Como en botica se puede encontrar de todo en lo expresado en esos comentarios. Desde opiniones sensatas, aun cuando hayan sido críticas en algunos extremos, realizadas con la reflexión que requieren estos análisis (ROJO, REVILLA, ROQUETA, BELTRAN, VILA, etc.), a opiniones de hooligans expresadas en redes y opiniones periodísticas con menos argumentos y reflexión de la debida que poco menos que han puesto en solfa la reacción de los tribunales españoles. Nada más y nada menos que se les ha acusado de ignorar los pronunciamientos europeos, de desconocer la primacía del derecho europeo en esta materia, y otras lindezas todavía más radicales y menos elegantes que no vale la pena reproducir.

No digo yo que la reacción de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (aquí) o la de la sala de lo social de ese mismo Tribunal (aquí) no puedan ser objeto de crítica. Claro que sí. Lo que digo es que, aun siendo como todo perfectibles, lo cierto y verdad es que el margen de maniobra que los tribunales de uno y otro orden tienen es limitado. Mucho más limitado que lo que aparentemente esos opinadores piensan. Veamos la situación

1. La Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, las medidas equivalentes y la situación existente.

La polémica judicial, resucitada en España a partir de 2016 como consecuencia de distintas sentencias y autos del TJUE referidos a nuestro país (fundamentalmente la célebre triada de sentencias de 14 de septiembre de 2016), ha supuesto un auténtico cataclismo judicial en nuestro solar patrio con resoluciones jurisdiccionales distintas, a veces contradictorias entre sí, todas ellas dirigidas a encontrar una respuesta a la búsqueda de una solución adecuada a cómo prevenir el abuso de temporalidad en el sector público.

Dicha polémica ha venido centrada en determinar el alcance y las consecuencias derivadas de la aplicación, fruto en gran medida de su no trasposición por el legislador en el sector público, de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y el conocido abuso de la temporalidad del sector público español en su utilización.

La citada Directiva, aplicable al sector público de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006 ,  Adeneler y otros, C-212/04, y sentencia de 7 de septiembre de 2006, Cristiano Marrosu y Gianluca Sardino, C-53/04), contempla la obligación por parte de los Estados miembros de adoptar medidas destinadas a prevenir abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. La citada cláusula establece, en este sentido, para prevenir abusos y siempre que en el ordenamiento interno no existan medidas equivalentes, que los Estados miembros deberán implementar alguna (as) de las siguientes medidas:

1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

En definitiva, los Estados disponen de un “margen de discrecionalidad” en la aplicación de la citada cláusula -una Directiva contiene una obligación de resultado, correspondiendo a los Estados establecer las medidas concretas para su consecución-, pudiendo acudir a aquella o aquellas que consideren más oportunas de entre las tres medidas antes aludidas, pudiendo inclusive acudir a medidas legales equivalentes por las que ha de entenderse  “cualquier medida de Derecho interno que, al igual que las medidas indicadas en dicha cláusula, tenga por objeto prevenir con efectividad la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada”. Nótese que la admisión de esas medidas equivalentes queda supeditada a que no se pongan en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva lo que de nuevo abre un cierto margen de apreciación para el juzgador.

El alcance de la Cláusula 5ª (en este aspecto distinta a la Cláusula 4ª relativa a la prohibición de discriminación y que también ha sido objeto de pronunciamientos diversos a propósito de este personal), que como ya se ha apuntado no ha sido específicamente traspuesta a nuestro ordenamiento, se difirió en un primer momento a los juzgados y tribunales internos a fin de dar respuesta al problema planteado, es decir, determinar una sanción efectiva y disuasoria de la utilización abusiva de contratos temporales equivalente en nuestro ordenamiento. La figura del indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, ha sido unos de los intentos fallidos.

A nivel normativo, cuando la sangre ya llegaba al río, se adoptaron otras medidas: en primer lugar los procesos de consolidación previstos en las leyes presupuestarias de 2017 y 2018 y, finalmente y a la vista de que el temporal no escampaba, la Ley 20/2021 que introdujo en nuestro ordenamiento una panoplia de medidas con la intención de acabar con la temporalidad y prevenir el abuso en la contratación, a saber: procesos de estabilización, una previsión de indemnizaciones específicas, y la responsabilidad de los causantes de dichos abusos de temporalidad prevista en una, un tanto etérea, disposición adicional decimoséptima que se adicionaba al TREBEP.

Por tanto, intención de resolver el problema hubo, tanto jurisdiccional como normativamente, y solo quizás en mezclar dos problemas distintos como son la excesiva temporalidad en el empleo público español y la reparación de los abusos en la contratación temporal puede encontrarse la explicación del fracaso de las medidas adoptadas por más que haya que subrayar que, en su conjunto, también han tenido elementos positivos.

En cualquier caso, y ya es sobradamente conocido tras el vendaval de opiniones vertidas a lo largo de estas semanas, son esta panoplia de medidas las que, a juicio del TJUE con mayor o menor acierto que todo hay que decirlo, se ha considerado que no eran suficientes ni efectivas a los efectos de prevenir los abusos de temporalidad.

2. El alcance de la Cláusula 5ª y las posibilidades de las entidades locales tras la sentencia Obadal: ¿pueden los entes locales declarar fijos al personal temporal que haya sido objeto de abuso?

En numerosas Administraciones públicas, especialmente en las administraciones locales, urge una pregunta que desafía los cimientos de la jerarquía normativa: ¿puede una directiva europea y la jurisprudencia el TJUE tener más fuerza que las disposiciones constitucionales y legales existentes en el país? ¿Pueden los Ayuntamientos aplicar directamente esas previsiones?

La respuesta reside en la arquitectura del ordenamiento jurídico comunitario. Conceptos como la primacía y el efecto directo del ordenamiento europeo no son meras abstracciones académicas; son las herramientas que están redefiniendo el juego, permitiendo que, bajo ciertas condiciones, el Derecho de la Unión Europea se imponga sobre las normas internas que rigen el empleo público. Sin embargo, ahora lo explicaremos con mayor detalle, este «poder» tiene fronteras técnicas muy precisas.

Desde la Sentencia del Asunto Constanzo se dejó claro por el TJUE que, si los ciudadanos pueden invocar directivas ante los tribunales para exigir que la Administración cumpla con Europa, carecería de toda lógica que la propia Administración no estuviera obligada a aplicarlas de oficio. Por tanto, la obligación de descartar normas nacionales no conformes recae sobre todos los órganos del Estado, incluyendo ayuntamientos y diputaciones: “si una directiva es invocable ante los jueces es porque las obligaciones derivadas de sus disposiciones se imponen a todas las autoridades nacionales de los Estados miembros”.

Pero es que, además, el denominado efecto directo vertical permite a los empleados públicos invocar cláusulas de las directivas europeas directamente contra la Administración ante los tribunales. Es un escudo legal frente a la inactividad o el error del legislador nacional. Mecanismo que se complementa con la interpretación conforme, que obliga a los tribunales a ajustar la jurisprudencia consolidada a las exigencias del Acuerdo Marco europeo.

De esta forma, el denominado «control de europeidad» otorga a los jueces un poder transformador, si bien este no es ilimitado. La interpretación conforme tiene una frontera insalvable: no puede ser contra legem. Un juez no puede retorcer la ley nacional hasta desnaturalizarla o inventar una norma nueva para que encaje con Europa. Para determinar si una norma española admite una interpretación conforme o si, por el contrario, debe ser directamente inaplicada, el juez debe realizar un análisis basado en los criterios hermenéuticos y solo si tras este examen la norma nacional es unívocamente contraria a la directiva cabe la inaplicación siempre que la norma europea sea «precisa e incondicionada».

Es fundamental, a estos efectos, en este caso distinguir entre las distintas piezas del Acuerdo Marco (Directiva 1999/70/CE). Mientras que la Cláusula 4ª (igualdad de condiciones) resulta ser de aplicación directa, la Cláusula 5ª (prevención del abuso de la temporalidad) presenta una naturaleza distinta que ha sido subrayada en la sentencia Obadal y otros fallos recientes.

A diferencia de otras normas, la Cláusula 5ª no es «precisa e incondicionada». Esto se debe a que deja en manos de los Estados miembros la elección de las medidas para prevenir el abuso (razones objetivas, duración máxima o número de renovaciones) o la adopción de medidas equivalentes. Al depender de esta intervención nacional, no puede ser aplicada directamente por un juez para convertir automáticamente a un trabajador en fijo si la ley nacional lo prohíbe. Tampoco, mucho menos, por un ente local. Y esta doctrina ha sido ratificada por el TJUE en sentencias de junio de 2024 y en pronunciamientos más recientes proyectados hacia 2026 (como el asunto C-668/24):

«tarea que incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco»

En esencia, la jurisprudencia pretoriana del TJUE no busca sustituir al legislador, sino guiar a los jueces para aceptar o rechazar la solución que España ofrece, sin anular por completo el espacio regulatorio del Estado. Esta complejidad técnica explica por qué un ayuntamiento no puede simplemente decidir por su cuenta que todos sus trabajadores temporales en fraude pasen a ser fijos o reciban indemnizaciones extraordinarias.

A pesar de la primacía del Derecho de la UE, al no ser la Cláusula 5ª de aplicación directa, los gestores locales están «atados» a la interpretación que realicen los tribunales o a las reformas que dicte el legislador.

3. Conclusión: el problema sigue vivito y coleando y se acumula la factura de la precariedad.

España se enfrenta hoy a una paradoja sistémica que erosiona los cimientos de su administración: el propio Estado, que por definición debe ser el garante de los derechos laborales y el cumplimiento de la norma, se ha consolidado como el principal infractor de la estabilidad en el empleo. Lo que comenzó como una herramienta para gestionar picos de trabajo se ha transformado en un laberinto de interinidad crónica que afecta a cientos de miles de ciudadanos. No estamos ante un simple desajuste burocrático en los despachos de Madrid o Bruselas; estamos ante una crisis de gobernanza que compromete tanto la dignidad de los trabajadores como la salud del presupuesto nacional.

Detrás de la frialdad de las estadísticas de la función pública se esconde una realidad humana demoledora. Actualmente, se estima que en España existen entre 500.000 y 800.000 empleados públicos temporales. La cifra, por sí sola, es alarmante, pero el verdadero drama reside en la cronicidad: profesionales que han encadenado contratos sucesivos durante años, e incluso décadas, ocupando puestos que deberían ser estructurales pero que el sistema mantiene en un limbo jurídico permanente. Esta masa de «vivos en espera» representa un desafío que trasciende lo administrativo para entrar en lo existencial. La administración ha preferido la gestión de la precariedad a la inversión en estabilidad, creando una vulnerabilidad que ahora es insostenible.

Pero la inacción tiene un precio, y en esta ocasión es extraordinariamente elevado. La temporalidad ha dejado de ser una cuestión de política interna para convertirse en una fuga millonaria de fondos críticos para el país. Debido al incumplimiento del Hito 144 del Plan de Recuperación, que exigía reducir la temporalidad pública por debajo del 8% mediante medidas efectivas y disuasorias, la Comisión Europea ha pasado a la acción financiera. Mediante la Decisión C (2025) 4643, de 7 de julio de 2025, Europa ha formalizado la retención de 626.651.891 euros. Este castigo económico es el síntoma directo del fracaso de herramientas previas como la Ley 20/2021, que ha sido considerada ineficaz para frenar el abuso. La sanción evidencia que España no ha sabido transformar su modelo laboral a tiempo, perdiendo un capital vital para la recuperación económica en un ejercicio de negligencia administrativa.

El conflicto legal ha alcanzado un punto de no retorno. La Comisión Europea sostiene que el ordenamiento jurídico español sigue vulnerando la Directiva 1999/70/CE, la cual obliga a los Estados miembros a prevenir y sancionar el uso abusivo de contratos temporales. A pesar de los intentos de reforma iniciados tras la apertura del expediente en 2015 y de las advertencias lanzadas en octubre de 2024, la respuesta de Madrid sigue siendo calificada como «insatisfactoria». El nudo gordiano reside en una laguna legal persistente: la Comisión denuncia que el Derecho español no brinda una protección real a determinados tipos de contratos temporales en el sector público que carecen de mecanismos de control efectivos.

El margen para la diplomacia y las promesas se ha agotado. Con fecha de 29 de abril de 2026, la Comisión Europea ha elevado el tono al emitir un «dictamen motivado», lo que supone el último escalón antes de llevar a España ante la justicia europea. Existe una ironía amarga en este proceso que se arrastra desde 2015; una década después, el Estado español sigue sin ofrecer una solución que convenza a sus socios.

España dispone ahora de un plazo improrrogable de dos meses para adoptar medidas que sean verdaderamente disuasorias y frenen el abuso de la temporalidad. De no hacerlo, el asunto será remitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Una vez en Luxemburgo, el escenario para España sería de una vulnerabilidad total, enfrentándose no solo a multas coercitivas más severas, sino a la imposición forzosa de un cambio de modelo bajo supervisión judicial externa.

La crisis de la temporalidad pública en España ha pasado de ser una anomalía estadística a convertirse en una amenaza estructural. La presión de Bruselas, materializada en sanciones de cientos de millones de euros y ultimátums judiciales, obliga al Estado a abandonar de una vez por todas la cultura del «parche» legislativo. El cumplimiento de los estándares europeos de trabajo digno ya no es una opción política, sino una obligación de supervivencia económica y legal.

Nos encontramos ante una tensión histórica entre la soberanía legislativa nacional y la supremacía jurídica de la Unión. El papel del legislador español es ahora más urgente que nunca: debe resolver el vacío de precisión que la Cláusula 5ª deja en manos de una interpretación judicial que, a veces, se ve bloqueada por la barrera del contra legem. Como JOSÉ RAMÓN CHAVES (aquí) o CRUZ VILLALÓN (aquí), o la propia llamada que hizo la sala de lo social en la sentencia antes referida a la acción del legislador, creo que sólo la intervención de las Cortes Generales puede ayudar a salvar este bloqueo y esta amenaza. Ya veremos si encuentran tiempo para estas cosas con lo que está cayendo.

