EL CENSOR PROCESAL

Algunos comentarios sobre el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios

noreply@blogger.com (José Gómez) — Mon, 19 Nov 2012 21:38:00 +0000

El pasado viernes 16 de noviembre publicaba el BOE (y entraba en vigor el mismo día de su publicación) el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que tantas noticias ha generado estos días.

En una primera lectura del Real Decreto-ley, nos encontramos ante una norma breve, de sólo 2 artículos, 1 disposición adicional, 1 disposición transitoria y 2 disposiciones finales.

La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley habla de una tasa de morosidad baja en nuestro país.

Según el Banco de España (informe de estabilidad financiera de noviembre 2012), para las personas físicas, la ratio de morosidad se sitúa en el 3,8 % en junio de 2012. La tendencia de la ratio en este segmento ha sido creciente a lo largo del último año (3,04 % en junio de 2011). La debilidad de la actividad económica, unida a la situación del mercado laboral en España, explica el aumento de la ratio de morosidad, que, no obstante, sigue siendo relativamente reducida en el crédito a las personas físicas para la adquisición de vivienda (3,1 % en junio de 2012 frente a 7,5 % del crédito a personas físicas para fines distintos de la adquisición de vivienda en esa misma fecha).

Como indica también la Exposición de Motivos, el objeto fundamental de dicha norma consiste en la “suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos”.

Según el artículo 1º del Real Decreto-ley:

Suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

Primero. Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

La suspensión finaliza el 16 de noviembre de 2014.

Segundo. Los supuestos de especial vulnerabilidad a los que se refiere el apartado anterior son:

a) Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.

Es decir, familias con 3 hijos o más. En consecuencia, se excluyen familias con 1 o 2 hijos, ¿por qué?.

b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.

Se excluyen las familias monoparentales con un solo hijo, ¿por qué?.

c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.

¿Y si el menor tiene cuatro o más años? ¿Ya no es vulnerable?

¿No debería aplicarse simplemente a una unidad familiar con menores de edad, cualquiera que sea su edad, siempre que se cumplan los restantes requisitos?

d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral.

e) Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo.

f) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.

g) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género, conforme a lo establecido en la legislación vigente, en el caso de que la vivienda objeto de lanzamiento constituyan su domicilio habitual.

Tercero. Para que sea de aplicación lo previsto en el apartado 1 deberán concurrir, además de los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el apartado anterior, las circunstancias económicas siguientes:

a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

Para calcular el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), consultar la siguiente página web: http://www.iprem.com.es/

b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

Cuarto. A los efectos de lo previsto en este artículo se entenderá:

a) Que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5.

b) Por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

Por su parte, el artículo 2º enumera los documentos necesarios para acreditar las anteriores condiciones:

Acreditación.

La concurrencia de las circunstancias a que se refiere este real decreto-ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento, mediante la presentación de los siguientes documentos:

a) Percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar:

1.º Certificado de rentas, y en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios.

2.º Ultimas tres nóminas percibidas.

3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.

4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

5.º En caso de trabajador por cuenta propia, se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.

b) Número de personas que habitan la vivienda:

1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

c) Titularidad de los bienes:

1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de este real decreto.

Por otro lado, la disposición adicional única del citado Real Decreto-ley encomienda al Gobierno que promueva con el sector financiero la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito, destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo hipotecario, cuando concurran en ellas las circunstancias previstas en el artículo 1, y cuyo objetivo será facilitar el acceso a estas personas a contratos de arrendamiento con rentas asumibles en función de los ingresos que perciban.

Finalmente, según la disposición transitoria única, dicha norma será de aplicación a los procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a su entrada en vigor (el 16 de noviembre de 2012) y en los que no se hubiera ejecutado lanzamiento.

No existe posibilidad de aplicarlo retroactivamente a procedimientos iniciados con anterioridad al citado Real Decreto-ley, actualmente en tramitación, aunque no se haya producido lanzamiento. Otro parche más, injusto e insolidario.

Las asociaciones de Jueces consideran dicho Real Decreto-ley de “arbitrario” y de “fiasco”, con distintas carencias (por ejemplo no se paralizan los intereses de demora, no incluye a los jubilados, etc), además de las exclusiones que he mencionado anteriormente, cuando el problema de fondo requiere necesariamente una reforma de la Ley Hipotecaria (ver noticia aquí).

Como he comentado en anteriores ocasiones, el problema de raíz viene dado por las cláusulas abusivas de las entidades bancarias, con intereses leoninos, procedimientos extrajudiciales hipotecarios carentes de las garantías de un procedimiento judicial, sobrevaloraciones que revierten en los ejecutados, etc.

En ningún momento se habla de dación en pago.

Como indican muy acertadamente algunos comentaristas, parece una norma dictada por y para los bancos.

ANEXO

A continuación enumero las Recomendaciones que ha hecho el Defensor del Pueblo (actualmente Defensora del Pueblo, Soledad Becerril), al respecto, en el informe Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo (Madrid, 2012):

1º. Reforzar la independencia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

2º. Medidas preventivas:

2.1. Mejorar la transparencia.

2.2. Hacer efectivo el asesoramiento técnico.

2.3. Desarrollar la obligación de concesión responsable de crédito.

2.4. El establecimiento de restricciones a la práctica generalizada de las entidades bancarias de imponer la contratación de los seguros de protección de préstamos.

2.5. Intensificar la independencia de las sociedades de tasación.

2.6. Intento de acuerdo previo como requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias.

2.7. Regular de forma adecuada al momento social la regulación de las hipotecas que afectan a la vivienda habitual y al local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye el medio de vida de los particulares, del resto de su patrimonio.

3º. Medidas paliativas:

3.1. Regulación de un procedimiento específico para la insolvencia de las personas físicas.

3.2. Mejorar el sistema de subastas.

3.3. La adopción de medidas extraordinarias.

3.4. Limitación de los gastos en caso de mora.

3.5. Limitación de intereses moratorios.

3.6. Acuerdo político asumido por el sector bancario, a través de organismos representativos, como la Asociación Española de Bancos y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

3.7. Aprobación por parte de las entidades de crédito de un reglamento interno de comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios.

3.8. La Guía de acceso al préstamo hipotecario.

3.9. Establecimiento de un plan de pagos en los casos de concesión irresponsable del préstamo por parte de las entidades de crédito.

3.10. Resolver el problema de los productos de permuta financiera de acuerdo con los pronunciamientos judiciales.

Consultar el informe del Defensor del pueblo aquí.

Consultar el Real Decreto-legislativo 27/2012 aquí.

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DE LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL HIPOTECARIO, DE ALGUNAS DE SUS CONSECUENCIAS Y DEL LANZAMIENTO (SEGUNDA PARTE)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Thu, 15 Nov 2012 17:50:00 +0000

Autores:

Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía (Notario)

Marta Molins García-Atance (Notario)

DE LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL HIPOTECARIO

El presente artículo pretende dilucidar la verdadera naturaleza del procedimiento extrajudicial hipotecario, el referido en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria (L.H.) y desarrollado en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario (R.H.). Y principiaremos por anunciar que, pese al título del apartado, la cuestión dista mucho de ser meramente doctrinal ya que, de una parte, de la naturaleza propia de aquel dependerán sus presupuestos y requisitos, sus consecuencias y cuales sean los institutos jurídicos llamados a suplir sus lagunas normativas, y de otra parte, de una tramitación que prescinda de cualesquiera presupuestos o requisitos esenciales del procedimiento se podrá derivar civilmente la nulidad del mismo y, en cadena, la de los negocios jurídicos que de él traigan causa, reacción civil que sólo se detendría ante un tercero hipotecario que cumpliese las exigencias del artículo 34 de la Ley hipotecaria, y sin perjuicio de las demás consecuencias civiles que pudieran desprenderse.

Y para abordar la cuestión que nos ocupa nos parece óptimo hacerlo desde una doble perspectiva: positiva y negativa. La primera, para esclarecer qué sea dicho procedimiento, qué finalidad cumple o satisface a tenor de su específica regulación; y la segunda, para delimitarlo, excluyendo todo aquello en lo que el mismo no consista. Pues bien, semánticamente, el procedimiento extrajudicial hipotecario se revela como un verdadero proceso de ejecución, cuyos presupuestos y jalones procesales son los connaturales a uno de aquellos, si bien que adelantados al requerimiento de pago y apremio. Rasgos definidores:

Primero: Nos hallamos ante un procedimiento con finalidad ejecutiva y por tanto forzoso, como toda ejecución. En efecto, la ejecución que acoge el extrajudicial hipotecario, al igual que el proceso judicial correlativo, tiene su causa en un previo incumplimiento contractual, el de la prestación debida, aquella que se configuró en el correspondiente título declarativo. El procedimiento persigue, a través de la actuación de la responsabilidad, la satisfacción efectiva del interés del acreedor mediante el resultado de las actuaciones procesales precisas, del apremio. El hecho de que una concreta actividad ejecutiva se halle limitada objetivamente a bienes especialmente afectos por una hipoteca no modifica en nada la naturaleza del correspondiente procedimiento; como sucede con el judicial hipotecario.

Segundo: Porque las cosas, ontológicamente, solo pueden ser lo que son. Basta un examen estructural y comparativo del proceso judicial hipotecario con el correlativo extrajudicial para llegar a esta conclusión. Preguntémonos. .-¿Qué es lo que se reclama por igual en ambos procedimientos por el acreedor ejecutante? Tanto en la demanda ejecutiva, como en el requerimiento dirigido al Notario, lo que reclama el actor es la satisfacción de su crédito, esto es, ya "la cantidad exacta objeto de reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos", (art. 236, a, R.H.) o ya "la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada con la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de esta", (art. 575 de la L.E.C.). .-¿Ante quien se reclama? En ambos casos ante el órgano competente dispuesto por las leyes. (Artículos 236.1 del R.H. y 684 de la L.E.C.). .-¿En virtud de qué títulos se reclama? En virtud de título hábil para ejecutar y los documentos complementarios precisos. (Artículos 236.a del R.H. y 572, 573 y 574 de la L.E.C.). ¿Qué y cómo se reclama lo que el acreedor pide en ambos casos? Se reclama aquello a lo que el acreedor tiene derecho, el pago, y se articula a través de un requerimiento de pago. (Artículos 236.c del R.H. y 686 de la L.E.C.). .-¿Qué posibilidades caben ante el requerimiento formulado? Pagar y extinguir la obligación asegurada (art. 236R.H.) ó ser destinatario en bienes patrimoniales de la ejecución forzosa, lo que conducirá a la subasta de bienes del deudor, (art. 236.f del R.H. y 691 de la L.E.C.); esto es, a una enajenación forzosa. ¿Cabría sostener que la enajenación notarial no sea una ejecución forzosa? La naturaleza de las cosas parece que lo impide: El artículo 236, letra c, punto 4 del Reglamento Hipotecario dispone que "Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda" . Es decir, que el que una ejecución sea o no forzosa no puede depender de un hecho jurídico ajeno al cumplimiento de la prestación debida, cual es el de practicarse o no el requerimiento de pago en los términos del artículo reglamentario precitado, (circunstancia fáctica cuya producción es ajena al título); lo que sí depende de aquel hecho es el tipo de ejecución a seguir, porque fracasado aquel requerimiento en los términos legalmente dispuestos quedará franca la vía judicial. Y nótese que la designación en el título del domicilio correspondiente a efectos de requerimientos y notificaciones por el deudor o hipotecante carece de significado diferenciador, es exigencia común a las dos vías de ejecución, (art. 682 de la L.E.C.y art.234.1.2ª R.H.). .-¿Cabría sostener que la enajenación notarial no sea una ejecución forzosa por la exigencia de convenir un valor o precio, aquel en el que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta? Parece que no, pues dicho requisito es común a los procedimientos judicial y extrajudicial, e incluso dicho valor debe ser el mismo, (art. 234.1.1ª RH y art. 682.2.1º L.E.C.). .-¿Cómo se procede a instancia del acreedor ante el incumplimiento del deudor ínterin se tramita el procedimiento o proceso correspondiente? Pues ejecutando "forzosamente" sobre el patrimonio del deudor, enajenando bienes del mismo. Y, por último, ¿Cual es el fin común de los procedimientos que tratamos y que finalizan con la subasta o adjudicación en pago? Pues no es otro que el pago al acreedor de lo debido, la satisfacción de su crédito, presupuesto de que esté amparado por el título ejecutivo y cubierto por la hipoteca. (art.236,k del R.H. Y 692 de la L.E.C.).

Estas consideraciones expuestas no son vanas, porque demuestran a las claras que todas las actuaciones precisas para lograr el fin pretendido conforman un auténtico proceso de ejecución, y forman parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, (STC 113/1989 de 22 de Junio). Utilizando los propios términos normativos el procedimiento extrajudicial hipotecario no es sino "otro cauce" de actuar una misma pretensión (R.D. 290/1992) u "otra vía" (art. 236.c.4 del R.H). Y esta naturaleza es reconocida explícitamente en su calificación legal, el R.H. lo denomina “procedimiento ejecutivo extrajudicial”; en su interpretación auténtica, la exposición de motivos del Real Decreto 290/1992 lo confirma como ejecución hipotecaria, "...es preciso, por ello, desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial..."; y en su tratamiento sistemático, la L.H. se remite a él en el artículo 129, referente a la acción hipotecaria, precepto reformado por la L.E.C. , una ley procesal .

Tercero: También la jurisprudencia civil ha declarado reiteradamente en doctrina legal que nos hallamos ante un procedimiento de ejecución; baste por todas la STS 373/2009 de 25/05/2009, en la que tras acoger el motivo del recurso y tachar de inconstitucional el procedimiento, "... la jurisprudencia de esta Sala .... ha considerado que el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial resulta contrario a las exigencias y garantías previstas en los artículos 117.3, 24.1 y 9.3 de la Constitución Española...", recuerda la reiterada posición jurisprudencial ".... desde su sentencia de 4 de mayo de 1998, seguida por las de 30 enero y 20 abril 1999 , 13 diciembre 2005 , 10 octubre 2007 y 14 de julio de 2008....." de aseverar la inconstitucionalidad sobrevenida de la disposición contenida en el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, (vigente con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1978), al confirmar como fundamento del pronunciamiento que "...dicha norma autorizaba la existencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria según el cual, con el mero acuerdo de las partes, quedaba excluida la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia y contenido puramente jurisdiccional...."

Cuarto: También la propia Dirección General de los Registros y del Notariado afirmó la naturaleza propia del procedimiento: Así la Res. de 07/02/1995 , en los fundamentos de Derecho declara "VISTOS los artículos .... del Reglamento Hipotecario, en la redacción dada por el Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo.... Ha de tenerse en cuenta: 1.º Que la ejecución extrajudicial de la hipoteca se dirige a la realización del valor de la finca hipotecada mediante su enajenación....", y prosigue indicando el carácter de la enajenación: "... las fincas hipotecadas como aquellas que son objeto de la enajenación forzosa...."

Quinto: También los propios órganos corporativos del Notariado así lo han entendido. La Circular 1/2012 de 25 de Febrero , del Consejo General del Notariado, declara, en lo aquí interesa, los siguientes extremos: a) Que el procedimiento ejecutivo extrajudicial es un verdadero procedimiento de ejecución de hipotecas, ".... Interesa destacar que al tiempo de la aprobación del Real Decreto 290/1992, para la ejecución de hipotecas existía otro procedimiento, como era el judicial sumario (artículo 131 de la Ley Hipotecaria)...." Y, b) Que los procedimientos de ejecución de inmueble previo embargo, procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria y procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca tienen como finalidad última y común "la ejecución de un bien inmueble previa su subasta" , por lo que "carecería de sentido.....que .... la regulación fuera dispar en un aspecto esencial......"

Pues bien, una vez determinada la naturaleza del procedimiento debemos dar respuesta, por haberse suscitado por acreedor ejecutante, a las siguientes cuestiones:

.-1. Si es posible que la acreedora ejecutante pueda a su voluntad, manifestada en el requerimiento dirigido al Notario, modalizar o modificar la tramitación del procedimiento extrajudicial hipotecario; y si cabe dicha modificación a través de la voluntad común de las partes plasmada en la adhesión del deudor a la cláusula contractual predispuesta por el acreedor en el título ejecutivo; y, en relación inmediata con las anteriores, en qué forma afecta al procedimiento la falta de potestad jurisdiccional del órgano ejecutante.

.-2. Si en el requerimiento aportado al Notario cabe omitir por el acreedor el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos referentes a la postulación.

.- 3. Si es posible tramitar el procedimiento ejecutivo extrajudicial sin título ejecutivo.

.-4. Si es posible tramitar el procedimiento ejecutivo por una deuda certificada y liquidada de una cuenta distinta de la pactada en el título ejecutivo.

.- 5. Y postreramente, la incidencia de las cuestiones anteriormente expuestas sobre la legalidad del procedimiento y una referencia a la ejecución del lanzamiento.

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL PROCEDIMIENTO, DE SU MODALIZACIÓN AL ARBITRIO DEL ACREEDOR Y DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN.

La respuesta a la posibilidad de que por pacto de las partes, (probablemente adhesión a cláusula prerredactada), ó por voluntad del acreedor ejecutante se pueda actuar modificando el procedimiento, sugiere ab initio, aparte del carácter reglado de la actividad ejecutiva, una primera objeción: Ni Notario, ni Registrador de la Propiedad, ni órgano superior alguno de la Administración ejercen o pueden ejercer jurisdicción. Y lo afirmado invoca dos consideraciones de primer orden, a saber: Primera: Que como afirma la doctrina científica, si bien los órganos de la Administración deben actuar con sometimiento a la ley sirviendo a los intereses generales o públicos y siendo para ellos el Derecho una cobertura y no un fin en sí mismo, por contra la jurisdicción tiene como presupuesto el sometimiento del juez al imperio de la ley, y la aplicación de aquella es su fin esencial, porque el juez no adopta decisiones políticas, actúa con desinterés objetivo y no está ni puede estar sometido jerárquicamente a órgano alguno. Y segunda: Que la interpretación y aplicación jurídica de las normas en el procedimiento extrajudicial debe ser de carácter general. El Notario no puede ni debe adoptar resoluciones particulares aplicables al caso concreto sin estar regladas, precisamente porque carece de jurisdicción. Cierto que debe actuar inmerso en la cobertura del ordenamiento jurídico, pero cierto que sin ejercer jurisdicción. Y esto es relevante, porque los eventuales y concretos acuerdos entre sujetos de derecho, (incluso motivados a veces por intereses ajenos a los propios contradictorios de la particular ejecución instada, piénsese en eventuales supuestos entre sociedades y entidades financieras), puede llevarles a plantear ante el órgano notarial ejecutante una casuística de cuestiones convenidas que hagan precisa una decisión de naturaleza jurisdiccional, y no solo por ellos sino también por afectar a terceros, (nos hallamos ante un proceso de ejecución), y recuérdese que todo se produce fuera del amparo y ámbito de un proceso. En la Res. de la D.G.R.N. de 23/01/2012, que versa sobre el ámbito objetivo de aplicación del artículo 235 del R.H.(....sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada) interpreta el Centro Directivo que la ratio del precepto es la falta de controversia sobre la liquidez de la deuda, para de seguido aplicar analógicamente la cobertura de la norma a un supuesto de hecho excluido por el tenor de la misma , al de la hipoteca constituida en seguridad de una cuenta corriente de crédito. En el caso objeto de resolución había derechos de terceros anotados en el Registro con posterioridad a la hipoteca objeto de ejecución, (el Estado), circunstancia que, juntamente con la consideración por la funcionaria calificante de la insuficiencia de la titulación presentada, (acta notarial en la que el deudor manifestaba su conformidad con la liquidación llevada a cabo por la acreedora), determinó la denegación de aquella de la inscripción solicitada. Lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos consideraciones que de nuevo pondrán en cuestión el procedimiento extrajudicial hipotecario: Primera: La D.G.R.N. afirma que no se ha planteado en la nota de calificación, y que por tanto no se trae a este expediente, la consideración de si el acta notarial es el título adecuado para hacer constar la declaración de voluntad del deudor. Aquí, sin abordar la cuestión referente al derecho sustantivo, (si hace falta escritura y nuevas declaraciones contractuales de ambas partes para novar el primitivo contrato y transformar la hipoteca y que esta acceda al Registro), lo que importa poner de relieve es, por una parte, los efectos que conlleva una calificación legal limitada, no plena, posibilitando el acceso a los libros de titularidades claudicantes o viciadas; y de otra, significar que el problema no se suprime, no se resuelve, sino que se traslada al órgano ejecutante, quien en el trámite del artículo 236.b.1 del R.H., al apreciar si se han cumplido todos los requisitos, deberá proceder, no solo por lo que resulte del Registro de la Propiedad, sino también en función de la validez del propio título ejecutivo, y aquí no cabrá una calificación limitada, aquí la calificación deberá ser plena. ¿O es que se puede sostener que solo habrá control de legalidad y suficiencia del título ejecutivo en el procedimiento judicial hipotecario, quedando este frustrado en el procedimiento extrajudicial hipotecario? No nos engañemos, al fin lo que subyace es una nítida diferencia entre tener jurisdicción o carecer de ella, circunstancia que condicionará decisivamente tanto la forma de tramitar como el respeto de las garantías legales de los derechos del ejecutado. Y segunda: La D.G.R.N., en la Resolución citada, sostiene que la determinación del saldo deudor es cuestión ajena a los intereses de los terceros; y esto es cierto....., mejor dicho, materialmente lo sería (que jurídicamente nunca) siempre que en el patrimonio del deudor ejecutado hubiere quedado lo suficiente para que aquellos pudieran hacer efectivos sus créditos. Y aquí surge otra objeción, y esta capital: La de que las ejecuciones extrajudiciales (como es público y notorio y así ha trascendido por los medios de comunicación social) debido a la deficiencia regulatoria han provocado el desconcierto entre los órganos encargados de tramitarlos, y han dado lugar a adjudicaciones por porcentajes ínfimos del valor de tasación llegando a producirse incluso por un euro, y todo por aplicación del artículo 236-g.6 del RH. que ordena la celebración de la tercera subasta sin sujeción a tipo. El problema expuesto se ha mitigado levemente desde una perspectiva material por lo que atañe al procedimiento extrajudicial hipotecario ejecutado sobre la vivienda habitual del deudor, ( tras la aprobación del R.D. Ley 6/2012 de medidas urgentes), pero los interrogantes procesales que quedan son muchos, y las incertidumbres para el resto de ejecuciones, todas.... y el Notario, sin potestad jurisdiccional.

