Empresa, mundo global y adaptación al cambio

Cuando todos los stake holders son el referente y punto de partida estratégico: Visión e implementación eficiente y eficaz de la política interna y externa de comunicación de la empresa

2026-08-08T03:14:44.146-07:00

No es circunstancial ni tampoco pasajero, sino que se trata de una cuestión estructural que debe de ser a abordada en todo momento de forma pragmática, práctica y estratégica: En el contexto actual en el que vivimos y paulatinamente nos vamos adentrando tanto ciudadanos como gobiernos, instituciones públicas y privadas las empresas se ven obligadas a abordar un escenario y entramado geopolítico y económico global cada vez más complejo, diverso, volátil y sometido a permanentes presiones, retos, incertidumbres, cambios de paradigmas y nuevas formas de hacer en los mercados. Un escenario en el que la compañía que no sea capaz de entender y gestionar la nueva realidad con la que está obligada a convivir y trabajar, sabiendo como comunicar eficiente y eficazmente lo que hace, los logros alcanzados y que lo que espera alcanzar tanto en el futuro más próximo como en el más lejano – en definitiva , hacia y hasta donde pretende llegar- no sólo dejará de ser valorada y reconocida en los mercados sino, lo que sería más grave , dejaría de existir en la conciencia, pensamiento mentalidad de sus audiencias objetivas y sus clientes – fidelizados , o no- , porque no sería capaz de alcanzar los exigentes niveles de competitividad requeridos, diferenciándose y aportando el valor necesario para ganar exponencialmente en credibilidad, confianza, reconocimiento y reputación e imagen de marca. Se trata de saber asumir , conocer en profundidad y abordar estratégicamente - en cualquier momento, situación y circunstancias- la transformación y la necesaria conversión de la organización para responder de forma coherente y racional a las nuevas exigencias e inciertos cambios que operan permanentemente en el ecosistema empresarial, siempre desde la planificación estratégica y el pensamiento crítico y analítico Así , la clave y el fundamento estratégico primordial de la política de comunicación se encuentra en afrontar, desde el conocimiento, la transparencia, la profesionalidad y la experiencia – la celeridad y la capacidad real de respuesta son siempre primordiales- una gestión que es tan necesaria como ineludible para seguir aportando valor y diferenciación, estrechando lazos y generando confianza hacia cualquier entidad pública, privada, física o jurídica que pueda tener una influencia y un impacto más o menos directo en lo que es, lo que hace y cómo actúa. No se puede negar: En un contexto global en el que la información fluye de manera tan acelerada, profusa y abundante una compañía siempre va a estar expuesta a la visión, el juicio y opinión más o menos adecuada o realista de terceros – en definitiva, se trata de agentes perfectamente capacitados para colaborar en la construcción y el futuro de la empresa haciendo crecer o, en su caso, ralentizar, minimizar e incluso, destruir la trayectoria y perspectivas de cualquier organización- Los “stakeholders”, o grupos de interés, son personas y/o organizaciones – empleados, clientes, proveedores, accionistas, comunidades, empresas de servicios auxiliares, sindicatos, instituciones privadas o públicas…- que se ven afectadas de forma directa o indirecta por lo que hace la organización teniendo y mostrando interés propio en las actividades que desarrolla, el impacto causado por la toma de decisiones y los resultados que puede obtener a lo largo del tiempo. Llegados a este punto es el momento de plantear, siempre desde el pensamiento crítico y predictivo, la diagnosis, la oportunidad y el análisis permanente , que tiene que hacer y por dónde debe comenzar y seguir - su “hoja de ruta”- la organización para lograr el progresivo fortalecimiento y la vertebración e implementación una política y estructura comunicacional eficiente, realista y eficaz -a día de hoy , imprescindible- dirigida estratégicamente hacia todos los grupos de interés que , de una forma más o menos activa y proactiva, directa o indirecta mantienen algún tipo de vínculo relacional con la organización, lo que implica hablar de cómo se van a gestionar, estructurar, organizar seleccionar, activar y poner en práctica y realizar el preceptivo análisis, diagnóstico y seguimiento de las conexiones e interrelaciones que ha construido y mantiene la compañía con el “mundo real”. Conocer oportunidades necesidades, ajustando los contenidos que se pretenden comunicar a cada contexto y destinatario , - no se puede tratar del mismo modo la comunicación organizativa interna que la gestión estratégica de una respuesta a una situación más o menos inesperada o sobrevenida de crisis, que siempre va a estar sujeta a la elaboración previa, e implementación, en su caso, del consiguiente protocolo de actuación-. Igualmente necesario es asumir y comprender – gestionando consecuentemente- que la comunicación es una actividad integral y transversal que afecta y debe de involucrar proactivamente a la totalidad de las áreas de negocio de la organización, aunque básicamente se encuentre centralizada en el propio departamento y más genéricamente en el de marketing. Una realidad que va a requerir tanto de la coordinación entre los equipos humanos implicados y de éstos con la dirección, de forma que, en cualquier momento se puedan poner en práctica las capacidades para dar respuestas coordinadas y coherente alineadas con los objetivos y metas corporativas establecidas previamente, siempre desde la claridad, la transparencia, la honradez, la escucha y la empatía hacia el destinatario del mensaje. Se trata de saber convencer, cautivar y ganarse a ese destinatario explicando y transmitir, de forma realista, conveniente, proactiva, apropiada y transparente – omitir información puede llegar a ser tan o más peligroso que aportar datos falsos y fraudulentos de forma premeditada- como referentes y fundamentos estratégicos clave de un proceso que siempre va a conllevar la superación progresiva de una serie de fases o etapas: 1. Identificación, mapeo, clasificación e individualización – si fiera el caso- de los destinatarios hacia los que se va a dirigir la comunicación. 2. Condicionamientos de la comunicación atendiendo a los factores y circunstancias propias de cada situación: Protocolos de comunicación en momentos de crisis, gestión estratégica de comunicación en el ámbito de las redes sociales, respuestas en forma de mensajes personalizados e individualizados, mensajes y contenidos para la gestión interna , mensajes emitidos hacia el exterior…- 3. Selección y diversificación de los canales a utilizar – es aquí donde la IA generativa y lo digital cobran especial sentido y relevancia-, condicionados tanto por las necesidades de la empresa como por las características propias, únicas e individualizadas de cada público al que se va a dirigir la comunicación. Em este sentido, a nivel interno es habitual la apertura de una vía de comunicación on-line para lograr mantener informado a todo el personal sobre cuestiones y materas de relevancia, permitiendo igualmente la comunicación bidireccional, libre y transparente con la finalidad de que el capital humano pueda transmitir sus quejas, dudas, inquietudes, sugerencias y comentarios en cada momento. 4. Estrategias para crear contenidos incluyen adaptar los mensajes a cada destinatario, situación y contexto: qué comunicar, cómo redactarlo, cuál será el estilo, la extensión adecuada, cuándo publicar el contenido y cuánto tiempo mantenerlo en la plataforma utilizada. 5. Feedbak, medición y seguimiento permanente de lo que expresan, sienten, necesitan, requieren y solicitan los distintos agentes que integran los grupos de interés como herramienta estratégica clave para conocer más y mejor, permitiendo así introducir los cambios y mejoras más convenientes, resolviendo problemas y reconduciendo situaciones adversas que puedan afectar los intereses de la compañía en su búsqueda constate de la excelencia, la diferenciación y el reconocimiento de marca corporativa como huella de identidad de la organización. Una visión y política empresarial coordinada y siempre conexa , que como cualquiera de las actividades que realiza habitualmente la organización, se debe de fundamentar forzosamente en la toma de decisiones estratégicas perfectamente meditadas y calculadas al milímetro – en este sentido la previsión y la prevención son básicas y especialmente relevantes para poder adelantarse y comunicar de forma resolutiva, contundente y realista en situaciones de crisis-. Es aquí donde hace su aparición el concepto de coste de oportunidad. Llegados a este punto la gestión de la política de comunicación hacia los grupos de interés tiene un contexto concreto y perfectamente delimitado dependiendo del perfil del destinatario, unos condicionamientos que requieren diagnosis y valoración experimentada, realista y profesional – si se dónde estoy y en qué condiciones me encuentro como punto de partida será más fácil conocer hasta dónde quiero llegar y con qué recursos financieros y humanos cuento- para luego poder estructurar y desarrollar racionalmente la consiguiente elaboración de un plan que defina y concrete objetivos, estrategias, tácticas, necesidades, recursos y formas de hacer adaptadas a cada momento y contexto. Aportar valor fácilmente detectable, diferenciador, atractivo y, sobre todo, útil, haciéndolo desde el pensamiento crítico y analítico para gestionar a los requerimientos y recursos estratégicos más apropiados y adecuados de forma permanente, mostrando, además, la cercanía y el conveniente y más sincero interés en los actores que se relacionan con la compañía para lograr fidelizaciones y dependencia real de lo que hace y cómo gestiona la compañía. En definitiva, se trata de planificar el presente y el futuro más o menos inmediato, siendo resolutivo y sabiendo, en cada momento como cautivar a través de un mensaje que transmite diferenciación y confianza, porque en materia de comunicación la pose y la falsa conveniencia tienen un recorrido muy corto. Respuestas en tiempo y forma acordes con la realidad más o menos crítica por la que pueda estar atravesando la compañía en un determinado momento. Ineludiblemente, el propósito y la eficacia y eficiencia de los objetivos propuestos y el impacto generado por la política de comunicación exige tomar en consideración y valor el fortalecimiento y la consolidación progresiva de los vínculos y relaciones profesionales y comerciales mantenidas con los destinatarios, a lo que habría que unir el recurso a los medios más apropiados a utilizar y los diferentes tipos y modalidades de mensajes y contenidos a emitir, tanto en el propio ámbito interno de la organización como en el escenario en el que se desenvuelven habitualmente audiencias objetivas, clientes, compradores potenciales , usuarios, comunidades, instituciones... Un escenario en el que tanto la especulación como la improvisación no tienen cabida alguna, y en el que, en consecuencia, cada aspecto estratégico es relevante como factor que afecta e influye en la imagen de la empresa en el mercado, especialmente si no se lleva una gestión eficiente, preparada, adaptable, resolutiva y capaz de responder, con la celeridad requerida ante cualquier situación, especialmente cuando se tratan de contextos sobrevenidos, imprevistos e inesperados. Permanente cambio en el que es evidente que, con independencia del tamaño, recursos y sector en el que actúa la compañía estará siempre obligada a comunicar, de forma periódica, transparente, objetiva, realista y cierta, que hace, cómo lo hace, porqué lo hace, que proyectos están en curso y cuáles previstos para un futuro más o menos inmediato. Un capítulo y mención aparte merece la comunicación empresarial en situaciones de crisis, debido a sus características habitualmente excepcionales y difícilmente repetitivas en el tiempo. Así, en contextos adversos y consustanciales a la dificultad saber cómo actuar y dar respuesta trasladando y transmitiendo racionalmente en tiempo y forma la información más relevante se convierte en un factor clave y esencial no solo para alcanzar los objetivos de crecimiento y rentabilidad de la compañía, sino que, lo que sería más importante, para poder garantizar su continuidad y supervivencia en los mercados en los que actúa. Mensajes unificados y consistentes, transparencia, inmediatez, proactividad, reconocimiento de los errores cometidos, solidaridad con los posibles afectados y empatía son algunas de sus claves. Una estrategia fundamentada no solo en la elaboración de los consiguientes protocolos de acción en forma de hoja de ruta sino, lo que podrá ser más relevante, en la selección previa del personal que va a ejercer las funciones de portavocía de la organización con la finalidad de transmitir coherencia, calma y sentido común, priorizando la comunicación interna e incorporando a la gestión desde su primera etapa al comité de crisis asignado y nombrado previamente en los correspondientes protocolos. Todo ello, con conexiones permanentes que impliquen, además la coordinación milimétrica de la dirección con las distintas unidades de negocio de la compañía que tengan algún tipo de vinculación con el problema planteado, a lo que finalmente habrá que unir una evaluación y diagnosis post-crisis del desempeño de la comunicación y los impactos generados en los destinarios de la misma, incluyendo a la sociedad en general. Así las empresas deben saber transmitir – como organización interna y en su proyección hacia el exterior- desde el conocimiento, la experiencia y la profesionalidad, las metas, avances y desafíos superados, los retos que enfrenta, la gestión de posibles situaciones de crisis, las previsiones de futuro y las dificultades que tendrá que afrontar en el medio y largo plazo. En líneas generales y dentro del amplísimo abanico de opciones los informes, las certificaciones, intranet, el uso de plataformas digitales, las redes sociales. la videoconferencia, la rueda de prensa, el e-mail marketing, WhatsApp, el CRM y en general, cualquier forma de divulgación de datos e información se constituyen en recursos en forma de herramientas clave y especialmente útiles para la gestión de la política de comunicación. En definitiva, al compartir y gestionar permanentemente información, las empresas fortalecen su credibilidad y reputación con los actores clave en este cada vez más complejo incierto y volátil contexto empresarial en el que generar confianza mutua, impulsar la retención de talento y consolidar la fidelización de clientes se constituyen en pilares estratégicos clave para que la organización pueda seguir creciendo y ganando visibilidad y reconocimiento de marca corporativa en los mercados. Así, el compromiso real y sincero con los “stakeholders” más que una buena práctica se convierte en una verdadera e imperiosa necesidad para prosperar, razón estratégica más que suficiente para comprender y asumir que las decisiones empresariales tienen siempre que contar con este importante factor como un elemento más de gestión, no pudiendo subestimarlo porque, de hecho, los grupos de interés pueden acabar determinando el éxito o el fracaso de una empresa.

