o que ela vem fazendo para que se amplie essa efetividade de acesso à Justiça ao cidadão?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

A Corrupção

11) Ministro, temos várias perguntas dos espectadores sobre a questão da corrupção. O (…) quer saber como o Senhor se sente, não como advogado geral da União, mas sim como cidadão, em relação à impunidade que corre solta pelo País, subestimando a nossa capacidade de raciocinar.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Interceptação Telefônica, Segredo de Justiça e Cobertura da Imprensa

12) [Trecho indisponível no arquivo] essas interceptações foram feitas com a anuência da Justiça, o Senhor sabe bem disso. [Refiro-me a] essas que foram divulgadas agora. Eu pergunto: essas têm um caráter pedagógico, na medida em que as pessoas tomam contato com o que é que as pessoas conversam nos seus bastidores, e [descobrem que elas] misturam, como o Senhor disse, o interesse público e o interesse privado?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

13) Mas o senhor acha que a imprensa divulgar algo a que ela tem acesso de forma aberta é uma forma [subsumível ao adágio] de que “os fins justificam os meios”, que o Senhor está usando? Não estou entendendo.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

14) O Senhor acha que a imprensa tem condenado ou absolvido? A imprensa tem assumido esse papel, o Senhor acha?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

15) Ministro, o Senhor me desculpe, eu até vou usar um termo… Acho que o Senhor está um pouco “escorregadio” no seguinte sentido, no bom sentido, que é: o Senhor é um cidadão, é um advogado, é o Advogado-Geral da União, mas é um cidadão que acorda de manhã, lê a imprensa, assiste os telejornais entre outra coisas; não é só a imprensa que o informa, o Senhor deve ter outras formas de informação. O Senhor acha que nesse processo todo, a mídia brasileira – não estou falando do jornal “a”, “b” ou “c”, da TV “a”, “b” ou “c” – hoje, como o Senhor a avalia nesse processo de cobertura? O Senhor acha que ela está julgando? Opinar não significa que se julgue.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Processo Relativo à Guerrilha do Araguaia

16) Ministro, eu gostaria de introduzir um outro assunto. Em 1982, 22 parentes de pessoas que desapareceram na guerrilha do Araguaia entraram com uma ação na Justiça para que o Estado brasileiro apresentasse documentos relativos a aquela operação militar de repressão à guerrilha do Araguaia, e para que se localizassem as sepulturas e se entregassem as ossadas, os restos mortais dos seus familiares aos parentes.

Foi uma longa ação. Em 2003, houve uma sentença de primeira instância da Juíza Solange Salgado para que isso ocorresse. Para a surpresa de muitas pessoas, o governo Lula, a AGU, recorreu e protelou isso em 5 anos, porque recorreu duas vezes para instâncias superiores e acabou sendo derrotado, e agora estão aí as missões buscando esses corpos.

Desses 22 parentes [que propuseram a ação], 11 já morreram sem ter os seus filhos de volta, sem saber o que aconteceu com eles. Não foi uma crueldade recorrer, justamente em um governo teoricamente de esquerda, que era mais solidário com essa causa? Não foi uma crueldade com essas famílias recorrer e protelar por mais 5 anos essa busca? [Eis] a primeira pergunta.

A segunda pergunta: o Senhor acredita mesmo que não existe mais nenhum documento do Araguaia, que tudo foi colocado numa fogueira, que pegou fogo e não tem mais documento nenhum para ser apresentado à sociedade brasileira?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

A Possibilidade de a União Transigir em “Processos Judiciais”.

17) Ainda em relação à pergunta dela, houve uma mudança recente na legislação [que] permitiu que o Estado possa transigir nos processos judiciais, inclusive a AGU tem um papel importante na fixação dos critérios que podem orientar o encerramento desses processos. E, de fato, esse excesso de judicialização dentro da nossa sociedade, onde o Estado é, realmente, um ente muito presente na quantidade de processos – se olharmos o perfil das demandas judiciais no País, sempre o Estado aparece com uma participação muito expressiva – e esses processos se perpetuavam porque o Estado, ou a União, ou a AGU, não dispunham de um instrumento jurídico que permitisse a ela transigir, fazer um acordo e encerrar a demanda.

O Senhor acha que, com essa nova legislação, esse quadro pode ter uma mudança bastante significativa?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Os Cargos em Comissão

18) Eu queria falar sobre esse tema dos cargos em comissão, que é um tema muito caro à Transparência Brasil; quer dizer, não os cargos em comissão, mas a sua eliminação. O Senhor observou, e fez a pergunta: “Será que necessitamos de tantos cargos em comissão?”. A resposta é, evidentemente, que não.

Eu observaria, para a informação do internauta e do telespectador, que o governo federal, o Presidente da República, nomeia direta ou indiretamente cerca de 30.000 pessoas hoje. No governo do estado de São Paulo, são 20.000 pessoas. No governo do Distrito Federal, são 20.000 pessoas.

Como é que se faz essa nomeação: o chefe do executivo “compra” o apoio de partidos políticos dos parlamentos, através da nomeação de pessoas. Faz um negócio: “loteia”, porque tem a possibilidade de nomear pessoas. Nomeação não acontece só no executivo, claro. Acontece no Legislativo, no Judiciário, no Ministério Público, em todos os lugares acontece esse negócio de nomeação para ocupar cargo de confiança. E nesses níveis, é claro que não existe Administração Pública que resista a esse “assalto”, que os partidos políticos particularmente, fazem sobre a administração do Executivo a cada 4 ou 8 anos.

O Senhor é favorável, pelo que eu entendi, a uma redução dessa prerrogativa de nomear pessoas para ocupar cargo de confiança. Como o Senhor aconselha o Presidente da República em questões legais e jurídicas, e também imagino com projetos de lei e etc., eu pergunto, ou melhor, sugiro que o Senhor, como Advogado-Geral da União leve ao Presidente da República a sugestão de propor ao Congresso Nacional uma emenda à Constituição que faça a redução gradual dos cargos em comissão, de modo que daqui a 10 anos, 15 anos, a gente chegue a uma proporção da Administração Pública que seja muito menor do que é hoje de nomeação livre. O que o Senhor acha disso?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Departamento de Recuperação de “Dinheiro Desviado” da AGU e o Acordo do Ministério Público de São Paulo com o Deutsche Bank

19) Ministro, mais ou menos o mesmo assunto da questão pública. O Senhor anunciou que em agosto de 2008 criou um grupo, um departamento específico para cuidar de ações execução fiscal para reaver “dinheiro roubado”, vamos dizer assim, dinheiro desviado por fraudes de servidores. Seriam 20 bilhões de reais que o Governo poderia ter de volta, e o Senhor priorizaria isso. Eu queria saber quantos reais já caíram na conta do Governo. Primeira pergunta.

E [quero] emendar: por que a AGU foi contra um acordo que a Prefeitura de São Paulo e o Ministério Público de São Paulo estavam fazendo com o Deutsche Bank para que o Deutsche Bank devolvesse 5 milhões aos cofres públicos no caso de processos contra o Prefeito Paulo Maluf. Essa negativa da AGU dificultou [as negociações], e eles não estão, então, conseguindo chegar a um acordo com o Deutsche Bank, para ter pelo menos essa parte do dinheiro do banco de volta.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Campanhas Eleitorais e a AGU

20) Doutor Toffoli, como é que a Advocacia-Geral da União atua quando há suspeita [sobre] uma campanha eleitoral. [A] do ano que vem já começou nesse ano, e pelo que a gente vê na imprensa, há vários candidatos já fazendo campanha, de uma maneira “não técnica”, mas eu digo ideológica, política e etc. Como é que isso afeta, se afeta, se é do âmbito da Advocacia-Geral da União?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

21) Pelo menos dois partidos fizeram denúncias [envolvendo o Presidente Lula] junto ao Supremo Tribunal Federal.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Inelegibilidade de Candidatos com “Ficha Suja” e Trânsito em Julgado da Decisão Condenatória.

22) Ministro, o (…) quer saber o seguinte. O cidadão comum, quando é aprovado em qualquer concurso público, para assumir o cargo não pode estar respondendo a nenhum processo. Por que com os políticos isso não acontece? A lei não é igual para todos?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

23) O senhor seria favorável à alteração desse estado de coisas? [Refere-se à necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória prevista na LC 64/90]

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Restrição à Compra de Terras por Estrangeiros na Amazônia

24) Os Senhores da AGU estão estudando uma lei que eu vou chamar de “acesso à terra”, principalmente na Amazônia, que é um caso complicado de propriedade, grilagem e o diabo. Como está esse estudo, e até onde vai, qual é o grau de restrição que os Senhores estão dispostos a impor a esse acesso, principalmente por estrangeiros?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

Petrobrás e Regulamentação do Pré-sal

25) Dessas grandes questões, o Senhor também está participando da discussão do marco regulatório do pré-sal. O que já existe de definitivo de tudo o que já foi aventado, de tudo o que já foi publicado em relação à Petrobrás? Como vai ser a relação da Petrobrás com essas grandes reservas? Juridicamente, o Senhor acha que é possível de fato – o Senhor acha que o Governo vai bancar essa idéia de – que a Petrobrás pode explorar áreas que o Governo conceda a ela sem licitação, ou isso pode configurar um privilégio - por ela ter também acionistas minoritários distintos do Governo – aos acionistas da Petrobrás em detrimento de acionistas privados da outras empresas?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

26) O Senhor acha que a CPI da Petrobrás pode prejudicar esse desenvolvimento grandioso que o Senhor acabou de descrever? Pode trazer problemas?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

27) Está em discussão dentro do Governo, e o Senhor por comandar a AGU [deve estar participando], a criação de um arcabouço jurídico – dentro do que permite a Constituição – para que a Petrobrás tenha algum tipo de, vamos chamar de “privilégio”, nesse processo de exploração do pré-sal?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

28) Então 100% dessas áreas [denominadas “picanhas azuis] poderiam ficar com a Petrobrás? Esse é o desejo do Presidente Lula e o Senhor acha que juridicamente é viável?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

29) Ministro, esse debate [sobre o pré-sal] não está muito contaminado com o viés político-eleitoral, quase ressuscitando a campanha do “Petróleo é nosso”, com [o devido respeito a] todo o mérito histórico que ela possa ter tido quando existiu no final dos anos 40, 50? [Digo isso] porque, primeiro, o Senhor mencionou uma história de que no Brasil não se quebrou o Monopólio da União. [Ora,] até mesmo no mais capitalista dos Países o subsolo é da União, então isso não é uma “jabuticaba brasileira”. Não estamos inventando nada. Está se falando dessa coisa como se fosse algo… E eu sinto no Presidente Lula, sinto na Ministra Dilma, uma vontade imensa de carregar esse debate para o palanque de 2010 como uma coisa que não é um debate técnico – claro que ele é político também, evidente é uma questão de política pública, mas – [o discurso do Governo parece ser:] “alguém está querendo acabar com a Petrobrás e tirar o nosso patrimônio, o pré-sal, e nós vamos ser os guardiões…”. A Petrobrás precisa disso?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

30) Só o Governo Federal receberá os royalties? Como está essa discussão?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Tratado Internacional com a Santa Sé

31) Doutor Toffoli, mais um esclarecimento em relação à Advocacia-Geral da União. O Governo do Brasil está conversando com o Governo da Santa Sé [para firmar] um acordo, um tratado, alguma coisa desse tipo, e eu tive até a oportunidade de conversar com vários líderes religiosos, inclusive católicos e não católicos, e se chegou a aventar até a possibilidade de esse acordo colidir com aquilo que está estabelecido na Constituição Brasileira, [que dispõe que] o Estado brasileiro é laico. Então, eu pergunto ao Senhor o seguinte: a Advocacia-Geral da União acompanha esses entendimentos para saber o que está “dentro” ou “fora” da legislação brasileira?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O “Pacto Republicano” e o Aumento do Poder do Estado

