Como estudiosos del tema, y a la vista de la situación existente, parece que debemos preguntarnos: ¿estamos ante un error de gestión o ante una desviación de poder institucionalizada?

1. El modelo italiano como espejo de lo que España no es.

Recordemos que, bajo la denominación de sanción, en el ámbito europeo -y, en particular, en este asunto- se alude, con carácter general, a las medidas adoptadas en los ordenamientos de los estados miembros para prevenir el abuso de temporalidad. A este respecto, la jurisprudencia europea ha dejado claro que, ni la condición de indefinido no fijo, ni la declaración de fijeza (contra legem) las satisfacen. La reciente sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2026 (rec.5544/2023), que reitera en lo esencial lo que ya dijo la misma Sala en su sentencia de 11 de mayo de 2026 (Rec. 3543/2023) en aplicación de la jurisprudencia del TJUE (OBADAL), parecen confirmar esta impresión. Desde una perspectiva de rigor legal, estas figuras no son sanciones, sino estados de interinidad perpetuada. La frustración jurídica es absoluta: el sistema genera categorías que intentan mitigar el síntoma sin extirpar la patología. El «indefinido no fijo» es, en esencia, un limbo que no castiga al empleador ni ofrece estabilidad real al trabajador, permitiendo que la Administración eluda la verdadera sanción que exige Europa para erradicar el fraude de raíz.

Pues bien, junto a lo anterior, si algo ha quedado claro tras la jurisprudencia de carácter orientador del TJUE respecto del alcance de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco – tanto en el asunto ODABAL, referido al caso español, como en el asunto ERKUT DUYGU, en el caso de Italia- es que un régimen indemnizatorio tasado y limitado, unido a un régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas de carácter ambiguo, abstracto e imprevisible no satisface las exigencias que dicho Acuerdo Marco plantea. Bien es cierto que el resultado no ha sido idéntico en ambos casos: mientras que el Tribunal rechazó las medidas existentes en el ordenamiento jurídico español, sí avaló las previstas en Italia como medidas efectivas y proporcionadas para dar respuesta a las exigencias del Acuerdo Marco.

De esta forma, y seguramente porque será el camino que haya que transitar en un futuro, es conveniente recordar que, en el caso italiano y tras analizar las medidas indemnizatorias establecidas en ese país, el TJUE concluye en la sentencia referida que esta normativa “permite al juez nacional conceder una indemnización adecuada e íntegra del perjuicio sufrido, por cuanto admite que se supere el importe mínimo establecido en caso de que se demuestre que el perjuicio es mayor”. Por ello “podría considerarse una medida proporcionada y, por tanto, efectiva, para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”. El Tribunal refuerza esta tesis con el siguiente razonamiento: “… la inexistencia de un límite máximo puede contribuir al carácter disuasorio de esta medida, ya que puede inducir a los empresarios a limitar la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a respetar la duración máxima de tales contratos y a poner fin a las renovaciones o prórrogas que excedan de dicha duración”.

A su vez, el TJUE también considera adecuada para prevenir el uso abusivo de los contratos de duración determinada la normativa italiana sobre el régimen de responsabilidad “según la cual puede generarse la responsabilidad del directivo o los directivos de la fundación lírica o sinfónica de que se trate por el perjuicio económico causado al Estado como consecuencia de la infracción de las disposiciones relativas a los contratos de trabajo de duración determinada aplicables en dicho sector, cuando esa infracción sea de naturaleza dolosa o tenga su origen en la negligencia grave de ese directivo o esos directivos”.

Hace unos días nos ocupábamos de las indemnizaciones, en los casos de abuso de temporalidad, cuestionando los resultados que se ofrecían en España, inclusive tras el dictado de la sentencia OBADAL, y apelando a la necesaria acción del legislador a fin de resolver este asunto (aquí). Corresponde ahora que nos ocupemos del régimen de responsabilidad que tenemos establecido para preguntarnos, a continuación, si resulta suficiente y adecuado y qué nuevas medidas podrían adoptarse en este espinoso tema.

2. Las «leyes fantasma» de responsabilidad individual por los abusos e irregularidades en la contratación temporal de las AAPP.

Una de las mayores paradojas de derecho administrativo en este campo es la existencia de un régimen de responsabilidad para cargos y empleados públicos que, siendo plenamente vigente, resulta inexistente en la práctica por un diseño de inacción.

La calificación de dicho régimen de responsabilidad, y sin perjuicio de lo que ahora diremos, ya la ha hecho el TJUE que lo ha calificado, sin ambages, de ambiguo y abstracto. Y, ciertamente, el sistema merece esa valoración dadas las remisiones normativas que hay que realizar a distintas normas en el ámbito estatal y autonómico. Pero ello resulta aún más grave si se tiene en cuenta que, además, dicho régimen apenas se utiliza.

En efecto, la Ley 20/2021, con la finalidad de establecer medidas eficaces para prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, introdujo en el EBEP una nueva disposición adicional -la decimoséptima- en la que se prevé un régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas en caso de incumplimiento, en particular, de las disposiciones en materia de contratación laboral temporal. A tenor de esa nueva disposición adicional, «las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en [el EBEP] y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino». La misma disposición adicional establece asimismo que «las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas». La cuestión, por tanto, consiste en determinar la normativa vigente en cada una de las Administraciones públicas que permitiría sancionar esas actuaciones irregulares.

Pues bien, adelantémoslo ya: existe. Claro que existe. Ahora bien, lo que no existe es una disposición clara y rotunda que, en forma específica y no con carácter general, se refiera a las actuaciones irregulares en la contratación temporal o en el desarrollo y finalización de un nombramiento interino. Ya se trate de encadenamiento irregular de nombramientos o contratos, de la prolongación tras el cese la prestación de servicios de un contratado, o de otras infracciones de la normativa laboral o funcionarial en esta materia, no existe una previsión rotunda y específica. Pero, como ya hemos referido, haberla hayla como dicen en Galicia.

A este respecto, hay que distinguir entre el personal al servicio de las Administraciones públicas -ya sea funcionario o laboral- y los cargos públicos. Estos últimos, salvo en cuestiones muy concretas que pueden ser atribuidas a los empleados públicos, son ciertamente los responsables en última instancia de esas irregularidades, pues conviene recordar que, en nuestro ordenamiento, con carácter general, son los órganos administrativos quienes adoptan decisiones y dictan actos frente a terceros, mientras que las unidades administrativas realizan trabajos de apoyo y gestión.

En relación a los cargos públicos, la Ley de Transparencia y Buen Gobierno en su artículo 29, con carácter básico, contempla cómo falta muy grave o grave – atendiendo a la gravedad de los perjuicios causados- la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio a la Administración.  Y perjuicio material causan. No solo por la propia infracción a las normas que regulan la contratación temporal, sino también porque dicha conducta puede constituir una infracción, castigada con multa, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (artículos 7 y 40) y, en su caso, dichas actuaciones podrían dar lugar a las compensaciones económicas previstas en el apartado 5º de la Disposición Adicional antes referida.

Disposiciones equivalentes o similares pueden encontrarse en las normas de buen gobierno de las CCAA como, a título de ejemplo, ocurre en Cataluña (artículo 78) o, alternativamente, en otras nomas autonómicas que remiten expresamente a lo dispuesto en la legislación estatal.

Una previsión semejante existe en el caso de los empleados públicos que, con sus acciones u omisiones, propician irregularidades que podrían acarrear situaciones de fraude en la contratación, permanencia en la prestación de servicios tras cesar en la misma, u otras conductas similares. Baste señalar, a estos efectos, el artículo 95 del TREBEP que también contempla, con carácter básico, esa conducta de adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cómo una conducta constitutiva de una infracción muy grave. Y con idéntica dicción las normas dictadas por las Comunidades Autónomas, en materia de empleo público, también contemplan, como grave o muy grave, dicha conducta. Es el caso, a título de ejemplo, de Andalucía (artículos 168 y 169) o País Vasco (artículos 178 y 179). Es preciso señalar, además y en cualquier caso, que dicha conducta es interpretada ampliamente por nuestros tribunales deslindándola de supuestos que se incluyen en el tipo penal de la prevaricación (aquí).

Por tanto, y a pesar de que el encadenamiento irregular de contratos, o las irregularidades en la contratación temporal, causan un perjuicio material evidente a los fondos públicos, estos mecanismos de responsabilidad individual permanecen en un «sueño de los justos». El régimen es «fantasma» porque la responsabilidad se diluye en el anonimato de la estructura orgánica, permitiendo que el gestor sea irresponsable en el sentido más literal del término.

3. Por qué multar a la Administración es «hacerse trampas al solitario»: la insuficiente respuesta del orden social.

La tesis del orden social del Tribunal Supremo en mayo y junio de 2026 -nada ha dicho por ahora el orden contencioso-administrativo- sugieren que el abuso podría sancionarse vía artículos 7.2 y 40 de la LISOS. Sin embargo, sancionar a una entidad pública con multas pagadas con impuestos es un ejercicio de futilidad económica. Es, sencillamente, mover dinero de un bolsillo público a otro sin que el dolo o la negligencia del gestor tengan consecuencias o, como el refranero sanciona, “tirar con pólvora de rey”.

Me temo, sin embargo, que dicha previsión no es suficiente. Como se declaraba en la sentencia OBADAL:

“Como ha señalado esencialmente el Abogado General en los puntos 78 y 79 de sus conclusiones, un mecanismo nacional que permita que se genere la responsabilidad individual del personal de la Administración Pública puede constituir una medida que sancione debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, siempre que vaya acompañado de otras medidas efectivas, disuasorias y proporcionadas que permitan eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. A este respecto, tal mecanismo no puede reducirse a una mera posibilidad abstracta o puramente teórica, sino que debe basarse, en particular, en disposiciones nacionales precisas y ser previsible y aplicable en la práctica. En efecto, si así sucede, el Derecho nacional establece medidas sancionadoras con garantías efectivas de protección de los trabajadores, como exige el Derecho de la Unión, de conformidad con la jurisprudencia citada en el apartado 46 de la presente sentencia”

Es decir, sancionar a la Administración pública incumplidora no parece suficiente. A esta sanción, si se pretende que la medida sea efectiva, como parece requerir la jurisprudencia europea, es preciso anudar las responsabilidades individuales. Y es que, en efecto, las sanciones por abuso de temporalidad no se aplican directamente al trabajador, sino a la empresa o empleador que comete la infracción. Si el empleador es una persona física -un autónomo-, esta sí puede ser sancionado; pero cuando se trata de una Administración pública, ese régimen tendría que ser complementado con la responsabilidad individual de los responsables -empleados o cargos públicos- que adoptaron las decisiones.

Es perfectamente lícito, y conforme al principio non bis in idem, sancionar a la Administración (por su relación de sujeción general a la LISOS) y, simultáneamente, exigir responsabilidad patrimonial o disciplinaria al cargo público (por su relación de sujeción especial). Solo cuando la sanción amenaza el patrimonio o la carrera del responsable individual, la medida adquiere el carácter disuasorio que el TJUE reclama. Sin este vínculo, la impunidad está garantizada por el propio presupuesto público.

4. Conclusiones: reformas normativas y arquitectura institucional.

En cualquier caso, y a la vista de lo expuesto, es fácil colegir que, con independencia de la mayor o menor gravedad de la sanción que se impone, existe un sistema de infracciones y sanciones que puede ser aplicado. Puede ser aplicado, sí, pero como ya dijimos en alguna ocasión en este mismo blog (aquí), no se aplica.

El problema no reside tanto en si es confuso o ambiguo, sino en su falta de aplicación que es donde conviene insistir principalmente. Y es que, a pesar de que el ordenamiento jurídico español regula la responsabilidad civil, penal y disciplinaria de los funcionarios y la responsabilidad disciplinaria y patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas, esas previsiones no se han aplicado en este concreto aspecto. El TJUE considera que no se ha acreditado que ese régimen de responsabilidad haya tenido operatividad real; y no puede negarse que lo dice con razón, pues lo cierto es que la tasa de temporalidad de las Administraciones públicas no ha disminuido desde que se aprobó la Directiva 1999/70. En la actualidad, y a pesar de los procesos de estabilización, mantenemos un porcentaje de temporalidad especialmente elevado.