Publicación de mi último libro en Editorial ESIC : "Lecciones para la Comunicación de la Empresa - Respuestas para mejorar tu relación con tus stakeholders

2026-03-09T05:16:00.000-07:00

Con mi último libro que acaba de ver la luz como tercero de la colección , titulado "Lecciones para la Comunicación de la Empresa- Respuestas para mejorar tu relación con tus stake-holders" y publicado por la Editorial ESIC - Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing" Madrid 2026 pretendo aportar soluciones al día a día de la compleja gestión empresarial en un escenario global de los negocios , el del siglo XXI, definido por su creciente volatilidad, sus constantes retos, sus incertidumbres, la indefinición de paradigmas todavía por construir y el cambio constante y de las variables que afectan a la actividad de la compañía, lo que obliga a la transformación y adaptación permanente de las organizaciones al ecosistema en el que interactúan en todos sus ambitos. En este contexto parece evidente que la empresa que no comunican adecuadamente se ven obligadas a afrontar costes de oportunidad añadidos que le distancian de la competencia, enc ontrando mayores dificultades para aportar valor, diferenciarse y gamar en reputación y credibilidad como organización que busca seguir creciendo en los mercados. Así, solo una política exigente, perfectamente planificada, coordinada, direccionada coherente, adaptable y racional , capaz de responder en todo momento a unos objetivos definidos y gestionados mediante la implementación práctica de las consiguientes estrategias hará de la compañía una organización viable y capaz de garantizar su subsistencia y crecimiento de cuota de poder en los mercados, acrecentando la cartera y fidelización de clientes e impulsando, a nivel interno un clima laboral favorable para que su capital humano se integre plenamente en el proyecto sintiéndose elemento clave y parte indispensable de la organización.

Negocios en entornos internacionales: Conciencia, necesidad y gestión de la calidad en la empresa exportadora.