32) Os três poderes recentemente celebraram o chamado “pacto republicano”, e ele envolve um conjunto de projetos [de lei], dentre eles o que versa sobre a transação, que eu mencionei anteriormente; outro dispõe sobre a ação civil pública; outro, sobre a dívida ativa da União; e outro sobre a interrupção da prescrição do crédito tributário. A impressão que dá é que esse pacto republicano é um conjunto de medidas que fortalece muito o poder do Estado de ter um controle mais efetivo sobre a situação do cidadão ou do contribuinte em relação a esses temas, com exceção do direito de transigir, que é um avanço importante. Esses três três temas: ação civil pública, o da dívida ativa, que envolve questões de reserva de bens do devedor, ou penhora, enfim, sempre interferindo um pouco nos direitos do cidadão, de uma forma um pouco mais contundente, e também a questão da prescrição, que é interrompida em relação ao crédito tributário, ou seja, sempre dando um pouco mais de vantagens ou de concessões ao Poder Público. E esse pacto foi celebrado em um contexto de que seria preciso haver uma harmonização, digamos assim, de posturas e procedimentos nas iniciativas dos três poderes sobre como tratar questões que são cruciais para assegurar ao Estado os recursos necessários – recursos humanos e financeiros – para desenvolver um trabalho que levasse a uma melhoria então da produtividade e da eficiência da atuação desses três poderes. Que visão tem o Senhor a respeito desse pacto republicano?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

A Aspiração de Ocupar Uma Cadeira no STF e a Pouca Idade

33) Ministro, o (…) quer saber se o Senhor aspira a um cargo no Supremo Tribunal Federal, e se o Senhor não se acha muito novo para ir para o Supremo

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Fundo de Pensão da Varig (AERUS)

34)Há uma pergunta na internet do pessoal do fundo de pensão da Varig, o AERUS. Existe uma portaria da AGU [sobre o tema], e eu me comprometi com eles, que mandaram vários e-mails, a fazer a pergunta. Eu gostaria que o Senhor desse um esclarecimento sobre como está essa questão em relação ao fundo de pensão do pessoal da VARIG.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

35) Ministro, vocês estão dizendo que não vão colocar dinheiro [no fundo AERUS], mas aquele crédito da VARIG contra a União, e a favor da Varig, é aquele processo parecido com o da TRANSBRASIL, que chegou a ganhar, com o da VASP e etc. Corrija-me se eu estiver errado, são R$2 bilhões ou algo assim. Qual é o débito da VARIG para com a União?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

A Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos

36) Ministro, eu queria lhe fazer uma pergunta de natureza doutrinária, não material. O Senhor declarou que acompanha o raciocínio do Ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, no seu parecer em favor da inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa a agentes políticos. Existe uma lei de improbidade administrativa que capitula uma série de coisas, entre as quais a perda de cargo a pessoas que tenham cometido atos de improbidade que são auto-evidentes. Isso não pode ser aplicado a agente político, ou seja, ao indivíduo que é eleito, e ao sujeito que é nomeado por Prefeito, Governador, Senador, Presidente etc. O Senhor diz que é a favor disso. Por que o Senhor é a favor disso? Não estou discutindo se o entendimento do STF, se houve o entendimento, ou não. Houve, no caso do Sardenberg.

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

O Impedimento para Julgar o Caso do “Mensalão” na Hipótese de Nomeação Para o STF e o “Caixa 2” na Campanha do Presidente Lula.

37) Ministro, se o Senhor, por acaso, um dia, quem sabe, for convidado pelo Presidente Lula para assumir um cargo no Supremo, e o Senhor talvez aceitar, eu queria saber o seguinte: o Senhor se declararia impedido de votar, de analisar e de julgar o caso do “mensalão”? E ainda: o Senhor participou de três campanhas do Presidente Lula, o Senhor sabia que existia esse “mensalão”?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

38) Na campanha eleitoral, caixa 2, nunca [o Senhor teve conhecimento]?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

39) Mas o Senhor julgaria [o caso do “mensalão”], por ter participado das campanhas, por ter participado do Governo?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

A Guerrilha do Araguaia - 2

40) O que exatamente a AGU mandou para a juíza, essas 16.600 páginas de papel, que papel? Os militares sempre disseram que não tinham nada, eu me lembro do caso do Ministro Maurício Corrêa, Ministro da Justiça do Governo Itamar, que foi pedido, e não foi nada [enviado]; foram [enviados] recortes de imprensa. Então, a minha curiosidade é sobre que 16.600 páginas são essas?

[Cf, supra, a pergunta 16]

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

As Mudanças Ocorridas na AGU

41)Doutor Toffoli, nós estamos encerrando o nosso programa, e eu gostaria de fazer uma última pergunta ao Senhor. O que mudou na Advocacia-Geral da União desde que o Senhor assumiu?

Íntegra da Pergunta e Resposta do Ministro Toffoli. Trecho do Vídeo.

ADPF. Quórum e Empate na Votação. STF em Vídeo.

2009-09-16T17:16:00.001-03:00

No julgamento da ADPF 46 (sobre o “monopólio” dos Correios), deparou-se o STF - por haver o falecido Ministro Menezes Direito se declarado suspeito - com a hipótese de empate na votação, insuscetível de resolução pelo critério de aferição do “voto médio”.

Até que fosse debelado o impasse, mediante sucessivos escrutínios do voto do Ministro Carlos Ayres Britto ( cujo exato sentido nem por isso restou devidamente apurado, ao menos aos olhos de quem escreve a presente mensagem), enquadrado por fim na corrente da improcedência, teve a Corte a ocasião de:

explicitar, ante o veto dos dispositivos que regeriam a matéria, o quórum de votação da ADPF;
contemplar as consequências do eventual empate;

1) Quórum de Votação da ADPF: Maioria Absoluta.

1.1) A Lacuna Normativa Decorrente do Veto do §1º do Art. 8º da Lei 9882/1999.

Decorre, o problema do quórum, do veto ao texto do §1º do art. 8º da lei 9.882, que estatuía a necessidade da adesão de 2/3 dos Ministros para que fosse julgada procedente ou improcedente a ADPF. Motivou a censura presidencial o fato de o número de votantes exigido pela norma ser superior ao requerido em se tratando de ADI e ADC, regulamentadas pela lei 9.868/1999. Confira-se, na tabela abaixo, as respectivas disciplinas:

E as razões do veto:

O § 1º do art. 8º exige, para o exame da argüição de descumprimento de preceito fundamental, quórum superior inclusive àquele necessário para o exame do mérito de ação direta de inconstitucionalidade. Tal disposição constituirá, portanto, restrição desproporcional à celeridade, à capacidade decisória e a eficiência na prestação jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal. A isso, acrescente-se a consideração de que o escopo fundamental do projeto de lei sob exame reside em ampliar a eficácia e o alcance do sistema de controle de constitucionalidade, o que certamente resta frustrado diante do excessivo quórum exigido pelo dispositivo ora vetado. A fidelidade à Constituição Federal impõe o veto da disposição por interesse público, resguardando-se, ainda uma vez, a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal e a presteza nas suas decisões.

1.2) Fundamentos para a Adoção da Maioria Absoluta como Requisito de (Im)procedência da ADPF.

Às normas já indicadas na tabela acima, acrescentou o Ministro Cézar Peluso o art. 97 da CF, que a seu ver também justificaria a necessidade de quórum qualificado para o julgamento da ADPF. Eis os destaques das Sessões:

Ministro Gilmar Mendes. Trecho do Vídeo.

Os parágrafos [da lei 9882/99] foram vetados, o que talvez dispusesse sobre os critérios de aferição [do resultado]. Nós não temos, portanto, regra.

A tradição, em relação à inconstitucionalidade, tem sido sempre de 6 votos no sentido da procedência ou da improcedência.

Ministro Cézar Peluso. Trecho do Vídeo.

(…) de fato há uma situação de empate da qual, Senhor Presidente, não vejo como, nas circunstâncias, nas características do caso, encontrar-se a solução do voto médio.

O que me parece, Senhor Presidente, é que se pode aplicar diretamente ao caso o art. 97 da Constituição Federal porque - não obstante, com base naquele conhecido acórdão, aquele velho precedente do Tribunal em que se discutia se, em relação ao direito chamado pré-constitucional, a incompatibilidade com a Constituição superveniente se resolvia em termos de categoria de inconstitucionalidade ou se se resolvia em termos kelsenianos de não recepção pela nova ordem constitucional – o fato é que, substancialmente, o fenômeno jurídico é de incompatibilidade teórica da norma com a Constituição, ainda que esta seja superveniente.

De modo, Senhor Presidente, que a mim me parece, com o devido respeito, que para que fosse reconhecida essa incompatibilidade a título de não recepção, e de revogação por conseguinte, ou a título de inconstitucionalidade sic et simpliciter, não poderia ser reconhecida a procedência da ação à falta do quórum qualificado exigido pelo art. 97 da Constituição; ou seja, não há maioria absoluta para a pronúncia de um juízo de incompatibilidade entre a lei e a Constituição vigente.

Ministro Carlos Ayres Britto. Trecho do Vídeo.

O art. 5º da lei da ADPF (lei nº 9882/1999) também exige o quórum qualificado, da maioria absoluta. O raciocínio me parece simples: se, para suspender a eficácia da norma, é preciso um quórum qualificado, para cassar em definitivo a eficácia da norma com mais razão [será necessário tal quórum].

2) Possíveis Consequências do Empate

Até que houvesse sido dirimida a questão por sucessivas aferições que acarretaram o reenquadramento do voto do Ministro Ayres Britto, cogitou o Tribunal de dois cenários para o caso de subsistência do empate:

2.1) Subsistência da Norma Impugnada e Inexistência de Efeito Vinculante da Decisão do STF.

Acaso prevalecesse a tese do Ministro Cézar Peluso, acima reproduzida, de que a inexistência de maioria absoluta importaria na manutenção da norma impugnada em nosso direito positivo, averbou o Ministro Gilmar Mendes que tal decisão não seria dotada de efeito vinculante, precisamente porque não atingido o quórum legalmente previsto para a emissão de juízo definitivo quanto ao mérito da ação. Confira-se:

Ministro Gilmar Mendes. Trecho do Vídeo.

A questão que se coloca, e eu também participo dessas preocupações, é a de que na tradição do controle abstrato de normas – e, de alguma forma, nós estamos também nessa sede, embora seja um controle do direito pré-constitucional – modelo que já vinha se exercendo na forma do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, sempre se exigiu, no controle abstrato, a afirmação da constitucionalidade, ou da inconstitucionalidade, por 6 (seis) votos, modelo que hoje está incorporado na lei nº 9.868/1999 no que concerne, portanto, à ADIn e à ADC. Claro que daí resulta que o julgamento de procedência ou de improcedência com este quórum é dotado de efeito vinculante, e isso tem uma razão de ser no sistema brasileiro (…).

Entre nós, até em nome da segurança jurídica, se recomenda que o Supremo Tribunal Federal defina com clareza a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Do contrário, não havendo efeito vinculante, continuarão as pelejas, as discussões, porque vai se afirmar sempre que o STF não definiu a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade. Daí porque, inclusive, o Tribunal avançou nessa matéria mesmo antes do advento da Constituição de 1988, entendendo que aqui a causa petendi é aberta: quando o Tribunal julgava improcedente [a ação], julgava-a improcedente em relação a todas as arguições. Foi toda uma construção em razão dessa peculiaridade do modelo brasileiro, e de certa forma isso se transpõe para o âmbito da ADPF, de modo que, se nós encaminharmos [a proclamação] no sentido agora manifestado pelo Ministro Peluso, teremos também que averbar que esta decisão não será dotada de efeito vinculante.

