COGITAÇÕES JURÍDICAS

TEORIAS NATURALISTA, FINALISTA E SOCIAL DA AÇÃO

2012-11-29T21:30:00.002-02:00

Quando da reforma do Código Penal, já no distante ano de 1984, estabeleceram-se algumas celeumas sobre a natureza finalista ou não da Lei Repressiva que passou a viger.

Um publicação feita pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, intitulada Curso sobre a Reforma Penal de 1984, expunha o parecer dos Procuradores de Justiça sobre esse tema. O livro, que era interessante por si mesmo, tinha um sabor muito especial por desnudar interpretações com algumas divergências de juristas renomados, como Damásio e Mirabete.

Grosso modo, Damásio defendia que o Código adotara a Teoria Finalista da Ação, enquanto Mirabete dizia que apenas foram introduzidos alguns dispositivos consentâneos com essa Teoria. Na oportunidade em que os debates originais ocorreram, segundo registrado no livro, houve a antológica consideração de Damásio acerca do que teria pelo de gato, olho de gato, rabo de gato, mas que não era gato. Ele mesmo respondeu “a gata”... Assim Damásio procurou defender o ponto de vista de que, se existem elementos essenciais suficientes para que o Código se afine com a Teoria Finalista da Ação, assim deve ser considerado.

Interessante registrar que um docente de Direito Penal ainda em plena atividade, membro do mesmo Ministério Público dos citados juristas, defende uma visão muito própria, situando-se entre a Teoria Finalista da Ação e a Teoria Naturalista. Trata-se do brilhante jurista Fernando de Almeida Pedroso, cujas aulas têm a magia de demarcarem-se na memória de modo indelével dada a sua oratória sempre e sempre eloqüente e generosamente didática.

Nos idos de 1984 já havia quem acenasse para uma nova teoria que deveria inspirar os Legisladores no futuro. Falavam da Teoria Social da Ação. Hoje em dia alguns hermeneutas entendem que os dispositivos do Código Penal podem e devem ser interpretados também sob a égide dessa Teoria.

Pensemos, ainda que sob a pequenez de uma síntese precária, no que propõem essas Teorias.

A Teoria Naturalista, ou Teoria Causalista da Ação, parte da premissa de que a conduta do agente delitivo toca-se de vontade mas não se aventa, para fins de averiguação da tipicidade do ato, da existência ou não de uma motivação abrangente do resultado ilícito que a tutela penal resguarda.

A Teoria Finalista da Ação funda-se no conceito de que a conduta delitiva é, como toda conduta, um comportamento humano dirigido a uma finalidade. À exceção de atos involuntários, ou reações impulsivas como aquelas decorrentes de impulsos inatos, toda conduta do homem só se concretiza para que um fim seja atingido. Por essa Teoria já no momento de avaliar se a conduta é típica deve ser considerado se o agente tinha ou não em mente o desejo de obter o resultado delitivo.

Pela Teoria Naturalista o dolo somente seria examinado ao se considerar a culpabilidade do agente. A conduta típica deflagrada, desde que isenta de quaisquer excludentes de ilicitude, era então submetida ao juízo de valor da motivação do agente delitivo.

Pela Teoria Finalista o dolo deve ser avaliado já no momento do exame da tipicidade da conduta. O núcleo do tipo define a conduta criminosa, de modo que a conduta, para ter relevância penal, tem que ao menos iniciar a execução desse núcleo com o agente cônscio do resultado delitivo que pretende alcançar.

O grande mestre Pedroso alerta sobre a vontade básica, inerente ao tipo e suficiente para a averiguação da tipicidade. Defende que o agente assume uma vontade básica de realizar o núcleo do tipo mesmo que não projete o resultado delitivo. Distingue a vontade básica das ações involuntárias (arco reflexo) e a situa muito abaixo da consciência do resultado que a conduta gerará.

Defensores de uma ou de outra exibem vastas argumentações até mesmo de cunho filosófico. Mas ao menos um elemento objetivo existe que aponta para a natureza finalista da estrutura adotada pelo legislador pátrio: o erro sobre elemento constitutivo do tipo tem por conseqüência a exclusão do dolo, sendo possível a eventual punição na forma culposa desde que previsto em lei. É o que dispõe o artigo 20 do CP.

Ora, se o erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo por óbvio o próprio tipo traz em seu regaço o dolo do agente. O exemplo clássico nos reconforta em sua clareza: o agente toma do livro que se acha sobre a estante e só após dali se afastar percebe tratar-se de outro exemplar, não aquele que lhe pertence. O livro idêntico foi pelo agente confundido como sendo o seu. Pode-se aventar da figura típica de furto nesse caso? Não. O elemento constitutivo do tipo em que incide o erro é o caráter “alheio” da coisa móvel. O agente em momento algum cogitou de que ali estivesse um livro pertencente a outra pessoa, de modo que não poderia ter desejado o resultado lesivo ao patrimônio alheio. Fica evidente que não só o tipo se descaracteriza mas também o dolo do agente. Isso porque estão visceralmente vinculados: conduta típica e dolo.

No que concerne à Teoria Social da Ação o Direito dá um passo a mais no sentido de assumir-se enquanto fenômeno essencialmente social. Os bens jurídicos penalmente tutelados só recebem a proteção de leis incriminadoras porque ostentam relevância tal a colocar em risco, caso violados, a própria sociedade. Matar alguém é a definição do crime de homicídio, resguardando-se o mais valioso dos bens jurídicos. Além da vida, a norma penal protege a sociedade na exata medida em que a punição rigorosa de condutas como essa afasta do rompante coletivo a indignação e o desejo de retaliação ou vingança. Ambos os aspectos são de mesma importância do ponto de vista da manutenção da paz social. Há mesmo uma prevalência desta última.

Tanto é assim que a paz social, desde que não seja atingida pela ação definida a priori como crime, poderá levar à descaracterização do delito. Como se sabe, se o agente agir, por exemplo, em estado de necessidade, até mesmo o ato de matar carece de ilicitude. Em estado de necessidade o ato de matar não é crime. O náufrago que disputa a pequena tábua com outro desafortunado, mesmo que lhe desfira facadas para manter consigo ou arrancar de sua vítima a tábua, não estará cometendo crime de homicídio (artigo 24 do CP). A sociedade não se vê em risco porque dois náufragos lutaram desesperadamente por suas vidas, tentando evitar o afogamento, mesmo que daí resulte a morte de um deles.

Isso já é exatamente assim com a norma vigente. Mas o mesmo raciocínio deve ser empregado para situações outras que não se ajustam às excludentes de antijuridicidade clássicas definidas no artigo 23 do CP. Por óbvio, a preocupação do legislador foi conceituar essas excludentes sob fórmulas rigorosas a fim de evitar aplicação desmedida, gerando-se impunidade. Ainda assim, o Direito é sistema e, enquanto sistema, deve guardar um enredamento orgânico que leve situações de ausência de risco ou dano à paz social à descaracterização de eventuais figuras delitivas em tese ocorridas.

Fernando Capez dá um exemplo muito elucidativo. Um casal que se ponha em avançadas carícias e desnudamento no interior de um veículo estacionado, digamos, no meio da tarde e em uma movimentadíssima avenida do centro da cidade, sob o olhar das miríades de transeuntes, estará cometendo o crime de ato obsceno descrito no artigo 233 do CP. A lesão à sociedade é óbvia, valendo relembrar o bem jurídico penalmente tutelado: o pudor público. Agora imaginemos esse mesmo casal dentro do mesmo automóvel, na mesma avenida porém estacionado às três horas da madrugada, sob torrencial chuva e sem rigorosamente nenhum transeunte ou carro por ali transitando.

A lesão óbvia da primeira situação simplesmente não existe no segundo caso. Por maior que seja a fissura do casal ninguém cogitaria de alegar estado de necessidade. Legítima defesa, tampouco, se mostra um conceito efetivamente cabível. Exercício regular de um direito soaria irônico e, de qualquer modo, não define a situação do casal para fins penais.

Tanto pela Teoria Naturalista como pela Finalista, a figura típica teria ocorrido: Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

Não é crível que o agente, nesse caso, seja qual for a hora da ação, não estivesse buscando o resultado, já que o tipo se contenta com a mera prática do ato obsceno em lugar aberto ao público. Em lugar aberto ao público é circunstância pertencente ao tipo, de modo que basta ao agente estar em via pública para que se lhe possa reputar conhecida tal circunstância.

Mas, haverá mesmo sentido em considerar a ação ocorrida durante alta madrugada, na solidão de uma avenida totalmente vazia e sob temporal, como lesiva à sociedade? A resposta é simplesmente não. Por outro lado, cuidando-se de duas pessoas maiores e civilmente responsáveis por si mesmas, que sentido tem imputar-lhes o crime de ato obsceno nessas condições? Um policial que eventualmente esteja por ali patrulhando, ao abordar o casal nesse caso certamente não deve ser considerado uma vítima maculada em seu senso de recato e religiosidade, ao menos não para fins de caracterização da conduta como típica e deflagrar toda uma persecução penal que, a rigor, importaria na prisão em flagrante do casal.

Fácil verificar que a mera aplicação da lei à guisa de tabuada, sem maiores preocupações de cunho jurídico, pode levar a sociedade a um constrangimento ainda maior do que o bem jurídico que, na abstração da lei escrita, recebe tutela penal.

Pela aplicação da Teoria Social da Ação, a conduta do casal flagrado na madrugada é atípica, resguardando-se o bom-senso geral.

AMORTIZAÇÃO NEGATIVA E SFH

2012-09-06T16:39:00.001-03:00

Apesar do tempo que já passou ainda existem contratos de financiamento imobiliário sob o regime do Sistema Financeiro da Habitação na modalidade Plano de Equivalência Salarial - PES. Algumas ações judiciais tramitam pedindo da revisão da avença por força do resíduo do financiamento, via de regra vultoso em relação ao valor do próprio financiamento.

Os contratos PES podiam ser por Categoria Profissional ou por Comprometimento de Renda, sempre regidos pelo Sistema Francês de Amortização, a conhecida Tabela Price.

Conquanto despiciendo, recordemos que tais contratos foram concebidos em uma época de hiperinflação, sob políticas econômicas que tentavam conciliar uma poupança atrativa com facilitação de financiamento imobiliário. Os recursos para a concessão dos financiamentos vinham dos depósitos de poupança, os quais, para existir, deveriam remunerar o capital, por óbvio, acima da hiperinflação reinante. Grosso modo, o saldo devedor dos financiamentos era corrigido de acordo com o índice da poupança enquanto que as prestações sofriam delimitação de reajuste, fosse pelo índice da categoria profissional do mutuário, fosse pelo percentual máximo de comprometimento de sua renda.

Nos contratos mais antigos havia a cobertura pelo FCVS - Fundo de Compensação de Variações Salariais, fundo esse que arcaria com o resíduo após o pagamento da última prestação.

O que importa considerar, aqui, não são as peculiaridades desses contratos, mas sim uma constatação que se firmou através das perícias contábeis realizadas em miríades de ações ajuizadas com base nesses financiamentos.

A situação mais comum é que o mutuário deixava de pagar as prestações porque estouravam o orçamento doméstico. Ao analisar mês a mês a evolução das planilhas do financiamento, os Peritos perceberam que o Agente Financeiro não aplicava os reajustes das prestações como previsto no contrato, fixando valores sempre acima da variação salarial, ou acima do que permitia o comprometimento de renda. Tal situação por si só caracterizava a procedência do pedido de revisão. No entanto, mesmo que o contrato previsse cobertura do FCVS, somente fazia jus o mutuário que tivesse pago todas as prestações, vale dizer, sem inadimplência. Então o Juiz condenava o Agente Financeiro a revisar o contrato e fixar as prestações mês a mês de acordo com as cláusulas firmadas, havendo, de qualquer modo, o ganho da ação pelo mutuário.

Tosca ilusão.

Se com reajustes acima do que seria o correto o financiamento já gerava resíduos elevadíssimos, tanto mais com a diminuição dos valores devidos em cada prestação. Essa verdade fria e insensível tornou-se um tormento para os mutuários que não tinham direito à cobertura do FCVS ou cujos contratos simplesmente não contavam com tal cobertura.

No entanto, em meio a esse caótico quadro de inviabilidade jurídico-contábil, averiguou-se um aspecto que tem imensa relevância para que o Judiciário decida com justiça ou, ao menos, menor ineficácia.

Trata-se da amortização negativa.

As perícias desnudaram que as distorções na evolução do financiamento levavam à fixação de uma prestação que, mesmo tendo sido fixada sob ilícita majorante, sequer chegava a pagar os juros do respectivo mês.

O que acontece quando a prestação não basta nem mesmo para quitar os juros do respectivo período? Simplesmente a parte não paga dos juros, mais todo o valor da amortização devida no mesmo período, são incluídos no saldo devedor do financiamento. Isso implica em dizer que além de não ocorrer amortização o saldo devedor, na verdade, aumenta por acréscimo do valor da amortização não ocorrida mais a parcela de juros não paga.

Assim, ao invés de amortização tem-se uma elevação do saldo devedor. Daí dizer-se amortização negativa.

Ora, mesmo com todas as inúmeras jurisprudências que apregoam a plena regularidade da aplicação de juros compostos, vale dizer, da Tabela Price, por toda a evidência não abrangem essa situação. As distorções, independentemente de cálculo eventualmente viciado do valor da prestação, decorrem do próprio sistema, criado em uma época de hiperinflação com índices diversos para o saldo devedor e para as parcelas mensais. Quando da criação dos sistemas de amortização, não só o francês como qualquer outro, não se concebeu que o valor da prestação não bastaria para o pagamento dos juros do mesmo período. Isso só ocorre porque o reajuste das prestações não acompanha a correção do saldo devedor. Não se pode culpar Richard Price pelo sistema criado pelo governo militar dos tempos de extrema inflação.

O Judiciário já enfrentou situações como essa. Uma das soluções aventadas é a revisão do contrato de modo que, analisado mês a mês o financiamento, sempre que o valor da prestação não quitar total ou parcialmente os juros do período, a diferença ou totalidade dos juros daquele mês sejam computados em conta à parte, não sendo incluídos no saldo devedor. Assim, os juros não pagos ficam à parte e sofrem tão somente correção monetária para pagamento a cada ano do financiamento.

É uma típica solução contábil criada por juristas... Dá uma resposta juridicamente elegante a uma situação insolúvel e destinada à gaveta dos grandes erros da Administração Pública e do Legislativo durante as décadas de hiperinflação.

Desde logo é de se destacar que tal solução não está nos limites do pedido de nenhuma das ações ajuizadas nas décadas de 80 ou 90. Na imensa maioria das vezes, o pedido se restringia à revisão do contrato para que a prestação fosse recalculada estritamente em relação aos reajustes salariais ou comprometimento de renda. Como pode o Judiciário não só rever como inovar no contrato original?