2023-12-05T00:24:00.000-08:00

“Lo que no se puede medir no se puede controlar, y lo que no se controla no puede demostrar su calidad”. Conciencia y necesidad de la calidad en la empresa global. La calidad en la empresa del siglo XXI. Actualmente cualquier compañía que actúe como operador en el escenario internacional de los negocios está obligada a adoptar una “actitud estratégica hacia la calidad total” como elemento trasformador e imprescindible de una nueva cultura empresarial… y si no cuenta con ella debe comenzar, de forma inmediata, el consiguiente proceso de transformación, como eje estratégico principal para diferenciarse, competir y ganar poder en los mercados. Se trata de una visión que abarca todos los aspectos que afectan a su actividad, un escenario que genera un ambiente propicio para la adecuada gestión del negocio en los mercados exteriores, capacitando a la organización para aportar mayores y mejores respuestas a las necesidades de los consumidores y los ciudadanos en general… porque todo ello es percibido como una preocupación constante y real de la organización por la mejora continua, el desarrollo sostenible el cliente y el entorno. Es, en definitiva, un “compromiso” que implica aplicar la coherencia necesaria en todas las fases que afectan a la gestión de las organizaciones, no solamente en su ámbito interno, sino también en referencia al entorno y las interconexiones que componen el sistema social en el que se desenvuelve la compañía. Compromiso empresarial en materia de calidad total. La “calidad total” y la excelencia empresarial son objetivos alcanzables cuando existe un compromiso real para la reducción de los factores, ruidos y elementos que dificultan y/o impiden el cumplimiento normal de las metas establecidas y contempladas en el Plan diseñado “ad hoc”. En este sentido cualquier organización debe poner en valor los instrumentos financieros y humanos necesarios para evitar que se produzcan situaciones que puedan alterar la “hoja de ruta” creada para cumplir con los parámetros establecidos en dicho Plan. Entre otros aspectos, es especialmente relevante evitar, o minimizar en lo posible los perjuicios causados por las siguientes situaciones: 1. Inadecuaciones de diseño del producto: Se trata de dar una respuesta estratégica plena y verdaderamente profesional a las necesidades, intereses y expectativas del usuario o consumidor final, evitando aventuras que carezcan de fundamentos basados en el análisis previo y constante de las variables que inciden o puedan afectar a la mercancía que va a ser objeto de venta. 2. Defectos de producción: Además de los costes que conllevan los defectos en la producción dañan la imagen del producto, y por ende el posicionamiento comercial de la empresa. Se trata de una situación bastante habitual en los modelos de fabricación a través de la figura de la deslocalización empresarial, en la que en muchos casos los trabajadores locales son incapaces de cumplir con los estándares de producción y los protocolos de fabricación de la empresa en origen. 3. Falta de coordinación en los tiempos empleados en las actividades: Dicha situación dificulta o Imposibilita el cumplimiento de los compromisos en las condiciones establecidas, lo que conlleva retrasos en la entrega del producto, y en muchos casos el consiguiente litigio con la parte interesada en recibir la mercancía objeto de transacción. 4. Inadecuada comunicación entre los recursos humanos que componen la compañía y entre éstos y los canales externos a la empresa: Se trata de ineficiencias que generan un aumento de costes. En este sentido la organización debe definir y desarrollar una política al efecto que contemple los correspondientes protocolos y formas de comunicación, tanto en el ámbito interno de la compañía, como hacia el exterior… porque las empresas las hacen las personas y la falta de comunicación supone la mayor barrera en la compleja senda para alcanzar los objetivos. 5. Infrautilización de recursos y duplicación de actividades internas: Se trata de una realidad que dificulta alcanzar los niveles óptimos de productividad, lo que afecta de forma directa a la competitividad de la organización. 6. Discontinuidad en la entrega o defectos en la materia prima: Son situaciones evitables, y en muchos casos previsibles, que obligan a la empresa a retrasar los procesos en la búsqueda de nuevos proveedores que cumplan con las exigencias requeridas. 7. Escasas o nulas inspecciones de procesos y productos: Los procesos de inspección de producto se convierten en una necesidad, además de una obligación ineludible para cualquier compañía que fabrique un producto ya que pueden existir desajustes entre la calidad requerida y la calidad presentada, o lo que sería más grave, derivar en el incumplimiento total de las obligaciones contractuales adquiridas con el comprador. 8. Fallos en la logística de entrega de mercancías: Suponen, en la mayoría de los casos, la pérdida irrecuperable del cliente. Cualquier empresa que venda sus productos en mercados exteriores está obligada a gestionar estratégicamente el capítulo de la entrega de los mismos de forma eficiente y eficaz, para lo cual debe desarrollar la correspondiente hoja de ruta en la que se sistematicen procesos, y se reduzca costes, porque perder un cliente es algo que en la mayoría de los casos se convierte en una situación irreversible que no solo afecta a la cuenta de resultados, sino que también daña la imagen y reputación de la compañía. Las relaciones de calidad en el seno de la empresa. Las relaciones de calidad en el seno de la organización se desarrollan hacia el interior de la empresa, estableciendo las correspondiente estructura de cooperación entre el personal directivo, el administrativo y el operativo en un contexto de flexibilidad y motivación que siempre redundará en el potencial crecimiento de su rentabilidad y, en consecuencia, en una percepción mejorada de su reputación hacia el exterior. Para alcanzar dichos objetivos es necesario que la totalidad del capital humano adquiera “una conciencia estratégica de compromiso real ” con el proyecto común en lo que respecta a la elaboración, implantación y posterior ejecución del correspondiente “Plan de Calidad”, y todo ello se alcanza comunicando y adoptando una actitud eminentemente participativa en la consecución de las metas propuestas en el documento desarrollado al efecto. Las técnicas a utilizar pueden tener su origen en la propia empresa a nivel interno o, en su caso, tomar como referencia fuentes externas que tienen por objeto la implantación o posible corrección de las estrategias y procesos contemplados en el Plan -vgr. a través del bechmarking se observan de forma crítica los proceso y atributos sobresalientes de otras compañías que comúnmente actúan en el mismo sector, o en otros, con lo que se puede lograr la incorporación de nuevas ideas, sistematización de metodologías y formas de hacer-. Gestión de la calidad: El “Plan de Calidad” en la empresa. En la actualidad cualquier compañía debe comprender y asumir la necesidad de implantar un “Plan Estratégico de Calidad” asociado a la implantación y consecución de la política correspondiente, por los indudables efectos positivos que reporta tanto a su imagen como a la gestión de su actividad comercial. En este sentido hay que entender que, desde el punto de vista estratégico, dicha política debe constituir un elemento más del Plan General de empresa, básicamente porque afecta a todos sus ámbitos de actuación.El sistema de calidad abordado en el Plan correspondiente tiene que ser desarrollado por escrito, con independencia de que luego pueda existir un conjunto de especificaciones transmitidas de forma verbal que penetren en las distintas funciones y operaciones de la compañía, relacionándose directamente con la Gestión o Dirección de la Calidad. La Dirección o Gestión de la Calidad es entendida como el conjunto de decisiones adoptadas por la compañía con el objetivo concreto de mejora de la calidad de los productos, los servicios, los procesos, las personas y la gestión de la organización en su conjunto. Se trata entonces de una actividad funcional específica de la empresa que en muchas ocasiones se refleja en la estructura organizativa de las compañías mediante la creación de departamentos específicos de calidad, pero que también puede ser entendida como una función transversal -dirección general, financiación, comercialización, producción y dirección de personas- definida por la Alta Dirección de la empresa, si bien afecta a la totalidad de departamentos que integran y componen la estructura organizativa de la compañía. Aspectos que abarca la gestión de la calidad en la empresa. Aunque no exista un excesivo consenso a la hora de especificar cuáles son las formas genéricas de implantar y llevar a cabo las actividades vinculadas a la gestión de la calidad en la empresa, si parece evidente que ésta se compone, como mínimo, de los siguientes elementos : 1. La Inspección o Control de la Calidad 2. El Aseguramiento de la Calidad 3. La Gestión de la Calidad Total. En la actualidad el auge y crecimiento en importancia de la gestión de la calidad en la empresa va irremisiblemente asociado, en Europa, a la implantación de uno de los modelos internacionales de Aseguramiento dela Calidad más exitosos - la normativa ISO 9000- , además de la aplicación de uno de los modelos internacionales para establecer un sistema de Gestión de la Calidad Total en la organización, conocido como EFQM – European Foundation for Quality Management- Modelo EFQM. El modelo EFQM hace referencia a una organización sin ánimo de lucro, creada en 1988 y que engloba a 14 empresas europeas, que tiene como finalidad la creación de un modelo de excelencia en el ámbito geográfico al que está suscrito. Las organizaciones necesitan un modelo de gestión para hacer frente a la gran complejidad del entorno actual. El Modelo EFQM ofrece ese marco de trabajo que facilita a la organización el análisis de su gestión y la puesta en marcha de acciones para poder anticiparse a los cambios del entorno local y global. El Modelo EFQM ayuda a: 1. Identificar puntos fuertes y oportunidades de mejora mediante una labor de equipo que ayuda a ampliar puntos de vista y favorece una cultura de participación. 2. Establecer un nivel de excelencia en gestión (puntuación) en cada uno de los aspectos clave. 3. Establecer las prioridades sobre las que actuar. 1.Los valores de la excelencia describen los cimientos esenciales para alcanzar una excelencia sostenida en el tiempo. 2. El Modelo EFQM permite comprender las relaciones causa-efecto que existen entre lo que la organización hace –gestión- y lo que consigue –resultado- Proceso de certificación EFQM. El proceso para alcanzar la certificación EFQM está dividido en las siguientes fases: 1. Sensibilización y formación:Para abordar un proyecto de excelencia para la mejora de la gestión y de los resultados de una organización, basándose en el Modelo EFQM, es necesario contar con la implicación de varias personas clave dentro de la organización: Líder del proyecto, Equipo de autoevaluación y Equipo de mejora. Todos ellos deberán conocer el Modelo EFQM y alguno, hacerlo con una mayor profundidad, cursando alguna de las formaciones del Modelo EFQM. 2. Asesoría y diagnóstico: La primera autoevaluación nos proporcionará información vital sobre el posicionamiento respecto a la excelencia en la gestión de la organización. Para ello hay que tomar en cuenta dos elementos fundamentales: 1. Un grupo de consultoras expertas en gestión y en Modelo EFQM, para acompañar a la organización en todo el proceso: 2. La herramienta Perfil Autoevaluación para la realización del proceso de Autoevaluación. 3. Mejora: Ayudar a mejorar a través del benchmarking es punto clave en el Modelo EFQM de Excelencia. Para ello es necesario desarrollar actividades y herramientas que permitan compartir buenas prácticas, aprender de otras organizaciones y realizar comparaciones y posicionamientos 4. Reconocimiento: Con el Sello de Excelencia EFQM, se reconoce a aquellas organizaciones que están trabajando para mejorar su sistema de gestión. El proceso de reconocimiento garantiza el correcto desarrollo y aplicación de la metodología de certificación. El proceso determina tanto aprendizaje de la organización durante la visita de evaluación externa como el informe sobre los puntos fuertes y oportunidades de mejora. Empresa y cumplimiento normativo en materia de calidad. En materia de calidad aplicada a la actividad empresarial existen dos grandes grupos normativos, uno de carácter voluntario, representado por la figura de la certificación, y otro imperativo que se refiere y afecta a los productos, y cuyo máximo exponente es la homologación de mercaderías. Cualquier organización que quiera contar con un reconocimiento de la calidad como elemento impulsor tanto de su reconocimiento hacia el exterior, como de su aumento de reputación e imagen, debe desarrollar la consiguiente “hoja de ruta”, lo que implica el cumplimiento y la consecución de una serie de procedimientos – algunos de carácter voluntario, otros obligados- que, en cualquier caso, se constituyen en herramienta imprescindible para alcanzar los objetivos previstos y establecidos previamente. Así, las distintas fases a superar se estructuran de la siguiente forma: a. En una Primera Fase, previa a concreción escrita del Plan, la empresa debe determinar que sistemas Gestión de la Calidad va a implantar a nivel interno, definiendo LA POLÍTICA DE CALIDAD. FIJANDO LOS OBJETIVOS, DETERMINANDO LAS PRINCIPALES RESPONSABILIDADES Y ANALIZANDO LOS RIESGOS. Esta labor implica el análisis y el desarrollo de un Diagnóstico de Calidad con la finalidad de adoptar las correspondientes decisiones estratégicas sobre: 1. La conveniencia de cumplir con los estandares de calidad voluntarios (certificación) 2. Las áreas de actividad en las que se van a implementar (productos, servicios, personas, procesos, materias primas etc) 3. Implicaciones de las normas de obligado cumplimiento (homologación) que afectan a los productos que va a vender en el/los mercado/s de destino seleccionados. Parece lógico pensar que el Plan no se puede programar como algo cerrado, sino que se caracteriza por su flexibilidad ya que si la compañía decide el posicionamiento estratégico de nuevos productos estará obligada a examinar de nuevo la normativa de calidad aplicable a las mercancías objeto de venta, y en consecuencia, a calcular el coste de su implementación, además de conocer los plazos para cumplir con los requisitos legales exigidos por la norma. Es una etapa que exige la recogida de información, el contacto con asesores y profesionales gestores de calidad y el cálculo de costes de los distintos procesos a implantar para adoptar finalmente las distintas decisiones estratégicas al respecto b. En la Segunda Fase la empresa ya se encuentra en disposición de actuar y desarrollar los procesos de implantación seleccionados sobre la gestión y el control de la calidad. Finalmente habrá que medir los resultados obtenidos, que en principio deberían de ser positivos, ya que la calidad supone siempre una ventaja competitiva que diferencia a la empresa respecto de las compañías que carecen de un Plan específico en esta materia. Plan estratégico de Calidad: Normas voluntarias e imperativas. Con carácter genérico se pueden distinguir dos grandes áreas a tratar: La primera de ellas hace referencia al sistema voluntario de aseguramiento de la calidad, gestionado en concordancia con las distintas normas nacionales e internacionales creadas al efecto. Dichas reglas no tiene carácter de obligatoriedad, pero cuentan con el correspondiente reconocimiento por parte de las distintas administraciones, los Estados y el sector privado (vgr. certificación de productos, procesos etc), y se constituyen en un instrumento básico para mejorar las condiciones de acceso de la empresa a los mercados internacionales debido a la creación de una imagen más competitiva de la compañía exportadora.Sirva como ejemplo la implantación y certificación de los sistemas de gestión de la calidad y protección medioambiental -ya sea de acuerdo con las normas ISO 9000 / ISO 14000 o del sistema comunitario EMAS- como un factor esencial que acredita su capacidad para satisfacer las necesidades de sus clientes con elevadas cuotas de eficiencia, calidad y competitividad. Esta certificación es ya una exigencia de importadores, distribuidores, clientes, usuarios o consumidores de muchos mercados de destino, por lo que podemos decir que se trata también de un poderoso instrumento de marketing y competencia. Ya no es cuestión exclusiva de las grandes industrias o de las empresas multinacionales: las pymes, especialmente las relacionadas con los mercados exteriores, están mostrando un interés creciente por someterse a los procesos de certificación. Si bien es un proceso voluntario, está adquiriendo la condición de imprescindible, no únicamente por imposición de los clientes, sino porquela Unión uropea lo está incorporando cada vez más como requisito para la evaluación de la conformidad con las nuevas directivas técnicas. b. Por otra parte existen los grupos normativos de obligado cumplimiento, en cuyo caso la empresa no podrá exportar los productos sometidos al cumplimiento de la norma si no cumple fielmente las exigencias legales planteadas Además deberá conocer los plazos para dar satisfacción a dichos requerimientos en tiempo y forma. Es en este capítulo donde pueden aparecer verdaderas barreras no arancelarias que impiden o dificultan la gestión de las transacciones comerciales, motivo por el que la empresa se debe adelantar a los acontecimientos y adoptar una decisión estratégica con carácter previo y acorde con los intereses comerciales que mantenga en el mercado de destino (vgr. homologación de productos) La gestión y el control de la calidad. “La sociedad de la abundancia tiene un excedente de empresas similares que tienen empleados similares con una ecuación y experiencia similar, que comparten valores y creencias similares, que producen similares productos y servicios con similares precios y calidades” (Kejell Nordstrom y Jonas Ridderstrale) La Gestión de la calidad en la empresa está compuesta por tres variables: 1. Definición de la Política de Calidad 2. Establecimiento de los objetivos de Calidad 3. Definición de las distintas responsabilidades en el seno de la Empresa. Como ya se ha comentado la primera acción a acometer consiste en el desarrollo de un autodiagnóstico de la compañía en materia de calidad, realizado con la finalidad de conocer la situación real de la misma, su fortalezas, debilidades,el conjunto de riesgos a los que puede quedar sometido y el coste de la “no calidad” (“no conformidad respecto a los requisitos exigidos por los clientes”). La Política de Calidad diseñada por la Alta Dirección de la Empresa en el Plan creado al efecto, que luego será responsabilidad de todos los niveles de Dirección , debe de ir acompañada de una serie de actuaciones encaminadas a lograr la implicación de toda la plantilla en el logro de los objetivos previstos. Acciones a desarrollar Entre otras actividades a desarrollar en este ámbito cabe destacar: 1. La información exacta de lo que se pretende en materia de calidad a todo el personal involucrado 2. La sensibilización y formación de los recursos humanos 3. La puesta a disposición de los medios adecuados para poder alcanzar las metas previstas 4. La coordinación entre departamentos en el desarrollo de las acciones propuestas 4. El seguimiento de las actividades realizadas a través de la verificación y evaluación de sus resultados 5. La gestión de acciones correctoras en el supuesto de que la estrategia se desvíe de los objetivos planteados. Conclusión. Un sistema de gestión de la calidad es el conjunto de normas interrelacionadas de una empresa u organización por los cuales se administra de forma ordenada la calidad de la misma, en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades y expectativas de sus clientes. En una organización excelente, los resultados muestran tendencias positivas o un buen nivel sostenido, los objetivos son adecuados y se alcanzan, los resultados se comparan favorablemente con los de otros y están causados por los enfoques. Además el alcance de los resultados cubre todas las áreas relevantes para los actores.