2.2) Prevalência da Corrente a que Houver Aderido o Presidente do STF.

Engendrou o Ministro Marco Aurélio solução a partir de adminículos colhidos RISTF. O regimento da Corte prevê situação em que o empate possa ocorrer, qual seja a de Mandado de Segurança contra ato do Presidente, que força a Casa a deliberar com 10 integrantes. Reza o art. 205, parágrafo único, inciso II, que prevalecerá, nessa hipótese, o ato impugnado.

Ministro Marco Aurélio. Trecho do Vídeo.

Nós não temos previsão na Carta da República quanto a quórum referente a resultado, isso no tocante à ação direta de inconstitucionalidade e à declaratória de constitucionalidade. O preceito alude à decisão definitiva.

O que se verifica no caso concreto: se verifica um impasse, porque se reclama, realmente, um pronunciamento do Tribunal – neste ou naquele sentido – e não se chega, com os votos tomados, a esse mesmo pronunciamento.

O afastamento de integrantes do Tribunal, por impedimento ou suspeição, revela excepcionalidade maior. Chegamos mesmo ao ponto de dizer que no processo objetivo, em que não se tem interesses individualizados em jogo, não há campo para chegar-se ao afastamento do integrante do Tribunal. Mas, o Ministro Menezes Direito assentou suspeição, e passamos a ter um quórum de 10 (dez) integrantes, viabilizado, portanto, o descompasso, e o descompasso desaguando em um empate.

O que nos vem, Presidente, do regimento interno: nos vem uma situação concreta em que necessariamente o Tribunal atua com 10 (dez) integrantes. Refiro-me ao mandado de segurança contra ato do próprio Tribunal - em que o Presidente, aquele que esteja na Presidência, não participa do julgamento - e aí se previu a solução: a manutenção, em si, do ato impugnado, dando-se ênfase, portanto, ao ato que foi praticado pelo Presidente do Tribunal.

Indaga-se: no caso concreto não é possível chegar-se a interpretação analógica integrativa desse preceito, para concluir-se pela prevalência da corrente a que aderiu o Presidente da Corte? A meu ver, é a única solução possível, a não ser que permaneçamos como se estivéssemos em um conclave para a eleição do Papa e passemos a votar reiteradamente até que um dos colegas evolua, aderindo à corrente à qual não se filiou de início.

E se formos, Presidente, à lei 9868/99, nós vamos ver que, no tocante à Adin – e podemos observar o preceito quanto à ADPF – há uma disposição que implicitamente admite não alcançada por uma das correntes os 6 (seis) votos. Refiro-me ao art. 23.

Precisamos encontrar uma solução. A meu ver, não há espaço, como que para a coluna do meio, para dizer-se, simplesmente, que não se terá, no caso concreto, jurisdição, porque não foi alcançada a maioria que enseja o implemento dessa mesma jurisdição.

Eu não vejo outra saída, senão considerarmos a norma regimental alusiva ao Mandado de Segurança para ter-se como prevalecente a corrente a que aderiu o Presidente, e é nesse sentido que me pronuncio.

Tendo sido solvida a questão com base em outro expediente, já descrito acima, o que se registrou a propósito do eventual empate tem apenas natureza de obiter dictum, mas permite vislumbrar o encaminhamento que a Corte dará ao problema, se e quando tiver de, inescapavelmente, enfrentá-lo.

Princípio da Legalidade e Possível Inconstitucionalidade do Crime de Emissão Irregular de Conhecimento de Depósito ou “Warrant” (CP, art. 178). Tipo Penal Excessivamente Aberto e Princípio da Taxatividade. STF em Vídeo.

2009-09-01T12:53:00.001-03:00

Ao analisar, na ADPF 46, a já descrita questão da não recepção, pela Constituição, da lei 6538/1978 (“monopólio dos correios”), o STF debateu, também, sobre o crime de violação do privilégio postal da União. Dessa assentada, destaca-se o trecho abaixo reproduzido em vídeo, em que apontou o Ministro Gilmar Mendes a inconstitucionalidade de tipos penais abertos - dentre os quais aqueles de cujas redações constem locuções como “em desacordo com disposição legal”, “sem observância das condições legais” e assemelhadas - por violação ao princípio da taxativade. Foi mencionado, expressamente, o delito previsto no art. 178 do CPC (emissão irregular de conhecimento de depósito ou “Warrant”). Eis as redações das normas analisadas:

E o trecho do vídeo da sessão em que foi versado o tema:

Transcreve-se do vídeo:

“Extrai-se, a meu ver, do tipo penal em análise, que o delito se caracterizará quando, ao coletar, transportar, transmitir ou distribuir objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, o agente não estiver no exercício regular de uma das ações que a própria lei autoriza.

A caracterização do delito se dá mediante a técnica da exclusão: se a conduta não estiver permitida, então é delituosa. É que apenas a combinação desses dispositivos permite saber se houve conduta delituosa. Em outras palavras, para se ter como certa a caracterização do delito, é necessário primeiro saber se a conduta do agente não estava autorizada por alguma das hipóteses legais.

Semelhante técnica é adotada em outras normas incriminadoras, como por exemplo na descrição do tipo penal do art. 178 do Código Penal, que incrimina o fato de emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal. O conteúdo incriminador não se apresenta preciso, por exigir a identificação daquilo que está em desacordo com a lei que regula os institutos do conhecimento de depósito e do warrant. Não bastasse essa especial circunstância do tipo penal, por si só reveladora de sua falta de precisão, para saber se a conduta está autorizada será também necessária uma interpretação quanto aos limites das hipóteses permissivas, antes de seu cotejo com as ações que motivaram a denúncia. O elemento normativo, aqui representado pela expressão “sem observância das condições legais”, causa considerável indeterminação do conteúdo do tipo penal, enfraquecendo sua função de garantia, taxatividade, pois a própria existência do fato punível reclama exegese quanto às lindes das hipóteses permissivas. ´

O princípio da legalidade, disposto no art. 5º, inc. XXXIX da Constituição e presente no art. 1º do Código Penal, para além de fixar a necessidade da existência de uma lei escrita anterior à ocorrência da conduta, apresenta desdobramentos dentre os quais se destaca a taxatividade, pela qual se reputa inconstitucional toda lei penal que de forma vaga e imprecisa afaste do destinatário o entendimento do seu alcance. Desse entendimento não discrepa a doutrina. Em tal sentido, observe-se a lição de Heleno Cláudio Fragoso, que ao tratar das variadas funções do princípio da reserva legal ensina:

“Finalmente, atinge o princípio da legalidade a incriminação vaga e indeterminada de certos fatos, deixando incerta a esfera da ilicitude e comprometendo, dessa forma, a segurança jurídica do cidadão.

É este um aspecto novo do velho princípio, que pode ser formalmente observado, com a existência de uma lei prévia, mas violado na substância, com a indeterminação da conduta delituosa. Como ensina o mestre SOLER, ‘ só existência de lei prévia não basta: esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definidora de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida’.

A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, [a] identificação do fato punível ao arbítrio do julgador”.

O fim social ao qual se destina o princípio da legalidade, caracterizado como mais uma forma de garantia dos direitos individuais, efetivamente jamais será atingido se a lei penal não externar, de forma clara e taxativa, quais as condutas que, caso praticadas, levam ao ilícito penal. É o fenômeno da abertura excessiva do tipo penal, violando o princípio da legalidade.

Em relação ao crime de violação do Crime de Privilégio Postal da União, solucionou o Tribunal o problema da inconstitucionalidade outorgando-lhe interpretação conforme a Constituição. Quanto ao delito do art. 178, permanecem em aberto – porque estranhas ao objeto do julgamento - as questões de estabelecer se realmente ele viola a CF e, se afirmativa a resposta, qual a técnica para escoimar do vício o ordenamento jurídico positivo.

Serviços Sob “Monopólio” dos Correios e Crime de Violação do Privilégio Postal da União (Art. 42 da Lei nº 6538/1978). STF em Vídeo. ADPF 46.

2009-08-27T18:57:00.001-03:00

No julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 46, ora disponibilizado em vídeo^[1], decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da recepção da lei nº 6538/1978 pela Constituição Federal e:

da “natureza jurídica” do serviço postal;
dos serviços postais sob “monopólio” dos correios;
da correta interpretação do tipo penal previsto no art. 42 da norma (crime de violação do privilégio postal da União).

“Natureza Jurídica” do Serviço Postal – Serviço Público x Atividade Econômica.

O art. 21,X da CF prescreve competir à União “manter” o serviço postal Se qualificada tal atividade como econômica – tese sustentada pelo autor da ADPF - regeria a matéria o art. 177 da CF, que contempla as hipóteses de monopólio sem mencionar a presente.

Se, de outro lado, enquadrada fosse pelo STF a prestação como “serviço público”, situar-se-ia a atividade em área exclusiva do Estado, não cabendo a rigor sequer falar-se em “monopólio”, mas em “privilégio” estatal. Aderiu a Corte, por maioria, a essa tese.

Destaques da Sessão

Voto do Ministro Gilmar Mendes. Vídeo.

(…) a Constituição Federal, ao dispor que compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, retirou da iniciativa privada determinada atividade por reconhecer nela a relevância suficiente a atrair a noção de serviço público. Caso se optasse pelo tratamento da matéria como atividade econômica sob o pálio do monopólio estatal, o serviço postal estaria indicado no art. 177 da Constituição.

(…) o serviço postal previsto no inciso X do artigo 21 da Constituição é serviço público. O entendimento funda-se sobretudo em interpretação sistemática do texto constitucional. Ora, caso assim não fosse – ou seja, caso se tratasse de mera atividade econômica que poderia admitir a atuação estatal por razões de interesse público – não haveria necessidade do disposto no art. 21, X da Constituição. Seria suficiente o comando do art. 173 da CF que se refere às hipóteses da atuação estatal direta na atividade econômica por razões de segurança nacional ou interesse coletivo. De todo modo, mesmo considerando que a atividade postal é serviço público, não há como negar o tratamento constitucional peculiar em relação a esse serviço. Diferentemente do que dispõem os incisos XI e XII do art. 21 da Constituição, não há no inciso X referência à exploração direta ou mediante concessão, permissão ou autorização da atividade. Vejo que o art. 21 diz:

“Compete à União:

(…)

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional.

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:”

Entendo que a utilização do verbo “manter”, ao invés de “explorar diretamente”, significa que a Constituição concedeu ao legislador ordinário alguma flexibilidade quanto à escolha adequada do modo pelo qual a Administração deverá assegurar a prestação do serviço postal a toda a sociedade. Não há como negar que o verbo “manter” nesse contexto normativo é mais abrangente do que “explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão”. Dessa forma, o legislador ordinário poderá, por exemplo, determinar que o serviço postal seja prestado por exploração direta pela Administração Pública, pela exploração indireta mediante autorização, concessão ou permissão, ou por outros meios, inclusive a execução pela iniciativa privada nos termos da legislação, mantendo a União o papel de ente regulador.

Dos Serviços Postais Sob “Monopólio” dos Correios.

Fixada, pelo Plenário, a premissa de cuidar-se de serviço público a atividade postal, problema com isso imbricado consistiu em identificar as espécies a serem prestadas exclusivamente pelo correios. A própria lei 6538/1978, em seu art. 9º, realizou a tarefa, ao reservar aos Correios o desempenho das atividades envolvendo:
Carta
Cartão Postal
Correspondência Agrupada

O art. 47 do mesmo diploma define tais figuras, distinguindo-as das demais – como, por exemplo, encomendas e impressos - que teoricamente poderiam ser exploradas pela iniciativa privada. Diz-se teoricamente porque, segundo os autores da ADPF, os Correios estariam a promover a persecução criminal (com base no tipo penal do art. 42 da lei 6538/78, analisado infra) quando os particulares as exercessem.

