Y es que durante años, al menos desde la década de los ochenta, ha imperado en nuestra Administración una suerte de dogma intocable: la creencia de que en los puestos de «libre designación» el responsable político ostenta una potestad absoluta para nombrar y, sobre todo, para cesar a su antojo. Bajo el paraguas de una supuesta «confianza» inabarcable, se ha ejercido lo que podríamos denominar una discrecionalidad irresponsable.

Sin embargo, progresivamente se está produciendo un giro copernicano en la fiscalización de este tipo de conductas que a veces rayan con la arbitrariedad. Los tribunales han comenzado a poner límites estrictos a estas prácticas, enviando un mensaje claro: la libre designación no es un cheque en blanco. La jurisprudencia reciente, además, está terminando con la era de la «potestad libérrima», exigiendo que la transparencia y la integridad institucional prevalezcan sobre el capricho político. Veámoslo.

 1. El mito de la confianza: no toda confianza es política.

Una de las aportaciones más lúcidas de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo la podemos ver en la STS de 1 de julio de 2024 (rec. 2678/2022) en la que se aborda, a mi juicio con acierto, la distinción entre la confianza «política» y la «administrativa». No podemos confundir al personal eventual —asesores o jefes de gabinete sujetos al artículo 12 del EBEP— con el funcionario de carrera que ocupa un puesto de libre designación. Mientras los primeros responden a una lealtad personal o política, los segundos están sujetos a una confianza técnica y profesional.

El Tribunal es tajante: la libre designación es una forma de provisión de puestos funcionariales, no una patente de corso para realizando un ejercicio de travestismo profesional a través de esta metodología de provisión de los puestos de trabajo convertir al profesional en un cargo eventual que es lo que posibilita el sistema. La confianza en nuestro sistema de empleo público ha de atender a la idoneidad para el puesto, no a la sintonía ideológica o personal. La sentencia razona en forma concluyente:

“La confianza que implica la libre designación es otra, atiende a los cometidos y exigencias del puesto, y en el juicio de idoneidad se sustituyen baremos objetivos por la ponderación de aspectos de libre valoración como la andadura y experiencia profesional, formación, proactividad, disposiciones del aspirante, identificación con la política, planes, programas, etc; todo en relación con el puesto objeto de cobertura.»

 Y es que, como ya puso de manifiesto la Comisión para el estudio y preparación del EBEP, se ha producido una “extensión inmoderada del sistema de libre designación, que, en teoría, debería ser un procedimiento excepcional, limitado a puestos muy determinados, de carácter directivo, de confianza o de alta responsabilidad. Pero los puestos de trabajo que, en el conjunto de las Administraciones Públicas, se proveen por libre designación han desbordado ese ámbito tan estricto”.

Y lo que es peor sin requisito alguno. A lo más la pertenencia al grupo de titulación respectivo lo que provocaba, a juicio de esa Comisión, que “el procedimiento de libre designación se ha convertido en una forma de provisión en la que rige una discrecionalidad prácticamente absoluta, pues no es necesario definir, acreditar ni motivar la concurrencia de méritos de los interesados”.

Ni caso. Solo hay leves mejorías como acontece en el País Vasco o Andalucía cuyas Leyes de Empleo Público empiezan a tocar melodías diferentes. Se habla, a estos efectos, de apreciación discrecional, pero se recalca que de la idoneidad y de las competencias de las personas candidatas en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de trabajo (artículo 102 y 128 respectivamente). Pero como digo solo leves mejorías, muy vagas y que me temo no lograran desterrar las malas prácticas.

 2. El fin de las «fórmulas estereotipadas».

Se acabó el tiempo de las motivaciones genéricas. La Administración ya no puede despachar un cese o la clasificación de un puesto con frases vacías como «especial responsabilidad» o «carácter directivo». Según la jurisprudencia consolidada desde hace algún tiempo es imperativo demostrar —y no solo motivar formalmente— por qué un puesto específico no puede cubrirse mediante un concurso ordinario de méritos. Argumenta, entre otras muchas, la STS de 28 de febrero de 2012 (rec.1753/2008), con cita de la jurisprudencia que había ido recayendo en la materia, que para que sea válida la clasificación de un puesto para su provisión por libre designación que:

“Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 6510) (recurso de casación n.º 3421/2006 ) «(…) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa.»

Esta exigencia es la salvaguarda del derecho a la carrera profesional y a la inamovilidad. Nada más ni nada menos. Al obligar a una demostración «precisa y particularizada», se evita que el mérito sea arrollado por una «espuria” utilización del sistema. La Administración debe probar materialmente la excepcionalidad, pues el derecho de los ciudadanos a una gestión eficaz en una administración profesional no admite ficciones legales si atendemos al marco constitucional.

 3. El caso de los funcionarios que ejercen funciones de control.

No soy ajeno a la jurisprudencia constitucional que avaló el sistema de libre designación en los funcionarios con habilitación de carácter nacional (STC 235/2000), pero creo sinceramente que las conclusiones a las que llega esa sentencia no se compadecen nada bien, no solo con lo que quiso el constituyente, sino con lo que conviene para el correcto desarrollo de las funciones públicas. A los datos me remito porque, sin perjuicio de los razonamientos que se acogen en la misma, lo cierto es que deja muchas rendijas que han terminado por convertirse en la normalidad y no en la excepción.

Un caso paradigmático es la reciente Sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de febrero de 2026 (rec. 272/2025), que prohíbe la libre designación para el puesto de Vicesecretario local. El argumento es de una lógica ontológica: quien debe controlar la legalidad no puede estar al albur de la sintonía política. Las funciones que, según el fallo, «casan mal» con la libre designación son:

• Fe pública y asesoramiento legal preceptivo.
• Intervención en mesas de contratación y organismos autónomos.
• Coordinación del impulso de la administración electrónica.
• Gestión y control de fondos europeos (Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia).

Parece lógico. Pues no, en innumerables casos no es así y en una gran parte de las entidades locales este es el sistema de provisión de puestos de trabajo que debieran ser preservados de un mecanismo tan sumamente libérrimo y con tantas fallas. Lo peor es que, en algunas ocasiones, esta situación acontece con la complicidad de algunos funcionarios que ven en este sistema una vía para ascender en forma meteórica. Pan para hoy hambre para mañana. Y el servicio público hecho unos zorros.

4. La verdad como requisito.

El impacto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2024 (rec.2678/2022) revela una patología alarmante que afecta al buen nombre de las instituciones: la mentira administrativa. El caso del Jefe de la Policía Local de Las Palmas, cesado bajo pretextos de «mala gestión» y «falta de interlocución», ha obligado al Alto Tribunal a recordar lo obvio: la Administración no puede mentir en un expediente. Y arguye que:

«En coherencia con el nombramiento, el cese del libremente elegido exige un juicio de inidoneidad sobrevenida que no puede despacharse apelando al eslogan de que el «libremente nombrado, libremente puede ser cesado». Ciertamente hay un núcleo de libre apreciación tanto de la idoneidad como de la inidoneidad que no cabe sustituir judicialmente. Ahora bien, aparte de la debida motivación, esto no quita para que en caso de cese se plantee la certeza de los hechos determinantes, pues no hay motivación materialmente válida si la ofrecida no es cierta (cfr. sentencias 499 y 723/2021). Formalmente podrá haberla, pero si no es cierta, la motivación padece en lo sustancial y cabe así oponerlo porque, insistimos, estamos ante una de las formas de provisión de puestos funcionariales (cfr. artículo 78.2 de. EBEP).» Impecable el razonamiento.

Resulta sorprendente, como puede verse en esta sentencia, que el Supremo tenga que corregir a tribunales inferiores para obligarles a valorar si los hechos aducidos son reales o meras invenciones para purgar a un profesional incómodo. La doctrina que deja esta sentencia es clara: «no hay motivación materialmente válida si la ofrecida no es cierta». Si los hechos determinantes son falsos, el cese es radicalmente nulo.

 5. Las grietas del sistema: ¿Qué pasa cuando la confianza ya se ha roto?

Surge aquí el dilema de las «grietas» del sistema: ¿sirve de algo volver a un puesto como consecuencia de una sentencia cuando el superior político ya ha declarado su animadversión? Para la sentencia mencionada más arriba sí. Aunque la relación profesional esté herida, la justicia tiene un valor que trasciende la silla física o el sueldo: la restauración del honor.

Una sentencia que, reiterando lo ya apreciado en sentencias anteriores, más que otra cosa pone de relieve las carencias de un sistema que prima la lealtad sobre el mérito y por eso no duda en reconocer que:

«La Sala es consciente de que, aun en el caso de invocarse razones inexactas, algo se ha roto ya en esa relación de confianza profesional entre el cesado y la Administración: podrá estimarse la demanda, pero esa confianza profesional está ya afectada. Esto podría plantear -así lo recoge la sentencia de instancia- qué efecto útil tiene una sentencia estimatoria pues, reintegrado en el puesto, podrá ser cesado de nuevo pretextando, no ya razones inexactas, sino otras fundadas que integren la idea de inidoneidad”.

Siempre, ciertamente, hay un bien digno de protección como es el buen nombre, la fama y el prestigio profesional del cesado. El reconocimiento judicial de que la Administración utilizó falsedades es, al menos por ahora, la única barrera contra el desprestigio profesional de quienes sirven al interés general con integridad y por ello son cesados. La cuestión es: ¿habría que hacer algo más?

 6. Conclusión: Hacia una Administración menos «libérrima» y más profesionalizada.

Estamos ante un cambio de paradigma: el paso de la discrecionalidad absoluta a la motivación suficiente y, sobre todo, veraz. La protección de la imparcialidad no es un privilegio del funcionario, sino un mandato constitucional para garantizar que las instituciones no se conviertan en cotos cerrados y privados (art. 103 CE). Los tribunales están haciendo su trabajo y bien hecho. Se echa en falta la actuación del legislador.

Inspirándome en la célebre «escala de la demanialidad» del jurista francés León Duguit que, como sabemos, fue una teoría formulada en su Traité de Droit Constitutionnel (1930) que proponía superar la clasificación binaria rígida entre bienes de dominio público (demaniales) y bienes patrimoniales (dominio privado) de la Administración, creo que sería oportuno proponer ahora la “escala de la imparcialidad” en la función pública. Ni todo ni nada en los puestos de especial responsabilidad. No todos los puestos exigen el mismo grado de blindaje, pero aquellos con funciones de control deben situarse en la cima de la independencia y deben articularse normativamente las suficientes garantías para ello.

La «escala de la imparcialidad» que se propone nos obliga a repensar la arquitectura de lo público. ¿Estamos preparados para que la imparcialidad técnica pese más que la sintonía política en nuestras instituciones? El camino hacia una administración íntegra exige que la objetividad y el mérito deje de ser una opción para convertirse en un requisito de validez.

Precisamente la idea de profesionalización y objetivar la actuación de la Administración pública ha sido crucial en el diseño y desarrollo del estatuto funcionarial a lo largo de más de dos siglos. A esa idea responde la inamovilidad de los funcionarios, el acceso al empleo público en base al principio de mérito, etc. Y, digo yo, que la experiencia que ya acumulamos pone de relieve que también es preciso extender esas garantías, en forma más reforzada, a la provisión de puestos de trabajo limitando normativamente la discrecionalidad irresponsable y no solo cuando la patología, como acontecía en las sentencias que se vienen comentando, recala en los tribunales.

Cabe pensar en sistemas de ternas, de duración de los nombramientos o en otras alternativas basadas en el rendimiento, que haberlas haylas, que no nos muestren el lado bochornoso de la endeblez de nuestros sistemas para garantizar el valor constitucional de la imparcialidad y la objetividad en la actuación de la Administración pública.

Esta preocupación se ha trasladado a los legisladores que, tanto a nivel estatal como autonómico con direcciones a veces no coincidentes, han puesto de manifiesto una especial atención normativa a este problema habitacional. Sobre todo, y muy especialmente, en lo que se refiere a la puesta en el mercado de vivienda de protección oficial. Recientes escándalos, por demás, en este delicado asunto, con adjudicaciones que presuntamente podrían ser irregulares, han puesto de manifiesto la necesidad de reforzar el cumplimiento de los requisitos, límites y prohibiciones que operan en este sector de la actuación administrativa. En definitiva, atender al cumplimiento de la legislación vigente en esta materia y garantizar que las previsiones que se realizan no son burladas ni por la picaresca ni por la ausencia de atención sobre la regularidad del comportamiento de los destinatarios de dichas normas.

Pero es que, además, su importancia se ha visto incrementada exponencialmente tras la Directiva de Servicios que, como es conocido, privilegia la acción expost de los poderes públicos lo que refuerza la necesidad de tener una inspección acorde con esas exigencias. Así, a título de ejemplo, se reconoce en la propia Exposición de Motivos de leyes recientísimas como la nueva Ley de Vivienda de Andalucía que no duda en reconocer que se ha de tener “en cuenta que cobra especial relevancia en esta ley la actividad de comprobación y la actividad sancionadora al haberse simplificado numerosos trámites mediante el instrumento de la declaración responsable, lo cual exige reforzar este ámbito”.

Pues bien, y a la vista de esta situación en la que por demás se ha incrementado las competencias municipales en la materia, no está de más que demos un repaso a la actual situación normativa. De ello nos ocuparemos en las reflexiones que siguen.

1. La actividad de inspección en materia de vivienda: naturaleza y competencia

La inspección administrativa, como ha destacado la doctrina (Bermejo o Rebollo o Amenós por ejemplo), viene definida por el examen de la conducta de los destinatarios de la acción administrativa a que se ciñe la misma, ya se trate de personas físicas o jurídicas, consistente en comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones que en cada sector de actuación de la Administración se establecen para que, a la vista del resultado de la misma, en su caso se produzca la reacción pública procedente a fin de obligar al cumplimiento de la normativa establecida.

Se trata, por tanto, como se ha destacado de una potestad que se traduce en el ejercicio de una actividad auxiliar e instrumental independiente, aunque íntimamente en conexión, con los procedimientos sancionadores o de restablecimiento de la legalidad que dicha normativa establezca y que pueden producirse con posterioridad como consecuencia de la puesta en marcha de la primera. Precisamente, por dicha razón, la potestad inspectora es, en palabras de FERNÁNDEZ RAMOS, «instrumental y accesoria al título competencial sustantivo» y todo ello a pesar su importancia para garantizar el cumplimiento de la legislación vigente.

Y es una actividad en que, al tratarse la vivienda y el urbanismo competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas (CC.AA.) según el art. 148.1.3ª CE, el marco estatal es hoy residual tras la STC 143/2017, que declaró la inconstitucionalidad de los aspectos centrales del Informe de Evaluación de Edificios en la legislación estatal por invadir la esfera autonómica (arts. 29.2 al 29.6 LSRU). De esta forma, si bien el Estado mantiene títulos transversales que le permiten ejercer una cierta intervención (art. 149.1.1ª y 18.ª CE), lo cierto es que la titularidad inspectora reside en las CC.AA. y en los entes locales. Municipios y provincias, debe resaltarse, ya que también a estas últimas la legislación atribuye funciones de asistencia y cooperación con los municipios en esta materia (artículo 148.2 de la legislación urbanística de Andalucía)

Y ese último aserto nos permite también hacernos eco de que, si bien y hasta ahora las principales funciones inspectoras de los municipios en esta materia se habían ceñido muy estrechamente al deber de conservación y a la intervención en la edificación y uso del suelo -potestad inspectora local que había sido reforzada en la STS de 26 de junio de 2007(rec.9002/2003)-, lo cierto es que, en el momento actual en la más moderna legislación sobre vivienda, y dada la cercanía de los municipios a la realización de la actividad, se ha extendido a otras finalidades que conectan con las preocupaciones de las que dábamos cuenta.