Aclarados los extremos anteriores procede ahora hacer unas breves consideraciones referentes a la autonomía de la voluntad, para delimitar las pretensiones de aquellos que pretenden reducir la naturaleza del procedimiento al de ser una mera “venta extrajudicial” : .-Uno: Respecto de la autonomía de la voluntad: Los contratos se rigen por la autonomía de la voluntad y obligan a lo convenido, (arts. 1255 y 1258 del C.C.) empero el proceso de ejecución se halla regulado imperativamente, (art. 235.2 del R.H. “La ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes” ). .-Dos: Respecto del carácter relativo del contrato: El contrato es res inter alios acta para terceros ajenos al mismo, (art. 1257 C.C.), sin embargo en el proceso de ejecución los terceros resultan afectados, (art. 236.l del R.H. “La escritura será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario, así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella”). .- Tres: Respecto del consentimiento: En la compraventa concurre sobre la cosa determinada y el precio cierto, (art. 1261 y 1445 C.C.), pero en el procedimiento extrajudicial el único acuerdo que existe (aparte de la adhesión del deudor a que se use contra él) recae sobre el valor de tasación que lejos de ser un precio cierto es más bien un requisito procesal de ejecución. .-Y cuatro: Respecto del origen y la nominalidad: Si la causa de la compraventa es el acuerdo entre cosa y precio, en el procedimiento extrajudicial su origen es un hecho jurídico, el impago de la prestación debida. En suma, denominar al procedimiento de “venta extrajudicial” ni altera su naturaleza ni tiene significado autónomo. Obsérvese que del propio modo podría llamarse al judicial hipotecario “venta judicial”, pues la actuación del juez es sustitutiva del deudor, pero está claro que la voluntariedad subyacente del deudor no diferirá mucho por el procedimiento por el que se le haya ejecutado, es más, no deja de causar extrañeza que regularmente hubiera preferido ser ejecutado por el que "no pactó"; al menos a juzgar por lo expresado públicamente por las plataformas constituidas de afectados hipotecarios que han calificado de "más perverso al procedimiento extrajudicial" al compararlo con el judicial.

Por lo demás, hablar de venta extrajudicial no es correcto, una adjudicación en pago ó una adjudicación para pago son enajenaciones, pero no compraventas. En fin, a nuestro juicio entendemos que la autonomía de la voluntad no debe tener cabida en la tramitación del procedimiento extrajudicial hipotecario, y las actuaciones de las partes aún deben ser más restringidas que en el judicial porque el Notario, a diferencia del juez, carece de jurisdicción.

Y por lo que atañe a la intervención del acreedor en la instancia y tramitación del procedimiento solicitando cosas o trámites no contemplados legalmente entendemos que debe darse la misma solución. Recuérdese que la ejecución se despacha inaudita parte debitoris, y que la rigidez del procedimiento y su carácter reglado e imperativo viene a ser el sustitutivo y garante de "la igualdad de armas" proclamada constitucionalmente, y que el Notario carece de competencia extra legem para resolver si una concreta petición del acreedor viola el referido principio. Por lo demás así resulta de la naturaleza ejecutiva del procedimiento, de lo dispuesto en el art. 235.2 del R.H: "La ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes", de la Res. de la D.G.R.N. de 24/03/2003: "....no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación ....que realiza el notario .....después de el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los artículos...."; y de la Circular antes meritada del C.G.N. de 1/2012 de 25 de Febrero en la que se dice: ".....procedimiento ejecutivo extrajudicial ...2°) De su regulación legal y desarrollo reglamentario (arts. 234 a 236) se deducía que sus normas eran imperativas, por ser de orden público, eliminando cualquier recurso a la autonomía de la voluntad...."

DE LOS REQUISITOS A OBSERVAR POR EL ACREEDOR EN EL REQUERIMIENTO Y DE SU TRASCENDENCIA.

El art. 236-a.1 del R.H. dispone que " El procedimiento se iniciará mediante requerimiento dirigido al Notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos". Frente al tenor claro del precepto algún acreedor ejecutante ha intentado reducir en extremo el contenido del requerimiento a un texto genérico limitado a solicitar del Notario la iniciación del proceso de venta extrajudicial de una determinada finca hipotecada en seguridad de una deuda, acompañando a tal petición los documentos complementarios que determinan las leyes. Y la cuestión es clara, dado que el Notario al recibir aquel requerimiento debe tomar una decisión consistente en estimar si cumple o no "todos los requisitos" (236-b del R.H.) al efecto de proseguir con la tramitación del procedimiento, debe resolver si el formulado en los términos expuestos, es bastante. Y en principio no parece admisible, con independencia del nombre del procedimiento, que el acreedor se limite a pedir del Notario la "venta extrajudicial" de una finca determinada. El acreedor, de suyo, no tiene un derecho consistente en la venta de unos bienes determinados del deudor, y esto parece fuera de toda duda; el acreedor, en principio, a lo que tiene derecho es a obtener la satisfacción de su crédito, a que se haga “la prestación en que la obligación consista” (art. 1157 C.C.), sin perjuicio de otras instancias o peticiones que procedan. Y es aquella prestación debida, la apreciada y manifestada por la acreedora en el requerimiento dirigido al Notario y formulada bajo su responsabilidad, (declaración de conocimiento referente a hechos jurídicos), la que debe reclamar de la deudora, (declaración de voluntad), lo que cumplimentará el Notario mediante su traslado al correspondiente requerimiento de pago al deudor (art. 236-c.1 del R.H). Veamos. En el esquema legal el acreedor es quien solicita el despacho de la ejecución de los pronunciamientos contenidos en el título ejecutivo, ya total o ya parcialmente, lo que significa que el título ejecutivo no dota de contenido volitivo a la pretensión de la acreedora, sino que tan solo la confina en el ámbito de sus pronunciamientos; y otro tanto cabe decir, en su caso, de la documentación complementaria que acompaña al requerimiento dirigido al Notario. A la luz de lo expuesto resulta claro que la petición del acreedor ejecutante debe preceptivamente ser instada en el requerimiento dirigido al notario, quien deberá aceptarlo o rechazarlo, entre otros extremos, según se atenga o no a los límites cubiertos por el título ejecutivo. Lo que parece indubitado es que el notario ni puede ni debe adoptar la condición de parte en el procedimiento, (al igual que el juez en el correlativo ejecutivo hipotecario), ni por tanto configurar la postulación del acreedor con sus propias declaraciones de voluntad. A mayor abundamiento baste considerar la trascendencia del importe que ha debido reclamar la acreedora en el requerimiento: Dicho importe es el que determina en caso de pago, la finalización del procedimiento extrajudicial de ejecución y la conclusión del acta, (art. 236, letra d y art. 236, letra e ambos del R.H.) , es el que permite y legitima al notario a efectuar sin dilación el pago al acreedor (art. 236, letra K del R.H.), y, finalmente, es el que determina el sobrante objeto de consignación afecto a las resultas de los créditos posteriores; (art. 236, letra k del R.H.). De todas formas, al haberse suscitado el problema en el procedimiento extrajudicial por algún acreedor queda una pregunta por contestar. ¿Es que sería posible instar el proceso judicial hipotecario correlativo sin presentar una demanda ejecutiva o escrito en el que se omitiere la tutela que se pretende ó se pretiriere la cantidad que se reclamare y demás determinaciones legalmente exigidas de la misma? (vide art.549 L.E.C.).

DE LA NECESIDAD PARA PROCEDER DEL TÍTULO EJECUTIVO.

Ante la pretensión de algún acreedor hipotecario de que se tramite el procedimiento extrajudicial sin título ejecutivo debemos plantear si dicha posibilidad es ajustada a Derecho. Y ya adelantamos que a nuestro juicio no. Asentado que el extrajudicial hipotecario es un procedimiento ejecutivo le debe ser de aplicación un requisito esencial de aquel, "... deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución" (art. 517 L.E.C.), porque como reza el adagio nulla executio sine título. Y a lo que tratamos ahora interesa que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:....4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes...." (art. 517.2.4º L.E.C.). De suerte que prima facie parece que no se ajusta a Derecho proceder en el hipotecario extrajudicial sin un título ejecutivo habilitante. En verdad el ordenamiento jurídico, en consonancia con la naturaleza del procedimiento, da por supuesta su necesidad y creemos que lo hace por las siguientes razones: -.Primera: El procedimiento extrajudicial hipotecario es un procedimiento optativo o alternativo para el acreedor, así lo considera el art. 236-C.4 del R.H. al disponer que fracasado el procedimiento extrajudicial ".....quedará expedita la vía judicial que corresponda" en la que dicho título es preciso. -.Segunda: No hay fundamento jurídico alguno que justifique que el Notario, funcionario carente de potestad jurisdiccional, pueda ejecutar en el procedimiento extrajudicial hipotecario aquello que ni siquiera el juez puede hacer, dentro de un proceso ejecutivo con todas las garantías legales y constitucionales que ello conlleva; artículos 517.2.4º de la L.E.C. y 685.2.I: ".... A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución...."-.Tercera: Considérese que la L.E.C. da por supuesto que el título ejecutivo es el único que puede fundar el despacho de la ejecución con independencia del concreto procedimiento utilizado, por esta razón el artículo de la 574 L.E.C. , norma común a los procedimientos de ejecución, declara aplicable para despachar ejecución por el saldo de cantidad determinada en casos de intereses variables, lo preceptuado en el artículo 573.1.2º de la L.E.C., que a su vez exige para despacharla por saldo de cuenta que se aporte el documento fehaciente que acredite haberse efectuado la liquidación en la forma pactada por las partes “en el título ejecutivo”, y en el mismo sentido el artículo 572.2 del referido texto legal referente a la liquidez de la deuda y despacho de ejecución por saldo de operaciones resultantes de las pactadas en escritura pública exige, además del correspondiente pacto, que la cantidad exigible por el acreedor sea la que se convino “en el propio título ejecutivo”. -.Cuarta: El artículo 236-C.4 del R.H., interpretado a sensu contrario, deja patente que la vía judicial de ejecución queda cerrada temporalmente ínterin se sustancie el procedimiento alternativo de la vía extrajudicial, pues será el fracaso de ésta lo que dejará franca la otra vía de ejecución, la judicial, lo que es concorde con la naturaleza lógica de las cosas y con el hecho de que el título ejecutivo se halla aportado al procedimiento extrajudicial, impidiendo su utilización simultánea por el acreedor en otro ejecutivo judicial no hipotecario. Y a esta misma conclusión conduce lo dispuesto en el artículo 579 de la L.E.C. que para permitir el ejercicio de la acción ejecutiva por el ejecutivo ordinario exige la previa finalización del ejecutivo hipotecario y la insatisfacción del crédito del actor.

DE CUAL SEA EL TÍTULO EJECUTIVO HÁBIL PARA PROCEDER.

La L.E.C. en el artículo 517.2.4º dispone , por lo que al presente artículo interesa y respecto del título ejecutivo exigible: "Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes"; precepto relacionado con el artículo 17.1,4 de la Ley del Notariado , que dispone: "Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter”.

De la normativa traída a colación resulta que la ley establece la expedición para el acreedor de un único título ejecutivo de la deuda correspondiente, título al que se denomina primera copia o primera copia con efectos ejecutivos. Y al efecto de asegurar su cumplimiento la ley dispone los oportunos mecanismos: Así los artículos 17.1,4 y 18 de la Ley del Notariado establecen que “Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó", y que "No podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz, sino en virtud de mandato judicial y con citación de los interesados, o del promotor fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaría". Pues bien, como se aprecia, la nota que el Notario suscribe en la matriz una vez expedida la copia con efectos ejecutivos sirve para avisarle a él mismo, a sus sustitutos, y a sus sucesores en el Protocolo del hecho de que el título ejecutivo ya fue sacado, y le proscribe la expedición de otros de igual virtualidad salvo que se cumplan los requisitos legalmente prescritos. La nota protocolar salvaguarda la garantía de unicidad del título con efectos ejecutivos, y esta unicidad es lo que a su vez le dota de virtualidad para el despacho de la ejecución. La exigencia procesal del título ejecutivo, aunque mediatamente presupone razones de orden material, (de autenticidad probatoria del documento, art. 1218 del C.C.), inmediatamente lo son de orden procesal, proteger al deudor de abusos de los acreedores que pretendan o insten el despacho de dos o más ejecuciones por una misma deuda y contra un mismo deudor. En consecuencia con lo expuesto, el mecanismo procesal para la obtención por el acreedor de segunda copia con efectos ejecutivos se funda en el principio de protección del deudor, y siendo este basamento común a ambos procedimientos hipotecarios, judicial y extrajudicial, en ambos debe ser igualmente exigible.

Y esta es la conclusión a que llega el Tribunal Supremo en STS de 19/05/1988, en la que confirma la nulidad del juicio ejecutivo especial sumario de autos por razón de haberse despachado la ejecución en virtud de una segunda copia librada por el Notario sin revestir los requisitos legales para ser título ejecutivo.

DE LA DEUDA AMPARADA POR EL TÍTULO EJECUTIVO.

La presente cuestión también reviste trascendencia práctica. Tiene que ver con la pretensión de algún acreedor de ejecutar a través del procedimiento ejecutivo notarial hipotecario una deuda resultante de una cuenta financiera distinta de la convenida por las partes en el título ejecutivo, es decir, de una cuenta que aparece en el procedimiento por alegación de parte, la que unilateralmente la certifica y liquida, contradictoria con la que consta en el título ejecutivo. Y regresando al artículo 236-b del R.H. debemos preguntarnos, ¿Puede el Notario estimar en dichas circunstancias, que se han cumplido todos los requisitos? Adelantemos que a nuestro juicio ni puede, ni debe, en atención a la siguiente fundamentación:

Primero: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art. 104 L.H.). Esto significa que la hipoteca no asegura solidaria o indistintamente cualesquiera créditos y correlativas deudas entre un deudor y un acreedor determinados, sino sólo y exclusivamente aquella para cuya seguridad fue constituida.

Segundo: El procedimiento hipotecario extrajudicial es un procedimiento de ejecución, por lo que en su cumplimentación debe actuarse todo lo reclamado por el acreedor ejecutante pero, solo y exclusivamente, en la medida en que resulte y se halle amparado por el título ejecutivo.

Tercero: Que el Notario, al carecer de jurisdicción, tampoco tiene potestad para apreciar y resolver si una deuda, diversa de la que consta pactada por las partes en el título ejecutivo, es o no la misma deuda a la que aquel se refiere e identifica; y que del propio modo carece de competencia para valorar las alegaciones de la ejecutante y de los medios probatorios que esta proponga. Lo contrario, dejando a salvo que nos corrijan los procesalitas, daría lugar a un incidente declarativo que el Notario, ni constitucionalmente, so pena de usurpar jurisdicción, ni legalmente, por defecto de regulación en el procedimiento, puede resolver.

Cuarto: Que de lo anterior se desprende que solo la incorporación al título ejecutivo de la novación de la cuenta financiera que incorpora la deuda permitirá la ejecución instada, lo que conforme a Derecho exigirá el correspondiente y previo otorgamiento de escritura pública de novación modificativa que deberá haber contado con el consentimiento de ambas partes. Y también, obviamente, deberá ser registrada, pues el contenido de los asientos de inscripción circunscribirán el ámbito del procedimiento, como del propio modo sucede en el ejecutivo judicial hipotecario.

SOBRE EL CUESTIONAMIENTO DE UNA CONDICIÓN GENERAL PRERREDACTADA POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS REFERENTE AL TÍTULO EJECUTIVO.

Debemos cuestionarnos ahora la validez de una cláusula que, de ordinario, se inserta como una condición general más de las que integran las minutas contractuales prerredactadas por las entidades financieras, una cláusula que sin perjuicio de sus variantes de redacción viene a disponer que la parte deudora consiente que la entidad financiera, con su sola intervención, pueda solicitar y obtener del instrumento público correspondiente segundas y posteriores copias con eficacia ejecutiva, cláusula que unas veces adopta la apariencia de una declaración de voluntad negocial, y otras la de una prestación unilateral de consentimiento anticipada por el deudor. A nuestro juicio, dicha cláusula calificada con arreglo a su verdadera naturaleza no es más que una renuncia impuesta al deudor de las garantías procesales hasta aquí examinadas. Los acreedores argumentan que tal consentimiento del deudor viene permitido por el artículo 517.2.4º de la L.E.C., “...o que se expida con la conformidad de todas las partes"; pero a nosotros nos parece más bien que tal conformidad legal nunca debería entenderse como simultánea a la formación del título declarativo, es decir, constar en el mismo, porque en ese tiempo carece de causa que la justifique, sino que debería prestarse en un tiempo ulterior, propiamente el coetáneo al impago, tiempo en el que la parte acreedora, que tiene derecho legítimo a la ejecución, se ve imposibilitada de acceder a ella por falta o perjuicio del título ejecutivo. A nuestro juicio es a ese tiempo al que se refiere la L.E.C., un tiempo en el que la conformidad de la deudora dependerá del hecho de no haber sido ejecutada con anterioridad en su patrimonio por aquella deuda, (y nótese que lo hubiera podido ser en otros bienes distintos de los hipotecados a través del proceso de ejecución común instado en virtud del título ejecutivo referido); y caso de que la negare, no por ello la parte acreedora quedará huérfana de protección legal, pues entonces la podría obtener “....en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante ..”, esto es, permitiendo siempre al deudor alegar lo que a su derecho procediere, sin causarle indefensión.

La importancia de lo expuesto es eminentemente práctica, porque la validez de la cláusula meritada es sumamente cuestionable, ora si se estimare que es contraria a norma imperativa de naturaleza procesal, ora si se la considerare cláusula abusiva por suponer una “renuncia ....de los derechos impuesta al consumidor y usuario” que le privase “de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas...”, siendo en todo caso inaplicable de oficio por el juez; (art. 86 R.D. Legislativo 1/2007, T.R. de L.G.D.C.U. y otras leyes complementarias.).

SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL HIPOTECARIO AL TIEMPO DEL LANZAMIENTO Y SOBRE LA CARENCIA DE TÍTULO QUE LEGITIME ESTE ÚLTIMO.

En nuestro artículo anterior “Algunas consideraciones doctrinales sobre el procedimiento extrajudicial hipotecario” al que nos remitimos, ya se abordaron con detalle las cuestiones referentes a la deficiencia de los controles de legalidad notarial y registral, deficiencias que resultan especialmente graves en materia de contratos propios de las entidades financieras, pero no procede insistir ahora sobre estos extremos.