Según algunos medios de opinión, los sindicatos exigen sanciones ejemplares a los responsables (aquí), mientras no dejan de aparecer resoluciones jurisdiccionales -inclusive tras las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas- que parecen tomarse, dicho sea sin ánimo de ofender, la justicia por su mano y declaran fijos a trabajadores incursos en abuso de temporalidad (aquí). No niego que una reforma que estableciese una tipificación específica, tanto en la legislación funcionarial como en la relativa a cargos públicos podría ser una medida adecuada; pero tan importante como ello -o incluso más- es lograr que funcione la arquitectura institucional que respalda la exigencia de responsabilidad.

Para botón una muestra. En el comentario que hicimos en este blog, y al que nos hemos referido más arriba, concluíamos: ¿Cómo resulta posible, y a la vez pensar que la norma alcanzará algún grado de eficacia, el hecho de que la norma encomiende a los propios órganos que presuntamente podrían haber cometido las infracciones que exijan las responsabilidades correspondientes a esa actuación irregular? Pues eso.

Otra cosa, sin embargo, es el guirigay (por desordenado) de las posiciones que, tanto el orden social como el contencioso-administrativo, han venido manteniendo a lo largo de estos últimos años. Situación que, si el legislador no lo remedia, no parece tener visos de remitir.

Y es que, como el profesor FUENTETAJA PASTOR ya pusiera de manifiesto a propósito de las primeras sentencias dictadas en esta materia, el derecho español carecía en ese momento, y sigue careciendo al menos de forma integral por ahora como luego veremos, de medidas adecuadas para sancionar esos abusos.

1. Lo que ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Ya la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/2022, C-110/22 y C-159/22) había considerado no ajustado al marco normativo europeo las indemnizaciones previstas en nuestro ordenamiento.

Y la ya, de más está decirlo, famosísima sentencia Obadal, si alguna duda había quedado, ha vuelto a poner de manifiesto la insuficiencia de las soluciones que nuestro ordenamiento, y las interpretaciones que, a este respecto, se habían mantenido con carácter general en el orden social y en el contencioso-administrativo. Interpretaciones que, por otro lado, y por demás han sido no solo divergentes, sino tampoco unánimes dentro de cada orden jurisdiccional.

En concreto en esa sentencia la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (Sala 4ª) mediante el ATS de 30 de mayo 2024 (rec.5544/2023), con carácter subsidiario a que se declarase que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, era la siguiente respecto de esta cuestión: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?

Pues bien, para el TJUE, tanto la indemnización de 20 días por año con tope de 12 mensualidades —la prevista en la DA 17.ª TREBEP y en la Ley 20/2021— como la de 33 días con tope de 24 mensualidades —que el Supremo proponía como alternativa— adolecen, según la sentencia, de un doble defecto: el doble límite máximo impide una reparación proporcionada en supuestos de abuso prolongado, y el momento del pago, condicionado a la extinción por proceso selectivo, deja fuera supuestos relevantes (jubilación, dimisión o despido antes de la convocatoria).

La pista de lo que es admisible la ha proporcionado el propio TJUE en la sentencia de 29 de enero de 2026 (asunto C-668/2024) dictada respecto de Italia, en las que el TJUE reitera su jurisprudencia consolidada sobre la cláusula 5ª consistente en que:

• La conversión a indefinido no es obligatoria: el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales abusivos en contratos por tiempo indefinido (apartado 50).
• Necesidad de medidas alternativas efectivas: si un Estado miembro excluye la conversión en un sector determinado, debe prever otras medidas que sean proporcionadas, efectivas y disuasorias para sancionar el abuso y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión (apartados 48 y 54).

Pero, junto a ello, realiza una evaluación de las medidas italianas que prevén una indemnización mínima (entre 2,5 y 12 meses de salario) basada en una presunción de daño, pero permite al trabajador probar un perjuicio mayor.  Y, desde el prisma de la efectividad y respecto de la cuestión que nos es objeto de análisis, el TJUE ofrece pautas para realizar esta evaluación a los tribunales italianos, a saber:  al no fijarse un límite máximo esta medida podría considerarse efectiva y disuasoria, ya que permite una reparación adecuada e íntegra del daño (apartados 64 y 65).

En concreto en el asunto Obadal, el TJUE estableció que la cuantificación de la indemnización debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto:

1. La naturaleza de las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate,
2. el número y la duración acumulada de los contratos en cuestión,
3. las ventajas económicas que el interesado habría podido reclamar de no haber existido el abuso,
4. y el perjuicio sufrido como consecuencia de la situación de incertidumbre en la que se ha encontrado.

Y añadió que, «los Estados miembros tienen permitido concebir regímenes de sanciones y de reparación que adopten la forma de pagos de naturaleza tasada siempre que:

1. Permitan garantizar una reparación adecuada de los perjuicios sufridos por la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2. Sancionen también los incumplimientos comprobados».

La consecuencia de esa posición del TJUE parece que no puede ser otra que un desplazamiento hacia un modelo mucho más próximo a la lógica de daños y perjuicios, donde entren en juego elementos como la incertidumbre prolongada, la movilidad forzada, las dificultades económicas derivadas de la precariedad o incluso daños concretos acreditables.

2. La respuesta del orden social adaptándose a dicha doctrina.

La Ley de 2021 para eliminar la utilización abusiva de contratos temporales indicaba que tendrán derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades aquellos interinos cesados por no haber superado la prueba para cubrir su plaza lo cual sin duda era un acicate, sobre todo en Administraciones que tuviesen un alto número de interinos, para facilitar en la medida de lo posible que los mismos obtuviesen la plaza. El Tribunal Supremo (Sala IV) en sentencias de 2 de julio de 2024 (rec.3516/2023) y 25 de septiembre de 2024 (rec.5549/2022) había considerado, aun y a pesar de que la STJUE de 22 de febrero de 2024 (c-59/22, C-110/22 y C-159/22) antes referenciada pudiese plantear algunas dudas, que ese importe era válido. En cualquier caso, la problemática no cesó con resoluciones en uno y en otro sentido.

De manera más razonable, al menos desde mi punto de vista, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 475/2026, de 11 de mayo (rec.3543/2023), de conformidad ya con los pronunciamientos establecidos en la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2026 (asunto Obadal), argumenta que la contratación temporal de personal laboral por parte de las Administraciones públicas sin superar un procedimiento de acceso al empleo público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad no permite que esos trabajadores adquieran la condición de fijos como consecuencia directa del abuso en la temporalidad porque se vulnerarían la Constitución Española y el Estatuto Básico del Empleado Público y se impediría el acceso al empleo público de los restantes ciudadanos.

Las medidas adecuadas para prevenir y reparar el abuso en la temporalidad y garantizar la eficacia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada son el abono de una indemnización calculada conforme a los criterios fijados en la citada sentencia del TJUE, utilizando a estos efectos como canon mínimo la indemnización prevista en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y la remisión del testimonio de la sentencia en la que se constate que se ha producido un abuso en la temporalidad a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social para que inicie el correspondiente procedimiento sancionador. Una solución, por cierto, que ya había aplicado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 27 de octubre de 2023 (rec.304/2023).

De esta forma, cuando la fijeza no resulte posible, el abuso de temporalidad debe generar una indemnización específica propia, distinta de la indemnización ordinaria por extinción del contrato. La Sala diferencia así entre compensar la pérdida del puesto de trabajo y reparar el daño derivado de haber soportado durante años una situación abusiva de precariedad.

3. El desorden, con perdón, existente en el orden contencioso-administrativo.

Hay que comenzar diciendo que la jurisprudencia española, la contencioso-administrativa, ha sido, a este respecto, reacia al reconocimiento de indemnizaciones como consecuencia de la finalización de la relación de servicios en el caso de los funcionarios interinos.  La Sala 3ª ha mantenido que las eventuales indemnizaciones que se haya de reconocer como consecuencia del abuso de temporalidad han de ser reconducidas a la institución de la responsabilidad patrimonial. Explica la Sala que dicha posición deriva de no existir en el ordenamiento jurídico español indemnizaciones de naturaleza sancionadora y, con ello, exigirse la concurrencia de un daño o un perjuicio (baste por todas señalar la STS de 22 de febrero de 2023 (rec.3841/2021) que se sumaría a otras en la misma línea dictadas desde 2021 (STS de 15 de noviembre de 2021, rec.6103/2018). Más recientemente hay que referirse a la STS de 25 de febrero de 2025 (rec.4436/2024) y a la de 4 de marzo de 2025 (rec.4230/2024) que argumentarían que:

“Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema cocontinental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador”.

Es decir, recondujo al instituto de la responsabilidad patrimonial las eventuales indemnizaciones que pudieran proceder por dicha circunstancia lo que, como fácilmente se podrá concluir, dificulta, dadas las exigencias que comporta, la obtención de una indemnización.

Posición que no parece haber cambiado dado que, como es suficientemente conocido, el ATS de 29 de abril de 2026, (rec.127/2026), a mi juicio obiter dictum, rechaza que la sentencia Obadal obligue a extraer consecuencias distintas.

La realidad, sin embargo, es que la posición del TJUE parece que solo parcialmente podría ajustarse a esa tesis por dos razones:

• la primera es que, a juicio del TJUE, la existencia de abuso, por sí misma y con independencia de cualquier otra circunstancia (daños y perjuicios), ya generaría una indemnización;
• la segunda, es que el TJUE opina que las indemnizaciones tasadas y sujetas a límites máximos no garantizan por sí solas la eliminación de las consecuencias del abuso en todos los casos y, muy especialmente cuando llegan solo al final, cuando el trabajador ya ha vivido años, o décadas, de temporalidad estructural mientras la Administración disfrutaba de personal barato, disponible y jurídicamente desechable.

Pero es que, además, en este orden jurisdiccional se mantienen posiciones cuando menos sorpresivas (de ahí la calificación de desorden), e inclusive contradictorias, con lo que parece desprenderse del Derecho Europeo. Baste señalar, a título de ejemplo, la posición mantenida por algunas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de denegar inclusive la indemnización prevista en la Ley 20/2021 -reiterémoslo prevista- a aquellos interinos cuyo proceso selectivo fuese el concurso y no el concurso-oposición cuando no superasen el proceso con unas argumentaciones dignas de mejor causa (STSJ del País Vasco de 26 de marzo de 2026, rec.29/2026).

En cualquier caso, resulta cuando menos relevante señalar que la mayoría de afectados por el abuso de temporalidad no están en lo social, sino en lo contencioso-administrativo lo que no ayuda a la solución del problema. Y ese problema es que, como se ha intentado poner de manifiesto tras la jurisprudencia del TJUE, no puede incurrirse en abuso y que no haya una sanción efectiva. Y, al menos a mí no me lo parece, la solución que ofrece el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no parece que sea lo efectiva que se exige.

4 Conclusión: ¿insuficiente respuesta?

Como ya hemos explicado, a nuestro juicio al menos, la posición del orden jurisdiccional contencioso-administrativo parece a todas luces insuficiente, bien es cierto que el Tribunal Supremo también indica que no puede proceder de otro modo por la inexistencia en el ordenamiento jurídico interno de medida alguna en ese sentido (se refiere a una indemnización punitiva). Y, en lo que respecta al orden social, está por ver si el TJUE aceptará como suficiente la combinación española de indemnización orientada a Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social más remisión a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Mucho me temo que, por estas razones, el papel del Tribunal Supremo será importante, pero me temo que no será determinante de la solución final. Ciertamente es quien debe traducir la doctrina europea al ordenamiento interno y decidir si las medidas actuales son suficientes o deben ser reformuladas, pero no mucho más. Ciertamente lo hará bajo una presión creciente, la de un Derecho de la Unión que ya no admite soluciones meramente formales, pero en cualquier caso en el marco de un ordenamiento en concreto que no permite fórmulas mágicas sin la intervención del legislador.

El Derecho de la Unión establece objetivos claros (prevenir y sancionar el abuso de la temporalidad), pero otorga un margen de maniobra a los Estados para diseñar las herramientas concretas. La clave no es tanto la naturaleza de la sanción (conversión, indemnización, etc.), sino su efectividad real y su carácter disuasorio.

Y es que si la interpretación del derecho nacional, sin incurrir en una interpretación contra legem, de la manera más conforme posible con el derecho europeo para alcanzar una solución que sancione debidamente el abuso no es posible en el marco del ordenamiento jurídico interno, habrá de ser el legislador el llamado a establecer el canon que ofrezca una respuesta efectiva al abuso de temporalidad.