En efecto, la calificación de vivienda protegida, con la finalidad de otorgar una herramienta eficaz para controlar cualquier posible incumplimiento que pueda producirse en dicho procedimiento del que ya eran titulares competenciales; el uso residencial no autorizado; el control de la calidad de la vivienda y sobreocupación, etc. son actividades cuya competencia se ha radicado en los municipios por entender que es crucial en este tipo de infracciones la cercanía del ayuntamiento y de la policía local, para controlar la regularidad de dichas actuaciones.

2. El refuerzo de la actividad inspectora en su evolución reciente.

Se puede decir que en la evolución de la potestad de inspección, de su configuración actual y de sus funciones, se ha venido decantando en los últimos años un conjunto de características inherentes al ejercicio de esta potestad, a saber: se trata de una actividad planificada y programada a fin de evitar una eventual arbitrariedad en su ejercicio; condición funcionarial de las personas que ejercen dicha actividad e identificación de estos integrados en cuerpos específicos; la exigencia generalizada de colaboración con estos tanto de Administraciones públicas como de agentes públicos o privados que concurran en la actividad inmobiliaria;  la atribución de la condición de agente de la autoridad a los efectos de exigir la correspondiente responsabilidad penal y administrativa de las personas que ofrezcan resistencia o atenten contra los mismos agentes, de hecho o de palabra, tanto en acto de servicio como a consecuencia de este; la regulación de sus funciones y la previsión de infracciones como consecuencia de la no colaboración con el desarrollo de las mismas, etc. Muy detalladamente algunas Comunidades Autónomas (Andalucía, por ejemplo aquí) se han esmerado en la regulación de esta función desde hace ya un tiempo.

En la actualidad, y como puso de manifiesto REBOLLO PUIG, dentro de la función inspectora se puede distinguir potestades ordenatorias, en concreto requerimientos de hacer que imponen un nuevo deber (suministrar documentos, comparecer o contestar preguntas) y que se canalizan mediante actos administrativos expresos. Y potestades conformatorias que implican una acción material exigiendo del administrado un «soportar» (acceso a locales, toma de muestras, etc.).

En materia de vivienda se dan cita ambas manifestaciones de la actividad inspectora y así, con carácter general y en lo que se refiere al primer aspecto como ya se apuntado, se inviste el ejercicio de esta función de la condición de agente de la autoridad, lógicamente con reserva de funciones a personal funcionario de carrera al tratarse del ejercicio de potestades, y que por tanto autoriza al mismo a requerir y examinar toda clase de documentos e información que sean necesarios para comprobar la adecuación de los actos a la legislación aplicable en materia de vivienda, y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido, incluida la que se contenga en toda clase de registros públicos. Obligación de colaboración que se extiende tanto a particulares, ya se trate de personas jurídicas o físicas, como a las Administraciones públicas, compañías suministradoras de servicios (luz, agua, etc.), notarias, registros de la propiedad y mercantiles, empresas propietarias de páginas web donde se inserten anuncios de enajenación de vivienda protegida, etc.

Dos aspectos, sin embargo, han merecido una especial atención tanto por parte de la legislación como de la jurisprudencia: la entrada en domicilio y las actas de inspección que conforman lo que ha denominado potestades conformatorias y a las que nos referimos seguidamente.

3. La entrada en domicilio y las actas de inspección.

La inspección de vivienda se ha situado tradicionalmente, y así lo sigue siendo en buena medida, en un punto de equilibrio entre el poder de control de la Administración y la inviolabilidad del domicilio protegida en el artículo 18.2 CE. En concreto, el axioma que rige la materia es que para que la entrada en una vivienda sea legítima, y los resultados de la inspección no incurran en nulidad, en principio se requiere el consentimiento del titular o una autorización judicial específica, salvo en supuestos de flagrante delito de acuerdo con lo previsto en la legislación de seguridad ciudadana. Es preciso aclarar, en estos supuestos, que la protección que se dispensa constitucionalmente se ciñe al domicilio y, como parece obvio, no todo inmueble constituye «domicilio» a efectos del artículo 18 CE. Por ejemplo, quedan fuera, y por referirnos a un supuesto típico urbanístico, las obras en curso que todavía no son habitables y que eventualmente se realicen sin la pertinente autorización, donde la inspección puede entrar sin vulnerar la inviolabilidad domiciliaria.

Y es que, en el ámbito administrativo, los tribunales han reiterado que la inspección solo puede acceder al domicilio constitucionalmente protegido cuando la medida sea idónea, necesaria y proporcionada, y se inserte en un procedimiento inspector ya iniciado y notificado al interesado. Y al hilo principalmente de las inspecciones tributarias, aunque plenamente aplicables al sector inmobiliario, se han ido sucediendo una serie de resoluciones jurisdiccionales que han ido delimitando el alcance de la potestad de inspección a la materia.

Y, en el sentido expuesto, se ha insistido en que se va a requerir orden (o autorización) judicial cuando la inspección pretende entrar en un domicilio constitucionalmente protegido y no cuenta con el consentimiento no viciado del titular. De esta forma, la STS de 23 de abril de 2010 (rec.5910/2006) ya declaró que “el consentimiento debe estar absolutamente desprovisto de la mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, porque el interesado debe estar enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996, 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005).”

Además, el Tribunal Constitucional (sentencia número 22/1984, de 17 de febrero), declaró que el consentimiento del obligado tributario no siempre ha de ser expreso, de modo que debe entenderse prestado cuando, una vez ofrecida la información del derecho a negar la entrada, no realiza ningún acto del que se desprenda la oposición.

La jurisprudencia, en casos concretos y al hilo de esa declaración del tribunal constitucional, ha ido matizando esa exigencia. Así la STS de 3 de octubre de 2022 (rec.1566/2021), ha declarado que “Si expresamente se indica, como sucede en dicho anexo informativo en los términos que antes transcribimos, que únicamente puede entrarse en el domicilio, a falta de autorización judicial, mediante el consentimiento del obligado tributario, resulta palmario, por tanto, que si no se presta ese consentimiento la inspección tributaria no puede entrar, de modo que la mera oposición o incluso la pasividad impiden la entrada, pues el consentimiento para no adolecer de invalidez ha de ser expreso, libre, e informado”

De esta forma, aun cuando la inspección no advierta expresamente al contribuyente de su derecho a negar la entrada al domicilio, considerando que dicha posibilidad resulta clara “sensu contrario” de la advertencia incluida en el anexo informativo sobre la necesidad de consentir la entrada para que la Inspección pueda acceder al domicilio no queda invalidada la actuación inspectora, no se considera una entrada ilegítima. O también cuando el interesado está acompañado de especialistas que conocen la materia y que presuponen el conocimiento de las consecuencias de prestar el consentimiento sin que se realice una oposición expresa (STS de 13 de julio de 2013, rec.2796/2012).

En definitiva, si el inmueble es efectivamente una vivienda (habitada o al menos habitable) y el interesado se niega o simplemente no presta su consentimiento, la Administración deberá acudir, salvo casos excepcionales como los expuestos, al Juzgado de lo Contencioso‑Administrativo para obtener autorización de entrada. Se suele citar, a estos efectos, la STS de 1 de octubre de 2020 (rec.2966/2019) que estableció los requisitos, mínimos e indispensables, que debe cumplir la Administración para franquear la puerta de entrada al domicilio. En resumen, y a modo de conclusión, de la citada sentencia se sigue:

1. No caben las entradas prospectivas o con fines indefinidos o estadísticos. Es imprescindible que el registro domiciliario se efectúe dentro de un procedimiento de inspección en curso, de cuyo inicio tenga constancia el interesado.
2. El registro ha de ser avalado por las pesquisas y averiguaciones específicas realizadas en el procedimiento inspector. La posibilidad de adoptar una autorización inaudita parte no guarda relación con la exigencia anterior, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Esta situación es de rigurosa excepcionalidad, y ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad al caso concreto.
3. La entrada es un medio extraordinario o de último recurso, una vez agotadas por la Inspección las vías alternativas para obtener las oportunas piezas de convicción.
4. Es preciso que el auto judicial motive y justifique la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos.

Bien es cierto que reciente jurisprudencia como la STS de 1 de marzo de 2024 (rec.323/2023), dictada en el ámbito tributario, matiza lo anteriormente expuesto e indica que la ausencia de notificación no determina de forma automática debe analizarse si la admisión y valoración de la prueba que se obtuvo por la Administración tributaria vulnera o no la integridad de las garantías del proceso contencioso-administrativo (…)”. Y solo cuando así sea procede la anulación de dichas pruebas.

En esos términos se recoge la entrada en domicilio en la reciente legislación de urbanismo o de vivienda que prevé que, si los actos de instrucción requirieren la entrada en el domicilio, se requerirá previamente la correspondiente autorización judicial y el cumplimiento de cuantos trámites sean necesarios para garantizar la inviolabilidad del domicilio siempre que el propietario no autorice la entrada (artículos 44.3 o 95.6 de la legislación andaluza).

Por otro lado, y como ya se anunciaba, es preciso referirse al valor de las actas de inspección ya que, como es suficientemente conocido y así se deriva del artículo 77.5 de la Ley 39/2015 y de la jurisprudencia, el valor de las actas de inspección es fundamentalmente probatorio y administrativo, dotando de presunción de certeza a los hechos constatados directamente por el inspector habilitado. Tienen carácter de documento público y gozan de presunción iuris tantum, lo que significa que se consideran veraces salvo que se aporte prueba en contrario.

 La doctrina ha puesto de manifiesto respecto de éstas las siguientes características (CANO CAMPOS):

a) Presunción de Certeza: Los hechos presenciados y reflejados por el funcionario inspector se reputan ciertos, lo que invierte la carga de la prueba en el procedimiento sancionador. Ahora bien, la presunción de veracidad solo cubre a los hechos percibidos directamente por sus sentidos. Es de resaltar, a estos efectos, cómo la jurisprudencia reitera estos aspectos que, aunque dictada en el ámbito social, es de plena aplicación en nuestro ámbito. La STSJ Andalucía, Sala de lo Social, núm. 1490/2024, de 27 de junio del 2024, evocando la reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

a) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997, 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3-1998 y 6-10-1998, entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza “debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter “iuris tantum”, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia” [SSTS de 27-5-1997, 26-7-1995, 23-2-88, y en igual sentido STS de 17-6-1987]. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [STS de 17-5-1996]. Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990, 25-6-1991, 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997, 11-7-1997 y 15-3- 2000.

b) Documento Público: Actúan como documentos probatorios esenciales que inician o justifican las sanciones administrativas.

c) Alcance: La presunción de veracidad se limita a los hechos constatados directamente por el inspector, no a las valoraciones jurídicas o juicios de valor que este pueda realizar. El acta debe ser precisa en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo. No puede basarse en meras apreciaciones subjetivas, conjeturas o juicios de valor sin soporte fáctico. De esta forma, puede convertirse en motivo de impugnación cualquiera de los siguientes supuestos: 1) los hechos se basan en valoraciones subjetivas y no en hechos objetivamente comprobados; 2) los hechos no revisten la entidad requerida para integrar los requisitos que exige el tipo de la infracción administrativa; 3) la descripción de los hechos recogidos en el acta es insuficiente para que pueda atribuirse la responsabilidad de los mismos al presunto responsable.

d) Refutabilidad: Al ser una presunción iuris tantum, el administrado tiene derecho a desvirtuar el contenido del acta mediante otros medios de prueba admitidos en derecho.

f) Requisitos formales: Para tener este valor, el acta debe haber sido formalizada observando los requisitos legales establecidos. En cualquier caso, conviene que la misma detalle los documentos examinados, las declaraciones tomadas y cualquier otro medio de prueba que sustente los hechos. Ejemplificativa de este aspecto es la legislación de vivienda de Cataluña que exige (art.108.3): “El acta de la visita de inspección debe estar numerada y debe identificar al inspector actuante, la fecha, la hora y el lugar donde se extiende. Debe constar la identificación de las personas investigadas y de los comparecientes con nombre, apellidos y números de documentos oficiales de identidad, y la calidad de la representación, en su caso.

El acta de inspección debe recoger los hechos relevantes para la investigación y los datos objetivos y circunstancias que permitan determinar mejor las infracciones o irregularidades observadas, su alcance y los presuntos responsables. Puede ir acompañada de documentación diligenciada por el inspector actuante y debe recoger, si procede, las manifestaciones que los comparecientes quieran hacer constar.

Las actas de inspección tienen la consideración de documento público y deben ir firmadas por el inspector actuante”.

Requisitos formales, debe subrayarse, que es un aspecto sobre el que se sigue debatiendo como pone de manifiesto el reciente ATS de 11 de marzo de 2026, rec.8227/2025, que se plantea si la emisión de informes técnicos en esta materia ha de reservarse exclusivamente a funcionarios públicos.

4. Conclusión: replanteamiento y ampliación de la actividad de inspección en materia de vivienda en el actual contexto inmobiliario.

 La situación de la que hemos dado cuenta al principio de estas reflexiones ha sido determinante para que la inspección en esta materia, junto a su tradicional razón de ser, haya puesto su atención en otras realidades como pueden ser evitar la desocupación de las viviendas protegidas y garantizar el acceso al alquiler de las mismas por personas que cumplan los requisitos legales para ello, detectar las transmisiones irregulares, en particular a personas jurídicas fuera de los supuestos legalmente permitidos, la explotación de éstas como viviendas turísticas, la averiguación de posibles situaciones en las que la vivienda protegida se cede en arrendamiento por un precio superior al permitido, el control de calidad de las viviendas, evitar la sobreocupación o el hacinamiento, etc.

Y es que se trata de una actividad que ha evolucionado, como ha puesto de manifiesto GALICIA MANGAS, desde el deber básico de conservación, propio del Derecho privado, a la intervención administrativa a través de la inspección técnica de las edificaciones (ITE), centrada principalmente en el estado de conservación de los edificios y, con posterioridad, se ha llegado al denominado Informe de Evaluación de los Edificios (IEE), que incluye asimismo el cumplimiento de la normativa sobre accesibilidad universal y la valoración del grado de eficiencia energética.

Y, como ya se ha puesto de manifiesto más arriba, en la situación actual sigue incorporando áreas de acción relevantes acordes con las exigencias que el sector inmobiliario plantea derivada de que se enfrenta a un entorno marcado por una alta complejidad, caracterizado principalmente por la escasez estructural de oferta de vivienda nueva, el incremento sostenido de los precios de compra y alquiler, y un entorno regulatorio más estricto que ha obligado de forma urgente a realizar modificaciones legislativas, como la que a finales de 2025 se realizó en Cataluña (aquí), en la que también como es lógico se refuerza la actividad inspectora en la materia dado que, como indica dicha norma en la exposición de motivos, se  refuerza la capacidad de inspección y disciplina del mercado del alquiler a través de la coordinación interadministrativa mediante la comunicación o cesión de datos a requerimiento de la autoridad competente, a efectos de inspección y sanción. Y, a estos efectos, y como ya se había contemplado en otras Comunidades Autónomas, se mejora y refuerza la inspección en materia de vivienda declarando a los inspectores agentes de la autoridad y regulando sus funciones.

Qué es un recurso de reposición y cuándo procede

El recurso potestativo de reposición es el instrumento legal del que dispones para que el órgano administrativo que dictó un acto que te afecta lo reconsidere. Se regula en los arts. 112, 123 y 124 de la Ley 39/2015 (LPACAP). Cabe interponerlo frente a los actos que ponen fin a la vía administrativa (los del art. 114 LPACAP). Si quieres saber más al respecto, tenemos un post dedicado a explicar en qué consisten los recursos de reposición.