Lo que sin embargo sí resulta obligado tratar aquí y ahora, por inexplicable, es la constatación de una nueva y añadida limitación a la calificación registral de legalidad, la que nace del artículo 236-l.3 del R.H. Dicho precepto al establecer que “la escritura será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella”, lo que en realidad hace sin llegar a expresarlo, es afirmar que el Registrador de la Propiedad, en el ejercicio de su función calificadora de la legalidad de los títulos, tiene vedado el acceso a la copia del acta del procedimiento extrajudicial hipotecario y, por tanto, a la calificación íntegra de la legalidad de su tramitación. Se dirá que el artículo 236-l.2 del R.H. ya dispone que “en la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales practicados....”, pero esta afirmación es claramente objetable: Primero, porque no parece muy lógico que siendo el Notario el órgano responsable que tramita el procedimiento sea a su vez quien enjuicie y traslade los particulares que él mismo considere esenciales del acta diligenciada a la escritura de enajenación. Segundo, porque no habiendo participado el Registrador en el procedimiento, necesariamente desconocerá los particulares esenciales que hubieren podido concurrir en el mismo, los cuales serán extravagantes a la calificación. Tercero, porque en la práctica, todo presupuesto o requisito para proceder y todo trámite efectuado, so pena de considerarlo superfluo, deviene en esencial, o cuando menos los interesados tienen derecho a considerarlo así. Y cuarto porque en un procedimiento de ejecución, sobre el que pesa una jurisprudencia uniforme contraria a su constitucionalidad y legalidad, ¿qué razones justifican la nueva limitación añadida al control de legalidad registral?

Las consideraciones anteriores no son una nonada, porque si el control de legalidad del procedimiento extrajudicial hipotecario no tiene la amplitud del judicial, y a las evidencias nos remitimos, entonces las titularidades derivadas del mismo tal vez no debieran beneficiarse de la presunción de legalidad del artículo 38 de la L.H. ; lo que a su vez da pie a otra consideración de enorme calado: El artículo 236-m del R.H., con relación al extrajudicial hipotecario dispone que “el adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen”. Y esto, en cierto modo, no se entiende. ¿En virtud de qué título ejecutivo el órgano judicial actuante despacha sin más el lanzamiento o deshaucio instado? Porque, sin duda, el resultante de la tramitación no lo es, como tampoco lo es la adjudicación ulterior o venta extrajudicial. Resulta que la L.E.C. excluye de fuerza ejecutiva a la escritura pública (art. 517.1.2.4º) que incorpore una obligación no dineraria, (art. 520.1), y si esto vale para el supuesto ordinario de una obligación típica de origen negocial que presupone acuerdo de partes y control de legalidad extrajudicial pleno, ¿cómo es que sin embargo no vale para el caso presente donde no hay acuerdo de partes y donde el control de legalidad difícilmente puede ser más menoscabado? ¿Porqué una norma meramente reglamentaria (que no respeta la jerarquía normativa y que además, por su naturaleza, debería estar sujeta a reserva de ley, según jurisprudencia) ordena al órgano jurisdiccional una actividad plenamente ejecutiva basada en un título extrajudicial que legalmente carece de ejecutividad? Todo esto presupone una actividad ejecutiva judicial superprivilegiada que, a salvo de mejor juicio fundado, va más allá del Derecho.

Conclusión:

De todo lo hasta aquí expuesto y fundamentado, que sometemos a cualesquiera otras razones mejor fundadas en Derecho, se desprende que el procedimiento extrajudicial hipotecario, como proceso de ejecución que es, exige potestad jurisdiccional en el órgano que lo tramita, lo que se manifiesta ya desde su mismo inicio, en y con la decisión de dar trámite (in limine litis) a la ejecución instada, y que prosigue luego de ese momento en las diversas incidencias que se plantean al órgano ejecutante, el cual deberá inexcusablemente decidir con arreglo a las leyes para el caso particular de que conozca, y sin limitación alguna, diciendo Derecho y aplicando Derecho, y esto solo tiene un nombre: Jurisdicción y potestad jurisdiccional, como la que debiera tener el órgano ante el que se plantearan y sustanciaran los eventuales recursos.

Por todo ello, sin perjuicio de afirmar una vez más a efectos doctrinales, de forma concorde con la jurisprudencia uniforme de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que el procedimiento extrajudicial hipotecario es inconstitucional y no ajustado a Derecho, concluimos el presente artículo aseverando que su mantenimiento, en beneficio de los sujetos de derecho que de el han de servirse para la consecución de sus fines particulares, socava los fundamentos o pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica preventiva en nuestro Derecho patrio, y compromete al mismo Estado de Derecho, y todo debido a sus graves deficiencias de regulación, a las fuertes restricciones al control de legalidad que sufre, y en mayor manera a la falta de autoridad y atribuciones jurisdiccionales del órgano ejecutante, cuyas decisiones, además y a la postre quedarán siempre remitidas a una eventual responsabilidad civil , lo cual es poco menos que inaudito.

Zaragoza a cuatro de Octubre de dos mil doce.

ALGUNAS CONSIDERACIONES DOCTRINALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL HIPOTECARIO

noreply@blogger.com (José Gómez) — Mon, 05 Nov 2012 19:41:00 +0000

Autores:

Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía (Notario)

Marta Molins García-Atance (Notario)

Nos referimos al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria regulado en los artículos 129 de La ley de Enjuiciamiento Civil y 234 a 236 del Reglamento Hipotecario. A un procedimiento, paralizado durante veinte años por su falta de ajuste a Derecho, que el legislador todavía no se ha decidido a abrogar y que difícilmente encajará en el ordenamiento jurídico de un Estado democrático de Derecho. Las sentencias recaídas, que han anulado algunos procedimientos y escrituras que de ellos traen causa, son testigos de lo afirmado, y los reiterados pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aún están pendientes de ser escuchados. Y como los intereses de los fuertes siempre, tarde o temprano pretenden abrirse camino a costa de la Justicia y del derecho del párvulo, es obligación de los juristas defender a estos últimos, y a la vez su honra. Por ello, en defensa de los valores irrenunciables para cualquier servidor del Derecho, es por lo que se formulan las presentes consideraciones que, sin reparos, sometemos a cualesquiera otras mejor fundadas en Derecho y más preocupadas de alcanzar el bien general.

Primera: LOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE SU INCONSTITUCIONALIDAD:

Es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “...... el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial resulta contrario a las exigencias y garantías previstas en los artículos 117.3, 24.1 y 9.3 de la Constitución Española....”, así lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/05/2009 que constata que dicho pronunciamiento tiene rango de jurisprudencia reiterada, e invoca la sentencia de 4 de mayo de 1998, y las de 30 enero y 20 abril 1999 , 13 diciembre 2005, 10 octubre 2007 y 14 de julio de 2008; constituyendo doctrina legal de dicho Tribunal. Los fundamentos materiales o de fondo que versan sobre la normativa reguladora preconstitucional son exacta e igualmente aplicables al precepto base postconstitucional, lo que muda es que se ha imposibilitado legislativamente la inaplicación directa y automática de dicho procedimiento extrajudicial por Jueces y Tribunales por derogación sobrevenida por la Constitución española. Dicho de otra forma , hay una restricción de legitimación y una restricción de pronunciamiento que afectan al antedicho procedimiento en beneficio de las entidades financieras; y ello con independencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo y de su ajuste o no a nuestro Derecho.

Segunda: SOBRE LA SUSTRACCIÓN DE JURISDICCIÓN:

El procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria lesiona el principio de exclusividad e integridad de jurisdicción que reserva a los tribunales la facultad de aplicar y ejecutar las Leyes, y que además sólo a éstos corresponde el desarrollo de tales funciones (artículo 117 de la Constitución). La sentencia de la antedicha Sala del Tribunal Supremo, de 4 de Mayo de 1998, lo declaró en los siguientes términos: “....Pero, además,... el Real Decreto 27 marzo 1992 número 290/1992 ... confiesa el preámbulo, a las claras, que lo que se pretende «es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial», finalidad que no resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato e «item» más, en la voluntad específica de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público. Tampoco puede sostenerse - como continua diciendo el preámbulo de dicha disposición – que «..la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado», pues este precedente de autoejecución se asemeja a la defensa privada justamente proscrita por la intervención de los Tribunales de justicia. Este «derecho privado» .... puede confundirse .... con la clásica y superada confusión entre el derecho material y la acción procesal, contemplada desde esta vertiente ejecutiva. Finalmente,.... la ejecución .... es función atribuida, exclusivamente, a la jurisdicción....”

Nosotros debemos matizar que la llamada “voluntad de las partes” no es cosa distinta alguna de la propia y exclusiva voluntad de la parte acreedora, entidad financiera ordinariamente, que redacta y suministra a la Notaría e impone a la deudora su prerredacción contractual del oportuno modelo-tipo hipotecario, vetando modificación alguna y primando un contenido dictado en su propio y exclusivo beneficio por medio del cual impone a la contraparte, la débil que solicita la financiación que precisa, el asentimiento y sometimiento al procedimiento de ejecución extrajudicial, elevado así a conditio sine qua non de la concesión u obtención del crédito; y esto es relevante porque así, contemplado en su realidad, demuestra que lo que hay no es un pacto libre, nada más lejos, sino una verdadera y encubierta renuncia, una abdicación de derechos y garantías exigida por la parte fuerte del contrato, la que facilita los fondos pecuniarios a la que carece de ellos y los precisa, resultando que, con independencia de su simulada articulación convencional, aquella renuncia a lo que se extiende es al derecho a un “proceso”, la primera de las garantías y fundamento de todas las demás. Y por este perverso mecanismo se alcanza el ansiado objetivo de evitar a toda costa que la tramitación de la ejecución sea instruida ante un órgano, que en términos constitucionales, es independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la Ley, (art. 117 de la Constitución). Y esto es esencial, porque algunos de estos rasgos, que definen con rango constitucional a Jueces y Magistrados, no son predicables de los Notarios y, en absoluto, tutelados constitucionalmente.

Tercera : SOBRE LA INADECUACIÓN SUSTANCIAL SUBJETIVA DE LA TRAMITACIÓN:

A) Sobre el control de legalidad: A consecuencia de las observaciones anteriores se deduce una inadecuación del procedimiento, por el sujeto-órgano que lo tramita, en relación con el respeto exigido al principio de legalidad. El control de legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es irrenunciable en un Estado de Derecho. Y considérese que la ejecución afecta no solo a las partes sino también a los terceros.

En primer lugar se debe declarar que el control notarial de legalidad de la tramitación del procedimiento de ejecución extrajudicial hipotecario, materia sujeta a reserva de ley, no ha sido establecido; no lo ha dispuesto el artículo 129 reformado de la Ley Hipotecaria. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2008, se pronunció sobre el control de legalidad por los Notarios, ante la impugnación del artículo 145 del Reglamento Notarial en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 45/2007 , disponiendo que “....en lo que atañe al alcance del denominado control de legalidad, conviene señalar que tal terminología no se utiliza por la Ley del Notariado, omisión que no resulta irrelevante, en cuanto .... viene a referir una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos... facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio .... no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley....” Continua la sentencia recordando que “.... en nuestro caso, aparte de lo ya expuesto sobre el control de legalidad en cuestión, falta una concreta habilitación legal que permita..... la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad....”

Por otra parte la sentencia declara paladinamente la permisión a que por ley se establezca dicho control de legalidad, pero lo cierto es que legislativamente no se ha dispuesto. Por otra parte la posibilidad de su establecimiento, no queda claro, si debiera remover algún obstáculo, sobre todo tras la integración operada por la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999 de los Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio en el Cuerpo único de Notarios. Nótese que el Anexo IV al Reglamento Notarial (R.D. 30/07/1982) exigía, de entre otros sujetos a los corredores de comercio, la condición de hallarse en posesión de la licenciatura jurídica correspondiente para poder ser acreditados como fedatarios electorales.

B) Sobre la carencia de jurisdicción: Además debe considerarse que el Notario carece de jurisdicción y, por consecuencia, de cuantas facultades traen causa de aquella; lo que se extiende, entre otras a la de librar mandamientos, autoridad precisa para proveer al cumplimento de los trámites esenciales del procedimiento y, en general, a las de ordenación del mismo; resultando el caso de que trámites esenciales oficiados por el Notario, pueden no haber sido cumplimentados; ó ejecutados, no haber sido devueltos al procedimiento debidamente diligenciados acreditando su práctica, trámites, de cuya efectiva realización dependa la suerte definitiva del aquel. Y si esto es así, ¿cómo podrá el Notario fiscalizar la tramitación regular del proceso, garantía de su legalidad? Y que la fiscalización del procedimiento y la legalidad de su desenvolvimiento son presupuestos básicos y necesarios del mismo parece que no alberga dudas. Así en la STC de 21 de Enero de 2008 , que versa sobre un procedimiento de ejecución hipotecaria de los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras reiterar el derecho que tienen todas las personas al acceso a los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a las normas de competencia y procedimiento legalmente establecidas, se declara que “.... es al órgano judicial a quien, fiscalizando en este caso la actividad desplegada por el Registrador de la Propiedad, le corresponde ex art. 24.1 CE velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso, en concreto, como ya hemos tenido ocasión de señalar, por una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal....”

C) Sobre el establecimiento de la relación jurídico procesal: El procedimiento extrajudicial hipotecario se inicia mediante requerimiento de la parte ejecutante dirigido al Notario (art. 236 “a” del Reglamento Hipotecario), pero la relación jurídico procesal propiamente dicha se establece, y el procedimiento de ejecución se inicia, (artículo 236 letra b del R.H.), por una y con una decisión del Notario, netamente procesal en su significado y plenamente jurisdiccional en sus efectos, la que adopta tras examinar el requerimiento y los documentos que lo acompañan, y por la que resuelve “haberse cumplido todos los requisitos” por la parte ejecutante. Esta resolución notarial, según el último precepto citado, es posterior a la formulación del requerimiento. Su plasmación documental no aparece regulada, pero conforme al Derecho Notarial cabría entender que es una diligencia extendida por el Notario actuante encabezada con el consabido “POR MI Y ANTE MI”; y cuyo contenido solo puede ser, ó la estimación de que “están cumplidos todos los requisitos”, ó su contraria, equivaliendo en ambos supuestos y respectivamente, ora al despacho de la ejecución, ora a su denegación. En el primero de los casos la diligencia nos parece opcional, porque si el Notario no decide incorporarla expresamente al instrumento público se deducirá en forma tácita de la diligencia de petición de la correspondiente certificación registral, trámite que por disposición reglamentaria procede una vez que el Notario “estima cumplidos todos lo requisitos”. Pero en el último supuesto la diligencia, a nuestro juicio, deberá ser expresa, debiendo notificarse mediante remisión de copia de la misma a la requirente, para que proceda según conviniere a su derecho, y conteniendo los hechos y fundamentos de Derecho por los que se deniega la ejecución.

Lo que importa dejar en claro de lo expuesto son dos conclusiones:

Primera, que la resolución notarial de admisión o denegación del despacho de ejecución es de una importancia trascendental, ¿cabrá en un momento posterior del procedimiento, y en qué forma, dar marcha atrás al mismo, si se advierte ulteriormente error o defecto sustancial en la apreciación de los títulos y documentos por los que se acordó el despacho de la ejecución?

Y segundo: ¿Es que no estamos tratando en esta sede temas propios de actividad jurisdiccional?

Cuarta: SOBRE LA INADECUACIÓN SUSTANCIAL OBJETIVA DE LA TRAMITACIÓN:

Una lectura atenta del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria pone de relieve su inadecuación material a los fines pretendidos porque no regula con precisión, mejor dicho, no regula la forma de proceder ante las incidencias que pueden surgir a lo largo de su tramitación, ni las subjetivas, causadas por las partes y los terceros, ni las objetivas, errores e incidencias en el procedimiento, las cuales, infinitud, y a buen seguro producidas, carecerán de cobertura legal y norma de procedimiento. Y ello, aún más grave, planteadas ante un órgano, el Notario, que nunca ejerció jurisdicción. Tampoco hay previsión alguna de poder suspender trámites ante errores del órgano ejecutante o negligencias de terceros que afecten al procedimiento. Tampoco aparece regulada la posibilidad, diríamos que esencial, de declarar en un momento dado la nulidad de lo actuado. En fin, tampoco se prevé trámite a posibles intentos de personación o alegación en el procedimiento y, recurrir a la vía de hecho no parece solución plausible en un Estado de Derecho. Y he aquí la paradoja, a la verdad resulta que casi no podría ser de otra forma porque el Notario no goza, ni ejerce, ni puede ejercer funciones jurisdiccionales, dado el principio de unidad de jurisdicción. Empero, forzoso es reconocer que esto no obstará a que partes y terceros, tengan o pretendan tener derecho a alegar lo que a sus legítimos intereses convenga, y no obsta a que tengan o pretendan tener derecho a que se diligencie ya su alegación, ya sus advertencias al órgano actuante, y aún incluso a que pretendan que se les facilite una resolución motivada a sus pretensiones. Lo contrario podría ser indefensión. Y el problema y el obstáculo vuelve a ser que esta tramitación - sujeta a reserva de Ley - carece de regulación suficiente. Y si esto es así, que lo es, entonces surge la cuestión, ¿Cómo se sustanciarán por el Notario los trámites que se planteen? Y, ¿Sobre quien recaerán las responsabilidades que se declaren judicial y oportunamente a su tiempo y sean derivadas del defecto esencial de regulación? Y no resulta ocioso considerar en este punto otra circunstancia propia de la naturaleza de la función jurisdiccional que la diferencia de la notarial: “Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art. 1 , 7º C.C.) , que nos remite al régimen constitucional de sometimiento al imperio de la ley.

Quinta: SOBRE LA SUJECIÓN A RESERVA DE LEY Y SOBRE EL NOTARIO COMPETENTE.

.-Sobre la sujeción del procedimiento a la reserva de ley.

La sentencia de catorce de Julio de 2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara, cuestionado el procedimiento extrajudicial regulado preconstitucionalmente, lo que sigue: “Pero resulta, además, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 117.3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecución, sin respetar la "reserva de ley" que esta disposición constitucional prevé para "las normas de competencia y procedimiento"...». Y la STS de 20 de Mayo de 2008 recuerda que la reserva de Ley “....no impide la colaboración reglamentaria siempre que se trate de desarrollar y completar las previsiones legales y que no responda a una remisión general e incondicionada que suponga la deslegalización de la regulación, pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 112/2006 de 5 de abril, con referencia a la sentencia 83/1984, de 24 de julio , el principio de reserva de Ley "entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho".... suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal - por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; F. 4 y 184/2003, de 23 de octubre F. 6, a)-", precisando que no se excluye <

.- Sobre el notario competente en la tramitación del procedimiento:

A propósito de la reserva de ley resulta de particular importancia para la suerte definitiva del procedimiento extrajudicial sumario y de los negocios que del mismo traigan causa que el órgano actuante en la ejecución lo haya sustanciado siendo competente.

Respecto de la competencia para llevar a cabo la tramitación del procedimiento el artículo 236 del Reglamento Hipotecario dispone que “La realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo ante el Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno”.

La cuestión cobra particular relieve tras la modificación del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007 de 19 enero 2007.

En relación a la competencia territorial del notario el régimen legal es el siguiente: “La jurisdicción notarial.... se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaria (art. 3 apdo 4 R.N.) “...Los notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halla su Notaría (art. 8 L.N.)”. “Los notarios residentes en una misma localidad podrán ejercer su ministerio, indistintamente, dentro de su término municipal. También podrán ejercerlo en los términos municipales de los demás pueblos del mismo distrito notarial con arreglo al artículo 8 de la Ley en los que no exista notaría demarcada.. (art. 117 R.N.).” “Las Juntas Directivas determinarán las bases, manera o forma de llevar los turnos de documentos sujetos contemplados en los artículos anteriores, dando cuenta para la aprobación del sistema que implanten a la Dirección General (art. 134 R.N.).”

Por consecuencia, en la mayoría de los casos habrá más de un Notario hábil o competente para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, por tanto, la designación del hábil y competente para tramitar el procedimiento extrajudicial hipotecario habrá de proceder de la resolución que lo designe en aplicación regular del obligado turno competencial, legalmente establecido y debidamente aprobado.

En principio, la competencia para entender del procedimiento extrajudicial hipotecario debe apreciarse de oficio por el Notario requerido al tiempo de formulársele el requerimiento; y el resultado de esa apreciación, sobre todo cuando su designación proceda de la resolución adoptada por el órgano correspondiente en aplicación del turno, debiera resultar reflejada expresamente tanto en el acta que sustancie el procedimiento y sus vicisitudes, como en la escritura pública de venta forzosa que de ella traiga causa; y ello, por dos motivos determinantes a saber: primero: al efecto de evitar indefensiones del ejecutado y de los terceros; y segundo, porque es materia sujeta a calificación registral. Así, la calificación registral y la responsabilidad subsiguiente se extiende a la competencia del órgano, ya sea judicial, "La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal...." (art. 100 R.H.); ya sea administrativo, "La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano...." (art.99 R.H.). Y esta, y no otra, es la razón de que el artículo 236 R.H. disponga en su apartado 2º y, antes de afirmar en el 3º que "La escritura será título bastante para la inscripción...." , que " ....en la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales....",y sin olvidar que la inscripción no convalida aquellos actos o contratos que pudieren ser nulos con arreglo a las leyes (art. 33 L.H.).