Tomando-se por base as definições constantes do art. 47, e as hipóteses de “monopólio” previstas no art. 9º, esquematicamente tem-se:

Pretendeu o autor da ADPF a alteração do conceito normativo de “carta”, para o fim de excluir de seu campo semântico comunicações tais como:
Boletos bancários
Contas de água, luz e telefone
Extratos de consumo industrial

Leitura de medidores

Do pedido formulado na inicial, colhe-se:

Também nos termos do artigo 11 da Lei 9.882/99, tendo em vista a relevância da matéria, declarar o que se entende por carta, que por motivos de segurança e privacidade, continuam sendo prerrogativas da argüida, restringindo tal conceito de carta ao papel escrito, metido em envoltório fechado, selado, que se envia de uma parte a outra, com conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido por meio intelectual e não mecânico, excluídos expressamente deste conceito as conhecidas correspondências de mala-direta, revistas, jornais e periódicos, encomendas, contas de luz, água e telefone e assemelhados, bem como objetos bancários como talões de cheques, cartões de crédito etc.;

Eis a representação do problema:

Pretendeu o autor, assim, excluir do alcance do vocábulo carta as comunicações indicadas na parte inferior da imagem. Acolheram a pretensão os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello (vide, abaixo, os destaques da sessão) que entenderam aproximar-se tais correspondências do conceito de “impresso” e, em maior extensão o Ministro Marco Aurélio. Prevaleceu, porém, o entendimento contrário, que preservou as definições exatamente como traçadas pelo art. 47, reservando assim aos Correios a exclusividade na prestação dos respectivos serviços.

Destaques da Sessão

Ministro Gilmar Mendes. Voto Vencido. Vídeo.

(…) a pretensão da argüente de restringir o significado da palavra carta merece atenção na medida em que a lei 6538, ao tratar das espécies de serviço postal que serão consideradas como monopólio, apenas indiciou a carta, o cartão postal e a correspondência agrupada, além da fabricação de selos e outras formas de franqueamento postal. É o que dispõe o art. 9º da lei:

(…)

Independentemente da leitura que se fizer do termo monopólio, fica claro o significado da exclusividade na prestação da atividade, ou seja, somente a União poderá receber, transportar e entregar cartas, cartões-postais e correspondências agrupadas. Tais conceitos foram tratados pela lei, e de forma bastante ampla.

A despeito da abrangência do conceito, é possível diferenciar carta, cartão-postal e correspondência agrupada dos conceitos de encomenda e impresso na medida em que a lei, no citado art. 9º, não os indicou entre as atividades sob o monopólio da União. Isto é, nem todos os serviços postais estão submetidos ao monopólio ou prestação exclusiva da União, isso já nos termos da lei. Logo, os serviços abrangidos pelo Monopólio devem ser interpretados restritivamente. Eis o conceito da lei a propósito das atividades não submetidas ao regime de monopólio:

(…)

Parece mais apropriado incluir jornais, periódicos e boletos no conceito de encomenda ou impresso, e não no de carta. Nesse sentido, tais atividades não estão abrangidas pelo regime de exclusividade previsto no art. 9º da lei 6538/78.

Não podemos negar que o avanço tecnológico influi no exame da matéria. Atualmente, por exemplo, o envio de boletos bancários pode ser feito mediante mensagem eletrônica via internet, prescindindo do transporte ou distribuição nos moldes tradicionais, seja pelos correios, seja por essas próprias empresas privadas.

O Tribunal não pode ignorar a realidade, sob pena de suas decisões ficarem despidas de qualquer eficácia. É o que ocorrerá se entendermos que quaisquer das atividades postais devem ser prestadas exclusivamente pela União nos moldes hoje desempenhados pela ECT. Necessário portanto que o legislador esteja atento para a implementação de modelos de prestação de atividade postal condizentes com essa realidade social e tecnológica vigente, sem prejuízo do dever estatal de manter o serviço público postal nos termos do art. 21, X da Constituição Federal, como, aliás, destaquei no início do meu voto.

Dessa forma, estou a reconhecer que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limita-se ao conceito de carta, cartão-postal, correspondência agrupada e fabricação de selo, nos termos do art. 9º da Lei 6538, não abarcando a distribuição de boletos bancários, contas de luz, água, telefone, jornais e periódicos, os quais se inserem na noção de encomenda ou impresso, e não são indicados no referido art. 9º entre as atividades de prestação exclusiva (monopólio) pela União.

Ministro Ricardo Lewandowski. Voto Vencido. Vídeo.

Eu entendo que a competência privativa da União para manter o serviço postal, nos termos art. 21, X da CF, não engloba a correspondência comercial e a entrega de encomendas. Esses serviços não estão, a meu ver, abrangidos pelo monopólio estatal, que se se limita ao serviço postal estrito sensu, ou seja, à entrega de correspondência pessoal – inclusive ligada à garantia que a Constituição estabelece relativamente à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas –, à emissão de selos e etc.

Eu entendo que estão fora do monopólio estatal a entrega de talão de cheque, de cartões de crédito, de boleto de cobrança, brindes, documentos, amostras trocadas entre empresas, jornais, revistas e impressos, que constituem uma atividade tipicamente econômica, até porque uma solução em sentido contrário militaria contra a realidade já delineada no mundo globalizado. Eu entendo também que estão excluídas deste monopólio as entregas de encomenda, os serviços de courrier, mesmo porque já convivem com o correio estatal – não só no Brasil, como no exterior – há muitos anos com êxito, empregando centenas de milhares de pessoas.

Da Interpretação Conforme a Constituição do Art. 42 da Lei 6538/78 (Crime de Violação do Privilégio Postal da União)

A despeito de a própria lei 6538/1978 excluir do “monopólio” dos Correios as atividades relativas a encomendas e impressos, segundo a inicial da ADPF^[2] também o seu exercício estaria provocando a persecução criminal das empresas privadas. Após haver cogitado o Tribunal da não recepção do art. 42 da lei 6538/1978 pela Constituição vigente (tema a ser abordado futuramente), acabou por valer-se da técnica da “interpretação conforme” para estabelecer que apenas a prestação dos serviços descritos no art. 9º tipifica o crime.

Resultado Proclamado

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretação conforme ao artigo 42 da Lei nº 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma legal. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 05.08.2009

Notas

^[1] Reproduzidas em vídeo foram as sessões dos dias 03 e 05 de agosto de 2009.

^[2] Da peça, transcreve-se:

(…) para o espanto geral, a argüida iniciou uma verdadeira cruzada nacional para expurgar a concorrência e banir do mercado todas as empresas que congregam a argüente (na verdade, todas as empresas do ramo de distribuição), sob o argumento de que possuiria o monopólio postal absoluto e, assim, toda e qualquer correspondência, seja ela uma lista telefônica, uma conta de luz ou uma encomenda, estaria sob o conceito de carta, ou seja, papel escrito, metido em envoltório fechado, que se envia de uma parte a outra para comunicação entre pessoas distantes; manuscrito fechado com endereço (cf. Dicionário Brasil Contemporâneo).

Hoje, as empresas do setor estão sendo vítimas de notificações judiciais, seguidas de ações civis e criminais, que visam impedir o desenvolvimento de suas atividades, incutindo medo não apenas em seus dirigentes e empregados, mas também em clientes e terceiros interessados.

Direito do Deficiente à Prioridade na Tramitação Processual - Um Erro do Legislador.

2009-08-19T22:12:00.002-03:00

Recentes alterações introduzidas pela lei 12008/2009 no tocante à denominada “prioridade processual” instituíram, em relação aos deficientes, um quadro normativo à primeira vista incompreensível, consistente na expressa previsão do direito ao benefício em se tratando de procedimento administrativo federal, e na sua sonegação (ao menos aparente) na hipótese de “processo judicial”.

Podem ser assim enunciados os termos da equação de que se passa a tratar: cuidando-se de procedimentos administrativos, são três os discrímens autorizadores da incidência da norma: idade, doença grave e deficiência (física ou mental). Esta última – a deficiência – não está, porém, prevista no dispositivo que regulamenta a matéria no território dos “processos judiciais”. Eis as redações dadas pela referida lei aos preceitos que versam sobre o tema:

Esclarecimento Sobre as Diversas Redações dos Preceitos Relativos às Doenças Graves.

Convém consignar, para evitar que seja toldada a visão do intérprete, que as distintas redações dos respectivos preceitos em relação às enfermidades graves não alteram a formulação do problema. Consiste a diferença simplesmente em haver enunciado o legislador, ao Administrador, as principais moléstias ensejadoras da concessão do benefício (ope legis), ao passo em que cometeu, ao Magistrado, a incumbência de estabelecê-las (ope iudicis). Não é este o local para dizer do acerto da medida; basta, nesta sede, registrá-la, para evidenciar que por sob a diversidade de redações subsiste a unidade do discrímen: doença grave.

Disparidade de Tratamentos Dispensados ao Deficiente em Matéria de Prioridade na Tramitação de Procedimentos Administrativos e “Processos Judiciais”

Do cenário que se vem de descrever, exsurge naturalmente a indagação: Que terá levado o legislador a conferir tratamentos díspares a situações tão semelhantes? Conceder aos deficientes expressamente o direito à tramitação prioritária apenas no campo do procedimento administrativo, mas não no território do “processo judicial”, é coisa, para dizer o mínimo, incongruente.

Tal incongruência raia o disparate se se tem presente o fundamento do voto (posteriormente retificado no ponto) do Senador Eduardo Suplicy ao apreciar o então projeto de lei na CCJ:

Por ﬁm, a extensão do regime de prioridade aos processos administrativos não nos parece adequada.

O propósito inicial do projeto é trazer celeridade aos processos judiciais, cuja tramitação é inaceitavelmente morosa. Os processos administrativos, em grande, parte, têm tramitação mais célere que não justiﬁca a quebra da ordem cronológica de tramitação.

Entendamo-nos quanto a isso: se os procedimentos administrativos teriam, segundo o parlamentar, duração satisfatória, então evidentemente caberia assegurar aos deficientes o benefício ali onde ele se faria, de acordo com tal raciocínio, necessário: nos processos em trâmite na “Justiça”. Cingi-lo aos procedimentos já céleres seria conferir aos beneficiários um direito pouco útil, quando não de todo inócuo.

O Projeto de Lei do Senado – Concessão do Benefício Apenas aos Portadores de Doenças Graves. A Expectativa de Vida como Ratio Legis.

O projeto de lei nº 145/2004, da autoria do Senador César Borges, estendia, para além dos idosos, apenas aos portadores de doenças graves o benefício da tramitação prioritária^[1], não contemplando os deficientes Adotou-se a expectativa de vida como ratio legis. Eis a justificativa apresentada pelo autor do texto primitivo:

Essas mesmas razões nos levam a propor que também aqueles portadores de doenças graves beneficiem-se da mesma medida, tendo em vista a maior probabilidade de que venham a falecer antes da prestação jurisdicional, em relação àqueles cujo estado de saúde permitem-lhe esperar por um maior tempo até a solução definitiva do seu processo judicial.

O Substitutivo da Câmara – Extensão de Deliberada do Benefício aos Portadores de Deficiência Física Ou Mental.