"Lecciones para los Recursos Humanos- Respuesta para la gestión de las personas y su talento"

2023-09-29T00:21:00.000-07:00

Tengo el gusto de poner en su conocimiento que recientemente ha sido publicado y ya está a la venta, mi último libro, como un ejemplar más - el segundo- de una colección compuesta por cinco volúmenes, llevando por título: "Lecciones para los Recursos Humanos- Respuestas para la gestión de las personas y su talento" de Editorial ESIC. Quiero agradecer sinceramente la confianza que ha depositado en mí la Escuela y Editorial ESIC para el desarrollo de esta obra profesional sobre estrategia y gestión de los recursos humanos en las organizaciones. Especialmente reseñar la excelente labor realizada por todo el equipo, . D. Alberto Larrea, D. Jesús Domínguez, Doña Gema Bolaños y el resto de profesionales que han dedicado su tiempo y su experiencia a hacer que mi nuevo libro haya salido al mercado. Vivimos un escenario global complejo, incierto, volátil y en constante transformación, en el que hacer frente a los nuevos retos, paradigmas y tendencias empresariales no es tarea fácil. Así, espero que la obra aporte ideas, desde el pensamiento crítico y analítico, para la mejor gestión estratégica de las personas integradas en las organizaciones en su búsqueda constante de la eficacia, la eficiencia, la diferenciación y su posicionamiento de marca corporativa y empleadora en los mercados.

Empresa y estrategia en el siglo XXI: transformación y adaptación de las organizaciones a nuevos paradigmas, retos y escenarios.

2023-07-08T01:00:00.003-07:00

El Chief Executive Officer -conocido como CEO- es el máximo representante de la compañía, y como tal el encargado y responsable de definir la visión, la misión y el propósito de la compañía, planificando y estableciendo metas -conjuntamente con sus equipos de trabajo-, estableciendo las premisas de su gestión estratégica y organizando e inspirando al capital humano en la gestión diaria de las y tareas de cada departamento hacia el cumplimiento de objetivos. Igualmente vela por la salud de la compañía realizando un seguimiento continuo de sus actividad, buscando constantemente las fórmulas para reforzar su presencia en los mercados, la aportación de valor, la mejora continua y la excelencia , en aras de alcanzar el deseado reconocimiento , el refuerzo de su reputación corporativa y la necesaria confianza de la sociedad. El escenario global en el que se desenvuelve y desarrolla su actividad comercial la empresa del siglo XXI – con independencia de su tamaño, recursos, sector en el que actúa o mercados a los que se dirige - es cada vez más complejo, incierto y volátil, una realidad deriva de los constantes cambios que afectan a la sociedad en general, al pensamiento estratégico de las organizaciones y a sus formas de asumir y enfrentar constantes retos y nuevos paradigmas, aún por definir. Ahora las compañías viven en un contexto permanente de tensiones, solidario y sostenible, eminentemente digital, cada vez más exigente y definido por el acceso generalizado a flujos constantes de datos e información sobre lo que sucede y lo que se prevé que pueda suceder a medio y largo plazo. Una realidad que requiere – más bien, reclama- de cualquier organización mayores exigencias, creatividad, dinamismo, flexibilidad, cultura organizacional colaborativa y participativa, resiliencia y capacidades, experiencia y habilidades para aportar soluciones y dar las respuestas más adecuadas, eficientes y eficaces a las expectativas, esperanzas y necesidades de una nueva sociedad definida por su mayor complejidad, su alta sensibilidad hacia en entorno que le rodea y su mejor y más completa información. En consecuencia, lo que se hacía hasta ahora ya no es suficiente porque todo está sometido a constantes cambios. Un contexto que exige de innovación, diferenciación y pensamiento crítico y analítico aplicado a la estrategia, de diagnósticos periódicos y de una planificación constante – nada es infalible ni constante- enfocada hacia la toma de decisiones trascendentales para el devenir de la compañía, su seguimiento y la corrección de posibles errores y desviaciones sobre los objetivos y metas establecidos por la organización en el corto pazo y el futuro más o menos inmediato. ¿De qué se está hablando entonces? De un enfoque – eso no ha variado hasta nuestros días - hacia el cliente, potenciado por la relevancia, la preocupación y el impulso y crecimiento personal y laboral del capital humano como eje trascendental de la compañía. Así, el CEO constituye en el eje vertebrador y la cabeza visible de la organización, y en este sentido cobre especial sentido y relevancia que sepa desarrollar un sentido y un espíritu de liderazgo sincero, democrático, asertivo, inclusivo, comunicativo y fundamentado en la aportación de valor de sus equipos humanos. Todo ello se debe de traducir en la práctica en la permisividad – siempre desde la racionalidad- de ese director organizacional para comprender y asumir primero y aplicar después la teoría de la prueba -error como única alternativa válida para avanzar en el aprendizaje contino hacia nuevas formas transformadoras de gestión, la adaptación a la complejidad, la resolución de problemas en situaciones inesperadas, y la adquisición de experiencias y vías estratégicas de decidir y ejecutar en la búsqueda constante de la optimización de recursos, la mejora continua y la excelencia de marca corporativa…. porque lo que no haga la compañía será asumido como un nuevo reto por la competencia más directa … y así avanzan las organizaciones hacia nuevas formas de ver y hacer empresa. En este estado de cosas lo que parece cierto es que nadie puede afirmar con rotundidad hacia dónde se dirige tanto la sociedad global como el escenario internacional en el que interactúa la empresa y se desenvuelven los intercambios comerciales pero, en cambio, si se puede entender que las compañías llamadas al éxito y al reconocimiento corporativo serán aquellas sensibilizadas por lo social y por el entorno, capaces de arriesgar más que la competencia para asumir nuevos retos y comprender los cambios, transformarse y adaptarse adecuadamente, adelantándose y aportando el valor y la diferenciación que actualmente están requiriendo y reconociendo tanto los clientes como los consumidores potenciales y la ciudadanía en general. En definitiva en cuestión de empresa el que no arriesga no gana, ni en experiencia ni en práctica de gestión y es mejor perder arriesgando que no avanzar por no hacerlo.