Para miles de empleados públicos en España el día a día transcurre en un laberinto de incertidumbre jurídica. Tras décadas de parches normativos, y de un rosario de pronunciamientos judiciales, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), conocida como la sentencia Obadal, ha caído como un auténtico golpe al tablero que obliga al sistema español a empezar de cero. Este fallo supone una «enmienda a la totalidad» a las soluciones que nuestro país había articulado para resolver el problema lacerante de la temporalidad, dejando en evidencia la fragilidad de una estructura administrativa que parece incapaz de sanar sus propias heridas.

A pesar de las sucesivas reformas y los cacareados procesos de estabilización, surge una pregunta inevitable: ¿por qué, tras años de debate y nuevas leyes, el problema parece estar hoy más lejos de solucionarse que nunca? La crisis no es solo normativa; es un pulso entre la protección de los derechos de los trabajadores y la resistencia de unas instituciones que se aferran a interpretaciones restrictivas para evitar el colapso del sistema de acceso.

La expectación, y dado que se trataba de una cuestión prejudicial, se centraba en la reacción del Tribunal Supremo, tanto en el ámbito social como en el contencioso-administrativo, y una vez que ambos órdenes se han pronunciado de nuevo hemos asistido a una cascada de opiniones de sumo interés sobre el acierto o el mayor o menor yerro de las soluciones ofrecidas sobre la figura del indefinido no fijo, respecto de sí procedía o no la declaración de fijeza cuando existía un abuso, en torno a la procedencia y la cuantía de las eventuales indemnizaciones, o por citar un último asunto sobre la necesidad de articular un sistema efectivo de responsabilidad de los gestores que impida que el abuso de temporalidad se entrone en nuestras Administraciones públicas.

Desde luego todas son relevantes y seguramente los próximos meses, y dado que la cuestión está lejos de cerrarse, acapararan el debate jurídico al menos en el empleo público. Menos se ha reparado en una cuestión que desde mi punto de vista resulta clave, a saber: cuándo y en qué condiciones se produce un abuso en la temporalidad. Cuestión no menor, como ha señalado con agudeza CRISTOBAL MOLINA, dado que, como fácilmente puede concluirse, es el concepto de abuso de temporalidad el presupuesto de hecho de toda discusión ulterior. Y cuestión que también ha sido objeto de nuevas matizaciones por parte del Tribunal Supremo. A esta dedicamos las siguientes reflexiones.

 2. ¿»Inusual» o «Injustificado»?: El sutil (pero vital) matiz.

La jurisdicción social, en el ámbito del empleo público, había mantenido posiciones encontradas con relación a los efectos que, en el sector público, tenía una duración “inusualmente larga” de una relación laboral que superaba el plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP para aprobar y ejecutar una oferta de empleo público.

La jurisprudencia del orden social había entendido que, al establecer el EBEP un plazo máximo para la cobertura de una vacante, había que entender que la relación laboral de un interino por vacante devenía en indefinida cuando se superaba el límite temporal máximo de tres años para la cobertura de la plaza previsto en el art. 70.1 de dicha norma. Y es que, en efecto, la doctrina del Tribunal Supremo (social), expresada en la sentencia de 24 de abril de 2019 (rec.1001/2017), había concluido tras la jurisprudencia recaída en el ámbito europeo, y de acuerdo con la doctrina a estos efectos establecida en la conocida sentencia Montero Mateos (apartado 64), que el transcurso de un plazo inusualmente largo, con independencia de ese plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP, de un contrato perfectamente válido era determinante para la conversión de dicho contrato en un contrato laboral indefinido no fijo. En el caso resuelto en esa sentencia la duración del contrato efectivamente había sido excesivamente largo (20 años).

No obstante, un poco después la sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec.1986/2018), también en lo social, volvió a replantear el debate indicando que no bastaba el mero transcurso del tiempo, sino que era preciso indagar si esa duración “inusualmente larga” estaba o no justificada. En palabras del Tribunal Supremo:

“Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte «inusualmente» larga; sino que la duración del contrato sea «injustificada» por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Es decir, y para resumir con brevedad, la cuestión que planteaba esa nueva línea jurisprudencial del Tribunal Supremo es que no bastaba que una relación laboral fuese “inusualmente larga”, sino que se había de indagar, en cada caso concreto, si esa duración estaba o no justificada.

Sin embargo, y a pesar de este precedente, la Sala IV, en la STS 28 de junio 2021 (rec.3263/2019), aplicando la doctrina del TJUE en el asunto IMIDRA, entendió que la superación del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP precipitaba la calificación de indefinido no fijo.

Finalmente, en este tejer y destejer a lo largo de los años, en el ámbito social las SSTS de 26 de noviembre de 2025 (rec.3835/2024) y 29 de enero de 2026 (rec.513/2025), entre otras, mantuvieron que:

“en orden a considerar más o menos justificada la posible superación de aquel plazo de tres años, habrá que estar a cada caso concreto para valorar adecuadamente la incidencia que esas extraordinarias causas pudieren haber desplegado, modulando razonablemente todos los elementos cualitativos y cuantitativos concurrentes en cada singular ocasión”.

Y, por tanto, admitiendo de forma expresa la existencia de supuestos excepcionales en los que la superación de aquel plazo no impida que siga estando justificada la prolongación del contrato de interinidad más allá de los tres años, correspondiendo a la entidad pública la carga de probarla existencia y naturaleza de tan extraordinarias circunstancias

Muchos menos vaivenes ha tenido el Tribunal Supremo, en el ámbito contencioso-administrativo, que ha rechazado sistemáticamente la idea de que el simple transcurso del tiempo devenga en abuso.  En efecto, las SSTS de 19 de febrero de 2025, (rec.1602/2024), de 25 de febrero de 2025, (rec.4436/2024) y de 4 de marzo de 2025 (rec.4230/2024) han abordado dicha cuestión.

Y, de esta manera, se razona en la primera de las sentencias citadas:

 “4. Cabe entender así que hay una temporalidad regular, admisible y, como tal, legalmente prevista, de forma que no cabe hablar de temporalidad abusiva o fraudulenta por el mero cómputo de años de una relación de servicios temporal si es que el interino es llamado puntualmente para servir una vacante en tanto se cubre mediante funcionarios de carrera, bien sea de nuevo ingreso, o bien mediante concurso de traslado entre quienes ya lo son. En estos casos de temporalidad regular y no abusiva, el desempeño del puesto será regular al ser por el tiempo que media entre que se produce la vacante y se otorga en propiedad a un funcionario de carrera, en los plazos legales”.

Y añade que:

 “5. También cabe esa temporalidad regular cuando, para plazas que tienen titular, el funcionario interino es nombrado para llamamientos por la causa del artículo 10.1.b) del EBEP -baja del titular, comisiones de servicio, permisos o licencias, etc.- o para ejecución de programas de carácter temporal artículo 10.1.c) del EBEP. Y cabe, en fin, cuando es para tareas de refuerzo [artículo 10.1.d) del EBEP], que serán tales si son realmente temporales o coyunturales, pero si el refuerzo se torna indefinido, se estará de hecho ante una plaza que debe considerarse vacante estructural, como tal preverse en las plantillas, luego ofertarse su cobertura de forma regular a funcionarios de carrera”.

Para concluir que es preciso atender al caso concreto para determinar los supuestos que han motivado la temporalidad a fin de discernir si existe o no efectivamente un abuso:

“6. A partir de estas reglas generales la Sala ha declarado que apreciar el abuso lleva a un juicio casuístico (cfr. sentencia 78/2023, 24 de enero, casación 3960/2021). Tal casuismo se plantea, ya sea en la aplicación de la normativa general sobre la función pública, básica o autonómica, o ya sea atendiendo a cada sector o ámbito de la actividad administrativa (cfr. párrafos 67 a 71 de la sentencia TJUE de 26 de noviembre de 2014,ya citada), lo que confirma la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco al referirse a las «necesidades de los distintos sectores»; y a su vez, sea en un ámbito u otro, al casuismo de cada sector hay que añadir las circunstancias de cada nombramiento (cfr. sentencias 1401/2021, de 30 de noviembre y 1449, 1450 y 1451/2021, todas de 10 de diciembre, casaciones 6302, 6674 6676 y 7459/2018, respectivamente)”.

Y en el caso de la sentencia citada de 25 de febrero se añadirá que:

“Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018); nº1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación nº6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018); y sucesivas]”.

En definitiva, lo que es temporal no puede ser considerado estructural simplemente por la presunción de que el paso del tiempo muta su naturaleza.

3. La posición del Tribunal Supremo tras la sentencia Obadal: el mito de los tres años es referencia no presupuesto automático para considerar que se ha producido un abuso.

Tras la sentencia Obadal, y a la luz de las recientes resoluciones judiciales, España podría enfrentarse a una divergencia interpretativa que, lejos de contribuir a resolver el problema, incrementa la incertidumbre. Mientras la Sala de lo Social trata de ajustar sus criterios dentro de los márgenes posibles, la jurisdicción Contencioso-Administrativa parece mantener una posición claramente más rígida.

Esta disparidad de enfoques permite prever que el conflicto, que afecta tanto a funcionarios interinos como a personal laboral temporal, continuará presente en los tribunales al menos en el corto plazo, con respuestas distintas según el orden jurisdiccional que conozca del asunto. Una situación que difícilmente puede considerarse positiva, pues, más allá de las particularidades de cada régimen jurídico, lo cierto es que se trata de supuestos sustancialmente idénticos.

Y es que, sin tener a día de hoy un pronunciamiento de fondo en el ámbito contencioso-administrativo, la realidad, y a la vista de un reciente auto dictado por el Tribunal Supremo en el orden contencioso-administrativo, es que la posición de este orden jurisdiccional del Tribunal Supremo se mantiene intacta, y sin variación alguna, tras la sentencia Obadal. En efecto, el ATS de 29 de abril 2026 (rec.127/2026), ponente José Luis Requero Ibáñez, que, formalmente, resuelve un recurso de queja por no admitir un recurso de casación, y no el fondo del litigio parece apuntar en esa dirección. Y es que, materialmente, sin embargo proyecta una consecuencia clara: para la Sala, la sentencia Obadal, de 14 de abril de 2026, no le obliga a rectificar su doctrina consolidada sobre la respuesta al abuso de la interinidad. Afirma literalmente que de ella “no se deduce la pertinencia de rectificar la jurisprudencia de esta Sala”, porque dicha sentencia sería continuación de la propia doctrina del TJUE en la que ya se basa la jurisprudencia del Supremo. Ya veremos porque en algunos aspectos, y me refiero específicamente a las indemnizaciones, será sumamente complicado mantener la jurisprudencia hasta ahora recaída en este orden jurisdiccional dado que llámese sancionadora o llámese de otra forma dicha indemnización lo cierto es que las exigencias que el instituto de la responsabilidad patrimonial comporta como respuesta al abuso de la temporalidad no parecen adecuarse al sentido y finalidad que se derivan de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

 De mayor interés, en cualquier caso, y para la delimitación de qué haya de entenderse por abuso de temporalidad resulta el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en el ámbito social. En efecto, la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 11 de mayo de 2026 (rec.3543/2023) ha realizado unas muy interesantes reflexiones sobre qué haya de entenderse por abuso de temporalidad que completan lo ya dicho por dicha Sala en ese concreto aspecto.

 La sentencia distingue entre dos supuestos que a menudo se han confundido. El primero, el fraude o irregularidad contractual interna que se produce cuando un contrato temporal incumple el art. 15 ET, la normativa reglamentaria o la causa temporal invocada para su celebración advirtiendo que no todo fraude activa automáticamente la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 con la eventual consecuencia de que la figura del indefinido no fijo no necesariamente ha de quedar definitivamente arrumbada como podría parecer después de la sentencia europea. Y, de otro lado y en segundo lugar, el abuso de temporalidad a los efectos de la Directiva que requiere dos elementos a los que seguidamente nos referimos.

El primero de ellos es la sucesión o renovación de contratos temporales y cita a estos efectos la STJUE de 3 de junio de 2021 (C-326/2019, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, apartado52) argumentando que esa Cláusula 5 «solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26,apartado 70, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, y C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado56 y jurisprudencia citada), de modo que un contrato que sea el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en el ámbito de aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 38 y jurisprudencia citada]».

El segundo, consiste en la duración anormalmente o inusualmente larga en la que el Tribunal Supremo va a mantener como regla general el plazo de tres años, salvo circunstancias excepcionales justificadas por la Administración. De esta forma, y como ha indicado con el acierto que le es habitual EUGENIA REVILLA, la Sala no establece un plazo rígido y automático a partir del cual toda temporalidad deba considerarse abusiva, pero sí convierte los tres años en una referencia central, especialmente en los contratos de interinidad por vacante. Y la consecuencia, como indica dicha autora, es que la Sala utiliza el exceso sobre ese plazo como un indicio muy fuerte de que la temporalidad ha dejado de responder a una necesidad provisional y ha pasado a convertirse en una utilización abusiva de la contratación temporal desplazando la carga de la justificación hacia la Administración que deberá acreditar que existían circunstancias verdaderamente excepcionales que impedían cubrir la plaza dentro de un plazo razonable. Es de señalar que el voto particular a la Sentencia, del Magistrado López Parada, no comparte que los tres años sean el criterio adecuado para todo encadenamiento ya que, a su juicio, los tres años proceden de la doctrina sobre duración de un único contrato de interinidad por vacante, no de la definición general de temporalidad anormalmente larga y propone mirar la lógica de las normas de estabilización, en especial la Ley 20/2021  que combinan ocupación temporal previa y plazo máximo de resolución de procesos, lo que podría llevar a un umbral de siete años.

La sentencia concluirá que la cláusula 5ª solo se aplica a contratos sucesivos o prorrogados, no a un único contrato temporal no prorrogado. Y también excluye supuestos en los que los empleadores son distintos como en la cesión ilegal de trabajadores. Como fácilmente puede imaginarse esta distinción adquiere una enorme relevancia práctica dado que no toda contratación temporal fraudulenta generará automáticamente derecho a indemnización por abuso ni abrirá la vía de la fijeza y, como ya se ha apuntado, parece que “resucita” en estos supuestos al indefinido no fijo que ya creíamos descartado al declarar en el FJ 4º que: “Por el contrario, cuando no ha habido ese abuso la relación laboral está al margen de la Cláusula 5 y se le aplica el mismo régimen jurídico que antes de la STJUE Obadal”.