Qué es el trámite de audiencia

El trámite de audiencia es una garantía esencial del ciudadano frente a la actuación de la Administración. De hecho, permite conocer el contenido del expediente antes de que se dicte una resolución que pueda afectar a sus derechos o intereses. Este derecho tiene su base en el artículo 105 de la Constitución Española y se desarrolla en los artículos 82 y 83 de la Ley 39/2015, que regulan la participación de los interesados en el procedimiento administrativo.

En esta fase, la Administración da acceso al expediente para que la persona interesada pueda conocer toda la información relevante antes de que se dicte la resolución definitiva. Durante este periodo, esta tiene la oportunidad de presentar alegaciones, aportar pruebas o documentos y realizar las observaciones que considere necesarias para defender sus derechos e intereses.

Para qué sirve en un procedimiento administrativo

Una vez que ya sabemos qué es el trámite de audiencia, cabe destacar que no se trata de un mero requisito formal. Más bien opera como un mecanismo de control y participación ciudadana en la actividad administrativa. En concreto, este derecho de audiencia persigue los siguientes fines:

• Garantizar el derecho de defensa. Permite que el interesado exponga su versión de los hechos y formule alegaciones antes de que se dicte una resolución.
• Aportar pruebas y documentación. Durante este periodo es posible presentar documentos, informes o cualquier otro elemento que pueda influir en la decisión final.
• Corregir errores o imprecisiones. El acceso al expediente sirve también para detectar posibles equivocaciones en los hechos, datos o valoraciones realizadas por la Administración.
• Evitar situaciones de indefensión. Garantiza que ninguna persona resulte afectada por una resolución sin haber tenido la oportunidad de ser previamente escuchada.
• Mejorar la calidad de las resoluciones administrativas. Al tener en cuenta las alegaciones de todas las partes, la Administración puede adoptar decisiones más completas, motivadas y ajustadas a la realidad de cada caso.
• Garantizar la legalidad del procedimiento. Si la Administración lo omite en aquellos casos en los que es obligatorio, la actuación podría ser anulada por haber privado al interesado de la posibilidad de defenderse.

Por todo ello, el trámite de audiencia es una pieza esencial dentro del procedimiento administrativo y una de las principales garantías de participación de los ciudadanos frente a la Administración.

Cuándo puede iniciarse y cómo se notifica

Este trámite previo a presentar alegaciones se abre una vez concluida la fase de instrucción del procedimiento y antes de que se formule la resolución. En ese momento, la Administración ya ha analizado los hechos, valorado las pruebas y recopilado la documentación necesaria para resolver el expediente.

¿Cómo se notifica?

La Administración comunica la apertura de esta fase mediante una notificación formal, ya sea por la sede electrónica o por correo postal. Durante el plazo del trámite de audiencia, que suele ser de 10 a 15 días, el interesado puede alegar y aportar los documentos que considere oportunos.

No obstante, se puede prescindir de este trámite en dos supuestos. El primero, cuando el interesado manifieste expresamente que no realizará alegaciones; el segundo, cuando en el procedimiento no consten más hechos, pruebas ni argumentos que los aportados por el propio afectado.

Cómo responder a un trámite de audiencia correctamente

Una de las dudas habituales que surge es cómo contestar un trámite de audiencia. Veamos cuáles son los pasos fundamentales para su tramitación.

• Redacta el escrito de alegaciones. Incluye tus datos, el número de expediente y un texto claro con tus argumentos. Es fundamental adjuntar las pruebas o documentos que respalden tu postura.
• Presentación del escrito. Presenta el escrito a través de los canales oficiales, ya sea de forma telemática en la sede electrónica o de manera presencial si no estás obligado a relacionarte de forma electrónica con la Administración (las personas jurídicas lo están).
• Respeta los plazos. Revisa que todo esté completo antes de enviarlo, ya que, si se presenta fuera de plazo, puede no ser tenido en cuenta. 
• Valora el asesoramiento legal. Si el caso es complejo o importante, es recomendable consultar con un abogado especializado en derecho administrativo.

Qué ocurre después de un trámite de audiencia

Tras el trámite de audiencia al solicitante, el órgano instructor formula la propuesta de resolución, que determinará el archivo, sanción o liquidación del expediente. Este documento se eleva al órgano competente para que dicte la resolución definitiva; una vez notificada, pondrá fin al procedimiento y abrirá el plazo para interponer los recursos correspondientes.

En definitiva, el trámite de audiencia es una garantía jurídica irrenunciable para la defensa de tus intereses. Si has recibido una notificación de este tipo y necesitas asesoramiento profesional, en ACAL Abogados ponemos a tu disposición a nuestro equipo de abogados especializado en derecho administrativo para diseñar la estrategia legal que mejor proteja tus derechos.

Contacta con nosotros si necesitas ayuda.

Puede decirse perfectamente que es un escenario recurrente en la administración pública: un aspirante obtiene una excelente calificación en un examen de conocimientos, demostrando un dominio absoluto del temario. Sin embargo, una vez en el puesto, se muestra incapaz de trabajar en equipo, liderar proyectos bajo presión o adaptarse a un entorno digital disruptivo. Todos los que hemos ocupado cargos de responsabilidad en la gestión de recursos humanos hemos observado que este desfase ocurre, entre otros motivos, porque aprobar un examen de memorístico de conocimientos, sin perjuicio del valor que pueda representar que lo representa, no garantiza la competencia profesional ni el ajuste funcional al puesto.

Pues bien, en esta entrada nos ocuparemos de analizar un método alternativo/complementario a los exámenes de conocimientos, la entrevista conductual estructurada, que se revela como un método de selección que puede ser una herramienta que nos ayude a mejorar nuestros procesos de reclutamiento en el sector público. Las reflexiones que siguen serán objeto de una publicación inminente, en una versión más técnica, extensa y documentada a la que me remito para aquellos que puedan estar interesados, en el próximo número de la prestigiosa Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas.

1. Más allá de memorizar leyes: el reto de seleccionar a los mejores.

Durante décadas, el acceso al empleo público en España ha girado alrededor de una idea sencilla: quien más conocimientos demuestra en un examen obtiene la plaza convocada. Sin embargo, el trabajo en las Administraciones Públicas en los nuevos escenarios que nos plantea el siglo XXI exige algo más que dominar normas y procedimientos.

Hoy se necesitan profesionales, capacitados técnicamente por supuesto, pero también capaces de liderar equipos, gestionar conflictos, adaptarse a entornos cambiantes, comunicarse eficazmente con la ciudadanía y tomar decisiones bajo presión. La pregunta es inevitable: ¿Puede un examen memorístico medir realmente todas esas capacidades?

Es precisamente aquí donde aparecen técnicas como la denominada entrevista conductual estructurada (ECE), una herramienta que está ganando protagonismo en los procesos de selección de personal. No sin dificultades, ciertamente, pero creo que cada vez con pasos más firmes. Me explico con un ejemplo fácil de entender.

Imaginemos que queremos contratar a un piloto de avión. Podríamos preguntarle qué sabe sobre aeronáutica y pedirle que recite manuales de vuelo. Pero, a buen seguro, que nos interesaría aún más conocer qué hizo cuando tuvo que afrontar una emergencia real en cabina.

La entrevista conductual estructurada funciona con esa misma lógica. No pregunta: «¿Qué harías si ocurriera una situación complicada?», sino: «Cuénteme una situación difícil que haya vivido y cómo la resolvió».

Lo que hace la entrevista es básicamente analizar experiencias reales vividas por la persona candidata y evalúa competencias concretas mediante criterios previamente definidos. La filosofía central de la ECE rompe con el modelo de las preguntas hipotéticas y la improvisación de los tribunales. Mientras que una entrevista tradicional suele basarse en el currículum o en escenarios imaginarios («¿Qué haría usted si…?») la ECE se fundamenta en un principio de validez predictiva: el mejor predictor de la conducta futura es la actuación realizada en el pasado en circunstancias similares.

Este enfoque reduce drásticamente los sesgos cognitivos, como el efecto halo o la lenidad. Al evaluar dimensiones y competencias previamente analizadas mediante «incidentes críticos» (momentos de éxito o fracaso real), se garantiza que todos los candidatos pasen por la misma o similar experiencia de evaluación objetiva, permitiendo que la decisión de nombramiento se base en evidencias y no en impresiones generales. Para ello se utiliza habitualmente el marco metodológico STAR (Situación, Tarea, Acción, Resultado), que actúa como una especie de brújula de la verdad, y que obliga al candidato a narrar incidentes específicos, permitiendo al evaluador desglosar la competencia real. El análisis de las acciones y los resultados es lo que permite identificar el alto rendimiento. No basta con saber qué se debía hacer; la aptitud reside en cómo se ejecutó y qué se logró efectivamente.

Por ejemplo, si una persona afirma tener capacidad de liderazgo, no basta con decirlo. Debe demostrarlo explicando una situación concreta, las decisiones que adoptó y los resultados obtenidos. Es la diferencia entre presentar un currículum y aportar pruebas de lo que realmente se sabe hacer.

¿Por qué esta técnica resulta tan atractiva? La investigación científica lleva años señalando que las entrevistas conductuales estructuradas poseen una elevada capacidad predictiva sobre todo si se combinan con otras técnicas de selección. La razón es evidente. Mientras una entrevista improvisada (las habitualmente denominadas como curriculares) puede depender, y de hecho dependen, de las sensaciones del entrevistador, la entrevista estructurada funciona como una lista de comprobación:

• Se evalúan las mismas competencias.
• Se formulan preguntas similares.
• Se utilizan criterios homogéneos.
• Las respuestas se puntúan conforme a escalas previamente establecidas.

La consecuencia es, en general, una mayor objetividad y una reducción significativa de los sesgos personales.

2. Pero… ¿encaja realmente en el empleo público?

Aquí empiezan las dificultades. Todo hay que decirlo. La Administración española sigue estando muy vinculada a modelos de selección centrados en cuerpos y escalas, donde el protagonismo corresponde a los conocimientos jurídicos o técnicos. Sin embargo, la entrevista conductual está pensada para analizar competencias asociadas a puestos concretos. Es como intentar utilizar un traje hecho a medida en un sistema diseñado para repartir uniformes.

El límite estructural del empleo público en España es la tensión entre los «Cuerpos y Escalas» (modelos cerrados) y los «Puestos de Trabajo» (modelos abiertos). Realizar selecciones «en masa» basadas en el Cuerpo ignora que las funciones son mutables. Esto eleva el riesgo de un «fracaso de selección» bajo una apariencia de corrección formal. La ECE es especialmente pertinente para la provisión de puestos singularizados y la selección de personal directivo, donde las habilidades transversales (liderazgo, empatía, negociación) son ineludibles y, sin embargo, muestra mayor debilidad en procesos de acceso masivo y sin una definición singular de las competencias requeridas para su desempeño.

De esta forma, podría decirse que los tres grandes límites de la entrevista conductual son los siguientes:

a) El problema del modelo de selección.

La técnica exige definir con precisión qué competencias necesita cada puesto. Sin embargo, la mayoría de los procesos selectivos siguen diseñándose para cubrir plazas genéricas y no puestos concretos. Sin una definición clara del perfil profesional, la entrevista pierde gran parte de su valor.

b) La falta de capacidad técnica en nuestras Administraciones.

Una entrevista conductual bien hecha requiere como mínimo algunas cosas:

• Especialistas.
• Formación específica.
• Sistemas de puntuación.
• Registro documental.
• Diseño metodológico.

Dicho de otra forma, no basta con sentar a un tribunal frente a una persona aspirante y hacer preguntas como habitualmente se realiza. Es más parecido a una auditoría técnica que a una conversación informal. Y no descubro nada si pongo de manifiesto que muchas administraciones, especialmente las más pequeñas aunque no solo estas-, no disponen actualmente ni de esos recursos ni de esas capacidades.

c) El desafío de la transparencia.

La Administración debe explicar cómo evalúa. Pero también necesita evitar que los aspirantes conozcan todos los detalles del sistema y preparen respuestas artificiales. Se trata de encontrar un equilibrio delicado entre: transparencia, igualdad y fiabilidad de la prueba.