Partiu da Câmara a iniciativa de, mediante substitutivo, estender a prioridade aos portadores de deficiência. Do parecer do Relator do projeto na CCJ, Deputado Geraldo Pudim, transcreve-se:

Também acreditamos que o regime diferenciado de tramitação deva ser estendido às pessoas portadoras de deficiência, física ou mental (PLs 5.380, 5.627 e 5.856, de 2001; 5.182 e 5.599, de 2005), bem como àquelas vítimas de acidente de trabalho ou portadoras de doença profissional (PLs 5.000, de 2001; 5.182 e 6.748, de 2005).

Apartou-se a Câmara, deliberadamente, da expectativa de vida como ratio. Decidiu aquela Casa, por outros motivos, conceder o benefício também aos portadores de deficiência. Da justificativa apresentada pelo autor do Projeto de Lei 5627/2001, mencionado no substitutivo^[2], Deputado Odelmo Leão, colhe-se:

Tenho para mim, entretanto, que a lei [10.173, que outorgava o benefício apenas aos idosos] poderia ter sido mais abrangente, conferindo o benefício da prioridade na tramitação às pessoas portadoras de deficiência.

Justifica-se a alvitrada extensão, não apenas pelas evidentes razões humanitárias que a embasam, senão pela proteção que o Estado deve conferir às pessoas portadoras de deficiência, na esteira do que preconiza o art. 24, XIV, da Constituição Federal, e do que já prevê a Lei nº 10.098 de 2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoa portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

Redações Idênticas, no Substitutivo, aos Preceitos Relativos a Procedimentos Administrativos e Processos Judiciais.

Um dado relevante merece destaque, qual seja o de que as redações dos preceitos que regulamentariam a matéria nos âmbitos administrativo e judicial eram, no substitutivo da Câmara, substancialmente idênticas.

Vicissitudes da Apreciação do Substitutivo Pelo Senado – Exclusão Involuntária dos Deficientes.

Ao apreciar o substitutivo, o relator da matéria na CCJ do Senado entendeu que seria inadequado inserir, no CPC, a lista das enfermidades ensejadoras da concessão do benefício; tal medida somente poderia ter lugar, segundo o parecer, em relação à Administração. Para escoimar o texto da norma deste vício é que se rejeitou a redação elaborada pela Câmara. Da manifestação, transcreve-se:

Cumpre observar que a concessão da prioridade deve se limitar aos idosos e aos portadores de doença grave, de modo que se suprima a indicação expressa de todas as doenças consideradas graves, por se tratar de matéria estranha ao CPC.

Ao que tudo indica, portanto, pretendia o legislador abolir somente a discriminação taxativa das moléstias. A poda alcançou, porém, também o inciso II, mas aí sem haver se apercebido o Senado que dela resultaria a exclusão dos deficientes do rol dos beneficiários. Não atendeu, assim, aquela Casa ao fato de não se subsumir a deficiência ao conceito de doença grave. Robustecem tal inferência o fato de inexistir, no voto, censura à extensão do benefício promovida pela Câmara, e de ela haver sido mantida no tocante aos procedimentos administrativos federais.

Conclusões

1) Em nosso direito positivo, as alterações promovidas pela lei 12008/09 instituíram tratamentos díspares para situações substancialmente idênticas: assegura-se expressamente ao deficiente o direito à prioridade da tramitação em procedimentos administrativos federais, mas não em “processos judiciais” .

2) Com base nos documentos disponibilizados pelas duas Casas do Parlamento é possível estabelecer e inferir que:
2.1) O projeto de lei 145/2004 do Senado conferia apenas aos idosos e portadores de doenças graves o direito ao benefício da prioridade na tramitação processual, tendo como ratio legis a menor expectativa de vida dos pertencentes a essas classes de jurisdicionados.
2.2) Na Câmara, deliberadamente estendeu-se o direito à tramitação prioritária aos deficientes, com base no inciso XIV, do art. 14 da CF. O substitutivo oriundo daquela Casa continha dispositivos com redações substancialmente idênticas em matéria de procedimentos administrativos e “processos judiciais”.
2.3) Ao apreciar o referido substitutivo, pretendeu o Senado suprimir, da regulamentação dos “processos judiciais”, apenas a enumeração exaustiva das doenças graves. Extinguiu, porém, inadvertidamente também o dispositivo que assegurava o benefício aos portadores de deficiência física ou mental.

Não pode subsistir, é evidente, a diversidade de tratamentos. Vários desfechos são, de lege lata, concebíveis, mas abordá-los todos alongaria demasiadamente a presente comunicação. O que não se pode é admitir que seja possível à Administração conceder aos deficientes o benefício e, ao Judiciário, não.

Uma Observação Final

À guisa de fecho dessas considerações, vem a propósito a lição de Barbosa Moreira:

Independentemente da solução em tese correta para o problema, o texto aprovado pelo Parlamento fará proliferar recursos contra as decisões sobre a matéria. Indeferido o benefício ao deficiente, agravará ele de instrumento ao Tribunal; concedido, poderá o seu adversário insurgir-se contra o pronunciamento. Eis aí o resultado da incúria legislativa: uma norma elaborada com vistas a abreviar a duração dos feitos arrisca-se a produzir o resultado oposto. Se não é possível, desde logo, afirmar que ela logrará alcançar a prometida celeridade, já se pode averbar, sem margem de erro, que acarretará o aumento da carga de trabalho de Magistrados e demais operadores jurídicos…

Notas

^[1] A Comissão de Constituição e Justiça do Senado sufragou, nesses termos, a tese:

(…) muitos dos enfermos, se não lhes for concedida prioridade nos processos em que sejam partes ou interessados, não viverão tempo suficiente para alcançar o resultado de suas pretensões.

Impende agora seja um desses benefícios estendido ao enfermo grave, de qualquer idade, necessitado de compensação social por sua debilidade, o que dará à iniciativa concretude jurídica compatível com a lição de Ruy Barbosa, de que não há igualdade quando se trata igualmente os desiguais.

Assim, no mérito, a proposição merece ser aprovada, para que a Sociedade e o Estado concedam ao enfermo grave a prioridade de que necessita para alcançar o resultado nos processos de seu interesse.

^[2] Quanto aos demais Projetos de Lei citados no substitutivo, eis as justificativas apresentadas por seus autores a confirmar o que se assevera sobre a extensão do benefício e sua ratio:

PL 5856/01, Deputado Edinho Bez:

Penso que as pessoas portadoras de qualquer tipo de deficiência, assim como os doentes em fase terminal, merecem o direito de ter resolvido logo suas pendências processuais. Por exemplo, existem casos de processos previdenciários pendentes, prejudicando inclusive aposentadorias dos deficientes físicos e mentais, estendendo aos seus familiares

PL 5599/2005, Deputado Antônio Carlos Biscaia:

A doutrina jurídica denomina “hipossuficientes” os grupos sociais que, em razão de suas condições de fato, têm menores possibilidades de exercer plenamente sua cidadania. As leis que contemplam essas especificidades, garantindo meios e instrumentos para que tais coletividades tenham uma melhor qualidade de vida, refletem o aprofundamento da democracia em nosso País, porque superam os limites da igualdade jurídica formal, em favor de uma maior isonomia de fato entre os cidadãos.

No que se refere aos portadores de deficiência, já há normas nesse sentido; por exemplo, a Lei n.º 8.899/1994, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual; a Lei n.º 8.989/1995, que dispõe sobre a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados para a aquisição de automóveis; e a Lei n.º 10.048/2000, que confere prioridade de atendimento em estabelecimentos que especifica.

O projeto de lei que ora propomos, por sua vez, quer estender aos portadores de deficiência o justo direito que a Lei n.º 10.173/2001 garantiu aos idosos: o de prioridade nos procedimentos judiciais de que sejam parte.

Por considerar que tal medida contribuirá para a promoção social de nossos concidadãos, solicito o apoio dos nobres pares para a sua aprovação.

Lei 12008/2009. Prioridade na Tramitação de Processos “Judiciais” e Procedimentos Administrativos. Idosos e Portadores de Doenças Graves. Alteração no CPC (Arts. 1211-A a 1211-C), na Lei 9784/1999 (Art. 69-A) e no Estatuto do Idoso (Art 71,§2º).

2009-07-30T21:53:00.001-03:00

Foi publicada hoje, 30 de julho, a lei 12008/2009, que altera:

o código de processo civil (arts. 1211-A a 1211-C);
reduzindo para 60 anos a idade mínima para a concessão da prioridade, a fim de adequar o art. 1211-A do CPC ao estatuto do idoso (art. 71);
estendendo o benefício aos portadores de doenças graves;
determinando a identificação dos autos que tramitem sob prioridade, de modo a evidenciar a existência do regime (art. 1211-B,§1º).
dispondo que, concedido o benefício, na hipótese de falecimento do titular, ele não cessará independentemente da idade do cônjuge ou companheira supérstite (art. 1211-C);

a lei 9784/1999 (Art. 69-A);
estendendo a prioridade na tramitação aos procedimentos administrativos no âmbito federal;

e, tacitamente, o estatuto do idoso (Art. 71,§2º);
revogando §2º do art 71, que estabelecia a cessação do benefício, na hipótese de falecimento do titular, se a idade do cônjuge ou companheiro sobrevivente fosse inferior a 60 anos.

LEI Nº 12.008, DE 29 DE JULHO DE 2009.

Altera os arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, e acrescenta o art. 69-A à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, a fim de estender a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais e administrativos às pessoas que especifica.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Eis o que, no pouco tempo transcorrido desde a sua edição, se pôde apurar:

Art. 1211-A do CPC. Redução da Idade Mínima Para 60 (Sessenta) Anos. Adequação Ao Estatuto do Idoso. Extensão do Benefício aos Portadores de Doenças Graves.

Art. 1º O art. 1.211-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Parágrafo único. (VETADO)” (NR)

O artigo 71 do estatuto do idoso prevê, também, a possibilidade de deferimento da “prioridade processual” a partir dos 60 anos. (No STF, a matéria é regulamentada pela resolução nº 277/2003 e, no STJ, pela de nº 11/2003).

Mens Legislatoris

Além de estender o benefício aos portadores doenças graves, a alteração, segundo o parecer nº 358/2008 da Comissão e Constituição de Justiça do Senado objetivou…

(…) adequar, em termos, o art. 1211-A do Código de Processo Civil – CPC com o art. 71 da Lei nº. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso, para que melhor seja aplicada a Justiça Social.

O relator do substitutivo da Câmara, Deputado Geraldo Pudim ratificou a finalidade meramente expletiva da modificação em relação aos idosos:

(…) é cabível e necessária a redução da idade prevista no art. 1.211-A do CPC para 60 (sessenta) anos de idade, porque afina a redação desse dispositivo ao art. 71 da Lei n.° 10.741, de 1.° de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso.

A substituição do vocábulo interveniente por interessado deve-se a emenda apresentada pelo Senador José Jorge, assim justificada:

(…) a palavra interveniência não deve ser utilizada no dispositivo a ser alterado, pois nem sempre a intervenção traduz interesse na antecipação do resultado processual. A nosso ver, é preferível que o dispositivo limite sua abrangência a pessoa idosa ou portadora de enfermidade que figure como parte ou tenha interesse processual.

Dispositivo Vetado (Parágrafo Único do Art. 1211-A) e Razão do Veto. Inadmissibilidade de “Listas” de Doenças Graves Elaboradas pelos Ministério da Saúde e do Trabalho. Controle dos Requisitos Pelo Juiz

Razão do Veto

“A classificação de qualquer enfermidade como grave depende da análise das condições físicas e do estado de saúde do seu portador e não da doença em si. A maior parte delas apresenta estágios e graus de incapacidade variados, não sendo possível classificá-las objetivamente a partir de um critério de gravidade. Diante disso, a gravidade da enfermidade deve ser aferida pela autoridade judiciária em cada caso concreto, com base nas provas que acompanharão o requerimento de prioridade apresentado.”