Bien es cierto que la misma no ha concitado unanimidad en su acierto. En este sentido, CRISTOBAL MOLINA ha puesto de manifiesto que, aun siendo una solución audaz, se basa en una distinción pragmática, amparada inicialmente por una distinción conceptual, propia de la tópica, diferenciando problemas, pero que, a mi juicio, solo sirve para perpetuar o mantener «guetos profesionales» dado que, desde el punto de vista dogmático, no siempre es fácil distinguir entre abuso y fraude, como prueba que el TS use a menudo las dos calificaciones para una misma situación. Y añade dos razones adicionales que no tienen, desde mi punto de vista, desperdicio alguno: la primera, que no hay que olvidar que será una distinción provisional, interina también, porque si calificada la relación como INF se perpetúa, sin proceso reglamentario, devendrá abusiva; la segunda, que se sigue haciendo «oídos sordos» a los problemas prácticos que esta invención jurisprudencial, traslaticia y acríticamente seguida por el EBEP presenta en la praxis.

 4. El Problema de Fondo: la cultura institucional de la precariedad.

El análisis de la situación actual arroja un dato que puede ser tildado de surrealista: a pesar de los intensos procesos de la Ley 20/2021, el sector público español tiene hoy prácticamente la misma temporalidad que antes de iniciar dichas medidas. España ha entrado en un «bucle de temporalidad»: se estabilizan plazas antiguas mientras se generan nuevas bolsas de precariedad por la «puerta de atrás».

Esta paradoja ha alimentado propuestas políticas radicales como la «fijeza automática» para cualquier interino que supere los tres años. Sin embargo, esta solución choca frontalmente con los principios constitucionales de mérito y capacidad, y es vista por muchos juristas como un remedio que podría ser peor que la enfermedad al desmantelar los principios sobre los que se asiente el sistema de empleo público.

Creo acertada la reflexión que realiza la Sala al sugerir que el abuso de temporalidad no puede seguir contemplándose solo como un conflicto individual entre Administración y trabajador, sino también como un problema institucional vinculado a la forma en que las administraciones públicas —y especialmente muchas entidades locales— han gestionado históricamente sus necesidades estructurales de personal. Expresamente, la Sala de lo social en esa reciente sentencia explica que:

“El desarrollo normativo de la Directiva 1999/70 le corresponde al legislador, a quien se dirige el mandato contenido en su art. 2: «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva […]».

El legislador debe efectuar las reformas necesarias en aras al cumplimiento efectivo de la Cláusula 5 introduciendo medidas sancionadoras y disuasorias de la situación abusiva. La elevada y persistente tasa de temporalidad evidencia que en muchas Administraciones públicas hay una cultura de la temporalidad que solo podrá ser atajada por la acción del legislador, en particular estableciendo claras y efectivas responsabilidades individuales a quienes incurran en ella. Los trabajadores que han sufrido dicho abuso en la temporalidad deben recibir la correspondiente respuesta del legislador, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Llegados a este punto, la pregunta es inevitable: ¿Puede el sistema de mérito y capacidad sobrevivir a esta crisis de gestión si no se acomete una reforma radical en estos puntos? ¿Es hora de que la ley deje de castigar al presupuesto público y empiece a exigir responsabilidades políticas y patrimoniales directas a los gestores que perpetúan el abuso?

Una de las claves del futuro del empleo público en España depende de si somos capaces de romper, de una vez por todas, el bucle de la precariedad injustificada. Alguien, el Gobierno y el Parlamento me temo, debería tomar nota.

Hay, sin embargo, una premisa central que muchas veces se olvida: el orden del día no es la lista de deseos privada del Alcalde, sino una pieza esencial del ejercicio representativo por parte de los cargos electos locales protegida por la Constitución Española. No es un mero trámite formal, sino una pieza clave que se constituye en garante de que la soberanía popular, depositada en el Pleno, pueda expresarse sin mordazas. Precisamente por su relevancia conviene poner de relieve algunas evidencias en el ejercicio de esta función que pueden resultar incomodas al poder del Alcalde para confeccionar el orden del día de las sesiones plenarias (artículo 82 ROF).

Una reciente sentencia, la STS de 9 de abril de 2026 (rec.4050/2025), nos recuerda distintos aspectos sobre esta facultad a propósito de la presentación de una moción en el Pleno de un Ayuntamiento y nos sirve de leit motiv para este comentario declarando que:

“la potestad del alcalde o presidente de fijar el orden del día de los asuntos que han de someterse a debate en el Pleno de la Corporación local está limitada por el respeto al derecho a la participación política de los miembros de la Corporación, sin que el informe desfavorable de la comisión informativa, por razones políticas o de oportunidad, justifique la decisión de excluir el debate plenario en una sesión ordinaria sobre una moción presentada en tiempo y forma por un miembro de la Corporación”.

Avanti pues con esas cinco evidencias derivadas del ejercicio del poder de convocatoria de los Plenos municipales que parecen simples, pero que a menudo se olvidan sin suficientes razones.

 1. El Orden del Día no es, aunque lo parezca, una facultad «a dedo».

La fijación del Orden del Día se parece, en puridad jurídica, más que a una facultad discrecional como parecería concebirse en una primera aproximación y como inclusive se caracteriza en algunas resoluciones jurisdiccionales, a una potestad reglada que se ve limitada tanto por cuestiones procedimentales cómo de competencia del órgano llamado a resolver. De ahí la necesaria intervención de la Secretaría General prevista en el ROF que supone ya un primer freno en el ejercicio discrecional de esa facultad.

Y si esto fuera poco, que no lo es como ya habrá advertido el lector avezado, a ello se añade, y esto resulta muy relevante, que el ejercicio de esa función se encuentra modulada por la interpretación restrictiva de aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellas atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante de los cargos electos locales. Aunque el Alcalde preside y convoca no se trata de un ejercicio de voluntad unipersonal. Por supuesto, no puede actuar arbitrariamente, pero es que además esa facultad está sujeta a reglas estrictas que condicionan la validez misma de los acuerdos. Y es que, como bien ha señalado la jurisprudencia, el alcalde no dispone de una libérrima potestad discrecional para decidir qué iniciativas de los concejales se incluyen en el orden del día de las sesiones ordinarias del Pleno y cuáles no. Veámoslo.

2. Lo que quedó pendiente, vuelve (la regla de la continuidad).

Existe una tentación política recurrente: suspender una sesión o demorar el tratamiento de puntos conflictivos con la esperanza de que estos «desaparezcan» en la siguiente convocatoria. Sin embargo, las normas locales imponen la regla de la continuidad sin distinguir entre sesiones ordinarias y extraordinarias (artículo 87 ROF). El Alcalde tiene la obligación legal de no «limpiar» los asuntos pendientes. Si un punto no llegó a debatirse en una sesión anterior, debe incorporarse obligatoriamente a la siguiente. Intentar eliminar estos temas vulnera el núcleo esencial del derecho de participación política de los concejales, quienes tienen el derecho inalienable a que sus iniciativas sean sometidas a la consideración del Pleno.

De esta forma, la STS de 15 de junio de 2022 (rec.3225/2021), ante la suspensión de un Pleno debido a los desórdenes que se produjeron durante su celebración, y la posterior convocatoria un Pleno extraordinario para abordar los asuntos que habían quedado pendientes, pero sin incluir en el orden del día las interpelaciones y mociones provenientes de la oposición, que también habían quedado sin tratar en el Pleno ordinario suspendido no duda en declarar que:

“De estas normas se desprende que es obligatorio que las sesiones plenarias se desarrollen sin solución de continuidad y, si es posible, en un mismo día. Como complemento de esta obligación, se hace una previsión para el supuesto – seguramente concebido como excepcional- de que deban dejarse puntos del orden del día sin tratar: si ello ocurre, deben ser incluidos en «la siguiente sesión» del Pleno. La finalidad de todo ello es, sin duda alguna, evitar que la discusión de los asuntos pueda demorarse. Si algo se ha introducido en el orden del día del Pleno, por iniciativa del gobierno o de la oposición municipales, se entiende que es por revestir interés parala colectividad. Y nadie ignora que los problemas, en especial cuando son políticamente controvertidos, ven atenuada su repercusión en la opinión pública cuando su discusión se demora. En democracia es importante que los temas polémicos sean debatidos por los responsables políticos en su momento, no semanas o meses más tarde”.

Explica la sentencia que el art. 87 del ROF no distingue entre Plenos ordinarios y Plenos extraordinarios, sino que se limita a ordenar que los puntos pendientes sean incluidos en «la siguiente sesión», y esta falta de diferenciación tiene sentido, pues se trata de no posponer sine die un debate que habría debido ya producirse, y lleva a concluir que la prioridad debe ser concluir lo que se dejó sin hacer.

3. El «Veto Político» es ilegal: la clave del principio democrático.

El Alcalde no puede actuar como un filtro ideológico o de conveniencia. Y, a estos efectos, es muy relevante distinguir la intensidad de la facultad de confección del orden del día según el tipo de sesión: en las sesiones ordinarias, el margen para excluir mociones de fiscalización es mínimo como ya se ha apuntado, pero es que en las sesiones extraordinarias (solicitadas por 1/4 de la corporación según el art. 46.2 LBRL), el Alcalde tiene margen cero: debe convocar los puntos solicitados sin modificarlos como ya pusimos de manifiesto en este blog a salvo, claro está, que no sean competencia de éste o no se reúnan los requisitos formales (aquí).

De la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 26 de junio de 2019, rec. 5075/2017 y de 17 de junio de 2020, rec.8185/2018 y las que en ellas se citan) se pueden entresacar los límites a esta facultad de confección del orden del día comparando los supuestos en que procede o no incluir puntos en éste:

 Causas LEGÍTIMAS para excluir un punto (requieren motivación):

• Falta de competencia del Pleno: El asunto es competencia exclusiva del Alcalde, de la Junta de Gobierno o de otra administración.
• Ilegalidad manifiesta: La propuesta vulnera claramente normas con rango de ley o derechos fundamentales.
• Defectos formales graves y no meramente formales: Falta de dictamen previo de comisión (si es preceptivo) o presentación fuera de plazo.

 Causas ILEGÍTIMAS (Veto Político Ilegal):

• Incomodidad política: El tema fiscaliza o critica la gestión del gobierno.
• Evitar el control: Se intenta silenciar una moción de la oposición para evitar el desgaste público.
• Discrepancia ideológica: El Alcalde considera que la propuesta «no es oportuna».
• Identidad de objeto engañosa: Denegar un punto alegando que «ya se trató», cuando no existe una identidad total de objeto con lo debatido anteriormente.

Y es que no se nos puede olvidar que esta relación entre Alcalde y Pleno ha de ser interpretada con una llave: el principio democrático. De forma tal que, como pone de relieve la STS de 9 de febrero de 2022 (rec. 2677/2021), si bien en aquellos órganos locales que asumen funciones puramente ejecutivas o decisorias los defectos formales no tienen que tener alcances anulatorios, ese planteamiento no puede trasladarse sin más al Pleno, singularizado porque aúna la naturaleza de órgano administrativo, decisorio y ejecutivo, con la de órgano soberano de representación política en el que sus miembros ejercen funciones de control político y debate, funciones añade dicha resolución que integran su ius in officium.

4. El Escudo Constitucional (Artículo 23 CE).

El ejercicio del cargo de concejal no es una concesión graciosa del Alcalde, sino un derecho protegido por el Artículo 23.2 de la Constitución Española. La histórica STC 32/1985, de 6 de marzo (aquí) sentó las bases de esta protección al definir el ius in officio: el derecho de los representantes a ejercer sus funciones sin perturbaciones ilegítimas.

A los miembros de una Corporación local, en el ámbito del derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE, les corresponde participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores, tal como se recoge en las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 169/2009, de 9 de julio (aquí) y n.º 9/2012, de 18 de enero (aquí).

Las SSTS de 24 de enero 2020 (rec.5035/2018) y 26 de octubre de 2020 (rec.1178/2019), entre otras, concretan el núcleo indisponible que se desprende la LRBRL y del ROF, integrado por la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información, más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal.

Si un Alcalde bloquea sistemáticamente el orden del día, los concejales disponen de una vía judicial privilegiada: el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. Y, como es conocido, esta vía es extremadamente potente -menos de lo que uno quisiera en la práctica- porque, junto reducir los plazos a la mitad, permitiendo una resolución rápida y tener tramitación preferente y sumaria en los tribunales, viene apoyada en la doctrina de la STC 81/2012, de 18 de abril, (aquí) que confirma que impedir el debate de asuntos legítimos vacía de contenido el cargo público.

5. La obligación de motivar (El fin del «porque no procede»).

Cualquier negativa a incluir un punto debe ser expresa, razonada y basada en derecho. El tiempo de las fórmulas genéricas como «no procede» o «no es el momento» ha terminado Las SSTC 29/2011, de 14 de marzo (aquí) y 23/2015, de 16 de marzo (aquí) ponen de manifiesto que la falta de motivación o una motivación insuficiente, cuando se trata del ejercicio de un derecho fundamental de un representante electo, es un vicio que conlleva la nulidad de pleno derecho del acto. La STS de 20 de diciembre de 2002 (rec. 7764/1998), ya señalaría que:

 “el derecho que los recurrentes invocan tiene su límite cuando el Alcalde, en virtud de causas debidamente razonadas y ajustadas al ordenamiento jurídico, deniega la convocatoria del Pleno que se solicita, tomando en cuenta las materias que se pretende debatir en dicho Pleno. Así resulta del artículo 78.2 del ROFRJ que faculta al Alcalde para excluir del orden del día reclamado por los solicitantes alguno de los asuntos propuestos motivándolo debidamente. Lógicamente, cuando hay razones para rechazar todos los asuntos que se proponen, la denegación de la convocatoria es legítima. El criterio se encuentra reconocido en la sentencia de esta Sala de 9 de julio de1993 (recurso 2282/1991)”

Un Alcalde que deniega un punto sin una base jurídica sólida se arriesga a un revés judicial que ponga en cuestión sus valores democráticos.  La discrecionalidad, ha de reiterarse, no es carta blanca para la arbitrariedad.

