Esta clase de situaciones sitúa a las empresas ante un dilema crítico: ¿hasta dónde llega la discrecionalidad del sector público para paralizar un expediente ya adjudicado y dónde comienza la protección de la confianza legítima de los licitadores? Varios pronunciamientos de cierto interés del Tribunal Supremo, también de los órganos administrativos de recursos contractuales, en los últimos años, han venido a fijar las reglas del juego en este terreno. En efecto, y más en concreto si nos ceñimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las SSTS de 14 de mayo de 2020 (rec.3273/2018) y 30 de septiembre de 2026 (rec.7320/2023) han venido a delimitar los márgenes del desistimiento administrativo y precisan las diferencias entre la renuncia y el desistimiento bajo la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

En cualquier caso, y aquí lo abordaremos, también dejan planteada la cuestión del alcance de la reparación, a saber: si los licitadores tienen derecho a percibir no solo los gastos de preparación de la oferta como se recoge en la dicción legal, sino también el beneficio que dejaron de obtener (lucro cesante).

1. «Renuncia» vs. «Desistimiento»: la delimitación conceptual en la Ley de Contratos, la jurisprudencia y los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales.

Comencemos por aclarar que estas facultades de renuncia y desistimiento han sido reconocidas por distintas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como seguidamente se pondrá de manifiesto, e incluso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en sentencia de 11 de diciembre de 2014 (C-440/13) vino a resolver las dudas sobre la compatibilidad de esta actuación de la Administración con las directivas europeas de contratación (Directiva 2004/18/CE y Directiva 89/665/EEC) aclarando los siguientes extremos:

1. Libertad para no adjudicar por interés público: El Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros permitan a un órgano de contratación revocar o desistir de una licitación en marcha. Los motivos pueden fundamentarse en la apreciación de la oportunidad y el interés público, valorando cambios en el contexto económico, las circunstancias de hecho o las necesidades de la administración.
2. Revocación por sospechas fundadas: La Directiva no impide retirar la licitación y negarse a la adjudicación definitiva si surgen elementos de sospecha o investigaciones criminales contra el licitador, aun cuando en el momento de la adjudicación provisional no se cumplieran de forma matemática todas las condiciones estrictas de exclusión definitiva.
3. Exigencia de control judicial: Conforme a las normas de recurso de la Unión, las decisiones de desistimiento o revocación de los órganos administrativos deben ser plenamente susceptibles de recurso judicial. El juez nacional debe poder fiscalizar la legalidad de la decisión (que no sea arbitraria y esté debidamente motivada), no limitándose a un control meramente formal.

Facultades que, inclusive, no pueden ser dejadas sin efecto por los órganos jurisdiccionales adjudicando el contrato sin retrotraer las actuaciones permitiendo, en su caso, el ejercicio de las mismas (STS de 9 de abril de 2026, rec.321/2023)

Pero retomando de nuevo la cuestión planteada, es preciso referirnos a que la sentencia de septiembre de 2026, a la que aludíamos al principio y que provoca este comentario, razona y aclara que el artículo 152 de la LCSP faculta al órgano de contratación a no celebrar o desistir de un contrato antes de la formalización, pero delimita con rigor dos figuras distintas, el desistimiento y la renuncia a celebrar un contrato, que no siendo nuevas pues ya habían sido establecidas en pronunciamientos anteriores (puede verse, entre otras, las STS de 15 de diciembre de 2016, rec.49/2015), sí que fija con una encomiable claridad expositiva la distinción que también había sido apuntada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 497/2019, la Resolución 1632/2024  o, por citar una última, la Resolución 626/2025), a saber:

– Renuncia a adjudicar o celebrar el contrato: la causa exclusivamente ha de estar fundada en razones de interés público debidamente justificadas en el expediente (artículo 152.3 LCSP) y tiene un efecto restrictivo ya que la Administración no podrá promover una nueva licitación con el mismo objeto mientras subsistan dichas razones. Razones de interés público cuya concurrencia y requisitos han sido analizados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en distintas resoluciones (por todas puede verse la Resolución nº839/2020) y que obedecen a razones de oportunidad o discrecionalidad que facultan a la Administración a dejar de celebrar el contrato y razones de interés público que no han de tener carácter sobrevenido o exógeno al propio procedimiento de licitación ya que lo relevante es que éstas subsistan antes de la culminación del procedimiento de adjudicación del contrato (STS de 9 de junio de 2022, rec.5347/2020)

– Desistimiento del procedimiento: la causa ha de estar fundada de forma exclusiva en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, motivada en el expediente (artículo 152.4 LCSP), no siendo suficiente que se produzca un mero cumplimiento formal de las exigencias legales, sino que debe quedar acreditado de manera clara e indubitada que se ha producido una vulneración insubsanable de las normas del procedimiento o de los actos preparatorios, para evita que el desistimiento, con las graves consecuencias que lleva aparejas, tenga un carácter meramente instrumental para encubrir razones de oportunidad que lleven al órgano de contratación a adoptar tal medida (Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid nº65/2022). Bien es cierto que, en cualquier caso, ello no necesariamente equivale a un vicio que comporte una nulidad de pleno derecho (Sentencia del TSJ de Madrid de 24 de mayo de 2023, rec.409/2021). El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de marzo de 2020 (rec.407/2018), se había pronunciado en similares términos respecto del desistimiento recordando que éste no era una prerrogativa de la Administración, pues el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP) solo recogía, como sucede mutatis mutandis en la vigente legislación, las de interpretación, modificación y resolución de los contratos, sino que se trataba de una potestad reglada, que debía estar basada en razones objetivas,  configurándose como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. A diferencia del anterior supuesto, sin embargo, su invocación no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

Pues bien, la Sala, y tras realizar esa distinción, estima el recurso de casación y formula la siguiente doctrina:

«se contesta la cuestión de interés casacional diciendo que en virtud del artículo 152.3 de la LCSP el requisito que la Administración debe observar para desistir de un contrato administrativo es la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Es evidente que junto a ello deberá darse cumplimiento a las exigencias de publicación y notificación que imponen los apartados 1º y 2º del artículo 152».

En, cualquier caso, y en ambos supuestos, tramitados antes de la formalización del contrato, el artículo 152.2 de la vigente LCSP garantiza la compensación de los gastos efectivamente incurridos por los licitadores para la preparación de sus ofertas.

2. Los vicios en pliegos y la valoración no justifican cualquier maniobra de desistimiento.

Tras la distinción, a la que hemos aludido, se deriva una consecuencia necesaria: si la motivación para desistir del contrato encubre motivos de oportunidad o interés público, la Administración estaría incurriendo en un desistimiento en fraude de ley con la intención de eludir la prohibición de volver a licitar el objeto del contrato. En el desistimiento, y a diferencia de la renuncia, estamos frente al ejercicio de una decisión reglada que no exige la concurrencia de razones de interés público.

De esta forma, y en la sentencia de 2026, se analizan los contornos del desistimiento a raíz del litigio planteado por el arrendamiento de un inmueble destinado a sede de la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía (expediente impulsado tras la anulación judicial previa ordenada por la sentencia del TSJA 194/2018 al contrato suscrito con Compañía Europea de Finanzas, S.A.).

En este expediente, la Administración autonómica acordó el desistimiento alegando errores de valoración en el criterio técnico de accesibilidad y adaptación del edificio a personas con discapacidad (subapartado 1.3). Sostenía que, tras la apertura de los sobres n.º 3 (criterios evaluables mediante fórmulas matemáticas), el artículo 146.2 de la LCSP le impedía retrotraer las actuaciones para ponderar de nuevo los juicios de valor del sobre n.º 2. Paralelamente, el proceso puso de relieve la invalidez de ciertas cláusulas de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en particular la valoración de la proximidad del inmueble en función de la demarcación del código postal (04004). Este criterio vulneraba frontalmente los principios de igualdad, no discriminación y transparencia, al discriminar inmuebles ubicados a menor distancia física pero adscritos a otro código postal.

Pues bien, el Tribunal Supremo determina que el recurso al desistimiento (artículo 152.4 LCSP) exige la existencia acreditada de una infracción legal insubsanable. El desistimiento no puede utilizarse como una herramienta discrecional para corregir deficiencias en la valoración ni para eludir la aplicación de las reglas del procedimiento cuando la causa de nulidad es imputable a la propia redacción de los pliegos redactados por la Administración.

Ahora bien, esta última reflexión nos lleva a plantear una última cuestión consistente en sí, en esos supuestos en que la causa invocada se demuestra no ajustada a derecho, cabe ampliar la cuantía indemnizatoria más allá de los gastos en los que se incurra.

3. ¿Paralizar la formalización de un contrato ya adjudicado da derecho al lucro cesante cuando no existe causa justificada?

Cabe comenzar reflexionando que, si bien en el Derecho administrativo español conforme al anteriormente vigente artículo 27 del TRLCSP y al actual artículo 36 de la Ley 9/2017 (LCSP), los contratos del sector público se perfeccionan con su formalización y no con la adjudicación ese hito no otorga a la Administración la facultad de decidir libremente «no firmar» y no responder por dicho hecho.

La redacción del artículo 152 LCSP, en su apartado segundo, solo garantiza la compensación de los gastos efectivamente incurridos por los licitadores para la preparación de sus ofertas. Y, además, debe aclararse que dicha compensación ha de realizarse en la forma prevista en los pliegos o, alternativamente, de acuerdo con los criterios establecidos para la exigencia de responsabilidad patrimonial. La cuestión que se plantea ahora es si, junto a estos gastos en que se ha incurrido como consecuencia de la licitación, cabe reclamar el lucro cesante lo que se ha planteado, en distintas ocasiones, en nuestros tribunales y, más específicamente, en la sentencia de 14 de mayo de 2020 (rec.3273/2018) a la que al principio nos referíamos.

Ciertamente esa sentencia resolvió un supuesto regido por el TRLCSP de 2011, donde el desistimiento posterior a la adjudicación carecía de encaje expreso, ya que el supuesto previsto en el artículo 155 consistía en que el desistimiento se producía con anterioridad a que se produjera ésta (apartado 2), a diferencia del artículo 152 del actual LCSP que admite dichos actos de la Administración antes de que se produzca la formalización. No obstante, los razonamientos en esa sentencia contenidos creo que podrían ser de aplicación también en el actual contexto normativo a pesar de la restricción expresa a los gastos en que se haya incurrido para licitar lo que, por otra parte, también se contemplaba en el artículo 155. Me explico.

El caso examinado en la STS de 2020 abordaba la licitación del tramo «La Concha-Morlans» del Metro de Donostialdea. El Gobierno Vasco adjudicó la obra civil por 49.961.398,22 € (impuestos incluidos) a una UTE integrada por empresas constructoras (Corsán-Corviam, Murias, Altuna y Uria, y Cycasa). Tras la adjudicación, la Administración paralizó la formalización del contrato por la vía de hecho, sin tramitar expediente formal de desistimiento ni declarar la lesividad del acto de adjudicación.

Inicialmente, la Administración pretendía limitar la compensación a 157.449,78 €, cubriendo únicamente los gastos de preparación de la oferta. Sin embargo, el Tribunal Supremo confirmó el fallo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, reconociendo a la UTE una indemnización de 1.498.842 € (el 3% del precio de adjudicación) por concepto de lucro cesante.

Desde el punto de vista técnico-jurídico, la decisión se fundamentó en la aplicación analógica (ex artículo 4.1 del Código Civil) de las causas de resolución contractual previstas en los artículos 223.g) e imposibilidad de ejecución con indemnización del 225.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP – Real Decreto Legislativo 3/2011). Al no existir un procedimiento de desistimiento posterior a la adjudicación regulado explícitamente en el TRLCSP, se integró esta laguna legal equiparando el abandono de facto a la imposibilidad de ejecución de la prestación. Y, con ello, abonando no solo los gastos en que se incurrió, sino también el lucro cesante. En la actualidad el marco jurídico es otro, aunque la pregunta es si se puede o no llegar a la misma conclusión.

Y es que, lo que interesa aquí destacar es el razonamiento que fundó dicha decisión, que se contiene en la sentencia de instancia y que posteriormente hace suyo el Tribunal Supremo, y que fue complementario del anterior:

 «sí quien no ha sido adjudicatario ni ha cumplido el contrato puede y debe ser indemnizado por lucro cesante, con tanta o mayor razón habrá de serlo quien, ya alcanzada esa designación y cumplidos los demás trámites que deben conducir a la debida e inexorable suscripción del contrato, se ve privado del legítimo beneficio asociado a su ejecución, por causas externas que provienen de la propia voluntad de la Administración contratante…»

De lo que se puede extraer una consecuencia práctica consistente en que, si la Administración paraliza «de facto» la firma de un contrato adjudicado, la reclamación podría no limitarse a los gastos de licitación, sino que si puede probarse otras consecuencias perjudiciales de la situación creada como consecuencia de esa decisión (por ejemplo, el bloqueo de su capacidad de licitación) puede exigirse el resarcimiento por lucro cesante.

Tanto la sala de instancia (STSJ del País Vasco de 1 de marzo de 2018, rec.23/2017), como el Tribunal Supremo en esa sentencia, para llegar a dicha conclusión se apoyan en la idea antes mencionada, es decir, si quien no ha sido adjudicatario originario de un contrato, pero debió serlo, puede ser indemnizado por lucro cesante, con mayor razón habrá de serlo quien resultando adjudicatario de origen no puede ejecutarlo al no proceder la administración a su formalización sin causa justificada.

Una idea que se vería refrendada en el tiempo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de las que pueden ser muestra las SSTS de 15 de noviembre de 2004 (rec.6812/2001 y de 7 de noviembre de 2011 (rec.4569/2009), que a su vez transcribe otra anterior de 1 de octubre de 2007 (rec.5179/2005), y que abren la puerta a plantearse la cuestión de si, cuando se paraliza la formalización sin causa justificada, cabría reclamar también el lucro cesante y no solo los gastos en los que se hubiese incurrido como consecuencia de la licitación.

Distintas cuestiones se plantean a partir de los razonamientos de dicha sentencia, a saber: las diferencias entre la licencia urbanística y su subespecie, la licencia de legalización, a los efectos de determinar hasta dónde alcanza la responsabilidad patrimonial de la Administración; la incidencia que, en este concreto aspecto, plantea el principio de confianza legítima; o, por último, determinar si resulta posible separar los efectos urbanísticos y los efectos indemnizatorios.

Ni más ni menos.  Vayamos entonces a los hechos.

1. Los hechos que motivan la sentencia.

La propietaria obtuvo en 2010 una licencia para reformar y ampliar una vivienda y, en 2011, otra correspondiente a los modificados I y II. Sin embargo, posteriormente ejecutó los modificados III y IV sin solicitar previamente licencia. El Ayuntamiento inició el procedimiento de restauración de la legalidad y, en septiembre de 2012, terminó otorgando una licencia de legalización. Tanto las licencias iniciales como la correspondiente a la legalización fueron posteriormente anuladas judicialmente y las obras terminaron siendo demolidas en enero de 2020.