Plazos para resolver un recurso de reposición

El artículo 124.2 LPACAP da 1 mes para dictar y notificar la resolución de recurso de reposición. Este plazo máximo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en el que recurriste. Si el último día fuese inhábil, finalizará el siguiente día hábil.

¿Qué pasa si transcurre el plazo para resolver el recurso de reposición y la Administración no dicta resolución alguna?

En tal caso, se entiende que desestima tu pretensión por medio del silencio administrativo negativo (arts. 24.1 y 124.2 LPACAP).

Pasos a seguir si no hay respuesta al recurso de reposición

Insuficiencia de medios personales, falta de consecuencias, ventaja procesal… El silencio administrativo ante el recurso de reposición es extremadamente habitual. Se trata, de hecho, de un problema endémico de nuestra Administración. En este punto, tener claro qué hacer si no contestan resulta decisivo para hacer valer tus derechos.

Asegúrate de que ha pasado el mes

• Localiza el justificante del registro de entrada de tu recurso y revisa la fecha de presentación que figura en él.
• Cuenta 1 mes natural siguiendo las reglas de cómputo establecidas en los arts. 29 y siguientes de la LPACAP.
• Revisa tu correo postal y electrónico, así como la sede electrónica de la Administración, por si hubiera alguna notificación que no has visto.

Acude a un abogado especializado en Administración Pública

Las reclamaciones frente a la Administración están lejos de ser un enfrentamiento entre iguales. Es aquí donde contar con el asesoramiento de un especialista en jurisdicción contencioso-administrativa te permite equilibrar la balanza procesal.

La intervención de este profesional, además de ser obligatoria en la vía contencioso-administrativa, multiplica las posibilidades de que tus recursos sean estimados.

• Identifica la vía correcta.
• Domina los plazos procesales.
• Conoce la jurisprudencia más reciente y sabe cómo utilizarla a tu favor.
• Evalúa la viabilidad real del recurso antes de que inviertas tiempo y dinero en él.
• Te protege frente a errores irreversibles (falta de legitimación, defectos formales, elección errónea de la acción procesal, etc.).
• Negocia soluciones extrajudiciales y coordina vías complementarias (p. ej.: reclamación de responsabilidad patrimonial).

Solicita el certificado acreditativo de silencio

El certificado acreditativo del silencio administrativo es un documento con valor probatorio. Tienes derecho a pedirlo con base en el art. 24.4 LPACAP. La Administración deberá expedirlo en el plazo de 15 días. En cualquier caso, el certificado acreditativo del silencio no es obligatorio para acudir al proceso judicial. La desestimación presunta existe por imperativo legal. 

Además, si la Administración dicta resolución expresa una vez interpuesta la acción judicial no pasa nada, es su obligación, pues la Administración está siempre obligada a resolver expresamente, aunque haya pasado el mes de plazo (art. 21 LPACAP). La acción ejercitada en vía judicial se amplía, pues así está legalmente previsto. Pero es muy importante que se amplíe formalmente el recurso (art. 36 LJCA).

Presenta un escrito para reclamar la resolución expresa (opcional)

Es recomendable dirigir un escrito al órgano que debía resolver el recurso de reposición. En él deberás recordarle su obligación de dictar resoluciones presas conforme al art. 21 LPACAP. Incluye la fecha de presentación y el número de registro. 

Elige la vía adecuada

Presenta el recurso o reclamación

Lo siguiente será recopilar la documentación necesaria para presentar la reclamación o recurso (acto inicial, recurso de reposición, justificante de registro, etc.). A partir de ahí, tu abogado te ayudará a definir la estrategia judicial más conveniente para alcanzar tu pretensión.

Errores frecuentes ante el silencio administrativo en el recurso de reposición

En definitiva, un abogado experto en jurisdicción contencioso-administrativa siempre sabe qué hacer si no contestan a un recurso de reposición.

En ACAL, nuestro equipo de abogados especializados en Derecho Público lleva más de 25 años ayudando a personas como tú a enfrentarse con la Administración.

Contacta con nosotros para resolver tu caso.

A mí me gustaría reflexionar sobre este último punto: ¿debe la mutación de la doctrina casacional desplegar efectos retroactivos en todo caso? Y es que, en mi opinión, el conflicto central que se plantea reside en la tensión dialéctica entre el carácter dinámico y evolutivo de la jurisprudencia, necesario para evitar la petrificación del sistema, y la protección de la confianza legítima de los operadores jurídicos, cuya seguridad depende de la estabilidad de los criterios que orientan su conducta.

La tesis que aquí se plantea es que, si bien en principio nada cabe objetar a ese planteamiento cuando los cambios interpretativos proceden de cualquier operador jurídico —incluidos los tribunales ordinarios al resolver recursos ordinarios—, resulta necesario extremar la cautela cuando lo que se altera es la doctrina casacional ya consolidada por el propio Tribunal Supremo. En este segundo escenario, la conclusión de que la nueva interpretación despliega automáticamente efectos no prospectivos resulta, a mi juicio, menos indiscutible y recomendaría un análisis específico de sus implicaciones temporales.

1. La posición de la jurisprudencia española: el retrospective overruling

La sentencia citada más arriba no constituye un pronunciamiento aislado, sino que se inserta en una línea jurisprudencial que, al menos desde la década de 1990, rechaza la exigencia de mantener indefinidamente los precedentes judiciales (STS 28 de septiembre de 1996, rec. 862/1993). El Tribunal Supremo ha reiterado que la posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado forma parte de la propia función jurisdiccional, pues el juez, en el sistema constitucional español, está sometido a la Constitución y al imperio de la ley (art. 117 CE y art. 1 LOPJ) y no al precedente judicial en cuanto tal; más precisamente, no está vinculado por el precedente (stare decisis) cuando este deja de adecuarse, en el caso concreto, a la Constitución o a la ley. Esta orientación se ha mantenido de manera constante en la jurisprudencia posterior.

En el ámbito de los tribunales ordinarios, la STS de 30 de octubre de 2024 (rec.1930/2022) declara que no cabe apreciar sacrificio del principio de confianza legítima basado en la expectativa de una sentencia continuista en materia de financiación de guarderías, conforme al criterio seguido previamente por la misma Sección de la Sala de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. En línea con una posición unánime, los tribunales afirman que ningún órgano judicial está estrictamente vinculado por sus propias resoluciones anteriores y puede apartarse de ellas mediante una fundamentación razonada y no arbitraria (SSTC 150/2001, de 2 de julio, FFJJ 3 y 4; 162/2001, de 5 de julio, FFJJ 2 y 4; y 229/2001, de 26 de noviembre, FFJJ 2 y 4).

Lo cierto, en definitiva, es que los tribunales son reacios a que los cambios de criterio tengan incidencia en la esfera de confianza del individuo. Inclusive cuando esa jurisprudencia emana de los más altos tribunales que con sus decisiones condicionan la actuación de los operadores jurídicos. De esta forma, y referido a los cambios de criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la STS de 26 de junio de 2024 (rec.1143/2024) argumenta que:

“…carece de sentido otorgar a las sentencias primigenias del TJUE un valor y eficacia erga omnes en el primer pronunciamiento y negárselo en los siguientes, pues la función que se encomienda al TJUE debe predicarse del conjunto de las sentencias que dicta sobre una materia concreta. Lo contrario conllevaría una petrificación del sistema jurídico que ignoraría el carácter dinámico y evolutivo de la jurisprudencia y atentaría contra la labor interpretativa asignada al propio Tribunal. Los principios de seguridad jurídica se garantizan mediante la prescripción, la firmeza de los actos o la preclusividad, pero no impidiendo la aplicación de un cambio de criterio efectuado por parte del Tribunal. Y, del mismo modo, tampoco se vulnera el principio de la confianza legítima. Y la STS de 14 de enero de 2025 subraya que: “Aunque dicha argumentación se refiere, en particular, a los cambios jurisprudenciales que surjan del TJUE, dicha doctrina es plenamente extensible a las sentencias del Tribunal Supremo”.

La solución en nuestro ordenamiento venía en cierto modo condicionada por la propia jurisprudencia constitucional que, desde la STC 95/1993, venía afirmando el criterio del que se ha dado cuenta. Efectivamente en las SSTC 95/1993,145/2012, 7/2015, se afirmará que:

«[A] diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» […]».

Apunta el Constitucional que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, §38).

Solo un matiz a tener en cuenta: una cosa es la posibilidad de cambiar lo que la jurisprudencia ha establecido y otra, creo que bien distinta, los efectos pasados o futuros que ese cambio de jurisprudencia tenga respecto de los operadores jurídicos que siguieron el criterio asentado hasta ese momento en la jurisprudencia.

2. Una certeza y algunas dudas: La ley es lo que dice el precepto y lo que la jurisprudencia interpreta que dice la letra de ese precepto.

Creo que resulta indiscutible, para cualquier operador jurídico, que la máxima que preside este epígrafe es cierta e irrefutable. Hasta aquí la certeza.

Y es que la interpretación que los tribunales, y muy paradigmáticamente el propio Tribunal Supremo, realizan no se encasilla solo en la letra de la Ley. Muy a menudo se utilizan criterios finalistas, basados en principios generales del Derecho como la equidad o la buena administración, que inclusive hacen decir a la norma cosas que la propia norma es discutible que diga observando su tenor literal. Y es justo ahí cuando comienzan las dudas de las que hablaba.

Para muestra un botón. Las interpretaciones que, en materia de subsanación de escritos, se han producido en los últimos años respecto del alcance del artículo 68.4 de la LPAC y cual haya de ser la fecha de subsanación de la solicitud. Como se sabe se impuso una tesis antiformalista del citado precepto -que para algún sector doctrinal prácticamente era contraria al tenor literal del precepto- en virtud del cual se produce un aplazamiento del plazo favorable al interesado (STS de 1 de julio de 2021,rec.1928/2020). Pues bien baste imaginarnos si, conforme a esa interpretación, un solicitante de una subvención realiza una subsanación de la solicitud inicialmente presentada y denegada ésta el Tribunal Supremo cambiase su interpretación del sentido y finalidad del precepto confirmando la presentación fuera de plazo. ¿Se infringe la confianza legítima del solicitante de la subvención?

No es un tema nuevo. Ya se advirtió al comienzo de estas líneas. Fue, en principio, la doctrina alemana (ZIPPELIUS, KISKER, GRUNSKY, KLOEPFER, BURMEISTER, etc.) quien planteó, al lado de la incidencia del principio de protección de confianza en el ámbito del poder ejecutivo y legislativo, la eventual aplicabilidad de la doctrina de la protección de confianza en el ámbito del poder judicial. En efecto, a su juicio, igual que en el resto de los poderes del Estado, el ciudadano también puede confiar legítimamente en la continuidad de determinadas líneas de pensamiento jurisprudencial y, conforme a éstas, orientar sus actuaciones en el mundo jurídico.

En realidad, como destacó OSSENBUHL, no se puede olvidar la tarea efectiva de creación del derecho que desempeñan los jueces. Y ello con independencia de la discusión, en cierto sentido interminable, establecida en nuestro Derecho sobre el tema. Desde PUIG BRUTAU, cuando en 1951 mantuvo la aproximación paulatina de nuestro sistema de decisión judicial al sistema del «stare decisis» anglosajón, pasando por DIEZ PICAZO, ESSER, DE LA MORENA o CALVO VIDAL, entre otros, la doctrina española también se ha cuestionado que en nuestro sistema jurídico sea la ley, de forma única y exclusiva, la única vinculación del juez a la hora de pronunciar su decisión. Es más, no parece hoy, y así lo avala aún en mayor medida el actual sistema casacional, que dicho sistema sea el deseable, pues en múltiples supuestos la ratio decidendi del juez escapa, como parece además lógico, a la mera aplicación de la norma previa.

Evidentemente, si se presume que la tarea de la jurisprudencia sólo implica la interpretación del Derecho, como ha mantenido la doctrina tradicional, un cambio de ésta no supone un cambio en el marco jurídico, sino a lo sumo una transformación o corrección de los conocimientos sobre éste. Sin embargo, desde muy distintas posiciones, como ya hemos manifestado, se viene manteniendo que el centro de gravedad de la producción jurídica está tanto en la norma como en la decisión que la aplica. Para LAVILLA ALSINA el principio de seguridad jurídica despliega sus efectos en tres áreas: en la creación de las normas, en la interpretación de éstas y en su aplicación. Y tanto SANTAMARIA PASTOR como PARADA VAZQUEZ, o el propio NIETO al referirse al arbitrio judicial, han destacado dicho aspecto. Es más, no debemos olvidar que la tarea de todo sistema jurídico es proporcionar la necesaria seguridad jurídica y si ésta no viene totalmente garantizada con la mera aplicación de la Ley necesariamente habrá de acudirse a otras técnicas que completen la decisión del Juez.

De ahí precisamente el voto particular que el Magistrado De la Vega Benayas realizase a la STC 95/1993, de 22 de marzo, auténtica leading case en la materia a la que nos referimos con anterioridad, que constituye una pieza clave que desafía la visión tradicional del retrospective overruling en el sistema español. Su postura se centraría en la necesidad de que los cambios de jurisprudencia tengan, por regla general, efectos exclusivamente prospectivos. Razona, de esta forma, dicho Magistrado que:

“ El problema -no necesito decirlo- es difícil y de soluciones imprecisas, no fijadas todavía con claridad ni por las leyes, ni por la jurisprudencia, ni por la doctrina; y que además se agrava, o tiene otro caríz, si se trata de la jurisprudencia o aplicación judicial del Derecho, entendiéndolo como la dificultad que suscita, en su eficacia prospectiva o retroactiva, el cambio de jurisprudencia, del overrruling, de la Sentencia que, rompiendo una línea doctrinal anterior, instaura otra nueva referida a la misma situación planteada…..

Entiendo que el cambio de jurisprudencia, en términos generales, solo debe ser prospectivo. Parece evidente que atenta contra el derecho al acceso a la jurisdicción el aplicar retroactivamente un presupuesto no existente en el momento en el que se ejercitó el derecho de acción a través de un determinado procedimiento. Si el actor ejercitó en su momento el derecho de acción en la forma entonces comúnmente aceptada por los Tribunales, no pueden exigírsele en un momento posterior condiciones nuevas que, por desconocidas, nunca pudo satisfacer. Si el plazo de prescripción discutido nunca fue el de un año, todo cambio jurisprudencial en el sentido de fijar en ese tiempo el plazo en cuestión sólo puede proyectarse sobre los supuestos de hecho acaecidos con posterioridad al cambio. A estos efectos, el cambio de jurisprudencia actúa en realidad como un cambio de norma en sentido estricto, de manera que una mínima exigencia de seguridad -indudablemente ínsita en el derecho mismo a la tutela judicial del art. 24 C.E.– obliga a no exigir del recurrente -a los efectos de verificar si ha satisfecho las condiciones necesarias para acceder al proceso- más de lo que éste pudo cabalmente cumplir”.

Creo que, como dice el refrán, a buen entendedor pocas palabras bastan y estas muestran que las conclusiones hasta ahora alcanzadas con carácter mayoritario en este punto no resultan tan indiscutibles como suele aparecer en el texto de las resoluciones jurisdiccionales que se hacen eco del problema y que podría decirse que configuran un poder judicial que, como el Agente OO7, aparece con “licencia para matar”.

Y de hecho, hasta hace muy poco tiempo, en el recurso de casación en interés de Ley, que se preveía en el artículo 100.7 LJCA, se establecía que la sentencia que fijase doctrina no afectaría a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, consagrando así un efecto prospectivo para proteger la estabilidad de los actos ya decididos.