6. Conclusión: hacia una mayor higiene democrática y un mayor respeto a las instituciones que articulan el juego democrático.

El alcalde convoca y fija el orden del día (art. 46.2 LBRL), pero debe respetar el derecho de los concejales a someter sus propuestas a debate y votación en los plenos. El orden del día es, en última instancia, un instrumento al servicio de la soberanía del Pleno, no una propiedad personal de la Presidencia. El respeto a estas reglas, el apoyo técnico de la Secretaría y el acatamiento de la jurisprudencia no son solo cuestiones de «papeleo», sino el fundamento de la transparencia y la higiene democrática local.

Cuando un Alcalde respeta los límites de su potestad, fortalece la institución; cuando los desborda, debilita la democracia.

Sin embargo, no siempre se puede acudir al contencioso como primera opción, sino que puede que antes haya que intentar resolver el litigio con el propio órgano administrativo o con su superior. Para entender todas estas cuestiones, es conveniente que nos adentremos en sus particularidades.

En qué consiste el procedimiento ordinario contencioso administrativo y cómo se regula

En lo contencioso-administrativo, el procedimiento ordinario es el cúmulo ordenado de trámites que tienen la misión de resolver los recursos que se interponen contra los actos de la Administración pública. Es decir, que a través del recurso, se intenta conseguir la impugnación de alguna actuación administrativa ante el juez o tribunal, y la norma que lo regula es la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Diferencia entre vía administrativa y judicial

En los conflictos con las Administraciones públicas existe una particularidad, y es que, como regla general, no se acude directamente a la vía jurisdiccional, sino que antes hay que intentar solucionar el conflicto con la propia Administración, interponiendo los llamados recursos administrativos (alzada y potestativo de reposición). Esto no ocurre siempre, pero cuando exista esa obligación, hay que agotar la vía administrativa. De lo contrario, es posible que el recurso que se interponga esté abocado a su inadmisión por parte del Juzgado, ya que la actuación administrativa que se impugna no era susceptible de impugnación en sede judicial.

Representación y defensa

Para poder participar en el procedimiento contencioso-administrativo, es necesario comparecer siempre con la asistencia de un abogado de contencioso administrativo.

No ocurre lo mismo con la figura del procurador, que ejerce la representación de las partes ante el Juzgado o Tribunal. El at. 23 LJCA permite que en las actuaciones ante órganos unipersonales (Juzgados) las partes confieran tanto la representación como la defensa al abogado/a. Sin embargo, en las actuaciones ante órganos colegiados será siempre obligatoria la intervención del procurador (Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo).

Una excepción a lo anterior la encontramos en los funcionarios públicos que podrán comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles (art. 23.3 LJCA).

El objeto del recurso

El recurso contencioso-administrativo puede tener distintos objetos. Se puede interponer contra actos administrativos, disposiciones reglamentarias ilegales o situaciones en que la Administración se mantiene inactiva, o lleva a cabo actuaciones arbitrarias que atentan contra el interés general (a esto último se le conoce como vía de hecho). La actividad administrativa impugnable está recogida en los arts. 25 y siguientes de la LJCA.

El recurso contra actos administrativos se emplea para impugnar tanto la resolución de un órgano administrativo como la ausencia de resolución en el plazo que el órgano disponía para dictarla (lo que se conoce como silencio administrativo).

Es importante tener en cuenta que el paso del tiempo sin impugnar la actuación administrativa supone el fracaso de un futuro procedimiento judicial. Como literalmente señala el art. 28 LJCA no es admisible el recurso  contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Los plazos son muy importantes en el ámbito contencioso-administrativo.

Fases del procedimiento ordinario contencioso-administrativo

En cuanto al procedimiento contencioso-administrativo, sus fases pueden ordenarse de la siguiente forma:

Interposición del recurso

A través de un escrito, mediante el cual hay que citar el motivo por el que se interpone el recurso. El escrito irá acompañado de los siguientes documentos:

• Los documentos que acrediten la representación. Actualmente, puedes otorgar poderes electrónicos de forma gratuita con el APUD ACTA aquí.
• Los documentos que acrediten la legitimación como actor.
• Una copia de la disposición o acto al que se recurre, o la identificación del órgano que haya generado la inactividad o haya incurrido en vía de hecho.
• Y, por último, cuando se trate de personas jurídicas, los documentos acreditativos de que se cumplen con los requisitos para entablar las acciones.

A continuación, el letrado de la Administración de Justicia examina los documentos y comprueba que la comparecencia es válida.

El plazo de interposición del recurso dependerá del objeto, ya que si es contra un acto administrativo es de dos meses y de seis cuando exista silencio negativo administrativo  Si es por vía de hecho, el plazo de interposición  para recurrir frente al silencio negativo es de diez días o de veinte, dependiendo de si se ha hecho o no un requerimiento previo, instándole a que volviese a la legalidad.

Demanda y contestación

Cuando el juzgado o tribunal recibe el expediente administrativo, instará a deducir demanda en el plazo de veinte días. Y, una vez que se presenta la demanda, se traslada a la Administración, que tendrá el mismo plazo para contestarla.

En los respectivos escritos de demanda y contestación, las partes podrán pedir el recibimiento del proceso de prueba, consignando los puntos sobre los que versará la prueba y los medios de prueba que se propongan.

Tras la práctica de la prueba, llega la fase en que se discute sobre las mismas. Si se desarrolla oralmente, se denomina «vista» y, si es por escrito, conclusiones; no obstante, jamás pueden plantearse cuestiones distintas a las consignadas en la demanda o en la contestación.

Sentencia

Por último, el juez o tribunal dictará la sentencia en el plazo de diez días desde que el pleito se declare concluso, y se debe pronunciar sobre todas las cuestiones debatidas a lo largo del procedimiento. Es habitual que el plazo de diez días no se cumpla.

La sentencia puede inadmitir el recurso, estimar las pretensiones del demandante o desestimarlas, y siempre se pronunciará sobre las costas. Sin perjuicio de lo anterior, el recurrente tiene derecho a desistir del procedimiento contencioso.

Qué son las medidas cautelares

Son aquellas medidas que se adoptan a lo largo del procedimiento y que persiguen asegurar que esta pueda ejecutarse con plenos efectos cuando sea dictada. Los interesados pueden solicitar medidas cautelares en cualquier estado del procedimiento para garantizar la efectividad de la resolución final.

En definitiva, el procedimiento ordinario contencioso-administrativo es la vía garantista que la justicia pone a disposición de los ciudadanos para pedir cuentas a la Administración pública. Su complejidad y la obligación de comparecer con la asistencia de un abogado hacen recomendable contar siempre con los mejores profesionales.

Nuestro equipo de profesionales, especializados en casos de la Administración pública, pueden ayudarte independientemente de tu situación, por lo tanto, si tienes cualquier pregunta, contáctanos sin compromiso.

Qué es una instancia administrativa y para qué sirve

La instancia administrativa es el documento formal que se presenta ante un organismo público para trasladarle una comunicación, a fin de que esta quede oficialmente registrada. Se trata de la vía escrita que tiene cualquier persona física o jurídica para comunicarse con la Administración.

Está regulada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Las instancias administrativas sirven para notificar hechos y formular peticiones, reclamaciones o quejas. Son los documentos estándar para iniciar procedimientos administrativos a instancia de parte y solo procede emplearlos cuando la ley no prevea un formulario oficial específico. En este último caso, cuando la norma prevé un formulario o modelo específico es preceptivo usarlo pues así lo dispone expresamente el artículo 66.6 LPAC.

Cuándo conviene presentar una instancia administrativa

Debes presentar una instancia cuando necesites dejar constancia formal de una solicitud o comunicación dirigida a un órgano administrativo. Utilízala siempre que los plazos legales sean relevantes y/o el asunto a tratar tenga implicaciones legales o administrativas que puedan afectar a tus derechos o situación laboral.

Casos más frecuentes en los que se utiliza

• Solicitar permisos o autorizaciones.
• Pedir información o acceso a expedientes administrativos (recuerda que tienes todos los derechos que prevé el artículo 53 LPAC).
• Presentar alegaciones en procedimientos sancionadores o disciplinarios.
• Solicitar que se reconozca algún derecho o mérito.
• Presentar quejas o denuncias sobre el funcionamiento de los servicios públicos.
• Solicitar la inscripción en procesos selectivos.
• Presentar recursos administrativos contra resoluciones desfavorables (recurso de reposición o recurso de alzada).
• Reclamar el pago de atrasos o complementos salariales.
• Solicitar un cambio de destino o la modificación de las condiciones laborales.
• Comunicar una situación de acoso o irregularidad en el entorno laboral.

Qué información incluir en una instancia administrativa

El art. 66 LPAC establece un contenido mínimo obligatorio para que las instancias administrativas se consideren válidas. Esta información se ha de estructurar en cuatro bloques claramente diferenciados:

Dónde y cómo presentar la instancia

Imagina que quieres formular una instancia al Ayuntamiento o a cualquier otro organismo público. La ley te da dos vías para presentar este documento (art. 14.2 LPAC):

Consejos para presentar correctamente tus instancias administrativas

• No dejes la presentación para el último día.
• Si presentas la instancia por vía telemática, acuérdate de digitalizar toda la documentación adjunta antes de empezar.
• Guarda siempre el justificante de registro: es la prueba de que el trámite quedó presentado en fecha.
• Separa claramente los hechos de la solicitud.
• Cita siempre la normativa aplicable: refuerza la solidez de tu escrito.

Qué ocurre después de presentar una instancia administrativa

Una vez que tu instancia queda registrada, la Administración deberá resolverla y notificarte su decisión. A tal fin, el art. 21.3 LPAC le da 3 meses desde la fecha de entrada en el registro, salvo que otra norma establezca otro plazo distinto.

En el caso de que la documentación presentada estuviese incompleta, la Administración podrá pedirte que subsanes este error en un plazo de 10 días hábiles. Mientras dure este periodo, el cómputo del plazo de resolución quedará suspendido.

Si la Administración no responde dentro del plazo —algo habitual—, estaríamos ante un caso de silencio administrativo previsto en el artículo 24 LPAC:

• Silencio adminisitrativo positivo: equivale a la estimación de la solicitud. Es la regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado. Ello será así salvo que una norma específica establezca expresamente lo contrario.
• Silencio negativo: se interpreta que la solicitud ha quedado desestimada. Esto te habilita a interponer otros recursos (alzada, potestativo de reposición, extraordinario de revisión o contencioso-administrativo).

No cabe duda de que la instancia administrativa es una herramienta poderosa. Sin embargo, esta solo despliega su potencial cuando, estando bien redactada y presentada en tiempo y forma, va respaldada por la documentación adecuada.

Multiplica tus posibilidades de éxito frente a la Administración con nuestros abogados de contencioso administrativo que te ofrecemos en ACAL.

¿Qué es el silencio administrativo?

El silencio administrativo es una ficción jurídica por la cual, ante la falta de resolución expresa de la Administración Pública en un plazo determinado, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud o recurso presentado por un ciudadano.

Todo lo que se va a explicar a continuación no afecta al hecho de que la Administración está obligada a resolver expresamente, porque así lo establece la Ley. El art. 21 de la Ley 39/2015 señala

Artículo 21. Obligación de resolver.

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. (…)

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo, una vez transcurrido el plazo máximo que la Administración tenía para pronunciarse al respecto:

• Silencio administrativo positivo: estima de forma tácita la solicitud de un ciudadano.
• Silencio administrativo negativo: rechaza de forma tácita las pretensiones del interesado.

El silencio hace que el ciudadano no se quede sin contestación. Sea de manera expresa o presunta, se obtiene una respuesta.

Y, ¿en qué plazo tiene que resolver la Administración? El plazo general es de 3 meses, pero puede llegar a los 6. Así lo dispone el art. 21 citado anteriormente:

(…) 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. (…)

En todo caso, la Administración debe indicar cuál es el plazo para resolver y a partir del que se aplicará el silencio administrativo. Además, las Administraciones también están obligadas a tener una relación de procedimientos en sus páginas webs para que el ciudadano sepa en todo momento en qué tipo de procedimiento se encuentra y qué plazos ha de tener en cuenta.

El silencio administrativo en los procedimientos que inician los ciudadanos está regulado en el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ahí nos indica qué ocurre cuando ha transcurrido el plazo, según el caso concreto y la petición que se haya hecho a la Administración.

Tipos de silencio administrativo y sus efectos

En función de los efectos que produzca el silencio administrativo, existe el silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo.

Silencio administrativo positivo 

Si se produce el silencio administrativo positivo se considera que la Administración Pública correspondiente ha estimado la solicitud del ciudadano que la interpuso.

Este tipo de silencio es el que se aplica por defecto, si no existe normativa que indique lo contrario. Por tanto, si la Administración no se pronuncia acerca de un procedimiento en concreto, por norma general, el silencio será positivo y la pretensión estimada.

En estos casos, aunque el ciudadano que interpuso la solicitud no cumpla con las pretensiones o requisitos, la Administración no podrá anular la estimación de su solicitud. Si quisiera revisar esta resolución positiva tendría que iniciar un nuevo procedimiento  que tenga como objetivo la revisión del acto administrativo anterior.

Silencio administrativo negativo

Si se produce el silencio administrativo negativo se considera que la Administración Pública correspondiente ha desestimado la solicitud del ciudadano que la interpuso.