Nótese además , que el artículo 235. 2 del R.H. referente al procedimiento extrajudicial hipotecario dispone con carácter de derecho cogente que aquel "...se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes..." , y siguiente al artículo 235 R.H. es el artículo 236 R.H. que regula la competencia del órgano actuante en la ejecución. Es decir, que en el procedimiento extrajudicial hipotecario la normativa, imperativa, excluye todo carácter dispositivo de las reglas de competencia, (criterio que incluso es predicable de actos de jurisdicción voluntaria como el expediente de dominio, (Res. D.G.R.N. 07/02/1995), esto es, no permite pacto de sumisión alguno, y su tramitación se excluye del arbitrio de la voluntad de las partes, y aún con mayor razón, a la voluntad unilateral del ejecutante; lo que en suma, encuentra su razón de ser en la garantía que supone para el deudor ejecutado y los terceros afectados, y constituyendo un presupuesto básico de la interdicción constitucional de la indefensión.

Por otra parte debe considerarse que el Reglamento Hipotecario no regula intervención alguna, ya de partes, ya de terceros, con relación a la eventual incompetencia del órgano actuante. Y que tampoco se contempla la posibilidad de una eventual nulidad de actuaciones derivada de la apreciación de oficio por el propio órgano actuante de su incompetencia, entiéndese, apreciada ulteriormente a la petición de la certificación registral correspondiente.

Sexta : SOBRE LA INDEFENSIÓN AFECTANTE A PARTES Y TERCEROS

La Constitución y la doctrina legal que paulatinamente la desarrolla han definido la interdicción de la indefensión como una garantía esencial propia de un Estado democrático de Derecho.

El derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, se configura ontológicamente por la concurrencia de una serie de elementos integrantes: Subjetivamente, es extensivo a todas las personas, como literalmente prescribe dicho precepto, lo que significa que no admite discriminación ni limitación subjetiva; temporalmente, el derecho constitucional a la defensa debe hallarse vigente en todo momento y tiempo, “....El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión....” (STC 18/05/1993); y objetivamente, la interdicción constitucional de la indefensión se extiende a todas las instancias y fases: “..... «la posibilidad de indefensión puede apreciarse en cada instancia», pues en cada una de ellas ha de preservarse el derecho constitucional a la defensa [SSTC 28/1981, 84/1986 y 102/1987 entre otras]...” (STC 19/10/1992).

Nosotros no denunciamos en esta sede que la indefensión que ocasiona el procedimiento extrajudicial sumario derive de la ausencia de contradicción procesal (STC 18/12/1981; STC 17/05/1985; STC 24/01/994); ni negamos que quepa acudir al consabido declarativo posterior, aunque su suficiencia en ciertos casos ha sido contradicha, (STC 09/05/1995) ; ver no obstante STC 02/10/1997).

Aquí no hablamos de serias restricciones a la defensa de los derechos e intereses de partes y terceros. No. Aquí lo que se ventila es todavía más trascendente, la auténtica y verdadera indefensión, la que se manifiesta allí donde se priva al ciudadano del derecho más básico y esencial, el de acceder a un proceso ordenado bajo la jurisdicción de un Juez o Tribunal y con todas las garantías. Porque esta es la cuestión. Y no se diga que queda la posibilidad de acudir a un proceso declarativo ulterior, porque no es posible. Y no lo es, sencillamente porque no hubo proceso anterior. Porque hubo sustracción de jurisdicción. Y esto es capital. La STC 02/04/1992, en un recurso de amparo en el que se debate acerca de la indefensión sufrida por la recurrente por su falta de intervención en el proceso de fijación por la entidad del saldo deudor resultante, el Tribunal resuelve con una negativa afirmada SOBRE LA BASE DE QUE HUBO PROCESO: “....el párrafo 4º del art. 1435 de la LEC....la norma cuestionada ....no priva al deudor de un proceso con todas las garantías ni lo sume en indefensión.”

Y es que el derecho a la tutela judicial efectiva presupone, como quid previo de su existencia, el derecho al proceso, y sólo en él existe; así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: “......A cuyo fin ha de recordarse que este Tribunal ha declarado .... Y dicho reiteradamente que el art. 24.2 CE, al reconocer los derechos a un proceso con todas las garantías....” (STC 03/04/1995) ; “..... Y como reiteradamente ha declarado este Tribunal, por constituir una manifestación de un principio esencial de todo proceso, «la posibilidad de indefensión puede apreciarse .....” (STC 19/10/1992); “.... el art. 24 de la CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse.....” (STC 18/05/1993); las citadas lo son de entre muchas.

Visto lo anterior podemos concluir que la supresión del proceso, en aquella materia en que por su naturaleza está sujeta al mismo, determina ya la indefensión. Desjurisdiccionalizar legislativamente una materia bajo jurisdicción es defraudar el derecho a la tutela judicial efectiva y cercenar el derecho constitucional a la defensa. Y esto también lo ha declarado el Tribunal constitucional , así en la STC de 4 de Abril de 1984 declaró : “... En el artículo 24 de nuestra Constitución .... La interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye prima facie una especie de cláusula o fórmula de cierre. «Sin que en ningún caso pueda producirse indefensión», ..... la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, si se produce por vía legislativa sobrepasa el límite del contenido esencial prevenido en el artículo 53...”

Algunos, al resguardo del pacto que remite al procedimiento extrajudicial hipotecario incorporado en las condiciones generales de los modelo-tipo de contrato que prerredactan las entidades financieras, pretenden que la actuación de ejecución del Notario no es jurisdiccional sino puro desenvolvimiento contractual. Pero esta afirmación no se sostiene. Primero, porque desconoce nuestra doctrina de las obligaciones: El contrato recibe su enjundia del consentimiento contractual sobre la cosa y la causa del mismo, (art. 1261 C.C.), y desde entonces obliga, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, (art. 1258 C.C.) Pero aquí nadie habla de cumplimiento de contrato, nadie sostiene que se hayan satisfecho las prestaciones correspondientes, sino que de lo que se trata es de incumplimiento, de sujeción a sus consecuencias y de responsabilidad. No parece razonable defender, según resulta de la verdadera naturaleza del mal calificado “pacto de venta extrajudicial” , que cuando el deudor sujeta directa y especialmente unos bienes a la seguridad de una obligación, haya pensado, querido, y en lo que a nosotros importa, incorporado a la causa del contrato, su venta posterior a la entidad financiera acreedora. Y lo mismo cabe decir en cuanto a esta última.

Ante el incumplimiento de la deudora, el mecanismo típico de los contratos crediticios hipotecarios bancarios responde al siguiente esquema: Primero: Una de las partes contratantes, la entidad financiera, manifiesta que se ha producido el incumplimiento de la otra parte. Segundo: La dicha parte, por sí sola, valora y enjuicia la trascendencia resolutoria del incumplimiento de la deudora, y manifiesta la resolución del contrato. (Nótese que los negocios crediticios no son solo el préstamo simple, contrato real perfeccionado por la entrega, sino que los hay de crédito, o con reducciones temporales de límites, u obligacionales con entregas sucesivas de dinero por la prestamista.... Y esto tiene su importancia en relación con el mecanismo resolutorio y los efectos de la resolución en la deudora.) Tercero: Dicho enjuiciamiento y manifestación, procedente de una sola de las partes, inicia el procedimiento que da lugar al de ejecución. Y Cuarto:... Aquí hemos llegado al segundo argumento por el que decíamos que aquella afirmación no se sostenía. Y cuarto: Se despacha ejecución. La Resolución de la D.G.R.N. de 07/02/1995 determina la causa de la ejecución extrajudicial de hipoteca, “realización del valor de la finca hipotecada mediante su enajenación”; y se refiere a las fincas hipotecadas como “aquellas que son objeto de la enajenación forzosa”.

Porque lo cierto es que el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria no tiene naturaleza contractual, ni su desenvolvimiento depende en absoluto de las manifestaciones de las partes. Su regulación es imperativa. Por eso el artículo 235 del R.H. ordena: “... la ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes”. Aquí no cabe la autonomía de la voluntad, y no cabe porque su verdadera naturaleza no es la de un consentimiento contractual (negocio jurídico), sino la de una mera manifestación de voluntad, (acto jurídico), esto es, una de aquellas manifestaciones que prestadas producen únicamente los efectos que las leyes determinan. Una vez aclarado el concepto sigamos con el despacho de la ejecución. Entendemos que no cabe sostener que el inicio de la ejecución, que deriva del incumplimiento del contrato, es actividad de desenvolvimiento contractual. Como veremos más abajo, el Notario, en una decisión jurisdiccional en la que no tiene cabida la autonomía de la voluntad de las partes, decide iniciar la ejecución por haberse cumplido los requisitos procesales y materiales legalmente exigidos. En palabras del Tribunal Constitucional “... La «denegación de la ejecución» puede ocurrir en dos momentos distintos: En fase de admisión y en fase de Sentencia (arts. 1440 y 1473, respectivamente). En el primer caso, sin dar audiencia al demandado y tras examinar la demanda, el título ejecutivo y los documentos presentados con ella, el Juez denegará la ejecución in limine litis. .... Pues así como el despacho o la denegación de la ejecución (ex art. 1440) habrán de ser adoptados «sin prestar nunca audiencia al demandado»....” (STC 14/1992 de 10 de Febrero).

Y en el presente punto es oportuno decir, con referencia a la eventual indefensión del ejecutado, que si el procedimiento extrajudicial de hipoteca, de derecho imperativo, está sustraído a la voluntad contractual de las partes contratantes, aún más debe estarlo al arbitrio del acreedor ejecutante, al que no debería admitirse modalización o petición procedimental alguna no prescrita en el procedimiento, el cual debe respetarse escrupulosamente. Recuérdese el respeto debido a la igualdad de armas; doctrina predicada en la doctrina constitucional como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, (STC de 18 de Mayo de 1993, entre muchas).

Séptima: SOBRE LA IMPARCIALIDAD DEL ÓRGANO EJECUTANTE:

Una de las garantías que envuelven la actividad judicial es la de su independencia, (art. 117 de La C.E.), y conexa a ella la de su imparcialidad. Según la doctrina constitucional la imparcialidad exige “no ser «Juez y parte» ni «Juez de la propia causa»” (STC 155/2002 de 22 de Julio); o siendo la primera de las garantías básicas del proceso “ser tercero entre partes” (STC 140/2004 de 13 de Septiembre). Lo afirmado en la primera de dichas sentencias supone según la misma “....dos reglas: «según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte.....” lo que vedaría la admisión en el requerimiento de inicio del procedimiento de toda petición de la parte ejecutante que desviara la actuación notarial de observar escrupulosa y estrictamente el procedimiento prescrito; y prosigue, “...por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra»”, lo que implicaría la necesidad de un estatuto legal personal del Notario que diera satisfacción completa a dicho requisito, y a la par una normativa y unos procedimientos legales eficaces que determinaran que la elección de Notario en el tráfico crediticio no quedara comprometida o dependiera de la conducta de aquel y la correlativa de los grandes acreedores. El grado de eficacia de los preceptos que regulan y protegen el derecho de elección de notario por los consumidores es conocido. A su vez, lo afirmado en la segunda de las sentencias referidas se cumple, según sus términos, al “permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio” . Pero la concurrencia de la imparcialidad en el Notario ejecutante puede ser cuestionada tanto por las partes como por los terceros afectados por el procedimiento. Y ya hemos puesto de relieve que las garantías constitucionales que acompañan al Juez no son igualmente predicables del Notario. Y además, en términos generales podríamos decir que nos encontramos ante una situación legal de la que resulta que los mismos funcionarios que han autorizado los títulos por los cuales se ha de despachar la ejecución son precisamente los encargados de enjuiciarlos y de despacharla, títulos de cuyo buen fin el Notario es personalmente responsable, ".....El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable....." (art. 146 del Reglamento Notarial).

Octava: SOBRE EL VERDADERO TRASFONDO DEL PROCEDIMIENTO:

Hablar de expresiones como haberse “pactado la venta extrajudicial del bien hipotecado” o de que se haya “estipulado la sujeción de los otorgantes a este procedimiento”, ambas propias de la normativa hipotecaria y aplicadas al procedimiento extrajudicial hipotecario supone simplificar la verdadera naturaleza del mismo, que es más compleja. Porque lo cierto es que el indicado pacto no es otra cosa que una previsión más, de entre todas las que unilateralmente ha predispuesto una de las partes contratantes, la prestamista, en un contrato prerredactado por ella y posteriormente facilitado a la Notaría al objeto de ser trasladado a la correspondiente escritura pública. De todos es sabido y debe hacerse constar expresamente en las escrituras, que los clausulados de los préstamos o créditos hipotecarios que conceden los grandes acreedores proceden de una minuta, la cual se integra exclusivamente por las disposiciones y manifestaciones previstas por ellos mismos para ambas partes, y que han redactado, quizás, desde una única perspectiva, la de la su propia utilidad e interés. Y es esta génesis de desequilibrio contractual la que permite el acercamiento a la naturaleza verdadera de dicho pacto. Sucede que el eventual prestatario o acreditado, si quiere acceder a la financiación que precisa, no le queda otra opción que adherirse al pacto de sujeción a la ejecución extrajudicial hipotecaria. En suma, nos hallamos ante un contrato de adhesión en el que se somete a la contraparte más débil y necesitada de protección a unas determinadas condiciones generales de contratación, las cuales, caso de ser nulas, no quedarían subsanadas por la aceptación del deudor, (STS 103/2010 de 17 de Marzo).

Novena: SOBRE EL CONTROL DE OFICIO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN ABUSIVAS Y SU TOTAL AUSENCIA EN EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL HIPOTECARIO.

La presente cuestión reviste gran importancia, porque el procedimiento extrajudicial hipotecario al no estar sometido a la fiscalización del órgano jurisdiccional elude el control judicial de oficio sobre las cláusulas abusivas de las condiciones generales de contratación.

El desarrollo de esta consideración debe partir del conocimiento de unas premisas previas:

.- Sobre la Directiva Comunitaria 93/13/CEE:

La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, (DOCE L O 95,21.4.1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con fecha de entrada en vigor 11/05/1993 y plazo límite de transposición en los Estados miembros 31/12/1994 tras señalar “..... la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas; que .... los adquirentes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder .... del prestador ....., en especial contra los contratos de adhesión ....” y considerar que “.... las cláusulas de la presente Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual..”, y que “..... es necesario fijar de forma general los criterios de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales.... que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, .... necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes...”, y que “... los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores....” ; dispone en su artículo 3 que “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.... El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba....” Y consecuentemente con la necesaria protección de los consumidores los artículos sexto, séptimo, octavo y décimo disponen, en lo que aquí interesa “... Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas; ..... velarán por que, en interés de los consumidores.... existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos...... Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas....”

.- Sobre la interpretación de la Directiva:

La precedente Directiva ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de la siguiente forma:

.- “El Tribunal de Justicia declaró .... que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula.... es menester garantizar al juez nacional la mencionada facultad....(lo contrario) .....excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin..... que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional «no vincularán al consumidor». El Tribunal de Justicia puso de relieve que se trata de una disposición imperativa que, habida cuenta de la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas..... (TJCE 04/06/2009).

.- “ En cuanto a la cuestión de si un Tribunal, al que se haya sometido un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, puede apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula de dicho contrato, es preciso recordar que el sistema de protección establecido por la Directiva...... es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva ( LCEur 1993\1071) –impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva–, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7,....... De cuanto antecede se desprende que la protección que la Directiva ( LCEur 1993\1071) otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales.....” (TJCE 27/06/2000).

.- “....... En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible. 43. En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva ( LCEur 1993\1071) , contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta....” (TJCE 03/06/2010).

.- “... Así, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva (LCEur 1993\1071), el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva.....” (TJUE 09/11/2000).

.- Sobre la regulación nacional:

La ley 7/1998 de 13 de Abril reguladora de las condiciones generales de la contratación en su artículo octavo sanciona la nulidad de pleno derecho de aquellas que “contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva ..2. En particular las ....abusivas....”; y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 82 declara abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente ... que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, siendo, prosigue el apartado 4º de dicho precepto “....en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive : ..b. Limiten los derechos del consumidor y usuario...”; y en lo que aquí interesa dispone el artículo 86 “.... En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..... 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario”. Y respecto de la actuación del órgano jurisdiccional el artículo 83 del T.R.L.C.U. de 16 de Noviembre dispone que “..... Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato ....”

Y al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS número 401/2010 de 1 de Julio: “Más aún, ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte...... razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros .... Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva - impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas ... La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido... 71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 .... no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial”.

Pues bien, visto lo expuesto resulta que en nuestro Derecho nacional, en materia de cláusulas abusivas, la normativa remite, además de al juez, a unos funcionarios, Notario y Registrador, y los presenta como garantes del cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE y de la protección de consumidores y usuarios. Pero, ¿es esto cierto?

Para comenzar analicemos el carácter de su función. Y para ello nada más a propósito que acudir a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En la Resolución de 24/07/2008 que versaba sobre calificación registral de un título presentado al Registro el día 28/03/2008, una escritura de préstamo hipotecario a favor de una Caja de Ahorros , la Dirección fundamentó que “.... Y es que, respecto del ámbito de la función calificadora del Registrador, dicho precepto legal concuerda con el criterio formulado por los artículos 83 y 84 del texto refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (de los cuales resulta, respectivamente, que se atribuye al juez que conozca de las pertinentes acciones la posibilidad de declarar nulas las condiciones generales de la contratación insertas en un contrato cuando las mismas sean abusivas; y se establece que los Registradores de la Propiedad no inscribirán aquellas cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales), 9, 22 y 23 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, y 258.2 de la propia Ley Hipotecaria. Por otra parte, según el criterio reiterado por este Centro Directivo, el enjuiciamiento de la validez o nulidad de tal tipo de cláusulas se halla reservado, como no puede ser de otra manera, a los órganos jurisdiccionales competentes (cfr., por todas, la Resolución de 19 de abril de 2006)..... Y es que, de nuevo, debe afirmarse que el registrador, en su condición de funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) no sólo no participa de naturaleza jurisdiccional alguna –lo que resulta obvio–, sino que además, y por ser funcionario público, le es de aplicación una norma básica de actuación de cualquier Administración Pública, esto es, que cualquier funcionario público debe limitar su actuación a la competencia conferida..... de modo que aquel acto que proviene de funcionario material u objetivamente incompetente es, sin más, nulo de pleno derecho....”

En la Resolución de 06/03/2008 que versaba sobre calificación registral de 16/06/2007 a una escritura de préstamo hipotecario a favor de otra Caja de Ahorros la Dirección declara que “.... Se sigue así el criterio de diferenciar las cláusulas ... que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas que no ..... manteniendo el criterio formulado por la Leyes para la defensa de los consumidores y usuarios, sobre condiciones generales de contratación, y la propia Ley Hipotecaria. Por otra parte, ésa ha sido la doctrina mantenida por este Centro Directivo, en orden a que el enjuiciamiento de la validez o nulidad de tal tipo de cláusulas se halla reservado, como no puede ser de otra manera, a los órganos jurisdiccionales competentes (cfr., por todas, la Resolución de 19 de abril de 2006).... Por tanto, para los supuestos de calificación registral que haya de realizarse una vez entrada en vigor la nueva norma, deberá el Registrador proceder no a la inscripción de tales cláusulas, sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resulten del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna respecto de aquéllas....”

También creemos procedente en el asunto que nos ocupa traer a colación la Resolución de 28/09/2005, que fundamenta: “.... El carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública....” Estas últimas resoluciones aclaran, respecto de los funcionarios antedichos, su función y las condiciones de ejercicio de la misma. Nótese que tienen poco en común con las de los órganos judiciales.

A otros efectos, sin embargo, la posición de la Dirección General ha mudado, así en la reciente Resolución de 04/11/2010 declara que “.... los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 41/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su ámbito material de aplicación, desarrolla ..... el control de legalidad de Notarios y Registradores al señalar que ..... los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente .... Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción ..... cuando no cumplan la legalidad vigente.... En segundo lugar, no es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en materia de protección de consumidores y...... la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas ..... necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto Notarios como Registradores.....”

Considerando todo lo expuesto, resulta que de la Directiva 93/13/CEE y de su interpretación jurisprudencial , podemos deducir las notas que definen los elementos precisos para su debida cumplimentación en la protección de consumidores y usuarios, y que son los siguientes: Uno: Que es el órgano jurisdiccional al que compete controlar las cláusulas abusivas de las condiciones generales de contratación. Dos: Que debe garantizársele legislativamente la actuación de oficio en el antedicho control. Tres: Que la calificación por el órgano jurisdicente del carácter abusivo de una cláusula se producirá al tiempo de la admisión de la demanda sometida a su conocimiento. Cuatro: Que el resultado de dicho control de oficio será que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, es decir, que carecerá de fuerza obligatoria. Cinco: Que el control jurisdiccional sobre el carácter abusivo de las cláusulas ha de ser completo. (TJCE 03/06/2010) Y seis: Que la cláusula abusiva será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, es decir el juez la inaplicará ó la inaplicará integrando el contrato.