3. ¿Habría que repensar el sistema?: la protección de la certeza en la interpretación del Derecho.

El debate contemporáneo sobre la mutación de la doctrina casacional en España trasciende la mera técnica procesal para situarse en el núcleo de la Teoría General del Derecho.

La Constitución le confiere a la seguridad jurídica rango constitucional con todo lo que ello conlleva, de entre lo cual hay que destacar en este punto el carácter vinculante para todos los poderes públicos. Ya sabemos que la salvaguarda de dicha garantía no puede significar sin más una indefinida situación de no inmutabilidad del ordenamiento (SSTC 70/1988, de 19 de abril y 227/1988, de 29 de noviembre) o de la interpretación del miso. Hemos de observar en este sentido que el propio Tribunal Constitucional no agota ahí la formulación del principio, que indica que en caso contrario no necesitaría de formulación expresa, sino que añade un dato a mi juicio muy relevante y que implica que dicha seguridad jurídica habrá de ser equilibrada en tal forma que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad. Es decir, la aplicación de dicho principio requiere la búsqueda de un equilibrio adecuado entre las necesidades de cambio social y político y la necesidad de preservar y generar la necesaria confianza y certeza respecto de la actuación de nuestras instituciones públicas.

La aplicación, por tanto, del principio de seguridad jurídica, su virtualidad fáctica y su propia posición en el contexto constitucional exigen buscar, en forma permanente, el adecuado equilibrio por todos los poderes públicos de las exigencias que se derivan del mismo.

Es cierto, que las sentencias judiciales tienen una cierta virtud expansiva hacia procesos futuros («res indicata pro veritate habetur«) que se manifiesta en un verdadero derecho fundamental de los litigantes dimanante del artículo 14 CE. También resulta incuestionable que el Tribunal Constitucional, en la interpretación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (que se vincula al precedente) ha exigido:

1. no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo la variación de la interpretación de la Ley ser fundamentada y adoptada en forma reflexiva por el juzgador, teniendo en cuenta sus propios precedentes (STC 48/1987, de 22 de abril) y
2. que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca para ello una fundamentación suficiente y razonable (STC 166/1985, de 9 de diciembre).

¿Resulta suficiente este estado de cosas? Sin duda, la admisión de la protección de confianza en el campo judicial plantea problemas de indudable enjundia y no puede ser tratada de idéntica forma que en los otros poderes del Estado -de hecho, la protección de confianza requiere un tratamiento específico en cada ámbito de actuación-, ya que una admisión generalizada de ésta dificultaría la labor de la jurisprudencia con el consiguiente estancamiento de la misma y de la labor de creación del Derecho a través de esta vía. No obstante, lo que se está planteando es si las consideraciones realizadas con relación a los límites que el principio de irretroactividad plantea respecto de las normas, debieran extenderse a la jurisprudencia que, con posterioridad, se aplica a situaciones originadas en el pasado y con qué eventuales matices ello debiera operar en el poder judicial.

Admitida la existencia del precedente (como de forma reiterada, aunque con cierta vacilación y ambigüedad, ha hecho la jurisprudencia constitucional SSTC 8/81, 14/82, 52/82, 2/83,24/1984, 158/1985 y ATC 520/85… en base a principios constitucionales como la igualdad ante la ley o la tutela judicial efectiva) parece que resultaría conveniente preguntarnos por el alcance y las consecuencias que la ruptura del mismo puede plantear cuando se aplica a situaciones pasadas. Aceptar que la jurisprudencia vincula jurídicamente, o si así se quiere admitir que al menos tiene un valor de ejemplaridad, y constituye, prescindiendo de su consideración o no como fuente «stricto sensus«, una vía de integración y articulación del Ordenamiento jurídico con un valor autónomo (art. 1.6 Cc. o art. 40.2 LOTC), parece que debería suponer admitir necesariamente las consecuencias que para el tráfico jurídico y la seguridad supone la quiebra o evolución de esta por la labor realizada por los tribunales y, consecuentemente con ello, la necesidad de establecer cautelas cuando se puedan ocasionar eventuales perjuicios a los destinatarios de la misma.

En realidad, no se trata de negar la posibilidad de mutación de la jurisprudencia, por definición siempre abierta a cambio, sino de garantizar que esas transformaciones se produzcan con la necesaria certeza y previsibilidad para los destinatarios de las decisiones judiciales. En este punto, cabe plantearse si no resultaría más adecuado, y en mayor medida recomendable, articular una respuesta similar a la prevista en el artículo 164 CE y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para las sentencias de este alto tribunal, estableciendo un marco más garantista respecto de la eficacia de los giros jurisprudenciales.

Me explico. La conjunción de normas estatales vetustas que subsisten sin una derogación expresa, de otras que se proclaman básicas y que no son sino la plasmación en el ámbito local de una normativa que a día de hoy en la mayor parte de las Comunidades Autónomas tan solo están transitoriamente vigente, de unas más dictadas en el ámbito autonómico pero que no han sido objeto de desarrollo, etc. dibujan un escenario en que la interpretación jurídica se mueve en un terreno movedizo y necesariamente plantea cuestiones que sería preciso resolver dado el nuevo campo de juego que se ha gestado con el dictado de la legislación autonómica en la materia.

Pero empecemos por el principio dejando establecido el marco de juego en que esta labor se desarrolla.

1. El modelo de empleo público establecido por el Estatuto Básico del Empleado Público: ampliación del espacio normativo de las entidades locales.

El EBEP abrió un espacio normativo importante que permitía la definición de un modelo propio de empleo público y el establecimiento de políticas de empleo que atendieran a la organización propia de las Administraciones públicas de cada Comunidad Autónoma y de las entidades locales. Y es que esta norma, ciertamente, inició una nueva etapa en la consideración del alcance de lo básico en esta materia en la que, respetando la reserva de ley matizada esta con el principio de autonomía local, se pretendía abrir un espacio a la intervención normativa de las entidades locales una vez que se colmatara el modelo de empleo público con la legislación de las Comunidades Autónomas en este asunto por imposición del principio de reserva de ley.

Bien es cierto que ese modelo debía atender necesariamente a los límites que la legislación básica de régimen local impone a la normativa autonómica de función pública, en este caso de desarrollo de la legislación básica, como la delimitación de los puestos de trabajo reservados a funcionarios (artículo 92 LBRL), la estructura de la función pública local (artículos 169 y 170 TRRL), los límites a la cuantía de los complementos retributivos (artículo 93.2 LBRL), etc., pero siendo cierto dicho aserto tampoco lo resultaba menos que, como tuve ocasión de exponer (aquí), la interpretación del régimen jurídico de las fuentes en materia de empleo público local obliga a tener presente, como llave interpretativa, el artículo 149.1.18 CE y consiguientemente rechazar que la legislación estatal que no tenga carácter básico -declarado así expresamente- tenga algo que decir en esta materia una vez que se ha dictado la legislación autonómica de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público.

Me refiero específicamente al Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, pero también a cualquier otra norma de similar naturaleza, incluidas las reglamentarias, en base al principio de competencia. Y es que cuando existen normas autonómicas de empleo público de desarrollo del EBEP que incluyen en su ámbito de aplicación a los funcionarios locales son estas normas las que han de aplicarse tras la legislación básica lo que, por demás, tiene como efecto inmediato la importancia de la normativa reglamentaria local como han puesto de manifiesto las SSTS de 17 de diciembre de 2019 ( rec. 2145/2017 ) y de 13 de junio de 2023 (rec.3654/2021).

Un ejemplo bien singular lo representa el régimen retributivo de los funcionarios locales en el que tenemos, además y por si fuera poco, una norma estatal reglamentaria básica, rancia (dictada hace cuarenta años), pero por lo que puede apreciarse plenamente vivita y coleando si atendemos a la jurisprudencia que sigue ordenando el régimen retributivo de los funcionarios locales. Baste señalar aquí, y a estos efectos, recientísimas resoluciones jurisdiccionales como la STSJ del País Vasco de 3 de abril de 2025 (rec.308/2025), la STSJ de Galicia 28 de mayo de 2025 (rec.112/2025), la STSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 2025 (rec.180/2025), la STSJ de Andalucía de 17 de diciembre de 2025 (rec.101/2024), o, por poner un último ejemplo, la STSJ de Cataluña de 16 de enero de 2026 (rec.101/2023) 16/2023. Y sentencias todas en las que se afirma la vigencia del RD 861/1986 aplicando los preceptos contenidos en la misma.

Lógicamente parece oportuno que empecemos a preguntarnos hasta qué momento esta situación va a continuar demorando la puesta en marcha de los mecanismos de modernización del régimen del empleo público que, anudados a la puesta en marcha de un nuevo régimen de retribuciones, preveía el Estatuto Básico del Empleado Público y que ahora también se contemplan en la legislación de desarrollo del mismo.

2. ¿Hasta cuándo será de aplicación el RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local y cuando ha de quedar desplazado por el dictado del nuevo bloque normativo derivado de la reforma emprendida por el EBEP?

 Es preciso recordar que esta norma, como reza en su preámbulo, fue dictada en lo que se refiere a las retribuciones de los funcionarios de las entidades locales como desarrollo de otras dos normas de carácter básico: de un lado, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública; pero también, de otro lado, en aplicación de las previsiones establecidas en el artículo 93.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local que imponía establecer límites máximos y mínimos que se señalasen por el Estado en las retribuciones complementarias de los funcionarios de las entidades locales.

En cuanto a su función respecto de la norma local básica, y a pesar de mi diferendo con que sea precisa una norma con ese objetivo lo que parece más propio de otros tiempos, no hay nada que oponer a la plena vigencia de lo establecido en el RD 861/1986 (artículo 7), pero más discutible será la vigencia del resto de la norma una vez que se desplieguen las previsiones establecidas en el modelo de empleo público establecido por la legislación básica y la de desarrollo autonómico en la materia.

En efecto, la Disposición Final Cuarta del EBEP, con relación al régimen de retribuciones previsto en el Capítulo III del Título III EBEP, estableció que, excepto el artículo 25.2 de dicha norma relativa al reconocimiento de trienios, el mismo solo produciría efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dictasen en desarrollo del Estatuto. A partir ese momento, por tanto, lo previsto en la Ley 30/1984 y en la normativa de desarrollo de esta quedaban en una situación de provisionalidad que habría de finalizar cuando se dictasen dichas normas. Y situación que, por tanto, es extensible a lo previsto en el RD 861/1986 que quedaría desplazado en su aplicación por la legislación autonómica excepto lo referido, como se ha expuesto, a los límites derivados del artículo 93.2 LRBRL.

Lo cierto es que esa situación de provisionalidad ha durado demasiado. La propia demora en el dictado de esa legislación de desarrollo autonómica que solo ha cogido velocidad de crucero en los últimos años, junto a las previsiones una vez dictadas esas normas de remitir a un desarrollo reglamentario su efectiva entrada en vigor en esta materia, han dilatado más de lo prudente esa situación de provisionalidad que explica las resoluciones jurisdiccionales de las que se daba cuenta con anterioridad.

Y es que, efectivamente, la práctica totalidad de las normas autonómicas dictadas difieren de nuevo a un desarrollo reglamentario la entrada en vigor del sistema retributivo que se contempla en las mismas: Galicia (artículos 137 y ss), País Vasco (artículo 54 y 122 y ss.), Andalucía (artículos 66 y ss. y Disposición final primera), Asturias (artículo 114.2 y Disposición final cuarta), Valencia (Disposición final tercera) Extremadura (Disposición transitoria segunda y Disposición final primera), etc.

La pregunta que motiva este comentario no puede ser otra, a la vista de ello, que la siguiente: ¿Quién ha de poner término mediante el correspondiente desarrollo reglamentario a esa situación de provisionalidad y por qué no se emprende dicha tarea? Más específicamente: ¿Tienen algún papel las entidades locales, tras esta maraña normativa, para fijar criterios sobre cómo retribuir a sus empleados públicos en desarrollo de la normativa básica estatal y la autonómica de desarrollo?

3. El papel de la potestad reglamentaria de las entidades locales en las retribuciones del personal a su servicio.

Hasta la aprobación del EBEP el papel reglamentario de las entidades locales era muy reducido. Prácticamente no existía espacio normativo alguno donde pudiese desplegarse verdaderamente la potestad reglamentaria local si dejamos a un lado, como es necesario hacer, el recurso a normas “repetitae” frecuentemente utilizadas en acuerdos y convenios colectivos. Y es que los acuerdos con la representación sindical han sido seriamente, en forma reiterada, mermados por la jurisprudencia en general por su falta de respeto a la legalidad vigente como consecuencia, en la mayor parte de las ocasiones, por la infracción al principio de reserva de ley.

Pero ahora la situación es distinta. La normativa reglamentaria local, una vez que se haya producido el desarrollo normativo autonómico, debiera adquirir un papel relevante dado que las precauciones que la reserva de ley planteara se debieran ver disipadas al colmar la legislación básica estatal y la de desarrollo autonómico las exigencias que dicho principio plantea. La situación, sin embargo, no es tan diáfana.

Ciertamente en una gran parte de las Comunidades Autónomas se reconoce ese papel reglamentario, en desarrollo de las previsiones establecidas legalmente en materia retributiva, a las entidades locales. En otras no tanto, o porque no se ha producido ese desarrollo normativo autonómico, o porque la norma autonómica nada aclara a este respecto.

Afortunadamente no es el caso de la mayoría que, como el caso de Andalucía, en su Disposición adicional cuadragésima primera prevé que, con respecto a su normativa específica, las referencias de la Ley a la Administración de la Junta de Andalucía se entenderán realizadas también a las demás Administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley por lo que, cuando la misma llama a la administración autonómica al desarrollo reglamentario de una determinada materia, debe entenderse que se hace idéntico llamado a las entidades locales. Lo mismo podría decirse de Extremadura (artículos 7 y 13), Galicia (artículos 13 y 19), Valencia (artículos 7 y 14), etc., pero también, y debe advertirse, hay otras donde tal extremo no queda tan claro como en La Rioja o Asturias dos comunidades autónomas uniprovinciales lo que quizás pueda ser la explicación a esa situación de ausencia de definición sobre este concreto aspecto.

4. Conclusión: es el momento de abordar, salvando la reserva de ley, la regulación de las retribuciones en la esfera local.

Creo que ya va siendo hora de desplegar todo el potencial transformador que el EBEP pretendió impulsar en el empleo público. En todo el empleo público. Y las retribuciones bien utilizadas (y lo subrayo), como elemento motivador imprescindible en cualquier política de recursos humanos, es uno de ellos. Es hora también de dejar a un lado a normas que, dictadas hace ya cuarenta años, poco, más bien nada, aportan a ese empeño y cuyos resultados están a la vista.

Carrera profesional, evaluación del desempeño, etc. son instrumentos cuyo continuo aplazamiento no favorece articular una política estratégica de recursos humanos en las entidades locales. Las entidades locales no pueden inventarse reglas que contradigan la ley, pero sí pueden utilizando su potestad reglamentaria «aterrizarlas» a su realidad organizativa porque esa fue la pretensión de la reforma del empleo público emprendida en 2007 y porque así se establece en la legislación autonómica de desarrollo.

Soy consciente del salto al vacío que asumir esa responsabilidad supone en muchas entidades locales que preferirían que una norma, ya fuere estatal o autonómica, hiciese pasar ese cáliz que para las unidades de recursos humanos se antoja amargo e incierto, pero me temo que no va a haber otro remedio que asumir la responsabilidad que esa normativa ha depositado en las entidades locales si atendemos al marco normativo existente.