Esto solo puede darse en ciertas circunstancias en las que exista una norma con rango de ley que permita que la falta de resolución por parte de la Administración Pública se considere como silencio administrativo negativo. A falta de norma con rango de ley también puede darse este tipo de silencio en los casos en que exista legislación europea o internacional y también cuando la jurisprudencia española haya establecido para casos similares la aplicación del silencio administrativo negativo. Además, en la Ley 39/2015 se regulan otros casos en los que el silencio que se aplica es el negativo:

• Cuando el interesado inicia un proceso de revisión de oficio.
• Cuando el procedimiento es sobre responsabilidad patrimonial.
• En procesos sobre el ejercicio de actividades perjudiciales para la naturaleza y el medio ambiente.
• En procesos cuya resolución signifique la cesión de derechos relacionados con servicios o dominios públicos.
• En las solicitudes de derechos que afecten a personas físicas o jurídicas, asociaciones, organizaciones o instituciones.

Si se da alguno de los casos mencionados anteriormente y se aplica el silencio administrativo negativo, la resolución se considera desestimatoria.Puedes consultar nuestra guía sobre cómo recurrir frente al silencio negativo

¿Cómo recurrir ante un silencio administrativo?

Para ambos casos de silencio administrativo, si el ciudadano no está de acuerdo con la resolución puede:

1. Esperar a la resolución. En caso de que finalmente la Administración resuelva el procedimiento, dejará de aplicarse el silencio administrativo.
2. Interponer un recurso de reposición o recurso de alzada
3. Acudir a los tribunales para interponer un recurso contencioso administrativo.

El silencio administrativo es la resolución tácita a los procedimientos administrativos que se da cuando la Administración Pública incumple su obligación de resolver y notificar a los ciudadanos en sus pretensiones. En función de los efectos que produzca el silencio existe el silencio positivo y el negativo. En el silencio positivo la resolución se considera estimatoria y es el silencio que se aplica excepto en algunos casos. En cambio, en el silencio negativo se desestima la solicitud y solo puede aplicarse si existe norma que lo establezca o en los casos tasados por la ley.

Si necesitas abogados de contencioso administrativo para emprender alguna acción o quieres que revisemos tu expediente para aclarar alguna duda, no dudes en contactar con nosotros para valorar el caso. Si no tienes claro ante qué tipo de silencio estás, ¡escríbenos!

Ya lo advirtió el propio Tribunal Constitucional que aseveraba, en la STC 97/1990, de 24 de mayo, que la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución ni responde a las exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el art. 1.1 CE aclarando, más adelante, que lo que prohíbe el artículo 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores.

Inclusive en supuestos de retroactividad auténtica la STC 173/1996, de 31 de octubre, argumentaría que pueden reputarse conformes a la Constitución modificaciones con cualquier grado de retroactividad cuando existieran claras exigencias de “interés público”. Y en el ámbito europeo la STJUE de 26 de abril de 2005 asunto C-376/02 (Stichting «Goed Wonen» contra Staatssecretaris van Financiën) también pareció mantener idéntico parecer unos años después.

En el ecosistema de la administración pública española, el concepto de «derecho adquirido» suele operar como un espejismo jurídico: una estructura que aparenta solidez desde la distancia normativa, pero que se desvanece ante su examen por la interpretación judicial. Asistimos a una fractura lógica que deja al funcionario en una intemperie jurídica inexplicable, donde lo que se presume como un patrimonio consolidado puede evaporarse simplemente por la voluntad de promocionar.

La paradoja es sangrante. Mientras la antigüedad —el mero paso de las hojas del calendario— goza de un blindaje casi sagrado, el grado personal —reflejo de la carrera y el desempeño profesional— se revela como un derecho en mayor medida volátil y frágil. Esta asimetría no solo desafía la coherencia del sistema, sino que proyecta una sombra de duda sobre la seguridad jurídica que el Estado de Derecho debería garantizar a sus propios servidores. Cierto es que su regulación es distinta, pero tengo para mí que debieran recibir idénticas soluciones en lo que se refiere a su protección y defensa. No es así como ahora veremos.

Hagamos, sin embargo y antes de dar cuenta de recientes decisiones jurisprudenciales sobre la materia, algunas consideraciones previas sobre la consideración de los derechos adquiridos en el empleo público.

1. El problema de fondo: ¿Qué es un derecho adquirido en la función pública?

Crítico con un reconocimiento generalizado de los mismos fue en 1962 el profesor Nieto que, abordando los derechos adquiridos en la función pública española de aquel entonces (aquí), prevenía sobre que la protección de éstos no debiera obstaculizar la reforma administrativa en ciernes en esos momentos. Decía que:

 Lo peculiarísimo del caso es que los tan traídos y llevados derechos adquiridos, que tuvieron un origen absolutamente ajeno a la materia funcionarial, después de haber sido objeto de polémicas a lo largo de los siglos, han terminado por ser desechados casi por completo en la teoría general del Derecho, pero han encontrado derecho de asilo en el campo de los funcionarios, en el que pretenden vivir indefinidamente

Afortunadamente no ha sido así. Nuestro admirado maestro, uno de los mejores analistas de nuestra Administración pública, pareció conjurar con su escrito dichas agoreras intenciones de la función pública de entonces. En efecto, si ya hemos advertido de que, con carácter general, la admisión de la existencia de derechos adquiridos es mirada con desconfianza en nuestro ordenamiento, bien puede decirse que, en lo que se refiere al empleo público, dicha percepción ha sido asimilada plenamente. En forma temprana la STC nº99/1987, de 11 de junio indicaría en esta materia que:

Cabe indicar que la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina -y la práctica- de la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

Y, un poco después, la STC 178/1989, de 2 de noviembre expondría, más específicamente, que:

La relación funcionarial, por lo que respecta a los funcionarios públicos en sentido estricto, tiene naturaleza estatutaria y el legislador es libre para modificarla, sin que frente a tal modificación pueda esgrimirse por el funcionario que la regulación legal era distinta cuando entró al servicio de la Administración. No se trata de que el legislador pueda menoscabar derechos consolidados, especialmente los de contenido económico, pero no deben confundirse éstos con las puras y simples expectativas a que una situación legalmente determinada, pero de alcance general para todo el colectivo funcionarial o para una o varias categorías de personas del mismo no puede alterarse por el legislador en función de nuevos criterios. Lo contrario sería tanto como consagrar la petrificación legislativa, atando al legislador e impidiéndole desplegar su libertad de conformación del ordenamiento jurídico.

Conforme a esa idea, en materia funcionarial y de derechos pasivos, no tendrían esa consideración las eventuales condiciones del derecho de jubilación (STC 108/1.986, de 28 de julio), la norma que establecía las condiciones de integración de las mutualidades de previsión de funcionarios en la seguridad social (STC 65/1.987, de 21 de mayo), la eventual compatibilidad de dos puestos de trabajo en el sector público (STC 178/1.989, de 2 de noviembre, 41/1.990, 42/1.990) o, por poner un último ejemplo, la compatibilidad de una pensión y la percepción de haberes activos (STC 66/1.990 y 67/1.990).

De idéntico parecer era la jurisprudencia ordinaria. Desde la década de los ochenta un texto jurídico clásico reiterado en esa jurisprudencia, que trascendió allende de nuestras fronteras (aquí), proclamaba que en la relación estatutaria del funcionario solo los derechos económicos o funcionales consolidados  (STS 21 de mayo de 1993, ES:TS:1993:3202):

 «Los funcionarios públicos, sujetos a un status legal y reglamentario sometido al poder innovativo de la Administración, no pueden esgrimir con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos, que la propia doctrina jurisprudencial ha limitado a los de orden económico o al contenido de la función a realizar, pero no cabe alegar expectativas que entran de lleno en la potestas variandi de la Administración; pretender que las meras o simples expectativas son susceptibles de protección jurídica frente a la norma posterior que modifica el régimen establecido en la anterior, es desconocer la virtualidad y eficacia de las normas, como correctoras de situaciones innovativas de las relaciones jurídicas que han de ser condicionadas por las circunstancias sociales cambiantes”

Y es que, como el recordado profesor GARCIA DE ENTERRIA pusiera de manifiesto en su célebre Curso, para que pudiera hablarse de derechos adquiridos propiamente tales «es necesario, por tanto, que se trate de situaciones subjetivas. Las situaciones simplemente objetivas, generales, estatutarias, no dan lugar al nacimiento de verdaderos derechos inmodificables, sino que son esencialmente sustituibles por regulaciones nuevas».

Esta indefinición en que se mueven estos supuestos derechos, nadie sabe muy bien qué son recordábamos líneas atrás con Duguit, me temo que se ha traducido, entre otras manifestaciones, en una consideración no uniforme, más bien sin unidad de criterio, cuando nos enfrentamos a supuestos concretos donde se trata de determinar el alcance de los mismos.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa viene reiterando que no toda situación jurídica favorable constituye un derecho adquirido, sino únicamente aquellas que se han perfeccionado conforme al ordenamiento vigente y se han incorporado al patrimonio del sujeto, de modo que no pueden ser suprimidas sin vulnerar el artículo 9.3 CE. Sin embargo, en el ámbito estatutario del empleo público, esta afirmación se matiza constantemente con la idea de la mutabilidad del régimen funcionarial, lo que ha generado una doctrina oscilante y, en ocasiones, contradictoria.

Las sentencias que aquí se comparan son un buen ejemplo de ello y ya es hora de que demos cuenta de esta aparente contradicción.

2. La antigüedad y su reconocimiento como un concepto de contenido económico: los trienios.

Cierto es, y no lo vamos a poner en cuestión aquí, que los trienios son la manifestación económica de otro concepto: la antigüedad. Pero tampoco es menos cierto que la antigüedad es algo más que un concepto económico. Se traduce económicamente en los trienios, pero su funcionalidad es mucho mayor tanto explícitamente (como fórmula sobre la que se articulan méritos, requisitos para el desempeño de puestos de trabajo, tiempo para la progresión en el sistema de promoción interna, etc.) cómo implícitamente con manifestaciones de lo más variadas (“la antigüedad es un grado”).

Pues bien, sin que pueda ofrecer una razón concreta lo cierto es que los tribunales, y ahí está la jurisprudencia recaída sobre el contenido y alcance de la Ley 70/78, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública ha sido de lo más generosa. El reconocimiento de la antigüedad a efectos de trienios ha encontrado en la jurisprudencia una actitud benévola y favorable que ha ido en forma expansiva, con carácter general se entiende y salvo supuestos concretos que no podían incardinarse en el concepto de Administración institucional (Fundaciones, Renfe, o RTVE por ejemplo) haciendo incrementarse los supuestos en que la norma era de aplicación y el alcance de ese reconocimiento.

Para botón una muestra. La STS de 21 de mayor de 2019 (rec.247/2016) nuestro alto Tribunal se expresaba, tras diferenciar entre antigüedad en pertenecer a un cuerpo funcionarial y antigüedad a efectos de trienios, en estos términos:

“Los trienios, por su propia naturaleza, se devengan en el momento que se cumple el tiempo de servicios necesario para ello de acuerdo con las circunstancias del Cuerpo o Grupo al que pertenece en ese momento el funcionario y, a partir de ese momento, se incorpora a sus derechos retributivos de modo que su percepción futura se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial, ya se permanezca en el mismo Grupo o se cambie. No es así un concepto retributivo referido o relacionado con la pertenencia actúa la un determinado grupo, desempeño de un puesto y otras circunstancias, sino vinculado al hecho objetivo de haberse alcanzado determinado tiempo de servicios en concretas circunstancias, por lo que su valoración hade referirse en todo caso a tales condiciones determinantes de su nacimiento, es decir, al Cuerpo o Grupo alque pertenecía el funcionario cuando se devengó el trienio.

Y, al resolver ahora la cuestión planteada por la sección de admisión debemos mantener este mismo criterio, que no queda limitado en exclusiva a los supuestos de promoción en la carrera profesional funcionarial, sino que es perfectamente trasladable al supuesto referido a cuál debe ser la cuantía con la que deben retribuirse los trienios devengados en régimen laboral por quienes posteriormente adquieren la condición de funcionarios públicos”.

Como puede verse, para el Tribunal Supremo los trienios se devengan en el momento en que se cumple el tiempo de servicios necesario para ello de acuerdo con las circunstancias del cuerpo o grupo al que pertenece en ese momento el funcionario y, a partir de entonces, se incorporan a sus derechos retributivos, de modo que su percepción futura se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial.  Y, de esta forma, con independencia del posterior devenir de su carrera profesional lo que permite, inclusive, que en supuestos de cambio no solo de grupo o cuerpo, sino de régimen jurídico dentro del empleo público (de laboral a funcionario), se puedan conservar inclusive en la cuantía devengada correspondiente al puesto de trabajo que antes se desempeñaba como personal laboral (junto a otras, puede verse esta conclusión en la STS de 23 de junio de 2025 de 23 de junio, rec.4477/2022).

La jurisprudencia, en conclusión, subraya que:

• El trienio se perfecciona por el transcurso del tiempo de servicios efectivos.
• Una vez reconocido, se integra en la esfera patrimonial del funcionario.
• Cualquier supresión, minoración o desconocimiento posterior vulneraría el principio de seguridad jurídica y el de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos.

Hasta aquí, la doctrina resulta coherente con la línea clásica: el trienio no es una mera expectativa, sino un derecho subjetivo perfecto, indisponible para el legislador o el reglamento posterior.

En definitiva, con independencia y al margen del devenir de la carrera profesional, ya sea cambio de grupo o cuerpo, se siguen cobrando en la cuantía que se tenía antes de incorporarse a su nueva situación. Y me parece bien. La carrera profesional tiene mil vericuetos cuando se trata de personas inquietas, valiosas y comprometidas con el servicio público que, aprovechando las distintas vías que la legislación de empleo público ofrece, van progresivamente ascendiendo en su rango funcionarial.

3. Distinta visión, distintas consecuencias: el caso de la carrera profesional.

La coherencia salta por los aires cuando analizamos el grado personal consolidado. Aquí, el Tribunal Supremo ejecuta un «requiebro» técnico que castiga, paradójicamente, a los funcionarios más dinámicos. Y es que mucho menos generosa ha sido la jurisprudencia sobre el grado personal consolidado. A título de ejemplo exigiendo el necesario desempeño de un puesto de trabajo definitivo, y no provisional, para que se computase el tiempo a efectos de consolidación de trienios (STS de 20 de enero de 2003, rec.6/2002 y más recientemente 5 de mayo de 2025, rec.7463/2022).