"Lecciones para un CEO- Respuestas a los errores en la gestión empresarial " Editorial ESIC 2023

2023-06-03T00:57:00.001-07:00

Ya está a la venta mi nuevo libro titulado "Lecciones para un CEO - Respuestas a los errores en la gestión empresarial" publicado por ESIC Editorial y que será presentado en la Feria del Libro de Madrid 2023 el próximo 11 de Junio, día en el que estaré firmando ejemplares. Un manual de instrucciones y "hoja de ruta" para responder a las crecientes dudas y preguntas que todo CEO, con independencia del tamaño, sector y mercados a los que se dirige y en los que actúa o tiene previsto desarrollar su actividad la compañía , debe resolver recurriendo a estrategias realistas, eficientes y eficaces y basadas en el pensamiento crítico y analitico, el diagnóstico constante y la planificación. Un imprescindible para la mejora y el crecimiento constante de cualquier organización. #estrategia #empresa #pymes #consultoria #gestion #planificacion #marketing

Fase de Actos Preparatorios a la Firma del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías: Valor y Efectos Jurídicos de los Tratos Preliminares

2023-02-28T11:32:00.000-08:00

I. Un breve acercamiento a la Fase Precontractual: Introducción. En el tráfico mercantil internacional es habitual – además de necesario, por cuestiones de reforzamiento de la seguridad jurídica- que los operadores comerciales presten una atención especial a la fase previa a la firma del contrato definitivo, donde se encuentra el núcleo de la negociación y, por tanto, la clave para establecer las pautas que establecerán los límites y condiciones de la futura relación jurídico comercial, en el supuesto de que se llegue al acuerdo buscado por las partes. Así, es en esta etapa preliminar donde se intercambia la información y los datos más relevantes, además de los documentos requeridos por vendedor y comprador para configurar la idea del negocio y del consiguiente acuerdo, aspectos especialmente delicados para los intereses de las empresas implicadas en el proceso negociador, por lo que deben de ser protegidos adecuadamente y a conciencia, todo ello con la finalidad de evitar el posible uso malintencionado de los mismos y los consiguientes perjuicios causados por este tipo de actitudes y subsiguientes acciones , siempre lesivas para la parte afectada por la ilicitud del hecho. II. Actos Preparatorios a la Firma del Contrato: Efectos Legales. En este sentido cabe preguntarse – el debate legal sigue abierto, con posturas doctrinales encontradas- si existe alguna obligación de las partes con anterioridad a la perfección del contrato - en la fase denominada juridicamente “gentleman´s agreement”, o de tratos preliminares- o más bien se trata de una etapa en la que lo acordado por vendedor y comprador no genera compromisos de los que puedan nacer consecuencias legales si se produjera su incumplimiento , por no haberse firmado el contrato definitivo. A tal efecto los Principios Uniformes UNIDROIT en su artículo 2.15 señalan que “cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones sin incurrir en responsabilidad de no ser que se culmine el acuerdo, sin embargo, la parte que interrumpe dichas negociaciones de mala fe es responsable de los daños causados a la otra parte, especialmente si lo hace con la intención de no llegar a un acuerdo”. En el Common Law se habla de dos posibles figuras, la que se refiere a los acuerdos precontractuales, que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad y la que afecta a los acuerdos de intenciones que indican que el asunto está en fase de negociación, siendo incompleto e inejecutable -el contrato futuro no sería más que una mera formalidad, y es ese el valor que debe otorgarle el derecho y la consiguiente regulación legal-. Rige entonces el criterio de la buena fe para no frustrar injustamente los tratos preliminares, -los contratantes no están obligados a llevar las negociaciones hasta su fin, concluyéndolas con la firma del contrato, pero tampoco la ruptura puede ser injustificada-. Esta disposición frena el ejercicio de contratar libremente y establece además la consecuencia jurídica para los casos en que se actúe deliberadamente De esta forma parece evidente que es del todo esencial conocer el sentido y efectos de los documentos preparatorios, en el caso de que se llegue a firmar alguno, ya que la mayoría de los ordenamientos jurídicos reconocen la existencia y validez de responsabilidad precontractual por incumplimiento doloso o negligente. III. Tratos Preliminares y Buena Fe Pre-Contractual. Cualquier contrato, con independencia de la materia que aborde, debe ser ejecutado de buena fe, principio del derecho que se constituye en el fundamento legal y razón última de la responsabilidad contractual y también pre-contractual. Por consiguiente el acuerdo obliga no sólo por que expresa el documento “de facto”, sino que también lo hace por todos los elementos que emanan de la propia naturaleza de la obligación generada, o también por lo que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En este sentido la buena fe que impera en cualquier contrato constituye una directriz que deben observar las partes desde el mismo inicio de las conversaciones que se susciten, manteniéndose, la misma, a lo largo de todo el proceso, realidad que implica que no solo afecte a la fase de ejecución del acuerdo. Dicho deber de rectitud y lealtad se extiende a los tratos preliminares y exige el desarrollo legítimo y cierto de determinadas conductas, tales como hablar claro, abstenerse de hacer afirmaciones inexactas o falsas y evitar, e la medida de lo posible tanto el silencio como las reticencias que puedan dirigir el contexto en el que se desarrolla el acuerdo a posibles errores de interpretación por parte de los interesados. Atendiendo a los principios que deben inspirar el desarrollo del acuerdo, el desistimiento sobre el futuro negocio producido en fase precontractual es un derecho que asiste a las partes; pero ello no excluye la responsabilidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la decisión adoptada por la parte que decide voluntariamente desistir de forma arbitraria, o sin causa aparente. Muy a pesar de las controversia existentes e del todo inacabadas entre las distintas posturas doctrinales es del todo necesario y conveniente destacar que las partes hacen uso del recurso a la negociación para determinar y especificar los contenidos de una posible materia contractual futura, todo ello tomando como referencia la libre voluntad reconocida por el derecho para establecer cualquier pacto siempre que se respete los límites establecidos por la ley, la moral y el orden público. La fase de actos preparatorios es la etapa de la negociación de propuestas parciales, en la que los interesados debaten y precisan las condiciones y cláusulas que contendrá el posible acuerdo. Desde ese punto de vista dichas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares o, igualmente, pueden terminar por suspenderse o interrumpirse. IV. Documentos desarrollados en la Fase de Actos Preparatorios. La libre voluntad y la voluntariedad de las partes rige en la fase previa a la posible firma del contrato definitivo, lo que significa que vendedor y comprador pueden recurrir al desarrollo de documentos en esta etapa, y también obviarlos, iendo directamente a la articulación del contrato definitivo. Caso de que decidan recurrir a los mismos las opciones son diversas, y también los efectos jurídicos y consecuencias obligacionales de cada uno de ellos. Así, se pueden señalar: a. Carta de Intenciones. En la actualidad, se habla de contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de la misma. Para referirse a estos contratos se habla de cartas o pactos de intenciones, expresión que supone una traducción del término “letter of intent”. La carta de intenciones es quizás la figura más recurrente y utilizada por los operadores en la fase más primitiva de las relaciones contractuales, un documento que puede mostrar simplemente el interés en el desarrollo de un futuro negocio – es lo más habitual- o, por el contrario, concretar la voluntad de obligar a las partes en el contrato, deduciéndose dichos efectos del propio contenido del documento. El documento de intenciones supone la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual,- en principio carece de contenido negocial aunque tampoco se e trata de un mero escrito de comunicación para la valoración de futuras relaciones comerciales-. En este sentido, y en relación con el requisito de que una propuesta o acuerdo contenga los elementos esenciales para ser una oferta, puede decirse que se ha pasado de la exigencia de la constancia expresa de dicho elemento, al requisito legal de una suficiente determinación o precisión. Para concluir un contrato, basta que se alcance un “acuerdo suficiente” -sufficient agreement-, y éste se da si los términos del acuerdo han sido suficientemente definidos, o pueden deducirse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso negociador. Entonces, la propuesta planteada por el vendedor equivale a una oferta si existe intención –finalidad- de que se convierta en contrato, en el caso de que exista la preceptiva aceptación y los términos del contrato sean suficientemente precisos. El término letter of intent también puede englobar un precontrato y el llamado precontrato imperfecto. La principal diferencia entre el precontrato y las diversas figuras que pueden aparecer en la fase de tratos previos, -el pacto de intenciones-, es que un precontrato es ya un acuerdo que despliega todos los efectos, porque hay dos voluntades acordes. Así, el acuerdo existente entre las partes tiene una pura función preliminar o preparatoria del contrato, que será definitivo y firme cuando pueda establecerse. Mientras que, en los tratos preliminares no se ha alcanzado todavía una voluntad acorde -es relevante destacar que el documento puede incluir cláusulas de escape por las que cualquiera de las partes tiene la opción de desistir del negocio sin que se genere responsabilidad penal-. Cabría entonces preguntarse cuál es el verdadero sentido y la finalidad última de la carta de intenciones si no existe dicha voluntad, pues no sería resulta lógico firmar un documento que luego no puede desplegar efectos jurídicos. Aquí la doctrina no es unánime al interpretar el sentido y efectos de la carta. En este sentido hay que decir que conviven dos teorías: 1. la teoría de la intención tácita de llevar a vías de hecho un acuerdo comercial -Common Law- 2. La teoría de que la intencionalidad no puede producir efecto jurídico alguno hasta que no se manifiesta de forma clara y concisa. En la práctica es común confundirla con los acuerdos que contienen ya una oferta, y es habitual que dicha confusión se agrave a medida que se ha ido flexibilizando la exigencia de que una oferta contractual contenga los elementos esenciales del futuro contrato y la valoración de cuándo se ha producido una intención