La cuestión casacional, establecida en el ATS de 17 de diciembre de 2025 (rec.5217/2024) quedó formulada con bastante precisión:

“determinar el régimen de responsabilidad patrimonial por anulación de licencias de legalización de edificaciones previamente ejecutadas sin licencia, determinando si integra el derecho a indemnización el volumen de lo edificado o construido previamente, sin la cobertura de la licencia luego anulada”.

Son objeto de interpretación en la sentencia los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto al régimen de la responsabilidad patrimonial, y el artículo 48 d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Se trata de determinar, por tanto, hasta donde alcanza la responsabilidad patrimonial, especialmente en cuanto si integra el derecho a indemnización del volumen de lo construido cuando ello ha sido realizado en un primer momento, sin la cobertura de la licencia luego anulada, y cómo opera ello en relación con el régimen general de la responsabilidad patrimonial en relación con el tradicional carácter declarativo de las licencias de obras y el régimen del derecho a edificar.

En suma, el problema jurídico al que trata de dar respuesta la sentencia objeto de comentario no es otro, finalmente y a la postre, que determinar si la licencia de legalización tiene urbanísticamente efectos semejantes a la licencia previa desde la perspectiva del sistema de responsabilidad patrimonial existente en nuestro ordenamiento jurídico. La sentencia, ya lo adelantamos, responde negativamente.

2. El punto de partida: la doctrina tradicional sobre anulación de licencias y los antecedentes jurisprudenciales en el caso objeto de análisis.

El régimen actual de la responsabilidad patrimonial por anulación de títulos habilitantes es el recogido de modo específico en el artículo 48 d) del TRLSyRU que señala que genera derecho a indemnización

“la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado”.

Aunque este precepto debe ponerse en relación con el art. 32.1 LRJSP: la anulación administrativa o judicial de un acto no presupone, por sí misma, derecho a indemnización. Por tanto, la responsabilidad patrimonial en el caso de anulación de licencias urbanísticas no funciona con un silogismo exacto que determina que la anulación de una licencia ilegal tiene como consecuencia necesaria la correspondiente indemnización. Es necesario comprobar la concurrencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable, la existencia de una relación causal y, especialmente y, ahí es nada, el gran caballo de Troya de la responsabilidad patrimonial en nuestro sistema: la antijuridicidad del daño.

Ciertamente, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de licencias urbanísticas del que han nos dio  oportuna cuenta, entre otros, BLASCO ESTEVE  y, muy recientemente, en la Revista Andaluza de Administración Pública MARTÍN DE VALDIVIA  y que, con carácter jurisprudencial, se ha plasmado, entre otras, en distintas sentencias, a lo largo de las dos últimas décadas, como son las SSTS de 26 de septiembre de 2000 (rec.3456/1996), de 20 de enero de 2005 (rec. 4644/2001), de 27 de mayo de 2008 (rec.1678/2004)

A tenor de esta jurisprudencia, la doctrina tradicional quedaba plasmada en que la anulación de una licencia puede provocar un daño indemnizable porque quien construye amparado por ella lo hace confiando en un título administrativo que le habilita para ejecutar la obra excluyendo la indemnización cuando concurra dolo, culpa o negligencia grave imputable al perjudicado (la denominada exceptio dolis).

Bien es cierto que, un poco más adelante, la STS de 24 de enero de 2018 (rec. 2291/2016)  reconocería que la confianza generada por una licencia ilegal exige distinguir entre indemnizar la inversión frustrada y la eventual indemnización del valor económico de un aprovechamiento urbanístico que nunca fue jurídicamente legítimo y, conforme a esa distinción, considera indemnizables los gastos derivados de la construcción y demolición, pero rechaza convertir la responsabilidad patrimonial en un mecanismo para atribuir económicamente al promotor aquello a lo que nunca tuvo derecho urbanístico.

3. Los antecedentes jurisprudenciales de la cuestión debatida.

Cabe referirnos, en primer término, a la STS de 12 de julio de 2006 (rec.2855/2002) citada por la sentencia analizada. En aquel asunto se reclamaba responsabilidad patrimonial por la demolición de elementos edificatorios que habían sido ejecutados sin autorización municipal. El Supremo rechazó la indemnización precisamente porque faltaba la relación causal entre la actuación administrativa y el daño derivado de la demolición

La STS de 2026 cita expresamente ese precedente, pero introduce una precisión importante ya que resulta ser el centro del debate casacional: en el asunto de 2006 no constaba que las obras hubieran sido posteriormente legalizadas lo que era determinante para concluir que la misma no resolvía el problema planteado.

El segundo antecedente de interés para analizar el supuesto de hecho resuelto en la sentencia comentada es la STSJ de Baleares de 12 de diciembre de 2018, (rec. 310/2018) que, a diferencia de la anterior sentencia, sí distinguiría entre la licencia previa y la licencia de legalización. Su razonamiento es de sumo interés. A juicio de la sentencia, cuando se solicita un procedimiento de legalización, la transformación material del suelo ya se ha producido sin licencia. La autorización posterior proporciona cobertura jurídica a una realidad física previamente ejecutada, pero no fue la causa de su construcción. Y, de ahí, extrae una conclusión prácticamente coincidente con la que ahora adopta el Supremo: los gastos de construcción y demolición de las obras ejecutadas sin licencia no tienen su causa directa en la posterior anulación de la licencia de legalización, sino en la previa decisión del particular de ejecutar las obras sin título habilitante. En definitiva, para este Tribunal la causa del perjuicio está en haber construido previamente sin licencia y no en la actuación municipal.

Por el contrario, y como posición discrepante de esta última, resulta ser precisamente la STSJ de Asturias, ahora casada, de 13 de marzo de 2024 (rec.163/2023). Para el TSJ asturiano, una vez concedida la legalización, no debía establecerse una diferencia sustancial respecto de la licencia originaria. La legalización implicaría que la Administración reconoce la adecuación urbanística de la obra y genera en su titular una confianza legítima en su legalidad. Para este Tribunal, y a diferencia de la anterior sentencia, la legalización modifica la situación jurídica de la obra y genera una confianza legítima cuya frustración por la posterior anulación puede producir un daño indemnizable.

4. Efectos urbanísticos idénticos, pero no indemnizatorios.

El Tribunal Supremo, en lo que me parece a mí una de las aportaciones fundamentales de la sentencia, admite algo que, en principio, podría parecer contradictorio en lo que se refiere a la conclusión alcanzada relativa a que la licencia previa y la licencia de legalización son títulos habilitantes de igual entidad desde el punto de vista urbanístico, pero no a efectos indemnizatorios.

Y es que, frente a los argumentos de recurrente y recurrido en torno a la naturaleza de las licencias otorgadas y la incidencia de la exceptio dolis en su eventual indemnización, la sentencia desplaza el centro del análisis desde la naturaleza jurídica de la licencia hacia la relación de causalidad como fundamento de la solución a la cuestión planteada.

El Tribunal recurre expresamente a la doctrina de la causalidad adecuada, recordando una extensa línea jurisprudencial que arranca, entre otras, de la STS de 28 de noviembre de 1998 y llega hasta las SSTS 1697/2022 y 1281/2023 y con ello desplaza el centro de su decisión desde la naturaleza jurídica de los títulos habilitantes a determinar qué actuación causó realmente el perjuicio patrimonial cuya indemnización se reclama.

Y la respuesta del Supremo es clara. Cuando existe licencia previa, el particular construye porque la Administración le ha autorizado a hacerlo. La licencia precede temporal y causalmente a la inversión realizada. Sin embargo, cuando existe una licencia de legalización, sucede exactamente lo contrario ya que la inversión ya estaba realizada cuando intervino la Administración otorgando la legalización por lo que la licencia posterior es inhábil para inducir a la realización de la obra.

De ahí que el Tribunal Supremo rechace la confianza legítima invocada. Niega el alto Tribunal que esa confianza pueda proyectarse retrospectivamente sobre la decisión anterior de construir sin licencia ya que nadie puede afirmar que construyó confiando en una autorización que todavía no existía. Por eso el Tribunal afirma que solamente cuando la licencia ha precedido a la actuación material y la confianza generada por ella resulta posteriormente defraudada puede imputarse causalmente a la Administración el daño correspondiente a la construcción.

Si nos fijamos, atentamente de nuevo, el Tribunal Supremo no hace sino aplicar uno de los requisitos que la estimación de responsabilidad, por infracción de la confianza legítima, se ha ido articulando en la doctrina (entre otros, MEDIDA ALCOZ) y en la jurisprudencia. De esta forma, y de acuerdo con esos antecedentes, la actuación del sujeto no ha debido inducir ni provocar la actuación administrativa que genera la situación de confianza protegible, ya sea suministrando una información errónea a la Administración o a través de cualesquiera otras circunstancias, o desconociendo la normativa que sería de aplicación que, en último extremo, no es sino aplicación a la situación de confianza legítima de la conocida regla jurídica propiam turpitudinem allegans non auditur.

En definitiva, en el presente caso, como explica la sentencia comentada, ninguna confianza legítima podría existir en el perjudicado porque había sido quien había construido las obras de manera ilegal, sabiendo que no podía hacerlas. La anulación de la posterior legalización no había hecho otra cosa que dejarle exactamente en el mismo punto de partida que con su actuación al margen de la ley se había colocado voluntariamente.

Otra cosa distinta sería si, una vez legalizadas las obras, le hubiese vendido la vivienda a un tercero y que finalmente se anulase dicha licencia. A mi juicio, en ese caso, sí que podría sustentarse una eventual responsabilidad patrimonial (y, en este supuesto, habría que determinar en qué porcentaje) por haber creado en el comprador la confianza legítima de que las obras, inicialmente ilegales, habían recibido el beneplácito municipal.

5. ¿Causalidad o antijuridicidad? Una cuestión especialmente interesante.

Todo aquel que haya indagado en la doctrina tradicional de la responsabilidad habrá podido concluir que ll Supremo podía haber resuelto el caso mediante la regla actualmente contenida en el artículo 48.d) TRLSRU, que excluye la indemnización cuando existe dolo, culpa o negligencia grave imputable al perjudicado. La exceptio dolis estudiada, entre otros, por MACERA podría efectivamente haber sido un mecanismo para paliar la indemnización al concurrir culpa del propietario. La propia sentencia lo confirma al añadir que, incluso examinando el problema desde la antijuridicidad, sería difícil llegar a otra conclusión.

Sin embargo, en la sentencia que se comenta, el razonamiento es más estructural. Al construir sin licencia, la posterior licencia de legalización no causó la inversión, por lo que es preciso concluir que está ausente la necesaria relación causal entre la actuación administrativa y ese daño. Esto tiene consecuencias importantes porque convierte la exclusión de la indemnización en algo que no depende necesariamente de acreditar una culpa grave. Y razona, de esta forma, que quien incumple la obligación básica de obtener licencia antes de construir debe, salvo circunstancias excepcionales, soportar las consecuencias derivadas de ese incumplimiento.

6. Conclusiones: muchos aplausos, alguna duda no despejada.

Sin duda la sentencia, que no resulta tampoco un hallazgo excepcional ya que como vemos sigue los indicios de jurisprudencia ya existente, en cualquier caso tiene la gran virtud de aclarar un extremo especialmente  relevante y sentar un principio esencial, a saber: la exclusión de la indemnización en actuaciones urbanísticas habilitadas por un título jurídico es algo que no depende necesariamente de acreditar la exceptio dolis, sino que cabe que sin culpa grave dicha indemnización no proceda.

Aunque algún extremo, que sí que dependería de esa exceptio dolis, queda sin examinar. Entre otras, y a título de ejemplo, ¿Qué sucede con los gastos específicamente provocados por el proyecto arquitectónico exigido y sobre el que se sustenta la licencia de legalización? ¿Qué sucede con los impuestos o tasas abonados? etc. Porque, en estos supuestos, sí que no puede negarse que existe una conexión causal con el procedimiento de legalización posteriormente frustrado.

Y aunque trabajar para una Administración pública -ya sea local, autonómica o estatal -es ciertamente muy estable, existe un escenario en el que el trabajo puede peligrar de manera temporal o indefinida: la inhabilitación de funcionarios.

De hecho, esta es una de las situaciones que trata el equipo de abogados de ACAL: acompañar a funcionarios que se han visto afectados por los distintos tipos de inhabilitación para ayudarlos a recuperar su puesto y volver a la normalidad.

Qué es la inhabilitación de funcionarios y en qué se diferencia de la suspensión 

La inhabilitación del funcionario es una situación por la que la persona que ostenta un puesto público lo pierde de manera definitiva por una mala praxis o por un hecho delictivo que contempla dichas consecuencias.

Así, el artículo 63 TREBEP expresamente prevé como causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera «la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme». 

Como vemos, para que esta inhabilitación sea efectiva y el funcionario no pueda desempeñar su trabajo como hasta el momento, debe existir una sentencia condenatoria por parte de un tribunal o juzgado penal. Además, esta no se convierte en efectiva y permanente hasta que la sentencia no sea firme.

¿Qué quiere decir esto? Que mientras exista opción a recurrir las sentencias a instancias superiores, la inhabilitación penal no será considerada como tal, sino como una suspensión temporal, en caso de que se haya adoptado esta medida de forma cautelar en el seno del procedimiento judicial.

Desde el equipo de ACAL te explicamos las diferencias que existen en todos los escenarios en los que se plantea algo parecido a la inhabilitación de funcionarios:

• Inhabilitación penal: derivada de una pena en firme, puede suponer la pérdida definitiva de la condición de funcionario/a (de su plaza) y, para volver a ser funcionaria, la persona tendrá que superar una nueva oposición.
• Suspensión penal de empleo o cargo público: también dictaminado por una autoridad judicial, la suspensión penal tiene una duración de 3 meses a 6 años y es una pérdida temporal del ejercicio de las funciones. Al terminar el periodo establecido, la persona puede reintegrarse en sus funciones tal y como dispone el artículo 43 del Código Penal.
• Suspensión firme como sanción disciplinaria: en este caso, el cese temporal viene dictaminado por la propia administración para la que trabaja el funcionario. Tiene una duración variable, que puede llegar a los seis años en los casos más graves. Una vez cumplido el plazo, la persona puede regresar a su trabajo con normalidad.

Tipos de inhabilitación: absoluta vs. especial

De las tres fórmulas comentadas, la inhabilitación penal es, obviamente, la más grave, y se impone en casos como la prevaricación administrativa. En esto, nuestro código penal también cuenta con dos subdivisiones o categorías que conviene conocer: la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial.