3. Lo que dicen los tribunales: confianza limitada, control máximo

La jurisprudencia tradicional ha sido recelosa, a veces considerando que las entrevistas son «subjetivas» frente a la supuesta objetividad de los exámenes de conocimientos. Sin embargo, los tribunales no rechazan la técnica porque sea ilegal, rechazan la falta de rigor (STS de 31 de mayo de 2008, rec.47/2005).  Para blindar legalmente estos procesos, debemos alejarnos de la improvisación y adoptar la transparencia técnica. Un proceso «opaco» es una invitación a la anulación judicial.

El problema recurrente en las resoluciones jurisdiccionales aparece cuando la Administración no puede demostrar cómo llegó a su decisión (STS de 27 de enero de 2022, rec.8179/2019).  Los jueces vienen exigiendo tres grandes garantías:

 a) Publicidad

Las competencias evaluadas deben conocerse con antelación. No se puede cambiar el criterio durante el partido.

b) Transparencia

Todo el proceso debe ser verificable. Las valoraciones deben poder reconstruirse posteriormente. Si una decisión no puede explicarse, difícilmente podrá defenderse.

c) Motivación

No basta con indicar: «No apto». La Administración debe explicar: qué información utilizó; qué criterios aplicó; y por qué esos criterios conducen a ese resultado.

Las entrevistas fracasan cuando existe opacidad (no publicar previamente los criterios de evaluación), se realizan valoraciones vagas sin una explicación técnica concreta (expresiones como «Respuestas poco convincentes»), hay una ausencia de motivación (STS de 4 de junio de 2014, rec.2103/2013), o existe falta de documentación (ocultar cuestionarios, notas o materiales utilizados durante la evaluación, etc.).

Y, con carácter general, los modelos que si superan el control judicial son aquellas que reúnen requisitos como los siguientes:

• Competencias definidas previamente.
• Preguntas estructuradas.
• Escalas de valoración objetivas.
• Registro documental de respuestas.
• Personal entrevistador formado.
• Motivación individualizada.
• Trazabilidad completa de la decisión.

4. Conclusión: ¿Estamos seleccionando a las personas por lo que saben memorizar hoy, o por lo que serán capaces de resolver mañana?

La clave no está en sustituir los exámenes de conocimientos, sino en complementarlos. La entrevista conductual estructurada representa una de las herramientas más prometedoras para modernizar la selección de personal en el sector público. Permite valorar competencias que los exámenes tradicionales apenas alcanzan a medir y ofrece una visión más completa del potencial profesional de las personas candidatas.

Sin embargo, su implantación exige recursos, especialización, transparencia y una sólida fundamentación técnica. Su ejecución exige rigor: requiere la incorporación de asesores especialistas y una formación intensa de los tribunales.

Y, finalmente, es preciso recordar que la barrera no es normativa; el actual marco legal, siendo mejorable, permite innovar. Lo que frena la modernización en la gestión de los procesos de selección de personal en el sector público es más bien la desidia política y la incapacidad de gestión de responsables que temen abandonar el confort del examen memorístico tradicional.

Como en botica se puede encontrar de todo en lo expresado en esos comentarios. Desde opiniones sensatas, aun cuando hayan sido críticas en algunos extremos, realizadas con la reflexión que requieren estos análisis (ROJO, REVILLA, ROQUETA, BELTRAN, VILA, etc.), a opiniones de hooligans expresadas en redes y opiniones periodísticas con menos argumentos y reflexión de la debida que poco menos que han puesto en solfa la reacción de los tribunales españoles. Nada más y nada menos que se les ha acusado de ignorar los pronunciamientos europeos, de desconocer la primacía del derecho europeo en esta materia, y otras lindezas todavía más radicales y menos elegantes que no vale la pena reproducir.

No digo yo que la reacción de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (aquí) o la de la sala de lo social de ese mismo Tribunal (aquí) no puedan ser objeto de crítica. Claro que sí. Lo que digo es que, aun siendo como todo perfectibles, lo cierto y verdad es que el margen de maniobra que los tribunales de uno y otro orden tienen es limitado. Mucho más limitado que lo que aparentemente esos opinadores piensan. Veamos la situación

1. La Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, las medidas equivalentes y la situación existente.

La polémica judicial, resucitada en España a partir de 2016 como consecuencia de distintas sentencias y autos del TJUE referidos a nuestro país (fundamentalmente la célebre triada de sentencias de 14 de septiembre de 2016), ha supuesto un auténtico cataclismo judicial en nuestro solar patrio con resoluciones jurisdiccionales distintas, a veces contradictorias entre sí, todas ellas dirigidas a encontrar una respuesta a la búsqueda de una solución adecuada a cómo prevenir el abuso de temporalidad en el sector público.

Dicha polémica ha venido centrada en determinar el alcance y las consecuencias derivadas de la aplicación, fruto en gran medida de su no trasposición por el legislador en el sector público, de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y el conocido abuso de la temporalidad del sector público español en su utilización.

La citada Directiva, aplicable al sector público de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006 ,  Adeneler y otros, C-212/04, y sentencia de 7 de septiembre de 2006, Cristiano Marrosu y Gianluca Sardino, C-53/04), contempla la obligación por parte de los Estados miembros de adoptar medidas destinadas a prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. La citada cláusula establece, en este sentido, para prevenir abusos y siempre que en el ordenamiento interno no existan medidas equivalentes, que los Estados miembros deberán implementar alguna (as) de las siguientes medidas:

1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

En definitiva, los Estados disponen de un “margen de discrecionalidad” en la aplicación de la citada cláusula -una Directiva contiene una obligación de resultado, correspondiendo a los Estados establecer las medidas concretas para su consecución-, pudiendo acudir a aquella o aquellas que consideren más oportunas de entre las tres medidas antes aludidas, pudiendo inclusive acudir a medidas legales equivalentes por las que ha de entenderse  “cualquier medida de Derecho interno que, al igual que las medidas indicadas en dicha cláusula, tenga por objeto prevenir con efectividad la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada”. Nótese que la admisión de esas medidas equivalentes queda supeditada a que no se pongan en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva lo que de nuevo abre un cierto margen de apreciación para el juzgador.

El alcance de la Cláusula 5ª (en este aspecto distinta a la Cláusula 4ª relativa a la prohibición de discriminación y que también ha sido objeto de pronunciamientos diversos a propósito de este personal), que como ya se ha apuntado no ha sido específicamente traspuesta a nuestro ordenamiento, se difirió en un primer momento a los juzgados y tribunales internos a fin de dar respuesta al problema planteado, es decir, determinar una sanción efectiva y disuasoria de la utilización abusiva de contratos temporales equivalente en nuestro ordenamiento. La figura del indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, ha sido unos de los intentos fallidos.

A nivel normativo, cuando la sangre ya llegaba al río, se adoptaron otras medidas: en primer lugar los procesos de consolidación previstos en las leyes presupuestarias de 2017 y 2018 y, finalmente y a la vista de que el temporal no escampaba, la Ley 20/2021 que introdujo en nuestro ordenamiento una panoplia de medidas con la intención de acabar con la temporalidad y prevenir el abuso en la contratación, a saber: procesos de estabilización, una previsión de indemnizaciones específicas, y la responsabilidad de los causantes de dichos abusos de temporalidad prevista en una, un tanto etérea, disposición adicional decimoséptima que se adicionaba al TREBEP.

Por tanto, intención de resolver el problema hubo, tanto jurisdiccional como normativamente, y solo quizás en mezclar dos problemas distintos como son la excesiva temporalidad en el empleo público español y la reparación de los abusos en la contratación temporal puede encontrarse la explicación del fracaso de las medidas adoptadas por más que haya que subrayar que, en su conjunto, también han tenido elementos positivos.

En cualquier caso, y ya es sobradamente conocido tras el vendaval de opiniones vertidas a lo largo de estas semanas, son esta panoplia de medidas las que, a juicio del TJUE con mayor o menor acierto que todo hay que decirlo, se ha considerado que no eran suficientes ni efectivas a los efectos de prevenir los abusos de temporalidad.

2. El alcance de la Cláusula 5ª y las posibilidades de las entidades locales tras la sentencia Obadal: ¿pueden los entes locales declarar fijos al personal temporal que haya sido objeto de abuso?

En numerosas Administraciones públicas, especialmente en las administraciones locales, urge una pregunta que desafía los cimientos de la jerarquía normativa: ¿puede una directiva europea y la jurisprudencia el TJUE tener más fuerza que las disposiciones constitucionales y legales existentes en el país? ¿Pueden los Ayuntamientos aplicar directamente esas previsiones?

La respuesta reside en la arquitectura del ordenamiento jurídico comunitario. Conceptos como la primacía y el efecto directo del ordenamiento europeo no son meras abstracciones académicas; son las herramientas que están redefiniendo el juego, permitiendo que, bajo ciertas condiciones, el Derecho de la Unión Europea se imponga sobre las normas internas que rigen el empleo público. Sin embargo, ahora lo explicaremos con mayor detalle, este «poder» tiene fronteras técnicas muy precisas.

Desde la Sentencia del Asunto Constanzo se dejó claro por el TJUE que, si los ciudadanos pueden invocar directivas ante los tribunales para exigir que la Administración cumpla con Europa, carecería de toda lógica que la propia Administración no estuviera obligada a aplicarlas de oficio. Por tanto, la obligación de descartar normas nacionales no conformes recae sobre todos los órganos del Estado, incluyendo ayuntamientos y diputaciones: “si una directiva es invocable ante los jueces es porque las obligaciones derivadas de sus disposiciones se imponen a todas las autoridades nacionales de los Estados miembros”.

Pero es que, además, el denominado efecto directo vertical permite a los empleados públicos invocar cláusulas de las directivas europeas directamente contra la Administración ante los tribunales. Es un escudo legal frente a la inactividad o el error del legislador nacional. Mecanismo que se complementa con la interpretación conforme, que obliga a los tribunales a ajustar la jurisprudencia consolidada a las exigencias del Acuerdo Marco europeo.

De esta forma, el denominado «control de europeidad» otorga a los jueces un poder transformador, si bien este no es ilimitado. La interpretación conforme tiene una frontera insalvable: no puede ser contra legem. Un juez no puede retorcer la ley nacional hasta desnaturalizarla o inventar una norma nueva para que encaje con Europa. Para determinar si una norma española admite una interpretación conforme o si, por el contrario, debe ser directamente inaplicada, el juez debe realizar un análisis basado en los criterios hermenéuticos y solo si tras este examen la norma nacional es unívocamente contraria a la directiva cabe la inaplicación siempre que la norma europea sea «precisa e incondicionada».

Es fundamental, a estos efectos, en este caso distinguir entre las distintas piezas del Acuerdo Marco (Directiva 1999/70/CE). Mientras que la Cláusula 4ª (igualdad de condiciones) resulta ser de aplicación directa, la Cláusula 5ª (prevención del abuso de la temporalidad) presenta una naturaleza distinta que ha sido subrayada en la sentencia Obadal y otros fallos recientes.

A diferencia de otras normas, la Cláusula 5ª no es «precisa e incondicionada». Esto se debe a que deja en manos de los Estados miembros la elección de las medidas para prevenir el abuso (razones objetivas, duración máxima o número de renovaciones) o la adopción de medidas equivalentes. Al depender de esta intervención nacional, no puede ser aplicada directamente por un juez para convertir automáticamente a un trabajador en fijo si la ley nacional lo prohíbe. Tampoco, mucho menos, por un ente local. Y esta doctrina ha sido ratificada por el TJUE en sentencias de junio de 2024 y en pronunciamientos más recientes proyectados hacia 2026 (como el asunto C-668/24):

«tarea que incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco»

En esencia, la jurisprudencia pretoriana del TJUE no busca sustituir al legislador, sino guiar a los jueces para aceptar o rechazar la solución que España ofrece, sin anular por completo el espacio regulatorio del Estado. Esta complejidad técnica explica por qué un ayuntamiento no puede simplemente decidir por su cuenta que todos sus trabajadores temporales en fraude pasen a ser fijos o reciban indemnizaciones extraordinarias.

A pesar de la primacía del Derecho de la UE, al no ser la Cláusula 5ª de aplicación directa, los gestores locales están «atados» a la interpretación que realicen los tribunales o a las reformas que dicte el legislador.