formal de obligarse. Como conclusión final de puede afirmar que la propuesta equivale a una oferta, si existe la intención –finalidad- de que se convierta en contrato en caso de aceptación, siempre que los términos del contrato sean lo suficientemente precisos y transparentes. b. Memoramdum de Entendimiento. El “Memorando de Entendimiento” es documento desarrollado por las partes en la fase de tratos preliminares a la firma del acuerdo definitivo que contempla y refleja su avenencia a lo pactado, siendo, en la mayoría de los casos, de carácter no vinculante y no obligatorio. Así, vendedor y comprador acuerdan realizar una transacción, y definen los aspectos más importantes a abordar. En la práctica precontractual se recurre y utiliza tanto el Memorando de Entendimiento como la Carta de Intención. c. Promesa Bilateral y Unilateral de Contrato. La promesa bilateral de contrato se asocia jurídicamente con la figura del precontrato y, por la misma, dos partes se presentan recíprocamente una oferta de contrato futuro. La aceptación de uno sola de ellas conduce a la conclusión y perfección del contrato definitivo. En el supuesto de que la promesa sea de carácter unilateral solo una de las partes se encuentra obligada por el vínculo. Se trata de una obligación de hacer a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá valor alguno. La aceptación de dicha modalidad de promesa responde a la situación en la que el oferente presenta una oferta para la posible consecución de un contrato futuro y la contraparte asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. En este sentido las propuestas comerciales se constituyen en un ejemplo típico y habitual de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete por escrito a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, treinta días. En el caso de que la obligación sea de hacer y el deudor incumpla por causa imputable y situada dentro de su esfera jurídica de actuación y responsabilidades – se excluye la fuerza mayor- , al acreedor le asistirá el derecho, reconocido legalmente, a solicitar la correspondiente indemnización, a pedir que se apremie al deudor para la ejecución de lo convenido, o a que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero, a expensas del deudor. Concluyendo, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito 2.Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces 3.Que la promesa contenga un plazo o condición que establezca de la celebración del contrato; y 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. d. "Terms of Sheet". Los “Terms of Sheet” recogen y contemplan las condiciones sobre las que se desarrollará la futura relación contractual. En este sentido se trata de un documento no vinculante para las partes, que puede ser entendido como una verdadera “hoja de ruta” o guía para que, llegado el momento, el asesor legal prepare el acuerdo final, siguiendo las pautas y condiciones establecidas previamente. El interés y la razón para negociar “Terms of Sheet” se fundamentan en evitar, en la medida de lo posible, que se puedan producir malos entendidos que obliguen a incurrir en gastos adicionales, o incluso a que las partes terminen por desistir de un acuerdo que, en principio, pretendía satisfacer sus expectativas comerciales. Así, es habitual que la figura “Terms of Sheet” se asocie a operaciones de inversión en start-ups – no se trata de una compraventa en sentido estricto, pues puede adquirir otras formas, como es el caso del préstamo participativo- y lo que refleja, además de las mencionadas condiciones, es el interés del inversor en el desarrollo del contrato, por lo que, en lo que a sus efectos legales se refiere se puede equiparar a la Carta de Intenciones. En el “Term Sheet” se establecen generalmente los acuerdos previos relacionados con: 1. La valoración real del negocio. 2. La selección de la forma de la inversión -ampliación de capital, compra de acciones, préstamo participativo etc.. 3. Reparto de dividendos 4. La preferencia en caso de liquidación. 5. Las cláusulas “Anti-dilution”: En cualquier inversión, la dilución es una figura de gran preocupación para los socios emprendedores, ya que reduce el porcentaje de participación de aquellos en el capital de la sociedad. Las cláusulas antidilución evitan que esto ocurra mediante el ajuste del precio de conversión entre participaciones preferentes y participaciones comunes. 6. Derechos de participación y control. En conclusión, mediante el “TermSheet” los interesados determinan las reglas de juego sin que de ellas se derive obligación formal para las partes implicadas en el futuro negocio, aunque sí se puede dar el caso de preacuerdo vinculante en materia de confidencialidad y exclusividad. e. Precontrato. En el Derecho romano el precontrato es conocido como “pactum de contrahendo”, aunque cuenta con muchas más acepciones. En este sentido las denominaciones más frecuentes se refieren a contrato de promesa, promesa de contrato, contrato preparatorio o contrato preliminar. Se entiende por el documento de precontrato una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en un tiempo futuro un determinado contrato que en el momento de celebrar esa convención no quieren, o no pueden, celebrar como definitivo. Observando la realidad jurídica se puede advertir que el precontrato es una suerte de promesa de contrato por la que las partes se sujetan a una obligación cuyo contenido consiste justamente en celebrar uno o varios contratos, y que puede nacer en los casos en los que falte algún elemento para el desarrollo del contrato definitivo – por ejemplo la falta de documentos necesarios para elevarlo a escritura pública-, pero nunca cuando se instrumenta con la finalidad de eludir una prohibición legal. En consecuencia, el precontrato siempre va a obligar a las partes a celebrar posteriormente otro contrato, preparado, “de una determinada manera”, con anterioridad. Esto significa que el contrato definitivo debe contener los elementos característicos de la promesa, de forma ineludible. ¿Qué sucedería si alguna de las partes se niega a prestar dicho consentimiento posterior? La prestación se entiende como un acto de carácter personalísimo, por lo que se produciría el incumplimiento de una obligación asumida que se debe resolver con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, además la parte perjudicada podría exigir judicialmente la prestación del mismo- en determinados ordenamientos se reconoce que incluso el juez puede llegar a otorgar el consentimiento necesario- Identidad entre Precontrato y Contrato Definitivo: El consentimiento prestado válidamente al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo por las siguientes razones: a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos del contrato definitivo -no se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algún elemento esencial por determinar que requiera un nuevo acuerdo entre las partes- b. Entre los elementos debería incluirse la forma “ad solemnitatem”, la misma otorgada al contrato definitivo c. Adquiere la forma de condición suspensiva -cuando alguna de las partes ejercita su derecho a poner en funcionamiento el contrato- d. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, por lo que una parte de la doctrina lo sitúa fuera de esta fase, al entender que se trata del resultado de dichos tratos e. El precontrato se identifica con el contrato definitivo mediante la transformación que experimenta -de encontrarse in potentia a estar “in actu”-. En lo que se refiere a su regulación legal la figura se encuentra escasamente legislada en los ordenamientos nacionales, lo que ha dado lugar a la creación de distintas tesis doctrinales sobre su valor y efectos jurídicos. e. El Convenio de Confidencialidad. En la fase de negociación contractual las partes se ven obligadas a aportar información y datos relevantes, o sensibles, sobre la empresa y sus actividades. En este sentido la figura del convenio de confidencialidad cumple la función de proteger al interesado del posible uso fraudulento de dicha información, aportada y dada a conocer a la contraparte con motivo de los contactos mantenidos en orden a alcanzar el acuerdo que buscan ambas. Así, se trata de una figura jurídica de especial relevancia y valor cuando contiene información datos relacionados con la titularidad y el uso y explotación de derechos de propiedad industrial registrados previamente, pues en estos casos el daño causado puede ser irreparable. Para que el convenio pueda desplegar todos sus efectos jurídicos es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos: 1.Debe ser pactado de forma expresa 2. Tiene que incluir y. determinar su ámbito geográfico de aplicación y el plazo de validez 3. Debe incluir la información que se desea proteger jurídicamente. El convenio está reconocido por las instancias judiciales y, como es lógico, su posible violación implicaría dolo y mala fe por parte del transgresor, derivando siempre en la posibilidad de que el afectado actúe la correspondiente solicitud de indemnización por los daños y perjuicios, a lo que habría que añadir la posibilidad de que acuda a la resolución contractual. ICC "Model Confidentiality Agreement" La Cámara de Comercio Internacional de París ha desarrollado un modelo tipo de Convenio de Confidencialidad asociado a las actividad del comercio exterior, así como una cláusula de confidencialidad, que a diferencia del acuerdo, puede ser incluida en el contrato sin que la necesidad de establecer las condiciones en un acuerdo propio. La regulación modelo es extraordinariamente flexible y muy apropiada para el uso en el comercio internacional, ya que toma en consideración tanto el "civil law" como del "common law". La cláusula y el acuerdo contienen un sistema de elección de cláusulas a determinar por las partes, por lo que el sistema es ampliamente flexible, permitiendo además que las partes puedan agregar especificaciones en caso de que lo estimen necesario. V. Conclusión: Valor Jurídico de los Actos Preparatorios a la Firma del Contrato Definitivo. Cualquier documento firmado por las partes en fase de actos preparatorios hace prueba de la existencia y desarrollo de contactos previos con la intención de llegar a un acuerdo y firmar el consiguiente contrato definitivo. La mayoría de ordenamientos jurídicos entienden que existe responsabilidad pre-contractual por incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, siempre que medie mala fe en la parte incumplidora, sin embargo el Art. 2.15 de los Principios Unidroit establece que no se incurre en responsabilidad pre-contractual si no se culmina el acuerdo. Por todo ello es necesario que, en la fase de actos preparatorios: 1.Las partes seleccionen la condición de entrega -Incoterm 2020 CCI- conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato -arbitraje comercial internacional, mediación, conciliación judicial o extrajudicial o tribunales- y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.