Menos mal, dizem muitos... Antes assim do que deixar sem solução alguma a amortização negativa averiguada.

Pode ser verdade. No entanto, do ponto de vista processual, a revisão nos termos pedidos, desde que leve a um agravamento da situação do mutuário por força do cumprimento estrito do contrato, deveria levar a própria parte a desistir da ação, ou levar o Juiz a extinguir o feito por falta de interesse de agir.

Nada impediria que o mutuário novamente ingressasse em juízo, munido de cópia do laudo pericial, combatendo a amortização negativa, sob fundamentos de fato e de direito adequados a um pedido bem delineado para a revisão ou até mesmo anulação da avença nascida já ao sabor de cláusulas de cumprimento impossível.

Nesse caso, considerando uma possível anulação, o mutuário não ganharia a propriedade do imóvel, que é o bem da vida que deseja na verdade; mas poderia ver-se liberado de um contrato teratológico cujo desfecho, muito provavelmente, somente ocorrerá após execução hipotecária, ou execução extrajudicial (Dec-Lei 70/66), ou na mesa de algum esforço concentrado de conciliação, sob novação das obrigações com novas prestações nem sempre insossas.

Com a solução da conta em apartado o Judiciário não resolve a situação do mutuário que, de qualquer forma, continuará devendo todo o resíduo do contrato ensandecido entabulado.

Tempo de contribuição e número de contribuições

2012-08-01T20:43:00.000-03:00

Vêm aparecendo ações que objetivam a concessão de aposentadoria por idade, tomando-se os períodos de tempo especial, com a respectiva majorante, para fins de verificação de carência.

Em apertada síntese, o segurado pretende que o tempo de contribuição durante o exercício de trabalho sob insalubridade seja contado, após a conversão em tempo comum, em tantos ou quantos meses de contribuição.

Pois bem.

Há dois conceitos muito diferentes que, a bem da verdade, não permitem qualquer confusão. O tempo de contribuição é o período em que o segurado esteve em atividade geradora de contribuições previdenciárias. Antigamente se dizia (até com mais propriedade) "tempo de serviço" pura e simplesmente. Pensando em tempo de serviço fica bem claro que é o espaço temporal, real ou ficto, que ingressa no patrimônio jurídico do segurado. Diz-se real ou ficto porque, como se sabe, o tempo de insalubridade é contado sob uma majorante para ajustar o tempo de acordo com o tempo menor exigido para a aposentação. Na maioria das vezes, o tempo é multiplicado por 1,4 para homens e por 1,2 para mulheres.

Já o número de contribuições é, apenas e tão somente, a quantidade de contribuições efetivamente recolhidas. A carência, fenômeno típico dos sistemas securitários, é o número mínimo de contribuições para que o segurado possa ser contemplado com um determinado benefício.

Portanto, não tem sentido pretender-se que o tempo de contribuição seja tomado como número de contribuições. Não é justo, tampouco tem amparo legal tal intento.

PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL E FATOR PREVIDENCIÁRIO

2012-06-21T22:17:00.000-03:00

Uma tese que surgiu mais recentemente no meio jurídico, sobre os direitos concernentes ao exercício de atividades insalubres, é a pretensa não incidência do fator previdenciário durante os períodos de tempo especial.

Se o segurado previdenciário exercer atividade insalubre por tempo suficiente, é de seu direito receber o benefício da aposentadoria especial. Um médico contratado por um hospital (segurado empregado) pode se aposentar com 25 anos de atividade no exercício da medicina. Um enfermeiro, da mesma forma.

Se o enfermeiro (vamos desenvolver esse exemplo) tiver trabalhado, digamos, 10 anos em um dado hospital e depois vier a trabalhar em outras funções comuns, sem insalubridade, não terá direito, por óbvio, à aposentadoria especial. Mas terá direito à conversão do tempo especial em tempo comum, nos termos da lei, agregando-se um fator majorante a fim de compensar o segurado com um cômputo mais alargado na exata proporção.

O homem, que se aposentaria com 25 anos de trabalho especial, tem direito a um aumento de 40% na contagem, enquanto que a mulher, que se aposentaria com 20 anos de trabalho especial, tem direito a um aumento de 20% na contagem. Nosso enfermeiro, com 10 anos de trabalho especial, tem direito ao cômputo de 14 anos. No caso de uma enfermeira, teria direito ao cômputo de 12 anos. Assim é, diga-se novamente, por causa da proporção entre o tempo necessário para o homem e para a mulher. De fato, o tempo de contribuição comum para a aposentadoria de um homem é de 35 anos, e, para a mulher, de 30 anos.

Portanto, se o enfermeiro tiver trabalhado 10 anos e depois mudar de profissão, não mais exercendo atividade especial, ainda assim terá direito à contagem de 14 anos de tempo de contribuição.

Como dito no início, agora vem surgindo uma tese muito estranha. Pretende-se que a aposentadoria por tempo de contribuição de quem tenha uma parte do tempo em atividade especial seja calculada sem a incidência do fator previdenciário no período especial, apenas no tempo comum.

Trata-se de um quase sofisma. Ou de um sofisma paupérrimo.

Quando ocorre a conversão do tempo especial em tempo comum, com a majorante, automaticamente deixa de existir tempo especial, resultando o equivalente tempo comum a ser computado. Não se tem tempo especial misturado com tempo comum no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição. Tem-se apenas tempo comum. Para que não haja a incidência do fator previdenciário, como ocorre com a aposentadoria especial, imprescindível que todo o tempo seja especial. O regime de um benefício é totalmente diverso do outro.

A possibilidade de conversão existe para resguardar o trabalho exercido em condições insalubres, mesmo quando não seja exercido por tempo suficiente à aposentação especial. Converte-se para que se conte com justiça, transformando-se o período especial em tempo comum. No final das contas, após a conversão cabível, tudo o que resta é tempo comum.

Não há nenhuma viabilidade jurídica, pois, na pretensão de afastar a aplicação do fator previdenciário nas parcelas de tempo especial que entraram, depois de convertidos, no período básico de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

REVISÃO DE BENEFÍCIO - DECADÊNCIA

2012-05-01T17:25:00.001-03:00

O entendimento do STJ quanto ao prazo decadencial do direito de propor ação revisional dos benefícios previdenciários sofreu drástica modificação, em prejuízo do segurado e em ofensa ao princípio da segurança jurídica.

Debutou no Ordenamento Previdenciário o fenômeno decadencial ao ensejo da medida provisória 1523-9 (convertida depois na Lei 9528/97) que, inovando no Plano de Benefícios da Previdência Social – Lei 8213/91, trouxe a lume o artigo 103. Estatuiu-se um decênio para o segurado exercer o direito de ação revisional de seu benefício.

Depois o prazo decadencial foi reduzido para um lustro, consoante a redação dada pela Lei 9711/98, retornando a dez anos com a Lei 10839/2004.

Fica evidente que o Legislador houve-se em variantes pendulares, ao sabor das pressões políticas e orçamentárias com que o Governo mantém as contas da Previdência, quase sempre deficitária e agravada pelas miríades de condenações impostas nas ações judiciais que assoberbam os Fóruns em todo o País.

Antes da criação do prazo decadencial, tanto quanto depois – é bom que se destaque – predominou no Judiciário o entendimento de que, seja sob a roupagem de um fenômeno prescritivo, seja sob a mortalha da morte decadencial, toca-se de imprescritibilidade o direito de fundo, permanecendo válida a limitação temporal para as parcelas passíveis de cobrança com a propositura e ganho da ação revisional.

Mais recentemente estão sendo proferidas decisões que abandonam essa orientação e adotam o entendimento de que o segurado efetivamente decai do direito de pleitear a revisão de seu benefício previdenciário.

Os fundamentos dessa nova visão se assentam, por exemplo, na premissa de que não existe direito adquirido ao regime jurídico da época da concessão. Como corolário dessa premissa, não se admite que o segurado possa eternamente pleitear a revisão de seu benefício, sob pena de ofensa à segurança jurídica.

Não parece bem estruturada essa nova interpretação.

O direito de fundo, qual seja, o direito ao benefício em consonância com as normas vigentes ao tempo de sua concessão, não pode ser tido como passível de prescrição ou decadência, sob pena, aí sim, de atentar-se contra a segurança jurídica.

Segurança jurídica não se confunde com a eliminação de litígios potenciais por decurso de prazo. Se o segurado comprovar que o seu benefício, concedido, digamos, há 25 anos, não foi calculado corretamente nos termos do direito vigente ao tempo de sua concessão, terá, ou deveria ter, sempre e sempre o direito de buscar a revisão do ato concessório, limitando-se, isso sim, os efeitos financeiros pela prescrição das diferenças devidas como reflexo até a época atual.

O direito não socorre aos que dormem mas não deve impedir que se busque corrigir ato ilegal, desde que sob a devida comprovação, a qualquer tempo. A negativa de socorro do direito só merece ser considerada nos limites dos efeitos financeiros, não se permitindo, assim, que eventualmente o segurado prefira esperar para que as diferenças devidas atinjam montante mais elevado pelos efeitos da mora.

Dizer que o segurado decai do direito de pedir a revisão equivale a negar-lhe acesso ao Judiciário mesmo que tenha prova plena de que o ato de concessão foi ilegal e em seu prejuízo.

Mas o Superior Tribunal de Justiça passou a entender de modo diferente (REsp 1.303.988 – PE – Ministro Teori Albino Zavascki).

Segundo o STJ, em seu novo entendimento, há dois possíveis casos.

Os benefício concedidos antes de 28/06/1997, sob decadência em 01/08/2007 por ser o primeiro dia do mês seguinte ao do pagamento inicial; já os benefícios concedidos após 28/06/1997, em dez anos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do primeiro recebimento.

No próprio julgado acima referenciado fica esclarecido que o novo entendimento decorreu da mudança das Turmas que apreciavam a questão. O tema passou das Turmas integrantes da 3ª Seção para as Turmas da 1ª Seção (Direito Público) - Emenda Regimental 14, de 05 de dezembro de 2011.

Seria a influência das mesmas pressões políticas e orçamentárias com que o Governo mantém as contas da Previdência? Queremos crer que não. Mas soa estranho que o entendimento consolidado e consentâneo com a natureza do direito previdenciário tenha sido alterado de modo tão drástico, não apenas limitando os efeitos financeiros da revisão devida como extinguindo o próprio direito em si.

Para os segurado que, em sua limitada situação financeira, venha a descobrir um erro jurídico na concessão de seu benefício através de um tardio acesso à Defensoria Pública ou simples favor de um profissional habilitado, restará apenas a pecha de ter dormido demais.

Usucapião urbano contra a CEF. Inviabilidade.

2012-03-11T19:11:00.001-03:00

Há mutuários do Sistema Financeiro da Habitação que, permanecendo na posse do imóvel por anos a fio, buscam o Judiciário externando pretensão aquisitiva por usucapião, invocando o artigo 183 da Constituição Federal.

O pedido se funda na posse reputada de boa-fé, invocando-se a função social da propriedade e outros princípios de estatura constitucional.

Não cabe pretender que seja reconhecida a propriedade do imóvel cuja posse adveio de contrato de financiamento obtido junto à Caixa Econômica Federal – CEF, máxime quando a inadimplência desse financiamento é inconteste, mesmo que se invoquem miríades de fundamentos para o indesejado descumprimento contratual.

Cuidando-se de usucapião, seja em que modalidade for, a posse necessariamente deve ser mansa, pacífica e não clandestina. Ora, cuidando-se de imóvel financiado pela CEF, a posse do mutuário desde sempre tinha natureza precária. Aliás, na grande maioria dos casos – para não dizer na totalidade – a CEF pratica atos no sentido de retomar o imóvel exatamente por causa do descumprimento contratual.

Não se trata, pois, de posse ad usucapione que possa ser oposta em relação à CEF.

Ainda por outro lado, é do regime do usucapião urbano que haja absoluta exclusividade do imóvel habitado na esfera patrimonial dos pretendentes à prescrição aquisitiva. A Constituição Federal, ao introduzir a prescrição aquisitiva de imóvel urbano, fixando prazo bastante reduzido, buscou atender à componente social da propriedade dando ensejo ao usucapião nos estritos limites dos que necessitam da moradia que habitam sem que tenham nenhuma outra, seja na cidade, seja no meio rural, além da óbvia boa-fé, paz e mansidão com que se mantêm nessa habitação.

Da mesma forma e por fundamentos análogos, não há como se opor pretensão possessória em face da CEF para fins de defesa durante atos judiciais ou extrajudiciais de execução do contrato de financiamento.

SFH - PES/CP - CES - AMORTIZAÇÃO NEGATIVA

2012-03-10T00:25:00.000-03:00

Muito tempo já se passou desde a época em que miríades de contratos de financiamento imobiliário do Sistema Financeiro da Habitação foram celebrados com cláusula do Plano de Equivalência Salarial. No entanto, até hoje pululam processos nas Cortes discutindo o assunto.

Nesse tipo de contrato, em geral, o Judiciário exige a produção de prova pericial contábil, afinal é imperioso verificar, caso a caso, se a variação das prestações efetivamente acompanhou a variação salarial da categoria profissional do mutuário.

Além dessa verificação, indispensável averiguar se no transcorrer do financiamento ocorreu amortização negativa.

Como se sabe, nesse tipo de contrato existe um índice para o reajuste do saldo devedor e outro para o reajuste das parcelas, o que gera uma distorção na tabela price. Se o valor da prestação for ajustado acima da variação do saldo devedor, o que só ocorre em teoria, haverá amortização majorada e o financiamento terminará antes do previsto.

Caso o reajuste as parcelas seja inferior à variação do saldo devedor, o que acontece em praticamente todos os contratos, ocorre a chamada amortização negativa, ou seja, a parcela não é suficiente para o pagamento dos juros e parte desses juros é inserido no saldo devedor para o próximo mês. A amortização é deficitária e o contrato não fecha no final, gerando resíduo normalmente bastante elevado.

Houve a instituição do FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais, com contribuição instituída no contrato, que ficaria obrigado ao resíduo no final do financiamento. Depois passou somente a cobrir caso o mutuário não tivesse mais de um financiamento pelo SFH.

Importa, aqui, considerar que o SFH não é um programa comum de financiamento criado pela iniciativa privada para a gestão de investimentos imobiliários. É um programa habitacional veiculado pelo Governo, sob leis e demais regramentos próprios, a fim de dar solução ao déficit habitacional da população.

Foi criado em uma época de hiperinflação e só mesmo pela interferência direta da política habitacional. Não é uma boa premissa, portanto, ter o Governo como causador de um sistema falido e inviável. O interesse público em muito motivou o estabelecimento de contratos como o PES-CP.

Com o passar do tempo veio, depois de muitos planos econômicos, a estabilidade econômica. Entrementes, mecanismos essencialmente necessários foram instituídos para evitar que as distorções continuassem gerando resíduos elevadíssimos, muitas vezes bem maiores do que o valor do capital financiado.