Inclusive, y al menos desde mi punto de vista (aquí), en forma contradictoria (¿discriminatoria?) cuando se ha admitido, en base el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, el reconocimiento de la consolidación de grado a funcionarios interinos (entre otras, la STS de 2 de julio de 2025, rec.5645/2023), negando, sin embargo, su aplicación  a los funcionarios de carrera en los supuestos de desempeño prolongado de un puesto de trabajo (STS 20 de abril de 2022, rec.3395/2020).

En fin, y con carácter general, menor sensibilidad con los requisitos para la obtención de un derecho adquirido en esta materia que, como ya se ha dicho, responde a una cierta identidad de razón con la antigüedad y su reconocimiento económico como trienios.

Una reciente sentencia, sin embargo, ha terminado, al menos en mi opinión, por confirmar esa inicial impresión. Me refiero a la STS de 18 de marzo de 2026 (rec. 4735/2024 ) que aborda el supuesto de que un policía local, que cambia de ayuntamiento mediante turno de movilidad pasando de agente a oficial, tiene derecho a que se le reconozca automáticamente el grado personal que ya tenía consolidado.

El Tribunal Supremo hace un requiebro argumental distinguiendo entre dos tipos de movilidad dependiendo de que se produzca o no el acceso a otro cuerpo adquiriendo la condición de funcionario en ese nuevo Ayuntamiento y, por tanto, estableciendo un nuevo vínculo. Para el Tribunal Supremo es preciso distinguir dos supuestos de movilidad interadministrativa voluntaria:

(i) la movilidad sin acceso a la Administración de destino, por provisión de puestos regulada en el artículo 84 del TREBEP; y

(ii) la movilidad con acceso a la Administración de destino, la cual se produce por promoción interna interadministrativa, tras la superación de los correspondientes procesos selectivos que quedan fuera del régimen jurídico del artículo 84 TREBEP. Y cada una de ellas da lugar a una situación administrativa diferente: servicios en otra Administración pública en la primera y excedencia en la segunda.

Con la consecuencia que extrae, tras un extenso razonamiento, de que:

“este tipo de movilidad voluntaria interadministrativa de carácter vertical de los policías locales, mediante la superación de unas pruebas selectivas, en este caso el concurso-oposición, supone el acceso al nuevo cuerpo por la categoría de oficial, pues en el de origen pasa la situación administrativa de excedencia voluntaria, lo que determina que no pueda reconocerse el grado personal que ostentaba en esa Administración de origen, al margen de los derechos que pueda tener en el caso de reingreso en el cuerpo de origen”.

En fin, que a diferencia de los trienios en que el cambio de grupo, cuerpo o régimen jurídico no afecta a los derechos económicos consolidados en la carrera profesional, no se produce tal efecto en la carrera profesional stricto sensus y hay que distinguir como se accede a esa nueva situación.

4. ¿Sería preciso un entendimiento uniforme de qué es la carrera profesional?

Pues a la vista de lo expuesto me temo que sí. La carrera profesional es el conjunto de experiencias laborales, formación académica y evolución de un individuo a lo largo de su vida y abarca el desarrollo de competencias, ascensos y metas personales. En resumen, no es solo tener un empleo, sino la trayectoria ordenada que sigue un profesional para ascender y mejorar sus competencias en el mercado de trabajo

En el sector público, se define como un sistema de reconocimiento (mérito y experiencia) que permite el progreso profesional y ofrece múltiples manifestaciones. Es un instrumento para el desarrollo profesional consistente en el reconocimiento de los avances alcanzados en la actividad laboral desarrollada en el puesto de trabajo, los conocimientos adquiridos y la competencia profesional, así como el cumplimiento de objetivos.

En mi opinión es preciso, al menos recomendable, una comprensión amplia de la misma. El progreso en la competencia profesional se produce por múltiples vías: promoción horizontal, vertical, desempeño de puestos de trabajo, etc. Todas ellas son legítimas y el reconocimiento de los efectos económicos consolidados que se deriven de las mismas deben ser respetados en tanto suponen una consecuencia más que legítima del trabajo y esfuerzo de los empleados públicos y un auténtico acicate a seguir progresando en unas entidades públicas carentes de una política efectiva de incentivos.

Desde una perspectiva estrictamente profesional resulta, cuando menos, complicado justificar por qué el transcurso del tiempo consolida plenamente un derecho en un caso (trienios) y no en el otro (grado), cuando ambos responden a una lógica similar de premio a la permanencia y experiencia profesional. Esta doctrina convierte la promoción profesional en un «reset» de derechos. Es una ironía cruel que el esfuerzo por ascender resulte en la pérdida de un estatus que el empleado creía firmemente integrado en su patrimonio. La administración parece decirnos que es mejor permanecer estático que arriesgarse a progresar.

Una posible —aunque no explícita— lectura conciliadora sería que el Tribunal Supremo concede una mayor protección a los derechos económicos directos y cuantificables, como los trienios, frente a los derechos con dimensión organizativa o funcional, como el grado. No obstante, esta distinción no deja de ser problemática:

• El grado tiene proyección económica clara.
• Históricamente ha sido tratado como un elemento de estabilidad profesional.
• La doctrina previa lo había vinculado al núcleo mínimo de la carrera administrativa.

Aceptar esta diferencia supone debilitar la propia noción de derecho adquirido en el ámbito estatutario, reduciéndola a un concepto meramente retributivo. Es urgente transitar hacia una visión moderna de la carrera profesional que no penalice el talento. El sistema actual es un laberinto de ambigüedades que debilita la función pública:

• La monetización del derecho: Se protegen los derechos económicos directos (trienios) mientras se volatilizan los organizativos (grado), ignorando que el grado también tiene una proyección económica y de estabilidad profesional clara.
• La petrificación del incentivo: Al reducir lo «adquirido» a lo meramente retributivo, se desincentiva la movilidad interadministrativa y se castiga a los profesionales más comprometidos.
• Inconsistencia doctrinal: La falta de unidad de criterio convierte la carrera en una lotería jurisprudencial.

Este mensaje es corrosivo para la motivación del empleado público. En un Estado de Derecho que aspire a la excelencia administrativa, cabe preguntarse: ¿podemos permitirnos esta falta de previsibilidad en nuestro motor principal? Si el sistema sigue premiando la mera permanencia y castigando la movilidad ascendente, corremos el riesgo de construir una administración de mercenarios del trienio en lugar de una verdadera meritocracia de profesionales del grado.

Si algo ponen de relieve estas dos sentencias es la necesidad de una doctrina unificada y coherente sobre los derechos adquiridos en la función pública, que supere soluciones casuísticas y restablezca la previsibilidad del sistema. Mientras ello no ocurra, el mensaje para el empleado público es ambiguo: algunos derechos nacidos del tiempo son intangibles; otros, igualmente nacidos del tiempo, no lo son tanto. Y esas ambigüedades, en un Estado de Derecho, no son una cuestión menor.

Y es que durante años, al menos desde la década de los ochenta, ha imperado en nuestra Administración una suerte de dogma intocable: la creencia de que en los puestos de «libre designación» el responsable político ostenta una potestad absoluta para nombrar y, sobre todo, para cesar a su antojo. Bajo el paraguas de una supuesta «confianza» inabarcable, se ha ejercido lo que podríamos denominar una discrecionalidad irresponsable.

Sin embargo, progresivamente se está produciendo un giro copernicano en la fiscalización de este tipo de conductas que a veces rayan con la arbitrariedad. Los tribunales han comenzado a poner límites estrictos a estas prácticas, enviando un mensaje claro: la libre designación no es un cheque en blanco. La jurisprudencia reciente, además, está terminando con la era de la «potestad libérrima», exigiendo que la transparencia y la integridad institucional prevalezcan sobre el capricho político. Veámoslo.

 1. El mito de la confianza: no toda confianza es política.

Una de las aportaciones más lúcidas de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo la podemos ver en la STS de 1 de julio de 2024 (rec. 2678/2022) en la que se aborda, a mi juicio con acierto, la distinción entre la confianza «política» y la «administrativa». No podemos confundir al personal eventual —asesores o jefes de gabinete sujetos al artículo 12 del EBEP— con el funcionario de carrera que ocupa un puesto de libre designación. Mientras los primeros responden a una lealtad personal o política, los segundos están sujetos a una confianza técnica y profesional.

El Tribunal es tajante: la libre designación es una forma de provisión de puestos funcionariales, no una patente de corso para realizando un ejercicio de travestismo profesional a través de esta metodología de provisión de los puestos de trabajo convertir al profesional en un cargo eventual que es lo que posibilita el sistema. La confianza en nuestro sistema de empleo público ha de atender a la idoneidad para el puesto, no a la sintonía ideológica o personal. La sentencia razona en forma concluyente:

“La confianza que implica la libre designación es otra, atiende a los cometidos y exigencias del puesto, y en el juicio de idoneidad se sustituyen baremos objetivos por la ponderación de aspectos de libre valoración como la andadura y experiencia profesional, formación, proactividad, disposiciones del aspirante, identificación con la política, planes, programas, etc; todo en relación con el puesto objeto de cobertura.»

 Y es que, como ya puso de manifiesto la Comisión para el estudio y preparación del EBEP, se ha producido una “extensión inmoderada del sistema de libre designación, que, en teoría, debería ser un procedimiento excepcional, limitado a puestos muy determinados, de carácter directivo, de confianza o de alta responsabilidad. Pero los puestos de trabajo que, en el conjunto de las Administraciones Públicas, se proveen por libre designación han desbordado ese ámbito tan estricto”.

Y lo que es peor sin requisito alguno. A lo más la pertenencia al grupo de titulación respectivo lo que provocaba, a juicio de esa Comisión, que “el procedimiento de libre designación se ha convertido en una forma de provisión en la que rige una discrecionalidad prácticamente absoluta, pues no es necesario definir, acreditar ni motivar la concurrencia de méritos de los interesados”.

Ni caso. Solo hay leves mejorías como acontece en el País Vasco o Andalucía cuyas Leyes de Empleo Público empiezan a tocar melodías diferentes. Se habla, a estos efectos, de apreciación discrecional, pero se recalca que de la idoneidad y de las competencias de las personas candidatas en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de trabajo (artículo 102 y 128 respectivamente). Pero como digo solo leves mejorías, muy vagas y que me temo no lograran desterrar las malas prácticas.

 2. El fin de las «fórmulas estereotipadas».

Se acabó el tiempo de las motivaciones genéricas. La Administración ya no puede despachar un cese o la clasificación de un puesto con frases vacías como «especial responsabilidad» o «carácter directivo». Según la jurisprudencia consolidada desde hace algún tiempo es imperativo demostrar —y no solo motivar formalmente— por qué un puesto específico no puede cubrirse mediante un concurso ordinario de méritos. Argumenta, entre otras muchas, la STS de 28 de febrero de 2012 (rec.1753/2008), con cita de la jurisprudencia que había ido recayendo en la materia, que para que sea válida la clasificación de un puesto para su provisión por libre designación que:

“Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 6510) (recurso de casación n.º 3421/2006 ) «(…) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa.»

Esta exigencia es la salvaguarda del derecho a la carrera profesional y a la inamovilidad. Nada más ni nada menos. Al obligar a una demostración «precisa y particularizada», se evita que el mérito sea arrollado por una «espuria” utilización del sistema. La Administración debe probar materialmente la excepcionalidad, pues el derecho de los ciudadanos a una gestión eficaz en una administración profesional no admite ficciones legales si atendemos al marco constitucional.

 3. El caso de los funcionarios que ejercen funciones de control.

No soy ajeno a la jurisprudencia constitucional que avaló el sistema de libre designación en los funcionarios con habilitación de carácter nacional (STC 235/2000), pero creo sinceramente que las conclusiones a las que llega esa sentencia no se compadecen nada bien, no solo con lo que quiso el constituyente, sino con lo que conviene para el correcto desarrollo de las funciones públicas. A los datos me remito porque, sin perjuicio de los razonamientos que se acogen en la misma, lo cierto es que deja muchas rendijas que han terminado por convertirse en la normalidad y no en la excepción.

Un caso paradigmático es la reciente Sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de febrero de 2026 (rec. 272/2025), que prohíbe la libre designación para el puesto de Vicesecretario local. El argumento es de una lógica ontológica: quien debe controlar la legalidad no puede estar al albur de la sintonía política. Las funciones que, según el fallo, «casan mal» con la libre designación son:

• Fe pública y asesoramiento legal preceptivo.
• Intervención en mesas de contratación y organismos autónomos.
• Coordinación del impulso de la administración electrónica.
• Gestión y control de fondos europeos (Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia).

Parece lógico. Pues no, en innumerables casos no es así y en una gran parte de las entidades locales este es el sistema de provisión de puestos de trabajo que debieran ser preservados de un mecanismo tan sumamente libérrimo y con tantas fallas. Lo peor es que, en algunas ocasiones, esta situación acontece con la complicidad de algunos funcionarios que ven en este sistema una vía para ascender en forma meteórica. Pan para hoy hambre para mañana. Y el servicio público hecho unos zorros.

4. La verdad como requisito.

El impacto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2024 (rec.2678/2022) revela una patología alarmante que afecta al buen nombre de las instituciones: la mentira administrativa. El caso del Jefe de la Policía Local de Las Palmas, cesado bajo pretextos de «mala gestión» y «falta de interlocución», ha obligado al Alto Tribunal a recordar lo obvio: la Administración no puede mentir en un expediente. Y arguye que:

«En coherencia con el nombramiento, el cese del libremente elegido exige un juicio de inidoneidad sobrevenida que no puede despacharse apelando al eslogan de que el «libremente nombrado, libremente puede ser cesado». Ciertamente hay un núcleo de libre apreciación tanto de la idoneidad como de la inidoneidad que no cabe sustituir judicialmente. Ahora bien, aparte de la debida motivación, esto no quita para que en caso de cese se plantee la certeza de los hechos determinantes, pues no hay motivación materialmente válida si la ofrecida no es cierta (cfr. sentencias 499 y 723/2021). Formalmente podrá haberla, pero si no es cierta, la motivación padece en lo sustancial y cabe así oponerlo porque, insistimos, estamos ante una de las formas de provisión de puestos funcionariales (cfr. artículo 78.2 de. EBEP).» Impecable el razonamiento.