Sucede que en nuestro ordenamiento nacional también se atribuyen competencias a Notarios y Registradores respecto de las cláusulas abusivas. Lo que en principio, además de legal resulta loable, pues la propia Directiva en su artículo 8 dispone que los Estados miembros “podrán adoptar o mantener.... disposiciones más estrictas con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. La cuestión surge cuando por la concurrencia descoordinada de ambas fiscalizaciones, la judicial y la Notarial-Registral, resulte que el control mínimo exigido por la Directiva comunitaria se frustre. Dicho de otro modo; porque habiendo disposiciones más estrictas dentro del derecho nacional, sin embargo, el control sea menor, incluso deficiente, llegando a suponer una carencia de control eficaz para los consumidores.

Y todo esto tiene mucho que ver con el procedimiento extrajudicial hipotecario. La cosa es fácil de entender. El pacto de ejecución extrajudicial, en su significado y función última de cláusula de adhesión, pese a los reiterados y fundados pronunciamientos jurisprudenciales contrarios a dicho procedimiento, lleva muchos años - todos diríamos- incorporándose a las escrituras de crédito y préstamo hipotecario, en previsión de una eventual remoción de los obstáculos constitucionales y legales que han impedido su desenvolvimiento. De suerte, que en el mismo momento en que dicho procedimiento supere el freno jurisdiccional estará en condiciones de usarse masivamente por las entidades financieras. Y este es el problema. Porque si una ejecución se insta en un proceso, el órgano judicial, en el marco de la admisibilidad de la demanda, controla de oficio la abusividad de la cláusula y actúa inaplicándola, (TJCE04/06/2009). Pero si se aparta al Juez de la ejecución, mediante el subterfugio de las entidades financieras de acudir al procedimiento ejecutivo extrajudicial, entonces, el antedicho control queda excluido y la Directiva comunitaria soslayada. Porque de este modo, el juez, ni intervino en la formación o verificación del título ejecutivo, ni tampoco en el enjuiciamiento del mismo en el despacho de la ejecución que aquel propició, o sea, que dicho lisa y llanamente, no intervino nunca; y por consecuencia, el control y las funciones que le asigna la Directiva comunitaria serán poco menos que ilusorias. Y es claro que el deudor ejecutado, por lo común, no se va a encontrar en condiciones de promover un declarativo ordinario para defender sus derechos respecto del perjuicio efectivo que le hubieran supuesto las cláusulas de que tratamos. Pero aunque no fuera así, la Directiva, en su interpretación jurisprudencial veta aquel resultado de falta de control judicial eficaz previo, porque como la misma indica: “... el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual...”

Y, así expuestas las cosas es preciso preguntarse sobre si el preterido control judicial puede ser sustituido en igualdad de condiciones por el desarrollado por Notarios y Registradores. Y ya anticipamos que la cosa no parece defendible. Y no lo parece por la diferencia esencial que se da entre la función jurisdiccional, de una parte, y la notarial y la registral, de otra.

Consideremos las razones:

Uno: Porque no es lo mismo tener competencia universal para poder apreciar la abusividad de una cláusula predispuesta por cualquier prestamista, y apreciada inaplicarla, como la tiene el Juez, (art. 83 el R.D. Legislativo 1/2007-TJCE03/06/2010) que tener una competencia superrestringida como acaece con los Notarios y los Registradores. Expliquémoslo. Vista la STS 20/05/2008, de sus fundamentos resulta palmario que el control de legalidad que ejercen los Notarios, al no estar reconocido en la Ley del Notariado, o atribuido expresa y específicamente por una ley, con carácter general no existe como tal, y por tanto, del propio modo no es posible la denegación de prestación de su función, considerados los derechos de los ciudadanos a que afectaría. Además dicha sentencia dispone la anulación del artículo 145 del R.N. en su nueva redacción, que regulaba el correspondiente recurso frente a tal denegación, el antiguo de queja. También la STS 20/05/2008 disponía la necesidad de regular los recursos a las denegaciones de funciones notariales, y siendo esto así, nos encontramos con que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, ajustándose a lo expuesto, regula en su artículo 18 la denegación notarial de prestación de función y el correspondiente recurso ante la D.G.R.N. conforme a la legislación específica. La cuestión es que esta ley, su ámbito de aplicación, como dice el Centro Directivo y la propia norma, excluye a las entidades financieras, esto es, a los grandes acreedores. A ellos no les es aplicable. A ellos se les aplicará el R.D. Legislativo 1/2007, y en este ya no se atribuye el control de legalidad a los Notarios, ni los efectos de la falta de obligatoriedad de las cláusulas abusivas, porque aquí se limita la denegación de autorización (o inscripción, caso del Registrador) tan solo a aquellos ”.... contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.” Tampoco se regula el recurso a la denegación. Todo se limita a la obligación de información prevista en el art. 81 del R.D.L. 1/2007.

Dos: Porque no es lo mismo calificar la abusividad de una cláusula conforme al sistema de fuentes del Derecho, en una actividad jurídica plena, como le corresponde al juez, que hacerlo extraordinariamente constreñido, de tal guisa que resulte muy difícil hablar de calificación jurídica , así la Resolución de la D.G.R.N de 4 de Noviembre de 2010 declara que ".... En definitiva, sólo una interpretación .... coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores .... y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas.... Y el resultado .... impide asumir la exclusión absoluta de la calificación .... aunque sí una modalización en cuanto a su extensión. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas .... en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.... la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos .... sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo.... sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.”

Tres: Por la naturaleza del control: No es lo mismo la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula en sede jurisdiccional que en el ámbito de un despacho notarial o de una oficina de Registro. Las funciones judiciales y las notariales, y sus condiciones de ejercicio son esencialmente distintas. Tampoco ayuda mucho a la eficacia del mecanismo la carga impuesta al Notario que deniegue la autorización, dentro del ámbito de la Ley 2/2009, de redactar “un escrito”, construido con hechos y fundamentos de Derecho, y que al final pueda llegar a colocar al Notario en situación de recurrente frente al criterio sostenido por la entidad financiera y el órgano administrativo. No parece que sea esta la solución que persiga la Directiva comunitaria. Mas acorde a la Directiva comunitaria sería que la negativa del Notario, debidamente fundada, pasara en recurso al control de la autoridad judicial donde, de ser el caso, fuera la entidad financiera la recurrente y sin necesidad de actuación notarial ulterior.

Cuatro: Tampoco son lo mismo las condiciones en que la abusividad de una cláusula puede ser apreciada por un órgano, como el judicial, cuya independencia se haya tutelada constitucionalmente, que aquellas con que lo puedan hacer otros órganos que carecen la referida garantía.

Pues bien, demostrada la sustancial diferencia de posibilidades de control de las cláusulas abusivas entre unos órganos y otros, la conclusión es clara. Conforme a la Directiva comunitaria 93/13/CEE, aquellos mecanismos que permitieran eludir a los grandes acreedores el control básico que corresponde a los jueces, incumplirían la misma y frustrarían los fines pretendidos.

Y décima: SOBRE LA INSEGURIDAD JURÍDICA:

La seguridad jurídica, garantizada por la Constitución y presupuesto del Estado de Derecho, puede resultar seriamente amenazada por el procedimiento extrajudicial hipotecario. Los reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, sala de lo civil, y de otros órganos judiciales, y de muchos profesionales del Derecho, aunque no constituyan un pronunciamiento con eficacia erga omnes propio del Tribunal Constitucional, no por ello dejan de ser dignos de ser atendidos o carecen de valor alguno, y además, caso de ser acogidos, lo inverosímil sería lo contrario, confirmarían la opinión absolutamente mayoritaria, tanto a nuestro parecer como al de los órganos con jurisdicción, de que el procedimiento extrajudicial hipotecario no es ajustado a Derecho. Y eso tendría efectos serios sobre la seguridad jurídica al haber propiciado titularidades reales claudicantes.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, a nuestro juicio, y con el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el AUTO por el que confirmaba la nota de calificación del Registrador de la Propiedad (Res D.G.R.N. de 13/02/2004) podemos afirmar que “.... el principio de exclusividad e integridad de la jurisdicción, que reserva a los tribunales la facultad de aplicar y ejecutar las Leyes, y además sólo a éstos corresponde el desarrollo de tales funciones (artículo 117 de la Constitución), y no cabe, al socaire de un pretendido principio de autonomía de la voluntad, por pactos privados, cercenar o restringir estas funciones constitucionales del Poder Judicial, lo que ocurriría al atribuir la ejecución del contrato de hipoteca a la institución notarial, ajena en su esencia a tales menesteres; y no cabe porque son normas imperativas de primer orden, de aquellas que forman el núcleo duro de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos”.

En Zaragoza a veintinueve de Julio de 2012.

NOVEDADES: ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PRESUPUESTARIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

noreply@blogger.com (José Gómez) — Fri, 19 Oct 2012 16:06:00 +0000

El pasado jueves 11 de octubre, anunciaba el Ministro de Justicia dos reformas de especial trascendencia en nuestra normativa:

ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL

En primer lugar, se ha aprobado el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, con el que se procede a la revisión del sistema penal para dar respuesta a las nuevas formas de delincuencia.

Destaca la introducción de nuevas figuras delictivas, especialmente relevantes en materia de violencia sobre la mujer, como la tipificación del delito de matrimonio forzado (artículo 172 bis), con el que se castigará la violencia o intimidación para obligar a contraer matrimonio y la violencia, intimidación o engaño para forzar a abandonar el territorio nacional o no regresar con esa misma finalidad.

También se castigarán a partir de ahora los actos reiterados de acecho u hostigamiento -como llamadas telefónicas continuas- que pueden lesionar gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, pero que en muchas ocasiones no pueden ser tipificadas como delitos de coacciones o amenazas, porque no se produce violencia.

Se pena la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero luego divulgadas sin que ésta lo sepa, cuando afecten gravemente a su intimidad. El Código Penal vigente sólo castiga el apoderamiento o interceptación de cartas o mensajes privados de la víctima, pero no preveía cuando era ella misma quien se los facilitaba a la persona que luego los difundía.

Asimismo se incorpora al Código Penal como delito la inutilización de dispositivos electrónicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas.

Comiso

Como novedades respecto al informe presentado al Consejo de Ministros figura también la extensión del comiso ampliado (comiso de bienes procedentes de actividades similares anteriores a las que son objeto de condena), a los delitos de blanqueo, receptación profesional, trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, tráfico de drogas, falsificación y corrupción en el sector privado. Hasta ahora sólo se aplicaba en delitos de terrorismo y crimen organizado.

Además, se aumenta la posibilidad de utilización de esos bienes por parte de la Policía y se racionaliza la conservación de muestras de sustancias intervenidas, de forma que sólo quede lo necesario para realizar los análisis oportunos. Se simplifica el sistema de cancelación de antecedentes penales para facilitar la operatividad del sistema europeo de intercambio de información.

Delitos contra la libertad sexual

La reforma incluye la transposición a nuestro ordenamiento de varias directivas europeas relativas a la lucha contra el racismo y la xenofobia, por la que se tipifica la negación del genocidio siempre que incite al odio contra las minorías; y a la lucha contra los abusos y explotación sexual de los menores y pornografía infantil. Esta ha obligado a introducir modificaciones en los delitos contra la libertad sexual, en concreto, en los abusos sexuales cometidos sobre menores de edad.

Así, la realización de cualquier acto de carácter sexual con menores de 13 años será considerada siempre un hecho delictivo. En el caso de que la víctima tenga entre 13 y 16 años se considerará abuso sexual si se comete mediante engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia. Y se castigará con hasta tres años de cárcel el hacer presenciar a un menor de 13 años actos sexuales sobre otras personas.

Además se elevan las penas de los delitos de prostitución que afectan a menores o personas discapacitadas y se considerará pornografía infantil imágenes realistas de menores participando en conductas sexuales explícitas, aunque no sean reales. También se sancionará al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de 13 años y le embauque para que le facilite imágenes pornográficas.

Delitos económicos

El Código Penal introduce en el Capítulo VI del Título XIII una nueva sección de la administración desleal. El texto vigente lo tipificaba como delito societario, cuando en realidad es un delito patrimonial del que puede ser víctima cualquier persona. Con la reforma, el tipo penal castigará los actos de gestión desleal cometidos mediante abuso o deslealtad por quien administra el patrimonio de un tercero y le causa un perjuicio o crea una situación de peligro de pérdida del mismo.

De la administración desleal se separan los delitos de apropiación indebida, aunque tendrán la misma pena cuando se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario. La malversación constituye una modalidad de administración desleal que históricamente se refería básicamente a sustracción de fondos públicos y en mucha menor medida a la desviación del destino de los mismos. La reforma, en línea con la Ley de Transparencia, amplía los

supuestos por los que se puede castigar la gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Se procede a la tipificación de las conductas de obstaculización de la ejecución y ocultación de bienes. De esta forma se agilizará, aumentará y dotará de mayor efectividad a la ejecución, lo que reforzará la protección de los acreedores.

Como medidas concretas se adecua la insolvencia punible a los supuestos de acreedores declarados fraudulentos y se da una respuesta proporcionada a posibles conductas ilícitas de los administradores concursales, que también podrán ser condenados por malversación y cohecho.

Por su parte, en los delitos contra la propiedad industrial se diferenciará la responsabilidad penal de importadores y distribuidores mayoristas. Estos verán agravada su pena, mientras que a los distribuidores minoristas y vendedores al público se les atenuará proporcionalmente a su responsabilidad.

Prisión permanente revisable

Con la prisión permanente revisable, inédita en nuestro ordenamiento, se proporcionará una respuesta penal más adecuada a ciertos crímenes que causan una especial repulsa social. Se aplicará a los homicidios terroristas, los cometidos contra el Rey o el Príncipe heredero y contra Jefes de Estado extranjeros. También será la pena prevista para los casos de genocidio y crímenes de lesa humanidad con homicidio, así como en el primer caso, con agresión sexual.

Los tribunales podrán aplicar este tipo de pena en algunos tipos de asesinatos agravados: cuando la víctima sea menor de 16 años o se trate de una persona especialmente vulnerable; cuando sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual; en los múltiples, y en los cometidos por miembros de una organización criminal.

La nueva pena trae consigo un cumplimiento íntegro de la privación de libertad durante un tiempo que se ha establecido en un abanico de entre 25 y 35 años, en función de si se trata de condenas por uno o varios delitos o de delitos terroristas. Sólo después de ese periodo se aplicará el sistema de revisión que permitirá la puesta en libertad del condenado si cumple una serie de requisitos. Esta revisión se podrá realizar a petición del reo, pero también se hará de oficio por un tribunal colegiado al menos cada dos años.

La aplicación de la prisión permanente revisable ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en distintas sentencias tras su aplicación en los países de nuestro entorno, en las que ha determinado que la posibilidad de revisión de la condena satisface el artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Custodia de seguridad

El nuevo Código Penal introduce, por primera vez, la custodia de seguridad. Se trata de una medida privativa de libertad para casos excepcionales que se aplicará una vez cumplida la pena de prisión y después de que el tribunal valore si se mantiene la peligrosidad del penado. La custodia de seguridad tiene una duración máxima de diez años aunque se pondrá fin inmediatamente a esta medida de seguridad si el tribunal estima que desaparecen las circunstancias que la hacían necesaria.

Esta medida sólo será aplicable a quienes hayan sido condenados por delitos de especial gravedad como son los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, los cometidos con violencia o intimidación, contra la comunidad internacional, terrorismo o tráfico de drogas.

En su regulación se incluyen solo dos grupos de supuestos: quienes ya han sido penados con anterioridad por alguno de estos delitos graves y tras salir de prisión reincidan, y quienes cometan por primera vez una pluralidad de estos delitos.

La custodia de seguridad ya se aplica en estos casos en países como Alemania, Reino Unido, Francia, Austria, Suiza o Dinamarca.

El tribunal establecerá la medida de seguridad en función de la peligrosidad del reo en la misma sentencia en la que se fijará la pena de prisión por el delito cometido. Si cumplida la pena, el tribunal considera que ya no es peligroso, suspenderá la custodia de seguridad.

Se introduce, además, una nueva regulación de la libertad vigilada (actualmente solo está prevista para delitos sexuales) que se ampliará a más delitos.

Detención ilegal y delito continuado

Se modifica la regulación del delito de detención ilegal con desaparición. En los casos en los que no se dé razón de lo ocurrido con la víctima se fijará una pena única de 10 a 15 años de prisión, equivalente a la que corresponde al delito de homicidio. Además, se regulan dos supuestos agravados: cuando la víctima es menor de edad y cuando esté presente un móvil sexual en la comisión del delito.

Se suprimirá la figura del delito continuado para los delitos de naturaleza sexual, lo que permitirá que estos delincuentes vean incrementada la pena que se les aplica. En el resto solamente podrá ser aplicado en el caso de acciones que se produzcan de forma próxima en el tiempo.

Libertad condicional

Una de las novedades del Código Penal es que la libertad condicional pasa a ser regulada como una suspensión de la pena, de tal modo que si, una vez en libertad, el penado vuelve a delinquir, podrá ser devuelto a la cárcel para que siga cumpliendo condena desde el momento en que quedó en suspenso. Se aplica en los mismos términos en los casos de prisión permanente revisable, cuando una vez cumplidos los años fijados

se revise su situación y el tribunal entienda que puede acceder a esta medida.

Se amplía la posibilidad de acceder a la libertad condicional para los que ingresen por primera vez en prisión. Los condenados por primera vez a penas de hasta tres años y con conducta irreprochable podrán acceder a la libertad condicional a mitad de la condena, frente a los dos tercios actuales.

Aunque se seguirá pudiendo solicitar la suspensión de la ejecución de una condena por las mismas causas que actualmente, todas se encuadrarán en un único régimen de suspensión, lo que evitará la reiteración de trámites y recursos. Otra novedad es que para agilizar la satisfacción de la responsabilidad civil se podrá acordar o, en su caso, revocar la libertad condicional, al tenerse en cuenta si el reo ha ocultado bienes o no ha aportado información sobre los que dispone para no hacer frente a ese pago.

En el caso de extranjeros, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del país se ajusta a lo previsto en la Ley de Extranjería.

Cuando las condenas sean superiores a tres años, los tribunales podrán fijar qué parte debe cumplir en nuestro país y qué parte puede ser sustituida por la expulsión.

Supresión de las faltas

Con el objetivo de hacer efectivo el principio de intervención mínima del Derecho penal y de reducir el número de asuntos menores que sobrecargan los juzgados, se ha decidido suprimir las faltas. Se mantendrán las que son merecedoras de reproche penal, pero como delitos leves, denominados de escasa gravedad y que estarán castigados con penas de multa. El proceso que les corresponderá se desarrollará en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se está trabajando. Mientras tanto se resolverán en juicios de faltas.

Las faltas que no merecen reproche penal abandonan el Código Penal, aunque se seguirán persiguiendo administrativamente dentro de la Ley de Seguridad Ciudadana o por la vía civil.

Asesinato

El Código Penal actualiza el delito de asesinato, de forma que se considerará tal, además de los ya previstos, el homicidio que se cometa para facilitar al comisión de otro delito o para evitar ser descubierto.

Hurto y robo

Se suprime la falta de hurto para sustituirla por un delito leve de hurto que castigará los casos en los que lo sustraído no supere los 1.000 euros, aunque para fijar este límite se tendrá en cuenta la capacidad económica de la víctima. Para ofrecer una respuesta adecuada a la multirreincidencia y la delincuencia grave, se prevé que en el caso de delincuencia profesional y organizada se les pueda condenar con el tipo agravado a penas de uno a tres años de prisión e, incluso, en los casos más graves, de entre dos y cuatro años.

Las agravantes del delito de robo son: el desamparo de la víctima y el pillaje que puede darse en situaciones de catástrofe; la profesionalidad; el portar armas; la participación de un grupo organizado, y el hurto de conducciones de suministros eléctricos o de cableado de telecomunicaciones.

El robo con fuerza tendrá en cuenta el modo de comisión, pero también la fuerza utilizada para abandonar el lugar; y el robo con violencia introduce un supuesto agravado para los delitos cometidos en establecimientos abiertos al público. La agravación prevista para estos delitos, por los que se podrán imponer medidas de seguridad a los delincuentes peligrosos, tendrá su reflejo en la estafa cuando sea cometida por una organización criminal y la defraudación afecte a una pluralidad de personas.

Atentado, resistencia y desobediencia

La reforma del Código Penal clarifica la definición del delito de atentado que incluye todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente. Pero no se equipara con la acción de resistencia meramente pasiva que, junto a la desobediencia, se mantiene, como hasta ahora, penada con entre seis meses y un año de cárcel. La falta de desobediencia desaparece del Código, pero se sancionará como infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana. Se incluyen como sujetos protegidos los miembros de los equipos de asistencia o rescate.