A referida restrição de cobertura do FCVS foi necessária sob pena de implosão de todo o sistema. Enfim, nesse contexto foi criado o Coeficiente de Equiparação Salarial – CES, um percentual que reajusta a prestação de modo a reduzir o descompasso na evolução do financiamento. Foi criado por lei e inserido no SFH para vigência inclusive nos contratos em andamento.

Muitos mutuários inseriram, nas ações revisionais, o pedido de exclusão do CES. Houve várias decisões acolhendo essa parte do pleito, por imprevisão na avença original.

Mas não é a solução jurídica mais justa, considerando que se cuida de uma modificação instituída por lei em um sistema de cunho público, criado para fins de atendimento da política habitacional em busca de atendimento das necessidades coletivas.

O regime do Sistema Financeiro da Habitação para os contratos regidos pelo plano de equiparação salarial permite sua incidência independentemente de expressa previsão no momento da assinatura da avença.

Veja-se o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. CABIMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. REVISÃO CONTRATUAL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL . DL 70/66 . CONSTITUCIONALIDADE.

[...]

7. A falta de previsão legal expressa, na época da avença, não impossibilita a estipulação contratual do CES, por força da autonomia das partes.

[...]

AC 200961000258366 AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1540697 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:18/11/2010 PÁGINA: 483 Data da Decisão 09/11/2010 Data da Publicação 18/11/2010

Com efeito, o CES foi instituído com o objetivo de corrigir ou atenuar distorções entre o saldo devedor e o valor amortizado, por força da diferença de índices de correção das prestações e do próprio saldo devedor, como instituído no regime do PES. Não se pode considerar indevida a incidência do CES mesmo nos contratos anteriores à sua instituição porque decorre do próprio Sistema Financeiro da Habitação enquanto sistema orgânico que, por atender a interesses públicos decorrentes do direito à habitação, cria mecanismos necessários à redução de descompassos entre o valor amortizado e o saldo devedor nos contratos PES-CP.

De outra, se a prova pericial atestar a ocorrência de amortização negativa, caracteriza-se distorção entre o pagamento dos juros e a amortização do saldo devedor, ficando nesse incorporado a parcela de juros que não foi quitada naquela parcela. Tal descompasso não implica na ilegalidade no uso da tabela price em financiamentos habitacionais mas é necessário restaurar o equilíbrio da relação contratual. A proporção percentual da componente de juros e de amortização deve ser observada em cada período, em cada mês, em cada parcela, como forma de integrar a regra jurídica posta através das Leis nº 4.380/64 e nº 8.692/93, também conciliando o direito ao limitador das prestações mensais, pela incidência da cláusula PES, e o direito à amortização regular.

Quando o valor da prestação for insuficiente para amortização e quitação dos juros, o valor remanescente dos juros deve ser apropriado em conta à parte, para, ao final de 12 (doze) meses, ser incorporado ao saldo devedor. Assim, sobre os valores que integram essa conta em separado deve incidir apenas a correção monetária, de acordo com o mesmo critério fixado no contrato para a correção do saldo devedor.

Essa é a solução que alguns julgados já começam a dar para o caso.

FCVS - CONTRATO ANTIGO - MAIS DE UM FINANCIAMENTO

2012-03-08T23:03:00.002-03:00

Os contratos mais antigos de financiamento pelo regime do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, que tenham cláusula de FCVS, desobrigam os mutuários da restrição de não haver mais de um financiamento, desde que tenham sido celebrados antes de 05 de dezembro de 1990.

É costumeiro a CEF denegar o pedido de quitação de resíduos dos contratos sempre que haja mais de um financiamento, não se distinguindo os contratos anteriores a essa data.

Mas existe um descrímen a se considerar.

A proibição do duplo financiamento no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, com a conseqüência de afastar a cobertura de resíduos pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL – FCVS, só teve vigência a partir de 05/12/1990, com o advento da Lei 8100/1990.

Eis a redação original:

Art. 3° O Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS) quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, inclusive os já firmados no âmbito do SFH.

Com a promulgação da Lei 10150/2000, assim ficou o dispositivo:

Art. 4o Ficam alterados o caput e o § 3o do art. 3o da Lei no 8.100, de 5 de dezembro de 1990, e acrescentado o § 4o, os quais passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 3o O Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, exceto aqueles relativos aos contratos firmados até 5 de dezembro de 1990, ao amparo da legislação do SFH, independentemente da data de ocorrência do evento caracterizador da obrigação do FCVS.

Apenas para os contratos de financiamento habitacional do Sistema Financeiro da Habitação – SFH com cobertura do saldo remanescente pelo FCVS firmados após 05/12/1990 existe a proibição de dupla utilização do referido Fundo.

Veja-se o seguintes aresto:

PROCESSO CIVIL - AÇÃO COMINATÓRIA. - CONTRATO MÚTUO PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. - CONTRATO DE MÚTUO INTEGRALMENTE CUMPRIDO COM COBERTURA DO FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS. - IMÓVEL ADQUIRIDO PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. - RECUSA DE QUITAÇÃO DO CONTRATO E LIBERAÇÃO DA HIPOTECA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE - ATO JURÍDICO PERFEITO - BOA FÉ OBJETIVA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DIREITO SOCIAL À HABITAÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Os autores firmaram contrato particular compra e venda, com pacto adjeto de hipoteca e cessão de crédito visando a aquisição do imóvel residencial adquirido segundo as regras do Sistema Financeiro da Habitação - SFH e cobertura pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS.

2. Os autores efetuaram o pagamento de todas as prestações convencionadas, mas a instituição financeira mutuante negou-lhe a dar a quitação contratual e liberação da garantia hipotecária, sob fundamento que os autores possuem um saldo residual de outro financiamento anteriormente contratado e liquidado pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS, o que torna inviável a liquidação de resíduo de outro contrato de financiamento imobiliário.

3. Se houve algum resíduo no contrato particular compra e venda, com pacto adjeto de hipoteca e cessão de crédito, pelo Sistema Financeiro da Habitação - SFH, em razão do reajuste das prestações segundo variação salarial do mutuário, tal valor deve ser quitado pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS, segundo expressa determinação contratual.

4. Apesar da ocorrência do duplo financiamento concedido aos autores ora mutuários, a instituição financeira mutuante deixou de aplicar aos mutuários a penalidade prevista contratualmente, qual seja, a de vencimento antecipado da dívida, mas ao contrário, continuou a receber todas as prestações mensais e sucessivas até cumprimento final do contrato de 180 meses.

5. Ocorre que, somente após o pagamento da última prestação contratada, ao final dos 180 meses, quando os mutuários tentaram obter o instrumento de quitação do contrato e levantamento da garantia hipotecária, a instituição financeira mutuante negou-se a fornecê-las.

6. Com a tácita anuência da instituição financeira mutuante, os mutuários continuaram a efeutuar o pagamento das prestações mensais e sucessivas do financiamento habitacional pelo Sistema Financeiro da Habitação - SFH, mesmo sabendo que estes possuíam outro financiamento habitacional também pelo Sistema Financeiro da Habitação - SFH, sem aplicar-lhes a pena contratada de vencimento antecipado da dívida.

7. É que, não pode a autora agora ser sacrificada por erro ou equivoco cometido pela instituição financeira mutuante durante a execução do contrato, ainda mais que para tanto não concorreram, devendo ser ressaltado, ademais, a mesma tem meios judiciais próprios para, querendo, reaver e satisfazer as diferenças apontadas relativas a cobertura pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL em relação a quem de direito.

8 A boa-fé objetiva constitui um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avenca.

9. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, dispõe que: a lei não prejudicará o direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada.".

10. O artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil determina que: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada." E o § 1º reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou .

11. A Lei nº 10.150/2000, alterou a redação do artigo 3º, da Lei 8.100/1990, determinando que somente para os contratos financiamento habitacional do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, com cobertura do saldo remanescente pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS, firmados após 05/12/1990, existe a proibição de duplo utilização do FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS.

12. A função social do contrato significa a prevalência do interesse público sobre o privado. É preciso que cada negócio jurídico alcance os fins pactuados, impedindo-se que o contrato seja meio de destruição do bem comum, ao invés de construção deste bem pretendido.

13. O direito social à moradia somente se realiza quando observado o princípio da dignidade da pessoa humana. A habitação digna consiste naquela que possui acesso aos serviços públicos básicos como água, luz, esgoto, com segurança jurídica preservada pela existência de titulação da propriedade do bem imóvel, e segurança física, ou seja, que não esteja em área de risco.

14. De tal sorte que não há como negar o direito dos autores de ter reconhecido o direito pleiteado, na forma declinada na r. sentença recorrida, devendo a instituição financeira mutuante fornecer ao demandante o documento de quitação do contrato de mútuo, levantamento da garantia hipotecária e o que for necessário para o registro do imóvel em nome dos autores, bem como que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF dê quitação de eventual saldo devedor remanescente pelo FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS.

15. Recurso de apelação do BANCO ABN AMRO REAL S/A e da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF a que se nega provimento.

Processo AC 200361000264741 AC - APELAÇÃO CIVEL – 1129163 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJU DATA:03/04/2007 PÁGINA: 344 Data da Decisão 04/09/2006 Data da Publicação 03/04/2007

O referido aresto é bastante elucidativo.

LABIRINTOS RECURSAIS - 2

2011-12-17T19:48:00.000-02:00

Interessa-nos, mais uma vez, o regime do artigo 557, nos parágrafos 1º e 1º-A.

Pois bem.

Quando o Judiciário exerce o seu poder-dever de dizer o direito, ou seja, quando presta a tutela jurisdicional, pode emitir um provimento de mérito ou não. Será de mérito quando efetivamente julgar a pretensão, aplicando o Direito ao caso concreto. Será sem mérito quando, por alguma das circunstâncias previstas na Lei Processual, puser fim ao processo sem julgar a pretensão, como, por exemplo, quando a parte desiste da ação.

Em apertada síntese, é isso.

Essas considerações primárias são necessárias porque, conquanto óbvio, é preciso destacar que o Judiciário decide o mérito da causa quando julga a pretensão, não existindo no sistema processual diferenciação quanto à essência de um decisão de mérito proferida por um Juiz do Trabalho, ou por um Juiz Federal, ou por um Juiz de Direito. Da mesma forma, não há diferença essencial entre a decisão de mérito prolatada por um Desembargador do Tribunal de Justiça ou por um Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

Mérito é mérito. É a prestação jurisdicional que declara o direito no caso concreto.

Não é lícito, tampouco, pretender ver diferenças entre a decisão de mérito proferida monocraticamente e aquela proferida pela Corte em plenário.

É juridicamente teratológico pretender-se que, por exemplo, o Ministro do STJ profira uma decisão monocrática de mérito menor ou "não tão mérito assim" em relação a que seria proferida no colegiado.

De novo: ou é mérito ou não é... Desde que tem eficácia de mérito, é mérito.

É uma impropriedade processual pretender-se que a decisão monocrática seja passível de recurso para a mesma Corte. No primeiro momento em que foi proferida definindo a sucumbência de uma das partes e aplicando o Direito ao caso concreto, tornou-se prestação jurisdicional de mérito. Se foi uma decisão monocrática, não importa... A Lei Processual deu o ensejo, desde que atendidos os requisitos legais, de ser a prestação de mérito realizada monocraticamente --- nem por isso é um mérito de segunda classe, mas sim a definição jurisdicional do Direito naquele caso concreto.

Por isso o recurso cabível não deveria ser nenhum para a mesma Corte de que participa o Julgador Monocrático. O recurso cabível, por exaurimento da instância, deveria ser para quem devesse conhecer do julgado como se do colegiado tivesse advindo.

Ora, mas não é que deveria ser assim... Já É ASSIM.

Vejamos os dispositivos de interesse:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1^o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1^o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

É nítido que o § 1º se refere ao caput e não ao § 1º-A. Até porque não há parágrafo de parágrafo. Não é para a decisão monocrática que existe a possibilidade de retratação, mas sim para a decisão que inadmitir o recurso.

Bem lógico o porquê: a decisão que inadmite o recurso não é de mérito.

Portanto, para a decisão monocrática --- por ser de mérito --- cabe o recurso à Corte mais alta.

Assim ficam resguardados tanto o sistema processual como o bom-senso...

Contribuição Patronal - verbas indenizatórias

2011-12-16T23:45:00.001-02:00

Vem sendo discutido em ações a não incidência da contribuição previdenciária patronal (artigo 22 da Lei 8.212/91) sobre determinadas verbas pagas aos empregados. Reputa-se a natureza indenizatória dessas verbas, circunstância que afastaria a incidência da exação.

A Lei nº 8.212/1991 define a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (grifo nosso)

II – (...)

Portanto, as verbas sujeitas à incidência são justamente as de natureza remuneratória. A contrariu sensu não há incidência sobre verbas indenizatórias pagas pelo empregador.

Vejamos a casuística vigente.

AUXÍLIO ACIDENTE

O auxílio acidente não é verba despendida pelo empregador. Tão só por isso evidencia-se a impossibilidade de considerar o pagamento como verba indenizatória, ao menos em relação ao empregador. Simplesmente não há sentido prático em pedir-se a não incidência sobre o auxílio acidente, vez que não é pago pelo empregador.

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CUNHO INDENIZATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - ART. 170-A DO CPC - APLICABILIDADE - PRESCRIÇÃO DECENAL PARA FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005 - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO, NÃO CUMULANDO COM OUTROS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO - APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

(...)

3. Em relação aos pagamentos efetuados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, o Egrégio STJ já firmou entendimento no sentido de que não possuem natureza remuneratória, sobre eles não podendo incidir a contribuição previdenciária (AgRg no REsp nº 1086595 / RS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe 13/05/2009; AgRg no REsp nº 1037482 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 12/03/2009; REsp nº 768255, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU 16/05/2006, pág. 207).

4. Tal entendimento, no entanto, não se aplica ao auxílio-acidente, pois, havendo seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, o empregado passa a receber o auxílio-acidente a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, nos termos do artigo 86, "caput" e parágrafo 2º, da Lei nº 8213/91, sendo certo que o valor recebido a título de auxílio-acidente, não obstante tenha natureza indenizatória, não é suportado pelo empregador. Precedente do Egrégio STJ: REsp nº 973436 / SC, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 25/02/2008, pág. 290.

(...)

(AMS 201061190025299, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:10/08/2011 PÁGINA: 1103.)

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

De interesse específico acerca dessa verba é a disciplina inaugurada com o Decreto nº 6.727/2009. É que esse Decreto revogou o artigo 214, § 9º, “f” do Decreto 3.048/1999, exatamente no ponto em que este excluía do salário de contribuição os valores referentes ao aviso prévio indenizado.

Assim, em tese, ficaria a verba sob a incidência da contribuição já que comporia o salário de contribuição – simetria cobertura / custeio.