3. Conclusión: el problema sigue vivito y coleando y se acumula la factura de la precariedad.

España se enfrenta hoy a una paradoja sistémica que erosiona los cimientos de su administración: el propio Estado, que por definición debe ser el garante de los derechos laborales y el cumplimiento de la norma, se ha consolidado como el principal infractor de la estabilidad en el empleo. Lo que comenzó como una herramienta para gestionar picos de trabajo se ha transformado en un laberinto de interinidad crónica que afecta a cientos de miles de ciudadanos. No estamos ante un simple desajuste burocrático en los despachos de Madrid o Bruselas; estamos ante una crisis de gobernanza que compromete tanto la dignidad de los trabajadores como la salud del presupuesto nacional.

Detrás de la frialdad de las estadísticas de la función pública se esconde una realidad humana demoledora. Actualmente, se estima que en España existen entre 500.000 y 800.000 empleados públicos temporales. La cifra, por sí sola, es alarmante, pero el verdadero drama reside en la cronicidad: profesionales que han encadenado contratos sucesivos durante años, e incluso décadas, ocupando puestos que deberían ser estructurales pero que el sistema mantiene en un limbo jurídico permanente. Esta masa de «vivos en espera» representa un desafío que trasciende lo administrativo para entrar en lo existencial. La administración ha preferido la gestión de la precariedad a la inversión en estabilidad, creando una vulnerabilidad que ahora es insostenible.

Pero la inacción tiene un precio, y en esta ocasión es extraordinariamente elevado. La temporalidad ha dejado de ser una cuestión de política interna para convertirse en una fuga millonaria de fondos críticos para el país. Debido al incumplimiento del Hito 144 del Plan de Recuperación, que exigía reducir la temporalidad pública por debajo del 8% mediante medidas efectivas y disuasorias, la Comisión Europea ha pasado a la acción financiera. Mediante la Decisión C (2025) 4643, de 7 de julio de 2025, Europa ha formalizado la retención de 626.651.891 euros. Este castigo económico es el síntoma directo del fracaso de herramientas previas como la Ley 20/2021, que ha sido considerada ineficaz para frenar el abuso. La sanción evidencia que España no ha sabido transformar su modelo laboral a tiempo, perdiendo un capital vital para la recuperación económica en un ejercicio de negligencia administrativa.

El conflicto legal ha alcanzado un punto de no retorno. La Comisión Europea sostiene que el ordenamiento jurídico español sigue vulnerando la Directiva 1999/70/CE, la cual obliga a los Estados miembros a prevenir y sancionar el uso abusivo de contratos temporales. A pesar de los intentos de reforma iniciados tras la apertura del expediente en 2015 y de las advertencias lanzadas en octubre de 2024, la respuesta de Madrid sigue siendo calificada como «insatisfactoria». El nudo gordiano reside en una laguna legal persistente: la Comisión denuncia que el Derecho español no brinda una protección real a determinados tipos de contratos temporales en el sector público que carecen de mecanismos de control efectivos.

El margen para la diplomacia y las promesas se ha agotado. Con fecha de 29 de abril de 2026, la Comisión Europea ha elevado el tono al emitir un «dictamen motivado», lo que supone el último escalón antes de llevar a España ante la justicia europea. Existe una ironía amarga en este proceso que se arrastra desde 2015; una década después, el Estado español sigue sin ofrecer una solución que convenza a sus socios.

España dispone ahora de un plazo improrrogable de dos meses para adoptar medidas que sean verdaderamente disuasorias y frenen el abuso de la temporalidad. De no hacerlo, el asunto será remitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Una vez en Luxemburgo, el escenario para España sería de una vulnerabilidad total, enfrentándose no solo a multas coercitivas más severas, sino a la imposición forzosa de un cambio de modelo bajo supervisión judicial externa.

La crisis de la temporalidad pública en España ha pasado de ser una anomalía estadística a convertirse en una amenaza estructural. La presión de Bruselas, materializada en sanciones de cientos de millones de euros y ultimátums judiciales, obliga al Estado a abandonar de una vez por todas la cultura del «parche» legislativo. El cumplimiento de los estándares europeos de trabajo digno ya no es una opción política, sino una obligación de supervivencia económica y legal.

Nos encontramos ante una tensión histórica entre la soberanía legislativa nacional y la supremacía jurídica de la Unión. El papel del legislador español es ahora más urgente que nunca: debe resolver el vacío de precisión que la Cláusula 5ª deja en manos de una interpretación judicial que, a veces, se ve bloqueada por la barrera del contra legem. Como JOSÉ RAMÓN CHAVES (aquí) o CRUZ VILLALÓN (aquí), o la propia llamada que hizo la sala de lo social en la sentencia antes referida a la acción del legislador, creo que sólo la intervención de las Cortes Generales puede ayudar a salvar este bloqueo y esta amenaza. Ya veremos si encuentran tiempo para estas cosas con lo que está cayendo.

Para miles de empleados públicos en España el día a día transcurre en un laberinto de incertidumbre jurídica. Tras décadas de parches normativos, y de un rosario de pronunciamientos judiciales, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), conocida como la sentencia Obadal, ha caído como un auténtico golpe al tablero que obliga al sistema español a empezar de cero. Este fallo supone una «enmienda a la totalidad» a las soluciones que nuestro país había articulado para resolver el problema lacerante de la temporalidad, dejando en evidencia la fragilidad de una estructura administrativa que parece incapaz de sanar sus propias heridas.

A pesar de las sucesivas reformas y los cacareados procesos de estabilización, surge una pregunta inevitable: ¿por qué, tras años de debate y nuevas leyes, el problema parece estar hoy más lejos de solucionarse que nunca? La crisis no es solo normativa; es un pulso entre la protección de los derechos de los trabajadores y la resistencia de unas instituciones que se aferran a interpretaciones restrictivas para evitar el colapso del sistema de acceso.

La expectación, y dado que se trataba de una cuestión prejudicial, se centraba en la reacción del Tribunal Supremo, tanto en el ámbito social como en el contencioso-administrativo, y una vez que ambos órdenes se han pronunciado de nuevo hemos asistido a una cascada de opiniones de sumo interés sobre el acierto o el mayor o menor yerro de las soluciones ofrecidas sobre la figura del indefinido no fijo, respecto de sí procedía o no la declaración de fijeza cuando existía un abuso, en torno a la procedencia y la cuantía de las eventuales indemnizaciones, o por citar un último asunto sobre la necesidad de articular un sistema efectivo de responsabilidad de los gestores que impida que el abuso de temporalidad se entrone en nuestras Administraciones públicas.

Desde luego todas son relevantes y seguramente los próximos meses, y dado que la cuestión está lejos de cerrarse, acapararan el debate jurídico al menos en el empleo público. Menos se ha reparado en una cuestión que desde mi punto de vista resulta clave, a saber: cuándo y en qué condiciones se produce un abuso en la temporalidad. Cuestión no menor, como ha señalado con agudeza CRISTOBAL MOLINA, dado que, como fácilmente puede concluirse, es el concepto de abuso de temporalidad el presupuesto de hecho de toda discusión ulterior. Y cuestión que también ha sido objeto de nuevas matizaciones por parte del Tribunal Supremo. A esta dedicamos las siguientes reflexiones.

 2. ¿»Inusual» o «Injustificado»?: El sutil (pero vital) matiz.

La jurisdicción social, en el ámbito del empleo público, había mantenido posiciones encontradas con relación a los efectos que, en el sector público, tenía una duración “inusualmente larga” de una relación laboral que superaba el plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP para aprobar y ejecutar una oferta de empleo público.

La jurisprudencia del orden social había entendido que, al establecer el EBEP un plazo máximo para la cobertura de una vacante, había que entender que la relación laboral de un interino por vacante devenía en indefinida cuando se superaba el límite temporal máximo de tres años para la cobertura de la plaza previsto en el art. 70.1 de dicha norma. Y es que, en efecto, la doctrina del Tribunal Supremo (social), expresada en la sentencia de 24 de abril de 2019 (rec.1001/2017), había concluido tras la jurisprudencia recaída en el ámbito europeo, y de acuerdo con la doctrina a estos efectos establecida en la conocida sentencia Montero Mateos (apartado 64), que el transcurso de un plazo inusualmente largo, con independencia de ese plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP, de un contrato perfectamente válido era determinante para la conversión de dicho contrato en un contrato laboral indefinido no fijo. En el caso resuelto en esa sentencia la duración del contrato efectivamente había sido excesivamente largo (20 años).

No obstante, un poco después la sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec.1986/2018), también en lo social, volvió a replantear el debate indicando que no bastaba el mero transcurso del tiempo, sino que era preciso indagar si esa duración “inusualmente larga” estaba o no justificada. En palabras del Tribunal Supremo:

“Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte «inusualmente» larga; sino que la duración del contrato sea «injustificada» por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Es decir, y para resumir con brevedad, la cuestión que planteaba esa nueva línea jurisprudencial del Tribunal Supremo es que no bastaba que una relación laboral fuese “inusualmente larga”, sino que se había de indagar, en cada caso concreto, si esa duración estaba o no justificada.

Sin embargo, y a pesar de este precedente, la Sala IV, en la STS 28 de junio 2021 (rec.3263/2019), aplicando la doctrina del TJUE en el asunto IMIDRA, entendió que la superación del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP precipitaba la calificación de indefinido no fijo.

Finalmente, en este tejer y destejer a lo largo de los años, en el ámbito social las SSTS de 26 de noviembre de 2025 (rec.3835/2024) y 29 de enero de 2026 (rec.513/2025), entre otras, mantuvieron que:

“en orden a considerar más o menos justificada la posible superación de aquel plazo de tres años, habrá que estar a cada caso concreto para valorar adecuadamente la incidencia que esas extraordinarias causas pudieren haber desplegado, modulando razonablemente todos los elementos cualitativos y cuantitativos concurrentes en cada singular ocasión”.

Y, por tanto, admitiendo de forma expresa la existencia de supuestos excepcionales en los que la superación de aquel plazo no impida que siga estando justificada la prolongación del contrato de interinidad más allá de los tres años, correspondiendo a la entidad pública la carga de probarla existencia y naturaleza de tan extraordinarias circunstancias

Muchos menos vaivenes ha tenido el Tribunal Supremo, en el ámbito contencioso-administrativo, que ha rechazado sistemáticamente la idea de que el simple transcurso del tiempo devenga en abuso.  En efecto, las SSTS de 19 de febrero de 2025, (rec.1602/2024), de 25 de febrero de 2025, (rec.4436/2024) y de 4 de marzo de 2025 (rec.4230/2024) han abordado dicha cuestión.

Y, de esta manera, se razona en la primera de las sentencias citadas:

 “4. Cabe entender así que hay una temporalidad regular, admisible y, como tal, legalmente prevista, de forma que no cabe hablar de temporalidad abusiva o fraudulenta por el mero cómputo de años de una relación de servicios temporal si es que el interino es llamado puntualmente para servir una vacante en tanto se cubre mediante funcionarios de carrera, bien sea de nuevo ingreso, o bien mediante concurso de traslado entre quienes ya lo son. En estos casos de temporalidad regular y no abusiva, el desempeño del puesto será regular al ser por el tiempo que media entre que se produce la vacante y se otorga en propiedad a un funcionario de carrera, en los plazos legales”.

Y añade que:

 “5. También cabe esa temporalidad regular cuando, para plazas que tienen titular, el funcionario interino es nombrado para llamamientos por la causa del artículo 10.1.b) del EBEP -baja del titular, comisiones de servicio, permisos o licencias, etc.- o para ejecución de programas de carácter temporal artículo 10.1.c) del EBEP. Y cabe, en fin, cuando es para tareas de refuerzo [artículo 10.1.d) del EBEP], que serán tales si son realmente temporales o coyunturales, pero si el refuerzo se torna indefinido, se estará de hecho ante una plaza que debe considerarse vacante estructural, como tal preverse en las plantillas, luego ofertarse su cobertura de forma regular a funcionarios de carrera”.