El artículo 39 del Código Penal es el texto que contiene las generalidades más relevantes sobre estos dos escenarios. En él se determinan las principales diferencias:

• Inhabilitación absoluta: utilizada en los casos más graves, implica la pérdida total de la condición de funcionario, honores y cargos con periodos de hasta 20 años para volver a opositar, aunque puede ser superior en supuestos específicos determinados por el artículo 40.1 del Código Penal.
• Inhabilitación especial: la diferencia está en que la privación definitiva se centra en el empleo que tiene el funcionario, que puede optar a otro tipo de puesto o en otra área de la función pública, conforme al art. 42 del Código Penal. Es importante señalar que el fallo de la sentencia, es decir, la pena ha de explicitar para qué se inhabilita en concreto al funcionario y qué vinculación tiene ese puesto con el delito por el que se le condena. No basta con una condena genérica.

De manera común, las retribuciones económicas por el desempeño del cargo son suspendidas durante todo el periodo dictaminado por el juez. En ese plazo, la persona pierde el derecho total a cobrar un salario por un trabajo que no está llevando a cabo.

Cómo recurrir una condena de inhabilitación antes de que sea firme 

Como señalan nuestros abogados especializados en inhabilitación de funcionarios, una vez que la sentencia es firme, no hay nada que hacer. No obstante, cualquier persona tiene derecho a asistencia legal y a que su letrado recurra la condena para que la estudie una instancia superior.

Según se establece en nuestro código penal, existen distintas vías para interponer un recurso a una sentencia penal. Conviene que sea el letrado que acompaña al funcionario el que estudie la situación y plantee el mejor protocolo a seguir.

• Recurso de apelación: se solicita a la Audiencia Provincial que estudie el caso y valore la sentencia impuesta por el juzgado de lo penal.
• Recurso de casación: la instancia superior es el Tribunal Supremo, donde se van a esgrimir argumentos relacionados con la mala aplicación de la norma.
• Recurso de amparo: una vez agotados todos los recursos anteriores, existe la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional, solo si existe forma de argumentar que se han vulnerado derechos fundamentales del funcionario.

Rehabilitación y cancelación de antecedentes: cómo volver a la función pública

En el caso de funcionarios que han sido apartados de su cargo por una sentencia en firme, no queda más que esperar a que pase el plazo determinado por la justicia para recuperar el puesto.

Llegado el momento, es posible solicitar el inicio de un procedimiento excepcional tendente a la rehabilitación, expresamente contemplado en el artículo 68.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que literalmente dice así:

2. Los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido. Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud.

También encontramos la rehabilitación expresamente prevista en el art. 138 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

El apartado 4 del artículo 138 dispone que se pierde la condición de funcionario de carrera de la Administración local por «la pérdida de la condición de funcionario (…) sin perjuicio de los supuestos de rehabilitación». 

A mayor abundamiento, tenemos el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado. Esta norma recoge los supuestos de rehabilitación, y dispone que «procederá solicitar la rehabilitación, una vez que la persona condenada a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial haya extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito».

Como vemos, se trata de un procedimiento excepcional que ha de valorarse caso por caso, ya que se contempla margen de discrecionalidad al mencionarse las circunstancias y la entidad del delito cometido. Además, es imprescindible haber extinguido la responsabilidad penal y civil.

• Rehabilitación: se inicia con una solicitud por parte del interesado. El proceso consiste en un examen de la causa en el que se comprueba que ya no cursa ninguna pena sobre él y no solo la que lo condenó a dejar el trabajo. Si es así, el usuario tendrá un documento del tribunal en el que se acuerda la remisión de la pena.
• Cancelación de antecedentes por cumplimiento de la pena: es un proceso administrativo establecido para borrar la condena del registro central una vez que esta se ha cumplido en tiempo y forma.

Es importante que quede claro que realizar estos dos pasos no implica la recuperación automática del puesto que se estaba desempeñando hasta el momento de la condena.

Al haber perdido la condición de funcionario, la persona que cuenta con un certificado negativo de inhabilitación para acceso al empleo público tendrá que volver a superar unas oposiciones para obtener de nuevo la plaza en la función pública, a menos que vea estimada una petición de rehabilitación en los términos comentados.

Cuando se puede pedir una excedencia siendo funcionario

Antes de hablar de sus tipos, debemos aclarar cuándo se puede pedir una excedencia. Conviene precisar que este derecho solo se reconoce en toda su plenitud a los funcionarios de carrera. De hecho, los interinos encuentran importantes limitaciones en su ejercicio (por ejemplo, no pueden pedir excedencia voluntaria por interés particular).

El artículo 89.2 del TREBEP la reserva expresamente al funcionario de carrera, y el Tribunal Supremo ha confirmado esa exclusión: en su Sentencia núm. 1313/2022, de 17 de octubre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo estableció que esta modalidad no resulta aplicable al personal interino, sin que ello suponga una discriminación por razón de la temporalidad.

Principales tipos de excedencia para funcionarios y sus condiciones

Las excedencias voluntarias están reguladas en el art. 89 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (RDL 5/2015, de 30 de octubre). Por su parte, la excedencia forzosa encuentra su base legal en el art. 13 del Real Decreto 365/1995.

Excedencia voluntaria por interés particular

• Motivo: libre (por ejemplo, iniciar un proyecto personal).
• ¿Requiere antigüedad mínima? Sí. Con carácter general, haber prestado servicios efectivos en cualquier Administración Pública durante los 5 años inmediatamente anteriores a la solicitud. Ojo: las comunidades autónomas pueden rebajar ese plazo a través de su legislación.
• Tiempo mínimo de excedencia: depende de tu Administración. El TREBEP no lo fija.
• Tiempo máximo de excedencia: indefinida.
• Efectos: sin retribuciones, sin reserva de plaza y sin cómputo para ascensos o trienios.
• ¿Me la pueden denegar? Sí. La concesión queda condicionada a las necesidades del servicio, pero la Administración tiene que motivarlas expresamente: no vale con denegarla sin más. En un caso la ley lo prohíbe directamente: no puede concederse cuando al funcionario se le esté instruyendo un expediente disciplinario.
• ¿Y si soy funcionario público en la Región de Murcia? Los plazos pueden variar. En la Región de Murcia se mantienen los 5 años de servicios previos y se exige permanecer al menos 2 años continuados en la excedencia (art. 58 de la Ley de Función Pública de la Región de Murcia). Por ejemplo, en la Comunitat Valenciana bastan 3 años de servicios previos y 2 años de permanencia para pedir el reingreso (art. 147 de la Ley 4/2021). Por eso conviene consultar siempre la normativa de tu Administración antes de solicitarla.

Excedencia voluntaria por agrupación familiar

• Motivo: que el cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo en una Administración Pública.
• ¿Requiere antigüedad mínima? No.
• Tiempo mínimo de excedencia: el TREBEP no exige plazo de permanencia. Se debe consultar la normativa específica de cada Administración.
• Tiempo máximo de excedencia: El TREBEP no fija límite
• Efectos: sin retribuciones, sin reserva de plaza y sin cómputo para ascensos ni trienios.
• ¿Y si soy funcionario público en la Región de Murcia? Aquí se aplica directamente el TREBEP. Por lo que no se tiene que esperar ningún plazo mínimo para pedir el reingreso, ni existe un tope máximo de duración.

Excedencia por cuidado de familiares

• Motivo: Cuidar de un hijo/a, por naturaleza, adopción o con fines de adopción o acogimiento. También cuidar de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida.
• ¿Requiere antigüedad mínima? No.
• Tiempo mínimo de excedencia: No aplica.
• Tiempo máximo de excedencia: 3 años. En el caso de los hijos, desde la fecha de nacimiento o desde la resolución de adopción o acogida. Cada nuevo hijo abre un nuevo periodo, que pone fin al que se estuviera disfrutando.
• Efectos: computa para trienios y ascensos. Reserva del mismo puesto durante los 2 primeros años.
• ¿Y si soy funcionario público en la Región de Murcia? En la Región de Murcia se aplican los dos años del TREBEP.

Excedencia por violencia de género, violencia sexual o violencia terrorista

• Motivo: proteger a la víctima.
• ¿Requiere antigüedad mínima? No.
• Tiempo mínimo de excedencia: No aplica.
• Tiempo máximo de excedencia: No aplica.
• Efectos: Durante los dos primeros meses se perciben las retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo. El puesto se reserva durante seis meses, prorrogables por periodos de tres meses hasta un máximo de dieciocho.
• ¿Y si soy funcionario público en la Región de Murcia? En la Región de Murcia se aplica el contenido del TREBEP.
• ¿Tengo que denunciar para pedir esta excedencia? No es necesario. El artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004 admite varias formas de acreditar la situación: una sentencia condenatoria, una orden de protección, otra resolución judicial con medidas cautelares a tu favor o un informe del Ministerio Fiscal que aprecie indicios. También un informe de los servicios sociales o de los servicios de acogida podría ser suficiente dependiendo de cada caso en particular.

Excedencia por prestación de servicios en el sector público

En este caso, el solicitante busca obtener un nuevo puesto en otra entidad pública sin perder la condición de funcionario de carrera. Lo analizamos a fondo en nuestro artículo sobre  excedencia por incompatibilidad en la función pública.

Excedencia forzosa

A diferencia de las anteriores, esta excedencia no se solicita: la declara la Administración. El Estatuto Básico del Empleado Público no la regula, por lo que hay que acudir a la normativa de cada Administración, y los supuestos varían.

En la Administración General del Estado se vincula a llevar más de un año sin destino asignado o más de seis meses sin reingresar tras una suspensión firme.

¿Cuándo procede en la Región de Murcia?

El artículo 60.1 del Decreto Legislativo 1/2001, exige dos condiciones a la vez. Primera, que se suprima la plaza correspondiente al puesto que ocupas. Segunda, que no sea posible darte otro destino ni siquiera con carácter forzoso y provisional.

Antes de declararla, la Administración debe intentar reubicarte conforme al artículo 43 de esa misma ley: un puesto de tu cuerpo y escala en tu localidad o, si no lo hay, en la más cercana.

¿Qué efectos tiene?

Se perciben las retribuciones básicas y el tiempo computa a efectos de trienios, aunque no para consolidar grado personal. No hay reserva del puesto, pero sí preferencia para reingresar al servicio.

Pasos para solicitar una excedencia a la Administración

1. Presenta el modelo oficial de solicitud en tu Administración, ya sea de forma presencial o telemática.
2. Plazo de antelación: generalmente es de 1 mes, pero puede variar según el tipo de excedencia y la normativa específica de tu Administración.
3. Adjunta la documentación: las pruebas requeridas dependerán del tipo de excedencia que solicites (por ejemplo, contrato laboral del cónyuge para la de agrupación familiar). Este requisito no es necesario en las excedencias voluntarias por interés particular.
4. Resolución: la Administración debe pronunciarse de manera expresa. El plazo que tiene para ello es, por regla general, de 3 meses. Recuerda que solo podrás abandonar tu puesto cuando recibas la notificación.

¿Cómo afecta la excedencia a tu antigüedad y a la reserva de plaza?

Cómo se solicita el reingreso tras una excedencia

En los tipos de excedencia para funcionarios sin reserva de plaza es necesario solicitar expresamente el reingreso al servicio activo. A tal fin, deberás presentar una solicitud formal por escrito al órgano de personal de tu Administración.

• Accede a la sede electrónica.
• Rellena el formulario de solicitud.
• Adjunta tu certificado (solo si prestaste el servicio en el sector público).

¿Estás teniendo problemas para cumplir la normativa que regula los tipos de excedencia para funcionarios?

La forma más segura de realizar este trámite con éxito es dejarlo en manos de expertos. Consulta con nuestros abogados contencioso-administrativos para defender eficazmente este derecho ante la Administración.

En efecto, demasiados beneficiarios confían ciegamente en que el paso del tiempo o la inacción administrativa juega a su favor cuando la ejecución de la subvención otorgada ha sido problemática o alguno de los objetivos establecidos en la solicitud no se han alcanzado en su plenitud. Nada más lejos de la realidad y la jurisprudencia lo pone de manifiesto. El Tribunal Supremo ha ido perfilando recientemente una doctrina que, si bien aclara las reglas del juego, inclina el tablero hacia el sector público, dejando apenas una rendija para el alivio judicial.

Por cierto, y para los interesados en estas cuestiones, ya está en marcha la 4ª edición del reputado Derecho de las Subvenciones y Ayudas Públicas, que dirigida por GARCÉS SANAGUSTIN y PALOMAR OLMEDA, sin duda recogerá en extenso y en forma sistemática, las novedades de las que aquí con la necesaria brevedad se dará cuenta.

1. La comprobación no es un procedimiento autónomo.

En efecto, muchos profesionales asumen que, tras presentar la cuenta justificativa, la Administración dispone de un plazo breve (normalmente de tres meses) para validar los documentos y que, si no lo hace, el procedimiento «caduca». Es un error peligroso.

Existe ya una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que son muestra, entre otras, la sentencia de 14 de enero de 2020 (rec.4926/2017), la de 25 de marzo de 2021 (rec.289/2020), o la de 24 de julio de 2023 (rec.8848/2021) que han zanjado esta cuestión y, frente a la idea de que de que en la legislación sobre subvenciones, y en concreto en el procedimiento de otorgamiento y liquidación de la subvención, están presentes diversos procedimientos: el de la concesión de la subvención, el de justificación de la subvención, el de la liquidación de la subvención y el de reintegro de la subvención, el Tribunal Supremo mantiene que las tareas de verificación de facturas, memorias y pagos no son un procedimiento independiente con sus propios plazos de caducidad, sino trámites integrados en el ciclo de vida de la ayuda. Como se advierte en la última sentencia citada del Alto Tribunal:

“Una vez que el beneficiario de la subvención presenta la justificación a la que viene obligado (2.1b/, 14.1.b/ y 30, apartados 1 y 2, de la Ley 38/2023, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ), la subsiguiente labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración ( artículo 32.1 de la misma Ley) no constituye un procedimiento autónomo en el que puedan identificarse fases diferenciadas -acuerdo de inicio, trámite de alegaciones, prueba, propuesta de resolución y resolución final- y que como tal procedimiento autónomo habría que considerar sujeto a plazo de caducidad, pues tales actividades de comprobación y verificación no son sino trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención .»

 Y, al respecto, se aclara que:

“No cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención . Así, lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones, que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley”.

 Y se añade que:

 “Tampoco deben confundirse las actuaciones de comprobación, que son propias de la Administración concedente de la subvención, con el denominado «control financiero de subvenciones «, cuyo ejercicio no corresponde a la Administración gestora sino a la Intervención General, que en esta labor está dotada de plena autonomía no sólo frente al beneficiario sino también frente a la propia Administración concedente”.

Esto, grosso modo, significa que no existe un «reloj de caducidad» que castigue la lentitud administrativa en la revisión. Mientras no pasen los cuatro años establecidos para la prescripción la Administración pública concedente puede revisar el expediente con una flexibilidad técnica que deja al beneficiario en una posición de espera perpetua, sin que, a estos efectos, los plazos de rendición de cuentas y justificación establecidos en el ordenamiento europeo anulen dicho plazo (STS de 3 de marzo de 2026, rec.1731/2023).