Contudo, o Decreto nº 6.727/2009 não pode estender o conceito originário estabelecido pela Lei 8.212/91 ao definir a exação em questão. De fato, como visto, o artigo 22, I, do Plano de Custeio define a área de incidência como as verbas pagas pelo empregador em retribuição ao trabalho. O fato de incluir a verba na composição do salário de contribuição não tem eficácia para fins tributários, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Ademais, a verba é essencialmente indenizatória.

Seja como for, merece destaque que o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que os valores pagos pela empresa a título de aviso-prévio indenizado não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária por causa de seu caráter indenizatório.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao negar seguimento ao recurso especial, aplicou jurisprudência do STJ no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

2. "A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória" (REsp 664.258/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 31.5.2006)

3. "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial" (REsp 812.871/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1218883/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)

Destarte, tenho por presente a plausibilidade do direito alegado.

auxílio-doença

(15 primeiros dias)

Durante os 15 primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade laborativa temporária, os proventos pagos pelo empregador não tem natureza salarial porque não há retribuição ao trabalho. Assim, nos estritos limites do artigo 22, I, da Lei 8.212/91, não há incidência de contribuição patronal (Resp 768.255/RS, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006 e Resp 762.491/RS, Relator Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005).

Também o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim se posiciona:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS EMPREGADOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTÁRIO NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SENTENÇA ULTRA PETITA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se a decisão na questão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária incidente sobre o pagamento de férias indenizadas.

II - Preliminar apresentada pela União rejeitada.

III - Verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória - elas não remuneram qualquer serviço prestado pelo empregado -, mas sim indenizatória, sobretudo em função da não-habitualidade que lhes caracteriza.

(...)

(Apelação 0012218-25.2010.4.03.6100/SP, Segunda Turma, TRF3, Relator Des. Federal Peixoto Júnior, DJ de 30/09/2011)

Finalmente, no que concerne ao pagamento de férias indenizadas, não é necessário maiores digressões. As férias não fruídas são pagas, sempre e sempre, em caráter indenizatório, seja na totalidade, sejam proporcionais. Assim, não incide a contribuição patronal.

Como o acessório segue o principal, o terço constitucional referente a férias não fruídas é também pago sob natureza essencialmente indenizatória, não recebendo a incidência da contribuição do empregador.

SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA PLEITEANDO EFEITO SUSPENSIVO DE RECURSO ADMINISTRATIVO – PERDA DE OBJETO

2011-12-11T18:00:00.001-02:00

Os mandados de segurança impetrados buscando a concessão, via writ, de efeito suspensivo dos recursos administrativos que discutem novos percentuais do FAT para o pagamento do SAT perderam seu objeto.

É caso de perda superveniente do interesse processual para os feitos ainda em trâmite.

Com a edição do Decreto nº 7.126, de 03 de março de 2010, foi dada nova redação ao artigo 202-B, § 3º, do Decreto 3.048/1999, passando a viger que o processo administrativo ali cuidado tem efeito suspensivo.

Veja-se os seguintes arestos, específico sobre o caso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. DECRETO N. 7.126, DE 03.03.10. PERDA DE OBJETO.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ.

2. Este mandado de segurança foi impetrado em 12.01.10 com o objetivo de obter provimento jurisdicional para "que o Impetrado se abstenha definitivamente da ilegal e inconstitucional exigência da aplicação do FAP enquanto não for apreciado em definitivo o recurso administrativo do Impetrante" (fls. 15/16).

3. Como se percebe, a tutela almejada pela impetrante é a atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso administrativo, interesse satisfeito com o advento do Decreto n. 7.126, de 03.03.10, que em seu art. 2º deu nova redação ao § 3º do art. 202-B do Decreto n. 3.048/99.

4. Não merece reparo, portanto, a sentença que constatou a perda superveniente do interesse processual e extinguiu o feito com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

5. Agravo legal não provido.

(Processo AMS 201061000007268 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 328899 Relator(a) JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:25/08/2011 PÁGINA: 1027 Data da Decisão 15/08/2011 Data da Publicação 25/08/2011)

É POSSÍVEL LITISPENDÊNCIA ENTRE MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO

2011-12-11T17:53:00.001-02:00

É muito comum o entendimento de que entre mandados de segurança e ações ordinárias não se pode reconhecer a ocorrência de conexão ou de litispendência. Em geral tal posicionamento jurídico embasa-se na diferença entre as partes, uma vez que o writ remete ao pólo passivo a autoridade coatora, enquanto que a ação legitima passivamente o Ente Público ao qual aquela se insere.

No entanto, mais recentemente novas decisões vêm, acertadamente, reconhecendo a litispendência quando o mandamus é evidentemente ajuizado com mesmo objeto e dirigido a impetrado do órgão despersonalizado da Entidade demandada na via ordinária.

Assim já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ISENÇÃO - COFINS - MP 1858-6/1999 - LITISPENDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ANTERIORMENTE COM O MESMO OBJETO JULGADA -EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - LITIGÂNCIA DE MA-FÉ - CARACTERIZAÇÃO.

1 - A autora, ora apelante, pleiteia nos presente autos, o reconhecimento do benefício da isenção do COFINS, amparado pelo ditame do art. 14 da mencionada MP 2158-35/2001, reedição da MP 1858-6/1999.

2 - Ainda que quando da prolação da decisão de Primeira Instância, tenha o MM. Juiz "a quo" asseverado haver continência entre os pedidos formulados nos dois feitos indicados, verifica-se que quando da interposição de apelação, a autora, ora apelante, apenas discutiu no Proc. 1999.61.11.006532-0, a isenção de mensalidade pagas pelos seus sócios, ou seja, a mesma questão debatida nos presente autos, qual seja, isenção incidente sobre receitas relativas das atividades próprias das entidades de caráter recreativo, entre outras, com base no art. 14 da MP 1858-6/99 (atual, na época da propositura deste feito, MP 2158-35/2001).

3 - A Jurisprudência dos Tribunais pátrios já decidiu pela possibilidade de litispendência entre ação ordinária e mandado de segurança, da mesma forma que nestas Cortes pacificado é o entendimento no sentido de que a litispendência não é descaracterizada pela circunstância de que o polo passivo do mandado de segurança é ocupado pela autoridade indicada como coatora, enquanto figura como réu da ação ordinária a própria pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence o impetrado no "mandamus".

4 - O simples fato de a apelante ter ajuizado diversas ações com o mesmo objetivo já é motivo suficiente para considerá-la litigante de má-fé. Isso porque a conduta enquadra-se perfeitamente no inciso III do artigo 17 do Código de Processo Civil, na medida em que busca, em vários juízos, a obtenção de um mesmo provimento jurisdicional.

5 - Nos termos do art. 18 do Código Processual Civil, condeno, de ofício, a apelante no pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor da causa devidamente atualizado até o seu efetivo pagamento.

6 - Apelação da autora improvida.

(AC 200561110005787, JUIZA CECILIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:29/04/2011 PÁGINA: 722.)

Bem nesse contexto, impende destacar que outro aspecto assim encontra solução processualmente correta. É o caso, não raro, da parte impetrar mandado de segurança para buscar o cumprimento de decisão judicial proferida em outro processo. Normalmente se alega que há direito líquido e certo porque houve reconhecimento judicial e o não cumprimento leva à lesão de tal direito. É um sofisma. O que se tem é a repetição dos mesmos fundamentos de fato e de direito, dirigidos em face da Pessoa Jurídica que alberga o impetrado, buscando efeitos executórios da decisão do processo instaurado antes.

Elucidativo o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

1. A jurisprudência está pacificada no sentido de que a mera existência de ação judicial não permite a suspensão do registro do devedor no CADIN ou outros órgãos de proteção ao crédito, sendo indispensável a comprovação de uma das hipóteses previstas no artigo 7.º da Lei n.º 10.522/02.

2. A inscrição no CADIN (cadastro de Informações), instituído pelo Decreto nº 1.006/93 e regulado pela Medida Provisória nº 1.490/96 e reedições, não constitui constrangimento ilegal e é constitucional.

3. Se a impetrante entende que a liminar concedida em outro feito, para fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa, implica a exclusão da inscrição, é naqueles autos que deve discutir o sentido e o alcance do provimento jurisdicional que obteve. É inconcebível impetrar mandado de segurança para obter o cumprimento de ordem judicial.

4. Se o contribuinte impetra este mandado de segurança, deve partir-se do pressuposto de que o pedido naquele outro writ não contempla a inscrição no CADIN, ou haveria litispendência ou coisa julgada.

5. Agravo a que se nega provimento.

(AMS 200961000121440, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:25/03/2010 PÁGINA: 330)

REFIS IV ( Lei 11.941/2009 ) e SIMPLES NACIONAL

2011-11-04T13:04:00.000-02:00

Uma questão que vem sendo levantada no Judiciário é a extensão, ou não, dos benefícios da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, o chamado REFIS IV, aos parcelamentos que se achavam vigentes sob o regime do SIMPLES NACIONAL.

Desde logo cabe destacar que o parcelamento constitui prerrogativa do contribuinte. Não se tem aí imposição legal.

Partindo daí, temos que o artigo 1º da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 – REFIS IV, estabeleceu nova possibilidade de parcelamento:

Art. 1º Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.

Especificamente no que concerne aos parcelamentos anteriores, assim dispõe o artigo 3º da citada Lei:

Art. 3^o No caso de débitos que tenham sido objeto do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei n^o 9.964, de 10 de abril de 2000, do Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei n^o 10.684, de 30 de maio de 2003, do Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória n^o 303, de 29 de junho de 2006, do parcelamento previsto no art. 38 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, e do parcelamento previsto no art. 10 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, observar-se-á o seguinte:

I – serão restabelecidos à data da solicitação do novo parcelamento os valores correspondentes ao crédito originalmente confessado e seus respectivos acréscimos legais, de acordo com a legislação aplicável em cada caso, consolidado à época do parcelamento anterior;

II – computadas as parcelas pagas, atualizadas pelos critérios aplicados aos débitos, até a data da solicitação do novo parcelamento, o pagamento ou parcelamento do saldo que houver poderá ser liquidado pelo contribuinte na forma e condições previstas neste artigo; e

III – a opção pelo pagamento ou parcelamento de que trata este artigo importará desistência compulsória e definitiva do REFIS, do PAES, do PAEX e dos parcelamentos previstos no art. 38 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e no art. 10 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002

§ 1^o Relativamente aos débitos previstos neste artigo:

I – será observado como parcela mínima do parcelamento o equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor da última parcela devida no mês anterior ao da edição da Medida Provisória n^o 449, de 3 de dezembro de 2008;

II – no caso dos débitos do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, será observado como parcela mínima do parcelamento o equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) da média das 12 (doze) últimas parcelas devidas no Programa antes da edição da Medida Provisória n^o 449, de 3 de dezembro de 2008;

III – caso tenha havido a exclusão ou rescisão do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS em um período menor que 12 (doze) meses, será observado como parcela mínima do parcelamento o equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) da média das parcelas devidas no Programa antes da edição da Medida Provisória n^o 449, de 3 de dezembro de 2008;

IV – (VETADO)

V – na hipótese em que os débitos do contribuinte tenham sido objeto de reparcelamento na forma do Refis, do Paes ou do Paex, para a aplicação das regras previstas nesta Lei será levado em conta o primeiro desses parcelamentos em que os débitos tenham sido incluídos.

É de se relembrar que o SIMPLES FEDERAL foi instituído através da Lei 9.317/96, vindo a ser revogado pela Lei Complementar nº 123/2006. A LC 123/2006, em seu artigo 79 abrangia as exações de responsabilidade da microempresa ou empresa de pequeno porte, alcançando até mesmo débitos inscritos em dívida pública ativa - § 2º do artigo 79, LC 123/2006.

No entanto, o regime do REFIS IV (Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009), ao contrário de outras normas que disciplinam parcelamentos, restringiu os débitos constantes de parcelamentos anteriores àqueles expressamente indicados no acima transcrito artigo 3º.

Enquanto a Lei 10.522/2002, por exemplo, não previu ressalva alguma quanto às empresas beneficiárias do SIMPLES, tem-se que o regramento instituído pela nova norma não repetiu a mesma abrangência.

Conquanto a matéria não esteja ainda sedimentada na Jurisprudência Pátria, diante dos contornos da regulamentação diferente que o REGIS IV recebeu nos expressos termos da lei de regência, é de se prestigiar a interpretação que a Fazenda vem fazendo, dando-se rigor restritivo à interpretação da norma que concede regime tributário mais facilitado.

Veja-se, ainda, que o espectro de exações que compõem o objeto do parcelamento do SIMPLES NACIONAL contempla tributos de alçada federal, estadual e municipal, o que não ocorre com o regime do REFIS IV, restrito a tributos federais.

Assim já se decidiu:

TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE INCLUSÃO DOS DÉBITOS FEDERAIS APURADOS PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL NO PARCELAMENTO INSTITUÍDO PELA LEI Nº 11.491/2009. REFIS DA CRISE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

I - O art. 1º da Lei nº 11.941/2009 (Lei do Refis) restringe o parcelamento aos débitos "administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional". No caso dos tributos sujeitos ao Simples Nacional (federais, estaduais e municipais), "a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional" "é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda e Finanças do Estado ou do Distrito Federal."

II - "Pelo fato do Simples Nacional proporcionar o recolhimento unificado dos impostos e contribuições dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, resta afastada a possibilidade de inclusão de qualquer saldo residual no parcelamento previsto pela Lei nº 11.941/2009, que abrange somente tributos federais."(TRF4, AG 200904000411337, D.E. 09/03/2010, relator Álvaro Eduardo Junqueira)

III - Em sendo o parcelamento um favor fiscal e devendo sua legislação ser interpretada de forma estrita, não há direito aos contribuintes de ampliação do favor fiscal pela via judicial, vez que aquele deve ser disciplinado em lei em sentido estrito.

IV - A escolha de quais débitos podem ser incluídos no parcelamento tributário é de natureza estritamente política e, portanto, da alçada exclusiva do legislador, exatamente em face de sua condição de favor fiscal, não havendo ofensa ao princípio da isonomia na limitação de sua abrangência a determinadas situações.

V - Como apenas o depósito judicial integral do débito tributário é apto a suspender a sua exigibilidade, não pode esta ser deferida com base em depósito parcelado, fazendo às vezes de parcelamento tributário não autorizado em lei, e, sem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não se mostra possível a expedição da CPD-EN pretendida pelo Agravante.

VI - Precedente desta Corte: AGTR 103660. Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. DJe 15/05/2010.

VII - Agravo de instrumento improvido.