Para concluir que es preciso atender al caso concreto para determinar los supuestos que han motivado la temporalidad a fin de discernir si existe o no efectivamente un abuso:

“6. A partir de estas reglas generales la Sala ha declarado que apreciar el abuso lleva a un juicio casuístico (cfr. sentencia 78/2023, 24 de enero, casación 3960/2021). Tal casuismo se plantea, ya sea en la aplicación de la normativa general sobre la función pública, básica o autonómica, o ya sea atendiendo a cada sector o ámbito de la actividad administrativa (cfr. párrafos 67 a 71 de la sentencia TJUE de 26 de noviembre de 2014,ya citada), lo que confirma la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco al referirse a las «necesidades de los distintos sectores»; y a su vez, sea en un ámbito u otro, al casuismo de cada sector hay que añadir las circunstancias de cada nombramiento (cfr. sentencias 1401/2021, de 30 de noviembre y 1449, 1450 y 1451/2021, todas de 10 de diciembre, casaciones 6302, 6674 6676 y 7459/2018, respectivamente)”.

Y en el caso de la sentencia citada de 25 de febrero se añadirá que:

“Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018); nº1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación nº6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018); y sucesivas]”.

En definitiva, lo que es temporal no puede ser considerado estructural simplemente por la presunción de que el paso del tiempo muta su naturaleza.

3. La posición del Tribunal Supremo tras la sentencia Obadal: el mito de los tres años es referencia no presupuesto automático para considerar que se ha producido un abuso.

Tras la sentencia Obadal, y a la luz de las recientes resoluciones judiciales, España podría enfrentarse a una divergencia interpretativa que, lejos de contribuir a resolver el problema, incrementa la incertidumbre. Mientras la Sala de lo Social trata de ajustar sus criterios dentro de los márgenes posibles, la jurisdicción Contencioso-Administrativa parece mantener una posición claramente más rígida.

Esta disparidad de enfoques permite prever que el conflicto, que afecta tanto a funcionarios interinos como a personal laboral temporal, continuará presente en los tribunales al menos en el corto plazo, con respuestas distintas según el orden jurisdiccional que conozca del asunto. Una situación que difícilmente puede considerarse positiva, pues, más allá de las particularidades de cada régimen jurídico, lo cierto es que se trata de supuestos sustancialmente idénticos.

Y es que, sin tener a día de hoy un pronunciamiento de fondo en el ámbito contencioso-administrativo, la realidad, y a la vista de un reciente auto dictado por el Tribunal Supremo en el orden contencioso-administrativo, es que la posición de este orden jurisdiccional del Tribunal Supremo se mantiene intacta, y sin variación alguna, tras la sentencia Obadal. En efecto, el ATS de 29 de abril 2026 (rec.127/2026), ponente José Luis Requero Ibáñez, que, formalmente, resuelve un recurso de queja por no admitir un recurso de casación, y no el fondo del litigio parece apuntar en esa dirección. Y es que, materialmente, sin embargo proyecta una consecuencia clara: para la Sala, la sentencia Obadal, de 14 de abril de 2026, no le obliga a rectificar su doctrina consolidada sobre la respuesta al abuso de la interinidad. Afirma literalmente que de ella “no se deduce la pertinencia de rectificar la jurisprudencia de esta Sala”, porque dicha sentencia sería continuación de la propia doctrina del TJUE en la que ya se basa la jurisprudencia del Supremo. Ya veremos porque en algunos aspectos, y me refiero específicamente a las indemnizaciones, será sumamente complicado mantener la jurisprudencia hasta ahora recaída en este orden jurisdiccional dado que llámese sancionadora o llámese de otra forma dicha indemnización lo cierto es que las exigencias que el instituto de la responsabilidad patrimonial comporta como respuesta al abuso de la temporalidad no parecen adecuarse al sentido y finalidad que se derivan de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

 De mayor interés, en cualquier caso, y para la delimitación de qué haya de entenderse por abuso de temporalidad resulta el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en el ámbito social. En efecto, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 11 de mayo de 2026 (rec.3543/2023) ha realizado unas muy interesantes reflexiones sobre qué haya de entenderse por abuso de temporalidad que completan lo ya dicho por dicha Sala en ese concreto aspecto.

 La sentencia distingue entre dos supuestos que a menudo se han confundido. El primero, el fraude o irregularidad contractual interna que se produce cuando un contrato temporal incumple el art. 15 ET, la normativa reglamentaria o la causa temporal invocada para su celebración advirtiendo que no todo fraude activa automáticamente la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 con la eventual consecuencia de que la figura del indefinido no fijo no necesariamente ha de quedar definitivamente arrumbada como podría parecer después de la sentencia europea. Y, de otro lado y en segundo lugar, el abuso de temporalidad a los efectos de la Directiva que requiere dos elementos a los que seguidamente nos referimos.

El primero de ellos es la sucesión o renovación de contratos temporales y cita a estos efectos la STJUE de 3 de junio de 2021 (C-326/2019, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, apartado52) argumentando que esa Cláusula 5 «solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26,apartado 70, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, y C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado56 y jurisprudencia citada), de modo que un contrato que sea el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en el ámbito de aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 38 y jurisprudencia citada]».

El segundo, consiste en la duración anormalmente o inusualmente larga en la que el Tribunal Supremo va a mantener como regla general el plazo de tres años, salvo circunstancias excepcionales justificadas por la Administración. De esta forma, y como ha indicado con el acierto que le es habitual EUGENIA REVILLA, la Sala no establece un plazo rígido y automático a partir del cual toda temporalidad deba considerarse abusiva, pero sí convierte los tres años en una referencia central, especialmente en los contratos de interinidad por vacante. Y la consecuencia, como indica dicha autora, es que la Sala utiliza el exceso sobre ese plazo como un indicio muy fuerte de que la temporalidad ha dejado de responder a una necesidad provisional y ha pasado a convertirse en una utilización abusiva de la contratación temporal desplazando la carga de la justificación hacia la Administración que deberá acreditar que existían circunstancias verdaderamente excepcionales que impedían cubrir la plaza dentro de un plazo razonable. Es de señalar que el voto particular a la Sentencia, del Magistrado López Parada, no comparte que los tres años sean el criterio adecuado para todo encadenamiento ya que, a su juicio, los tres años proceden de la doctrina sobre duración de un único contrato de interinidad por vacante, no de la definición general de temporalidad anormalmente larga y propone mirar la lógica de las normas de estabilización, en especial la Ley 20/2021  que combinan ocupación temporal previa y plazo máximo de resolución de procesos, lo que podría llevar a un umbral de siete años.

La sentencia concluirá que la cláusula 5ª solo se aplica a contratos sucesivos o prorrogados, no a un único contrato temporal no prorrogado. Y también excluye supuestos en los que los empleadores son distintos como en la cesión ilegal de trabajadores. Como fácilmente puede imaginarse esta distinción adquiere una enorme relevancia práctica dado que no toda contratación temporal fraudulenta generará automáticamente derecho a indemnización por abuso ni abrirá la vía de la fijeza y, como ya se ha apuntado, parece que “resucita” en estos supuestos al indefinido no fijo que ya creíamos descartado al declarar en el FJ 4º que: “Por el contrario, cuando no ha habido ese abuso la relación laboral está al margen de la Cláusula 5 y se le aplica el mismo régimen jurídico que antes de la STJUE Obadal”.

Bien es cierto que la misma no ha concitado unanimidad en su acierto. En este sentido, CRISTOBAL MOLINA ha puesto de manifiesto que, aun siendo una solución audaz, se basa en una distinción pragmática, amparada inicialmente por una distinción conceptual, propia de la tópica, diferenciando problemas, pero que, a mi juicio, solo sirve para perpetuar o mantener «guetos profesionales» dado que, desde el punto de vista dogmático, no siempre es fácil distinguir entre abuso y fraude, como prueba que el TS use a menudo las dos calificaciones para una misma situación. Y añade dos razones adicionales que no tienen, desde mi punto de vista, desperdicio alguno: la primera, que no hay que olvidar que será una distinción provisional, interina también, porque si calificada la relación como INF se perpetúa, sin proceso reglamentario, devendrá abusiva; la segunda, que se sigue haciendo «oídos sordos» a los problemas prácticos que esta invención jurisprudencial, traslaticia y acríticamente seguida por el EBEP presenta en la praxis.

 4. El Problema de Fondo: la cultura institucional de la precariedad.

El análisis de la situación actual arroja un dato que puede ser tildado de surrealista: a pesar de los intensos procesos de la Ley 20/2021, el sector público español tiene hoy prácticamente la misma temporalidad que antes de iniciar dichas medidas. España ha entrado en un «bucle de temporalidad»: se estabilizan plazas antiguas mientras se generan nuevas bolsas de precariedad por la «puerta de atrás».

Esta paradoja ha alimentado propuestas políticas radicales como la «fijeza automática» para cualquier interino que supere los tres años. Sin embargo, esta solución choca frontalmente con los principios constitucionales de mérito y capacidad, y es vista por muchos juristas como un remedio que podría ser peor que la enfermedad al desmantelar los principios sobre los que se asiente el sistema de empleo público.

Creo acertada la reflexión que realiza la Sala al sugerir que el abuso de temporalidad no puede seguir contemplándose solo como un conflicto individual entre Administración y trabajador, sino también como un problema institucional vinculado a la forma en que las administraciones públicas —y especialmente muchas entidades locales— han gestionado históricamente sus necesidades estructurales de personal. Expresamente, la Sala de lo social en esa reciente sentencia explica que:

“El desarrollo normativo de la Directiva 1999/70 le corresponde al legislador, a quien se dirige el mandato contenido en su art. 2: «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva […]».

El legislador debe efectuar las reformas necesarias en aras al cumplimiento efectivo de la Cláusula 5 introduciendo medidas sancionadoras y disuasorias de la situación abusiva. La elevada y persistente tasa de temporalidad evidencia que en muchas Administraciones públicas hay una cultura de la temporalidad que solo podrá ser atajada por la acción del legislador, en particular estableciendo claras y efectivas responsabilidades individuales a quienes incurran en ella. Los trabajadores que han sufrido dicho abuso en la temporalidad deben recibir la correspondiente respuesta del legislador, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Llegados a este punto, la pregunta es inevitable: ¿Puede el sistema de mérito y capacidad sobrevivir a esta crisis de gestión si no se acomete una reforma radical en estos puntos? ¿Es hora de que la ley deje de castigar al presupuesto público y empiece a exigir responsabilidades políticas y patrimoniales directas a los gestores que perpetúan el abuso?

Una de las claves del futuro del empleo público en España depende de si somos capaces de romper, de una vez por todas, el bucle de la precariedad injustificada. Alguien, el Gobierno y el Parlamento me temo, debería tomar nota.

Hay, sin embargo, una premisa central que muchas veces se olvida: el orden del día no es la lista de deseos privada del Alcalde, sino una pieza esencial del ejercicio representativo por parte de los cargos electos locales protegida por la Constitución Española. No es un mero trámite formal, sino una pieza clave que se constituye en garante de que la soberanía popular, depositada en el Pleno, pueda expresarse sin mordazas. Precisamente por su relevancia conviene poner de relieve algunas evidencias en el ejercicio de esta función que pueden resultar incomodas al poder del Alcalde para confeccionar el orden del día de las sesiones plenarias (artículo 82 ROF).

Una reciente sentencia, la STS de 9 de abril de 2026 (rec.4050/2025), nos recuerda distintos aspectos sobre esta facultad a propósito de la presentación de una moción en el Pleno de un Ayuntamiento y nos sirve de leit motiv para este comentario declarando que:

“la potestad del alcalde o presidente de fijar el orden del día de los asuntos que han de someterse a debate en el Pleno de la Corporación local está limitada por el respeto al derecho a la participación política de los miembros de la Corporación, sin que el informe desfavorable de la comisión informativa, por razones políticas o de oportunidad, justifique la decisión de excluir el debate plenario en una sesión ordinaria sobre una moción presentada en tiempo y forma por un miembro de la Corporación”.

Avanti pues con esas cinco evidencias derivadas del ejercicio del poder de convocatoria de los Plenos municipales que parecen simples, pero que a menudo se olvidan sin suficientes razones.

 1. El Orden del Día no es, aunque lo parezca, una facultad «a dedo».

La fijación del Orden del Día se parece, en puridad jurídica, más que a una facultad discrecional como parecería concebirse en una primera aproximación y como inclusive se caracteriza en algunas resoluciones jurisdiccionales, a una potestad reglada que se ve limitada tanto por cuestiones procedimentales cómo de competencia del órgano llamado a resolver. De ahí la necesaria intervención de la Secretaría General prevista en el ROF que supone ya un primer freno en el ejercicio discrecional de esa facultad.