Mens Legislatoris do Dispositivo Vetado. Aplicação da Enumeração Taxativa das Doenças Graves Constante do Substitutivo da Câmara aos “Processos” Administrativos.

O substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados discriminava as enfermidades autorizadoras da concessão do benefício da prioridade na tramitação, e adotava a cláusula geral “ou outra doença grave”, segundo a medicina especializada, para contemplar as hipóteses não previstas no dispositivo.

Assim explicou a necessidade do rol minudente o relator do substitutivo:

(…) entendemos que as doenças graves devem ser expressamente enumeradas no dispositivo que se pretende acrescentar, a exemplo do art. 6.°, XIV, da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, sob pena de se inviabilizar o exercício do direito na hipótese de eventual lacuna normativa.

Também acreditamos que o regime diferenciado de tramitação deva ser estendido às pessoas portadoras de deficiência, física ou mental (PLs 5.380, 5.627 e 5.856, de 2001; 5.182 e 5.599, de 2005), bem como àquelas vítimas de acidente de trabalho ou portadoras de doença profissional
(PLs 5.000, de 2001; 5.182 e 6.748, de 2005).

O Senado, todavia, manteve a solução apenas para os procedimentos administrativos regidos pela lei 9784/99 (vide, infra, o art. 69-A) e optou, em se tratando de “processo judicial”, por cometer aos Ministérios da Saúde e do Trabalho a tarefa de enumeração das doenças graves. Alegou, para isso, o Senador Eduardo Suplicy, que:

(…) a concessão da prioridade deve se limitar aos idosos e aos portadores de doença grave, de modo que se suprima a indicação expressa de todas as doenças consideradas graves, por se tratar de matéria estranha ao CPC.

Tendo sido o mecanismo engendrado pelo Parlamento vetado pela Presidência, tem-se, esquematicamente, a seguinte evolução:

Art. 1211-B,§1º do CPC. Identificação dos Autos de Processos em Trâmite Sob o Regime de Prioridade.

Art. 2º O art. 1.211-B da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

§ 1º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 2o (VETADO)

§ 3o (VETADO)” (NR)

O estatuto do idoso, em seu art. 71,§1º, determina a anotação da existência da prioridade da tramitação em local visível do processo.

Mens Legislatoris

Ante a similitude das redações, coloca-se a questão de saber se também a presente alteração é meramente expletiva do que dispõe o estatuto do idoso (a exemplo da modificação do art. 1211 a em relação à idade), ou se pretendeu o legislador inovar ao editá-la.

Dos anais do Parlamento colhe-se ter havido resistência ao texto sancionado. Sustentou o Senador Eduardo Suplicy que:

“(…)não nos parece adequada a definição do procedimento para a identificação dos autos dos processos que tramitam com prioridade, por se tratar de matéria de competência interna dos Tribunais.”

O relator do substitutivo da Câmara assim aludiu à alteração:

(…), apresento redação a determinar que, se deferida a prioridade, os autos sejam devidamente identificados (….)

Parece, portanto, que desejou o Congresso alterar o quadro normativo anterior, impondo ao Judiciário a obrigação de evidenciar o regime de tramitação prioritária (v.g, mediante “capas” distintas), sendo insuficiente a simples anotação de sua existência em “local visível” do processo. Se disso resultará maior celeridade processual, é problema que não calha agora abordar.

Dispositivos Vetados (§§2º e 3º do art. 1211-B) e Razões dos Vetos. Ineficiência da Fixação de Prazo Para o Julgamento de Recursos. Responsabilidade da Pessoa Jurídica de Direito Público Pelos Danos Causados Por Seus Agentes.

Razões dos Vetos

A fixação de prazo para o julgamento dos recursos que tramitam em regime de prioridade é ineficiente para assegurar a celeridade almejada, haja vista que inúmeros fatores, muitas vezes de ordem material e operacional, são causas da morosidade da tramitação processual e não podem ser superadas pelo simples estabelecimento de prazo máximo para julgamento.

De acordo com o texto constitucional, a pessoa jurídica de direito público responde diretamente pelos danos causados a terceiros por seus agentes, mandamento que não foi observado pelos dispositivos em questão, os quais responsabilizam diretamente o agente público pelo dano causado em razão do descumprimento do regime de tramitação prioritária.

O relator do parecer da Comissão e Constituição e Justiça do Senado desaprovara, igualmente, o texto vetado, e não se encontra nos anais da Casa razão para que haja sido mantido.

Nota sobre a Dispensa da Inclusão de Recursos em Pauta de Julgamento

Uma observação crítica há de ser feita. Observe o leitor que, dentre as razões do veto, não constou a da dispensa da inclusão em pauta do recurso ( art. 1211-B, §2º), exemplo perfeito do corriqueiro hábito de sacrificar-se garantias constitucionais pétreas no altar dos ilusórios benefícios hipotéticos. Já se demonstrou, em outra ocasião, a importância do comparecimento do advogado à sessão de julgamento, e é a inclusão do feito em pauta o meio de possibilitá-la. Não é esta a sede para, de novo, examinar a matéria, mas nunca será demais averbar que a promessa de quiméricas melhorias tem sido o mecanismo predileto de supressão de direitos fundamentais. Felizmente, quis a sorte dos enfermos e idosos que, mirando no que viu, acertasse a Presidência também no que não enxergou, evitando terríveis prejuízos ao jurisdicionado ao vetar o infeliz preceito.

Art. 1211-C do CPC. Irrelevância da Idade do Cônjuge ou Companheiro Sobrevivente para a Tramitação Prioritária na Hipótese de Falecimento do Beneficiado. Revogação Tácita do §2º do Art. 71 do Estatuto do Idoso.

Art. 3o O art. 1.211-C da Lei no 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável. (NR)

Na redação anterior, falecendo o beneficiado pela prioridade, ela não cessaria apenas se a idade do cônjuge ou companheiro supérstite também ultrapassasse os 65 anos. Tal exigência foi suprimida pela lei 12.008.

Uma vez que o estatuto do idoso, em seu art. 71, §2º, condiciona, na hipótese de falecimento do beneficiado, a continuidade do regime de tramitação prioritária à idade do cônjuge ou companheiro sobrevivente, nada se pode opor à constatação de sua revogação pelo art. 1211-C do CPC com a redação dada pela lei 12008/09. Doravante, qualquer que seja a sua idade, subsistirá a prioridade.

(Atualização de 03/08/09). A assessoria de imprensa do STJ adotou interpretação que confirma a revogação (sem haver notado, porém, que ela atingiu também o estatuto do idoso):

“Benefício ao cônjuge

Em caso de falecimento do idoso parte ou interessado no processo, a nova lei traz novas garantias. A partir de agora, independentemente da idade, o cônjuge sobrevivente, companheiro ou companheira, em união estável, também terá a prioridade na tramitação daquele processo em que o idoso falecido tinha o benefício. Anteriormente, o CPC garantia a manutenção da preferência apenas quando o cônjuge tinha mais de 65 anos.”

Lei 9784/1999. “Processo” Administrativo no Âmbito da Administração Pública Federal. Alterações introduzidas pela Lei 12008/09

O art. 69-A, introduzido pela lei 12008/2009, não possui correspondente na redação primitiva do diploma regulamentador do procedimento administrativo na esfera federal. Ei-lo:

Art. 4º A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 69-A:

“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;

III – (VETADO)

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.

§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3o (VETADO)

§ 4o (VETADO)

Enumeração Taxativa das “Doenças Graves”. Controle Pelo Poder Judiciário.

A enumeração taxativa das enfermidades graves, solução que se demonstrou haver sido deliberadamente repelida em se tratando de “processos judiciais”, foi mantida nos procedimentos administrativos federais. Ante a dicção do Art. 5º,XXXV da CF, as portas do Judiciário estarão abertas aos portadores de outras doenças graves a que a prioridade na tramitação não for concedida.

Partiu, observe-se, da Câmara a iniciativa de estender o regime aos “processos” administrativos. Na CCJ do Senado, foi ela censurada pelo Relator, Sen. Eduardo Suplicy:

“(…) a extensão do regime de prioridade aos processos administrativos não nos parece adequada. O propósito inicial do projeto é trazer celeridade aos processos judiciais, cuja tramitação é inaceitavelmente morosa. Os processos administrativos, em grande parte, têm tramitação mais célere que não justifica a quebra da ordem cronológica de tramitação.”

Dispositivos Vetados e Razões dos Vetos.

O veto do §4º funda-se nas mesmas razões que acarretaram o do §3º do art. 1211-B do CPC. O §3º padece dos vícios invocados para a não chancela do §2º do Código e, além disso, segundo a mensagem presidencial, a lei 9748/1999…

(…) já regulamenta a matéria de forma mais adequada, uma vez que, além de fixar o prazo máximo de trinta dias para o julgamento de recurso, prevê a possibilidade de sua prorrogação pelo mesmo período, ante justificativa explícita da administração, o que resguarda não apenas a celeridade, mas também o interesse do próprio beneficiário, em caso de necessidade de prazo maior para a conclusão da instrução e julgamento do recurso.

O não ingresso do inciso III no mundo normativo deve-se a que, de acordo com os Ministérios da Justiça, da Fazenda e da Previdência Social:

A atribuição do direito de prioridade na tramitação aos portadores de moléstia profissional ou vítima de acidente de trabalho abrangerá um universo de beneficiários excessivamente amplo e de difícil definição, o que coloca em risco os objetivos almejados pela própria proposta, uma vez que a extensão do benefício com tal amplitude inviabilizaria sua implementação.

O art. 5º, por fim, estabelece que:

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

Direito do Portador de Deficiência à Prioridade

Atualização de 20/08/09 – Publicado texto sobre o direito do deficiente (físico ou mental) à prioridade na tramitação processual.

Produção de Provas na Fase do Art. 10 da Lei 8038/90. Impossibilidade de Reabertura da Instrução Criminal. Inexistência de Fatos “Novos”, Apurados no Curso do Processo. Dispositivo Análogo ao Revogado Art. 499 do CPP (Art. 402, Lei 11719/08) . STF em Vídeo. AgRg na Ação Penal 409.

2009-07-28T17:26:00.001-03:00

No julgamento do agravo regimental na ação penal 409, abaixo reproduzido em vídeo, discutiu o STF, dentre outras questões, a serem futuramente discriminadas, a da possibilidade de produção de provas na fase do art. 10 da lei 8038/1990.

Imputou-se, na espécie, a prefeito, a prática do crime descrito no inciso IV do art. 1º do decreto-lei nº 201/1967.

O réu pretendia, mediante perícia requerida na supra referida etapa processual, demonstrar que, a despeito de haver destinado recursos, obtidos mediante convênio, a obras diversas (passagens molhadas) da estabelecida (açude público) no referido instrumento , tais obras teriam atingido precisamente a finalidade nele prevista.

Fase Prevista no Artigo 10 da Lei 8038/90. Finalidade análoga à do Art. 499 do CPP (Art 402, redação dada pela lei 11719/2008). Produção de Provas Relativas a “Fatos Novos”, Apurados Durante a Instrução.

Assentou, por maioria, o Tribunal que a fase prevista no art. 10 da lei 8038/90 (análoga à do art. 499 do CPP, revogado pela lei 11719/2008, que cometeu a disciplina da matéria ao art. 403) objetiva possibilitar às partes a produção de provas complementares às produzidas durante a fase de instrução criminal, não autorizando a sua reabertura plena. Somente as provas voltadas a refutar ou confirmar “novos” fatos e alegações, surgidos no curso do processo, podem ter a sua produção deferida pelo judiciário na etapa em questão.