Una de las novedades del texto es que se incluye en la definición de alteración del orden público una referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre cosas y personas. Como ocurre actualmente, la pena se agrava cuando se porten armas, se exhiban simuladas o se realicen actos de violencia con peligro para la vida o integridad de las personas, así como los actos de pillaje. Se regula como supuesto atenuado la entrada o invasión colectiva de oficina o establecimiento, cuando se altere indebidamente su normal actividad, aunque no lleguen a producirse actos de violencia o amenazas.

Sólo se castigará la difusión de mensajes que inciten a la comisión de algún delito de alteración del orden público. Es decir, no la simple convocatoria a movilizaciones, sino la incitación a cometer actos de violencia constitutivos de desórdenes graves en esas convocatorias.

Incendios forestales

La reforma del Código Penal contempla un endurecimiento de las penas para los autores de incendios forestales que se consideren especialmente graves. La pena prevista actualmente para estos delitos es de tres a cinco años de cárcel y, con la reforma, la pena se elevará hasta los seis. Además, cuando los incendios afecten a espacios naturales protegidos se castigarán del mismo modo que los delitos contra el medioambiente, lo que significa que sus autores podrán ser castigados con la pena superior en grado, que en este caso supone nueve años de prisión.

En la misma línea, la reforma incorporará la posibilidad de imponer al responsable actuaciones orientadas a reparar el daño causado y se considerará la atenuante de reparación de daño.

El nuevo Código Penal añade al catálogo de supuestos agravados que contenía el artículo 353 del vigente los incendios que afecten a zonas próximas a poblaciones o lugares habitados y a zonas forestales que constituyan el hábitat de especies animales en peligro de extinción o de flora amenazada, o que alteren significativamente las condiciones de vida animal o vegetal. También se incluyen como supuesto agravado los

incendios provocados en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación.

Además se modificará la Ley del Jurado para que estos delitos pasen a ser competencias de tribunales integrados por jueces profesionales.

Esterilización

Atendiendo a las recomendaciones del Comité de Seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Naciones Unidas en diciembre de 2006 y ratificada por España en abril de 2008, se reconduce a la vía civil el tratamiento de la esterilización de las personas discapacitadas.

Asimismo, la despenalización de la esterilización de las personas que carezcan de aptitud para dar su consentimiento se realizará bajo autorización judicial y en un proceso con las máximas garantías. Del mismo modo, se ajusta la terminología del Código Penal a dichas recomendaciones sustituyendo los actuales términos de “minusvalía” e “incapaz” por otros como “discapacidad” o “persona discapacitada necesitada de especial protección”.

Consultar el texto íntegro del Anteproyecto aquí.

PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PRESUPUESTARIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL.

En segundo lugar, también se ha aprobado el Proyecto Ley Orgánica de Medidas de Eficiencia Presupuestaria en la Administración de Justicia por el que se modifica, entre otras cosas, el régimen jurídico de las sustituciones de jueces y magistrados y de magistrados suplentes y se adapta la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) a las previsiones del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, que conlleva el ajuste presupuestario exigido por la coyuntura económica.

El principal objetivo de este Proyecto de Ley Orgánica es la consecución de la máxima profesionalización en el ejercicio de la función jurisdiccional, al permitir que las sustituciones se realicen entre los propios miembros de la carrera judicial, al mismo tiempo que se garantiza la estabilidad presupuestaria.

Para adaptar la LOPJ a las previsiones del Real Decreto Ley 20/2012, se introducen cambios normativos que afectan a la carrera judicial así como a los secretarios judiciales y al resto del personal al servicio de la Administración de Justicia.

Sustituciones

Actualmente la sustitución de jueces y magistrados suplentes carece de la excepcionalidad con la que inicialmente se constituyó. Por este motivo, se establece un régimen que contribuye a que los propios jueces y magistrados integrantes de la carrera judicial sean quienes realicen esas labores de sustitución, tanto en la Primera como en la Segunda Instancia, mediante un orden de llamamientos en el que la sustitución interina sea la última y excepcional posibilidad. Primará la idea de la voluntariedad en la realización de estas tareas. La retribución de las sustituciones será equivalente al 80% del complemento de destino, lo que supone una cantidad variable que oscila entre los 1.500 y los 2.750 euros brutos dependiendo de la localidad en la que se ejerza.

Carrera judicial

Los permisos por asuntos propios se verán reducidos a tres días al año (actualmente suponen un total de seis permisos de tres días cada uno) y se suprime la necesidad de justificar su causa ante el correspondiente superior.

Se crea una nueva licencia por la que jueces y magistrados podrán ausentarse tres días al mes, hasta un máximo de nueve días al año para el estudio o resolución de causas de especial complejidad, para hacer frente a la acumulación de asuntos o cuando otras circunstancias lo aconsejen. La autorización solo se denegará cuando coincida con señalamientos o vistas. Esta licencia podrá acumularse a los anteriores días de asuntos propios.

Las licencias por estudio serán retribuidas solo los 20 primeros días, frente a los cuatro meses actuales, excepto aquellas que sean por formación obligatoria. En materia de licencias por enfermedad, la norma se remite al régimen regulado en el Real Decreto Ley 20/2012.

Secretarios Judiciales y resto de personal

Al igual que jueces y fiscales, los secretarios judiciales y resto de personal al servicio de la Administración de Justicia verán suprimida la paga extra de Navidad de este año en consonancia con los establecido para la función pública. Estos colectivos ven reducidos de nueve a tres los días de permiso al año.

Audiencias Provinciales

Se flexibiliza la composición de las Audiencias Provinciales para permitir la existencia de un mayor número de magistrados en una sola sección. Esto permitirá crear futuras plazas judiciales sin apenas coste económico.

Refuerzos

En la línea de aprovechar los recursos humanos y ahondar en la profesionalización de la carrera judicial se otorga preferencia a la realización de refuerzos por jueces y magistrados titulares mediante comisión de servicio. Se flexibiliza la figura del juez de adscripción territorial, se establece la denominación de jueces en expectativa de destino que sustituye a los actuales jueces adjuntos y se crea una tercera fase en la Escuela Judicial por la que los jueces realizarán labores de refuerzo en juzgados y tribunales. Sólo excepcionalmente, de manera motivada y existiendo dotación presupuestaria, podrán designarse jueces sustitutos no profesionales.

Consultar el texto íntegro del Proyecto de Ley aquí.

La figura del Secretario Judicial (nuevas funciones a raíz de la L.O. 13/2009) y el posible conflicto competencial con Jueces y Magistrados

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sun, 30 Sep 2012 20:32:00 +0000

La figura del Secretario Judicial ha sido objeto en los últimos años de una extensa regulación normativa, cuyo objeto ha sido, en un primer momento, definir con mayor precisión sus funciones y atribuirle otras que potencien sus capacidades profesionales (según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), y posteriormente, regular la distribución de competencias entre Jueces y Tribunales, por un lado, y Secretarios Judiciales, por otro (como indica el Preámbulo de la Ley 13/2009 en el contexto de la implantación de la nueva Oficina judicial).

El Secretario Judicial ha dejado de ser sólo un mero fedatario público para adquirir un papel más activo en los distintos procesos judiciales, en los que paulatinamente se han visto reforzadas sus funciones de dirección procesal. Este proceso de adquisición de competencias culminó con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial que, ampliando las competencias atribuidas al Secretario Judicial, le confiere la facultad de dictar resoluciones susceptibles de ejecución, lo que ha motivado la necesidad de articular un sistema de recursos contra las mismas que garanticen los derechos de quienes se sientan perjudicados por dichas resoluciones (próximamente dedicaré un post a los recursos contra las resoluciones del Secretario Judicial).

Al margen de las funciones que introdujo en su momento la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre [1], la Ley 13/2009 atribuye al Secretario Judicial nuevas funciones que van más allá del impulso procesal y que le permiten adoptar decisiones en materias colaterales a la función jurisdiccional pero que resultan indispensables a la misma:

a) Admisión a trámite de la demanda en juicio ordinario (art. 404 LEC) y en juicio verbal (art. 440 LEC), lo mismo que en la contestación y la reconvención.

b) Admisión de la solicitud de proceso monitorio (art. 815 LEC) y su terminación por pago (art. 817 LEC) por transformación en proceso de ejecución (art. 816.1 LEC) y por oposición (art. 818.2 LEC).

c) Terminación anticipada del proceso por desistimiento a solicitud expresa del actor (art. 20.3 LEC), por satisfacción extraprocesal (art. 22.1 LEC) y por enervación de la acción de desahucio (art. 22.4 y 5 LEC).

d) Suspensión del proceso (art. 19.4 LEC).

e) Admisión a trámite de los recursos de reposición (art. 453.1 LEC), de revisión (art. 454 bis. 2), de apelación (art. 457 LEC) y extraordinario por infracción procesal (art. 470 LEC), y la resolución del recurso de reposición cuando se interponga contra diligencias de ordenación y decretos no definitivos del Secretario Judicial (art. 453.2 LEC).

f) Demandas de conciliación (art. 460 LEC-1881).

g) En el proceso de ejecución: dar curso a la ejecución (art. 551.3 LEC), manifestación de bienes del ejecutado (art. 589.1 LEC), investigación del patrimonio del ejecutado (art. 590 LEC), orden de embargo (art. 592.1 LEC), admisión de la demanda de tercería de dominio (art. 598 LEC) y su correspondiente mejora de embargo (art. 598, parr. 3º LEC), etc.

Juez vs. Secretario Judicial (Constitucionalidad de la Ley 13/2009)

Si bien la Ley 13/2009 fijaba como objetivo primordial de la reforma procesal regular la distribución de competencias entre Jueces y Tribunales, por un lado, y Secretarios Judiciales, por otro, lo que realmente se proponía, según el Preámbulo de la misma, es que los Jueces y Magistrados dediquen todos sus esfuerzos a las funciones que les vienen encomendadas por el art. 117.3 CE: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, dejando a los Secretarios Judiciales funciones de impulso formal del procedimiento que tenían hasta ahora y también otras funciones que les permita adoptar decisiones en materias colaterales a la función jurisdiccional pero que resultan indispensables para la misma.

También expone el Preámbulo de la Ley 13/2009 (apdo. III), que la atribución de nuevas competencias a los Secretarios Judiciales no significa que el Juez o Tribunal pierdan la dirección del proceso, como establece el art. 165 LOPJ.

Sin embargo, de la reforma acometida por la citada Ley, surgen incógnitas que el tiempo y la práctica de los Tribunales irán desvelando:

1º. En primer lugar, la doctrina plantea serias dudas sobre la constitucionalidad de la Ley 13/2009, por la "desjudicialización" o "administrativización" del proceso, asumiendo el Secretario Judicial funciones que hasta ahora formaban parte de la potestad jurisdiccional exclusiva de Jueces y Magistrados según establece el art. 117.3 CE, quienes conocerán del asunto en una fase avanzada del proceso (después de admitir el Secretario Judicial la demanda y dar traslado a las demás partes) o perderán el control del mismo (como la terminación anticipada o la suspensión del proceso), con la consiguiente ruptura del principio de inmediación y el riesgo de que se produzcan dilaciones indebidas.

2º. En segundo lugar, no estamos seguros de que la saturación de la justicia en España, excesivamente lenta, se resuelva atribuyendo nuevas funciones al Secretario Judicial, también sobrecargado de trabajo, si no hay un incremento de la plantilla de Secretarios, inferior a la de Jueces y Magistrados:

Año	Jueces y Magistrados	Secretarios Judiciales	Jueces y Magistrados por Secretario
Año	Jueces y Magistrados	Secretarios Judiciales	Jueces y Magistrados por Secretario
2008	4.674	3.662	1,28
2009	4.836	3.778	1,28
2010	4.984	4.115	1,21
2011	5.171	4.148	1,20

Fuente: Consejo General del Poder Judicial, La Justicia dato a dato:

(http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica_Judicial/Analisis_estadistico)

Una alternativa, que proponen algunos autores, sería el acceso de los Secretarios Judiciales a la carrera judicial aprovechando su especial capacitación jurídica [2].

3º. En esta “pugna” entre Jueces y Secretarios Judiciales, deberán primar criterios de homogeneidad, coordinación y colaboración, en aras del buen funcionamiento de los Juzgados y Tribunales que garantice el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus intereses legítimos, como propugna el art. 24 CE.

4º. Finalmente reproducimos, por su interés, la doble propuesta que realiza BANACLOCHE PALAO [3]:

a) Por un lado, debería ordenarse la recuperación por parte de Jueces y Magistrados de aquellas decisiones que se vinculan directamente con el conocimiento del asunto, como son, entre otras, las relativas a la admisión de la demanda (y no sólo la inadmisión), la terminación de los procesos, o la fijación concreta de cada señalamiento.

b) Y, en segundo lugar, debería establecerse la obligatoriedad de que todas las decisiones del Secretario Judicial sean susceptibles de revisión judicial, bien directamente, bien previa reposición ante el propio Secretario Judicial, para evitar que importantes decisiones del proceso queden exentas del control jurisdiccional.

Respecto a la primera propuesta, estoy de acuerdo con el profesor Banacloche Palao, ya que determinadas decisiones “no estrictamente jurisdiccionales” según la Ley 13/2009, como la admisión de la demanda, llevan aparejados efectos de carácter jurisdiccional, como el comienzo de la litispendencia (art. 410 LEC), la perpetuación de la jurisdicción (art. 411 LEC), la interrupción de la prescripción por su ejercicio judicial (art. 1973 Cc), la mora del deudor (art. 1100 Cc), etc.

En cuanto a la segunda propuesta, discrepo de la misma, pues un control “policial” del Juez respecto de todas y cada una de las decisiones del Secretario Judicial ocasionaría mayores dilaciones de las que ya existirán con motivo de la nueva “bicéfala” Administración de Justicia. Para ello ya se articulan los recursos, que ofrecen a las partes la posibilidad de que, en determinados casos, se revisen las resoluciones que entienden perjudiciales.

[1] A raiz de dicha reforma, se definieron con mayor precisión las funciones del Secretario Judicial y se le atribuyeron nuevas funciones:

a) Ejercicio de la fe pública judicial con exclusividad y plenitud (arts. 453 LOPJ y 5 R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre).

b) Responsables de la actividad de documentación (arts. 454 LOPJ y 6 R.D. 1608/2005), Archivo Judicial de Gestión (art. 458 LOPJ) y Estadística Judicial (art. 461 LOPJ).

c) Impulso procesal (arts. 456.1 LOPJ, 7 R.D. 1608/2005 y 179 LEC).

d) Dación de cuenta (arts. 455 LOPJ y 7 c) R.D. 1608/2005).

e) Dirección en el aspecto técnico-procesal del personal integrante de la Oficina Judicial (arts. 457 LOPJ y 8 R.D. 1608/2005).
f) Depósito de bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales y de las piezas de convicción en las causas penales, y del debido depósito en las instituciones que se determinen de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan (art. 459 LOPJ).

g) Colaboración y cooperación con otros Órganos y Administraciones y, en concreto, con la Administración Tributaria (arts. 460 LOPJ y 9 R.D. 1608/2005).

h) Policía de vistas (art. 10 R.D. 1608/2005).

i) Nuevas competencias (art. 456.3 LOPJ):

- La ejecución, excepto las que las leyes procesales reserven a Jueces y Magistrados.

- Jurisdicción voluntaria (a fecha de hoy está pendiente de aprobarse el Proyecto de Ley nº 121/000109, de Jurisdicción voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona y en materia civil y mercantil – BOCG nº 109-1, de 27 de octubre de 2006).

- Conciliación (sigue vigente la normativa reguladora de los actos de conciliación de la LEC-1881, arts. 460 a 480, con las modificaciones realizadas por la Ley 13/2009).

- Cualesquiera otras que expresamente se prevean.

[2] GIMENO SENDRA, Vicente, Análisis crítico del proyecto de Ley de implantación de la Oficina Judicial, Diario La Ley, nº 7203, Sección Corresponsalía, 24 de junio de 2009 (La Ley 6511/2009)., mantiene que “si en nuestro país es una realidad incontrovertible la insuficiencia de Jueces, si la instauración de la nueva Oficina Judicial ya no justifica la existencia de un Secretario por cada Juzgado o unidad de apoyo, ¿Por qué a través de un concurso restringido, no se permite a los Secretarios, que así lo deseen, convertirse en Jueces o Magistrados?”.

Por su parte, SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ, Francisco Javier, Reflexiones constitucionales sobre la reforma procesal de 2009, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 785/2009, dice que “el deseable aprovechamiento de la capacitación jurídica de los Secretarios Judiciales, hasta ahora inédito, debe efectuarse previa su incorporación al Consejo General del Poder Judicial, tal como propuso el propio Consejo en el Libro Blanco de la Justicia. Creo que merecería estudio, incluso, su conversión en Jueces del proceso, con las cualidades constitucionales que corresponden a tal carácter”.

[3] BANACLOCHE PALAO, Julio, El proyecto de Nueva Oficina Judicial: ¿Hacia un nuevo proceso administrativizado?, Diario La Ley, nº 7251, 29 de septiembre de 2009, conclusión 4ª.

Año judicial 2012/2013 (las reformas legislativas que se avecinan)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sat, 22 Sep 2012 21:46:00 +0000

Con motivo de la apertura el año judicial esta misma semana, me gustaría enumerar brevemente las principales novedades legislativas que se nos avecinan en este nuevo período.

En primer lugar, siendo lo más próximo y comentado, se proyecta una amplia reforma del Código Penal (otra más, voy perdiendo la cuenta; ver post Código Penal nuevo ... vida nueva) de la que ha informado el Ministerio de Justicia en un reciente informe donde enumera las principales líneas de la reforma:

1.- Se introduce la prisión permanente revisable para los tipos agravados de asesinato.

2.- La custodia de seguridad se aplicará a los reincidentes en delitos peligrosos de especial gravedad.

3.- La detención ilegal con desaparición se castigará como homicidio.

4.- Los delitos sexuales serán computados individualmente y no como continuados.

5.- La libertad condicional será regulada como una suspensión de la pena.

6.- Se suprimen las faltas: se tipificarán como delitos leves o pasarán a ser sancionadas por la vía administrativa.

7.- Se agrava el delito de atentado cuando se utilicen objetos que conlleven peligro para la integridad del agente.

8.- Se endurecen las penas para los autores de incendios forestales.

9.- La administración desleal de fondos públicos se castigará como malversación.

10.- Se modifica la esterilización forzosa para adecuar el Código Penal al Convenio Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Consultar más detalles del informe aquí.

En segundo lugar, actualmente se encuentran en tramitación un importante número de Proyectos de Ley que enumero a continuación:

- Proyecto de Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito (procedente del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto).

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-23-1.PDF#page=1

- Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-21-1.PDF

- Proyecto de Ley de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-20-1.PDF#page=1

- Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-1.PDF#page=1

- Proyecto de Ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-18-1.PDF#page=1

- Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-17-1.PDF#page=1

- Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_016-01.PDF#page=1

- Proyecto de Ley de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_015-01.PDF#page=1

- Proyecto de Ley de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios (procedente del Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo).

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_014-01.PDF#page=1

- Proyecto de Ley sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero (procedente del Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo).

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_012-01.PDF#page=1

- Proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_001-01.PDF#page=1

No tenemos noticias del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que se anunciaba el año pasado (consultar el texto publicado inicialmente aquí). Todavía sigue vigente la Ley de 1882 y sus innumerables reformas.

Tampoco se ha publicado nada sobre la reforma de la Ley del Aborto (Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo) que tantas noticias ha generado en los últimos meses.

Sobran calificativos a la hora de hablar de una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. Ya lleva 10 años de retraso, desde que la Disposición Final 18ª de la LEC 1/2000 diera un plazo de un año desde la entrada en vigor de la misma (8 de enero de 2001) para que el Gobierno remitiese un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. En 2006, el anterior Gobierno presento un Proyecto de Ley, pero nunca más se supo de él:

http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_109-01.PDF

Y por último, se avecina un otoño caliente (hoy mismo comienza el otoño) en materia de enseñanza, con un caótico inicio de curso escolar lleno de recortes (de becas de transportes, libros y comedor, de profesores interinos, etc) y con la presentación ayer por el Ministro Sr. Wert, de un Anteproyecto de Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa que modificará la vigente Ley Orgánica de Educación de 2006.

Ver nota de prensa aquí.

Estaremos al tanto e informando, como siempre.

Cobertura sanitaria para profesionales (RD 1192/2012) y complemento anual de pensiones no contributivas por alquiler (RD 1191/2012)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Fri, 07 Sep 2012 16:38:00 +0000

Durante las vacaciones de agosto, se han publicado dos novedosas normas relativas a la Seguridad Social que afectan a dos colectivos dispares:

I.- En primer lugar, el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (BOE 4/8/2012).

Este Real Decreto beneficia a colectivos de profesionales (como los abogados) que se han acogido a sus respectivas mutualidades de previsión social, pero no tienen asistencia sanitaria pública con cargo a la Seguridad Social, y que cumplan los siguientes requisitos:

1.º Tener nacionalidad española y residir en territorio español.