2. ¿Cuándo y por qué causas se interrumpe la prescripción?

Ya conocíamos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 26 de abril de 2021 rec.2073/2020) que la verificación y comprobación desplegadas por la Administración pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda no impedían posteriores comprobaciones y que estas no necesitan del inicio del procedimiento de control financiero de los arts. 49 a 51 de la LGS para que puedan tener lugar nuevas actuaciones de comprobación y, en su caso, derivar en un expediente de reintegro. La relevancia de esta doctrina para la cuestión temporal es clara: el pago o liquidación de la ayuda no cierra por sí mismo la posibilidad de comprobación ulterior, siempre dentro del marco prescriptivo aplicable.

Ahora bien, precisamente las declaraciones efectuadas en esa jurisprudencia citada en el apartado anterior, distinguiendo entre actuaciones de comprobación y procedimiento de reintegro, habían dado lugar a una controversia, a saber: qué tipo de actuaciones realizadas por la Administración tienen la virtualidad de interrumpir el plazo establecido para la prescripción.

Según el artículo 39.3.a) de la Ley General de Subvenciones, cualquier acción administrativa realizada con conocimiento formal del beneficiario que conduzca a determinar causas de reintegro reinicia el plazo de cuatro años. Aquí es donde entra en juego la lógica implacable del Supremo en la reciente sentencia de 9 de junio de 2026 (rec.5587/2023). La anterior distinción, a juicio de este Tribunal, no puede llevar a deslindar enteramente unas y otras actuaciones, como si entre ellas no existiera relación funcional alguna, o más aún, como si formaran parte de procedimientos enteramente ajenos entre sí.

De esta forma, para que un requerimiento detenga el reloj, y consiguientemente no siga corriendo el plazo de prescripción, debe tener como fin detectar una causa de reintegro. Y, en este sentido, es preciso traer a colación en este punto que, según el artículo 37.1.c) de la LGS, el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de la ley y, en su caso, en las normas reguladoras de la subvención, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro.

Y, de esta forma, razona el alto Tribunal que:

“No cabe sostener que el requerimiento de subsanación de la justificación que la Administración dirigió al beneficiario de la subvención fuera enteramente ajeno a la finalidad de revelar o poner de manifiesto una posible causa de reintegro, pues, insistimos, la falta o insuficiencia de la justificación está legalmente prevista como causa de reintegro”

Resolviendo la cuestión de interés casacional formulada declarando que:

“…al requerimiento de subsanación o complemento dela justificación documental de la subvención, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se le debe reconocer la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley 38/2003,de 17 de noviembre, General de Subvenciones”.

Por tanto, si la Administración envía un oficio solicitando una factura que falta o una aclaración sobre un gasto, no debe considerarse un mero trámite burocrático de cortesía. Es una acción que, al buscar completar la justificación, está directamente encaminada a evitar o confirmar un reintegro y, por tanto, suspende el plazo de prescripción. Como, asimismo, lo suspende haber tramitado un primer procedimiento de reintegro cuando, con posterioridad a la resolución del mismo, se detectan nuevas causas o irregularidades no examinadas en aquel primer procedimiento y se inicia un segundo dirigido a verificar dichos hechos (STS de 26 de febrero de 2026, rec.230/2026).

3. Las «Diligencias de argucia».

Si bien, y como hemos podido apreciar, la Administración tiene un poder considerable para interrumpir la prescripción, la jurisprudencia, analizada en este concreto aspecto entre otros por CALVO o ESEVERRI, ha establecido un límite ético y jurídico: las «diligencias de argucia» que son aquellas actuaciones llevadas a cabo por la Administración que tienen como único y exclusivo objetivo interrumpir el plazo de prescripción de un procedimiento, sin aportar una finalidad real de comprobación, liquidación o regularización de la deuda. Si se acredita el «vicio» procesal, la actuación carecerá de efectos interruptivos.

Este es el alivio que los tribunales conceden frente al uso abusivo del poder administrativo y la correspondiente consecuencia: no todo requerimiento tiene la virtud de detener el reloj de la prescripción. Pero para que un requerimiento sea legítimo y no una mera estratagema para ganar tiempo cuando el plazo de cuatro años está a punto de expirar, deben cumplirse un conjunto de requisitos que vienen siendo reiterados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pueden verse, con cita de otras resoluciones y delimitando sus características, las SSTS de 27 de abril de 2009, rec.9369/2003, la de 13 de noviembre de 2014, rec.1884/2012 o la de 12 de marzo de 2015, rec.4074/2013) que detallan las características principales de esta anómala forma de actuar:

• Falta de contenido material: Son trámites vacíos, innecesarios o artificiosos (por ejemplo, registrar una comparecencia meramente testimonial sin requerir nueva documentación ni avanzar en la investigación), se exige que representen un avance efectivo y necesario en la comprobación del expediente.
• Propósito elusivo: Buscan evitar que caduque o prescriba el derecho de la Administración a liquidar o investigar cuando se está quedando sin tiempo evitando que transcurran los plazos legales de inactividad mediante un requerimiento artificioso o formulado de manera temeraria sobre aspectos ya aclarados o irrelevantes.
• Abuso de derecho: su objetivo debe ser verificar la realidad de la ayuda, no simplemente «hacer ruido» procesal para bloquear el calendario.

En definitiva, para que un acto de inspección/comprobación interrumpa la prescripción, debe ser una actividad real dirigida a la liquidación o recaudación, jurídicamente válida, notificada al obligado y precisa respecto al objeto inspeccionado. Si solo busca «cortocircuitar» el plazo, se reputa nula a efectos de prescribir.

4. Una última cuestión relativa a la prescripción: convenios de colaboración y subvenciones.

Una última cuestión de interés son los plazos de prescripción en convenios que implican compromisos bilaterales o plurilaterales entre sujetos públicos o privados bajo la LRJSP en que se establece un plazo mixto según la pretensión (SSTS de 29 de enero de 2020, rec.694/2018):

• Si lo que se reclama es el reintegro de fondos aportados en virtud del convenio que actúan de forma análoga a obligaciones de la Hacienda Pública, el plazo es de 4 años según la Ley General Presupuestaria.
• Si la controversia gira en torno al cumplimiento del convenio en sí, resolución por incumplimiento de cláusulas u obligaciones contractuales recíprocas puras, el Tribunal Supremo remite de forma subsidiaria al plazo de 5 años de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil.

 Y es que el Tribunal Supremo advierte que la Administración no puede sortear los estrictos plazos de prescripción ni los rigurosos controles de la Ley General de Subvenciones «disfrazando» una subvención unilateral de convenio de colaboración. Si el convenio carece de un verdadero carácter sinalagmático (es decir, si una parte solo pone el dinero y la otra ejecuta sin contraprestación directa para el interés público de la entidad concedente), el TS determina que su naturaleza real es la de una subvención y, por ende, le aplicará la prescripción de 4 años de la LGS. Así lo ha puesto de relieve el profesor AGUDO en un interesante trabajo incluido en el Anuario de Derecho Administrativo 2026, dirigido con tanto acierto por mi compañero el profesor RECUERDA, que anualmente nos da cuenta de las más relevantes novedades en esta materia y cuya lectura recomiendo vivamente.

Falta, y no es baladí dada la situación parlamentaria y la falta de apoyos suficientes que se ha puesto de manifiesto en anteriores proyectos de Ley sobre la materia, su convalidación por el Congreso de los Diputados para que dicha iniciativa se ponga definitivamente en marcha. Estamos, por decirlo así, en un compás de espera para ver si finalmente, con sus pros y contras, esa norma comienza su andadura en nuestra vida pública.

El fenómeno no era desconocido en nuestro país y así se ha puesto de manifiesto en distintos estudios (aquí). De esta forma, la norma responde a una necesidad largamente demandada, y recomendada a nuestro país por la OCDE y la Unión Europea, a la que ya se había dado respuesta por algunas Comunidades Autónomas con distinta intensidad y acierto en sus normas de buen gobierno, pero que había encallado en el ámbito estatal tras varios intentos anteriores para su tramitación como proyecto de ley (2022 y 2025) que han sido abordados en estudios recientes por el profesor Quesada  (aquí) y por los profesores Ridao y Araguas (aquí).  Precisamente, por ello, el Informe sobre el Estado de Derecho en España de 2026 constataba que solo se habían logrado avances limitados en materia de cabildeo, ya que el proyecto de ley sobre la transparencia y la integridad de las actividades de los grupos de interés aún no había sido aprobado por el Parlamento, recomendándose a España que continuase con el procedimiento en curso para adoptar la legislación sobre el cabildeo, incluida la creación de un registro público obligatorio de grupos de presión.

El Real Decreto-Ley que se analiza da cumplimiento, un tanto a las “bravas” ya se ha dicho, a esa recomendación mediante un instrumento normativo muy atípico y discutible para una norma que precisamente se dicta para atender a la calidad democrática del país.

1. La actividad de influencia y su delimitación.

En los últimos meses, y a propósito del ejercicio por antiguos responsables ministeriales de esa actividad  (aquí y aquí), se ha instalado en la opinión pública  el uso creciente del término lobby en asuntos que afectan a la intersección entre decisores políticos y actividades económicas en España. Y, además, se ha realizado poniendo en sospecha la legitimidad de la actividad desarrollada, a pesar de que abordar una regulación de la actividad de influencia no solo es legítimo, sino que puede calificarse de muy conveniente al ayudar a establecer un marco donde dicha actividad se ejerce con transparencia y trazabilidad.

Lo cierto, es que, sin perjuicio de lo anterior, hay una cierta confusión entre la actividad lobista y el delito de tráfico de influencias (aquí). Confusión que no deja de sorprender si se analiza lo que acontece en nuestro entorno (aquí), y muy especialmente, en los países anglosajones donde es una actividad reconocida y habitual (a título de ejemplo, y por ser especialmente relevante, es interesante analizar el caso de Canadá).

La exacta delimitación del fenómeno de la influencia en los tomadores de decisiones públicas, al que se ha denominado lobbying o cabildeo y su caracterización, resulta de más importancia de lo que, a primera vista, pueda parecer. Y ello con independencia de la denominación por la que se opte, para lo que se han utilizado distintos términos, a saber: lobbies, grupos de presión o grupos de interés. En cualquier caso, con independencia del calificativo que se adopte para definir a los sujetos que realizan dicha actividad, lo cierto es que parece haberse impuesto el concepto de grupo de interés ya que, como puso en su día de manifiesto Pérez Villalobos (aquí), la amplitud del mismo permite incluir un mayor número de actividades que pueden ser incorporadas en la regulación que se efectúe y en los sistemas de control con lo que se reduce el riesgo de dejar fuera actividades opacas.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, diversos organismos internacionales, entre ellos la OCDE, han puesto de relieve la necesidad de que la regulación de las actividades de lobby parta de una delimitación clara y precisa tanto de los sujetos que intervienen en ellas como de las actividades susceptibles de quedar comprendidas en su ámbito de aplicación. A este respecto, la OCDE advierte de la necesidad de articular una definición que permita “equilibrar la diversidad de estas entidades, sus capacidades y recursos, con las medidas para mejorar la transparencia”. Desde esta perspectiva, dicha organización propone que las normas y directrices regulatorias deberían proyectarse, en primer término, sobre aquellos sujetos que reciben una remuneración por el desarrollo de actividades de lobby. Aunque, sin embargo, advierte que la delimitación del concepto de lobby no debería circunscribirse exclusivamente a estas categorías, sino adoptar un enfoque suficientemente amplio e inclusivo que permita garantizar unas condiciones equitativas de participación e influencia en los procesos de decisión pública para los distintos grupos de interés, con independencia de que se trate de empresas o de entidades sin ánimo de lucro, siempre que su actuación tenga por objeto incidir en dichos procesos.

Transparencia Internacional, por su parte, ha caracterizado el fenómeno como «cualquier comunicación, directa o indirecta con agentes públicos, decisores públicos o representantes públicos con la finalidad de influenciar la toma de decisión pública, desarrollada por o en nombre de un grupo organizado de carácter privado o no gubernamental».

Y, ciertamente, esas definiciones internacionales han influido, a título de ejemplo, en las normas regionales que se han dictado en España. Veámoslo.

En el caso catalán, que fue la normativa regional pionera en España, se opta por una definición amplia de éstos en su artículo 47.1 entendiendo que han de incluirse en el Registro creado a estos efectos no solo a “las personas y organizaciones que, independientemente de su forma o estatuto jurídico, en interés de otras personas u organizaciones realizan actividades susceptibles de influir en la elaboración de leyes, normas con rango de ley o disposiciones generales o en la elaboración y aplicación de las políticas públicas», sino también a “las plataformas, redes u otras formas de actividad colectiva que, a pesar de no tener personalidad jurídica, constituyen de facto una fuente de influencia organizada”, aunque en el artículo 48 excluye de dicha consideración a “las actividades relativas a la prestación de asesoramiento jurídico o profesional vinculadas directamente a defender los intereses afectados por procedimientos administrativos, las destinadas a informar a un cliente sobre una situación jurídica general, las actividades de conciliación o mediación realizadas en el marco de la ley, o las actividades de asesoramiento realizadas con finalidades informativas para el ejercicio de derechos o iniciativas establecidos por el ordenamiento jurídico”.

Prácticamente todas las Comunidades Autónomas en el caso español han seguido, con mayor o menor grado de detalle, una similar técnica legislativa combinando una definición amplia de los grupos u organizaciones que han de inscribirse en el correspondiente Registro, con una enumeración de personas y actividades excluidas de dicha consideración. En algunos casos, y así también acontece en la norma provisionalmente aprobada de la que estamos dando cuenta (artículos 2 y 3), y sin perjuicio de la exclusión específica citada, la enumeración de los que han de incluirse se realiza con relación a las actividades que se consideran como actividades de influencia (artículos 3 y 4 Ley Valenciana, el artículo 35 de la Ley Aragonesa o los artículos 65 a 67 de la Ley Madrileña).

Y es precisamente este uno de los puntos en que la norma aprobada resulta discutible, cuando menos, dada la amplitud de la definición de los grupos de interés que acoge y de las actividades de influencia a las que alcanza lo que, sin duda, aportará una gran complejidad a la gestión de los distintos instrumentos que esta contempla.

Baste como muestra de esa opinión una actividad cuya delimitación resulta especialmente problemática: se considera actividad de influencia, entre otras, la organización, con la finalidad de ejercer influencia, de reuniones, conferencias, cursos de formación u otros actos a los que asista como invitado o ponente personal y/o cargos públicos. Esta definición abarca una amplia variedad de organizaciones e instituciones, sin que quede suficientemente claro cuáles de ellas están sujetas a la regulación: ONG, fundaciones, empresas que desarrollan actividades de consultoría para el sector público, etc. Estas organizaciones e instituciones deberán, por tanto, determinar en qué medida su actividad —o parte de ella— queda comprendida en el ámbito de aplicación de la norma y, en consecuencia, les obliga a cumplir las obligaciones que esta establece, especialmente si quieren evitar las sanciones previstas en caso de incumplimiento.