Resulta sorprendente, como puede verse en esta sentencia, que el Supremo tenga que corregir a tribunales inferiores para obligarles a valorar si los hechos aducidos son reales o meras invenciones para purgar a un profesional incómodo. La doctrina que deja esta sentencia es clara: «no hay motivación materialmente válida si la ofrecida no es cierta». Si los hechos determinantes son falsos, el cese es radicalmente nulo.

 5. Las grietas del sistema: ¿Qué pasa cuando la confianza ya se ha roto?

Surge aquí el dilema de las «grietas» del sistema: ¿sirve de algo volver a un puesto como consecuencia de una sentencia cuando el superior político ya ha declarado su animadversión? Para la sentencia mencionada más arriba sí. Aunque la relación profesional esté herida, la justicia tiene un valor que trasciende la silla física o el sueldo: la restauración del honor.

Una sentencia que, reiterando lo ya apreciado en sentencias anteriores, más que otra cosa pone de relieve las carencias de un sistema que prima la lealtad sobre el mérito y por eso no duda en reconocer que:

«La Sala es consciente de que, aun en el caso de invocarse razones inexactas, algo se ha roto ya en esa relación de confianza profesional entre el cesado y la Administración: podrá estimarse la demanda, pero esa confianza profesional está ya afectada. Esto podría plantear -así lo recoge la sentencia de instancia- qué efecto útil tiene una sentencia estimatoria pues, reintegrado en el puesto, podrá ser cesado de nuevo pretextando, no ya razones inexactas, sino otras fundadas que integren la idea de inidoneidad”.

Siempre, ciertamente, hay un bien digno de protección como es el buen nombre, la fama y el prestigio profesional del cesado. El reconocimiento judicial de que la Administración utilizó falsedades es, al menos por ahora, la única barrera contra el desprestigio profesional de quienes sirven al interés general con integridad y por ello son cesados. La cuestión es: ¿habría que hacer algo más?

 6. Conclusión: Hacia una Administración menos «libérrima» y más profesionalizada.

Estamos ante un cambio de paradigma: el paso de la discrecionalidad absoluta a la motivación suficiente y, sobre todo, veraz. La protección de la imparcialidad no es un privilegio del funcionario, sino un mandato constitucional para garantizar que las instituciones no se conviertan en cotos cerrados y privados (art. 103 CE). Los tribunales están haciendo su trabajo y bien hecho. Se echa en falta la actuación del legislador.

Inspirándome en la célebre «escala de la demanialidad» del jurista francés León Duguit que, como sabemos, fue una teoría formulada en su Traité de Droit Constitutionnel (1930) que proponía superar la clasificación binaria rígida entre bienes de dominio público (demaniales) y bienes patrimoniales (dominio privado) de la Administración, creo que sería oportuno proponer ahora la “escala de la imparcialidad” en la función pública. Ni todo ni nada en los puestos de especial responsabilidad. No todos los puestos exigen el mismo grado de blindaje, pero aquellos con funciones de control deben situarse en la cima de la independencia y deben articularse normativamente las suficientes garantías para ello.

La «escala de la imparcialidad» que se propone nos obliga a repensar la arquitectura de lo público. ¿Estamos preparados para que la imparcialidad técnica pese más que la sintonía política en nuestras instituciones? El camino hacia una administración íntegra exige que la objetividad y el mérito deje de ser una opción para convertirse en un requisito de validez.

Precisamente la idea de profesionalización y objetivar la actuación de la Administración pública ha sido crucial en el diseño y desarrollo del estatuto funcionarial a lo largo de más de dos siglos. A esa idea responde la inamovilidad de los funcionarios, el acceso al empleo público en base al principio de mérito, etc. Y, digo yo, que la experiencia que ya acumulamos pone de relieve que también es preciso extender esas garantías, en forma más reforzada, a la provisión de puestos de trabajo limitando normativamente la discrecionalidad irresponsable y no solo cuando la patología, como acontecía en las sentencias que se vienen comentando, recala en los tribunales.

Cabe pensar en sistemas de ternas, de duración de los nombramientos o en otras alternativas basadas en el rendimiento, que haberlas haylas, que no nos muestren el lado bochornoso de la endeblez de nuestros sistemas para garantizar el valor constitucional de la imparcialidad y la objetividad en la actuación de la Administración pública.

Esta preocupación se ha trasladado a los legisladores que, tanto a nivel estatal como autonómico con direcciones a veces no coincidentes, han puesto de manifiesto una especial atención normativa a este problema habitacional. Sobre todo, y muy especialmente, en lo que se refiere a la puesta en el mercado de vivienda de protección oficial. Recientes escándalos, por demás, en este delicado asunto, con adjudicaciones que presuntamente podrían ser irregulares, han puesto de manifiesto la necesidad de reforzar el cumplimiento de los requisitos, límites y prohibiciones que operan en este sector de la actuación administrativa. En definitiva, atender al cumplimiento de la legislación vigente en esta materia y garantizar que las previsiones que se realizan no son burladas ni por la picaresca ni por la ausencia de atención sobre la regularidad del comportamiento de los destinatarios de dichas normas.

Pero es que, además, su importancia se ha visto incrementada exponencialmente tras la Directiva de Servicios que, como es conocido, privilegia la acción expost de los poderes públicos lo que refuerza la necesidad de tener una inspección acorde con esas exigencias. Así, a título de ejemplo, se reconoce en la propia Exposición de Motivos de leyes recientísimas como la nueva Ley de Vivienda de Andalucía que no duda en reconocer que se ha de tener “en cuenta que cobra especial relevancia en esta ley la actividad de comprobación y la actividad sancionadora al haberse simplificado numerosos trámites mediante el instrumento de la declaración responsable, lo cual exige reforzar este ámbito”.

Pues bien, y a la vista de esta situación en la que por demás se ha incrementado las competencias municipales en la materia, no está de más que demos un repaso a la actual situación normativa. De ello nos ocuparemos en las reflexiones que siguen.

1. La actividad de inspección en materia de vivienda: naturaleza y competencia

La inspección administrativa, como ha destacado la doctrina (Bermejo o Rebollo o Amenós por ejemplo), viene definida por el examen de la conducta de los destinatarios de la acción administrativa a que se ciñe la misma, ya se trate de personas físicas o jurídicas, consistente en comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones que en cada sector de actuación de la Administración se establecen para que, a la vista del resultado de la misma, en su caso se produzca la reacción pública procedente a fin de obligar al cumplimiento de la normativa establecida.

Se trata, por tanto, como se ha destacado de una potestad que se traduce en el ejercicio de una actividad auxiliar e instrumental independiente, aunque íntimamente en conexión, con los procedimientos sancionadores o de restablecimiento de la legalidad que dicha normativa establezca y que pueden producirse con posterioridad como consecuencia de la puesta en marcha de la primera. Precisamente, por dicha razón, la potestad inspectora es, en palabras de FERNÁNDEZ RAMOS, «instrumental y accesoria al título competencial sustantivo» y todo ello a pesar su importancia para garantizar el cumplimiento de la legislación vigente.

Y es una actividad en que, al tratarse la vivienda y el urbanismo competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas (CC.AA.) según el art. 148.1.3ª CE, el marco estatal es hoy residual tras la STC 143/2017, que declaró la inconstitucionalidad de los aspectos centrales del Informe de Evaluación de Edificios en la legislación estatal por invadir la esfera autonómica (arts. 29.2 al 29.6 LSRU). De esta forma, si bien el Estado mantiene títulos transversales que le permiten ejercer una cierta intervención (art. 149.1.1ª y 18.ª CE), lo cierto es que la titularidad inspectora reside en las CC.AA. y en los entes locales. Municipios y provincias, debe resaltarse, ya que también a estas últimas la legislación atribuye funciones de asistencia y cooperación con los municipios en esta materia (artículo 148.2 de la legislación urbanística de Andalucía)

Y ese último aserto nos permite también hacernos eco de que, si bien y hasta ahora las principales funciones inspectoras de los municipios en esta materia se habían ceñido muy estrechamente al deber de conservación y a la intervención en la edificación y uso del suelo -potestad inspectora local que había sido reforzada en la STS de 26 de junio de 2007(rec.9002/2003)-, lo cierto es que, en el momento actual en la más moderna legislación sobre vivienda, y dada la cercanía de los municipios a la realización de la actividad, se ha extendido a otras finalidades que conectan con las preocupaciones de las que dábamos cuenta.

En efecto, la calificación de vivienda protegida, con la finalidad de otorgar una herramienta eficaz para controlar cualquier posible incumplimiento que pueda producirse en dicho procedimiento del que ya eran titulares competenciales; el uso residencial no autorizado; el control de la calidad de la vivienda y sobreocupación, etc. son actividades cuya competencia se ha radicado en los municipios por entender que es crucial en este tipo de infracciones la cercanía del ayuntamiento y de la policía local, para controlar la regularidad de dichas actuaciones.

2. El refuerzo de la actividad inspectora en su evolución reciente.

Se puede decir que en la evolución de la potestad de inspección, de su configuración actual y de sus funciones, se ha venido decantando en los últimos años un conjunto de características inherentes al ejercicio de esta potestad, a saber: se trata de una actividad planificada y programada a fin de evitar una eventual arbitrariedad en su ejercicio; condición funcionarial de las personas que ejercen dicha actividad e identificación de estos integrados en cuerpos específicos; la exigencia generalizada de colaboración con estos tanto de Administraciones públicas como de agentes públicos o privados que concurran en la actividad inmobiliaria;  la atribución de la condición de agente de la autoridad a los efectos de exigir la correspondiente responsabilidad penal y administrativa de las personas que ofrezcan resistencia o atenten contra los mismos agentes, de hecho o de palabra, tanto en acto de servicio como a consecuencia de este; la regulación de sus funciones y la previsión de infracciones como consecuencia de la no colaboración con el desarrollo de las mismas, etc. Muy detalladamente algunas Comunidades Autónomas (Andalucía, por ejemplo aquí) se han esmerado en la regulación de esta función desde hace ya un tiempo.

En la actualidad, y como puso de manifiesto REBOLLO PUIG, dentro de la función inspectora se puede distinguir potestades ordenatorias, en concreto requerimientos de hacer que imponen un nuevo deber (suministrar documentos, comparecer o contestar preguntas) y que se canalizan mediante actos administrativos expresos. Y potestades conformatorias que implican una acción material exigiendo del administrado un «soportar» (acceso a locales, toma de muestras, etc.).

En materia de vivienda se dan cita ambas manifestaciones de la actividad inspectora y así, con carácter general y en lo que se refiere al primer aspecto como ya se apuntado, se inviste el ejercicio de esta función de la condición de agente de la autoridad, lógicamente con reserva de funciones a personal funcionario de carrera al tratarse del ejercicio de potestades, y que por tanto autoriza al mismo a requerir y examinar toda clase de documentos e información que sean necesarios para comprobar la adecuación de los actos a la legislación aplicable en materia de vivienda, y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido, incluida la que se contenga en toda clase de registros públicos. Obligación de colaboración que se extiende tanto a particulares, ya se trate de personas jurídicas o físicas, como a las Administraciones públicas, compañías suministradoras de servicios (luz, agua, etc.), notarias, registros de la propiedad y mercantiles, empresas propietarias de páginas web donde se inserten anuncios de enajenación de vivienda protegida, etc.

Dos aspectos, sin embargo, han merecido una especial atención tanto por parte de la legislación como de la jurisprudencia: la entrada en domicilio y las actas de inspección que conforman lo que ha denominado potestades conformatorias y a las que nos referimos seguidamente.

3. La entrada en domicilio y las actas de inspección.

La inspección de vivienda se ha situado tradicionalmente, y así lo sigue siendo en buena medida, en un punto de equilibrio entre el poder de control de la Administración y la inviolabilidad del domicilio protegida en el artículo 18.2 CE. En concreto, el axioma que rige la materia es que para que la entrada en una vivienda sea legítima, y los resultados de la inspección no incurran en nulidad, en principio se requiere el consentimiento del titular o una autorización judicial específica, salvo en supuestos de flagrante delito de acuerdo con lo previsto en la legislación de seguridad ciudadana. Es preciso aclarar, en estos supuestos, que la protección que se dispensa constitucionalmente se ciñe al domicilio y, como parece obvio, no todo inmueble constituye «domicilio» a efectos del artículo 18 CE. Por ejemplo, quedan fuera, y por referirnos a un supuesto típico urbanístico, las obras en curso que todavía no son habitables y que eventualmente se realicen sin la pertinente autorización, donde la inspección puede entrar sin vulnerar la inviolabilidad domiciliaria.

Y es que, en el ámbito administrativo, los tribunales han reiterado que la inspección solo puede acceder al domicilio constitucionalmente protegido cuando la medida sea idónea, necesaria y proporcionada, y se inserte en un procedimiento inspector ya iniciado y notificado al interesado. Y al hilo principalmente de las inspecciones tributarias, aunque plenamente aplicables al sector inmobiliario, se han ido sucediendo una serie de resoluciones jurisdiccionales que han ido delimitando el alcance de la potestad de inspección a la materia.

Y, en el sentido expuesto, se ha insistido en que se va a requerir orden (o autorización) judicial cuando la inspección pretende entrar en un domicilio constitucionalmente protegido y no cuenta con el consentimiento no viciado del titular. De esta forma, la STS de 23 de abril de 2010 (rec.5910/2006) ya declaró que “el consentimiento debe estar absolutamente desprovisto de la mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, porque el interesado debe estar enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996, 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005).”

Además, el Tribunal Constitucional (sentencia número 22/1984, de 17 de febrero), declaró que el consentimiento del obligado tributario no siempre ha de ser expreso, de modo que debe entenderse prestado cuando, una vez ofrecida la información del derecho a negar la entrada, no realiza ningún acto del que se desprenda la oposición.