Problemas, sin duda, habrá muchos empezando, de nuevo y como no puede ser de otra forma, por el minifundismo local y la ausencia de un papel fuerte en esta materia de las Diputaciones Provinciales si salvamos alguna excepción. Pero oportunidades también existen evitándonos acudir a acuerdos sindicales de dudosa legalidad.

Lo que no resulta de ningún modo admisible es que nos hagamos estas preguntas casi veinte años después de haberse dictado el Estatuto Básico del Empleado Público. Plantearlas ya refleja, por sí mismo, la anómala situación en que nos encontramos. Es lo que hay.

Lo sorprendente, como ahora explicaremos, es que, dependiendo de «qué puerta» utilice el político para salir, el efecto puede ser fulminante o abrir un paréntesis de incertidumbre que puede provocar una parálisis institucional o, inclusive, abrir la puerta a conductas, no solo poco democráticas, sino de quiebra de las instituciones.

1. El «limbo» del concejal: ¿Por qué no es una salida inmediata?

Como ya se ha apuntado una de las realidades menos comprendidas para un ciudadano es descubrir que un concejal no deja de serlo en el preciso instante en que firma su renuncia y pueden pasar días y semanas hasta que la misma es efectiva dado que no existe plazo establecido a estos efectos. Mientras que en el Congreso de los Diputados o en los Parlamentos Autonómicos la dimisión suele tener una eficacia inmediata al presentarse ante la Mesa surtiendo efecto inmediato sin necesidad de que otro órgano la acepte (STC 81/1994), en el ámbito local la renuncia tiene una naturaleza recepticia.

Esto significa que el cargo no se extingue hasta que el Pleno de la corporación «toma conocimiento» de la misma. Hasta ese momento, nos encontramos ante una especie de «renuncia en curso». Menos se entiende la situación cuando además el Pleno tiene un margen de apreciación nulo: no puede aceptar ni rechazar la dimisión, simplemente debe darse por enterado para que la renuncia sea efectiva (STS de 23 de enero de 2006, rec.231/2004). En la época de la inmediatez en las comunicaciones, y en la que todo se sabe, hay que esperar que el Pleno se “entere”.

Sin embargo, este requisito formal, porque como ya se ha expuesto carece de operatividad alguna, abre un «área gris» jurídica que, en la práctica, puede ser peligrosa. Entre otros problemas, y el que se va a apuntar no es el menor, este lapso temporal entre el registro del escrito y la sesión plenaria es un terreno abonado para las presiones no siempre bien intencionadas. El tiempo de espera invita a las «sugerencias» de partido o a negociaciones en la sombra para que el dimisionario se retracte y no altere las mayorías que sustentan al equipo de gobierno. No es solo un trámite burocrático. Es una ventana de vulnerabilidad donde la voluntad del representante puede verse asediada por el interés estratégico de las mayorías. Los casos son tan numerosos, desde las primeras elecciones locales, que resulta ocioso poner ejemplos y basta releer la prensa en prácticamente todos los lugares de nuestro país.

Lo cierto es que la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) va a regular, en los preceptos recogidos en los títulos III, IV y V de dicha norma, distintos elementos del Estatuto de los electos locales, entre otros, el derecho de sufragio activo y pasivo, las causas de incompatibilidad o la elección del Alcalde, pero no se ocupa en forma expresa de la renuncia al cargo de Alcalde o Concejal más allá de prever en su artículo 182.1 que “En el caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia de un concejal, el escaño se atribuirá al candidato o, en su caso, al suplente de la misma lista a quien corresponda, atendiendo a su orden de colocación” o de contemplar dicha circunstancia para el concejo abierto

Sin preverse nada en dicha norma, ni en la legislación de autonómica régimen local (salvo alguna honrosa excepción como en Valencia), la solución a esta cuestión es la expuesta porque así lo dispone una norma como el ROF que en su artículo 9 arbitra la solución de la que se ha dado cuenta. Y un norma cuya validez y vigencia resulta más que cuestionable dado que se trata de una norma reglamentaria, carente de carácter básico, de una supletoriedad cuestionable, etc. Algo más sobre esto diremos al final.

2. El arte de soltar la vara, pero conservar el escaño.

Y vamos con la segunda. En España, es perfectamente legal que un Alcalde decida dejar de serlo sin abandonar, sin embargo, el cargo de concejal en el Ayuntamiento. Según el Reglamento de Organización (ROF), lo que se reproduce en las distintas normativas específicas contenidas en los Reglamentos Orgánicos de los distintos Ayuntamientos, un primer edil puede renunciar a la Alcaldía, pero mantener su acta de concejal. Es el derecho a «soltar la vara» sin perder el escaño y convertirse en el concejal “tocapelotas”.

Sin embargo, hay una línea roja: no se puede «intercambiar» el orden de la lista antes de la votación inicial. El caso de Benquerencia de la Serena ilustra esta «verdad sorprendente»: un candidato no puede renunciar a encabezar la lista para pasar al segundo puesto justo antes de la constitución del Ayuntamiento. El tribunal determinó que esto es una modificación ilegal de la candidatura (Art. 48 LOREG). Una vez que la lista está proclamada, el orden es sagrado: el político puede irse del todo o renunciar al cargo tras ser elegido, pero no puede jugar al «ajedrez de posiciones» con la legitimidad de las urnas (STSJ de Extremadura de 30 de junio de 2011, rec.767/2011).

3. La «renuncia anticipada»: El cheque en blanco que la ley prohíbe

A veces, la disciplina de partido intenta imponer «seguros de lealtad» que chocan frontalmente con el orden público. Existe, aunque resulte poco conocida, la práctica ilegal de exigir a los candidatos que firmen su renuncia antes incluso de tomar posesión del cargo. El objetivo es que el partido pueda «ejecutar» esa dimisión si el electo se desvía de la línea oficial.

La justicia, como en el caso de la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº3 de Valencia de 14 de enero de 2013 (rec.611/2011), ha declarado estas prácticas nulas de pleno derecho. Las razones son verdaderos pilares de nuestra democracia local:

• Quiebra de la representatividad personal: el acta pertenece al representante, no a las siglas.
• Sometimiento indebido: someter al electo a la voluntad discrecional del partido anula su independencia de criterio.
• Fraude a los electores: los ciudadanos eligen a una persona para un mandato completo, no un cheque en blanco que la dirección de un partido pueda cancelar a conveniencia.

4. El punto de no retorno: ¿se puede «renunciar a la renuncia»?

¿Es reversible una dimisión? La doctrina es clara: existe un «punto de no retorno». Mientras el Pleno no haya tomado conocimiento oficial de la renuncia, el político está a tiempo de retirar su escrito. En ese estado de «renuncia no perfeccionada», el desistimiento es posible (STS 31 de marzo de 1992).

Sin embargo, una vez que el acto adquiere eficacia jurídica por la toma de razón del Pleno, la decisión es inamovible y definitiva (STC 147/2013). Para elevar el rigor de este análisis, conviene citar la doctrina base del Tribunal Constitucional (STC 185/1993): «La renuncia es un acto libre, plenamente voluntario y formalmente realizado en ejercicio de sus derechos constitucionales, acto que como tal adquiere plena eficacia desde su formalización.»

Un ejemplo fascinante de este «limbo», y de las consecuencias que pueden producirse con la actual solución, se dio en el Concejo de Arlegui. El tribunal tuvo que decidir si los acuerdos adoptados por vocales que habían dejado de serlo por sentencia eran válidos. Aquí entra el concepto técnico del efecto «ex nunc» (desde ahora). Como la sentencia que anulaba su permanencia no se notificó hasta días después de la sesión, sus votos se declararon válidos. El Derecho protege la estabilidad de lo actuado mientras no se formaliza el cese, evitando que el vacío de poder arrastre la gestión pública al abismo (Sentencia del Tribunal Administrativo de Navarra de 2 de septiembre de 2013, rec.13-0314/2013).

5. La paradoja de los «Altos Cargos» y la renuncia implícita

Si la salida de un concejal está, al menos, regulada. Bien o mal, pero regulada, la de los altos cargos y personal directivo (cargos de confianza política) habita en una parquedad normativa alarmante. A menudo, la ley se obsesiona y no está mal con que así lo haga con el «cómo entran» (nombramiento) o con «qué no pueden hacer al salir» (incompatibilidades), lo que tampoco está mal, pero ignora el proceso de salida voluntaria.

Igual puede decirse de los funcionarios de carrera en puestos singularizados de libre designación (salvo algún supuesto concreto como se recoge en artículo 105 c) de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco). La regulación es tan escasa que su renuncia llega a considerarse «presumida implícita» debido al vacío del estatuto. No existen periodos de vacatio obligatorios ni previsiones claras para garantizar un relevo ordenado, aunque alguna sentencia ha subrayado la necesidad de aquiescencia por parte de la Administración (STSJ de Canarias de 24 de febrero de 2005, rec.73/2004)

 Esta falta de procedimiento no es baladí. Mientras un concejal queda atrapado en la «receptividad» del Pleno, un alto cargo puede dejar un «apagón» en la gestión pública de un día para otro. La parquedad legislativa en este punto refleja una visión del cargo de confianza como algo puramente precario, olvidando que la continuidad del servicio público debería estar por encima de la volatilidad del cese voluntario.

6. Conclusión: ¿por qué es tan complejo irse? Hacia un estatuto del electo más transparente.

¿Debería la dimisión de un político ser un acto instantáneo e irreversible para evitar juegos de poder en la sombra? El debate jurídico y ético sigue sobre la mesa, pero, como ahora diré, ya va siendo hora de que lo abordemos con la relevancia que ello tiene.

La regulación de la renuncia de los electos locales en España es hoy un mosaico de normas dispersas y, en ocasiones, obsoletas (como el ROF de 1986). En efecto, el papel de la legislación supletoria estatal, integrada en esta materia por el Texto Refundido de Régimen Local y el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, no parece, a tenor de la jurisprudencia constitucional y las dudas que suscita, la mejor solución. Desde luego está fuera de duda que esta pueda prevalecer sobre lo dispuesto en los Reglamentos Orgánicos que tendrían una posición ordinamental superior a estos instrumentos normativos de carácter supletorio y ello porque la mayoría de sus preceptos no se dictaron para subsanar una laguna existente en el ordenamiento jurídico sino por una errónea interpretación de lo que había de considerarse básico.

Es precisamente esta razón  lo que sería determinante para que los mismos hayan de considerarse subordinados a la normativa local (esta era, por demás, la posición mantenida en la célebre Resolución de 27 de enero de 1987, de la Dirección General de Administración Local, sobre posición ordinamental del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y aplicabilidad del mismo en las Entidades que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dispongan de Reglamento Orgánico propio de la Entidad). Y lo que, en este concreto aspecto, fue ratificado por la STC 214/1989. Entonces a qué esperamos si ni siquiera es preciso esperar a que el legislador estatal o autonómico se pronuncie. ¿A qué se debe ese miedo a la autoregulación aunque no sea esta la mejor de las soluciones?.

En cualquier caso, para evitar bloqueos institucionales y «corruptelas» de última hora a la que ha dado lugar la regulación contenida en el ROF, resultaría sin perjuicio de lo apuntado con anterioridad, y al menos desde mi punto de vista, imperativo unificar estos criterios en un Estatuto de los miembros electos. La salida de un cargo público no debería depender de interpretaciones judiciales complejas, sino de un procedimiento claro que garantice que la voluntad de irse sea tan respetada como la voluntad de representar.

Mutatis mutandis idéntico razonamiento puede predicarse de los cargos públicos no electos y de los funcionarios de carrera.

Hoy, además, esa relación conflictiva adquiere una dimensión especialmente intensa por la utilización masiva de la tecnología y la inteligencia artificial. Estas herramientas no solo generan nuevos derechos, sino que reconfiguran derechos clásicos como la intimidad o la libertad de expresión. Así lo ha puesto de relieve CANTERO (aquí). En su momento, yo mismo, a propósito de la utilización de redes sociales, planteé si sería preciso replantear el alcance y extensión de distintos derechos fundamentales, como la libertad de expresión o el derecho al secreto de las comunicaciones, cuya dogmática hasta ahora creíamos definitivamente asentada. Estos nuevos supuestos parecen indicar, no obstante, que la misma debiera ser actualizada con nuevos parámetros de análisis en relación a los juicios de ponderación y proporcionalidad que su vulneración exige (aquí).

Y es que la incorporación generalizada de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha transformado de forma profunda el escenario social y jurídico hasta el punto que DE LA CUADRA SALCEDO ha llegado a preguntarse si no estamos ante una nueva era que afecta, no solo al escenario de los derechos individuales, sino también a la democracia y al mercado y que exigirá una reconstrucción de los derechos fundamentales en la sociedad de las tecnologías convergentes.

Sobre este trasfondo tecnológico y social la sentencia dictada en el caso Danilet c. Rumanía, de la Gran Sala del TEDH el 15 de diciembre de 2025, de la que tuve conocimiento a través de la profesora REVILLA ESTEVE precisamente en la red social Linkedin, sienta un precedente importante sobre el equilibrio entre la libertad de expresión de los funcionarios públicos y las obligaciones de discreción que el ordenamiento jurídico les impone reafirmando la importancia de la libertad de expresión en una democracia. Pues bien, a esta interesante cuestión dedicaremos en esta ocasión este comentario.

1. La ductilidad de la libertad de expresión de los empleados públicos y la incidencia de las nuevas tecnologías y las redes sociales. 

La llamada ductilidad de los derechos fundamentales alude a su capacidad de adaptación a las realidades cambiantes de las sociedades pluralistas. Esta ductilidad permite interpretar la Constitución de forma flexible, armonizando principios y valores diversos sin renunciar a la coherencia del sistema. La labor de jueces y tribunales resulta decisiva en este proceso, al aplicar la Constitución como un texto abierto orientado a hacer justicia en cada caso concreto.

Un ámbito especialmente revelador en el sentido expuesto es la libertad de expresión de los empleados públicos. La misma ve incrementado su radio de acción cuando la misma se ejerce como consecuencia del debate libre de los asuntos públicos en una sociedad democrática o en contextos de conflictividad laboral subrayándose que la información con interés público (relevante para la comunidad) goza de mayor protección frente a otros derechos (STC 89/2018, de 6 de septiembre). Y lo mismo acontece cuando esta se conecta con otros derechos como el de defensa en procedimientos administrativos o judiciales en los que el insulto y la expresión de ideas deben ser ponderados cuidadosamente (STC 187/2015, de 21 de septiembre). El TEDH ha sido especialmente activo en las relaciones laborales, aun cuando no fueran en el sector público, indicando que la libertad de expresión en las relaciones de trabajo permite un lenguaje “duro y sarcástico” como en su momento nos diera cuenta el Profesor ROJO (aquí)

Como se subraya en la propia jurisprudencia del TEDH citada en la sentencia que es objeto de comentario:

“(i) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para la realización personal de cada individuo. Sujeta al párrafo 2 del Artículo 10, se aplica no solo a la ‘información’ o a las ‘ideas’ que son bien recibidas o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras sin los cuales no existe una sociedad democrática. Como se establece en el Artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, las cuales … deben, sin embargo, interpretarse de manera estricta, y la necesidad de cualquier restricción debe establecerse de manera convincente …

(ii) El adjetivo necesario, en el sentido del Artículo 10§2, implica la existencia de una ‘necesidad social imperiosa’. En general, la ‘necesidad’ de una intervención (limitación) en el ejercicio de la libertad de expresión debe establecerse de manera convincente. Es cierto que corresponde principalmente a las autoridades nacionales evaluar si existe dicha necesidad capaz de justificar la intervención y, con ese fin, gozan de un cierto margen de apreciación. Sin embargo, el margen de apreciación va de la mano con la supervisión europea, que abarca tanto la ley como las decisiones que la aplican.