O acórdão ficou, no ponto, assim ementado:

3. A finalidade da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço de produção probatória. Ao contrário, oportuniza o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual.

Eis os destaques da sessão:

Ministro Carlos Ayres Britto

Voto. Trecho do Vídeo.

(…) a diligência requerida não emerge de fato novo, surgido no decorrer da instrução criminal. Tanto é verdade que o próprio recorrente alegou que “desde a propositura da atual ação penal a defesa do acusado tem aduzido que a construção das passagens molhadas (...) atingiu a mesma finalidade da obra inicialmente projetada de construção de açude público...” (fls. 927). O que apenas reforça a tese de que se trata de um pedido inoportuno.

12. Acresce que a teleologia da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (regra correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço da produção probatória. Antes disso, circunscreve-se a oportunizar o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual. Isto porque esse derradeiro momento da instrução processual penal espelha “a possibilidade das partes indicarem ao juiz a realização de diligência complementar, indispensável à busca da verdade real, surgida como necessária em face do produzido ao longo da colheita das provas. Não se deve deixar para a fase final uma diligência que poderia ter sido pleiteada durante a instrução, pois o art. 499 é claro, ao referir-se à complementação da prova resultante de 'circunstâncias ou de fatos apurados na instrução'. Logo, requerimentos extemporâneos de realização de prova podem ser indeferidos pelo magistrado, inclusive se for percebida a intenção de procrastinar o término do processo...” (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado , Editora RT, 6ª edição, página 809) .

Ministro Marco Aurélio. Voto Vencido.

Vídeo.

(…) se buscou, com o pleito de realização de perícia - pouco importando a passagem do tempo -, porque se poderia, em tese, ter elementos para elucidar o ato praticado, a produção de prova pericial. E isso ocorreu na fase do artigo 10 da Lei nº 8.038/90, na fase em que se abre oportunidade às partes - ao Estado-acusador e à defesa - de requererem diligências.

Presidente, peço vênia ao relator para, num primeiro passo, entender que, no processo criminal, há de se viabilizar a defesa à exaustão, apenas devendo ser indeferida diligência que se mostre protelatória.

GDATA e GDASST. Servidores Inativos. “Paridade”. Repercussão Geral Reconhecida. Incidência do §3º do Art. 543-B do CPC. Proposta de Verbete de “Súmula Vinculante”. STF em Vídeo. QO no RE 597154.

2009-07-23T16:47:00.001-03:00

No julgamento, ora disponibilizado em vídeo^[1], da questão de ordem no recurso extraordinário 597154, o STF:

Reconheceu a repercussão geral da questão constitucional envolvendo a extensão, aos aposentados e pensionistas, dos critérios de cálculo aplicáveis aos servidores ativos para a fixação da GDATA e da GDASST;

Reafirmou a jurisprudência do Tribunal acerca da paridade entre servidores ativos e inativos em se tratando das mencionadas gratificações.

Determinou a aplicação do regime do art. 543-B,§3º do CPC aos recursos extraordinários e agravos de instrumento “repetitivos”.

Solicitou a elaboração de proposta de verbete de “súmula vinculante” sobre o tema.

Eis a ementa da decisão (para fazer o download da íntegra, clique na imagem abaixo):

Questão de ordem. Repercussão Geral. Recurso Extraordinário. GDATA e GDASST. Servidores inativos. Critérios de cálculo. Aplicação aos servidores inativos dos critérios estabelecidos aos ativos, de acordo com a sucessão de leis de regência. Jurisprudência pacificada na Corte. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do tribunal, desprover o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil.

Link alternativo: Aposentados e Pensionistas. GDASST e GDATA. Paridade com os Servidores Ativos.

São os seguintes os destaques da sessão:

Jurisprudência do STF Sobre a GDASST e a GDATA

Ministro Gilmar Mendes.

(…) pacificou-se neste Tribunal que o critério de quantificação da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa em relação aos servidores inativos deve obedecer à quantificação a que estão submetidos os servidores em atividade, de acordo com a sucessão de leis de regência que se seguiram à edição da Lei n° 10.404, de 2002, conforme detalhado no RE 476.279, inteligência que se aplica plenamente à GDASST, que sucedeu a GDATA em relação à carreira específica por ela regida, como já decidido por esta Corte no recente julgamento do RE 572.052, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Deve ser ressalvada, ainda, a possibilidade de o regulamento previsto no art. 3º, da Lei n° 10.404/2002, disciplinar de forma diversa a GDATA. Nesse caso, a quantificação pertinente aos servidores inativos deverá acompanhar a parcela fixa garantida a todos.

Desta forma, a presente questão de ordem visa a reafirmar a jurisprudência pacífica deste Tribunal, na linha do que decidido no julgamento do RE 476.279 e do RE 572052, de modo que a fixação da GDATA/GDASST, quanto aos servidores públicos inativos, obedeça aos critérios aplicáveis aos ativos. Em conseqüência, incidirão as sucessivas leis de regência, para que a GDATA seja concedida aos servidores inativos nos valores correspondentes a 37,5 pontos, no período de fevereiro a maio de 2002; para que de junho de 2002 a abril de 2004 a concessão se faça nos termos do art. 52, II, da Lei n- 10.404, de 2002; e para que no período de maio de 2004 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação (art. 1º da Medida Provisória nº 198, de 2004, convertida na Lei nº 10.971, de 2004), a gratificação seja concedida aos inativos nos valores referentes a 60 pontos.

Ministro Marco Aurélio. Voto Vencido.

Trecho do Vídeo.

Senhor Presidente, tenho dificuldades em acompanhá-lo.

Relativamente à matéria de fundo, peço vênia para ressaltar, mais uma vez, que o deslinde do conflito não se faz à luz da redação primitiva do § 4º do artigo 40 da Carta, no que estendia aos aposentados todo e qualquer benefício outorgado ao pessoal da ativa; nem, tampouco, do § 8º desse mesmo artigo, tendo em conta certa emenda, e, muito menos, presente a norma que objetivou a disciplina de situações já constituídas, da Emenda nº 41, que preservou a extensão.

No caso, outorgou-se ao pessoal inativo benefício próprio àqueles da ativa, a partir da isonomia. Não posso entender que o fator de discriminação - ativo/inativo - seja irrelevante, sob pena de, sem a disciplina constitucional de outrora, continuar-se a reconhecer, em relação aos inativos, todo e qualquer benefício outorgado ao pessoal da ativa.

Não chego a esse ponto. O legislador constituinte reformador fez uma opção político-normativa constitucional quando afastou do cenário a igualização. Não posso desconhecer lasse afastamento.

Peço vênia a Vossa Excelência para dar provimento ao recurso. Penso que a distinção em pontos, considerado o pessoal da ativa e os inativos, constante da lei é harmônica com a/Constituição Federal, nos termos de regência.

Aplicação do Regime do art. 543-B, §3º do CPC.

Ministro Gilmar Mendes. Trecho do Vídeo.

Reconhecida a incidência dos efeitos de repercussão geral, com associação aos precedentes que ilustram a jurisprudência dominante ou a súmula, os Tribunais poderão adotar o procedimento estabelecido no §3° do art. 543-B, do Código de Processo Civil.

Negarão admissibilidade aos recursos extraordinários e correspondentes agravos de instrumento, interpostos de decisões consentâneas com o entendimento ora reafirmado, os quais, de outra forma, seguiriam trazendo, indefinidamente, ao exame deste Tribunal, questões que aqui já se encontram pacificadas, em claro prejuízo à segurança jurídica, de modo que tais recursos devem ser inadmitidos, porque evidentemente carentes do pressuposto do interesse recursal, a caracterizá-los como prejudicados.

Já para as situações em que o acórdão recorrido seja contrário ao entendimento consolidado neste Tribunal, devem-se estender os efeitos da repercussão geral, gerando, por conduto do art. 543, §3°, a possibilidade de retratação, pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem, das decisões correspondentes.

Proposta de Elaboração de Verbete de Súmula Vinculante.

Trecho do vídeo.

Ministro Menezes Direito - Senhor Presidente, será feita súmula?

Ministro Gilmar Mendes - Tenho a impressão que poderíamos fazer da GDASST e da GDATA. Creio que pode ficar já estabelecido.

Ministro Menezes Direito- Fica estabelecido que poderíamos enviar para a Comissão de Jurisprudência, já que há reiterados pronunciamentos do próprio Plenário.

Ministro Gilmar Mendes - O Ministro Ricardo Lewandowski foi Relator do caso anterior. Vossa Excelência pode se incumbir da proposta de súmula?

Ministro Ricardo Lewandowski- Com muito prazer. Farei de ambas, GDASST e GDATA.

Vídeo do Julgamento da GDASST

Clique em GDASST. Aposentados e Pensionistas. “Paridade” , para consultar o texto e o vídeo da respectiva sessão de julgamento.

Notas

^[1] Sessão do dia 19/02/2009

Concurso Público. Momento da Comprovação do Preenchimento dos Requisitos. Data da Posse x Data da Inscrição. STF em vídeo.

2009-07-22T16:14:00.001-03:00

Encerrando o exame das já discriminadas sessões de julgamento do STF relacionadas a concurso público (para o provimento de cargos técnicos do Ministério Público da União), destaca-se, no presente texto, o que averbou a Corte a propósito do momento da comprovação do preenchimento dos requisitos de “habilitação” e “experiência” pelo candidato.

Concurso Público. Momento da Comprovação dos Requisitos.

O acórdão ficou, no ponto, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE TÉCNICO DE PROVIMENTO DE APOIO. EXIGÊNCIA DE TRES ANOS DE HABILITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - O que importa para o cumprimento da finalidade da lei é a existência da habilitação plena no ato da posse.

II - A exigência de habilitação para o exercício do cargo objeto do certame dar-se-á no ato da posse e não da inscrição do concurso.

III - Precedentes.

IV - Ordem concedida.

Destaques da Sessão:

Ministro Ricardo Lewandowski. Trecho do Vídeo.

A jurisprudência desta Corte, a partir da ADI n° 3.460, é absolutamente pacífica no sentido de que, quando se trata de carreiras jurídicas - ingresso na magistratura, ingresso no Ministério Público -, esta habilitação nos cursos superiores de Direito deve ser comprovada na data da inscrição. Entretanto, há farta jurisprudência da Casa - cito aqui o Ministro Sepúlveda Pertence, Ministro Carlos Velloso - que, em se tratando de cargos técnicos, a exigência pode ser cumprida até o momento da posse. Eu, inclusive, depois eu concluía, no final do meu voto, que isso até se mostra mais razoável. Concedi a ordem parcialmente naquela ocasião -não examinei esses aspectos que Vossa Excelência está levantando porque não foram questionados naquele Mandado de Segurança. Primeiro, deferi a liminar para que o requerente, impetrante, continuasse prestando o concurso e o Ministério Público reservasse a vaga; assentando exatamente isso: que esse requisito, com base na jurisprudência do Tribunal, pode ser comprovado os 3 anos até a data da posse.

Carreiras Jurídicas. Tempo de Atividade: Momento da Inscrição

Em voto proferido na ADI 3460, Relator Min. Carlos Britto, acompanhei o entendimento do Plenário no sentido de que, em se tratando de concurso para o exercício de atividade jurídica, a comprovação do cumprimento das exigências do edital, mais especificamente de experiência jurídica anterior, deve ser feita no momento da inscrição.

É que a exigência de comprovação de três anos de atividade jurídica para as carreiras da Magistratura e do Ministério Público encontra fundamento nos arts. 93, I, e 129, § 3º, da Constituição da República, embora estes não estabeleçam expressamente a partir de quando a referida atividade deva ser contada.

Demais Hipóteses: Data da Posse.