Y si esto fuera poco, que no lo es como ya habrá advertido el lector avezado, a ello se añade, y esto resulta muy relevante, que el ejercicio de esa función se encuentra modulada por la interpretación restrictiva de aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellas atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante de los cargos electos locales. Aunque el Alcalde preside y convoca no se trata de un ejercicio de voluntad unipersonal. Por supuesto, no puede actuar arbitrariamente, pero es que además esa facultad está sujeta a reglas estrictas que condicionan la validez misma de los acuerdos. Y es que, como bien ha señalado la jurisprudencia, el alcalde no dispone de una libérrima potestad discrecional para decidir qué iniciativas de los concejales se incluyen en el orden del día de las sesiones ordinarias del Pleno y cuáles no. Veámoslo.

2. Lo que quedó pendiente, vuelve (la regla de la continuidad).

Existe una tentación política recurrente: suspender una sesión o demorar el tratamiento de puntos conflictivos con la esperanza de que estos «desaparezcan» en la siguiente convocatoria. Sin embargo, las normas locales imponen la regla de la continuidad sin distinguir entre sesiones ordinarias y extraordinarias (artículo 87 ROF). El Alcalde tiene la obligación legal de no «limpiar» los asuntos pendientes. Si un punto no llegó a debatirse en una sesión anterior, debe incorporarse obligatoriamente a la siguiente. Intentar eliminar estos temas vulnera el núcleo esencial del derecho de participación política de los concejales, quienes tienen el derecho inalienable a que sus iniciativas sean sometidas a la consideración del Pleno.

De esta forma, la STS de 15 de junio de 2022 (rec.3225/2021), ante la suspensión de un Pleno debido a los desórdenes que se produjeron durante su celebración, y la posterior convocatoria un Pleno extraordinario para abordar los asuntos que habían quedado pendientes, pero sin incluir en el orden del día las interpelaciones y mociones provenientes de la oposición, que también habían quedado sin tratar en el Pleno ordinario suspendido no duda en declarar que:

“De estas normas se desprende que es obligatorio que las sesiones plenarias se desarrollen sin solución de continuidad y, si es posible, en un mismo día. Como complemento de esta obligación, se hace una previsión para el supuesto – seguramente concebido como excepcional- de que deban dejarse puntos del orden del día sin tratar: si ello ocurre, deben ser incluidos en «la siguiente sesión» del Pleno. La finalidad de todo ello es, sin duda alguna, evitar que la discusión de los asuntos pueda demorarse. Si algo se ha introducido en el orden del día del Pleno, por iniciativa del gobierno o de la oposición municipales, se entiende que es por revestir interés parala colectividad. Y nadie ignora que los problemas, en especial cuando son políticamente controvertidos, ven atenuada su repercusión en la opinión pública cuando su discusión se demora. En democracia es importante que los temas polémicos sean debatidos por los responsables políticos en su momento, no semanas o meses más tarde”.

Explica la sentencia que el art. 87 del ROF no distingue entre Plenos ordinarios y Plenos extraordinarios, sino que se limita a ordenar que los puntos pendientes sean incluidos en «la siguiente sesión», y esta falta de diferenciación tiene sentido, pues se trata de no posponer sine die un debate que habría debido ya producirse, y lleva a concluir que la prioridad debe ser concluir lo que se dejó sin hacer.

3. El «Veto Político» es ilegal: la clave del principio democrático.

El Alcalde no puede actuar como un filtro ideológico o de conveniencia. Y, a estos efectos, es muy relevante distinguir la intensidad de la facultad de confección del orden del día según el tipo de sesión: en las sesiones ordinarias, el margen para excluir mociones de fiscalización es mínimo como ya se ha apuntado, pero es que en las sesiones extraordinarias (solicitadas por 1/4 de la corporación según el art. 46.2 LBRL), el Alcalde tiene margen cero: debe convocar los puntos solicitados sin modificarlos como ya pusimos de manifiesto en este blog a salvo, claro está, que no sean competencia de éste o no se reúnan los requisitos formales (aquí).

De la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 26 de junio de 2019, rec. 5075/2017 y de 17 de junio de 2020, rec.8185/2018 y las que en ellas se citan) se pueden entresacar los límites a esta facultad de confección del orden del día comparando los supuestos en que procede o no incluir puntos en éste:

 Causas LEGÍTIMAS para excluir un punto (requieren motivación):

• Falta de competencia del Pleno: El asunto es competencia exclusiva del Alcalde, de la Junta de Gobierno o de otra administración.
• Ilegalidad manifiesta: La propuesta vulnera claramente normas con rango de ley o derechos fundamentales.
• Defectos formales graves y no meramente formales: Falta de dictamen previo de comisión (si es preceptivo) o presentación fuera de plazo.

 Causas ILEGÍTIMAS (Veto Político Ilegal):

• Incomodidad política: El tema fiscaliza o critica la gestión del gobierno.
• Evitar el control: Se intenta silenciar una moción de la oposición para evitar el desgaste público.
• Discrepancia ideológica: El Alcalde considera que la propuesta «no es oportuna».
• Identidad de objeto engañosa: Denegar un punto alegando que «ya se trató», cuando no existe una identidad total de objeto con lo debatido anteriormente.

Y es que no se nos puede olvidar que esta relación entre Alcalde y Pleno ha de ser interpretada con una llave: el principio democrático. De forma tal que, como pone de relieve la STS de 9 de febrero de 2022 (rec. 2677/2021), si bien en aquellos órganos locales que asumen funciones puramente ejecutivas o decisorias los defectos formales no tienen que tener alcances anulatorios, ese planteamiento no puede trasladarse sin más al Pleno, singularizado porque aúna la naturaleza de órgano administrativo, decisorio y ejecutivo, con la de órgano soberano de representación política en el que sus miembros ejercen funciones de control político y debate, funciones añade dicha resolución que integran su ius in officium.

4. El Escudo Constitucional (Artículo 23 CE).

El ejercicio del cargo de concejal no es una concesión graciosa del Alcalde, sino un derecho protegido por el Artículo 23.2 de la Constitución Española. La histórica STC 32/1985, de 6 de marzo (aquí) sentó las bases de esta protección al definir el ius in officio: el derecho de los representantes a ejercer sus funciones sin perturbaciones ilegítimas.

A los miembros de una Corporación local, en el ámbito del derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE, les corresponde participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores, tal como se recoge en las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 169/2009, de 9 de julio (aquí) y n.º 9/2012, de 18 de enero (aquí).

Las SSTS de 24 de enero 2020 (rec.5035/2018) y 26 de octubre de 2020 (rec.1178/2019), entre otras, concretan el núcleo indisponible que se desprende la LRBRL y del ROF, integrado por la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información, más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal.

Si un Alcalde bloquea sistemáticamente el orden del día, los concejales disponen de una vía judicial privilegiada: el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. Y, como es conocido, esta vía es extremadamente potente -menos de lo que uno quisiera en la práctica- porque, junto reducir los plazos a la mitad, permitiendo una resolución rápida y tener tramitación preferente y sumaria en los tribunales, viene apoyada en la doctrina de la STC 81/2012, de 18 de abril, (aquí) que confirma que impedir el debate de asuntos legítimos vacía de contenido el cargo público.

5. La obligación de motivar (El fin del «porque no procede»).

Cualquier negativa a incluir un punto debe ser expresa, razonada y basada en derecho. El tiempo de las fórmulas genéricas como «no procede» o «no es el momento» ha terminado Las SSTC 29/2011, de 14 de marzo (aquí) y 23/2015, de 16 de marzo (aquí) ponen de manifiesto que la falta de motivación o una motivación insuficiente, cuando se trata del ejercicio de un derecho fundamental de un representante electo, es un vicio que conlleva la nulidad de pleno derecho del acto. La STS de 20 de diciembre de 2002 (rec. 7764/1998), ya señalaría que:

 “el derecho que los recurrentes invocan tiene su límite cuando el Alcalde, en virtud de causas debidamente razonadas y ajustadas al ordenamiento jurídico, deniega la convocatoria del Pleno que se solicita, tomando en cuenta las materias que se pretende debatir en dicho Pleno. Así resulta del artículo 78.2 del ROFRJ que faculta al Alcalde para excluir del orden del día reclamado por los solicitantes alguno de los asuntos propuestos motivándolo debidamente. Lógicamente, cuando hay razones para rechazar todos los asuntos que se proponen, la denegación de la convocatoria es legítima. El criterio se encuentra reconocido en la sentencia de esta Sala de 9 de julio de1993 (recurso 2282/1991)”

Un Alcalde que deniega un punto sin una base jurídica sólida se arriesga a un revés judicial que ponga en cuestión sus valores democráticos.  La discrecionalidad, ha de reiterarse, no es carta blanca para la arbitrariedad.

6. Conclusión: hacia una mayor higiene democrática y un mayor respeto a las instituciones que articulan el juego democrático.

El alcalde convoca y fija el orden del día (art. 46.2 LBRL), pero debe respetar el derecho de los concejales a someter sus propuestas a debate y votación en los plenos. El orden del día es, en última instancia, un instrumento al servicio de la soberanía del Pleno, no una propiedad personal de la Presidencia. El respeto a estas reglas, el apoyo técnico de la Secretaría y el acatamiento de la jurisprudencia no son solo cuestiones de «papeleo», sino el fundamento de la transparencia y la higiene democrática local.

Cuando un Alcalde respeta los límites de su potestad, fortalece la institución; cuando los desborda, debilita la democracia.

Sin embargo, no siempre se puede acudir al contencioso como primera opción, sino que puede que antes haya que intentar resolver el litigio con el propio órgano administrativo o con su superior. Para entender todas estas cuestiones, es conveniente que nos adentremos en sus particularidades.

En qué consiste el procedimiento ordinario contencioso administrativo y cómo se regula

En lo contencioso-administrativo, el procedimiento ordinario es el cúmulo ordenado de trámites que tienen la misión de resolver los recursos que se interponen contra los actos de la Administración pública. Es decir, que a través del recurso, se intenta conseguir la impugnación de alguna actuación administrativa ante el juez o tribunal, y la norma que lo regula es la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Diferencia entre vía administrativa y judicial

En los conflictos con las Administraciones públicas existe una particularidad, y es que, como regla general, no se acude directamente a la vía jurisdiccional, sino que antes hay que intentar solucionar el conflicto con la propia Administración, interponiendo los llamados recursos administrativos (alzada y potestativo de reposición). Esto no ocurre siempre, pero cuando exista esa obligación, hay que agotar la vía administrativa. De lo contrario, es posible que el recurso que se interponga esté abocado a su inadmisión por parte del Juzgado, ya que la actuación administrativa que se impugna no era susceptible de impugnación en sede judicial.

Representación y defensa

Para poder participar en el procedimiento contencioso-administrativo, es necesario comparecer siempre con la asistencia de un abogado de contencioso administrativo.

No ocurre lo mismo con la figura del procurador, que ejerce la representación de las partes ante el Juzgado o Tribunal. El at. 23 LJCA permite que en las actuaciones ante órganos unipersonales (Juzgados) las partes confieran tanto la representación como la defensa al abogado/a. Sin embargo, en las actuaciones ante órganos colegiados será siempre obligatoria la intervención del procurador (Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo).

Una excepción a lo anterior la encontramos en los funcionarios públicos que podrán comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles (art. 23.3 LJCA).

El objeto del recurso

El recurso contencioso-administrativo puede tener distintos objetos. Se puede interponer contra actos administrativos, disposiciones reglamentarias ilegales o situaciones en que la Administración se mantiene inactiva, o lleva a cabo actuaciones arbitrarias que atentan contra el interés general (a esto último se le conoce como vía de hecho). La actividad administrativa impugnable está recogida en los arts. 25 y siguientes de la LJCA.

El recurso contra actos administrativos se emplea para impugnar tanto la resolución de un órgano administrativo como la ausencia de resolución en el plazo que el órgano disponía para dictarla (lo que se conoce como silencio administrativo).

Es importante tener en cuenta que el paso del tiempo sin impugnar la actuación administrativa supone el fracaso de un futuro procedimiento judicial. Como literalmente señala el art. 28 LJCA no es admisible el recurso  contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Los plazos son muy importantes en el ámbito contencioso-administrativo.