(iii) Al ejercer su jurisdicción de supervisión, el Tribunal debe examinar la intervención a la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de las declaraciones impugnadas y el contexto en que se hicieron. En particular, debe determinar si la interferencia en cuestión era proporcionada a los fines legítimos perseguidos y si las razones aducidas por las autoridades nacionales para justificarla eran relevantes y suficientes”.

Y, en cuanto a la condición de funcionario público y el ejercicio de este derecho, asimismo el TEDH ha estimado que, junto a dicha condición, estos son individuos y, como tales, califican para la protección del Artículo 10 del Convenio. Por lo tanto, corresponde al Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, determinar si se ha alcanzado un equilibrio justo entre el derecho fundamental del individuo a la libertad de expresión y el interés legítimo de un Estado democrático en garantizar que su función pública promueva adecuadamente los objetivos enumerados en el Artículo 10§2 del Convenio. Al llevar a cabo esta revisión, el Tribunal considerará que siempre que esté en cuestión el derecho de un funcionario público a la libertad de expresión, los “deberes y responsabilidades” mencionados en el Artículo 10§2 adquieren un significado especial, que justifica dejar a las autoridades nacionales un cierto margen de apreciación para determinar si la interferencia impugnada es proporcionada al objetivo mencionado que implica cierta moderación en lo referido a sus manifestaciones. Y ello, por supuesto, atendiendo también a cada categoría de funcionarios ya que estas restricciones pueden ser especialmente intensas en determinados supuestos.

Pero es que, además, en el ámbito circunscrito a las relaciones laborales individuales y colectivas en el sector público, a lo largo de las dos últimas décadas, no se ha sido ajeno a los nuevos avances tecnológicos en todos sus ámbitos con su correspondiente grado de conflictividad que ha surgido en torno al uso y abuso de estas tecnologías con relación a la libertad de expresión. Y precisamente en la sentencia, de la que ahora daremos cuenta, se realizan aseveraciones derivadas de la jurisprudencia del TEDH más reciente en el sentido de que los beneficios de esta herramienta de información, una red electrónica que sirve a miles de millones de usuarios en todo el mundo, conlleva ciertos riesgos. Internet, a juicio del TEDH, es una herramienta de información y comunicación particularmente distinta de los medios impresos, especialmente en lo que respecta a la capacidad de almacenar y transmitir información, y el riesgo de daño que el contenido y las comunicaciones en Internet pueden causar al ejercicio y disfrute de los derechos y libertades humanas, en particular el derecho al respeto de la vida privada, es ciertamente mayor que el que plantea la prensa y los discursos difamatorios y otros tipos de expresiones claramente ilegales, incluidos los discursos de odio y los que incitan a la violencia, pueden difundirse como nunca antes, a nivel mundial, en un cuestión de segundos, y a veces permanecen disponibles en línea durante períodos prolongados.

Hasta aquí las consideraciones generales veamos ahora su aplicación en esta interesante sentencia.

2. La Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 15 de diciembre de 2025: Danileţ v. Romania

El demandante, un juez en Rumanía, utilizó su cuenta de Facebook, en abierto, para debatir a través de dos mensajes asuntos que, aun cuando podrían ser de interés general y público, por su contenido y forma determinaron que fuese sancionado disciplinariamente en Rumanía por esas publicaciones considerándose que excedían los límites de su deber de discreción.

En el primero de ellos, realizado en el contexto de la extensión del mandato del Jefe de Estado Mayor del Ejército, junto a insinuar la intromisión de los poderes constituidos en instituciones claves del país (Dirección General de Información y Protección Interna, el Servicio de Inteligencia Rumano, la policía, la Dirección Nacional Anticorrupción, la gendarmería, la fiscalía del Tribunal Supremo de Casación y Justicia, el Tribunal Supremo de Casación y Justicia y el ejército), se preguntaba si la ciudadanía alcanzaba a comprender que significaba el control político sobre estas y que pasaría si en aplicación de un precepto constitucional el ejército saliera a las calles bajo el pretexto de preservar la democracia. En el segundo, y a propósito de una entrevista, recogida en hipervínculo, a un fiscal en la que éste expresaba su opinión sobre cómo la fiscalía estaba manejando los casos penales y sobre las dificultades que los fiscales enfrentaban al tratar los casos asignados, se añadía el siguiente comentario:

“¡Aquí hay un fiscal con algo de sangre en las venas (sânge în instalaţie), diciendo lo que piensa sobre la liberación de presos peligrosos, las malas ideas de nuestros líderes sobre la reforma legislativa y jueces y fiscales siendo linchados!”.

El Consejo Superior de la Magistratura consideró que su lenguaje había sobrepasado los límites de la decencia y que los comentarios en cuestión no expresaban juicios de valor, sino simples acusaciones difamatorias, sin argumentos que las respaldaran, lo que ponía en entredicho la credibilidad de las instituciones del Estado. Y como consecuencia Dănileț fue sancionado en 2019 con el 5% de su salario durante dos meses por esas publicaciones acusado de haber afectado la imagen del sistema judicial. El Consejo Disciplinario consideró además que el hecho de que el solicitante hubiera expresado sus opiniones como ciudadano ordinario no lo eximía de responsabilidad disciplinaria, dado su deber de discreción como juez. En definitiva, se concluyó que había cometido una falta disciplinaria sin intención directa y que dicha falta había tenido un impacto en la confianza y el respeto del público hacia los tribunales y en la imagen del sistema de justicia porque sus opiniones, formuladas en esos mensajes, que tenían un público de 50.000 lectores, habían sido citadas y comentadas por un número significativo de medios de comunicación dando lugar a un debate público sustancial.

Hasta aquí la vía administrativa que, con posterioridad, sería confirmada por los tribunales rumanos entendiendo que era relevante que el juez, en un mensaje dirigido al público en general que atrajo la atención de los medios en línea, expresara una opinión personal que ponía en duda la credibilidad de las instituciones del Estado, en particular de las instituciones del sistema de justicia, y propusiera una solución que no podía considerarse una postura pública adecuada para un juez. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia n.º 326 de 21 de mayo de 2019, desestimó el alegato realizado de incumplimiento del requisito de previsibilidad de las conductas ya que la libertad de expresión de jueces y fiscales estaba circunscrita por los principios generales de ética, que implican independencia, imparcialidad e integridad, y requerían que jueces y fiscales se comportaran de acuerdo con dichos valores y, en consecuencia, dada la naturaleza necesariamente abstracta de la norma legal, el legislador no podía enumerar todos los actos que pudieran afectar el honor, la integridad profesional o la imagen del sistema de justicia. Señalemos, a estos efectos, que la infracción por la que fue sancionador era: “cualquier comportamiento que perjudique el honor, la integridad profesional o la imagen del sistema judicial, mostrado ya sea dentro o fuera del desempeño de las funciones profesionales”.

El TEDH parte de que la sanción disciplinaria impuesta al solicitante constituye per se una intromisión en su derecho a la libertad de expresión, garantizado por el artículo 10§1 del Convenio. Y, a tenor de ello, analiza sucesivamente con consideraciones del máximo interés si dicha intromisión es o no contraria a la Convención atendiendo a si estaba suficientemente “prevista por la ley”, perseguía uno o más de los fines legítimos mencionados en el segundo párrafo del artículo 10 y, en tercer lugar, si la medida adoptada era “necesaria en una sociedad democrática”.

Respecto de la primera cuestión, bien que con salvaguarda de algunos aspectos en los que remite su análisis a la tercera cuestión enunciada más arriba, entiende que las disposiciones que sirvieron de base legal para la injerencia en cuestión fueron formuladas con suficiente precisión, para los fines del Artículo 10 del Convenio, a fin de permitir que el solicitante, que, en realidad era un juez conocedor del ordenamiento, regulara su conducta en las circunstancias del presente caso.

En cuanto a la segunda cuestión, entendiendo que mantener la autoridad e imparcialidad del poder judicial es un objetivo legítimo que justifica ciertas restricciones al derecho a la libertad de expresión, considera que el deber de discreción que recae sobre los jueces, destinado a proteger la confianza pública en el sistema de justicia, forma parte de los deberes e imparcialidad del poder judicial en el sentido del Artículo 10§2 del Convenio y, por tanto, la sanción disciplinaria también cumpliría dicho requisito.

Ahora bien, distinta será su opinión con relación a las distintas cuestiones que plantea el tercer requisito, es decir, que la medida fuera “necesaria en una sociedad democrática”. A estos efectos, realiza un análisis que parte de principios generales sobre el significado y alcance de la libertad de expresión en una sociedad democrática, como se aplica especialmente a los funcionarios públicos y muy concretamente a los jueces, y la especial incidencia de internet y las redes sociales en esta materia a las que, al menos con la necesaria brevedad, ya nos referimos en el apartado anterior.

Y de esta forma explica en forma detallada con alusión a su propia jurisprudencia que, en el contexto del Artículo 10 del Convenio, el Tribunal debe tener en cuenta las circunstancias y el trasfondo general en el que se realizaron las declaraciones en cuestión otorgando particular importancia al cargo ocupado por el solicitante, a sus declaraciones y al contexto en el que fueron realizadas, en el que no es un tema menor el contexto histórico precisamente por la ductilidad de estos derechos. Junto a las anteriores circunstancias también debe atenderse, a juicio del Tribunal, a las consecuencias de las declaraciones realizadas y el  efecto disuasorio que el temor a una sanción puede tener sobre el ejercicio de la libertad de expresión, en particular sobre otros jueces que deseen participar en el debate público sobre cuestiones relacionadas con la administración de justicia y el poder judicial, ya que este efecto, que perjudica a la sociedad en su conjunto, es también un factor que concierne a la proporcionalidad de la sanción o medida punitiva impuesta que son criterios que deben ser tenidos en cuenta. Sin olvidar, añade el Tribunal, que han de valorarse así las salvaguardias procesales ya que corresponde a las autoridades nacionales proporcionar razones relevantes y suficientes para sus decisiones, a fin de justificar la necesidad de los procedimientos disciplinarios y sanciones impuestas, y su proporcionalidad con respecto a los fines legítimos perseguidos.

Pues bien, aplicando ese conjunto de criterios, analiza ambas declaraciones por separado en forma detallada. Resumidamente y, respecto de la primera, entiende básicamente que, aunque habría sido preferible que el solicitante usara un lenguaje más claro impidiendo así múltiples interpretaciones, debe señalarse que las referencias al ejército en su mensaje transmitían esencialmente, en forma retórica, sus temores sobre el riesgo de influencia política sobre esa institución y, por tanto, en ausencia de otras pruebas que apoyen la premisa de que el solicitante de alguna manera intentó incitar a sus lectores a salir a la calle o a usar la violencia, o que las observaciones en cuestión tuvieron tal efecto en sus lectores, esas meras referencias al ejército, por ambiguas que parezcan, no son suficientes para alterar el equilibrio necesario entre el grado en que el solicitante, como juez, podía estar involucrado en la sociedad y en la necesidad de permanecer —y ser visto— como independiente e imparcial en el desempeño de sus funciones. En cuanto a la segunda, el Tribunal estima que las autoridades judiciales nacionales se limitaron a observar que el uso por parte del solicitante de la expresión rumana “sânge în instalaţie” era razón suficiente para considerarlo responsable de una infracción disciplinaria pero no analizaron las expresiones controvertidas en el contexto general en el que se hicieron ni examinaron si la expresión en cuestión tenía simplemente fines estilísticos teniendo en cuenta que habían atraído la atención de la Comisión de Venecia y de la Comisión Europea.

La conclusión, a la vista de ello, no es otra para el TEDH que considerar que los comentarios del solicitante en los dos mensajes publicados en su página de Facebook no fueron de tal índole que pudiesen alterar el equilibrio razonable necesario entre, por un lado, el grado en que el solicitante, como juez, podría involucrarse en la sociedad para defender el orden constitucional y las instituciones del Estado y, por otro, la necesidad de que él sea y se perciba como independiente e imparcial en el desempeño de sus funciones. Tanto en el primer mensaje, que tenía como objetivo defender el orden constitucional y preservar la independencia de las instituciones del Estado, como en el segundo, que se refería al funcionamiento del sistema judicial interno, sus comentarios concernían a asuntos de interés público sobre los cuales la opinión pública tenía un interés legítimo en estar informada. En las razones dadas por las autoridades nacionales para restringir la libertad de expresión del solicitante, concluye el Tribunal, no hay nada que indique de manera convincente cómo sus comentarios habrían alterado supuestamente el funcionamiento adecuado del sistema judicial interno y afectado la dignidad y el honor de la función judicial o la confianza pública que dicha función debería inspirar.

 3. Conclusiones: ¿debe ser el funcionario un ciudadano protegido en su derecho a la libertad de expresión?

Como razona la profesora REVILLA ESTEVE esta sentencia obliga a revisar cómo se ejerce la potestad disciplinaria en la función pública. No basta, argumenta con razón dicha compañera, con invocar la “imagen de la institución” o el deber de prudencia para sancionar una opinión incómoda y es que la Administración debe explicar de forma concreta qué daño real produce esa expresión en el servicio público y por qué la sanción es necesaria y proporcionada. Cuando eso no se hace, concluye, el efecto no es proteger la institución, sino fomentar la autocensura.

Lo cierto es que la actitud de los tribunales, de cualquier orden jurisdiccional a la hora de interpretar las restricciones a la libertad de expresión mediante la previsión de infracciones disciplinarias, lo ha sido en forma cautelosa a fin de no llevar más allá de lo razonable la restricción de ese derecho fundamental. Así ha sido, inclusive, en regímenes no democráticos como el que vivimos con carácter previo a la Constitución de 1978 y, como muestra de ello, baste referirnos con GARRIDO FALLA, uno de los grandes maestros del Derecho administrativo en el S. XX, al primer recurso de contrafuero -pseudorecurso de inconstitucionalidad- del régimen franquista que precisamente versó sobre la colisión entre la libertad de expresión y las sanciones disciplinarias que tenían por objeto la protección del orden en la Administración. Pues bien, la resolución de ese recurso realizada por Decreto de 22 de junio de 1970 mostró una gran flexibilidad al distinguir entre ciudadano y funcionario, a fin de reducir el ámbito de aplicación del precepto, e interpretar el alcance de la infracción que penalizaba la manifestación pública de crítica respecto de las decisiones de los superiores y a las medidas de gobierno tan solo a las que se hicieran a los superiores jerárquicos y no a cualesquiera otras autoridades.

En dicho trabajo, y como argumentaba ese maestro, la resolución ponía en duda la validez de ese precepto que limitaba la libertad de expresión contenido en el artículo 11 del Reglamento de régimen disciplinario de aquella época.

Pues si eso era en aquella época digo yo que, a la vista de esa jurisprudencia del TEDH y de lo que ha llovido desde entonces, al menos deberíamos realizarnos un par de preguntas respecto de nuestro actual sistema disciplinario. La primera va de suyo ¿tendríamos que revisar las tipificaciones que las distintas normas disciplinarias (estatales y autonómicas) contemplan afectando a la libertad de expresión?; la segunda, y en el supuesto de que se entienda que han de permanecer esas tipificaciones por proteger bienes jurídicos que pueden constituir un límite a la libertad de expresión, no podría ser otra que la siguiente: ¿deberíamos introducir criterios como los que se han citado en la jurisprudencia del TEDH a la hora de aplicar los tipos disciplinarios que afectan a derechos fundamentales?. Creo que sería sensato reflexionar sobre ello.