AG 00155172020104050000 AG - Agravo de Instrumento – 110552 Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Quarta Turma Fonte DJE - Data::16/12/2010 - Página::1326 Decisão UNÂNIME Data da Decisão 14/12/2010 Data da Publicação 16/12/2010

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INCLUSÃO DOS DÉBITOS FEDERAIS APURADOS PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL, VENCIDOS ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2008, NO PARCELAMENTO INSTITUÍDO PELA LEI Nº 11.491/2009. VEDAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INCABIMENTO.

I - O artigo 1º da Lei do Refis (Lei nº 11.941/2009) restringe o parcelamento aos débitos "administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional". No caso dos tributos sujeitos ao Simples Nacional, "a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional" "é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda e Finanças do Estado ou do Distrito Federal."

II - Os tributos federais sujeitos ao Simples Nacional, mesmo não deixando de ser federais, estão sujeitos às regras de compartilhamento de competência para fiscalização e cobrança entre os fiscos federal e estaduais.

III - A menção a "tributos administrados pela RFB" feita no parágrafo 12, do art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 tem a finalidade de identificar a natureza federal dos tributos, mas não afasta a premissa de que tais tributos, quando sujeitos ao recolhimento pelo Simples Nacional são administrados pelo CGSN - Comitê Gestor do Simples Nacional, não podendo ser objeto de parcelamento pelo Refis da Lei nº 11.941/2009.

IV - Agravo de instrumento improvido.

AG 00096521620104050000 AG - Agravo de Instrumento – 108332 Relator(a) Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Quarta Turma Fonte DJE - Data::16/09/2010 - Página::512 Data da Decisão 14/09/2010

Portanto, os parcelamentos oriundos do SIMPLES NACIONAL não podem ser englobados no regime do REFIS IV.

Insalubridade - Ruídos - Tempo Especial

2011-11-03T22:12:00.000-02:00

A pressão sonora suportada pelo trabalhador em seu ambiente de trabalho pode – e comumente isso ocorre – caracterizar insalubridade o que, conseqüentemente, leva ao direito à contagem do respectivo tempo de contribuição como tempo especial.

Como é cediço, o tempo de contribuição previdenciária referente a trabalho exercido em condições de insalubridade merece majoração, recebendo aumento de 40%, no caso de homens, e de 20% no caso de mulheres. A diferença dos índices de majoração busca fundamento no tratamento diferenciado para a aposentação, consoante as regras pertinentes da Legislação Previdenciária.

O Decreto 53.831/1964 fixava o nível de ruído insalubre no piso de 80 dB. Assim o ruído, para ser considerado insalubre antes da vigência do Decreto 2172/1997, tinha que situar-se em patamar de, no mínimo, 80 dB.

Veja-se que o Decreto 83.080/79 alterou esse limiar para 90 dB mas não revogou o Decreto 53.831/64, norma que previa a insalubridade para ruído de 80 dB. Houve, portanto, a vigência conjunta de duas normas, uma fixando o limite mínimo de ruído em 80 dB e a outra, posterior, que elevou esse limite para 90 dB. Como o descompasso entre as normas se restringiu ao patamar de insalubridade, não se pode aventar de revogação tão somente nesse ponto. De fato, não houve propriamente a regulação da mesma matéria pela norma posterior, mas tão somente a modificação do nível de ruído, pelo que é de melhor hermenêutica considerar o limite mais benéfico ao trabalhador.

Importante destacar que a Autarquia Previdenciária encampou esse entendimento na edição da Instrução Normativa 78/2002, fixando o limite de 80 dB até a vigência do Decreto 2172/1997, a partir do qual foi definido novo parâmetro: 90 dB.

O mesmo limite foi mantido pelo Decreto 3.048/1999, mantendo-se vigente até a edição do Decreto 4.882/03, quando passou a 85 dB por modificação introduzida ao Decreto 3.048/1999.

Tem-se, portanto, os seguintes valores e períodos para o patamar mínimo de pressão sonora insalubre:

Decreto 53.831/1964 – vigência de 30/03/1964 a 05/03/1997 – 80 dB.
Decreto 2.172/1997 – vigência de 06/03/1997 a 18/11/2003 – 90 dB.
Decreto 4.882/2003 – vigência de 19/11/2003 em diante – 85 dB.

Cumpre registrar que não descaracteriza a insalubridade a circunstância de serem cedidos ao trabalhador equipamentos de proteção individual. Pelo contrário, a cessão desses equipamentos corrobora a existência de lesividade na pressão sonora que atinge o trabalhador. Bem por isso a Súmula nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos JEF’s que: “O uso de equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição à ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Com o Decreto 2.172/1997 passou a se exigir o laudo técnico comprobatório da atividade especial. Após o Decreto 3.048/1999, vigente a partir 12 de maio de 1999, a comprovação da insalubridade passou a ser feita através de formulários emitidos pela empresa empregadora, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 68, § 2º). Na sequência, o Decreto 4.032/2001, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, também elaborado com base em laudo técnico.

Os documentos SB40, DSS 8030, Informações de Trabalho Exercido Sob Condições Especiais, Informações de Trabalho Exercido Sob Agentes Agressivos e o Perfil Profissiográfico Previdenciário são provas suficientes à caracterização das condições existentes no ambiente de trabalho, desde que, por óbvio, apontem o nível de ruído acima dos limites vigentes em cada período.

O trabalhador não é obrigado a obter ou apresentar laudos técnicos, ficando sob responsabilidade dos empregadores e emissão dos documentos indicativos da insalubridade. Em um eventual processo judicial, ficará a cargo do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS comprovar vícios desses documentos, por ser ônus do réu a comprovação de fato impeditivo, suspensivo ou extintivo do direito do autor.

A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/1966

2011-10-16T15:29:00.000-02:00

O Supremo Tribunal Federal está em vias de julgar a constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial disciplinada pelo Decreto-Lei 70/66, no âmbito de dois Recursos Extraordinários que tramitam na Corte Constitucional.

Em setembro de 2011 o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Como se sabe, o regime de expropriação regrado pelo referido Decreto aplica-se aos financiamentos imobiliários, pelo que a decisão vai interferir diretamente em miríades de ações em andamento na Justiça.

Curiosamente houve a sedimentação do entendimento de que o Decreto 70/66 maculava-se de inconstitucionalidade, tendo ocorrido a declaração incidental em vários processos. Vale a transcrição de um exemplo:

MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF - INOCORRÊNCIA - ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE DA IMPETRANTE - NÃO CONFIGURAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66 - IMPROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO VOLUNTÁRIO.

1. A Caixa Econômica Federal é parte legítima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança impetrado com o fim de impedir a execução extrajudicial de imóvel adquirido mediante contrato de financiamento junto ao Sistema Financeiro da Habitação.

2. A propriedade do bem imóvel é adquirida com a transcrição do título aquisitivo no respectivo registro. Tendo sido a apelante proibida de fazê-lo, por ocasião da concessão da medida liminar, remanescem intactos a legitimidade e o interesse de agir da apelada.

3. As regras referentes à execução extrajudicial estampadas no Decreto-lei nº 70/66 não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, por não observarem os princípios do devido processo legal, como o do juiz natural, ampla defesa e contraditório.

4. Preliminares rejeitadas; remessa oficial e recurso voluntário improvidos.

Processo AMS 94031025735 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 157964 Relator(a) JUIZ FAUSTO DE SANCTIS Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJU DATA:15/02/2005 PÁGINA: 324 Data da Decisão 31/05/2004

Mas, após pronunciamento do próprio Supremo, vingou a tese de que aquele regime de execução, por si só, não ofendia a Constituição Federal. Passou-se a entender que a execução extrajudicial não é inconstitucional, apenas ressalvando-se que os seus atos devem ser cumpridos plenamente, máxime a notificação dos mutuários para a defesa administrativa. Veja-se o seguinte julgado da Corte Máxima:

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE.

Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido.

Processo RE 223075 RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a) ILMAR GALVÃO Sigla do órgão STF

À sombra do entendimento assim vazado, as Cortes Federais passaram a invocá-lo para dirimir as questões sem maiores análises de conteúdo jurídico. Na verdade, passou a ser fundamento até mesmo para a invocação da discutível disciplina do artigo 557 do CPC, permitindo julgamento monocrático pelo Órgão de 2ª Instância. Adiante, aresto de recente edição:

AGRAVO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO-LEI Nº 70/66 - PAGAMENTO INTEGRAL DAS PARCELAS.

I - O fundamento pelo qual o recurso foi julgado nos termos do artigo 557, caput, do CPC, se deu pela ampla discussão da matéria já pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal e/ou Superior Tribunal de Justiça e por esta C. Corte, o que se torna perfeitamente possível devido à previsibilidade do dispositivo.

II - No entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, o Decreto-Lei nº 70/66 não ofende a ordem constitucional vigente, sendo passível de apreciação pelo Poder Judiciário eventual ilegalidade ocorrida no procedimento levado a efeito.

III - O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a execução extrajudicial do contrato de mútuo hipotecário somente pode ser suspensa com o pagamento integral dos valores devidos pelos mutuários. IV - Agravo legal improvido.

Processo AI 201103000169713 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 442461 Relator(a) JUIZ COTRIM GUIMARÃES Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:15/09/2011 PÁGINA: 153 Data da Decisão 06/09/2011

Agora a questão se reacende, ficando a comunidade jurídica ansiosa pelo novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Que podemos esperar? Não muito, provavelmente.

Há alguns fatores que merecem consideração. Não fosse por política judiciária, o Decreto-Lei 70/1966 já estaria enterrado na vala comum das normas que jamais deveriam ter sido escritas. Em plena ditadura militar não parecia ele nem um pouco irregular, por certo, já que os parâmetros comparativos não eram os que existem em um Estado Democrático de Direito.

Na verdade é mais difícil expor o óbvio do que contraditar uma tese bem estruturada. Falar sobre o que se evidencia por si só costuma levar a uma aparente insuficiência. O mais grave é que essa aparente insuficiência pode gerar o extremo absurdo de dar ares de credibilidade à tese mirabolante que se insinua por meandros do mais irritante sofisma.

É lugar comum dizer que a autonomia financeira do Estado compõe sua própria soberania. A concretização do bem comum, pelo atendimento das necessidades econômicas coletivas, pressupõe que o Estado Soberano arrecade, gerencie e bem destine as receitas públicas em geral, notadamente as decorrentes dos tributos. Ora, mas nem mesmo o Ente Público Tributante pode expropriar os devedores do Fisco senão através do Judiciário.

Sim, é uma consideração simples e até mesmo óbvia: nem o Estado pode arvorar-se em exequente sem a instauração de um processo judicial. Como entender que a instituição financeira, tão só por ter avençado financiamento imobiliário --- diga-se, com ampla garantia hipotecária --- possa por si mesma notificar o devedor, levar o imóvel a leilão (que deveria chamar-se praça, já que é bem imóvel) e ultimar a expropriação? O Estado assim não pode fazer por um motivo que chega a ser banal: porque haveria ofensa ao devido processo legal, ao juiz natural e ao direito de ampla defesa e contraditório. Ou seja: haveria ofensa à Constituição Federal.

É no mínimo estranho imaginar que os juristas concordem com a limitação do Estado no exercício da defesa de uma parcela de sua soberania, subjugando-o corretamente à ordem constitucional, e, no entanto, defendam a pretensa regularidade de uma norma que outorga superpoderes ao agente financeiro imobiliário.

Como decidirá o Supremo?

Assistência Judiciária e Isenção de IRPF: não há correlação.

2011-08-23T18:31:00.001-03:00

Está ainda em vigência a antiga Lei de Assistência Judiciária – Lei 1.060/50. Mesmo tendo sido editada há mais de 60 anos permanece como alicerce da concessão da gratuidade processual. Vez por outra entendimentos novos pululam, tentando dar novos matizes ao quanto regrado.

A lei se contenta com a declaração, pura e simples, de que a parte não pode arcar com os ônus processuais sem prejuízo do sustento próprio ou da família. É o que diz o parágrafo único do artigo 2º ecoando com o artigo 4º, ambos da Lei 1.060/50:

Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

Tal regime constitui uma expressa previsão legal de presunção, com eficácia plena, passível de receber, ante eventual abuso ou fraude, a imposição de pena pecuniária equivalente ao décuplo do valor das custas devidas no processo (§ 1º do artigo 4º):

Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

Portanto, não há confusão possível. Trata-se de presunção legal ante simples declaração, estando já no próprio regramento a punição para os que se declararem pobres sem que o sejam nos termos e sob a conceituação da lei.

O requerente da assistência judiciária gratuita assume a responsabilidade pela veracidade da declaração de sua pobreza ou incapacidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Uma vez que tenha sido concedido o benefício legal, cessou para o beneficiário o ônus de comprovar a necessidade da justiça gratuita, transferindo-se para a parte contrária, que a queira impugnar, o encargo processual de demonstrar a ausência das condições legais.

A parte adversa, se entender indevido o benefício concedido, deve produzir prova de que os gastos do beneficiário consigo próprio e com a respectiva família não são de estatura a impossibilitar-lhe o pagamento das custas. Não bastam meras suposições ou ponderações abstratas. Assim é porque a lei disciplina dessa forma. Ante a declaração de pobreza, remete-se à outra parte o ônus de provar o contrário.

Como já bem destacado, o conceito de pobre para os fins da lei de regência restringe-se à impossibilidade de custeio do ônus processual sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Mais recentemente há o entendimento de que seria beneficiário legítimo à assistência judiciária os que se isentam do pagamento de imposto de renda.

Ante tudo o que já se destacou acima, com a devida vênia desse entendimento, é meramente circunstancial a incidência ou não de imposto de renda nos ganhos da pessoa física, não sendo bom critério para avaliação de sua fortuna ou miserabilidade.

Uma família numerosa, por exemplo, dificilmente seria mantida por quem se isente do imposto de renda, ao mesmo tempo em que seria até mais fácil a este demonstrar que não pode arcar com o ônus processual sem prejuízo do sustento da família como um todo.

Cai-se no ponto já abordado: a presunção é favorável ao beneficiário. Não se pode estabelecer um critério objetivo e que funcione como uma tabuada. Pensar de modo reducionista como “isento de IRPF = pobre juridicamente” importa na perigosíssima conclusão a contrariu sensu de que “não isento de IRPF = não juridicamente pobre”. Tem-se aí uma presunção claudicante que tenta desconstituir o ônus probatório que a própria Lei de Assistência Judiciária estabelece.

Jurisprudência por jurisprudência, vale relembrar:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PROVA DE SUA NECESSIDADE.

Inexistindo nos autos elementos que demonstrem que os beneficiários da assistência judiciária gratuita possuem condições de custear as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, tal benefício é de ser mantido.

Agravo a que se nega provimento.”

(AI nº 94.04.34452, Rel. Juíza MARIA LUCIA LUZ LEIRIA, DJU de 05.07.95).

“PROCESSO CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. ÔNUS DA PROVA.

Quem se opõe ao benefício tem o ônus de provar que o requerente não é necessitado para os efeitos legais (Lei nº 1.060/50, art. 7º, “caput”). Agravo improvido.”