2022-11-16T10:19:00.005-08:00

Marketing global: En esta situación global tan compleja e incierta la empresa no está para cometer errores estratégicos. Comprender que los mercados del siglo XXI son transculturales, mostrando la debida y obligada sensibilidad a a las diferencias culturales y la huella autóctona , constituye uno de los cimientos esenciales sobre los que se construyen las políticas y acciones de marketing global. Las características culturales de un mercado, definidas por su ubicación geográfica, su idioma, historia, costumbres, sus grupos étnicos o su religión, ponen en valor y además a prueba las prácticas comerciales de las empresas condenando a aquellas que con desconocimiento o desprecio a esos valores, creen que una estrategia global estandarizada les va a garantizar el éxito en cualquier mercado. Sin duda alguna los comportamientos culturales se asocian a las necesidades, los productos y hábitos de compra del consumidor local, por lo que, para construir una estrategia de marketing interculturalmente ganadora, se debe conocer y comprender profundamente los valores culturales del mercado en el que se posiciona la empresa. Un gran número de prestigiosas marcas a nivel mundial, han sido castigadas por su cultura anfitriona luego de haber ignorado las preferencias y valores culturales de sus habitantes. Algunos casos de fracasos por desconocimiento cultural del mercado en el que actúa la empresa que pueden servir de ejemplo serían: 1. Maggi en India: Los noodles constituyen una cena típica en muchos países, pero en la India prefieren cenar diferente y Maggi subestimó por completo esta costumbre, No fue hasta creó una nueva estrategia de marketing en la que los noodles se vendían como un snack, cuando el producto tuvo el éxito esperado. Además incorporaron sabores picantes y salsas de curry para adaptarse a los gustos locales. Respuesta. Después de cometer el error innicial debido a la falta del conocimiento y un exhaustivo análisis del mercado meta la empresa termina definiendo el producto mediante su adaptación real a las costumbres de consumo locales, e incluso añadiendo valor al mismo mediante la incorporación de una serie de complementos alimenticios - las salsas- al gusto de los hábitos de consumo de ese mercado. 2. McDonald’s en Sri Lanka: McDonald’s percibió aumentos significativos en sus ventas desde que comprendió que era necesario ajustar su estrategia de precios en Sri Lanka. En este país el precio es una caractéristica que prevalece sobre la calidad, por lo que decidió ajustarlos variando la forma de presentarlos - se exhibía explícitamente el precio de cada producto-. Respuesta. La empresa termina por percatarse de la importancia del precio de los productos por encima de cualquier otro atributos y corrige su política inicial adaptándolo a la mentalidad de compra del consumidor local. 3. La empresa de ropa y calzado deportivo PUMA en Emiratos Árabes Unidos: En noviembre de 2011 PUMA lanzó un nuevo diseño deportivo con los colores de la bandera de los Emiratos Árabes Unidos, en conmemoración del día nacional de este país . Sin embargo, contrario a lo que la empresa esperaba, los ciudadanos mostraron su indignación por haber colocado un símbolo de máximo respeto en los EAU, en unos zapatos, un elemento considerado como “sucio” en la cultura árabe. PUMA tuvo que retirar toda la producción y pedir disculpas a todo el país. Respuesta. Es evidente que en el momento de introducir el producto en el mercado de destino la compañía PUMA desconoce totalmente los valores tradicionales y religioso de la cultura autóctona, y aunque intenta atraer al consumidor creando un producto específico para conmemorar un aniversario nacional, termina por herir los aentimientos patrios. En este caso la solución fue la retirada de ese producto y las pertienentes disculpas por la ofensa.. en cualquier caso una respuesta relativa que terminaría conllevando un coste adicional - la pérdida de potenciales consumidores- Para abordar cualquier mercado el exhaustivo conocimiento de los condicionantes cultirales locales y autóctonos se constituyen en uno de los funmdamentos de la entrada y posterior posicionalmient de cualquier empresa exportadora.

Decálogo de la acción empresarial en entornos VUCA - Volatilidad, incertidumbre, complejidad y ambigüedad-

2022-09-10T09:34:00.002-07:00

Decálogo de la acción empresarial en entornos VUCA - Volatilidad, incertidumbre, complejidad y ambigüedad “Las mejores empresas se crean en época de crisis. Una gestión realista, previsora, prudente eficiente y adecuada de la organización en entornos complejos siempre termina por genera valor, diferenciación, crecimiento y mayor reconocimiento reputacional” Las compañías no pueden ni deben seguir haciendo lo mismo, porque la percepción del consumidor y de la sociedad en general en relación a la actividad de la empresa y su imagen hacia los mercados se entendería y traduciría en que no ha sido capaz de comprender la nueva realidad, ni tampoco asumir y dar cumplida respuesta a los retos y nuevos paradigmas a los que debe hacer frente. Una labor ardua y compleja que nace del obligado y preceptivo análisis de todas las variables que afectan a la organización, desde la misma cultura organizacional hasta la gestión de las distintas políticas – marketing, ventas, producto, marca, mercados, clientes, etc- que componen la estructura estratégica y de toma de decisiones en el seno de la empresa, lo que debe de implicar el trabajo en equipo de la totalidad del capital humano que integra la organización – desde la Dirección General, hasta las distintas direcciones departamentales-. Los 10 paradigmas de la acción empresarial en entornos complejos afectados por la crisis. a. Trabajar el presente cuanto antes desde el conocimiento y la capacidad perseverante de predicibilidad a corto y medio plazo – correcta visión de futuro-. Enfoque realista hacia las nuevas necesidades y requerimientos del entorno, la sociedad, los accionistas, proveedores y, ante todo, el consumidor actual y potencial porque, sin duda, el conocimiento profundo de sus comportamientos constituye uno de los principios y pilares básicos para alcanzar resultados positivos. Todo ello se puede enmarcar en la respuesta a cuestiones del tipo: ¿actualmente se necesita provocar algún cambio relevante en las relaciones comerciales que mantiene la compañía con los proveedores? – acción presente/futuro inmediato-. Consecuentemente, todo ello va a implicar una nueva visión y mentalidad- que sugiere -más bien exige- de un análisis, una revisión y una profunda readaptación de la planificación estratégica llevada a cabo hasta el momento actual, de las decisiones adoptadas y las consiguientes acciones. Así las cosas, el tipo de relaciones comerciales y consiguientes vínculos contractuales que lleva manteniendo hasta el presente la compañía - en especial, proveedores- pueden requerir de nuevas formas de gestión, lo que implicaría nuevos planteamientos y reestructuraciones de condiciones y acuerdos. b. Análisis y orientación hacia los errores -lo que no se conoce no se pueden corregir-. Decisiones ágiles, realistas y ajustadas a la realidad de cada entorno, capacidad permanente de corrección, adaptación y respuesta con el refuerzo y la base del manejo de datos e información veraz, actualizada y constante para poder subsanar o enmendar posibles desviaciones en materia de determinación y establecimiento de objetivos, estrategias, iniciativas y toma de decisiones equivocadas que responden a lo esperado. c. Pensamiento estratégico y crítico enfocado a la supervivencia – obviamente buscando el crecimiento y la mejora continua- de la organización y la exploración de alternativas y nuevas oportunidades de negocio. Redefinición y readaptación de procesos que tienen como meta alcanzar constantemente la diferenciación y la aportación de valor, todo ello gestionado desde la resiliencia y la entereza – prudencia, paciencia y perseverancia- ante las posibles adversidades que surjan em el camino – pensamiento positivo- teniendo siempre como referencia la búsqueda constante de la maximización de todos los recursos a disposición de la compañía. d. Minimización costes -eliminación de lo superfluo y redundante- y maximización de resultados -enfoque reforzado y dimensionado hacia el cliente, al que hay que oír, seguir, despertar su atención y su interés y adelantarse a sus inquietudes y necesidades-, cuestión que requerirá de un proceso estratégico que seguramente implicará la reestructuración una organización que en este contexto global tan volátil e incierto debe centrarse en lo que de verdad aporte valor y diferenciación de la competencia. e. Enfoque hacia un trabajo productivo capaz de provocar retención del talento y captación de nuevos valores como instrumentos para reforzar las capacidades y habilidades del capital humano – formación y actualización constantes, recurso a la inteligencia emocional enfocada al sentimiento de valoración, el clima y la integración real del individuo en la compañía, el trabajo en equipo y una mentalidad constructiva basada en la relevancia y necesidad del esfuerzo y perseverancia tanto en lo relativo al logro de metas como en el desarrollo de tareas concretas. f. Redefinición y ajuste de las políticas de comunicación externa e interna desde el ejercicio de un verdadero, valiente y positivo liderazgo – un escenario complejo en el que se van a conocer los verdaderos líderes, esos que proyectan fuerza y estabilidad- . Capacidad real y periódica de transmisión tanto de nuevas estrategias como de los cambios operados en los objetivos a seguir, buscando siempre la simplicidad, la claridad, la nitidez y la sencillez en la ejecución de tareas concretas y, en especial, en materia de trabajo colaborativo. g. Impulso y facilitación del sistema de innovación -abierta y cerrada- y de la creatividad en todas las áreas y departamentos que integran la organización de la empresa como un elemento de refuerzo de los valores y la cultura organizacional de la compañía, considerando que va a exigir la consiguiente labor de reeducación, concienciación y transformación de cara al inicio de una nueva etapa de adaptación y asimilación de conceptos, herramientas y escenarios inciertos o escasamente conocidos. En definitiva se trata del establecimiento y profundización en los nuevos valores – sin modificar lo que funciona adecuadamente y sigue dando resultados- que van a inspirar la gestión de cultura innovadora de la empresa. h. Revisión de las políticas de producto y/o prestación de servicios - incluyendo tiempos de entrega y gestión post-venta- para su readaptación a la nueva realidad del entorno y necesidades de la sociedad y el cliente actual o potencial, tomando como referente la mejora continua de los procesos en los que se integran las distintas actividades vinculadas. i. Capacidad y predisposición a la asunción de nuevos y crecientes riesgos, lo que va a exigir un prudente reajuste de los recursos financieros y quizás de búsqueda de nuevas variantes en materia de respaldo económico a la actividad de la empresa – subvenciones públicas a la actividad del negocio- Fiscalización y seguimiento permanente y continuo de gestión y costes asociados. j. Reevaluación, transformación eficiente y eficaz, cambio de mentalidad, refuerzo, inversión, formación constante, implantación y monitorización en materia de tecnología digital en todos las áreas de la organización, incluyendo una adecuada planificación estratégica que establezca, defina y determine entornos de trabajo aprovechables y objetivos concretos . – las empresas tecnológicas son las más rentables y tienen clientes, proveedores, y accionistas más satisfechos-Los clientes no sólo usan la tecnología para adquirir productos, también lo hacen para valorar la empresa, aclarar dudas o plantear sus necesidades presentes y futuras de forma proactiva. En este ámbito es igualmente imprescindible reforzar el posicionamiento y la visibilidad en redes sociales como herramienta para despertar el interés, conocer y dar a conocerse ante la sociedad en general, además de servir como instrumento para prestar atención inmediata requerida por los interesados - Whatsapp, Facebook, Linkedin, Messenger, Twitter…- En este ámbito, conectado con la política empresarial enfocada al consumidor -actual o potencial- es más necesario que conveniente crear canales de comunicación inmediata desde la base de una plataforma tecnológica que permita la interactuación en tiempo real entre los interesados. Igualmente, dicha plataforma debe servir de herramienta estratégica para aumentar las ventas y localizar nuevas oportunidades. La maximización de recursos y la mejora de procesos internos a nivel organizativo y de gestión redundarán en la mejora, la evolución y la diferenciación de la empresa de la competencia acrecentando así el beneficio. Así las cosas, y en materia de estrategia es fundamental fomentar, desarrollar y promocionar, entre otros tantos recursos y estructuras operativas a disposición de la organización, la herramienta de negocios B2B en su formato híbrido y disruptivo , que permite entre sus distintas opciones realizar pedidos y presupuestos, consultar información de clientes modificar condiciones de precios y realizar seguimientos de ventas en tiempo real. En lo que al propio cliente se refiere dicha herramienta facilita la compra rápida de productos o su almacenaje en una lista para su posterior adquisición. Además, en lo que a procesos internos se refiere d la vía B2B simplifica enormemente tanto la gestión de almacenes como el control de stocks y existencias. Además, otra de las cuestiones a considerar, analizar, revisar, enfocar y adaptar a la nueva realidad del entorno y las necesidades del consumidor es la relativa a la gestión del marketing digital – internet, móvil, redes sociales y marketing de contenidos, fundamentalmente- como herramienta imprescindible para el crecimiento y la consolidación y el refuerzo de la marca y la reputación de la empresa en los mercados, permitiendo el análisis de los resultados en tiempo real. Se trata, en definitiva, de lograr que el consumidor desarrolle un rol más activo y presente en sus relaciones con la organización. Conclusión. Hacer, hacer y hacer… construir, abandonar la zona de confort, inventar, errar, deconstruir, arriesgar, corregir, realizar, ser resiliente, no pararse, no darse por vencido ni retrasar la toma decisiones estratégicas… porque la concepción de toda empresa debe estar siempre asociada a la previsión, el movimiento y la acción, siendo uno de los fundamentos de su éxito y diferenciación la capacidad para prever escenarios adelantándose a la competencia.