Que siguen siendo problemáticas las soluciones normativas hasta ahora adoptadas, y son varias, lo muestra la reciente de 2 de diciembre de 2025 (rec.6243/2023), de la que ya se ha hecho eco un reputado blog (aquí), y en la que se procede a examinar si la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria dirigida a un ente concertado -o que actúa por derivación del servicio público sanitario- ha de tener los mismos efectos que la efectuada directamente a la Administración pública o, por el contrario, si es necesario agotar la vía administrativa como presupuesto para acudir a la vía contencioso-administrativa.

1. La imparable tendencia a la ruptura de un régimen uniforme en la materia.

La inicial regulación que sobre esta materia se contenía en la Ley de Expropiación Forzosa abordó, con carácter unitario tanto procedimental y procesalmente como sustantivamente, la responsabilidad patrimonial de la Administración y la de los concesionarios o contratistas de servicios públicos. En efecto, el artículo 123 de dicha norma previó que el particular que sufriera daños como consecuencia de un servicio público, estuviese concesionado o no, dirigiese una reclamación a la Administración titular del servicio que resolvería quien había de hacerse cargo de la indemnización atendiendo a los criterios que la propia norma preveía, a saber: atribuir la responsabilidad al concesionario gestor salvo en aquellos supuestos en que el daño tuviese su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al mismo, de ineludible cumplimiento para éste. Y seguidamente atribuyendo a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las divergencias en esta materia que se resolvían conforme al Derecho administrativo, no con el Derecho civil, y con arreglo a los criterios que este establecía.

La normativa posterior complicó el problema haciendo saltar por los aires la unificación de dicho régimen de responsabilidad. De esta forma, la dicción del Reglamento para la exigencia de responsabilidad patrimonial de 1993 dejaba entrever que el procedimiento regulado por este solo sería de aplicación cuando quien respondiese por los eventuales daños producidos fuera la Administración Pública. Pero es que lo mismo puede decirse de la legislación contractual que, desentendiéndose de lo previsto en la LEF, tanto en 1995 como en el año 2000 daban a entender que en el caso de los concesionarios o contratistas procedería una acción civil (artículo 98.3 LCAP). Al menos la regulación planteaba ciertas dudas. E igual apreciación puede decirse de la legislación contractual de 2007 que también se perpetua en la propia legislación de régimen jurídico de 2015 (crítico con dicha cuestión el Consejo de Estado en su Dictamen 275/2015 sobre el Anteproyecto).

Los paños calientes puestos por algún sector de la doctrina a esta trascendental cuestión (SERRERA), en el sentido de interpretar el término acción, no como acción civil sino como acción de indemnización, con lo que de positivo tenían, no lo es menos que resultaban un tanto voluntaristas. Y buena muestra de ello ha sido la jurisprudencia dictada a lo largo de estos años  de la que destacamos la STS 26 de octubre de 2016 (rec.2537/2015) que, junto a hacer un recorrido normativo por esta cuestión que califica de “hondo debate en nuestro Derecho”, da cuenta de las divergencias que la propia jurisprudencia ha mantenido respecto de estos supuestos.

La última legislación contractual, la de 2017, tampoco ha resuelto la cuestión ya que el artículo 196 si bien mantiene la posición tradicional respecto de quien ha de responder por los daños causados atribuyéndolos al concesionario salvo que se den las dos excepciones recogidas, a saber: la existencia de vicios en el proyecto técnico proporcionado por la Administración o la de tener origen en una orden dada por la Administración, no resuelve, cómo oportunamente ha puesto de manifiesto el profesor GARCÍA-ALVAREZ, las cuestiones procesales que ya hemos apuntado y específicamente los que plantea el incumplimiento del deber de resolver por parte de la Administración que no quedan solventados con suficiencia por la, tan solo aparente, argucia de cambiar el deber de resolver por el deber de informar que se contiene en dicho precepto.

Lo cierto es que, al menos hasta el día de hoy, ambas jurisdicciones civil y contencioso-administrativa pueden conocer de reclamaciones de responsabilidad patrimonial lo que, a mi juicio, aunque no solo del mío y basta repasar lo escrito por la doctrina ya citada sobre este tema, no parece que sea la mejor noticia. Y es que, hasta el momento, la solución normativa que existe es que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las demandas que se interpongan exclusivamente contra la Administración, o bien conjuntamente contra la Administración y el contratista, mientras que la jurisdicción civil conocerá de las demandas que se interpongan exclusivamente contra el contratista o concesionario o su aseguradora con las excepciones ya conocidas.

Bien es cierto que la jurisprudencia, la más y la menos reciente, se muestra más que favorable a la unidad de resolución afincando en la jurisdicción contencioso-administrativa la respuesta judicial a las controversias que se producen en esta materia. Un buen ejemplo de ello sería la STS de 20 de noviembre de 2018 (rec.1685/2017) que razonará que:

“cuando ante una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por deficiente asistencia sanitaria formulada por un perjudicado a la Administración, habiéndose prestado la asistencia por una entidad privada en régimen de concierto con la Administración; si la propia Administración tramita el procedimiento y en el seno del mismo se da plena intervención a la entidad concertada, se declara en la resolución que pone fin al mismo que procede la responsabilidad y se fija las indemnizaciones procedentes, pero imputando dicha responsabilidad al centro privado concertado, imponiendo la obligación de que proceda al pago de las indemnizaciones con derecho de reintegro del centro concertado, esa misma resolución, una vez adquiere firmeza, es título suficiente para reclamarla Administración las cantidades abonadas a la entidad concertada, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento a esos concretos fines”.

Declaración jurisdiccional que no debe escapársenos se dirige en sentido contrario a la situación existente derivada de las previsiones normativas de las que ya se ha dado cuenta. Y declaración jurisdiccional que, como ahora veremos, no hace sino profundizar en el sentido de unidad de resolución en estos supuestos.

2. Un episodio más de la historia: la STS de 2 de diciembre de 2025 (rec.6243/2023).

Decimos un episodio más de la historia por las connotaciones procedimentales y procesales que implica esta resolución jurisdiccional que rema, como ya se ha apuntado, en la línea de la unidad de resolución de las controversias que se suscitan en esta materia. En efecto, la cuestión que planteaba interés casacional objetivo en la citada sentencia era determinar si la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria dirigida a un ente concertado -o que actúa por derivación del servicio público sanitario- ha de tener los mismos efectos que la efectuada directamente a la Administración pública o, por el contrario, si era preciso agotar la vía administrativa como presupuesto para acudir a la vía contencioso-administrativa.

La sentencia previa (STSJ de Canarias de 24 de noviembre de 2022, rec.240/2022) había estimado que no se había agotado dicha vía administrativa con la reclamación formulada ante el ente concertado correspondiente revocando la sentencia del juzgado lo que entraba en una aparente contradicción con la STS de 23 de abril de 2008 (rec.2911/2003), sentencia de referencia en esta materia, que había avalado la validez de la reclamación presentada en un supuesto similar.

Pues bien, la sentencia que traemos hoy a colación confirma el citado criterio razonando al respecto que:

“Efectivamente, la responsabilidad patrimonial sanitaria en los casos de prestación del servicio por hospital eso centros sanitarios concertados con la Administración sanitaria, corresponde su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo en todo caso, y ello no quiere decir que cuando la Clínica privada actúa en régimen de concierto, ha de entenderse desvinculada de toda relación con la Administración sanitaria pública, puesto que lo contrario supondría desvirtuar el principio de responsabilidad de la Administración. En definitiva, ha de entenderse con carácter general que los actos realizados en virtud de dicho concierto por la entidad privada vinculan a la Administración sanitaria y, con ello, la reclamación dirigida frente a dichas entidades, centros sanitarios u hospitales privados, en buena lógica y en base a principios de buena fe y de la interdicción de criterios obstativos al ejercicio de la acción y en definitiva en base al principio de buena administración del que deriva el derecho a la tutela administrativa efectiva; máxime y fundamentalmente cuando de la interpretación contraria se pudiera derivar una prescripción o, como es el caso, una falta de agotamiento de la vía administrativa como presupuesto para acudir a la vía contencioso-administrativa que fuese invocado como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo”.

Si bien matiza que, a estos efectos, la diligencia exigible al administrado en cuanto a su reclamación alcanza a su presentación en los términos del artículo 67 de la Ley 39/2015 y concordantes, aunque advierte que no alcanza a la calificación y fundamentación jurídica de la misma en tanto en cuanto que la acción (administrativa) ejercitada (y su fundamentación jurídica) no pierde su naturaleza independiente del nomen iuris que le diese el administrado en su escrito, escrito al que debe dársele el trámite procedimental correspondiente en derecho atendiendo a la naturaleza de la acción (administrativa) ejercitada en el marco de una responsabilidad sanitaria efectuada dentro de un concierto con la Administración.

3. ¿Habría que ser más atrevido superando la situación existente?

Asistimos a vientos de cambio en la contratación pública. La insatisfacción existente en múltiples aspectos, puesta de manifiesto en algunos informes oficiales (aquí o aquí), y ya se trate de simplificar los procedimientos contractuales o innovarlos como ha puesto de manifiesto mi compañero GIMENO FELIÚ, ha sido determinante para que la  Comisión Europea, en octubre del presente año, haya decidido realizar una propuesta para modificar nuevamente la regulación en materia de contratación pública (otra más esperemos que con más acierto).

En cualquier caso, y dada la dependencia de nuestra normativa contractual respecto de las directivas europeas que se dicten, deberemos de abordar seguramente en un plazo no muy largo una reforma de la legislación contractual española.

Pues bien, en este concreto ámbito, no estaría de más que el legislador español tomando buena nota de los problemas existentes en los servicios públicos concedidos abordase una nueva respuesta en esta materia atinente a la responsabilidad patrimonial. Bueno en este y en otros aspectos de los que, sin embargo, no nos podemos ocupar en este breve comentario.

Como la profesora Cueto ha expuesto la solución ideal sería, tanto en uno como en otro caso (Administración y contratista), defender “un único procedimiento de responsabilidad patrimonial, un único régimen jurídico aplicable y un solo orden jurisdiccional competente”. El propio Consejo de Estado ya apuntó en esta dirección (aquí). Y creo que tiene razón.

Y digo yo, utilizando el sentido común, y si la solución estuviese en establecer en forma ordinaria la respuesta que a esta problemática luce en la sentencia del Tribunal Supremo de 2018 de la que con anterioridad dábamos cuenta excluyendo tan solo aquellos daños que sean fruto de la actividad privada de los agentes externos que realizan las prestaciones concretas. Seguramente ello despejaría la problemática existente en torno a este aspecto y podría garantizar el respeto a todos los intereses implicados. Por supuesto los de la ciudadanía, pero también la de los contratistas y los de la propia Administración.

Si en aquel comentario nos ocupábamos de la denominada incompatibilidad económica, algo que ya debiera estar completamente solucionado, hay otros supuestos que ponen asimismo de manifiesto la obsolescencia, en este caso no programada, del régimen legal establecido en la década de los ochenta que solo ha sido objeto de revisión en forma puntual en distintas ocasiones y no siempre con el acierto que sería de desear.

Sin duda uno de estos supuestos es la exclusión del régimen de incompatibilidades de la administración del patrimonio personal y familiar cuya previsión, establecida en forma excesivamente genérica en la legislación de incompatibilidades, se presta a múltiples y no siempre coincidentes interpretaciones. Veámoslo.

1. Las previsiones de dicha causa de incompatibilidad en la legislación de empleo público.

La normativa de incompatibilidades establece la necesidad de que la actividad de administración de sociedades sea objeto de un reconocimiento de compatibilidad previo para los empleados públicos que quieran compatibilizar aquella. Y, en forma complementaria, declara exenta de dicha obligación de solicitud de reconocimiento previo la administración del patrimonio personal o familiar (art. 19.a) de la Ley de Incompatibilidades y 15 del Reglamento de desarrollo de ésta).

Todo ello complementado con las previsiones que la legislación de desarrollo en esta materia establezca que, junto a recoger previsiones en esta materia en materia retributiva o en lo referido a situación administrativas en la mayoría de las normas dictadas hasta el momento, normalmente redunda en la prohibición de ejercer cualquier actividad, pública o privada, que menoscabe el exacto cumplimiento de los deberes de los funcionarios, comprometan su imparcialidad o independencia o perjudiquen los intereses generales (artículo 139 de la Ley de Empleo Público de Asturias o con mayor detalle, estableciendo que funciones serán objeto de dedicación exclusiva, los artículos 41 a 44 de la Ley de Función Pública de Andalucía).

Autorización previa que, en todo caso, está condicionada a las prohibiciones genéricas establecidas en la norma legal para el ejercicio de actividades privadas y, muy destacadamente, aquella que se deriva de que la actividad de la sociedad tenga una relación directa con el objeto o funciones del ente, departamento u organismo en el que el empleado público presta sus servicios (artículo 12.1.b). Y previsión que, a su vez ,se complementa con otras dos que se contemplan en los apartados c) y d) del mismo precepto profundizando más específicamente en la citada previsión:

• por un lado, la prohibición del desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas;
• de otro lado, la participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades anteriores.

En similares términos se recoge en alguna normativa autonómica dictada sobre incompatibilidades (artículo 2 y 11 de la Ley de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalidad. O, en forma más acabada, en el artículo 15 del Reglamento de incompatibilidades del personal al servicio de la Comunidad de Castilla y León, en este último caso con las matizaciones y prohibiciones establecidas en los artículos 9,10,11 y 12 de dicha norma.

A su vez estas prohibiciones tienen su correspondencia en las infracciones que se establecen en el régimen disciplinario de los empleados públicos, ya se trate de falta grave o muy grave, sobre la inexistencia de esta autorización previa o el desconocimiento de los límites establecidos en la misma según lo dispuesto en el artículo 95 n) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en la legislación de desarrollo de éste (a título de ejemplo, pueden consultarse los artículos 169 y 170 de la Ley de Función Pública de Andalucía o los artículos 178 a 180 de la Ley de Empleo Público Vasco). Normativa que, en general, diferencia si el incumplimiento de la normativa prevista a estos efectos da lugar o no a una situación de incompatibilidad. Y ha de tenerse presente que esta clase de infracciones son permanentes, de estado, se mantienen mientras no se ponga fin a dicha condición o se regularice la misma con la debida compatibilidad.  Infracciones permanentes que, a diferencia de las continuadas -que exigen una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto y, por ello, constituyen un concurso real de ilícitos- aparecen conformadas por una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta (SSTS de 3 mayo 2018, rec.1091/2016 y 9 julio 2020, rec.4700/2019).

2. La interpretación de la jurisprudencia respecto de esta causa de incompatibilidad.

Se ha de partir de que la delimitación del concepto ha de comenzar aclarando que no se trata de una actividad susceptible de ser autorizada como compatible, antes bien nos encontramos en un supuesto excluido de dicho régimen y que, por tanto, no exige autorización alguna. Y es que, como expone acertadamente  la STSJ de Madrid de 13 de julio de 2017 (rec.781/2016), y se reitera en jurisprudencia posterior recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo a estos efectos, ha de distinguirse

“entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio”, y “aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate”, ocupación o actividad  esta última “cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa”.