(AI nº 94.04.40989, Rel. Juiz ARI PARGLENDER, DJU de 16.11.94).

Concluindo, não há correlação entre o conceito de juridicamente pobre e a circunstância de estar a pessoa ou não isenta do IRPF.

As Cortes Superiores e seus "labirintos recursais"...

2011-08-11T21:23:00.000-03:00

O Direito é sistema. Um organismo. Enfim, um sistema que raramente leva a alguma conclusão segura se apenas dois ou três dispositivos são considerados na análise de uma questão.

É preciso perscrutar a tão festejada vontade da lei. Desde os bancos acadêmicos acostumamo-nos a essa expressão. Naqueles tempos, geralmente o Legislador era visto como alguém quase tão perfeito quanto um Juiz.

Então o tempo passa e os que continuam anos a fio trabalhando diretamente com o Direito aprendem que a Ciência Jurídica (pasmem!), assim como tudo o mais que existe, não passa daquilo que dela fazem...

Tudo o que existe são pessoas.

Vamos partir de uma situação, digamos, padrão e identificar o direito processual aplicável. Depois, vamos para uma situação diferente a que, incrivelmente, as Cortes vêm dando a mesma "solução".

A situação 01 é fictícia e apenas paradigmática. A situação 02 é REAL, conquanto não sejam referidos os nomes verdadeiros e o número dos autos.

SITUAÇÃO 01

Mévio ganha uma ação contra a Fazenda Pública na primeira instância. A Fazenda recorre ao Tribunal de Justiça e, novamente, perde. Não desiste. Ingressa com Recurso Especial e pede a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça. No juízo de admissibilidade recursal, por efas ou nefas, o Tribunal de Justiça decide inadmitir o recurso e recusa a subida dos autos ao STJ. A Fazenda, pujante na defesa de seus interesses, ingressa com um Agravo no STJ para que o Recurso Especial seja conhecido. Esse agravo é jocosamente chamado "destrava via". O STJ julga o agravo e, convencido de que o Recurso Especial merece ser apreciado, determina que se lhe dê seguimento. O interessante nessa hipótese é que o STJ, ao apreciar o Recurso Especial inadmitido na origem, poderá até mesmo, dentro de certos requisitos legais, julgá-lo monocraticamente. Assim é porque o CPC dispõe ser possível tal desfecho. Vejamos:

Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1^o e 2^o do art. 557. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1^o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1^o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

SITUAÇÃO 02

Fúlvio ganha uma ação contra a Fazenda Pública na primeira instância. A Fazenda recorre ao Tribunal de Justiça e, novamente, perde. Não desiste. Ingressa com Recurso Especial e pede a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça. No juízo de admissibilidade recursal, por efas ou nefas, o Tribunal de Justiça decide inadmitir o recurso e recusa a subida dos autos ao STJ. A Fazenda, aqui também pujante na defesa de seus interesses, ingressa com um Agravo no STJ para que o Recurso Especial seja conhecido. O STJ julga improcedente esse agravo, ou seja, mantém a decisão que inadmitiu o Recurso Especial. A Fazenda oferece agravo regimental e pede que o STJ reveja o que havia acabado de ver. Advém, ainda, embargos de declaração. Termina o STJ proferindo decisão com os seguintes efeitos:

1. Reverte a inadmissão do Recurso Especial.

2. Invoca o fato de ser um recurso anteriormente não admitido e profere decisão de mérito julgando procedente o Recurso Especial, em decisão monocrática.

Fúlvio, tomado de surpresa pela decisão proferida em parcas 4 ou 5 linhas, se vê, após mais de uma década de vitória no Judiciário, diante da circunstância de que o Recurso Especial da Fazenda, que havia sido não admitido pelo TJ e também pelo STJ, de repente simplesmente o foi e, sem nenhuma outra preocupação com o contraditório, foi ainda julgado em favor da Fazenda Pública. Sim, houve a prolação de uma decisão de mérito do Recurso Especial. Foi dado provimento ao Recurso Especial. E tudo isso, invocando-se o mesmo regime e disciplina que na SITUAÇÃO 01, acima, fizemos questão de transcrever.

CONSIDERAÇÕES

As duas situações são flagrantemente distintas. Na situação 01 o STJ determina que o Recurso Especial seja admitido e, desde que haja afronta a entendimento sumulado ou ao menos predominante do Supremo Tribunal Federal, poderá até mesmo julgá-lo monocraticamente.

Na situação 02 o próprio STJ inadmitiu o Recurso Especial. Não importa se houve inadmissão anterior pelo TJ, o fato é que o STJ havia negado seguimento ao Recurso Especial.

Mas, ainda que superemos essas diferenças, o que ressalta aos olhos por gerar óbvios efeitos jurídicos é o fato de que o STJ, na situação 2, julgou o mérito do Recurso Especial monocraticamente. Proferiu um edito de mérito. Deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Pública. Com o julgamento do mérito do Recurso Especial pelo STJ operou-se a prestação jurisdicional exauriente daquela instância.

Equivale a dizer que o recurso cabível contra essa decisão do STJ é o Recurso Extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal.

CONTINUANDO COM O CASO...

Fúlvio, então, interpõe o Recurso Extraordinário e pede a remessa dos autos ao STF. Como num joguete de cabo de forças, desta vez o STJ nega seguimento ao Recurso Extraordinário por entender que Fúlvio não exauriu os recursos disponíveis, invocando a súmula 281 do STF. O STJ considerou que havia ainda o agravo regimental para combater a decisão de mérito prolatada.

Discorde, Fúlvio ingressa com agravo no Supremo Tribunal Federal, pedindo que o Recurso Extraordinário, cujo seguimento foi negado, seja efetivamente conhecido. Advém decisão do STF dizendo expressamente que o recurso extraordinário não poderia ser conhecido porque o recorrente ainda tinha o agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC.

O STJ acha que uma decisão de mérito proferida em Recurso Especial deveria ser objeto de agravo regimental. O STF acha que uma decisão de mérito proferida em Recurso Especial deveria ser objeto de agravo definido no CPC para a inadmissão de recurso na instância inferior.

Data maxima vaenia, ao julgar o Recurso Especial DA FAZENDA, ou seja, ao definir o MÉRITO do Recurso Especial DA FAZENDA, o STJ, em consonância o sistema recursal como um todo e previsto na Lei (Código de Processo Civil), remeteu a parte adversa à via recursal cabível quando se necessita impugnar o MÉRITO do Recurso Especial contra si julgado desfavoravelmente. Apenas e tão-somente após a decisão do STJ a ora agravante tornou-se sucumbente.

Ademais, o julgamento do mérito do Recurso Especial, nos fundamentos em que se lastreou, implica na ofensa a preceitos da Constituição da República.

O MÉRITO DA QUESTÃO RECURSAL EXIGE A ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REGRAS DA MAGNA CARTA QUE A DECISÃO DO STJ OFENDEU. Tal não pode se dar no âmbito de agravo na mesma instância da Corte cuja decisão se combate.

Curiosamente, nesse mesmo sentido o STJ já se pronunciou:

PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. TEMA NOVO EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 557 DO CPC.

1. A ofensa a princípios ou dispositivos constitucionais haveria de ser suscitada em sede de recurso extraordinário, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. [...]
Processo AGRESP 200702997705 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1016574 Relator(a) JORGE MUSSI Sigla do órgão STJ Órgão julgador QUINTA TURMA FonteDJE DATA:30/03/2009 Data da Decisão 03/03/2009 Data da Publicação 30/03/2009

Enfim, uma vez julgado o mérito do Recurso Especial, inicialmente inadmitido pelo STJ, monocraticamente, o recurso cabível, máxime por discutir questões constitucionais, é o Recurso Extraordinário.

Sob pena de atentar-se contra o Sistema Processual e o bom-senso. Data maxima vaenia!

Súmula 281 do STF - Antiga e, por vezes, mal aplicada...

2011-05-24T21:44:00.000-03:00

A Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal basicamente diz que havendo recurso ordinário na justiça de origem para combate da decisão impugnada, não cabe a interposição de Recurso Extraordinário.

Vem sendo largamente utilizada para inadmitir Recursos Extraordinários, sem maiores preocupações com o caso concreto e suas peculiaridades. Toca no senso de justiça de qualquer jurista que somente depois de exaurida a instância se pode interpor recurso para o estamento superior do Judiciário. No entanto, há casos e casos, situações e situações.

Na verdade, o processo nos Tribunais termina sendo o palco de sequências vertiginosas de agravos de instrumento e agravos regimentais interpostos uns dentro dos outros.

Vejamos, antes de maiores considerações, um pouco mais sobre a Súmula 281. Essa súmula remonta já ao distante ano de 1963 e se fundamenta nos seguintes precedentes:

AI 23390 - PUBLICAÇÕES: DJ DE 22/6/1961 - RTJ 18/94

AI 29467 - PUBLICAÇÕES: DJ DE 27/6/1963 - RTJ 28/380.

Do AI 23390 extrai-se a seguinte ementa:

No Voto deste Agravo, assim constou (trecho):

É de meridiana clareza que a fonte da Súmula se cinge a um Recurso Extraordinário interposto de uma decisão que havia apreciado apenas parcialmente a questão discutida. E, ainda assim, abordou-se a questão do prazo recursal e seu cômputo.

Por sua vez, do AI 29467 vemos a ementa adiante transcrita:

Eram outros tempos, sem dúvida. Oferecer-se uma decisão para confronto levou, no voto, o Ilustre Relator a destacar:

Discutia-se se era de se perscrutar ter ou não o recorrente interposto seu inconformismo para o Tribunal Pleno. De qualquer forma, assim contou no julgado:

O que se quer demonstrar com essas transcrições é que não se pode pura e simplesmente invocar a Súmula 281 para tolher a parte de ver seu Recurso Extraordinário inadmitido, seja qual for a situação processual reinante.

Tomemos um exemplo ilustrativo. Conquanto não se mencione os nomes das partes nem o número dos processos, o exemplo é real.

A Fazenda do Estado, diante da decisão que inamitiu o Recurso Especial que interpusera, ingressou com agravo de instrumento no STJ, pedindo para o REsp ser conhecido. O Ministro do STJ nega provimento. A Fazenda ingressa com Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Surpreendentemente, o Agravo Regimental é provido, mas não apenas reforma a decisão do Agravo de Instrumento como também, em decisão monocrática, de plano, dá provimento ao Recurso Especial.

Então a parte adversa, diante desse quadro estranhíssimo do ponto de vista da coerência jurídica, acha por bem interpor Recurso Extraordinário buscando reformar a decisão que deu provimento ao Recurso Especial.

O Recurso Extraordinário veio a ser inadmitido por invocação da Súmula 281 (!).

Em poucas linhas, o Ministro do STJ apenas diz que nos termos da Súmula não é cabível o Recurso Extraordinário porque a parte ainda poderia ter interposto Agravo da decisão proferida.

Não será senão à conta de um autêntico SOFISMA que alguém poderá chegar a semelhante conclusão. Um agravo dentro de um agravo leva ao provimento do Recurso Especial. E a Corte acha que ainda mais uma vez seria de se interpor um agravo...

Agora imaginemos que o agravo fosse interposto. Seria um autêntico circo dos horrores eventual provimento para reformar a decisão e "desprover" o Recurso Especial provido. Se fosse mantida a decisão alucinante proferida, talvez a parte adversa (talvez, creio eu, quem sabe), na visão do Ministro, pudesse finalmente interpor o Recurso Extraordinário... Ou talvez, não... Daí a Fazenda poderia entrar com... outro agravo... regimental ou de instrumento... ou regitrumento... ou instrumental... ou...

A situação de fato que levou a Corte Constitucional a decidir como decidiu nos agravos que serviram de base à Súmula 281 deve necessariamente ser considerado para que essa Súmula tenha justa, sábia e pertinente incidência em cada caso. Se assim não for, essa ou qualquer outra Súmula, na singeleza de seu enunciado, certamente levará a decisões injustas e ao descompasso do que os Julgadores que a ela deram ensejo efetivamente conceberam quando dos editos originais.

Na síntese das sínteses, o Ministro que proferiu a decisão no Agravo Regimental interposto dentro do Agravo de Instumento, não só reconsiderou a decisão agravada pela Fazenda do Estado como deu provimento ao Recurso Especial. Não há sentido em buscar-se na Processualística uma razão concreta para que a parte, além de ver-se surpresa com a retratação da decisão agravada --- e que tenha também sido contemplada com o julgamento sumário do Recurso Especial que, vale o destaque, sequer estava ali, nos limites daquele feito, sendo julgado --- devesse insistir, como jogo de queda de braços, repondo nos estritos limites do agravo a questão de MÉRITO do Recurso Especial.

O que ocorre é que a situações jurídicas como essa são infinitamente diferentes daquelas que serviram de base à edição da Súmula 281.

Diga-se o que se disser, a defesa de que a Súmula serve para obstar o Recurso Extraordinário no caso exemplificado sempre e sempre será um sofisma.

Ou talvez um pretexto para diminuir o número elevado de Recursos que reclamam legítima apreciação.

Situações Consolidadas - Princípio da Segurança Jurídica

2011-03-26T14:36:00.000-03:00

O Ordenamento Jurídico de todos os povos civilizados ostenta fenômenos como a prescrição e a decadência. De fato, o efeito da passagem do tempo, por si só, não pode ser ignorado.

O tempo é forte elemento modelador da realidade imediata, porquanto tudo o que é, somente o é por força de tudo o que se desdobrou até esse desfecho.

O Direito, por outro lado, abrange também princípios que, por sua importância, são elevados à estatura de princípios constitucionais, princípios insculpidos na Lei Fundamental do Estado Democrático de Direito. Um desses princípios tem direta relação com fenômenos como a prescrição e a decadência: o Princípio da Segurança Jurídica.

Mas, como princípio, não se limita a previsões expressas em normas do Direito Positivo. Princípio é diretriz abstrata, incidindo sempre que o Ordenamento Jurídico levar a uma situação em que a mera observância do Direito Positivo ferir a vontade manifesta na Lei Fundamental.

Vejamos o Princípio da Segurança Jurídica.

O Ordenamento Jurídico, que, por óbvio norteia-se obrigatoriamente pela Constituição Federal, tem exatamente na Lei Maior o fruto de uma longa série de Princípios Jurídicos que resultam da evolução dos povos, da própria civilização humana enquanto ente coletivo organizado.

A Constituição Federal, portanto, muito mais do que a Regra Fundamental do Estado de Direito, é a tradução jurídica do clamor de Justiça que se abriga no senso médio de toda a sociedade.