O caso sob análise, porém, difere daquele discutido na ADI 3460. Com efeito, cuida-se de concurso público para o cargo de técnico de apoio, especialidade de transporte. Ante esse fato, entendo que a solução da lide há de ser distinta.

Analisando decisões desta Corte em situações análogas, destaco, por oportuno, aquela proferida no RE 392.976/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, com a ementa abaixo:

“Concurso público: auxiliar de enfermagem: a exigência de habilitação para o exercício do cargo objeto do certame dar-se-á no ato da posse e não da inscrição do concurso: precedente (RE 184.425, 2ª T., Carlos Velloso, DJ 12.6.98).”

No RE 184.425/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, também se proferiu decisão semelhante:

“ ... o que importa é a existência da habilitação plena no ato da posse. Atende-se, com isto, a finalidade da lei, o objetivo da lei. Cumprir a lei, sabemos todos, não é aferrar-se, servilmente, à letra da lei, mas realizar os objetivos desta. Ora, não tem nenhuma significação a inexistência, no ato da inscrição do concurso, da habilitação para o exercício da profissão. No momento em que esse exercício vai ocorrer é que a habilitação é necessária. No caso, isto aconteceu. É dizer, no momento da posse, a recorrente já havia recebido o seu diploma e já estava inscrita no Conselho Regional de Odontologia. O objetivo da lei, pois, estava satisfeito.”

Este Tribunal, como se vê, tem entendido que a comprovação da experiência exigida nos editais de concurso - salvo no caso de atividades jurídicas - há de ocorrer no ato da posse, e não no momento da inscrição ao certame.

Penso, inclusive, que essa conclusão é a que melhor atende ao princípio da razoabilidade pelo qual deve pautar-se a Administração. De fato, se o candidato somente vai exercer suas atividades após a posse, mostra-se razoável que os requisitos possam ser comprovados nessa oportunidade.

Recapitulação dos Pontos Abordados pelo STF

Tem-se haver sido assentado pelo STF nos julgamentos examinados que:

1. Em se tratando de concurso público para o provimento de cargos de “motorista” habilitado nas categorias “D” e “E”, é ilegal, por atentar contra o princípio da razoabilidade, a exigência de “tempo de experiência”, uma vez que a legislação própria (Código de Trânsito Brasileiro) já estabelece requisito temporal para a obtenção de CNH nessas hipóteses.

2. Sobrevindo lei “nova” regulamentando a matéria, é possível à Administração alterar o edital para adequar as regras do certame ao diploma superveniente.

3. Nos concursos para o provimento de cargos das carreiras de servidores do Ministério Público da União, a lei 11415/2006, que disciplina o tema, exige, para a criação de requisitos, lei (em sentido formal), sendo inadmissível a instituição de exigências mediante portaria ou regulamento.

4. Em regra, o momento para a comprovação dos requisitos de “experiência” e “habilitação” é a data da posse, excetuada a hipótese do tempo de atividade relativo às carreiras jurídicas, cuja satisfação deverá ser demonstrada já na data da inscrição do candidato.

Concurso Público. Servidores do Ministério Público da União. Necessidade de Lei Para a Criação de Requisitos de Ingresso. Ilegalidade de Exigência Instituída Mediante Portaria. Lei 11415/2006. STF em Vídeo.

2009-07-21T13:11:00.001-03:00

Dando continuidade à série voltada a abordar as questões examinadas pelo STF em recente julgamento relacionado a concurso público, destaca-se, abaixo, a da necessidade de lei, em sentido estrito, para a criação de requisitos de ingresso dos candidatos às vagas das carreiras dos servidores do Ministério Público da União.

A matéria é regida pela lei 11415/2006, que em seus arts. 3º, parágrafo único, e 7º, §1º, prescreve:

Tem-se, portanto, esquematicamente que:

Recapitule-se: mediante portaria e edital estabeleceu-se o requisito de “experiência profissional”, consistente em que os candidatos aos cargos de “motorista” deveriam apresentar carteira nacional de habilitação expedida há, no mínimo, 3 anos. Reputou o STF ilegal a exigência, dado não haver sido veiculada por lei (em sentido formal).

Eis como ficou, no ponto, ementado o acórdão:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO, ÁREA DE APOIO ESPECIALIZADO, ESPECIALIZAÇÃO EM TRANSPORTE. PROVA PRÁTICA DE DIREÇÃO VEICULAR. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO, NA CATEGORIA “D” OU “E” , EMITIDA, NESTAS CATEGORIAS, HÁ, NO MÍNIMO, TRÊS ANOS. § 1º DO ART. 7º DA LEI Nº 11.415/2006. NECESSIDADE DE LEI PARA A IMPOSIÇÃO DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL COMO REQUISITO AO PROVIMENTO DO CARGO.

(…)

2. O § 1º do art. 7º da Lei nº 11.415/2006 remete à lei — e não ao regulamento — a força de exigir, se for o caso, formação especializada, experiência e registro profissional como requisitos para a posse nos cargos das carreiras do MPU. Ilegalidade da Portaria PGR/MPU nº 712, de 20/12/2006.

Destaques das Sessões de Julgamento

Voto do Relator, Ministro Carlos Ayres Britto. Trecho do Vídeo.

13. Da leitura conjugada dos dispositivos legais, depreende-se que continuou na esfera normativa do regulamento fixar as atribuições dos cargos (parágrafo único do art. 3º). Diferentemente, no entanto, da Lei na 9.953/2000, o novo regime conferiu à lei (e não ao regulamento) o poder de exigir “formação especializada, experiência e registro profissional” (§ 1º do art. 7º da Lei na 11.415/2006). Incluiu-se, por fim, no inciso II do art. 7º, a menção ao requisito da habilitação legal específica.

14. Agora, voltando a atenção para o caso dos autos, tenho, data vênia, que o Procurador-Geral da República desbordou de seu poder regulamentar. É que a Portaria PGR/MPU nº 712, de 20/12/2006, editada já na vigência da Lei nº 11.415/2006, foi além da fixação das atribuições do cargo de Técnico, área Apoio Especializado, “especialização Transporte”. Exigiu, para o provimento do cargo, experiência profissional, requisito que, segundo o novo diploma, demanda lei em sentido formal.

15. Com efeito, não se confunde experiência profissional (§ 1º do art. 7º) com habilitação legal específica (inciso II do art. 7º). 0 impetrado descreveu as atribuições do cargo e, diante delas (“condução de veículos oficiais”), imprescindível a habilitação legal específica. É dizer: como uma das funções do cargo é a condução de veículos, a própria lei (Código de Trânsito Brasileiro) requer a emissão de Carteira Nacional de Habilitação. Satisfeitos os requisitos da lei específica, estará o autor habilitado a exercer as atribuições do cargo. Para se exigir, adicionalmente, tempo mínimo de experiência, há de se respeitar o § 1º do art. 7º da Lei nº 11.415/2006, que exige a edição de diploma legal (e não mais de regulamento).

Voto do Ministro Marco Aurélio. Trecho do Vídeo.

Presidente, acompanho o entendimento externado, em primeiro lugar, porque os requisitos para o acesso ao cargo público devem estar previstos em lei e não em ato da autoridade maior do segmento do Estado, no caso o Procurador-Geral da República. Em segundo, porquanto levo em conta a circunstância de a modificação introduzida à margem da exigência legal ter sido feita ao apagar das luzes do período de inscrição. 0 edital é a lei do certame não só para os candidatos, como também para aquele que deseja alcançar a mão de obra - a Administração Pública. Obriga a ambos.

Direito Intertemporal e Concurso Público. Edição de Lei “Nova” Após a Publicação do Edital, e antes do Fim do Prazo para as Inscrições. Possibilidade de Adequação do Edital. STF em Vídeo.

2009-07-20T06:45:00.001-03:00

Dando seguimento à abordagem das questões enfrentadas pelo STF em recente julgamento ^[1] , destaca-se, no presente texto, a atinente ao direito intertemporal, consistente em saber se, sobrevindo - após a publicação do edital, e antes do encerramento do prazo para as inscrições – “lei nova” relativa a concurso público a ser realizado, pode a Administração adequar as exigências do certame ao diploma normativo superveniente.

Eis a cronologia dos eventos narrados na espécie:

Concurso Público. Entrada em Vigor de Lei Após a Publicação do Edital. Direito Intertemporal.

O acórdão ficou, no ponto, assim ementado:

3. Aplicabilidade, ao concurso público em andamento, da Lei nº 11415/2006, pois, além de não estar encerrado o prazo para inscrições, “enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie” (RE 318.106/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/11/2005).

Destaques das Sessões

Ministro Carlos Ayres Britto. Vídeo. Trecho do voto.

15. Já me encaminhando para o fecho deste voto, averbo que não procede o fundamento da inaplicabilidade da Lei nº 11.415, de 15/12/2006, ao concurso em andamento. Primeiro, porque a lei entrou em vigor quando ainda em curso o prazo para inscrições. Segundo, porque, conforme precedente deste nosso Tribunal, “enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie” (RE n318.106/RN, Rel. Min. Ellen Gracie).

Ministro Eros Grau. Trecho do voto. Vídeo.

2. A cronologia dos fatos, aliada à análise da legislação vigente à época, levam-me, no entanto, a deferir integralmente a ordem postulada.

3. 0 edital que abriu as inscrições para o concurso público data de 23.10.06. O art. 8º da Lei n. 9.953/00, vigente na data de publicação do edital, determinava:

“Art. 8- São requisitos de escolaridade para ingresso na Carreira de Apoio Técnico-Administrativo, atendidas, quando for o caso, formação especializada e experiência profissional, a serem definidas em regulamento e especificadas nos editais de concurso:

I - para o cargo de Auxiliar, curso de primeiro grau;

II - para o cargo de Técnico, curso de segundo grau ou curso técnico equivalente;

III - para o cargo de Analista, curso de 3º grau, inclusive licenciatura plena, correlacionado com as áreas
de atividade previstas no Anexo I.”

6. A matéria era regulamentada à época pela Portaria PGR n.233/2004, que exigia, como requisito para a investidura no cargo de técnico de transporte, “Carteira Nacional de Habilitação, categoria , “D” ou “E” , por ocasião da posse” [Anexo II da Portaria PGR n. 233, de 22 de abril de 2004] .

7. Não se impunha qualquer exigência quanto ao período mínimo de habilitação dos candidatos na legislação vigente quando da abertura do concurso público, bastando a apresentação da Carteira Nacional de Habilitação em uma das categorias descritas na data da posse.

8. Em 15.12.2006 foi publicada a Lei n. 11.415/06, que revogou a Lei n. 9.953/00 e, no parágrafo único do seu artigo 7º reservou à lei a exigência, ou não, de formação especializada, experiência e registro profissional:

"Art. 1° São requisitos de escolaridade para ingresso:

[. ..]

§ 1º Além dos requisitos previstos neste artigo, poderá ser exigida formação especializada, experiência e registro profissional dispostos em lei."

9. A exigência de três anos de habilitação nas categorias ou “D” surgiu após a edição da Portaria PGR/MPU n. 712, em 20.12.06, um dia antes do término das inscrições para o concurso de que ora se cuida. Trata-se de ato normativo posterior à publicação do edital de abertura do certame e já sob a égide da nova legislação de pessoal do Ministério Público da União [Lei n. 11.415/06], que reservou a matéria à lei em sentido formal.

10. A jurisprudência desta Corte afirma que "enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie" [RE n. 318.106, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 18.11.05].

^[1] Os vídeos referem-se ao julgamento relativo a exigências formuladas em edital de concurso público para o provimento de cargos na área de transporte do Ministério Público da União.

Processos: MS 26587 , MS 26668, MS 26673, MS 26810, MS 26862 , sessões dos dias 18/02 e 15/04/2009.