2. La regulación efectuada: principios y contenido.

La norma incorpora, seguramente para obtener el suficiente respaldo parlamentario, algunas de las enmiendas presentadas al proyecto de ley que se presentó en 2025 que, como era de prever, inspira la regulación efectuada en este Real Decreto-Ley que, por supuesto, ha recibido aplausos (aquí), pero también críticas (aquí)

Podría decirse que son tres las variables que, con independencia del acierto en su traslación, han influido en la regulación efectuada. De un lado, y sin duda creo que es la variable más relevante, la integridad en la formación de la voluntad de los gestores públicos incluidos en el ámbito de aplicación de las normas que se examinan, que, como ya se ha apuntado, es un punto susceptible de mejora. En segundo término, un segundo vector que ha impulsado la regulación, íntimamente conexionado con el anterior, es el principio de transparencia que también ha impulsado la necesidad de conocer el modo y manera en que se adoptan las decisiones públicas (lo que en el argot se denomina “huella normativa” cuando se refiere a proyectos normativos). Por último, last but no least, el principio de participación ciudadana en la elaboración de las políticas públicas.

Los estándares internacionales en la materia atienden, junto a resolver el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de la norma al que nos referimos más arriba, a resolver distintas cuestiones:

• Si se establece algún tipo de registro de lobistas y cuál es su regulación.
• Si se prevé, y en qué forma, la existencia de un Código de Conducta
• Si se regula un sistema de control y fiscalización (sistema de alertas, actuaciones de verificación y procedimientos de tramitación de denuncias e investigación)
• Existencia de medidas concretas en la regulación de participación específica de los lobistas, recepción de información, etc.
• Si se contempla la previsión de una huella de participación dando publicidad a un informe de los contactos que la administración, los cargos y los empleados públicos mantengan con los grupos de interés durante la elaboración y adopción de los anteproyectos de ley y los proyectos de decreto y si dicho informe se publica en un portal de transparencia.
• Existencia de un régimen sancionador.

Y lo cierto es que la norma, con mayor o menor fortuna en la concreta regulación efectuada (ya veremos los resultados), atiende esos ítems que se han ido consolidando como elementos de esa regulación progresivamente en las recomendaciones internacionales y en su plasmación en los textos normativos hasta ahora aprobados en las distintas Comunidades Autónomas.

Ciertamente hay aspectos susceptibles de mejora, como puede ser la propia configuración del Registro que no es una mera formalidad, sino que habilita para la realización de la actividad; las obligaciones de información a que se sujetan los sujetos que realizan dicha actividad que podrían calificarse en algunos aspectos de desproporcionadas; el régimen sancionador claramente volcado con el sector privado y muy deferente e impreciso con el sector público; el ámbito de aplicación, el régimen de derechos y deberes de los lobistas, etc. que ya han sido apuntados por distintos comentaristas, pero que no nos es posible analizar con una mínima profundidad en el corto espacio que permite este comentario. En cualquier caso, sí que cabe destacar como un elemento de interés, si en su caso la norma supera el filtro parlamentario, las normas de conducta directamente establecidas en la norma: obligación de identificación, veracidad de la información, prevención de conflictos de intereses, prohibición de regalos o favores, rechazo de cualquier forma de presión abusiva, etc. Y, junto a este punto, es de destacar, asimismo, la exigencia de trazabilidad de las decisiones que se adoptan, tanto en lo que se refiere a las reuniones y contactos que se establecen, como en la propia elaboración de normas y su influencia en el resultado final.

 A destacar que el cese como alto cargo implicará durante dos años limitaciones para desarrollar actividades profesionales de influencia relacionadas con el ámbito de las competencias que ejercieron, lo que, al menos parcialmente aunque ahora se concreta respecto de esta actividad, ya se contemplaba en la Ley 3/2015 al regular las limitaciones de los altos cargos tras el cese (artículo 15), mientras que, de otro lado, reforzando dicha prohibición también se contempla que los grupos de interés profesionales deberán ofrecer información sobre determinadas personas vinculadas a ellos con experiencia previa en la Administración.

3. Conclusiones: ¿Dónde quedan las entidades locales?

Marcos Peña (aquí) ha puesto de manifiesto las limitaciones que, de forma intrínseca, comporta el recurso al Real Decreto-ley en la medida en que este instrumento no puede afectar a las instituciones básicas del Estado —como las Cortes Generales— ni al régimen de las Comunidades Autónomas. Y, aunque no cabe sino compartir esta apreciación de nuestro querido compañero, lo cierto es que el problema no parece residir únicamente en el instrumento normativo empleado. Por un lado, el Proyecto de Ley que se encontraba en tramitación tampoco extendía su ámbito de aplicación más allá de la Administración General del Estado y de su sector público institucional. Por otra parte, se encuentra en tramitación una modificación del Reglamento del Congreso de los Diputados destinada precisamente a incorporar en esta Cámara una regulación de la materia. Todo ello permite sostener que no es solo — me temo que ni principalmente— el instrumento normativo elegido lo que explica las carencias de la regulación, sino también la voluntad de delimitar su ámbito de aplicación. En definitiva, no estamos únicamente ante una limitación derivada del instrumento, sino ante una determinada opción regulatoria.

Dicho ello, preciso es reconocer que lleva toda la razón. ¿Por qué esta normativa no debería contemplar elementos básicos aplicables a todas las Administraciones públicas en la misma medida que ya acontece en la legislación de transparencia y buen gobierno?. Resulta obvio que determinados aspectos de dicha normativa están sujetos a reserva de ley (sanciones, por ejemplo), pero precisamente por ello se va a dejar en el limbo a una parte del sector público, las entidades locales, que no podrán en forma autónoma dar respuesta a esta relevante variable del buen gobierno. Solo algunas Comunidades Autónomas que han abordado dicha regulación establecen su aplicación a las entidades locales (Cataluña, Navarra, Madrid o Castilla-La Mancha), pero no así otras que no contemplan la aplicación de su normativa  en esta materia a éstas.

No es ni la única vez que esto sucede ni el único sector del ordenamiento jurídico donde acontece este “olvido” de los legisladores estatales y autonómicos. En este caso concreto, la regulación deja fuera de su ámbito de aplicación a un sector en el que la actividad de influencia no es, en absoluto, menor o irrelevante: las entidades locales y su sector público. Basta, a estos efectos, con considerar la diversidad de servicios que se prestan en el ámbito local y las numerosas políticas públicas que son diseñadas y ejecutadas por las corporaciones locales para advertir la relevancia que esta actividad puede alcanzar en dicho nivel de gobierno.

Pues bien, cuando una norma no contempla expresamente su aplicación a las entidades locales, nos encontramos ante un nivel de gobierno que carece de instrumentos suficientes para regular de manera integral esta actividad. En particular, los medios normativos de los que disponen las entidades locales —fundamentalmente, sus reglamentos— no les permiten abordar todos los aspectos que puede plantear su regulación, como las limitaciones, prohibiciones o, en su caso, el establecimiento de un régimen sancionador. De este modo, la exclusión de las entidades locales del ámbito de aplicación de la norma no solo deja sin regular una actividad relevante en este ámbito, sino que limita considerablemente la capacidad de las corporaciones locales para establecer un marco regulatorio propio y completo.

Esta situación, mucho más acusada desde el régimen constitucional dado el imbricado y complejo mapa de distribución competencial que este establece, nos debería hacer pensar que una futura reforma del texto constitucional -si alguna vez se produce, todo hay que decirlo- debería ofrecer una respuesta adecuada a esta situación de incapacidad normativa de este nivel de gobierno en supuestos como el que es objeto de este comentario. Ahí lo dejo.

Qué es la autotutela administrativa

La autotutela administrativa es la capacidad que tiene la Administración pública para tomar decisiones y hacerlas cumplir por sí misma sin tener que acudir a un juez. Esto se da a diferencia de los ciudadanos, quienes necesitan acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos.

En nuestra doctrina científica, es ya clásica la exposición del principio de la autotutela administrativa que llevan a cabo Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ en el primer volumen de su Curso de Derecho Administrativo (aquí). En síntesis, lo que sostienen estos autores es que en el Ordenamiento jurídico español la posición de la Administración con respecto a la Justicia es radicalmente distinta a la de los particulares. Mientras que para éstos la regla general es la de la heterotutela, es decir, para crear, modificar, extinguir y realizar situaciones jurídicas sin el consenso de la otra parte necesitan acudir a los órganos jurisdiccionales, salvo en los supuestos rigurosamente excepcionales en los que se admite la autotutela, para la Administración rige la regla contraria: salvo previsión legal expresa en contra, ésta crea, modifica, extingue y realiza situaciones jurídicas unilateralmente, por su propia autoridad, sin necesidad de auxilio judicial (MÍGUEZ MACHO, 2015, disponible aquí).

En conjunto, es una herramienta que permite a la Administración actuar con mayor agilidad, pero siempre bajo control para evitar abusos y garantizar los derechos de los ciudadanos. Este mecanismo es uno de los rasgos más característicos del Derecho Administrativo actual.

Tipos de autotutela administrativa

Esta potestad se presenta en dos modalidades principales: una orientada a la toma de decisiones y otra a su ejecución. Ambas permiten a la Administración actuar con eficacia dentro del Derecho Administrativo.

Autotutela declarativa

La autotutela declarativa se refiere a la capacidad de la Administración pública para dictar decisiones, sin necesidad de acudir previamente a un juez. Por lo que nacen con presunción de validez y eficacia, produciendo efectos desde el momento en que se dictan, aunque sean recurribles después.

Autotutela ejecutiva

Sin embargo, la autotutela ejecutiva es la facultad de la Administración para hacer cumplir sus decisiones directamente, incluso de forma forzosa, sin acudir a los tribunales. Así, ante el incumplimiento, puede ejecutarlas por sí misma (por ejemplo, mediante apremios o multas coercitivas), siempre dentro de los límites legales y respetando el derecho de defensa.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, recoge en su artículo 100 los cuatro medios que puede utilizar:

• Apremio sobre el patrimonio. Para cobrar cantidades de dinero.
• Ejecución subsidiaria. La Administración hace lo que debía hacer el obligado y le pasa la factura.
• Multa coercitiva. No sanciona una infracción. Presiona económicamente hasta que se cumple la orden.
• Compulsión sobre las personas. El medio más excepcional, con requisitos muy estrictos.

Antes de usar cualquiera de ellos, la Administración debe avisar al interesado. Y siempre tiene que elegir el medio menos restrictivo.

Fundamentos de esta facultad administrativa

El principio de autotutela administrativa se fundamenta en el principio de legalidad y en la presunción de validez de los actos administrativos. Su base se encuentra en la Ley 39/2015, que permite a la Administración actuar sin intervención judicial previa, sin perjuicio de su posterior control por los tribunales. Estos son los aspectos clave:

• Principio de eficacia. El artículo 103 de la Constitución exige que la Administración sirva con objetividad los intereses generales y actúe con eficacia. La autotutela es el instrumento que lo hace posible.
• Principio de legalidad objetiva. La Administración está obligada a actuar según la ley y el Derecho y dirigir su actuación al cumplimiento de los fines públicos.
• Presunción de validez de los actos. Las decisiones administrativas se presumen válidas y producen efectos desde que se dictan, mientras no se anulen.
• Garantías del procedimiento. Se reconoce el derecho de los interesados a la defensa, a ser oídos y a formular alegaciones antes de que se dicte una resolución que pueda afectar a sus derechos o intereses.
• Principios del procedimiento administrativo. La actuación administrativa se rige por los criterios de eficacia, celeridad, economía, transparencia y uso racional de los recursos públicos.

Límites de la autotutela administrativa

La autotutela administrativa permite a la Administración actuar con eficacia, pero no es absoluta. Esto quiere decir que está limitada por las garantías jurídicas que protegen los derechos de los ciudadanos. Entre los principales mecanismos de control destacan:

• Tutela judicial efectiva. El artículo 24 de la Constitución Española garantiza que cualquier acto administrativo pueda ser revisado por los tribunales.
• Control posterior. Las decisiones administrativas pueden ser impugnadas una vez dictadas.
• Recursos administrativos. El ciudadano puede reclamar dentro de la propia Administración antes de acudir a los tribunales.
• Recurso contencioso-administrativo. Permite acudir a los tribunales cuando no hay conformidad con la decisión administrativa.

Estos mecanismos garantizan el equilibrio entre la eficacia de la acción administrativa y la protección de los derechos fundamentales.

Ejemplos de autotutela administrativa

Existen bastantes situaciones de la vida cotidiana en la que aparece la autotutela administrativa, aunque a veces no seamos conscientes de ello. Estos son algunos ejemplos claros:

• Multas de tráfico. Si te sancionan directamente y te obligan a pagar la multa.
• Hacienda. Puede cobrar deudas o embargar tus cuentas si no pagas.
• Obras ilegales. El ayuntamiento puede ordenar la demolición por no cumplir con la normativa.
• Multas coercitivas. Te presionan económicamente hasta que cumplas una orden.
• Recuperación de bienes públicos. Cuando la Administración interviene directamente para devolver a uso público un espacio que ha sido ocupado sin permiso.

En resumen, es la forma en la que la Administración «actúa por sí sola» para que sus decisiones se cumplan, pero siempre dentro de la ley.

La autotutela administrativa es la facultad de la Administración pública para tomar decisiones y hacerlas cumplir directamente sin la necesidad de acudir a los tribunales. Esta potestad permite tanto dictar decisiones como ejecutarlas, aunque siempre respetando los derechos fundamentales.

En este ámbito, en ACAL contamos con una amplia experiencia y un conocimiento especializado que nos permite ofrecer soluciones adecuadas a los problemas de las instituciones públicas y entidades del sector público con nuestros abogados de contencioso administrativo . Si necesitas ayuda contacta con nosotros para más información.

***

El artículo citado de Míguez Macho fue publicado en el número 38 de la Revista General de Derecho Administrativo 38 (Iustel, 2015).

La práctica administrativa, sin embargo, ha seguido un camino muy distinto. Lejos de convertirse en una figura residual, el contrato menor continúa siendo el mecanismo más utilizado por muchas Administraciones Públicas. Basta observar el peso que representa dentro del conjunto de la contratación pública, según reflejan las memorias de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) y los numerosos pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación.

Nos encontramos, por tanto, ante una realidad difícil de ignorar: existe una brecha entre la voluntad del legislador y las necesidades cotidianas de la gestión pública.

La exposición de motivos de la LCSP perseguía reforzar la competencia y limitar el recurso a la adjudicación directa. Sin embargo, la combinación de una regulación técnicamente mejorable, interpretaciones divergentes, una creciente burocracia defensiva y, por qué no decirlo, ciertas prácticas poco edificantes, ha terminado favoreciendo precisamente aquello que se pretendía evitar: un uso intensivo del contrato menor.