Não por outra razão temos o artigo 5º, felizmente longo, alinhavando direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Dentre esses direitos e garantias fundamentais, importa ao presente recurso destacar um dos mais importantes Princípios Jurídicos expressamente acolhido na Constituição Federal: o PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

Uma situação que se prolonga no tempo e vence os prazos de prescrição e decadência, não pode mais sofrer alterações. Ainda mesmo na inexistência de prazos expressamente previstos como de prescrição e decadência, desde que o tempo seja razoavelmente longo, o bastante para consolidar essa situação, não poderá mais sofrer alterações.

Ninguém pode ficar eternamente sob o fio de uma espada, conduzindo sua vida no enfrentamento de seus deveres perante si, sua família e o Estado, constantemente sob a possibilidade de ver suas circunstâncias de fato e de direito passíveis de modificação, independentemente do tempo em que tais circunstâncias existam.

Esse princípio vale inclusive contra a Administração Pública, resguardando a paz social na medida em que impede a modificação de situações consolidadas perante os jurisdicionados, máxime nos reflexos para a família.

Não por outra razão, as Cortes têm entendido que a Administração pode a qualquer tempo rever seus atos ilegais. TODAVIA não basta que a Administração repute um ato ilegal com base tão-somente na sua interpretação de um dispositivo legal.

Frequentemente vemos relações jurídicas que são levadas ao conhecimento do Judiciário, em numerosas ações ajuizadas em todo o País, sendo comum que determinada orientação se firme como a solução juridicamente correta para o desfecho. Ora, nos vários anos em que a sociedade vive sob a égide de um entendimento judiciário, miríades de famílias ajustam-se aos efeitos dessa orientação, conforme as Cortes reiteradamente vão decidindo em um determinado sentido.

É absurdo considerar que um ato administrativo emanado em consonância com essa orientação judiciária possa ser simplesmente, depois de uma década por exemplo, reputado "ilegal" para fins de revisão unilateral por parte da Administração. O direito decorrente do reconhecimento judiciário reiterado não pode, sob pena de ofensa até mesmo ao bom senso, ser meramente declarado inexistente.

Tem-se aí, independentemente de considerações sobre prescrição ou decadência, uma situação jurídica consolidada, que deve ser considerada válida e perene, sob pena de ofensa ao Princípio da Segurança Jurídica.

Já assim se entender no Supremo Tribunal Federal:

Mandado de segurança nº 26.117 (acolhendo a orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho --- SBD-1 nº 45)

MS 26117 - MANDADO DE SEGURANÇA - Origem: DF - DISTRITO FEDERAL - Relator: MIN. EROS GRAU - IMPTE.(S) JORGE LUIZ SILVA DA SILVA - ADV.(A/S) JOÃO BATISTA DE SOUZA - IMPDO.(A/S) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ADV.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.

"Onze anos é um lapso de tempo alongado, que gerou na subjetividade do impetrante uma razoável expectativa de consolidação da sua situação jurídico subjetiva"

De se destacar, cuida-se de verba de caráter alimentar. Compõe a vida comum de todos os entes de uma família, célula fundamental da sociedade. Fere-se, de morte, o Princípio da Proteção da Confiança dos Administrados (artigo 37, caput, da CF).

No caso, fere-se ainda a dignidade da pessoa humana, destruindo-se o equilíbrio da família com a retirada abrupta, após anos e anos, de parte substancial de sua renda mensal.

A segurança jurídica está prevista no artigo 5º, caput, da CF, que, dentre outros aspectos, visa proteger a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF).

Não por outra razão, o Ordenamento Jurídico prevê os fenômenos da prescrição e decadência.

No mesmo julgado referido, essa Corte Constitucional fixou o prazo de 05 (cinco) anos para a prescrição da pretensão anulatória dos atos administrativos:

15. De forma convergente quanto à razoabilidade desse prazo médio dos 5 anos, o Congresso Nacional elaborou a Lei nº 9.784/99 e, nela, estatuiu (art. 54) que "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". Ademais, essa mesma lei, reguladora do processo administrativo federal, teve o mérito de também explicitar o subprincípio da boa-fé como obrigatória pauta de conduta administrativa, a teor do inciso IV do parágrafo único do art. 2o, cujo caput também determina a obediência da Administração Pública, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica, in verbis:

"Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de:

(...)
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
(...)".

16. Não é só. Também o Código Tributário Nacional determina que se extingue em 5 anos o direito de a Fazenda Pública constituir e cobrar judicialmente os créditos fiscais (arts. 173 e 174). Isto, naturalmente, para que o contribuinte não fique sob prolongada incerteza quanto à cobrança dos valores de que o Fisco se considera credor. Leia-se:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

(...)".

"Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

(...)".

17. Não por coincidência, a Constituição fez desse mesmo lapso dos 5 anos critério de fixidez de efeitos jurídicos entre toda a Administração Pública brasileira e aqueles seus servidores que, mesmo desconcursados, já contassem 5 ou mais anos de contínuo labor, à data em que ela, Constituição, entrou em vigor. Confira-se: "Art. 19. (ADCT) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público".

(MS 26117)

Importante destacar que a referência à prescrição, destacada no mesmo julgado, vem no bojo do reconhecimento de ofensa ao Princípio da Segurança Jurídica.

Desaposentação – Uma Situação Peculiar

2011-03-25T22:10:00.000-03:00

Conforme já abordado no post “Desaposentação – Impossibilidade”, as Cortes vêm entendendo que não pode haver a conversão de aposentadoria proporcional vigente em aposentadoria integral quando o segurado continua trabalhando e vertendo contribuições.

Mas existem situações que reclamam um exame mais acurado.

Imaginemos que o segurado ingressou com pedido administrativo de aposentadoria proporcional, julgando preencher todos os requisitos legais, e lhe advém o indeferimento por falta de tempo de contribuição.

Esse segurado ingressa no Judiciário com ação de reconhecimento de tempo de serviço especial e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto o INSS indeferiu o pedido administrativo e não computou como especial determinados períodos que o segurado reputa insalubres, com direito a contagem sob o fator 1,4 (tempo especial para homens).

Imaginemos, mais, que o Judiciário reconheça que os períodos de tempo especial realmente elevam o tempo de contribuição a um número suficiente à concessão desde o requerimento administrativo, na modalidade proporcional.

Imaginemos, ainda mais, que nesse mesmo caso, na data da sentença, o segurado já tenha conquistado contribuições suficientes à sua aposentação integral.

Como deve ser decidida a demanda?

Há duas possíveis datas de início de benefício (DIB):

uma, a data do requerimento administrativo indevidamente denegado, na modalidade proporcional;

outra, a data da sentença, quando o segurado já verteu contribuições suficientes à sua aposentadoria integral.

Se for concedida aposentadoria na modalidade proporcional, desde a data do requerimento administrativo, o segurado receberá os atrasados mas jamais poderá se aposentar na modalidade integral, pois isso equivaleria a uma desaposentação.

Se for concedida na modalidade integral, a partir da sentença, o segurado receberá uma renda mensal maior mas não terá direito a atrasados desde a data do requerimento administrativo, porquanto naquela data não tinha direito à aposentadoria integral.

Meditemos.

O segurado jamais esteve no gozo de aposentadoria alguma. É diferente a sua situação, pois, daquela outra em que o segurado efetivamente se aposenta na via proporcional e, depois, por continuar trabalhando e vertendo contribuições, pretende a modalidade integral.

Se o segurado jamais se aposentou, podemos mesmo, a rigor, falar em desaposentação caso se lhe reconheça o direito aos efeitos financeiros da aposentadoria proporcional que lhe era efetivamente devida mas denegada administrativamente?

Se o Judiciário disser que o segurado tinha direito desde o requerimento administrativo a receber a renda mensal proporcional, tem isso o mesmo efeito de conceder-lhe uma aposentadoria proporcional que, na verdade, jamais houve tampouco foi deferida?

Penso que não.

Ora, o Judiciário não estará concedendo a aposentadoria proporcional desde a data do requerimento administrativo, mas sim declarando que o segurado já tinha desde então direito à percepção da renda mensal equivalente, direito esse que advém da denegação administrativa indevida.

A denegação administrativa indevida é um ato ilícito que causa o dano civil ao segurado.

A relação entre o segurado e o INSS, conquanto institucional, não impede que se reconheça, ante a prática de ato ilícito, que é devida a justa reparação por dano civil. Portanto, não se cuida de nenhuma forma de desaposentação, até porque, vale repisar, o segurado jamais esteve em gozo de aposentadoria.

O INSS será obrigado a calcular o que devido era ao segurado como se aposentado estivesse desde a data do requerimento que deveria ter sido acatado. Terá que fazer essa conta e, para tanto, provavelmente terá que acionar os mesmos mecanismos contábeis no sistema informatizado como se estivesse concedendo o benefício, mas nem por isso essa simples operação de averiguação do quantum debeatur deixa de ter a natureza de liquidação do valor indenizatório.

Há ainda uma outra questão.

Do ponto de vista processual, mesmo que se reconheça que o Judiciário pode condenar o INSS a pagar o ressarcimento pelo indeferimento administrativo equivocado, pode o Juiz dispor sobre o ressarcimento sem o respectivo e específico pedido na petição inicial?

Aqui também, penso que não.

Como toda matéria controvertida e nova, o caso imaginado nestas cogitações é daqueles que só depois de algum tempo tem os seus contornos meditados suficientemente. Do ponto de vista da Processualística, creio, é inevitável concluir que o segurado só poderá ser contemplado com uma decisão judiciária que condene o INSS ao pagamento do dano civil se houver pedido específico e expresso nesse sentido, com os fundamentos de fato e de direito devidamente apresentados e comprovados.

Concluindo, na modesta opinião deste blogueiro, o segurado que pede aposentadoria por tempo de contribuição e tem o pedido indeferido, continuando a trabalhar e contribuir poderá ser ressarcido pelo benefício proporcional que deixou de receber na data do requerimento administrativo equivocadamente indeferido, ao mesmo tempo que terá direito à concessão do benefício de aposentadoria integral a partir da data da sentença ou, caso bem delineado e comprovado, da data anterior à sentença em que todos os requisitos legais forem preenchidos.

Não se tem aí desaposentação, mas sim cumulação de pedidos: pedido de indenização civil e pedido de concessão de benefício.

Desaposentação - Impossibilidade

2011-03-25T21:32:00.000-03:00

O segurado que recebe aposentadoria proporcional e continua contribuindo, ao atingir suficiente número de novas contribuições pode se desaposentar para obter nova aposentadoria integral?

Não. Tempus regit actum.

Tem-se entendido que o segurado submete-se à regra de aposentação vigente ao tempo em que pede o benefício. No caso da aposentadoria integral e da proporcional, invocando-se ainda o princípio constitucional do equilíbrio financeiro atuarial, as Cortes vêm decidindo que o enquadramento do segurado em uma das fórmulas do benefício importa na renúncia à outra modalidade desse benefício.

A Constituição Federal, em sua redação original, previa a aposentadoria por tempo de serviço “após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher” (artigo 202, inciso II). O parágrafo 1º deste mesmo dispositivo estabelecia que seria “facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher”. O reflexo desse regime constitucional achava-se nos artigos 52 e 53 da Lei 8213/91 – Plano de Benefícios da Previdência Social.

Vieram, então, as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/1998. A aposentadoria proporcional foi abolida, assegurando-se o direito adquirido (art. 3º da EC 20) dos que já estavam filiados à Previdência Social. Portanto, para os que se filiaram após a EC 20/1998 não há aposentadoria proporcional, mas para os que já estavam filiados, sim.

A EC 20/1998 trouxe regras de transição (artigo 9º). A aposentadoria proporcional será devida aos filiados antes de sua edição que tenham atingido a idade mínima de 53 anos (homens) ou 48 anos (mulher). Além disso, é necessário que somem também um acréscimo de contribuições de 40% do tempo faltante para os 30 anos de contribuição (homens) ou 25 anos de contribuição (mulher).

Esse plus ganhou o nome de “pedágio”.

Pois bem.

O art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (com a redação da Lei nº 9.528/97), assim dispõe:

“§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional, quando empregado”.

Daí o entendimento de que o segurado pode optar pela aposentadoria proporcional, desde que vencidos todos os requisitos e o “pedágio”, o que importa em renúncia à aposentadoria integral. Legitima-se esse desfecho porque o segurado beneficiário de aposentadoria proporcional, mesmo que venha a continuar trabalhando e contribuindo, não deixará de estar no gozo de renda mensal previdenciária. O salário que recebe pelo trabalho que mantém enseja o recolhimento de contribuições menores que o total da renda mensal por ele auferida, pelo que, na prática está ocorrendo um financiamento previdenciário para que o segurado possa trabalhar por um salário menor e verter contribuições também menores.Essa é uma situação que desnatura a finalidade social da Previdência e leva a distorções que subvertem o sistema como um todo. Ademais, se o segurado recebe aposentadoria proporcional e continua trabalhando, ao atingir acréscimo de contribuições que, em tese, lhe permitiriam receber aposentadoria integral, não há como converter, pura e simplesmente, um benefício no outro. O regime jurídico de um e de outro exigiria, por serem disciplinas diferentes, que o segurado primeiro restituísse tudo o que recebera durante a vigência do benefício proporcional, devidamente corrigido, para somente então cogitar de receber o benefício na integralidade.Nem se cogite de compensar o que foi recebido com os proventos futuros. A compensação, nesse caso, equivaleria a uma burla do sistema e não permitiria, como de direito, que primeiro se restituísse a situação original do momento imediatamente anterior à concessão do benefício proporcional.Assim já se pôs o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 285-A DO CPC. POSSIBILIDADE - PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL - NECESSÁRIA DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS DA APOSENTADORIA COMO CONDIÇÃO PARA O NOVO JUBILAMENTO EM QUE SE PRETENDA UTILIZAR, TAMBÉM, O TEMPO E CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS AO SISTEMA APÓS A APOSENTADORIA QUE SE DESEJA RENUNCIAR. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA - A norma do artigo 285-A preocupa-se em racionalizar a administração da justiça diante dos processos que repetem teses consolidadas pelo juízo de primeiro grau ou pelos tribunais e, assim, imprimir maior celeridade e maior efetividade ao processo, dando maior proteção aos direitos fundamentais de ação e à duração razoável do processo. - Em se tratando de matéria "unicamente controvertida de direito", autorizada a subsunção da regra do artigo 285-A do diploma processual civil. - É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. - A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. - Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedentes deste Tribunal. - Em não havendo devolução dos valores percebidos a título da aposentadoria, é infrutífero o tempo de serviço e contribuições vertidas pelo autor posteriormente à aposentadoria que se deseja renunciar, e é evidente que será ineficaz renunciar à aposentadoria atual para, aproveitando o tempo de serviço antigo somado ao novo, obter outra aposentadoria, mais vantajosa. Como o tempo de serviço posterior à aposentadoria atual não lhe gera direitos, - somente geraria depois da renúncia à aposentadoria - o autor só teria direito de obter novamente o benefício atual, ao qual terá renunciado. - O pedido, nos exatos termos em que deduzido na exordial, é improcedente, uma vez que inexiste interesse da parte autora na simples renúncia do benefício ou que essa renúncia seja condicionada à restituição dos valores recebidos a título de aposentadoria para fins de concessão de novo jubilamento mais vantajoso. - Matéria preliminar afastada. - Apelação da parte autora desprovida.”(TRF 3ª Região, 7ª turma, Relatora Des. Fed. Eva Regina, AC 200861830012813, Fonte: DJF3 CJ1, data :16/09/2009, p. 718)

Teto Previdenciário - Primeiro Reajuste

2011-03-24T21:41:00.000-03:00

Há quem entenda que, havendo glosa da renda mensal inicial em decorrência do teto previdenciário, a incidência do primeiro reajuste proporcional levaria o segurado a uma nova perda.