Fases del procedimiento ordinario contencioso-administrativo

En cuanto al procedimiento contencioso-administrativo, sus fases pueden ordenarse de la siguiente forma:

Interposición del recurso

A través de un escrito, mediante el cual hay que citar el motivo por el que se interpone el recurso. El escrito irá acompañado de los siguientes documentos:

• Los documentos que acrediten la representación. Actualmente, puedes otorgar poderes electrónicos de forma gratuita con el APUD ACTA aquí.
• Los documentos que acrediten la legitimación como actor.
• Una copia de la disposición o acto al que se recurre, o la identificación del órgano que haya generado la inactividad o haya incurrido en vía de hecho.
• Y, por último, cuando se trate de personas jurídicas, los documentos acreditativos de que se cumplen con los requisitos para entablar las acciones.

A continuación, el letrado de la Administración de Justicia examina los documentos y comprueba que la comparecencia es válida.

El plazo de interposición del recurso dependerá del objeto, ya que si es contra un acto administrativo es de dos meses y de seis cuando exista silencio negativo administrativo  Si es por vía de hecho, el plazo de interposición  para recurrir frente al silencio negativo es de diez días o de veinte, dependiendo de si se ha hecho o no un requerimiento previo, instándole a que volviese a la legalidad.

Demanda y contestación

Cuando el juzgado o tribunal recibe el expediente administrativo, instará a deducir demanda en el plazo de veinte días. Y, una vez que se presenta la demanda, se traslada a la Administración, que tendrá el mismo plazo para contestarla.

En los respectivos escritos de demanda y contestación, las partes podrán pedir el recibimiento del proceso de prueba, consignando los puntos sobre los que versará la prueba y los medios de prueba que se propongan.

Tras la práctica de la prueba, llega la fase en que se discute sobre las mismas. Si se desarrolla oralmente, se denomina «vista» y, si es por escrito, conclusiones; no obstante, jamás pueden plantearse cuestiones distintas a las consignadas en la demanda o en la contestación.

Sentencia

Por último, el juez o tribunal dictará la sentencia en el plazo de diez días desde que el pleito se declare concluso, y se debe pronunciar sobre todas las cuestiones debatidas a lo largo del procedimiento. Es habitual que el plazo de diez días no se cumpla.

La sentencia puede inadmitir el recurso, estimar las pretensiones del demandante o desestimarlas, y siempre se pronunciará sobre las costas. Sin perjuicio de lo anterior, el recurrente tiene derecho a desistir del procedimiento contencioso.

Qué son las medidas cautelares

Son aquellas medidas que se adoptan a lo largo del procedimiento y que persiguen asegurar que esta pueda ejecutarse con plenos efectos cuando sea dictada. Los interesados pueden solicitar medidas cautelares en cualquier estado del procedimiento para garantizar la efectividad de la resolución final.

En definitiva, el procedimiento ordinario contencioso-administrativo es la vía garantista que la justicia pone a disposición de los ciudadanos para pedir cuentas a la Administración pública. Su complejidad y la obligación de comparecer con la asistencia de un abogado hacen recomendable contar siempre con los mejores profesionales.

Nuestro equipo de profesionales, especializados en casos de la Administración pública, pueden ayudarte independientemente de tu situación, por lo tanto, si tienes cualquier pregunta, contáctanos sin compromiso.

Qué es una instancia administrativa y para qué sirve

La instancia administrativa es el documento formal que se presenta ante un organismo público para trasladarle una comunicación, a fin de que esta quede oficialmente registrada. Se trata de la vía escrita que tiene cualquier persona física o jurídica para comunicarse con la Administración.

Está regulada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Las instancias administrativas sirven para notificar hechos y formular peticiones, reclamaciones o quejas. Son los documentos estándar para iniciar procedimientos administrativos a instancia de parte y solo procede emplearlos cuando la ley no prevea un formulario oficial específico. En este último caso, cuando la norma prevé un formulario o modelo específico es preceptivo usarlo pues así lo dispone expresamente el artículo 66.6 LPAC.

Cuándo conviene presentar una instancia administrativa

Debes presentar una instancia cuando necesites dejar constancia formal de una solicitud o comunicación dirigida a un órgano administrativo. Utilízala siempre que los plazos legales sean relevantes y/o el asunto a tratar tenga implicaciones legales o administrativas que puedan afectar a tus derechos o situación laboral.

Casos más frecuentes en los que se utiliza

• Solicitar permisos o autorizaciones.
• Pedir información o acceso a expedientes administrativos (recuerda que tienes todos los derechos que prevé el artículo 53 LPAC).
• Presentar alegaciones en procedimientos sancionadores o disciplinarios.
• Solicitar que se reconozca algún derecho o mérito.
• Presentar quejas o denuncias sobre el funcionamiento de los servicios públicos.
• Solicitar la inscripción en procesos selectivos.
• Presentar recursos administrativos contra resoluciones desfavorables (recurso de reposición o recurso de alzada).
• Reclamar el pago de atrasos o complementos salariales.
• Solicitar un cambio de destino o la modificación de las condiciones laborales.
• Comunicar una situación de acoso o irregularidad en el entorno laboral.

Qué información incluir en una instancia administrativa

El art. 66 LPAC establece un contenido mínimo obligatorio para que las instancias administrativas se consideren válidas. Esta información se ha de estructurar en cuatro bloques claramente diferenciados:

Dónde y cómo presentar la instancia

Imagina que quieres formular una instancia al Ayuntamiento o a cualquier otro organismo público. La ley te da dos vías para presentar este documento (art. 14.2 LPAC):

Consejos para presentar correctamente tus instancias administrativas

• No dejes la presentación para el último día.
• Si presentas la instancia por vía telemática, acuérdate de digitalizar toda la documentación adjunta antes de empezar.
• Guarda siempre el justificante de registro: es la prueba de que el trámite quedó presentado en fecha.
• Separa claramente los hechos de la solicitud.
• Cita siempre la normativa aplicable: refuerza la solidez de tu escrito.

Qué ocurre después de presentar una instancia administrativa

Una vez que tu instancia queda registrada, la Administración deberá resolverla y notificarte su decisión. A tal fin, el art. 21.3 LPAC le da 3 meses desde la fecha de entrada en el registro, salvo que otra norma establezca otro plazo distinto.

En el caso de que la documentación presentada estuviese incompleta, la Administración podrá pedirte que subsanes este error en un plazo de 10 días hábiles. Mientras dure este periodo, el cómputo del plazo de resolución quedará suspendido.

Si la Administración no responde dentro del plazo —algo habitual—, estaríamos ante un caso de silencio administrativo previsto en el artículo 24 LPAC:

• Silencio adminisitrativo positivo: equivale a la estimación de la solicitud. Es la regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado. Ello será así salvo que una norma específica establezca expresamente lo contrario.
• Silencio negativo: se interpreta que la solicitud ha quedado desestimada. Esto te habilita a interponer otros recursos (alzada, potestativo de reposición, extraordinario de revisión o contencioso-administrativo).

No cabe duda de que la instancia administrativa es una herramienta poderosa. Sin embargo, esta solo despliega su potencial cuando, estando bien redactada y presentada en tiempo y forma, va respaldada por la documentación adecuada.

Multiplica tus posibilidades de éxito frente a la Administración con nuestros abogados de contencioso administrativo que te ofrecemos en ACAL.

¿Qué es el silencio administrativo?

El silencio administrativo es una ficción jurídica por la cual, ante la falta de resolución expresa de la Administración Pública en un plazo determinado, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud o recurso presentado por un ciudadano.

Todo lo que se va a explicar a continuación no afecta al hecho de que la Administración está obligada a resolver expresamente, porque así lo establece la Ley. El art. 21 de la Ley 39/2015 señala

Artículo 21. Obligación de resolver.

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. (…)

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo, una vez transcurrido el plazo máximo que la Administración tenía para pronunciarse al respecto:

• Silencio administrativo positivo: estima de forma tácita la solicitud de un ciudadano.
• Silencio administrativo negativo: rechaza de forma tácita las pretensiones del interesado.

El silencio hace que el ciudadano no se quede sin contestación. Sea de manera expresa o presunta, se obtiene una respuesta.

Y, ¿en qué plazo tiene que resolver la Administración? El plazo general es de 3 meses, pero puede llegar a los 6. Así lo dispone el art. 21 citado anteriormente:

(…) 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. (…)

En todo caso, la Administración debe indicar cuál es el plazo para resolver y a partir del que se aplicará el silencio administrativo. Además, las Administraciones también están obligadas a tener una relación de procedimientos en sus páginas webs para que el ciudadano sepa en todo momento en qué tipo de procedimiento se encuentra y qué plazos ha de tener en cuenta.

El silencio administrativo en los procedimientos que inician los ciudadanos está regulado en el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ahí nos indica qué ocurre cuando ha transcurrido el plazo, según el caso concreto y la petición que se haya hecho a la Administración.

Tipos de silencio administrativo y sus efectos

En función de los efectos que produzca el silencio administrativo, existe el silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo.

Silencio administrativo positivo 

Si se produce el silencio administrativo positivo se considera que la Administración Pública correspondiente ha estimado la solicitud del ciudadano que la interpuso.

Este tipo de silencio es el que se aplica por defecto, si no existe normativa que indique lo contrario. Por tanto, si la Administración no se pronuncia acerca de un procedimiento en concreto, por norma general, el silencio será positivo y la pretensión estimada.

En estos casos, aunque el ciudadano que interpuso la solicitud no cumpla con las pretensiones o requisitos, la Administración no podrá anular la estimación de su solicitud. Si quisiera revisar esta resolución positiva tendría que iniciar un nuevo procedimiento  que tenga como objetivo la revisión del acto administrativo anterior.

Silencio administrativo negativo

Si se produce el silencio administrativo negativo se considera que la Administración Pública correspondiente ha desestimado la solicitud del ciudadano que la interpuso.

Esto solo puede darse en ciertas circunstancias en las que exista una norma con rango de ley que permita que la falta de resolución por parte de la Administración Pública se considere como silencio administrativo negativo. A falta de norma con rango de ley también puede darse este tipo de silencio en los casos en que exista legislación europea o internacional y también cuando la jurisprudencia española haya establecido para casos similares la aplicación del silencio administrativo negativo. Además, en la Ley 39/2015 se regulan otros casos en los que el silencio que se aplica es el negativo:

• Cuando el interesado inicia un proceso de revisión de oficio.
• Cuando el procedimiento es sobre responsabilidad patrimonial.
• En procesos sobre el ejercicio de actividades perjudiciales para la naturaleza y el medio ambiente.
• En procesos cuya resolución signifique la cesión de derechos relacionados con servicios o dominios públicos.
• En las solicitudes de derechos que afecten a personas físicas o jurídicas, asociaciones, organizaciones o instituciones.

Si se da alguno de los casos mencionados anteriormente y se aplica el silencio administrativo negativo, la resolución se considera desestimatoria.Puedes consultar nuestra guía sobre cómo recurrir frente al silencio negativo

¿Cómo recurrir ante un silencio administrativo?

Para ambos casos de silencio administrativo, si el ciudadano no está de acuerdo con la resolución puede:

1. Esperar a la resolución. En caso de que finalmente la Administración resuelva el procedimiento, dejará de aplicarse el silencio administrativo.
2. Interponer un recurso de reposición o recurso de alzada
3. Acudir a los tribunales para interponer un recurso contencioso administrativo.

El silencio administrativo es la resolución tácita a los procedimientos administrativos que se da cuando la Administración Pública incumple su obligación de resolver y notificar a los ciudadanos en sus pretensiones. En función de los efectos que produzca el silencio existe el silencio positivo y el negativo. En el silencio positivo la resolución se considera estimatoria y es el silencio que se aplica excepto en algunos casos. En cambio, en el silencio negativo se desestima la solicitud y solo puede aplicarse si existe norma que lo establezca o en los casos tasados por la ley.

Si necesitas abogados de contencioso administrativo para emprender alguna acción o quieres que revisemos tu expediente para aclarar alguna duda, no dudes en contactar con nosotros para valorar el caso. Si no tienes claro ante qué tipo de silencio estás, ¡escríbenos!