2.º Ser nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros.

3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica.

4.º No tengan ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros (ingresos íntegros obtenidos por rendimientos del trabajo, del capital, de actividades económicas y por ganancias patrimoniales).

5.º No tengan cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía.

Esta norma regula también la condición de beneficiario de la persona asegurada (artículo 3) y el reconocimiento de la condición de asegurado o beneficiario (artículo 4), que se realizará de oficio (en los supuestos del artículo 5) o mediante solicitud del interesado en los supuestos no incluidos en el artículo 5. En este caso, deberán solicitarla los interesados a la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, correspondiente a su domicilio, mediante los siguientes formularios:

http://www.seg-social.es/Internet_1/Pensionistas/Servicios/Solicitudesdepresta34887/Pensionesotrasprest40968/Asistenciasanitaria/index.htm

Se puede consultar si se tiene derecho a la asistencia sanitaria como titular o beneficiario del titular en el siguiente enlace:

https://sede.seg-social.gob.es/Sede_1/Lanzadera/index.htm?URL=97

II.- En segundo lugar, también se publicó el Real Decreto 1191/2012, de 3 de agosto, por el que se establecen normas para el reconocimiento del complemento de pensión para el alquiler de vivienda a favor de los pensionistas de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva (BOE 4/8/2012).

Esta norma tiene por objeto (artículo 1):

“Establecer las normas necesarias para el reconocimiento, tramitación y pago del complemento anual de pensión previsto en el apartado IV.3 del anexo I.A del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y en el artículo 47.Dos de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, a favor de los titulares de pensión de jubilación e invalidez de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva, que acrediten fehacientemente carecer de vivienda en propiedad y residir de forma habitual en una vivienda alquilada como titular del contrato, siempre que el propietario de aquella no tenga con el pensionista relación conyugal o de parentesco hasta el tercer grado, ni constituida una unión estable y de convivencia con análoga relación de afectividad a la conyugal”.

Requisitos (artículo 2):

a) Tener reconocida una pensión de jubilación o invalidez de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva, en la fecha de la solicitud y en la fecha de resolución.

b) Carecer de vivienda en propiedad.

c) Ser titular del contrato de arrendamiento de la vivienda.

d) No tener con el arrendador de la vivienda alquilada relación conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado, ni constituir con aquél una unión estable y de convivencia con análoga relación de afectividad a la conyugal.

e) Tener fijada su residencia, como domicilio habitual, en una vivienda alquilada. Se entenderá que es el domicilio habitual cuando la vigencia del contrato de arrendamiento no sea inferior a un año y el pensionista haya residido en la misma durante los 180 días inmediatamente anteriores.

f) Si en la misma vivienda alquilada conviven dos o más personas que tuvieran reconocida una pensión de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva, sólo tendrá derecho a este complemento aquel que sea el titular del contrato de arrendamiento o, de ser varios, el primero de ellos.

El procedimiento para el reconocimiento del derecho al complemento se iniciará por el pensionista no contributivo o su representante legal, mediante una solicitud que deberá dirigir al órgano competente en función del domicilio del pensionista.

La cuantía de este complemento para 2012 es de 525 euros anuales.

El plazo para solicitar el complemento finaliza el 31 de diciembre de 2012

Descargar la solicitud del complemento y ampliar información en:

http://www.imserso.es/imserso_01/prestaciones_y_subvenciones/solicitud_complemento_titulares_pnc_en_vivienda_alquilada/index.htm

Nuevo marco de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Real Decreto-ley 24/2012)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Fri, 31 Aug 2012 21:29:00 +0000

Hoy publica el BOE el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

La norma incluye seis tipos de medidas:

1. Un nuevo marco reforzado de gestión de situaciones de crisis de entidades de crédito que permitirá su reestructuración eficaz y la resolución ordenada en caso necesario.

2. Una nueva regulación del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria: http://www.frob.es/) que delimita sus competencias y refuerza significativamente las herramientas de intervención en todas las fases de gestión de crisis.

3. El refuerzo de la protección a los inversores minoristas.

4. Un marco legal para la constitución de una Sociedad de Gestión de Activos (SGA).

5. Un sistema de reparto entre el sector público y privado del coste de los procesos de reestructuración derivado de la intervención en las entidades.

6. Otros aspectos como el refuerzo de los requerimientos de capital que deben tener las entidades (tanto en la definición como en el nivel), nuevos límites a la remuneración de directivos de entidades con ayudas y el traspaso de competencias al Banco de España.

Para mayor información, consultar:

Nota de prensa explicativa del Ministerio de Economía: aquí

Texto íntegro del Real Decreto-Ley publicado en el BOE: aquí

Post relacionado:

Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero: aquí

Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sat, 25 Aug 2012 17:20:00 +0000

Hoy publica el BOE la norma que aprueba la polémica prórroga de los 400 euros que tantas y tantas noticias ha generado en las últimas semanas.

Se trata del Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, que podéis consultar en el siguiente enlace: RD-L 23/2012.

Últimas normas publicadas en el BOE (actualización 14/7/2012)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sat, 14 Jul 2012 18:03:00 +0000

En la última semana se han publicado en el Boletín Oficial del Estado numerosas normas que cabe reseñar:

- BOE de 7/7/2012:

Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

(Eleva a rango de Ley el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral)

Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias

(Eleva a rango de Ley el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio)

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

(Eleva a rango de Ley el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles)

- BOE de 10/7/2012:

Real Decreto 1003/2012, de 29 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado

- BOE de 14/7/2012:

Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad

Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero

- BORRADOR DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN Y USO SOSTENIBLE DEL LITORAL Y DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 22/1988, DE 28 DE JULIO, DE COSTAS: consultar aquí.

Modificación sustancial de las circunstancias por reducción salarial

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sun, 08 Jul 2012 16:23:00 +0000

En tiempos de recortes y más recortes, me viene a la memoria una sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Secc. 1ª) de fecha 27 de marzo de 2012 que me llamó la atención por tratar la rebaja salarial del alimentante (funcionario afectado por la reducción salarial adoptada por el Gobierno) como causa de modificación sustancial de las circunstancias, que motiva la rebaja de la pensión alimenticia del hijo menor.

En efecto, dicha sentencia (citando la SAP de Castellón de 24/09/2010) dice que:

"La obligación legal de alimentos se configura por la concurrencia de dos elementos: subjetivo, uno y objetivo, otro.

1.- El elemento subjetivo se identifica con la relación de parentesco que forzosamente ha de vincular al alimentista y al alimentante, parentesco que viene determinado por el art. 143 CC : "están obligados a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 2º los ascendientes y descendientes".

2.- El presupuesto objetivo en la obligación legal de prestar alimentos viene determinado por la concurrencia de dos requisitos: el estado de necesidad y la disponibilidad del deudor.

a) El estado de necesidad se configura como presupuesto de exigibilidad para el nacimiento de la obligación de alimentos. El Código Civil lo exige en el art. 148 al sentar el principio de que "la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tiene derecho a percibirlos".

No es un estado de necesidad absoluto, sino relativo, ya que en ningún caso es posible establecer unos parámetros generales que identifiquen de modo objetivo el estado de necesidad. La ausencia de normas absolutas delimitadoras del estado en cuestión obliga a que sea la apreciación judicial la que determine, caso por caso, si concurre o no ese estado de necesidad atendiendo a criterios tales como, si en un determinado contexto social y ante la concurrencia de circunstancias personales específicas del solicitante -edad, salud, profesión o educación- la persona carece de medios económicos para sobrevivir y no tiene posibilidad efectiva de procurárselos. La jurisprudencia sobre esta materia nos demuestra que son personas pertenecientes a la denominada tercera edad los alimentistas en la mayoría de los supuestos, circunstancia motivada, en el caso de los ancianos, por la huella que ha dejado el paso del tiempo imposibilitándoles el cuidado por sí mismos y la asistencia necesaria. Ello constata que las necesidades que el alimentante viene a cubrir son más bien de contenido asistencial -bañar al alimentista, vestirlo, darle de comer, acompañarlo al médico- que de contenido económico o patrimonial.

b) Respecto a la disponibilidad económica del deudor, es necesario destacar que sin posibilidad económica de satisfacer la prestación de alimentos no puede surgir la obligación o deuda alimenticia. Los arts. 146 y 147 CC son los preceptos reguladores de la cuantía a la que ascenderá la prestación del obligado, sin perjuicio de que el contenido de la obligación según el art. 149 CC se satisface, bien mediante el pago de la pensión que se fije, bien recibiendo y manteniendo en su casa al que tiene derecho a ello, correspondiendo en el primer caso al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador la determinación de la cuantía de los alimentos, haciéndose presente en la vida cotidiana mediante la fijación de una cantidad dineraria o a través de prestaciones necesarias para la subsistencia del acreedor demandante".

Como indica la sentencia, el padre ha sufrido una rebaja salarial (generalizada a todos los funcionarios por las medidas adoptadas por el Gobierno) de unos 145 € mensuales, pasando de cobrar 1500 € a 1355 € mensuales. Esta rebaja salarial supone una modificación sustancial de las condiciones, que motiva una reducción de la pensión; pero atendiendo no sólo a dicha reducción, sino también a los ingresos del otro progenitor y a las necesidades del hijo menor, el Tribunal reduce la pensión inicial de 350 € mensuales a 300 € mensuales, y no de 150 € mensuales que demandaba el padre.

Referencia de la Sentencia:

CENDOJ 19130370012012100135

(Si alguien no la localiza, pedídmela a elcensorprocesal@gmail.com)

Información pública del anteproyecto de la Ley de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas

noreply@blogger.com (José Gómez) — Thu, 21 Jun 2012 05:08:00 +0000

El pasado viernes 15 de junio, el BOE publicaba la Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo por la que se somete a información pública el anteproyecto de ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

Mediante dicha resolución se somete a información pública por un plazo de veinte días, a contar desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el Anteproyecto de Ley de medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas que actualmente se tramita.

Las sugerencias y alegaciones al anteproyecto que se considere oportuno presentar, podrán enviarse, dentro del plazo establecido, a la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo del Ministerio de Fomento (Paseo de la Castellana,n.º 112, 28071 de Madrid), o bien presentarse en el Registro de dicha Dirección General o en cualquiera de los Registros previstos en el artículo 38.4 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

EL PLAZO FINALIZA EL 9/7/2012

Para mayor información puede consultarse la siguiente web:

http://www.fomento.gob.es/MFOM/LANG_CASTELLANO/TABLON_ANUNCIOS/PARTICIPACION_PUBLICA/

Documentos:

Anteproyecto de Ley

Memoria de análisis de impacto normativo

Formulario de participación pública

Resolución de 15 de junio de 2012

El Ministerio de Justicia modificará el Código Civil para que los jueces puedan establecer la custodia compartida si beneficia al menor

noreply@blogger.com (José Gómez) — Thu, 14 Jun 2012 19:03:00 +0000

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció ayer en el Congreso de los Diputados que encargará a la Comisión de Codificación una modificación del Código Civil, que debe estar lista en seis meses, para que su artículo 92 deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los casos de separaciones y divorcios.

De esta forma serán los jueces, a la vista de las circunstancias de cada caso concreto, quienes determinen cuál es “el modo más eficaz de satisfacer la necesidad del menor de disponer de la presencia de sus progenitores”. Es decir, los magistrados deberán decidir si procede una custodia alternada entre los progenitores o una monoparental, así como el periodo que deben permanecer cada uno de ellos con el menor, siempre según lo que aconseje el interés del niño. Actualmente, la custodia compartida se concede exclusivamente si las dos partes están de acuerdo o, en el caso de que la solicite solo una de ellas, si cuenta con el informe favorable del fiscal.

En una interpelación al Gobierno planteada por UPyD, el ministro ha explicado que es responsabilidad del Ejecutivo mantenerse atento a los cambios que se producen en la sociedad, entre los que figuran los vividos en la estructura de las familias españolas, en las que los padres y madres comparten responsabilidad a partes iguales.

El artículo 92 del Código Civil “acusa todavía la herencia de esas rigideces del pasado” y “no tiene en cuenta ese principio de corresponsabilidad”, ha señalado el ministro. En su opinión, el lenguaje también debería evolucionar para en vez de patria potestad hablarse de “responsabilidad o corresponsabilidad parental” y en lugar de guardia y custodia, de “convivencia de los progenitores con sus hijos”.

Ruiz-Gallardón ha hecho un repaso a las legislaciones de algunas Comunidades Autónomas para asegurar que, como marca la Constitución, el Gobierno legislará para que exista una normativa “única y nacional” al respecto.

Para mayor información sobre la regulación Estatal y de las distintas Comunidades Autónomas, consultad el post que publiqué el pasado mes de diciembre:

"Guarda y custodia compartida"

Más medidas urgentes: La liberalización del comercio (Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo)

noreply@blogger.com (José Gómez) — Mon, 28 May 2012 19:55:00 +0000

Ahora todo es urgente a la hora de legislar: en materia de medio ambiente; en materia presupuestaria, tributaria y financiera; de protección de deudores hipotecarios sin recursos; de reforma del mercado laboral, etc.

Desde el pasado sábado, también es urgente liberalizar el comercio y determinados servicios.

Mediante el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios (BOE de 26/5/2012), se eliminan todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo del RDL con una superficie de hasta 300 metros cuadrados.

Con esta medida se pretende impulsar y dinamizar la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

Y yo me pregunto:

¿También se facilitará el acceso al crédito de quienes pretenden abrir un negocio?

Sólo con licencias “fáciles” no se inicia una actividad.

Y respecto a los consumidores: ¿nos subirán el IVA el año que viene?.

En tal caso, sumando desempleo, recortes salariales e inflación, lástima tengo de quien se atreva a abrir un pequeño negocio.

Según los analistas (ver “Las dos próximas recesiones” de Juan Ignacio Crespo, Ed. Deusto, 2012), todavía nos quedan por delante dos recesiones antes del año 2020 (según el autor podríamos salir de esta profunda crisis entre 2018 y 2020).

Así que paciencia o esperemos un milagro o que el Sr. Crespo se equivoque en sus previsiones.

Ocurre como en el cuento de Juan y el lobo, nos hemos acostumbrado a tantas y tantas mentiras, que ya no nos creemos nada o casi nada.

Consultar el Real Decreto-ley 19/2012 en el siguiente link:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/05/26/pdfs/BOE-A-2012-6929.pdf

Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero

noreply@blogger.com (José Gómez) — Wed, 16 May 2012 22:13:00 +0000

Otra norma publicada recientemente para sortear la crisis ha sido el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero (BOE 12/5/2012).

El Real Decreto-Ley eleva la provisión genérica de la cartera de créditos y activos inmobiliarios no problemáticos de la banca (123.000 millones de euros), lo que supondrá en torno a 30.000 millones de euros de nuevas dotaciones que tendrán que ser realizadas antes del 31 de diciembre de este año.

Las entidades bancarias tendrán que elevar la cobertura con provisiones de sus suelos al corriente de pago (que suman 25.000 millones de euros) del 7% al 52%; la de las promociones en curso (16.000 millones de euros) del 7% al 29%; la de las viviendas terminadas (61.000 millones de euros) del 7% al 14%; y la de aquellos créditos sin garantía real (18.000 millones de euros) del 7% al 52%. Los bancos deberán presentar ante el Banco de España sus planes para cumplir con las nuevas exigencias antes del 11 de junio.

Aquellas entidades que tras este saneamiento presenten déficit de recursos propios o de capital principal de acuerdo con la normativa vigente, tendrán que capitalizarse en el mercado o, en su defecto, podrán solicitar al FROB la suscripción de bonos convertibles contingentes (“cocos”) o de capital para fortalecer su balance. En el caso de acudir al FROB no se trata de ningún tipo de ayuda o subvención pública. Los “cocos” pagarán al FROB un tipo de interés de mercado, que será aproximadamente el doble del coste de la

financiación del Tesoro al mismo plazo (cinco años). Las entidades que recurran al FROB deberán presentar un plan de reestructuración.

El objetivo de la medida es situar al sector financiero en disposición de hacer frente a un hipotético empeoramiento de la situación de su cartera inmobiliaria sin que se vea afectada su solvencia. Es decir, se anticipan provisiones para una eventual entrada en morosidad de estos créditos sanos, según las pruebas de estrés realizadas.

Las entidades financieras estarán obligadas a reubicar su cartera de activos adjudicados en una sociedad gestionada de forma independiente antes del 31 de diciembre de 2012 (el 31 de diciembre de 2013 para las que estén inmersas en un proceso de fusión), con el fin de delimitar de forma clara y precisa el riesgo promotor del sector financiero.

El incumplimiento de lo previsto en este Real Decreto-Ley se considerará infracción grave o muy grave de acuerdo con lo previsto en la letra h) del artículo 5 y en la letra c) del artículo 4 de la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Puede consultarse esta norma en el siguiente link:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/05/12/pdfs/BOE-A-2012-6280.pdf

El Gobierno endurecerá las penas para los agresores sexuales y los reincidentes

noreply@blogger.com (José Gómez) — Wed, 16 May 2012 21:13:00 +0000

En su afán legislativo, el "joven" Gobierno-Rajoy, en concreto el Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, no deja de sorprendernos con nuevas propuestas de reformas tanto civiles como penales. Si hace unos meses amenazaba con reformar la vigente Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, además de proponer la celebración de bodas y divorcios por los notarios, y también la fijación de una pena mínima común para los delitos por uso de información privilegiada y manipulación de mercados, ahora les toca a los agresores sexuales y reincidentes.

Reproduzco la nota de prensa del Ministerio de Justicia del pasado 14 de mayo al respecto:

“Con el fin de combatir la peligrosidad de delincuentes agresivos, violadores y pederastas a los que la ley no permite imponer penas indefinidas, el Ministerio de Justicia tiene en estudio una modificación del Código Penal para incluir una nueva medida de seguridad que se añadirá a la lista fijada en la reforma de 2010. Se trata de la custodia de seguridad, que consiste en una medida privativa de libertad y que ya se aplica en estos casos en países como Alemania, Reino Unido, Francia, Austria, Suiza o Dinamarca.

Será impuesta por el tribunal en función de la peligrosidad del autor del delito enjuiciado en la misma sentencia en la que fijará la pena de prisión que corresponda y tendrá una duración máxima de diez años, si bien únicamente se mantendrá su ejecución mientras subsista la peligrosidad del penado.

Esta medida podrá ser impuesta en el caso de delitos graves que conlleven violencia o intimidación, delitos contra la libertad sexual, así como cuando existan antecedentes por otros delitos graves o se reincida tras cumplir la condena, y siempre que, además, se entienda conveniente su imposición tras realizar un pronóstico individualizado de peligrosidad del reo.

Otras reformas:

Se suprimirá la figura del delito continuado para los delitos de naturaleza sexual, y se limitará su aplicabilidad en todos los casos con la finalidad de ofrecer a los Tribunales un marco legal que les permita ajustar la gravedad de la pena al número de delitos cometidos y a la gravedad de los mismos.

Por último, la detención ilegal con desaparición forzada, sobre todo en los casos con motivación sexual y con víctimas menores, también se verá agravada para que la pena que se imponga se adapte mejor a la gravedad de la conducta cometida”.

Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera

noreply@blogger.com (José Gómez) — Mon, 30 Apr 2012 16:51:00 +0000

Hoy publica el BOE la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que se dicta dando cumplimiento al mandato del artículo 135 de la Constitución Española, en virtud de la reforma introducida el 27 de diciembre de 2011, cuyo apartado 5º establece que:

“Una ley orgánica desarrollará los principios a que se refiere este artículo, así como la participación, en los procedimientos respectivos, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera. En todo caso, regulará:

a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones Públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse.

b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural.

c) La responsabilidad de cada Administración Pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.”

(Consultar la reforma del art. 135 CE aquí).

La Ley Orgánica 2/2012 se dicta con tres objetivos:

Garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas.

Fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española.

Reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

Podéis consultar esta Ley en el siguiente link:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/30/pdfs/BOE-A-2012-5730.pdf

Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sun, 29 Apr 2012 17:09:00 +0000

El pasado martes 24 de abril el BOE publicaba el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones que podéis consultar en el siguiente link:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/24/pdfs/BOE-A-2012-5403.pdf

Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sat, 21 Apr 2012 17:07:00 +0000

Hoy publica el BOE el Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo que podéis consultar en el siguiente link:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/21/pdfs/BOE-A-2012-5337.pdf

Nueva regulación del aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico y otros productos vacacionales

noreply@blogger.com (José Gómez) — Mon, 09 Apr 2012 09:40:00 +0000

El pasado día 17 de marzo el BOE publicaba el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, derogando la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.

Dicha norma regula 4 tipos de contrato:

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico: Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación.

Contrato de producto vacacional de larga duración: Se entiende por contrato de producto vacacional de larga duración aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios.