Por esse raciocínio, o primeiro reajuste proporcional somente seria justo se não houvesse a limitação pelo teto, porquanto tal limitação equivale a um achatamento na correção dos salários de contribuição contados no período de cálculo, solapando-lhes poder aquisitivo ao mesmo tempo em que não se lhes supre tal perda diante da proporcionalidade do primeiro reajuste.

Analisemos.

O sistema previdenciário prevê, nos termos do artigo 21, § 3º, da Lei 8880/94, que no segundo reajuste do benefício seja acrescido o valor correspondente à diferença percentual decorrente da glosa pelo teto e da proporcionalidade do primeiro reajuste.

Vejamos o texto legal:

Art. 21 - Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.

§ 1º - Para os fins do disposto neste artigo, os salários-de- contribuição referentes às competências anteriores a março de 1994 serão corrigidos, monetariamente, até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no art. 31 da Lei nº 8.213, de 1991, com as alterações da Lei nº 8.542, de 1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do dia 28 de fevereiro de 1994.

§ 2º - A partir da primeira emissão do Real, os salários-de- contribuição computados no cálculo do salário-de-benefício, inclusive os convertidos nos termos do § 1º, serão corrigidos monetariamente mês a mês pela variação integral do IPC-r.

§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.

O sistema funciona de tal sorte a recompor, no segundo reajuste, o descompasso causado pela glosa do teto somada à proporcionalidade do primeiro reajuste.

Portanto, desde que o dispositivo seja aplicado nos exatos termos previstos na lei, não haverá prejuízo ao segurado em decorrência da proporcionalidade do primeiro reajuste quando houver glosa por força do teto previdenciário.

Reajustes Previdenciários - IGP-DI (a partir de jun/1996)

2011-03-24T21:32:00.000-03:00

Mudança do paradigma de indexação e a viabilidade da alteração sob análise temporal.

IGP-DI - MP 1415/96 - Lei 9971/2000

(junho de 1996)

A Medida Provisória nº 1415, de 19 de abril de 1996, estabeleceu o IGP-DI como índice de reajuste para os benefícios previdenciários. O ordenamento jurídico havia fixado a incidência do IPC-r desde a edição das três medidas provisórias que antecederam a Lei 8880/94. Era o índice que, após a transição em que vigorou a URV, passaria a reajustar os benefícios previdenciários.

Veja-se o que dispunha a Lei 8880/94 acerca do tema:

ART.29 - O salário mínimo, os benefícios mantidos pela Previdência Social e os valores expressos em cruzeiros nas Leis número 8.212 e número 8.213, ambas de 1991, serão reajustados, a partir de 1996, inclusive, pela variação acumulada do IPC-r nos doze meses imediatamente anteriores, nos meses de maio de cada ano. (grifei)

(...)

Todavia, antes mesmo de entrar em vigência sua aplicação, foi editada a Medida Provisória nº 1053, de 30 de junho de 1995 e reedições posteriores, determinando, dentre outras coisas, que a partir de 1º de julho de 1995 o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixasse de calcular o IPC-r.

Essa medida provisória mandou aplicar o INPC para fins de correção dos salários de contribuição, uma vez que o IPC-r ficara extinto. Dessarte, é perfeitamente consentâneo com o ordenamento jurídico a utilização do INPC na correção dos salários de benefício, no mesmo período, vez que assim dispõe o art. 28, § 5º, da Lei 8212/91, tendo sido objeto de normatização administrativa da Previdência Social tal solução (Resolução nº 54, de 14/06/96, do Conselho Nacional de Seguridade Social, que manda aplicar o INPC na correção dos salários de benefício no período de 1º de maio de 1995 a 30 de abril de 1996).

Contudo, na seqüência dos fatos foi editada a Medida Provisória nº 1415[1], em 29 de abril de 1996. Fixou-se, então, a variação acumulada do IGP-DI para fins de reajustamento, a partir de 1º de maio de 1996, com base nos 12 meses anteriores (art. 2º). Veja-se:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.415, DE 29 DE ABRIL DE 1996.

Dispõe sobre o reajuste do salário mínimo e dos benefícios da Previdência Social, altera alíquotas de contribuição para a Seguridade Social e institui contribuição para os servidores inativos da União.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º O salário mínimo será de R$112,00 (cento e doze reais), a partir de 1º de maio de 1996.

Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput deste artigo, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$3,73 (três reais e setenta e três centavos) e o seu valor horário a R$0,51 (cinqüenta e um centavos).

Art. 2º Os benefícios mantidos pela Previdência Social serão reajustados, em 1º de maio de 1996, pela variação acumulada do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, apurado pela Fundação Getúlio Vargas, nos doze meses imediatamente anteriores.

(...)

A Medida Provisória 1415/96 alterou a redação do artigo 8º da Medida Provisória 1398[2], de 11 de abril de 1994.

Art. 8º O art. 8º da Medida Provisória nº 1.398, de 11 de abril de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 8º ................................................................................

3º A partir da referência maio de 1996 o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, apurado pela Fundação Getúlio Vargas, substitui o INPC para os fins previstos no § 6º do art. 20 e no § 2º do art. 21, ambos da Lei nº 8.880, de 1994."

O IPC-r, cuja previsão já estava sedimentada para que entrasse em vigor, fora substituído pelo INPC até mesmo por disposição de norma administrativa. No exato momento em que o reajuste ocorreria, norma provisória estabelece um terceiro índice para todo o período. A jurisprudência dominante entende que não houve ofensa a direito dos segurados. A MP 1415/96 (a qual após algumas reedições foi convertida na Lei 9971/2000) foi editada em 29 de abril de 1996, antes de findar o período de apuração do índice a ser utilizado no reajuste de maio de 1996. Por ser assim a jurisprudência considera que não se ofendeu direito adquirido dos segurados.

Portanto, o índice devido no reajuste de maio de 1996 é o IGP-DI.

Veja-se o seguinte aresto:

PREVIDENCIÁRIO - REAJUSTE DE BENEFÍCIO - MEDIDA PROVISÓRIA 1.415/96 - LEGALIDADE DO IGP-DI NO MÊS DE MAIO DE 1996 - APLICAÇÃO DO ÍNDICE LEGAL NOS ANOS DE 1997 A 2001 - REJEITADA A ADOÇÃO DO IGP-DI - ART. 201, § 4º, DA CF/88 - PRESERVAÇÃO DO VALOR REAL.

1. A CF/88 assegurou o reajuste dos benefícios de modo a preservar o seu valor real (art. 201, § 4º), condicionando-o, porém, a critérios definidos em lei.

2. A Lei 8.213/91 (art. 41) instituiu o INPC para o reajuste dos benefícios previdenciários, que depois foi substituído pelo IRSM através da Lei 8.542/92, posteriormente alterada pela Lei 8.700/93. Veio a Lei 8.880, de 1994 e estabeleceu que os benefícios seriam reajustados pela variação acumulada do IPC-r. A Medida Provisória 1.053, de 30/06/95, determinou a substituição do IPC-r pelo INPC, a partir da competência julho de 1995 (art. 8º), alteração esta mantida nas reedições seguintes. A Medida Provisória 1.415, de 29/04/96, alterando o art. 8º da MP 1.398, de 11/04/96, novamente mudou o indexador, agora substituindo o INPC pelo IGP-DI, em maio de 1996, o que torna inviável o reajuste por outro índice que não o IGP-DI naquele período.

(...)

4. Face à determinação constitucional, não se pode falar em direito adquirido a determinado indexador de reajuste. Nem pode o Poder Judiciário, sem prévia autorização legal, adotar outro indexador que não o previsto em lei.

5. "(...) se o constituinte delegou ao legislador infraconstitucional a tarefa de fixar os critérios de majoração, ainda que o parâmetro escolhido não retrate fielmente a realidade inflacionária, não há falar em qualquer inconstitucionalidade com fundamentos em maltratos ao princípio da preservação do valor real dos proventos." (RESP 499.427-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 02/06/2003).

(...)

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 33000086570 Processo: 200333000086570 UF: BA Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 06/04/2004 Documento: TRF100164908 Fonte DJ DATA: 31/05/2004 PAGINA: 45 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA Decisão A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. Data Publicação 31/05/2004

[1] Reedições: 1463, 1731, 1969, 1945, 2019 - Lei 9971, de 18.05.2000.

[2] Reedições: 1079, 1138, 1171, 1205, 1240, 1277, 1316, 1356.

Estelionato - Documento Falso

2011-03-24T14:28:00.000-03:00

A contrafação não se vincula à conduta dolosa do estelionato.

A conduta delitiva imputada tem a seguintes definição legal:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

O estelionato, como é cediço, abrange as condutas realizadas para o fim de enganar, levar a vítima à realização, sob ludíbrio, de ato que importa em vantagem patrimonial ilícita ao agente delitivo.

Nesse diapasão, o comportamento finalístico do agente pressupõe o dolo de induzir a vítima em erro para a obtenção da vantagem patrimonial ilícita, não alcançando a elaboração, quando perpetrado com uso de documento falso, da contrafação em si. O engodo, que é o fim visado pelo agente que persegue a vantagem patrimonial ilícita, pode se dar por qualquer meio fraudulento, escapando à esfera das circunstâncias penalmente relevantes se o agente laborou ou não na falsificação do documento de que lançou mão para a empresa criminosa.

De fato, jaz de todo sedimentado o entendimento de que o crime de falso é absorvido pelo estelionato, porquanto a conduta se desdobra para o fim de auferir vantagem patrimonial, não compondo o intento do agente meramente violar a fé pública do documento urdido. Tanto é assim que de nada importa se quem falsificou o documento foi ou não o autor do estelionato. Estelionatário é quem, tendo ou não feito o documento viciado, utiliza-o para o fim de obter vantagem patrimonial indevida.

Não aproveita ao autor do crime de estelionato alegações genéricas em negativa da consciência acerca da natureza do documento falso. É que o ardil, o ludíbrio, a intenção de enganar sobressai inescondível da óbvia noção acerca da inexistência do direito à vantagem patrimonial perseguida.

Merece menção o seguinte aresto, de todo pertinente:

PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA. ART. 171, CAPUT E § 3º, DO CP. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DOCUMENTOS IDEOLOGICAMENTE FALSOS. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. REDUÇÃO DAS PENAS. PRESCRIÇÃO.

1. A percepção indevida de aposentadoria por tempo de serviço, por meio do uso de declaração de tempo de serviço rural e ficha de registro de empregados ideologicamente falsas, configura o delito descrito no art. 171, caput e § 3º, do CP. Não obtendo vantagem ilícita o agente, em prejuízo alheio, por circunstâncias alheias a sua vontade, caracterizada está a tentativa de estelionato.

2. Embora relativo o valor probante do depoimento prestado pelo réu em seu interrogatório, pode ser admitido como prova da acusação contra os demais réus, se estiver em harmonia com o mais que se apurar no processo. O magistrado, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, pode atribuir às provas coligidas aos autos o valor probante que julgar apropriado.

3. Sujeito ativo, no delito de estelionato, é tanto quem pratica o ato material da falsificação, como aquele que, utilizando o documento falso, induz ou mantém a vítima em erro, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, ressalvada a diversidade de desígnios.

4. O delito de estelionato exige, para sua configuração, o dolo específico, consistente na obtenção de vantagem ilícita, a qual não precisa ser, necessariamente, em favor do agente.

5. A potencial consciência da ilicitude do fato é elemento da culpabilidade, que não necessita ser efetiva, bastando que, com algum esforço ou cuidado, o agente possa posicionar-se sobre a ilicitude do fato.

6. É defeso ao julgador, na fixação da pena, considerar elementos constitutivos do tipo penal para prejudicar o réu, sob pena de bis in idem. Aplica-se a atenuante do art. 65, III, alínea d, do CP se o réu, espontaneamente, confessa a autoria dos fatos. Devem ser reduzidos os valores do dia-multa e da prestação pecuniária se a situação econômica do réu não permite o cumprimento da pena. A causa de aumento de pena prevista no § 3º do art. 171 do CP aplica-se à forma tentada do crime de estelionato quando perfectibilizada a circunstância objetiva de ser a vítima do delito "entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficiária".

7. Transcorridos mais de dois anos entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, está configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, que autoriza a declaração da extinção da punibilidade.

(Processo ACR 200170100007655 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL Relator(a) PAULO AFONSO BRUM VAZ Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte DJ 01/11/2006 PÁGINA: 901 Data da Decisão 18/10/2006 Data da Publicação 01/11/2006)

Honorários Advocatícios - Impenhorabilidade Absoluta

2011-03-24T14:21:00.001-03:00

Os honorários advocatícios constituem verba com nítido caráter alimentar e, por óbvio, têm natureza de remuneração de profissional liberal. Assim, enquadra-se ad integrum na disciplina do artigo 649, IV, do Código de Processo Civil.

Veja-se o dispositivo:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

[...]

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;

Nesse mesmo contexto, sedimentou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que efetivamente é absoluta a impenhorabilidade dos honorários advocatícios. Bem pertinente o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS E SUCUMBENCIAIS. CRÉDITO DE CARÁTER ALIMENTAR. IMPENHORABILIDADE.

1. Os honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais possuem natureza alimentar. Divergência jurisprudencial, antes existente neste Tribunal, dirimida após o julgamento do REsp n. 706.331PR pela Corte Especial. Entendimento semelhante externado pelo Excelso Pretório (RE 470.407, rel. Min. Marco Aurélio).

2. Reconhecido o caráter alimentar dos honorários advocatícios, tal verba revela-se insuscetível de penhora.

3. A Lei n. 11.382/2006, ao dar nova redação ao inc. IV do art. 649 do CPC, definiu como absolutamente impenhoráveis os honorários do profissional liberal.

4. Recurso especial não-provido.

Processo RESP 200601463266 RESP - RECURSO ESPECIAL – 865469 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:22/08/2008 Data da Decisão 05/08/2008 Data da Publicação 22/08/2008

Conclui-se que, se divergência já houve anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça jogou pá de cal no dissenso e fixou sua orientação jurisprudencial no sentido da impenhorabilidade absoluta dos honorários advocatícios.