Ni siquiera la aparición de alternativas como el procedimiento abierto simplificado abreviado ha logrado desplazarlo. La razón resulta fácil de comprender: cuando la Administración necesita responder con rapidez, el contrato menor continúa siendo la herramienta más ágil, aunque paradójicamente sea también una de las que mayores dudas interpretativas genera.

Naturalmente, nadie discute que una regulación laxa favorece el fraude y la fragmentación indebida de contratos. La experiencia anterior a 2017 constituye una buena prueba de ello. La cuestión verdaderamente relevante es otra: ¿por qué, pese al endurecimiento normativo, el contrato menor sigue utilizándose de forma tan masiva?

La respuesta probablemente no sea única. Una parte de la explicación reside en el enorme coste burocrático que supone aplicar procedimientos complejos a contratos de escasa cuantía. En muchas ocasiones, el tiempo y los recursos empleados en tramitar el expediente terminan siendo desproporcionados respecto del propio objeto del contrato, con un beneficio muy discutible desde la perspectiva de la transparencia o de la libre concurrencia.

Desde la aprobación de la LCSP, las controversias interpretativas no han dejado de multiplicarse. De hecho, el propio artículo 118 tuvo que ser reformado mediante el Real Decreto-ley 3/2020 apenas dos años después de la entrada en vigor de la Ley. Ello demuestra que la tensión sigue plenamente vigente y gira siempre alrededor del mismo dilema: ¿cómo compatibilizar las garantías necesarias para evitar el fraude con la agilidad que exige una Administración eficiente?

Las cuestiones que analizaremos a continuación constituyen un buen reflejo de ese difícil equilibrio.

1. ¿Tres ofertas para una adjudicación directa? La primera gran paradoja

Pocas cuestiones ilustran mejor las contradicciones del contrato menor que la relativa a la exigencia de solicitar tres ofertas. La pregunta parece sencilla: si la ley configura el contrato menor como un procedimiento de adjudicación directa, ¿tiene sentido exigir varios presupuestos?

Sorprendentemente, la respuesta continúa siendo objeto de debate. La Instrucción 1/2019 de la OIReScon, que ya analizamos en este blog (aquí), defiende que el órgano de contratación debería recabar, con carácter general, al menos tres ofertas, con el fin de garantizar una mínima concurrencia competitiva. Sin embargo, la propia eficacia de esta Instrucción fuera del sector público estatal ha sido discutida por la doctrina, con posiciones tan autorizadas como las de GIMENO FELIÚ o DÍAZ SASTRE, que discrepan acerca de su alcance.

Las Juntas Consultivas tampoco mantienen una posición uniforme. Así, órganos consultivos como los de Canarias o la Comunitat Valenciana recuerdan que el artículo 118 de la LCSP no impone expresamente la solicitud de tres presupuestos. Desde esta perspectiva, recabar varias ofertas constituye una buena práctica administrativa para reforzar la transparencia y favorecer la competencia, pero no un requisito legal cuya ausencia determine, por sí sola, la invalidez del contrato.

El resultado es una evidente inseguridad jurídica. El gestor público se ve obligado a conocer no solo la legislación estatal, sino también las instrucciones, recomendaciones y criterios interpretativos aplicables en su respectivo ámbito territorial. Una misma actuación puede considerarse plenamente correcta en una Administración y suscitar reparos en otra.

Desde una perspectiva práctica, EL CONSULTOR propone una solución que parece razonable. Aunque se muestra favorable a solicitar varias ofertas siempre que sea posible, entiende que las bases de ejecución del presupuesto pueden fijar un umbral económico a partir del cual resulte obligatoria la petición de tres presupuestos, eximiendo de ese requisito los contratos de importe reducido. Incluso admite excepciones justificadas para determinados supuestos en los que la competencia resulta, en la práctica, inexistente. Pensemos, por ejemplo, en la contratación de un artista concreto o de un profesional cuya prestación posee un marcado carácter personalísimo.

La cuestión parecía destinada a seguir alimentando la controversia hasta que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 50/25, aprobado el 15 de julio de 2026, ha introducido un criterio de notable relevancia. Su conclusión no deja lugar a demasiadas dudas:

«Que el órgano de contratación recabe varias ofertas de empresarios para la adjudicación de un contrato menor no es algo a lo que venga obligado, sino tan solo una posibilidad recomendable con la que se podría facilitar la concurrencia entre empresarios».

No significa ello que solicitar varias ofertas deje de ser aconsejable. Todo lo contrario: seguirá siendo una práctica recomendable desde la óptica de la buena administración y de la transparencia. Pero conviene no confundir una recomendación de buena gestión con una exigencia legal.

Y esta distinción, aunque pueda parecer sutil, resulta esencial. Porque cuando una recomendación acaba aplicándose como si fuera una obligación jurídica, la Administración corre el riesgo de añadir cargas procedimentales que el legislador nunca quiso imponer. Y quizá esa sea una de las mejores manifestaciones de esa burocracia defensiva que, poco a poco, ha ido transformando el contrato menor en un auténtico laberinto administrativo.

2. ¿Hace falta un informe jurídico? Cuando la simplificación choca con el control de legalidad.

La controversia sobre la exigencia de solicitar tres ofertas no ha sido la única que ha acompañado al contrato menor. Algo muy parecido ha ocurrido con la necesidad de incorporar un informe jurídico específico al expediente.

De nuevo, la ausencia de una regulación suficientemente clara ha propiciado interpretaciones dispares. Mientras algunas Juntas Consultivas —como la del Estado o la de Cataluña— han defendido la conveniencia, e incluso la necesidad, de incorporar este informe como garantía adicional de legalidad, otras —como las de Galicia o Canarias— sostienen que el artículo 118 de la LCSP configura un procedimiento especial y simplificado que no exige ese trámite. VÁZQUEZ MATILLA ha expuesto con detalle esta división doctrinal.

Lejos de cerrarse, el debate ha cobrado nuevo impulso con el Dictamen 016/2026, expediente 387/2025, del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (expediente 387/2025), que vuelve a enfrentarse a esta cuestión y se decanta expresamente por la segunda interpretación. El razonamiento resulta especialmente interesante porque trasciende el caso concreto y plantea una reflexión de mayor alcance.

El Dictamen recuerda que el control de legalidad constituye una garantía esencial en la actuación administrativa. Sin embargo, añade inmediatamente que dicho control no puede construirse al margen de la voluntad del legislador ni mediante interpretaciones que terminen modificando el régimen jurídico diseñado por la propia ley.

Y aquí reside el núcleo de su argumentación. El artículo 118 de la LCSP regula el contrato menor como un procedimiento especial, dotado de un régimen propio y caracterizado precisamente por la simplificación de sus trámites. La norma identifica de forma expresa qué documentos deben integrar el expediente y, al hacerlo, configura una relación cerrada que impide incorporar, por vía interpretativa, exigencias adicionales previstas para otros procedimientos de contratación.

Desde esta perspectiva, el informe jurídico previo no constituye un trámite implícito del contrato menor ni puede deducirse automáticamente de la aplicación del artículo 117 de la LCSP.

La conclusión posee una evidente carga práctica. Imponer con carácter general un informe jurídico previo supone añadir un trámite que el legislador deliberadamente omitió. Dicho de otro modo, se corre el riesgo de reconstruir por vía interpretativa la complejidad procedimental que precisamente se quiso evitar al diseñar esta modalidad contractual.

La cuestión vuelve a poner de manifiesto el delicado equilibrio sobre el que descansa toda la regulación del contrato menor. Es indudable que reforzar los controles reduce el riesgo de actuaciones irregulares. Pero también lo es que cada nuevo trámite tiene un coste, no solo en términos de tiempo, sino también de recursos humanos y de capacidad de respuesta de la Administración. Y cuando esos controles terminan convirtiéndose en una carga desproporcionada para contratos de escasa cuantía, la frontera entre la garantía y la burocracia comienza a difuminarse.

3. Las necesidades recurrentes: ¿prohibición absoluta o interpretación razonable?

Uno de los grandes dogmas construidos alrededor del contrato menor ha sido la imposibilidad de utilizarlo para atender necesidades recurrentes o periódicas.

La idea parecía sencilla. Si una necesidad es conocida, previsible y se repite en el tiempo, la Administración debe planificar adecuadamente su contratación y acudir a procedimientos ordinarios. El contrato menor, concebido como una solución excepcional, no puede convertirse en un mecanismo para suplir una planificación deficiente. Desde un punto de vista teórico, el razonamiento resulta difícilmente discutible.

La práctica, sin embargo, vuelve a mostrar una realidad bastante más compleja. Las Administraciones públicas afrontan diariamente numerosos gastos de reducida cuantía que, aun siendo repetitivos, difícilmente justifican la complejidad de un procedimiento ordinario. La tensión entre planificación y eficiencia reaparece aquí con toda su intensidad.

Consciente de esta realidad, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su ya citado Informe 50/25, ha introducido una interpretación que, sin alterar la regla general, aporta un importante margen de flexibilidad.

La conclusión continúa siendo la misma: el contrato menor no constituye, con carácter general, un instrumento adecuado para cubrir necesidades periódicas, previsibles y permanentes. No obstante, el propio Informe recuerda que los artículos 118.5 y 63.4 de la LCSP establecen un régimen específico para los contratos menores financiados mediante anticipos de caja fija u otros sistemas similares de pagos menores, siempre que su valor estimado no exceda de 5.000 euros.

A partir de esa previsión normativa, la Junta Consultiva extrae una consecuencia de gran relevancia práctica:

«Cabe deducir la admisibilidad, de modo excepcional, de la figura del contrato menor para la realización de ciertos gastos periódicos y repetitivos y, por ende, para la satisfacción de necesidades recurrentes de escasa cuantía.»

No estamos, por tanto, ante un cambio de paradigma, sino ante una excepción cuidadosamente delimitada. La admisibilidad queda condicionada al cumplimiento de los límites legales y, en particular, al tope temporal previsto en el artículo 29.4 de la LCSP para los contratos de servicios y suministros, de modo que el importe acumulado no supere 15.000 euros durante un período de cinco años.

La solución dista de ser plenamente satisfactoria, pero representa un paso hacia una interpretación más acorde con la realidad administrativa.

No se trata, además, de una novedad aislada. Algunas Comunidades Autónomas ya habían explorado esta vía con anterioridad. Así ocurre en Navarra o en Cataluña, donde el Decreto-ley 3/2025 abrió expresamente la posibilidad de acudir al contrato menor para determinadas necesidades recurrentes de escasa cuantía, criterio posteriormente desarrollado por el Informe 21/25 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña.

Todo ello pone de relieve una idea que recorre buena parte de este comentario: la práctica administrativa termina buscando soluciones allí donde la regulación ofrece respuestas insuficientes. Mientras el legislador no afronte de forma expresa esta cuestión, seguirán siendo la doctrina y los órganos consultivos quienes traten de llenar los espacios de incertidumbre mediante interpretaciones que, con mayor o menor fortuna, intentan conciliar dos objetivos difícilmente separables: preservar las garantías propias de la contratación pública sin sacrificar la eficiencia que demanda la gestión cotidiana.

Y precisamente esa búsqueda de equilibrio alcanza una de sus máximas expresiones en el último de los supuestos que analizaremos: el régimen especial previsto para los contratos menores de hasta 5.000 euros, donde el legislador ha llevado la simplificación procedimental hasta límites desconocidos en el resto de la contratación pública.

 4. El umbral de los 5.000 euros: ¿la aparición de un «contrato menor dentro del contrato menor»?

Hasta ahora hemos visto cómo buena parte de los debates en torno al contrato menor giran siempre alrededor de la misma tensión: reforzar las garantías sin sacrificar la agilidad administrativa.

Pues bien, existe un ámbito en el que el propio legislador parece haber asumido que esa tensión no podía resolverse imponiendo más trámites, sino precisamente reduciéndolos. Nos referimos al régimen previsto en el artículo 118.5 de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable a los contratos menores cuyo importe no exceda de 5.000 euros y cuyo pago se realice mediante anticipos de caja fija u otros sistemas similares destinados a atender pagos menores.

Podría decirse, utilizando una imagen gráfica, que el legislador ha creado un «contrato menor dentro del contrato menor»: un espacio de simplificación máxima reservado para aquellos gastos cotidianos cuya escasa entidad económica hace difícil justificar la tramitación de un expediente completo.

Y no parece una decisión irrazonable. Porque resulta difícil sostener que la adquisición urgente de un pequeño material de oficina, la reparación puntual de un equipo o la compra de suministros de reducida cuantía deban soportar prácticamente la misma carga burocrática que un contrato de miles de euros.

En este nivel, la tramitación se reduce a la mínima expresión: la aprobación del gasto y la incorporación de la factura. Esta posibilidad elimina la necesidad de informes previos de necesidad y justificación de no alteración del objeto, permite la tramitación directa a través de facturas o cuentas justificativas (Anticipos de Caja Fija) y, por último, permite estructurar una fase única procedimental (se funden los actos de autorización, disposición y reconocimiento de la obligación).

Comparativa de Regímenes Autonómicos (Pagos Menores)

Bien es cierto que podemos encontrar otras Comunidades Autónomas que, a través de los anticipos de caja fija, buscan soluciones similares como Castilla-La Mancha (aquí) u otras en que se adoptan mecanismos de flexibilización como la exención de fiscalización previa (Castilla y León o Cantabria).

Una tendencia que invita a la reflexión. Quizá el dato más llamativo no sea la diversidad de soluciones autonómicas, sino el hecho de que prácticamente todas ellas avanzan en una misma dirección. Cuando distintas Administraciones, con regulaciones y realidades organizativas muy diferentes, terminan adoptando mecanismos semejantes de simplificación, probablemente no estemos ante una casualidad, sino ante la manifestación de una necesidad estructural del sistema. Es como si el propio ordenamiento hubiera terminado reconociendo que la rigidez del expediente tradicional no siempre resulta compatible con una gestión pública eficiente.

Naturalmente, ello no significa que deban relajarse los controles ni que desaparezca la obligación de justificar adecuadamente el gasto público. Significa, sencillamente, que la buena administración también exige proporcionalidad. La verdadera transparencia no consiste en multiplicar formularios o informes de escasa utilidad, sino en diseñar controles adecuados al riesgo que cada actuación comporta.

El problema es que esa evolución se está produciendo, por ahora, de forma fragmentaria, mediante reformas parciales, criterios interpretativos y soluciones autonómicas dispersas, cuando quizá haya llegado el momento de afrontar una reflexión más amplia sobre cuál debe ser, realmente, el papel del contrato menor en una Administración que aspira a ser, al mismo tiempo, íntegra y eficiente.

 5. Conclusiones: salir del laberinto sin perder el norte.

Llegados a este punto, la conclusión parece evidente: el verdadero problema del contrato menor no reside tanto en su existencia como en la dificultad de encontrar el punto de equilibrio entre las garantías que exige la contratación pública y la agilidad que reclama una Administración moderna.

La experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017 demuestra que el objetivo perseguido por el legislador —reducir el recurso a la adjudicación directa— dista mucho de haberse alcanzado. Si casi una década después el contrato menor continúa siendo una de las figuras más utilizadas y, al mismo tiempo, una de las que más dudas interpretativas suscita, conviene preguntarse si el problema radica únicamente en quienes aplican la norma o también en el propio diseño del sistema.

Las causas, probablemente, sean múltiples y no excluyentes. Sin duda, en ocasiones existe una planificación insuficiente de la contratación. También es cierto que muchas Administraciones siguen infrautilizando instrumentos que la propia LCSP pone a su disposición, como los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición o una programación más racional de sus necesidades. Pero sería ingenuo pensar que ahí termina la explicación.

La realidad diaria de la gestión pública demuestra que el contrato menor sigue utilizándose porque responde a una necesidad que los procedimientos ordinarios, en numerosas ocasiones, no consiguen satisfacer con la rapidez necesaria. Cuando un mecanismo excepcional acaba convirtiéndose en una herramienta habitual, quizá no estemos únicamente ante un problema de gestión; quizá el propio sistema esté revelando que necesita ser repensado.

Y eso es precisamente lo que ponen de manifiesto las distintas controversias analizadas a lo largo de este trabajo.

En Europa las cosas parecen ir por otro lado (aquí y aquí). Muy recientemente GIMENO FELIÚ nos dio noticias de la modificación de la normativa contractual en Alemania para adjudicaciones directas que flexibiliza la existente hasta el momento (aquí). En fin, esperemos que el próximo Reglamento sobre esta cuestión en el ámbito de la UE que verá la luz el próximo septiembre y que dedica a la adjudicación directa un artículo (artículo 50), junto a armonizar en mayor medida en esta materia las normativas de los países miembros, tome debida nota de la necesidad de resolver esa tensión entre garantías y eficiencia que parece no hemos logrado resolver.

Porque combatir el fraude no consiste necesariamente en exigir más documentos, más informes o más firmas. La verdadera integridad institucional exige controles eficaces, no simplemente controles numerosos. Una Administración que dedica una parte desproporcionada de sus recursos a justificar actuaciones de escaso riesgo termina disponiendo de menos capacidad para controlar allí donde realmente pueden producirse las irregularidades. En este contexto, resulta especialmente acertada la advertencia formulada por el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana cuando alerta frente a los riesgos de la «burocracia defensiva» y de la conocida «parálisis por análisis». Convertir cada expediente en un ejercicio de autoprotección frente a una eventual revisión futura puede ofrecer una aparente sensación de seguridad, pero difícilmente constituye una buena política pública.

Esa misma filosofía inspira, por ejemplo, buena parte de los mecanismos de gestión vinculados a los fondos Next Generation EU, donde la prevención del fraude deja de descansar exclusivamente sobre el incremento de cargas administrativas para apoyarse cada vez más en técnicas de análisis del riesgo, control ex post y utilización inteligente de los datos. Quizá esa sea también la dirección hacia la que deba evolucionar nuestro sistema de contratación pública.

Naturalmente, ello no significa renunciar a una adecuada planificación de la contratación ni relegar el contrato menor a una función ordinaria. Todo lo contrario. La programación de las necesidades, la utilización de técnicas de racionalización de la compra pública y el recurso preferente a los procedimientos competitivos deben seguir siendo objetivos irrenunciables. Sin embargo, tampoco parece razonable confiar exclusivamente en el aumento de la burocracia como instrumento para prevenir el fraude. La experiencia demuestra que la acumulación indiscriminada de trámites no siempre mejora la transparencia y, en cambio, sí incrementa los costes de gestión y ralentiza la respuesta administrativa.

Quizá haya llegado el momento de abandonar el falso dilema entre garantías y eficiencia. No se trata de elegir entre una Administración rápida o una Administración íntegra. La buena administración exige ambas cosas.

Y es precisamente aquí donde cobra sentido el título de estas páginas. La sabiduría popular suele resumir las decisiones difíciles mediante una conocida expresión: «bueno, bonito y barato». Todos intuimos que resulta prácticamente imposible reunir simultáneamente esas tres cualidades en un mismo producto (el siguiente video muestra la problemática para compaginar esas tres virtudes). Siempre será necesario sacrificar parcialmente alguna de ellas para alcanzar un equilibrio razonable.

Algo parecido sucede con el contrato menor. No existe un modelo perfecto capaz de maximizar, al mismo tiempo, la rapidez, la competencia, la seguridad jurídica, la transparencia y la eficiencia administrativa. Toda regulación implica renuncias y exige ponderar intereses que, con frecuencia, entran en tensión. El auténtico reto consiste en encontrar ese difícil punto de equilibrio donde las garantías preserven la integridad del sistema sin convertirse, ellas mismas, en el principal obstáculo para su funcionamiento.

Porque, al fin y al cabo, salir del laberinto del contrato menor no dependerá de construir pasillos cada vez más complejos, sino de diseñar un recorrido que permita llegar al destino con la máxima transparencia… y con el menor número posible de vueltas innecesarias.

Como estudiosos del tema, y a la vista de la situación existente, parece que debemos preguntarnos: ¿estamos ante un error de gestión o ante una desviación de poder institucionalizada?

1. El modelo italiano como espejo de lo que España no es.

Recordemos que, bajo la denominación de sanción, en el ámbito europeo -y, en particular, en este asunto- se alude, con carácter general, a las medidas adoptadas en los ordenamientos de los estados miembros para prevenir el abuso de temporalidad. A este respecto, la jurisprudencia europea ha dejado claro que, ni la condición de indefinido no fijo, ni la declaración de fijeza (contra legem) las satisfacen. La reciente sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2026 (rec.5544/2023), que reitera en lo esencial lo que ya dijo la misma Sala en su sentencia de 11 de mayo de 2026 (Rec. 3543/2023) en aplicación de la jurisprudencia del TJUE (OBADAL), parecen confirmar esta impresión. Desde una perspectiva de rigor legal, estas figuras no son sanciones, sino estados de interinidad perpetuada. La frustración jurídica es absoluta: el sistema genera categorías que intentan mitigar el síntoma sin extirpar la patología. El «indefinido no fijo» es, en esencia, un limbo que no castiga al empleador ni ofrece estabilidad real al trabajador, permitiendo que la Administración eluda la verdadera sanción que exige Europa para erradicar el fraude de raíz.

Pues bien, junto a lo anterior, si algo ha quedado claro tras la jurisprudencia de carácter orientador del TJUE respecto del alcance de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco – tanto en el asunto ODABAL, referido al caso español, como en el asunto ERKUT DUYGU, en el caso de Italia- es que un régimen indemnizatorio tasado y limitado, unido a un régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas de carácter ambiguo, abstracto e imprevisible no satisface las exigencias que dicho Acuerdo Marco plantea. Bien es cierto que el resultado no ha sido idéntico en ambos casos: mientras que el Tribunal rechazó las medidas existentes en el ordenamiento jurídico español, sí avaló las previstas en Italia como medidas efectivas y proporcionadas para dar respuesta a las exigencias del Acuerdo Marco.

De esta forma, y seguramente porque será el camino que haya que transitar en un futuro, es conveniente recordar que, en el caso italiano y tras analizar las medidas indemnizatorias establecidas en ese país, el TJUE concluye en la sentencia referida que esta normativa “permite al juez nacional conceder una indemnización adecuada e íntegra del perjuicio sufrido, por cuanto admite que se supere el importe mínimo establecido en caso de que se demuestre que el perjuicio es mayor”. Por ello “podría considerarse una medida proporcionada y, por tanto, efectiva, para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”. El Tribunal refuerza esta tesis con el siguiente razonamiento: “… la inexistencia de un límite máximo puede contribuir al carácter disuasorio de esta medida, ya que puede inducir a los empresarios a limitar la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a respetar la duración máxima de tales contratos y a poner fin a las renovaciones o prórrogas que excedan de dicha duración”.

A su vez, el TJUE también considera adecuada para prevenir el uso abusivo de los contratos de duración determinada la normativa italiana sobre el régimen de responsabilidad “según la cual puede generarse la responsabilidad del directivo o los directivos de la fundación lírica o sinfónica de que se trate por el perjuicio económico causado al Estado como consecuencia de la infracción de las disposiciones relativas a los contratos de trabajo de duración determinada aplicables en dicho sector, cuando esa infracción sea de naturaleza dolosa o tenga su origen en la negligencia grave de ese directivo o esos directivos”.

Hace unos días nos ocupábamos de las indemnizaciones, en los casos de abuso de temporalidad, cuestionando los resultados que se ofrecían en España, inclusive tras el dictado de la sentencia OBADAL, y apelando a la necesaria acción del legislador a fin de resolver este asunto (aquí). Corresponde ahora que nos ocupemos del régimen de responsabilidad que tenemos establecido para preguntarnos, a continuación, si resulta suficiente y adecuado y qué nuevas medidas podrían adoptarse en este espinoso tema.

2. Las «leyes fantasma» de responsabilidad individual por los abusos e irregularidades en la contratación temporal de las AAPP.

Una de las mayores paradojas de derecho administrativo en este campo es la existencia de un régimen de responsabilidad para cargos y empleados públicos que, siendo plenamente vigente, resulta inexistente en la práctica por un diseño de inacción.

La calificación de dicho régimen de responsabilidad, y sin perjuicio de lo que ahora diremos, ya la ha hecho el TJUE que lo ha calificado, sin ambages, de ambiguo y abstracto. Y, ciertamente, el sistema merece esa valoración dadas las remisiones normativas que hay que realizar a distintas normas en el ámbito estatal y autonómico. Pero ello resulta aún más grave si se tiene en cuenta que, además, dicho régimen apenas se utiliza.

En efecto, la Ley 20/2021, con la finalidad de establecer medidas eficaces para prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, introdujo en el EBEP una nueva disposición adicional -la decimoséptima- en la que se prevé un régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas en caso de incumplimiento, en particular, de las disposiciones en materia de contratación laboral temporal. A tenor de esa nueva disposición adicional, «las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en [el EBEP] y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino». La misma disposición adicional establece asimismo que «las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas». La cuestión, por tanto, consiste en determinar la normativa vigente en cada una de las Administraciones públicas que permitiría sancionar esas actuaciones irregulares.

Pues bien, adelantémoslo ya: existe. Claro que existe. Ahora bien, lo que no existe es una disposición clara y rotunda que, en forma específica y no con carácter general, se refiera a las actuaciones irregulares en la contratación temporal o en el desarrollo y finalización de un nombramiento interino. Ya se trate de encadenamiento irregular de nombramientos o contratos, de la prolongación tras el cese la prestación de servicios de un contratado, o de otras infracciones de la normativa laboral o funcionarial en esta materia, no existe una previsión rotunda y específica. Pero, como ya hemos referido, haberla hayla como dicen en Galicia.

A este respecto, hay que distinguir entre el personal al servicio de las Administraciones públicas -ya sea funcionario o laboral- y los cargos públicos. Estos últimos, salvo en cuestiones muy concretas que pueden ser atribuidas a los empleados públicos, son ciertamente los responsables en última instancia de esas irregularidades, pues conviene recordar que, en nuestro ordenamiento, con carácter general, son los órganos administrativos quienes adoptan decisiones y dictan actos frente a terceros, mientras que las unidades administrativas realizan trabajos de apoyo y gestión.

En relación a los cargos públicos, la Ley de Transparencia y Buen Gobierno en su artículo 29, con carácter básico, contempla cómo falta muy grave o grave – atendiendo a la gravedad de los perjuicios causados- la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio a la Administración.  Y perjuicio material causan. No solo por la propia infracción a las normas que regulan la contratación temporal, sino también porque dicha conducta puede constituir una infracción, castigada con multa, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (artículos 7 y 40) y, en su caso, dichas actuaciones podrían dar lugar a las compensaciones económicas previstas en el apartado 5º de la Disposición Adicional antes referida.

Disposiciones equivalentes o similares pueden encontrarse en las normas de buen gobierno de las CCAA como, a título de ejemplo, ocurre en Cataluña (artículo 78) o, alternativamente, en otras nomas autonómicas que remiten expresamente a lo dispuesto en la legislación estatal.

Una previsión semejante existe en el caso de los empleados públicos que, con sus acciones u omisiones, propician irregularidades que podrían acarrear situaciones de fraude en la contratación, permanencia en la prestación de servicios tras cesar en la misma, u otras conductas similares. Baste señalar, a estos efectos, el artículo 95 del TREBEP que también contempla, con carácter básico, esa conducta de adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cómo una conducta constitutiva de una infracción muy grave. Y con idéntica dicción las normas dictadas por las Comunidades Autónomas, en materia de empleo público, también contemplan, como grave o muy grave, dicha conducta. Es el caso, a título de ejemplo, de Andalucía (artículos 168 y 169) o País Vasco (artículos 178 y 179). Es preciso señalar, además y en cualquier caso, que dicha conducta es interpretada ampliamente por nuestros tribunales deslindándola de supuestos que se incluyen en el tipo penal de la prevaricación (aquí).

Por tanto, y a pesar de que el encadenamiento irregular de contratos, o las irregularidades en la contratación temporal, causan un perjuicio material evidente a los fondos públicos, estos mecanismos de responsabilidad individual permanecen en un «sueño de los justos». El régimen es «fantasma» porque la responsabilidad se diluye en el anonimato de la estructura orgánica, permitiendo que el gestor sea irresponsable en el sentido más literal del término.

3. Por qué multar a la Administración es «hacerse trampas al solitario»: la insuficiente respuesta del orden social.

La tesis del orden social del Tribunal Supremo en mayo y junio de 2026 -nada ha dicho por ahora el orden contencioso-administrativo- sugieren que el abuso podría sancionarse vía artículos 7.2 y 40 de la LISOS. Sin embargo, sancionar a una entidad pública con multas pagadas con impuestos es un ejercicio de futilidad económica. Es, sencillamente, mover dinero de un bolsillo público a otro sin que el dolo o la negligencia del gestor tengan consecuencias o, como el refranero sanciona, “tirar con pólvora de rey”.