De esta forma, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo (STS 30 de abril de 2013, rec.129/2012), como de otros órganos jurisdiccionales (SSTSJ de Madrid de 29 de junio de 2023, rec.1538/2020 y 31 de enero de 2024, rec.348/2022), se ha de distinguir entre el concepto legal, a los efectos que nos ocupan, de «administración del patrimonio personal o familiar» y la “administración de sociedades” dado que la creación de cualquier sociedad mercantil, o la adquisición de la condición de socio de otra ya existente, es actividad privada no necesitada de declaración de compatibilidad, porque con ello el funcionario se limita a realizar una inversión de bienes que forman parte de su patrimonio personal o del patrimonio familiar, y por consiguiente ello se comprende entre las actividades exceptuadas de autorización por no quedar afectado, real o potencialmente, el bien jurídico que la normativa protege. Cuestión distinta es el ejercicio del cargo de administrador en esas sociedades dado que, tratándose de entidades mercantiles activas, la condición de administrador de las mismas requiere la obtención de declaración de compatibilidad para su desempeño, cualesquiera que sean los actos concretos de gestión que llegaran a realizarse en el caso de que fueran varios los administradores, porque entonces la actividad real o potencial es inherente al cargo que se asume.

Bien es cierto que, entre ambas actividades, una sujeta a autorización como actividad privada profesional o empresarial y otra exceptuada de dicho régimen, lo cierto es que existe una línea muy delgada en la apreciación de cuando se trata de una o de otra. Y es precisamente ahí donde se encuentra la dificultad de delimitación entre ambas actividades dados los escasos elementos que la normativa ofrece a estos efectos.

En este sentido, y conforme a lo declarado por la jurisprudencia, es muy relevante el análisis de la actividad realmente desarrollada, más allá de la mera propiedad de participaciones en la empresa, como pone de manifiesto la STS de 19 de mayo de 2025 (rec.366/2024) que aborda un supuesto donde, sancionado un magistrado por haber desarrollado presuntamente una actividad más allá de la mera administración de su patrimonio, rechaza que la realización de esta difiera si se realiza directamente o mediante sociedades o personas jurídicas interpuestas dado que el precepto legal no distingue a estos efectos, y después de recordar el verdadero sentido y objeto del régimen de incompatibilidades en el ámbito judicial que no es otro que preservar la imparcialidad e independencia de estos, razona que el concepto se resiste a formulaciones generales e implica analizar las circunstancias  del caso concreto sin perjuicio de señalar, con carácter general, que:

• La titularidad de participaciones sociales de una entidad mercantil no resulta incompatible para los miembros de la carrera judicial. No cabe confundir la titularidad de participaciones sociales con el «ejercicio de actividad mercantil», a que se refiere el precepto orgánico sobre incompatibilidades, o con el desempeño de «profesión mercantil», en la terminología del ya centenario Código de Comercio (ATS de 13 de abril de 2013, rec.341/2012).
• Tampoco puede considerarse, siempre y en todo caso, que esa titularidad resulte incompatible si alcanza el 50 por ciento o más de las participaciones sociales, puesto que en estos casos será necesario, al menos respecto de los efectos disciplinarios, que por parte del Consejo General del Poder Judicial se despliegue una adecuada diligencia probatoria que acredite, al menos de manera indiciaria, que el titular de esas participaciones sociales desempeña realmente el ejercicio de la actividad mercantil.
• Resulta especialmente útil la doctrina elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en torno a la figura del administrador de hecho que señala que: “presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura entorno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad” (STS de 8 de abril de 2016, rec.2535/2013).
• En cualquier caso, el precepto, en lo que se refiere al ámbito sancionatorio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

Y de esta forma, lo relevante será la presencia de elemento indiciarios cómo, entre otros posibles, el carácter familiar de la sociedad, tener el control de la sociedad por su condición de socio mayoritario, atribuirse funciones gerenciales y la condición de administrador ante terceros o el desconocimiento, por ignorancia o desentendimiento, de los asuntos sociales por parte del administrador «formal», aspectos que habrán de quedar debidamente identificados y valorados en el expediente administrativo.

En cualquier caso, en ningún caso se ha de perder de vista la finalidad del régimen de incompatibilidades y, precisamente por ello, el objeto social y las actividades que efectivamente se desarrollan pueden ser relevantes si ello colisiona con los principios que informa el sistema de incompatibilidades (STS 6 de noviembre de 2013, rec.280/2013). Muy relevante, desde este punto de vista, será el objeto social ya que hay que tener presente el art. 12.1 d) de la ley cuando se refiere a que el objeto de la sociedad no ha relacionarse directamente con las competencias del ente, departamento u organismo en el que el empleado público preste servicios.

De otro lado, no resulta tampoco relevante que el interesado percibiera o no una contraprestación de cualquier clase por la actividad o los servicios de administración que prestaba (STSJ de Madrid de 29 de julio de 2025, rec.1338/2024), como tampoco exige una interferencia o afectación de esa actividad en las funciones propias del puesto de trabajo del empleado público, ya que nos encontramos ante una infracción administrativa de mero riesgo y no de resultado (STSJ Madrid de 27 de septiembre de 2024, rec.1935/2022).

3. El futuro inmediato que se viene: la modificación contemplada en la Ley de Administración Abierta y el aplazamiento, una vez más, de lo que se necesita.

Salvando las circunstancias políticas que hoy acontecen y que pudieran afectar a la tramitación parlamentaria del Anteproyecto de Ley de Administración Abierta, aprobado por el Gobierno en octubre de 2025, lo cierto es que la norma proyectada contiene relevantes modificaciones en el régimen de las actividades exceptuadas de ser autorizadas tras la experiencia que, respecto de las mismas, se tiene en estos últimos años.

En concreto, la Disposición final segunda contempla una modificación del artículo 19 en lo relativo a las actividades exceptuadas para cuyo ejercicio no es necesaria la concesión de compatibilidad. Más en concreto, y respecto de la causa de exclusión aquí analizada, se completa las previsiones ya establecidas en la actual norma con dos matizaciones, a saber:  la primera que, en ningún caso tendrá la consideración de administración del patrimonio personal o familiar el desempeño de cargos, retribuidos o no, como administrador o administradora, gerente, consejero o consejera delegada o persona apoderada, así como el ejercicio de cualquier otro cargo que implique estar de alta en un régimen de seguridad social; y, la segunda, que también se considerará compatible la actuación como administrador/a, representante o persona apoderada de sociedades patrimoniales cuyo activo esté constituido por valores o elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas y cuyo capital social pertenezca en su totalidad al grupo familiar.

Dos matizaciones de interés sin duda, pero que me temo no resuelven toda la problemática que plantea este supuesto. De más está decir lo discutible que es, en sí mismo, que el mero desempeño del cargo de administrador sin actividad alguna sea penalizado. Inclusive debiera plantearse si distintas circunstancias debieran de tenerse en cuenta. Así, a título de ejemplo y porque se deriva de las interpretaciones jurisprudenciales y ayudan a delimitar el supuesto, el carácter ocasional o no de lo que se haya realizado y la relevancia o no de lo actividad desarrollada.

Tampoco estaría de más, entre otras cosas, que se incidiera, a fin de clarificar estos supuestos en el ámbito disciplinario, en los criterios para considerar leve, grave o muy grave las conductas a incluir en cada tipo disciplinario y los elementos a tener en cuenta para agravar o atenuar la correspondiente sanción.

En fin, en realidad creo que todo está por hacer y que una nueva Ley de Incompatibilidades, con la experiencia acumulada que ya se posee, sería la ocasión propicia para ello dejando de parchear puntualmente el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos.

Y es que la preocupación por la idoneidad de los procesos de reclutamiento y selección de los empleados públicos ha ocupado, en los últimos años, un espacio principal en las reflexiones de numerosos expertos. SANCHEZ MORÓN (aquí), JIMENEZ ASENSIO (aquí), RAMIÓ (aquí), , y muchos otros incluido el que suscribe estas líneas (aquí) han puesto de relieve, junto a la necesidad de acometer innovaciones importantes en esta materia, las resistencias que en este concreto aspecto se producen (aquí).

Tan es así que finalmente distintas Administraciones comenzaron a realizar una reflexión sobre cómo enfrentar esa obsolescencia que parecían padecer los sacrosantos, por sacros y por santos, sistemas de oposiciones. Creo, sin embargo, que ya va siendo hora de que nos preguntemos por lo efectivamente realizado en esa dirección.

1. Los cambios propuestos: la vida es sueño.

Las propuestas realizadas son de lo más variadas. La mayoría de sumo interés y algunas con gran ambición. No sé si con demasiada ambición dadas las capacidades de la mayoría del sector público. Y todas ellas intentaban responder a los desaciertos que se achacaban a los sistemas de reclutamiento y selección que tradicionalmente veníamos usando, a saber: la deficiente capacidad de los mismos para predecir el rendimiento futuro de los empleados públicos cuando vivimos en tiempos de cambios acelerados y continuos; los déficit en lo que se refiere al principio de igualdad de oportunidades dada la exclusión de amplios colectivos sociales por la dificultad de realizar una preparación del proceso selectivo por razones de costes, tanto personales, cómo en tiempo y en dinero lo que no está al alcance de todos; la insuficiencia de las pruebas utilizadas para seleccionar en base a competencias y no solo en base a conocimientos adquiridos memorísticamente; o, por último, la lentitud y burocratización de un sistema ausente de planificación alguna y carente de atractivo para ciertos sectores del empleo público. A estos aspectos también nos hemos referido en anteriores comentarios (aquí)

De esta forma, y a fin de responder a dicha problemática, se han propuesto distintas medidas y, entre otras y junto a la profesionalización de los órganos de selección a la que nos referíamos al principio de estas líneas, las siguientes: la incorporación de distintos tipos de prueba alternativas a las existentes como las pruebas de habilidad mental general y específica o las entrevistas conductuales estructuradas; enfocar el proceso selectivo en forma más decisiva a la detección de competencias cómo las aptitudes, las destrezas blandas o la personalidad de las personas aspirantes; planteamiento de ejercicios en grupo a fin de apreciar la capacidad argumentativa, las relaciones interpersonales o la capacidad de trabajo en equipo; la incorporación de periodos de formación selectivos y de adaptación a los puestos de trabajo, ciclos de prácticas o fases de prueba, etc.

De esta forma, la Administración General del Estado (aquí y con posterioridad aquí) se ha planteado cambios, entre otros, que para los grupos A1 y A2 su propuesta es introducir una formación obligatoria de hasta dos años en escuelas de la Administración para formar a los nuevos funcionarios, tras una primera prueba selectiva, lo que ha despertado, en una Administración muy corporativa, cierto rechazo y también opiniones no siempre coincidentes y de aviso a navegantes sobre los problemas que podrá plantear ese nuevo sistema (aquí y aquí).

También la Comunidad Autónoma de Valencia  abrió un período de reflexión(aquí), o más recientemente el caso de Cataluña y el Informe Final del CETRA (aquí) o el Plan EKI de Empleo Público en Euskadi (aquí), han hecho públicos documentos realizados por grupos de expertos en qué se hacían eco de en qué y cómo abordar las innovaciones necesarias en estos procesos. A ellos nos remitimos a fin de que se conozcan las distintas hojas de ruta que se plantean.

Otra cosa, distinta y no lo digo con ánimo de crítica, son los efectivos cambios que se han ido produciendo. Veamos que se está haciendo en estos momentos.

2. De las musas al teatro: qué cambios se han introducido hasta ahora.

Los cambios efectivamente efectuados han sido, hasta el momento, mucho más modestos. Modestos, ciertamente, pero eso es algo que no nos debe preocupar porque en innumerables ocasiones los verdaderos procesos de cambio, sobre todo si inciden en cambios en la cultura organizacional existente, no se producen verdaderamente sino cuando se mantiene una estrategia y se van introduciendo las innovaciones de forma sostenida y permanente a lo largo de un periodo de tiempo.

Ciertamente, en algunos casos esos cambios han sido anunciados y se encuentran en preparación como sucede en la Comunidad Autónoma de Valencia en que se pretende que los procesos selectivos incluyan pruebas, en función de las correspondientes monografías profesionales, en las que tendrán un mayor peso específico las prácticas y la evaluación de competencias generales o la obligación de superar un curso selectivo a realizar antes de la prueba final (aquí). En otros casos, como en Baleares, se anuncian proyectos pilotos introduciendo pruebas prácticas tipo test, la eliminación del temario jurídico en los cuerpos facultativos y evaluaciones competenciales (aquí)

Pero en otros, dicho y hecho, ya se ha comenzado como en Canarias en que se procedió a la aprobación de una nueva norma, el Decreto Ley 7/2024, de 31 de julio, que contempla medidas como la convocatoria anticipada de plazas, realización simultánea de pruebas, listas adicionales de aprobados, etc. Andalucía que, en ocasión de la aprobación del Decreto 51/2025, de 24 de febrero, por el que se regula la planificación y ordenación del empleo público, y el ingreso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo del personal de la Administración General de la Junta de Andalucía, contempla la posibilidad de incluir plazas adicionales en la convocatoria (hasta un 20%), la necesidad de superar un periodo de prácticas, etc. O Aragón, por citar un último ejemplo, en que la aprobación de la Orden HAP/1077/2025, de 143 de agosto, ha supuesto introducir distintas medidas cómo la reducción de los exámenes orales, que históricamente constituían una barrera de entrada para muchos opositores, priorizando ejercicios escritos y prácticos, la revisión los temarios, eliminando materias obsoletas y reforzando aquellas imprescindibles en la Administración actual, como la digitalización, la igualdad o la prevención de riesgos, etc.

Inclusive algunas se han preocupado del escalón local buscando la profesionalización de estos procesos sobre todo en lo que se refiere a la selección de policías locales (aquí). No es mucho, pero son pasos adelante. Todo ello sin olvidar que distintos Ayuntamientos, sin marco normativo alguno aunque extrayendo la máxima utilidad al existente, han emprendido experiencias de sumo interés por acertadas y extrapolables a otras entidades locales como, a título de ejemplo, se ha realizado en Sabadell (aquí), aunque, por supuesto, hay más como ha puesto de relieve GIL BLAZQUEZ (aquí). Bueno, mejor no exagerar, no muchas más.

3. Conclusión: y los sueños, ya lo dijo el dramaturgo, sueños son (por lo menos en las entidades locales).

Los modelos que se plantean, buscando adecuar los perfiles a las nuevas exigencias laborales y tecnológicas y garantizando la igualdad de oportunidades, no deberíamos engañarnos, son costosos, exigen capacidades técnicas muy relevantes y cambios culturales de calado. No es tarea fácil, pero no imposible.

Donde no creo que exista duda, al menos yo no la tengo, es que en el tercer escalón de nuestra organización administrativa, las entidades locales, la implementación de esos modelos -incluso en sus versiones más lights– está lejos de ser alcanzada.

De los ocho mil y pico entes territoriales (sin incluir las entidades institucionales dependientes de éstos que no se sabe exactamente ni cuantos son, aunque hay estudios que hablan de unos cuatro o cinco mil) me atrevo a pronosticar que no más de unos cientos están en condiciones de plantearse modelos cómo los que se dibujan en esas pías propuestas. Al menos si las Diputaciones Provinciales, o entes equivalentes, no se plantean en serio su papel más allá inclusive de lo que dicen las normas de empleo público y régimen local existentes que son, ya lo advierto, en exceso austeras en este aspecto.

Cierto es que existen iniciativas. Pocas y desperdigadas, y haciendo lo que se puede ya que no todos los municipios se muestran favorables (habría que preguntarse porqué), pero las hay. La de la Diputación de Barcelona es la más conocida donde inclusive se han realizado procesos de selección conjuntos (aquí , aquí y aquí), pero no la única y también se puede citar el caso de Alicante compartiendo bolsas de trabajo (aquí).

Desde luego, ese es el camino sino queremos que, al menos en el nivel territorial local dada la atomización de éste (pero no solo en éste), esa renovación de los procesos de selección no sea más que “una sombra, una ficción, y el mayor bien es pequeño; que toda la vida es sueño, y los sueños, sueños son”.