La jurisprudencia, en casos concretos y al hilo de esa declaración del tribunal constitucional, ha ido matizando esa exigencia. Así la STS de 3 de octubre de 2022 (rec.1566/2021), ha declarado que “Si expresamente se indica, como sucede en dicho anexo informativo en los términos que antes transcribimos, que únicamente puede entrarse en el domicilio, a falta de autorización judicial, mediante el consentimiento del obligado tributario, resulta palmario, por tanto, que si no se presta ese consentimiento la inspección tributaria no puede entrar, de modo que la mera oposición o incluso la pasividad impiden la entrada, pues el consentimiento para no adolecer de invalidez ha de ser expreso, libre, e informado”

De esta forma, aun cuando la inspección no advierta expresamente al contribuyente de su derecho a negar la entrada al domicilio, considerando que dicha posibilidad resulta clara “sensu contrario” de la advertencia incluida en el anexo informativo sobre la necesidad de consentir la entrada para que la Inspección pueda acceder al domicilio no queda invalidada la actuación inspectora, no se considera una entrada ilegítima. O también cuando el interesado está acompañado de especialistas que conocen la materia y que presuponen el conocimiento de las consecuencias de prestar el consentimiento sin que se realice una oposición expresa (STS de 13 de julio de 2013, rec.2796/2012).

En definitiva, si el inmueble es efectivamente una vivienda (habitada o al menos habitable) y el interesado se niega o simplemente no presta su consentimiento, la Administración deberá acudir, salvo casos excepcionales como los expuestos, al Juzgado de lo Contencioso‑Administrativo para obtener autorización de entrada. Se suele citar, a estos efectos, la STS de 1 de octubre de 2020 (rec.2966/2019) que estableció los requisitos, mínimos e indispensables, que debe cumplir la Administración para franquear la puerta de entrada al domicilio. En resumen, y a modo de conclusión, de la citada sentencia se sigue:

1. No caben las entradas prospectivas o con fines indefinidos o estadísticos. Es imprescindible que el registro domiciliario se efectúe dentro de un procedimiento de inspección en curso, de cuyo inicio tenga constancia el interesado.
2. El registro ha de ser avalado por las pesquisas y averiguaciones específicas realizadas en el procedimiento inspector. La posibilidad de adoptar una autorización inaudita parte no guarda relación con la exigencia anterior, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Esta situación es de rigurosa excepcionalidad, y ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad al caso concreto.
3. La entrada es un medio extraordinario o de último recurso, una vez agotadas por la Inspección las vías alternativas para obtener las oportunas piezas de convicción.
4. Es preciso que el auto judicial motive y justifique la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos.

Bien es cierto que reciente jurisprudencia como la STS de 1 de marzo de 2024 (rec.323/2023), dictada en el ámbito tributario, matiza lo anteriormente expuesto e indica que la ausencia de notificación no determina de forma automática debe analizarse si la admisión y valoración de la prueba que se obtuvo por la Administración tributaria vulnera o no la integridad de las garantías del proceso contencioso-administrativo (…)”. Y solo cuando así sea procede la anulación de dichas pruebas.

En esos términos se recoge la entrada en domicilio en la reciente legislación de urbanismo o de vivienda que prevé que, si los actos de instrucción requirieren la entrada en el domicilio, se requerirá previamente la correspondiente autorización judicial y el cumplimiento de cuantos trámites sean necesarios para garantizar la inviolabilidad del domicilio siempre que el propietario no autorice la entrada (artículos 44.3 o 95.6 de la legislación andaluza).

Por otro lado, y como ya se anunciaba, es preciso referirse al valor de las actas de inspección ya que, como es suficientemente conocido y así se deriva del artículo 77.5 de la Ley 39/2015 y de la jurisprudencia, el valor de las actas de inspección es fundamentalmente probatorio y administrativo, dotando de presunción de certeza a los hechos constatados directamente por el inspector habilitado. Tienen carácter de documento público y gozan de presunción iuris tantum, lo que significa que se consideran veraces salvo que se aporte prueba en contrario.

 La doctrina ha puesto de manifiesto respecto de éstas las siguientes características (CANO CAMPOS):

a) Presunción de Certeza: Los hechos presenciados y reflejados por el funcionario inspector se reputan ciertos, lo que invierte la carga de la prueba en el procedimiento sancionador. Ahora bien, la presunción de veracidad solo cubre a los hechos percibidos directamente por sus sentidos. Es de resaltar, a estos efectos, cómo la jurisprudencia reitera estos aspectos que, aunque dictada en el ámbito social, es de plena aplicación en nuestro ámbito. La STSJ Andalucía, Sala de lo Social, núm. 1490/2024, de 27 de junio del 2024, evocando la reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

a) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997, 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3-1998 y 6-10-1998, entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza “debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter “iuris tantum”, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia” [SSTS de 27-5-1997, 26-7-1995, 23-2-88, y en igual sentido STS de 17-6-1987]. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [STS de 17-5-1996]. Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990, 25-6-1991, 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997, 11-7-1997 y 15-3- 2000.

b) Documento Público: Actúan como documentos probatorios esenciales que inician o justifican las sanciones administrativas.

c) Alcance: La presunción de veracidad se limita a los hechos constatados directamente por el inspector, no a las valoraciones jurídicas o juicios de valor que este pueda realizar. El acta debe ser precisa en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo. No puede basarse en meras apreciaciones subjetivas, conjeturas o juicios de valor sin soporte fáctico. De esta forma, puede convertirse en motivo de impugnación cualquiera de los siguientes supuestos: 1) los hechos se basan en valoraciones subjetivas y no en hechos objetivamente comprobados; 2) los hechos no revisten la entidad requerida para integrar los requisitos que exige el tipo de la infracción administrativa; 3) la descripción de los hechos recogidos en el acta es insuficiente para que pueda atribuirse la responsabilidad de los mismos al presunto responsable.

d) Refutabilidad: Al ser una presunción iuris tantum, el administrado tiene derecho a desvirtuar el contenido del acta mediante otros medios de prueba admitidos en derecho.

f) Requisitos formales: Para tener este valor, el acta debe haber sido formalizada observando los requisitos legales establecidos. En cualquier caso, conviene que la misma detalle los documentos examinados, las declaraciones tomadas y cualquier otro medio de prueba que sustente los hechos. Ejemplificativa de este aspecto es la legislación de vivienda de Cataluña que exige (art.108.3): “El acta de la visita de inspección debe estar numerada y debe identificar al inspector actuante, la fecha, la hora y el lugar donde se extiende. Debe constar la identificación de las personas investigadas y de los comparecientes con nombre, apellidos y números de documentos oficiales de identidad, y la calidad de la representación, en su caso.

El acta de inspección debe recoger los hechos relevantes para la investigación y los datos objetivos y circunstancias que permitan determinar mejor las infracciones o irregularidades observadas, su alcance y los presuntos responsables. Puede ir acompañada de documentación diligenciada por el inspector actuante y debe recoger, si procede, las manifestaciones que los comparecientes quieran hacer constar.

Las actas de inspección tienen la consideración de documento público y deben ir firmadas por el inspector actuante”.

Requisitos formales, debe subrayarse, que es un aspecto sobre el que se sigue debatiendo como pone de manifiesto el reciente ATS de 11 de marzo de 2026, rec.8227/2025, que se plantea si la emisión de informes técnicos en esta materia ha de reservarse exclusivamente a funcionarios públicos.

4. Conclusión: replanteamiento y ampliación de la actividad de inspección en materia de vivienda en el actual contexto inmobiliario.

 La situación de la que hemos dado cuenta al principio de estas reflexiones ha sido determinante para que la inspección en esta materia, junto a su tradicional razón de ser, haya puesto su atención en otras realidades como pueden ser evitar la desocupación de las viviendas protegidas y garantizar el acceso al alquiler de las mismas por personas que cumplan los requisitos legales para ello, detectar las transmisiones irregulares, en particular a personas jurídicas fuera de los supuestos legalmente permitidos, la explotación de éstas como viviendas turísticas, la averiguación de posibles situaciones en las que la vivienda protegida se cede en arrendamiento por un precio superior al permitido, el control de calidad de las viviendas, evitar la sobreocupación o el hacinamiento, etc.

Y es que se trata de una actividad que ha evolucionado, como ha puesto de manifiesto GALICIA MANGAS, desde el deber básico de conservación, propio del Derecho privado, a la intervención administrativa a través de la inspección técnica de las edificaciones (ITE), centrada principalmente en el estado de conservación de los edificios y, con posterioridad, se ha llegado al denominado Informe de Evaluación de los Edificios (IEE), que incluye asimismo el cumplimiento de la normativa sobre accesibilidad universal y la valoración del grado de eficiencia energética.

Y, como ya se ha puesto de manifiesto más arriba, en la situación actual sigue incorporando áreas de acción relevantes acordes con las exigencias que el sector inmobiliario plantea derivada de que se enfrenta a un entorno marcado por una alta complejidad, caracterizado principalmente por la escasez estructural de oferta de vivienda nueva, el incremento sostenido de los precios de compra y alquiler, y un entorno regulatorio más estricto que ha obligado de forma urgente a realizar modificaciones legislativas, como la que a finales de 2025 se realizó en Cataluña (aquí), en la que también como es lógico se refuerza la actividad inspectora en la materia dado que, como indica dicha norma en la exposición de motivos, se  refuerza la capacidad de inspección y disciplina del mercado del alquiler a través de la coordinación interadministrativa mediante la comunicación o cesión de datos a requerimiento de la autoridad competente, a efectos de inspección y sanción. Y, a estos efectos, y como ya se había contemplado en otras Comunidades Autónomas, se mejora y refuerza la inspección en materia de vivienda declarando a los inspectores agentes de la autoridad y regulando sus funciones.

Qué es un recurso de reposición y cuándo procede

El recurso potestativo de reposición es el instrumento legal del que dispones para que el órgano administrativo que dictó un acto que te afecta lo reconsidere. Se regula en los arts. 112, 123 y 124 de la Ley 39/2015 (LPACAP). Cabe interponerlo frente a los actos que ponen fin a la vía administrativa (los del art. 114 LPACAP). Si quieres saber más al respecto, tenemos un post dedicado a explicar en qué consisten los recursos de reposición.

Plazos para resolver un recurso de reposición

El artículo 124.2 LPACAP da 1 mes para dictar y notificar la resolución de recurso de reposición. Este plazo máximo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en el que recurriste. Si el último día fuese inhábil, finalizará el siguiente día hábil.

¿Qué pasa si transcurre el plazo para resolver el recurso de reposición y la Administración no dicta resolución alguna?

En tal caso, se entiende que desestima tu pretensión por medio del silencio administrativo negativo (arts. 24.1 y 124.2 LPACAP).

Pasos a seguir si no hay respuesta al recurso de reposición

Insuficiencia de medios personales, falta de consecuencias, ventaja procesal… El silencio administrativo ante el recurso de reposición es extremadamente habitual. Se trata, de hecho, de un problema endémico de nuestra Administración. En este punto, tener claro qué hacer si no contestan resulta decisivo para hacer valer tus derechos.

Asegúrate de que ha pasado el mes

• Localiza el justificante del registro de entrada de tu recurso y revisa la fecha de presentación que figura en él.
• Cuenta 1 mes natural siguiendo las reglas de cómputo establecidas en los arts. 29 y siguientes de la LPACAP.
• Revisa tu correo postal y electrónico, así como la sede electrónica de la Administración, por si hubiera alguna notificación que no has visto.

Acude a un abogado especializado en Administración Pública

Las reclamaciones frente a la Administración están lejos de ser un enfrentamiento entre iguales. Es aquí donde contar con el asesoramiento de un especialista en jurisdicción contencioso-administrativa te permite equilibrar la balanza procesal.

La intervención de este profesional, además de ser obligatoria en la vía contencioso-administrativa, multiplica las posibilidades de que tus recursos sean estimados.

• Identifica la vía correcta.
• Domina los plazos procesales.
• Conoce la jurisprudencia más reciente y sabe cómo utilizarla a tu favor.
• Evalúa la viabilidad real del recurso antes de que inviertas tiempo y dinero en él.
• Te protege frente a errores irreversibles (falta de legitimación, defectos formales, elección errónea de la acción procesal, etc.).
• Negocia soluciones extrajudiciales y coordina vías complementarias (p. ej.: reclamación de responsabilidad patrimonial).

Solicita el certificado acreditativo de silencio

El certificado acreditativo del silencio administrativo es un documento con valor probatorio. Tienes derecho a pedirlo con base en el art. 24.4 LPACAP. La Administración deberá expedirlo en el plazo de 15 días. En cualquier caso, el certificado acreditativo del silencio no es obligatorio para acudir al proceso judicial. La desestimación presunta existe por imperativo legal. 

Además, si la Administración dicta resolución expresa una vez interpuesta la acción judicial no pasa nada, es su obligación, pues la Administración está siempre obligada a resolver expresamente, aunque haya pasado el mes de plazo (art. 21 LPACAP). La acción ejercitada en vía judicial se amplía, pues así está legalmente previsto. Pero es muy importante que se amplíe formalmente el recurso (art. 36 LJCA).

Presenta un escrito para reclamar la resolución expresa (opcional)

Es recomendable dirigir un escrito al órgano que debía resolver el recurso de reposición. En él deberás recordarle su obligación de dictar resoluciones presas conforme al art. 21 LPACAP. Incluye la fecha de presentación y el número de registro. 

Elige la vía adecuada

Presenta el recurso o reclamación

Lo siguiente será recopilar la documentación necesaria para presentar la reclamación o recurso (acto inicial, recurso de reposición, justificante de registro, etc.). A partir de ahí, tu abogado te ayudará a definir la estrategia judicial más conveniente para alcanzar tu pretensión.

Errores frecuentes ante el silencio administrativo en el recurso de reposición

En definitiva, un abogado experto en jurisdicción contencioso-administrativa siempre sabe qué hacer si no contestan a un recurso de reposición.

En ACAL, nuestro equipo de abogados especializados en Derecho Público lleva más de 25 años ayudando a personas como tú a enfrentarse con la Administración.

Contacta con nosotros para resolver tu caso.