Me temo, sin embargo, que dicha previsión no es suficiente. Como se declaraba en la sentencia OBADAL:

“Como ha señalado esencialmente el Abogado General en los puntos 78 y 79 de sus conclusiones, un mecanismo nacional que permita que se genere la responsabilidad individual del personal de la Administración Pública puede constituir una medida que sancione debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, siempre que vaya acompañado de otras medidas efectivas, disuasorias y proporcionadas que permitan eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. A este respecto, tal mecanismo no puede reducirse a una mera posibilidad abstracta o puramente teórica, sino que debe basarse, en particular, en disposiciones nacionales precisas y ser previsible y aplicable en la práctica. En efecto, si así sucede, el Derecho nacional establece medidas sancionadoras con garantías efectivas de protección de los trabajadores, como exige el Derecho de la Unión, de conformidad con la jurisprudencia citada en el apartado 46 de la presente sentencia”

Es decir, sancionar a la Administración pública incumplidora no parece suficiente. A esta sanción, si se pretende que la medida sea efectiva, como parece requerir la jurisprudencia europea, es preciso anudar las responsabilidades individuales. Y es que, en efecto, las sanciones por abuso de temporalidad no se aplican directamente al trabajador, sino a la empresa o empleador que comete la infracción. Si el empleador es una persona física -un autónomo-, esta sí puede ser sancionado; pero cuando se trata de una Administración pública, ese régimen tendría que ser complementado con la responsabilidad individual de los responsables -empleados o cargos públicos- que adoptaron las decisiones.

Es perfectamente lícito, y conforme al principio non bis in idem, sancionar a la Administración (por su relación de sujeción general a la LISOS) y, simultáneamente, exigir responsabilidad patrimonial o disciplinaria al cargo público (por su relación de sujeción especial). Solo cuando la sanción amenaza el patrimonio o la carrera del responsable individual, la medida adquiere el carácter disuasorio que el TJUE reclama. Sin este vínculo, la impunidad está garantizada por el propio presupuesto público.

4. Conclusiones: reformas normativas y arquitectura institucional.

En cualquier caso, y a la vista de lo expuesto, es fácil colegir que, con independencia de la mayor o menor gravedad de la sanción que se impone, existe un sistema de infracciones y sanciones que puede ser aplicado. Puede ser aplicado, sí, pero como ya dijimos en alguna ocasión en este mismo blog (aquí), no se aplica.

El problema no reside tanto en si es confuso o ambiguo, sino en su falta de aplicación que es donde conviene insistir principalmente. Y es que, a pesar de que el ordenamiento jurídico español regula la responsabilidad civil, penal y disciplinaria de los funcionarios y la responsabilidad disciplinaria y patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas, esas previsiones no se han aplicado en este concreto aspecto. El TJUE considera que no se ha acreditado que ese régimen de responsabilidad haya tenido operatividad real; y no puede negarse que lo dice con razón, pues lo cierto es que la tasa de temporalidad de las Administraciones públicas no ha disminuido desde que se aprobó la Directiva 1999/70. En la actualidad, y a pesar de los procesos de estabilización, mantenemos un porcentaje de temporalidad especialmente elevado.

Según algunos medios de opinión, los sindicatos exigen sanciones ejemplares a los responsables (aquí), mientras no dejan de aparecer resoluciones jurisdiccionales -inclusive tras las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas- que parecen tomarse, dicho sea sin ánimo de ofender, la justicia por su mano y declaran fijos a trabajadores incursos en abuso de temporalidad (aquí). No niego que una reforma que estableciese una tipificación específica, tanto en la legislación funcionarial como en la relativa a cargos públicos podría ser una medida adecuada; pero tan importante como ello -o incluso más- es lograr que funcione la arquitectura institucional que respalda la exigencia de responsabilidad.

Para botón una muestra. En el comentario que hicimos en este blog, y al que nos hemos referido más arriba, concluíamos: ¿Cómo resulta posible, y a la vez pensar que la norma alcanzará algún grado de eficacia, el hecho de que la norma encomiende a los propios órganos que presuntamente podrían haber cometido las infracciones que exijan las responsabilidades correspondientes a esa actuación irregular? Pues eso.

Otra cosa, sin embargo, es el guirigay (por desordenado) de las posiciones que, tanto el orden social como el contencioso-administrativo, han venido manteniendo a lo largo de estos últimos años. Situación que, si el legislador no lo remedia, no parece tener visos de remitir.

Y es que, como el profesor FUENTETAJA PASTOR ya pusiera de manifiesto a propósito de las primeras sentencias dictadas en esta materia, el derecho español carecía en ese momento, y sigue careciendo al menos de forma integral por ahora como luego veremos, de medidas adecuadas para sancionar esos abusos.

1. Lo que ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Ya la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/2022, C-110/22 y C-159/22) había considerado no ajustado al marco normativo europeo las indemnizaciones previstas en nuestro ordenamiento.

Y la ya, de más está decirlo, famosísima sentencia Obadal, si alguna duda había quedado, ha vuelto a poner de manifiesto la insuficiencia de las soluciones que nuestro ordenamiento, y las interpretaciones que, a este respecto, se habían mantenido con carácter general en el orden social y en el contencioso-administrativo. Interpretaciones que, por otro lado, y por demás han sido no solo divergentes, sino tampoco unánimes dentro de cada orden jurisdiccional.

En concreto en esa sentencia la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (Sala 4ª) mediante el ATS de 30 de mayo 2024 (rec.5544/2023), con carácter subsidiario a que se declarase que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, era la siguiente respecto de esta cuestión: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?

Pues bien, para el TJUE, tanto la indemnización de 20 días por año con tope de 12 mensualidades —la prevista en la DA 17.ª TREBEP y en la Ley 20/2021— como la de 33 días con tope de 24 mensualidades —que el Supremo proponía como alternativa— adolecen, según la sentencia, de un doble defecto: el doble límite máximo impide una reparación proporcionada en supuestos de abuso prolongado, y el momento del pago, condicionado a la extinción por proceso selectivo, deja fuera supuestos relevantes (jubilación, dimisión o despido antes de la convocatoria).

La pista de lo que es admisible la ha proporcionado el propio TJUE en la sentencia de 29 de enero de 2026 (asunto C-668/2024) dictada respecto de Italia, en las que el TJUE reitera su jurisprudencia consolidada sobre la cláusula 5ª consistente en que:

• La conversión a indefinido no es obligatoria: el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales abusivos en contratos por tiempo indefinido (apartado 50).
• Necesidad de medidas alternativas efectivas: si un Estado miembro excluye la conversión en un sector determinado, debe prever otras medidas que sean proporcionadas, efectivas y disuasorias para sancionar el abuso y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión (apartados 48 y 54).

Pero, junto a ello, realiza una evaluación de las medidas italianas que prevén una indemnización mínima (entre 2,5 y 12 meses de salario) basada en una presunción de daño, pero permite al trabajador probar un perjuicio mayor.  Y, desde el prisma de la efectividad y respecto de la cuestión que nos es objeto de análisis, el TJUE ofrece pautas para realizar esta evaluación a los tribunales italianos, a saber:  al no fijarse un límite máximo esta medida podría considerarse efectiva y disuasoria, ya que permite una reparación adecuada e íntegra del daño (apartados 64 y 65).

En concreto en el asunto Obadal, el TJUE estableció que la cuantificación de la indemnización debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto:

1. La naturaleza de las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate,
2. el número y la duración acumulada de los contratos en cuestión,
3. las ventajas económicas que el interesado habría podido reclamar de no haber existido el abuso,
4. y el perjuicio sufrido como consecuencia de la situación de incertidumbre en la que se ha encontrado.

Y añadió que, «los Estados miembros tienen permitido concebir regímenes de sanciones y de reparación que adopten la forma de pagos de naturaleza tasada siempre que:

1. Permitan garantizar una reparación adecuada de los perjuicios sufridos por la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2. Sancionen también los incumplimientos comprobados».

La consecuencia de esa posición del TJUE parece que no puede ser otra que un desplazamiento hacia un modelo mucho más próximo a la lógica de daños y perjuicios, donde entren en juego elementos como la incertidumbre prolongada, la movilidad forzada, las dificultades económicas derivadas de la precariedad o incluso daños concretos acreditables.

2. La respuesta del orden social adaptándose a dicha doctrina.

La Ley de 2021 para eliminar la utilización abusiva de contratos temporales indicaba que tendrán derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades aquellos interinos cesados por no haber superado la prueba para cubrir su plaza lo cual sin duda era un acicate, sobre todo en Administraciones que tuviesen un alto número de interinos, para facilitar en la medida de lo posible que los mismos obtuviesen la plaza. El Tribunal Supremo (Sala IV) en sentencias de 2 de julio de 2024 (rec.3516/2023) y 25 de septiembre de 2024 (rec.5549/2022) había considerado, aun y a pesar de que la STJUE de 22 de febrero de 2024 (c-59/22, C-110/22 y C-159/22) antes referenciada pudiese plantear algunas dudas, que ese importe era válido. En cualquier caso, la problemática no cesó con resoluciones en uno y en otro sentido.

De manera más razonable, al menos desde mi punto de vista, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 475/2026, de 11 de mayo (rec.3543/2023), de conformidad ya con los pronunciamientos establecidos en la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2026 (asunto Obadal), argumenta que la contratación temporal de personal laboral por parte de las Administraciones públicas sin superar un procedimiento de acceso al empleo público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad no permite que esos trabajadores adquieran la condición de fijos como consecuencia directa del abuso en la temporalidad porque se vulnerarían la Constitución Española y el Estatuto Básico del Empleado Público y se impediría el acceso al empleo público de los restantes ciudadanos.

Las medidas adecuadas para prevenir y reparar el abuso en la temporalidad y garantizar la eficacia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada son el abono de una indemnización calculada conforme a los criterios fijados en la citada sentencia del TJUE, utilizando a estos efectos como canon mínimo la indemnización prevista en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y la remisión del testimonio de la sentencia en la que se constate que se ha producido un abuso en la temporalidad a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social para que inicie el correspondiente procedimiento sancionador. Una solución, por cierto, que ya había aplicado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 27 de octubre de 2023 (rec.304/2023).

De esta forma, cuando la fijeza no resulte posible, el abuso de temporalidad debe generar una indemnización específica propia, distinta de la indemnización ordinaria por extinción del contrato. La Sala diferencia así entre compensar la pérdida del puesto de trabajo y reparar el daño derivado de haber soportado durante años una situación abusiva de precariedad.

3. El desorden, con perdón, existente en el orden contencioso-administrativo.

Hay que comenzar diciendo que la jurisprudencia española, la contencioso-administrativa, ha sido, a este respecto, reacia al reconocimiento de indemnizaciones como consecuencia de la finalización de la relación de servicios en el caso de los funcionarios interinos.  La Sala 3ª ha mantenido que las eventuales indemnizaciones que se haya de reconocer como consecuencia del abuso de temporalidad han de ser reconducidas a la institución de la responsabilidad patrimonial. Explica la Sala que dicha posición deriva de no existir en el ordenamiento jurídico español indemnizaciones de naturaleza sancionadora y, con ello, exigirse la concurrencia de un daño o un perjuicio (baste por todas señalar la STS de 22 de febrero de 2023 (rec.3841/2021) que se sumaría a otras en la misma línea dictadas desde 2021 (STS de 15 de noviembre de 2021, rec.6103/2018). Más recientemente hay que referirse a la STS de 25 de febrero de 2025 (rec.4436/2024) y a la de 4 de marzo de 2025 (rec.4230/2024) que argumentarían que:

“Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema cocontinental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador”.

Es decir, recondujo al instituto de la responsabilidad patrimonial las eventuales indemnizaciones que pudieran proceder por dicha circunstancia lo que, como fácilmente se podrá concluir, dificulta, dadas las exigencias que comporta, la obtención de una indemnización.

Posición que no parece haber cambiado dado que, como es suficientemente conocido, el ATS de 29 de abril de 2026, (rec.127/2026), a mi juicio obiter dictum, rechaza que la sentencia Obadal obligue a extraer consecuencias distintas.

La realidad, sin embargo, es que la posición del TJUE parece que solo parcialmente podría ajustarse a esa tesis por dos razones:

• la primera es que, a juicio del TJUE, la existencia de abuso, por sí misma y con independencia de cualquier otra circunstancia (daños y perjuicios), ya generaría una indemnización;
• la segunda, es que el TJUE opina que las indemnizaciones tasadas y sujetas a límites máximos no garantizan por sí solas la eliminación de las consecuencias del abuso en todos los casos y, muy especialmente cuando llegan solo al final, cuando el trabajador ya ha vivido años, o décadas, de temporalidad estructural mientras la Administración disfrutaba de personal barato, disponible y jurídicamente desechable.

Pero es que, además, en este orden jurisdiccional se mantienen posiciones cuando menos sorpresivas (de ahí la calificación de desorden), e inclusive contradictorias, con lo que parece desprenderse del Derecho Europeo. Baste señalar, a título de ejemplo, la posición mantenida por algunas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de denegar inclusive la indemnización prevista en la Ley 20/2021 -reiterémoslo prevista- a aquellos interinos cuyo proceso selectivo fuese el concurso y no el concurso-oposición cuando no superasen el proceso con unas argumentaciones dignas de mejor causa (STSJ del País Vasco de 26 de marzo de 2026, rec.29/2026).

En cualquier caso, resulta cuando menos relevante señalar que la mayoría de afectados por el abuso de temporalidad no están en lo social, sino en lo contencioso-administrativo lo que no ayuda a la solución del problema. Y ese problema es que, como se ha intentado poner de manifiesto tras la jurisprudencia del TJUE, no puede incurrirse en abuso y que no haya una sanción efectiva. Y, al menos a mí no me lo parece, la solución que ofrece el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no parece que sea lo efectiva que se exige.

4 Conclusión: ¿insuficiente respuesta?

Como ya hemos explicado, a nuestro juicio al menos, la posición del orden jurisdiccional contencioso-administrativo parece a todas luces insuficiente, bien es cierto que el Tribunal Supremo también indica que no puede proceder de otro modo por la inexistencia en el ordenamiento jurídico interno de medida alguna en ese sentido (se refiere a una indemnización punitiva). Y, en lo que respecta al orden social, está por ver si el TJUE aceptará como suficiente la combinación española de indemnización orientada a Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social más remisión a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Mucho me temo que, por estas razones, el papel del Tribunal Supremo será importante, pero me temo que no será determinante de la solución final. Ciertamente es quien debe traducir la doctrina europea al ordenamiento interno y decidir si las medidas actuales son suficientes o deben ser reformuladas, pero no mucho más. Ciertamente lo hará bajo una presión creciente, la de un Derecho de la Unión que ya no admite soluciones meramente formales, pero en cualquier caso en el marco de un ordenamiento en concreto que no permite fórmulas mágicas sin la intervención del legislador.

El Derecho de la Unión establece objetivos claros (prevenir y sancionar el abuso de la temporalidad), pero otorga un margen de maniobra a los Estados para diseñar las herramientas concretas. La clave no es tanto la naturaleza de la sanción (conversión, indemnización, etc.), sino su efectividad real y su carácter disuasorio.

Y es que si la interpretación del derecho nacional, sin incurrir en una interpretación contra legem, de la manera más conforme posible con el derecho europeo para alcanzar una solución que sancione debidamente el abuso no es posible en el marco del ordenamiento jurídico interno, habrá de ser el legislador el llamado a establecer el canon que ofrezca una respuesta efectiva al abuso de temporalidad.