Contrato de reventa: Se entiende por contrato de reventa aquel en virtud del cual un empresario, a título oneroso, asiste a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración.

Contrato de intercambio: Se entiende por contrato de intercambio aquel en virtud del cual un consumidor se afilia, a título oneroso, a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

Las condiciones de dichos contratos serán las siguientes:

1º. La promoción y publicidad de dichos productos deberá indicar claramente su naturaleza y finalidad comercial.

2º. Se podrá desistir en un plazo de 14 días naturales (los contratos deberán informar obligatoriamente al respecto), sin necesidad de justificación alguna, computándose dicho plazo desde la fecha de celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante, si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o, en otro caso, desde la recepción posterior de dicho documento.

Con la anterior ley el plazo era de 10 días hábiles.

3º. Se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.

4º. Régimen específico de los contratos de productos vacacionales de larga duración:

· Los pagos, incluidas las eventuales cuotas de afiliación, se efectuarán conforme a un plan escalonado, dividiéndose en plazos anuales, todos ellos de igual cuantía.

· El empresario enviará por escrito una solicitud de pago, en papel o en cualquier otro soporte duradero, como mínimo catorce días naturales antes de cada vencimiento.

· A partir del segundo plazo el consumidor podrá rescindir el contrato, sin incurrir en penalización alguna, notificándolo al empresario en un plazo de catorce días naturales a partir de la recepción de la solicitud de pago correspondiente a cada plazo.

5º. Los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconoce en el Real Decreto-Ley 8/2012, siendo nula una eventual renuncia.

6º. Normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico:

· Sólo podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado, debiendo tener al menos 10 alojamientos destinados al efecto (cabe alternar en un conjunto inmobiliario el aprovechamiento por turno y otro tipo de explotación turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre alojamientos concretos y para períodos determinados).

· El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos.

· Tratándose de un derecho real, no puede vincularse a una cuota indivisa de propiedad y no podrá denominarse multipropiedad, ni contener la palabra propiedad.

· La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna.

La Ley 42/1998 establecía un plazo de entre 3 y 50 años.

Por lo demás, el Real Decreto regula el régimen jurídico del aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico (constitución, escritura, inscripción, seguro obligatorio, incumplimiento, normas tributarias aplicables, etc), que podéis consultar en el siguiente enlace:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/17/pdfs/BOE-A-2012-3811.pdf

Por mi experiencia en este tipo de contratos, en la parte del consumidor, que suele ser objeto de una venta agresiva y de la que muchos contratantes se arrepienten al cabo de unos días, después de percatarse que les han dado “gato por liebre” (por ejemplo les han vendido una semana al año en Ibiza en el mes de febrero, que obviamente nadie les cambiará por otra semana más vacacional, en temporada alta), lo aconsejable es entregar el escrito de desistimiento dentro del plazo de 14 días naturales a un notario que lo protocolice y notifique directamente al vendedor. De esta manera la notificación será fehaciente y aunque intente el vendedor negarse a recibirla, el notario hará figurar este extremo en el acta notarial, dando por desistido del contrato en tiempo y forma. Existen otras opciones de notificación de desistimiento (p. ej. burofax con certificación del contenido, o telegrama con acuse de recibo), pero me parece más segura la notificación por conducto notarial, aunque el coste sea mayor.

Un ejemplo de escrito de desistimiento (de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico) sería el siguiente:

NOTIFICACIÓN DE DESISTIMIENTO DE CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES DE USO TURÍSTICO

Destinatario: D. ……………………………………

Legal representante de ……………………… S.L.

Avda. ………………………., nº …………………………

CP………… Valencia

D. ……………………………………., mayor de edad, con D.N.I. nº ………………………, y Dª ……………………………, mayor de edad, con D.N.I. nº ………………………, ambos cónyuges, vecinos de ……………………… (Valencia), con domicilio en la Avda. ………………………… nº …., pta. …., suscriben el presente documento actuando en su propio nombre y, en su virtud:

COMUNICAN:

A D. ………………………., mayor de edad, con D.N.I. nº …………………, actuando como legal representante de la mercantil …………………, S.L., con C.I.F. nº ………………………., y con domicilio en Valencia, Avda. ……………………., nº ………..(C.P. ……….), según consta en contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico celebrado por las partes en fecha …….. de agosto de …………

Que D. …………………… y Dª …………………, sirviéndose de la facultad que les otorga el artículo 12 del Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, dentro del plazo legal de 14 días naturales, DESISTEN EXPRESAMENTE del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, celebrado con la mercantil ………………… S.L., a través de su legal representante D. …………………, en fecha ………. de agosto de …………, por el que los citados cónyuges compraban el derecho de aprovechamiento por turno de la semana nº …… (del 10 al 17 de febrero de cada año) del apartamento nº …… (tipo ……), del Conjunto Residencial ………………, sito en …………… (Baleares), por el precio de ………………… Euros.

Y para que así conste a los efectos legales oportunos, ambos cónyuges notifican el presente desistimiento en tiempo y forma, como dispone el artículo 12 del Real Decreto-ley 8/2012, al legal representante de la mercantil …………. en el domicilio arriba indicado que figura en el contrato.

En ………………, a ………… de agosto de ……………

(Firmas de los adquirentes que desisten)

Anteproyecto de Ley de revisión de las tasas judiciales

noreply@blogger.com (José Gómez) — Tue, 03 Apr 2012 10:00:00 +0000

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 30 de marzo un Anteproyecto de Ley por el que se revisan las tasas judiciales vigentes desde 2002 y reguladas por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Dicho Anteproyecto introduce dos mejoras en la gestión: procuradores y abogados podrán facilitar el pago y se establecerá la posibilidad de revisar la liquidación de la tasa durante la tramitación del procedimiento judicial.

El objetivo de esta iniciativa es evitar la litigiosidad artificiosa que satura actualmente los juzgados. Las tasas abonadas por los ciudadanos (tanto personas físicas como jurídicas) estarán destinadas a sufragar la justicia gratuita. Quedarán exentos de pago aquellos a los que se les reconozca la asistencia gratuita.

Por último, se introduce una nueva tasa por el alta y la modificación de fichas toxicológicas en el registro de productos químicos comercializados.

Estoy totalmente de acuerdo con la postura de la Abogacía Española, de la que formo parte hace muchos años, en el sentido de rechazar enérgicamente esta revisión de tasas judiciales, dado que, entre otros motivos, limita el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 24.1 Constitución Española).

Consultar la noticia aquí

La reforma laboral de las “tres íes” ¿bien vale una huelga general?

noreply@blogger.com (José Gómez) — Wed, 28 Mar 2012 12:05:00 +0000

Mañana día 29 de marzo nuestro país “celebrará” la octava huelga general de la democracia (séptima según algunos) como consecuencia de la reforma laboral de las “tres íes”, como la califican los diversos operadores sociales: injusta, ineficaz e inútil.

Pero me pregunto: ¿será eficaz y útil la huelga general? ¿Se han agotado las vías de negociación? ¿Ha habido algún punto de acercamiento entre Gobierno y Sindicatos?

De momento el Sindicato de Funcionarios CSIF se descuelga y anuncia que no secundará la huelga general (ver noticia aquí), alegando que es inoportuna y precipitada al no haberse agotado las vías de negociación y porque se trata de una huelga contra una reforma laboral que no afecta al colectivo de funcionarios. Del mismo modo, tampoco la apoyan otros sindicatos de funcionarios, como FSIE o ANPE.

En consecuencia, no existe unanimidad contra una reforma laboral alabada por unos y criticada por otros.

No se puede negar un retroceso en los derechos sociales:

- Supresión de salarios de tramitación para los despidos improcedentes (salvo que se opte por readmisión del trabajador o se trate de un representante de los trabajadores).

- No autorización administrativa para proceder al despido colectivo, salvo en supuestos de fuerza mayor como causa extintiva.

- Se introduce como nueva modificación sustancial de las condiciones del trabajo la cuantía salarial.

- No intervención de la autoridad laboral en las causas (más flexibles) de movilidad geográfica y funcional.

- Suspensión del contrato y reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin autorización administrativa.

- Inaplicación cláusulas salariales y de otras materias de convenios colectivos (pactado con los representantes de los trabajadores o en su defecto acudiendo a organismos externos).También se suprime la prórroga anual en defecto de denuncia expresa de las partes y ausencia de pacto en contrario.

- Generalización de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades en caso de despido improcedente.

- Etc…

No obstante lo anterior, pienso también que esta huelga general es precipitada e inoportuna por los siguientes motivos:

- Aunque las medidas del RDL 3/2012 están en vigor, se está tramitando en el Parlamento como Proyecto de Ley y lo que deben hacer las partes es sentarse a negociar para llegar a un consenso.

- Porque la prudencia exige ver si las medidas son realmente efectivas para el fin al que supuestamente van encaminadas: la creación de empleo. Es pronto y los expertos vaticinan un primer período de destrucción de empleo y la creación de empleo a medio y largo plazo. Veamos si las medidas consiguen su fin, aunque tengamos que renunciar a ciertos “privilegios”. Sacrifiquémonos un poco para que nuestros vecinos, hijos y amigos desempleados tengan una oportunidad en el mercado laboral.

- Por la mala imagen exterior que puede proyectar una huelga general en este momento tan delicado de crisis económica y recesión.

- El fracaso de la huelga podría radicar, en parte, en que el Gobierno se mantenga firme en su postura para afianzarse de cara al exterior, manifestando que son las medidas necesarias y así minimizar el impacto de la huelga.

- Por la falta de unanimidad entre los sindicatos en el seguimiento de la huelga, como he manifestado anteriormente (una parte del funcionariado no se siente afectada por las medidas del RDL 3/2012).

- Porque la huelga obedece también a intereses de parte: los sindicatos han perdido una buena fuente de financiación (participación en la negociación en los ERE, no exclusividad en los cursos de formación, etc). Durante los casi ocho años del Gobierno anterior sólo hubo una huelga general (a última hora) a pesar de las medidas que se tomaron frente a la crisis.

En definitiva, otra huelga más.

Para ampliar información sobre el Real Decreto-Ley 3/2012, que ha hecho la editorial Wolters Kluwer junto con el ICAV, podéis consultar aquí.

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Lo urgente y lo extraordinario: una reforma laboral y otra huelga general más

El día después ... de una huelga general

El Gobierno aprueba y publica el Real Decreto-Ley para la resolución voluntaria de conflictos civiles y mercantiles

noreply@blogger.com (José Gómez) — Tue, 06 Mar 2012 07:00:00 +0000

El pasado 2 de marzo el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-Ley de Mediación Civil y Mercantil, poniendo así a disposición de los ciudadanos un mecanismo de resolución de conflictos voluntario, ágil, flexible y económico.

Dicha norma ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de hoy mediante Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (consultar el R.D-L. aquí), que entrará en vigor mañana día 7 de marzo.

La mediación es una forma voluntaria de resolución de controversias entre dos partes con la ayuda de una tercera persona, cualificada, imparcial y neutral que les guía en la consecución de un acuerdo por sí mismas. El mediador, por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en el arbitraje, no tiene capacidad de decisión en la resolución del conflicto, ya que esta corresponde por entero a las partes.

El Real Decreto-Ley de mediación se extiende al ámbito civil y mercantil, con expresa exclusión de la mediación penal, la laboral, la de consumo y con las administraciones públicas, de acuerdo con el ámbito de aplicación de la directiva comunitaria que se traspone.

El objetivo del Real Decreto-Ley es dar un impulso relevante a esta institución, al servicio de los ciudadanos, a los que se ofrece la posibilidad de contar con un medio de solución de conflictos eficaz y económico. La consecuencia de su aplicación será la reducción de los asuntos que actualmente se dirimen ante la jurisdicción ordinaria.

Con esta regulación se da cumplimiento a la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, pero esta norma va más allá. Si la directiva se centra en los acuerdos de mediación transfronterizos, el Real Decreto-Ley conforma un régimen general aplicable a toda mediación en asuntos civiles y mercantiles, ya sea nacional o transfronteriza.

La mediación se configura con carácter voluntario de forma que no se regula ninguna obligación legal de acudir a mediación. No obstante, el juez, cuando aprecie que en atención a la naturaleza del litigio éste podría resolverse de forma más ágil y menos costosa a través de la mediación, podrá instar a las partes a que asistan a una sesión informativa.

Los acuerdos de mediación tienen un índice de cumplimiento voluntario por las partes muy superior al de los laudos arbitrales y las sentencias, que alcanza hasta el 98 por 100 de los casos.

El mal uso de las leyes: denuncias falsas de hijos contra padres

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sat, 03 Mar 2012 09:16:00 +0000

Cada vez me sorprende más el uso cotidiano que damos a las LEYES (en mayúsculas) y la excesiva tolerancia que existe al respecto. Digo esto porque leo sorprendido una noticia en la que unos padres han sido detenidos, acusados de un delito de detención ilegal por castigar a su hija y no dejarla salir a la calle. Imagino que el Juez que instruya el caso lo archivará y reprenderá a la menor. Ver la noticia aquí.

Hemos pasado de la permisividad total a la sospecha absoluta. Todos somos susceptibles de ser amenazados por hijos, familiares y amigos por cualquier motivo, pero sobre todo por los hijos. En adelante obligar a nuestros hijos a hacer los deberes será un delito de amenazas o coacciones, retirarles la consola de videojuegos será un delito de robo o una falta de hurto y obligarles a comerse las lentejas será un delito de maltrato infantil. El mal uso de las leyes hace perder tiempo a los Jueces y Fiscales, en vez de atender casos que precisan su inmediata intervención, cuesta dinero a los ciudadanos y encima cuestiona el funcionamiento de la Justicia.

Lo peor de todo es que las autoridades, hartas de ser cuestionadas por no actuar a tiempo en casos de violencia real, utilizan el mismo rasero para todos y llevan sus protocolos de protección hasta extremos ininteligibles.

Me viene a la mente el caso de unos conocidos, familia ejemplar donde las haya, que fueron denunciados por su hijo adolescente por maltrato (falso) y la ruina familiar que ha supuesto la actuación de la autoridad competente. De hecho, el menor sigue internado en un centro juvenil después de varios meses, y están pendientes varias causas por denuncias cruzadas entre padres e hijo (de 16 años); la familia está totalmente rota.

Espero que impere el sentido común y que se utilicen los recursos públicos para casos de violencia real, no para simples rabietas de adolescentes que, conocedores de estos resquicios legales, se aprovechan para coaccionar a sus padres y hermanos con denuncias absurdas y ridículas.

La detención policial de un menor

noreply@blogger.com (José Gómez) — Sun, 26 Feb 2012 19:25:00 +0000

Todavía restallan los oídos al escuchar días atrás los gritos y lloros de menores que sólo reclamaban un mínimo de calidad (necesaria y obligatoria) en sus aulas, en las que pasan la mayor parte de su infancia y adolescencia.

Adolescentes golpeados brutalmente por policías fuertemente parapetados en sus corazas y porras, contra los libros y mochilas de un grupo de estudiantes (y viandantes ajenos a las protestas) del IES Lluís Vives de Valencia que protestaban contra los recortes e impagos por parte de la Administración.

No caben excusas: las imágenes que todos hemos visto son suficientemente reveladoras.

¿Exceso y brutalidad policial? Por supuesto que sí. Y lo peor de todo es que han incumplido la normativa que ellos mismos se han impuesto:

Ver: Circular de la Subdirección General Operativa (Comisaría General de la Policía Judicial) de 12 de enero de 2001

Esta norma interna se dicta de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor (en adelante LORPM) y el Reglamento que la desarrolla (regulado por el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio).

Estas normas regulan una serie de garantías que deben revestir la detención de un menor (entre 14 y 18 años) que ha cometido un delito, acordes con el superior interés que le asiste, y que se traducen en las siguientes especialidades:

(extracto de las conclusiones del trabajo de doctorado “La detención policial del menor” que presenté en junio de 2008)

a) La detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al menor, con una respuesta policial proporcionada a sus circunstancias personales y al delito presuntamente cometido, evitando medidas excesivas que puedan producir efectos adversos y de estigmatización.

b) El menor deberá ser cacheado en todo caso, como medida de seguridad tanto para él como para los agentes que intervengan en la detención, mientras que su aseguramiento físico o esposamiento, también como medida de seguridad, se realizará sólo en los casos en que sea estrictamente necesario y cuando no sea posible otro medio de contención física, no debiendo prolongar excesivamente ni su exposición al público ni su duración.

c) Se deberá informar al menor, en lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, que son los reconocidos en los arts. 17 LORPM y 520 LECrim.

d) Se deberá notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal.

Si el menor detenido fuera extranjero, se notificará a las correspondientes autoridades consulares si tiene residencia habitual fuera de España o si así lo solicita el propio menor o sus representantes legales.

e) En la medida que sea posible, el traslado del menor detenido a dependencias policiales se realizará en vehículos sin distintivos y por policías no uniformados, y de forma separada de los detenidos mayores de edad.

f) El menor detenido será custodiado en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad. Asimismo, recibirán cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física acordes con su edad y demás circunstancias personales.

g) Las Dependencias o Unidades de las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil tendrán un Libro-Registro de Menores Detenidos, único y de carácter confidencial, al que sólo podrán acceder el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial competente. En el mismo se anotarán los datos de identidad del menor, circunstancias de su detención, día y hora de su ingreso, traslado o libertad, personas que custodian al menor, detalles de la notificación inmediata al representante legal del menor y al Ministerio Fiscal, circunstancias psicofísicas del menor y la constatación de que se le ha informado de las circunstancias de la detención y de los derechos que le asisten.

h) La LORPM se aplicará para exigir responsabilidad a los mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de delitos o faltas tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

i) Las dudas que surjan respecto a la minoría de edad del detenido, serán resueltas por la jurisdicción ordinaria (no por el Juez de Menores).

j) A efectos de identificación del menor, se le podrá tomar reseña de las impresiones dactilares y fotografías, que figurarán en un registro confidencial a disposición del Ministerio Fiscal, de quienes participen en la investigación de los hechos o quienes sean autorizados por el Juez de Menores.

Se podrá celebrar la rueda de reconocimiento en dependencias policiales, con orden o autorización del Ministerio Fiscal o Juez de Menores, pudiendo integrarse la misma tanto por otros menores, como por mayores de edad que guarden semejanzas exteriores.

k) El menor detenido tiene derecho a una entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la diligencia de declaración, excepto en los delitos de terrorismo, donde no se permite en ningún caso dicha entrevista reservada.

l) La incomunicación del menor detenido por delitos de terrorismo deberá ser decretada por el Juez Central de Menores, a solicitud de la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal, pudiendo éste último oponerse si no lo considera necesario para el buen éxito de la investigación.

Al menor detenido e incomunicado por delitos de terrorismo le asistirán los mismos derechos que a cualquier menor detenido, con las siguientes excepciones:

1ª.- No puede nombrar abogado de su elección, siéndole designado de oficio.

2ª.- No puede comunicar al familiar o persona que desee el hecho de su detención o el lugar de custodia.

Sin embargo, la Fiscalía General del Estado, en su Circular nº 2/2001, de 28 de junio, entiende que subsiste la obligación legal de notificar dichas circunstancias a quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del menor, pero podrá ser denegada en la misma resolución judicial que decrete la incomunicación si existen razones fundadas para ello en función de las necesidades de la investigación de los delitos imputados, en cuyo caso la asistencia se verificará por los profesionales del Equipo Técnico y por el Ministerio Fiscal.

3ª.- No podrá entrevistarse reservadamente con su abogado, ni con anterioridad, ni al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.

m) La detención del menor no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para realizar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, el menor deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal.

Respecto al menor detenido por delitos de terrorismo, el plazo máximo de detención será de setenta y dos horas, lo que supone una excepción singular al régimen general aplicable a los menores de edad, pudiendo prorrogarse conforme al art. 520 bis LECrim el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas.

n) Respecto del procedimiento de habeas corpus de la LO 6/1984, la única especialidad relevante que introduce la LORPM es el deber inmediato de la fuerza pública responsable de la detención del menor, de comunicar al Ministerio Fiscal el procedimiento de hábeas corpus instado por el propio menor, antes de dar curso al procedimiento.

Se atribuye competencia para conocer la solicitud de habeas corpus al Juez de Instrucción y no al Juez de Menores.

Si solicita el habeas corpus un menor detenido por su presunta participación en delitos terroristas, será competente el Juez Central de Instrucción.

Hemos visto vulnerados muchos derechos de menores en los últimos días.

Espero que se depuren responsabilidades e impere en adelante el sentido común, la racionalidad y la proporcionalidad.

Imágenes que nunca más deberán repetirse en un país civilizado:

http://www.youtube.com/watch?v=uKzOs__DumA&feature=related

http://www.youtube.com/watch?v=1hf2MhNx-Q0&feature=related

http://www.youtube.com/watch?v=9qgDJkcV8Cg&feature=related