Consejos para hundir una marca y hacer que una empresa deje de ser lo que era: Lo que nunca se debe hacer....y hay precedentes

2022-08-28T11:46:00.006-07:00

Diez consejos para hundir una empresa líder: El caso Nokia. Cada día, en cientos de escuelas de negocios en todo el mundo se estudian casos de éxito: Zara, Apple, Toyota… y aunque se suele decir que se se aprende más de un error que de mil aciertos, lo cierto es que en pocas escuelas de negocio se estudian los errores o “casos de fracaso”. Posiblemente a nadie le guste pensar siquiera en la idea de que pueda fracasar, pero vaya si lo hacemos. ¿No deberían preparar a los líderes también para el fracaso?. Hoy les expongo un breve decálogo donde trato de analizar algunas de las causas que llevaron a una empresa líder a la debacle - no será la primera ni la última-.... Y es que Nokia hace no tantos años llegó a ser líder de mundial en el sector de fabricación de telefonía móvil con aproximadamente un 30% de cuota de mercado -más del doble que su inmediato rival Sony-Ericsson- El gigante tecnológico facturaba 30.000 millones de euros anuales... pero poco a poco fue perdiendo su protagonismo y reputación internacional - una reducción de más de un 80% de su capitalización desde el año 2.000 - debido, principalmente, a la falta de visión de los cambios en el entorno, a su incapacidad para adelantarse y adaptarse a la nueva realidad y a las desastrosas estrategias que desarrolló después de alcanzar la cima y el reconocimiento global ganado por lo que fabricaba - un producto avanzado y claramente diferenciado- , por su cultura organizacional, por como se expandía, abríendo nuevos mercados, por su preocupación por la política innovadora y de desarrollo tecnológico y por como abordaba la gestión de un cliente siempre satisfecho expectante, y a la espera de las novedades que iban surgiendo. En su momento los analistas todavía le auguraban una caída de su valor bursátil de un 35% aproximadamente - no es poco - y éstos además estaban convencidos de que la compañía, finalmente, acabaría siendo vendida a precio de saldo...otros, sin embargo, llegaron a decir que, de seguir así las cosas, terminaría por ser inviable, todo debido a la pésima gestión y los vaivenes constantes en la implantación de múltiples estrategias que, ni siquiera, perduraban el tiempo necesario para conocer sus metas y resultados... increíble tratándose de una multinacional que marca la diferencia con la competencia!!!. Justo hace 10 años me compré mi primer teléfono, un Nokia 3310. Algunos expertos asociaron el estado de constante caída libre de la empresa finlandesa al lanzamiento del iPhone y al agotamiento del mercado de telefonía, pero también sería justo afirmar que alguien se tuvo que equivocar en la estrategia de Nokia porque No todo es imputable al devenir de los mercados!!!!. Debo aclarar que éste artículo no pretende dañar la imagen de Nokia, ni mucho menos hacer crítica destructiva, sólo analizar su estrategia empresarial. El propio CEO de Nokia describió la situación de la empresa de una forma tan gráfica como acertada: "Nokia está en una plataforma petrolífera en llamas". 10 consejos para hundir una empresa líder en diez años. 1. Persistir en el error. Aceptémoslo, todos nos equivocamos. A veces simplemente nos mantenemos en el mismo camino por tozudez, puro voluntarismo -confundir la realidad con nuestros propios deseos- o porque hemos invertido demasiado tiempo y dinero en un error como para cambiar de estrategia. Posiblemente el mayor error de Nokia fuera su apuesta por el sistema operativo Symbian, que nunca supo satisfacer completamente las necesidades del mercado. Un sistema que en mi opinión siempre fue muy inestable y poco intuitivo. Finalmente se decidió por la estrategia - parece que a corto plazo- de migrar su software a Microsof Windows Mobile -tampoco parecía la opción más adecuada, eficiente y eficaz, a tenor de los resultados obtenidos - . En este sentido es importante recordar que nunca es tarde para rectificar y tratar de enderezar la dinámica de cualquier compañía - sin duda, lo peor es el inmovilismo ante la dificultad- 2. Atacar todos los mercados sin ser capaz de destacar en ninguno. Nokia - seguramente no fue capaz de darse cuenta y asumir su nueva posición- seguía actuando desde su atalaya, como si fuera un líder de mercado y los problemas no fueran con la compañía. Así las cosas continuaba dirigiéndose a todos el mercado simultáneamente, en lugar de acotar su radio de acción - el error en un mercado no es lo mismo que el que se produce en un espectro de actuación geográfica de mayor tamaño-. ¿Los resultados?, Samsung ganó la batalla en los terminales de gama media y baja, Blackberry y en el nicho de teléfonos de empresa con funcionalidades de mensajería, Apple ganó la batalla del lujo y la elegancia y tras 10 años siguió mostrando su fortaleza sin aparentes síntomas de debilidad, y HTC continuó un buen papel en el segmento de los PDA/smartphones. Lo primero que la línea estratégica de la compañía finlandesa se debió preguntar seriamente es “Quo vadis Nokia?” ¿A dónde te diriges Nokia? 3. Enfocarse en mantener cuota de mercado a costa de tus beneficios. Mirando a las ventas de Nokia de 42.000 millones de euros, nadie diría que se tratara de una empresa con problemas de gestión,, pero la realidad es que éstos sólo pueden comenzar a resolverse cuando existe un análisis profundo y un reconocimiento de de situación como fundamentos para adoptar las pertienentes medidas correctivas. Mirando a sus resultados netos en 2010, 2.000 millones es diferente. Nokia basó su estrategia durante los últimos años en una combinación de economías de escala -mantener su cuota de mercado- combinada con economías de alcance -abarcar toda la gama posible de productos-. Pero lo ha hizo a costa de sus beneficios, y sin ser líder o verdaderamente rentable en sector alguno - Quien mucho abarca.... !!!- 4. Ser incapaz de parar a la competencia. Una empresa líder tiene una inercia de mercado que hace que cualquier iniciativa que emprenda tenga mayores posibilidades de éxito que las de su competencia. Cuando Red Bull apareció y reinventó el mercado de las bebidas “energetizantes”, Coca Cola supo reaccionar lanzando un producto llamado "Burn", que si no consiguió contrarrestar el efecto, al menos creó un muro de fuego para proteger su mercado. ¿Qué hubiera pasado el gigante de los refrescos no hubiera reaccionado y permitiera crecer a su pequeño competidor?. Tal vez Red Bull hubiera lanzado una bebida de cola con menos excitantes, la hubiera llamado Black Bull y hubiera seguido arañando cuota en el mercado tradicional de Coca Cola. Esto es empresa-ficción, claro. Casi todos los terminales de HTC son táctiles, Samsung tenía el modelo Galaxy para competir, e incluso un actor tan reciente como Google se arriesgó con el lanzamiento del iPhone killer, el Google Nexus One. Hasta Blackbery contaba con algún terminal táctil interesante. ¿Qué modelo táctil tenía Nokia digno de reseñar?... la compañía se dormía en los laureles creyéndose intocable por haber alcanzado un supuesto triunfo, y lo que es más grave, no reaccionando de ningún modo ante los embates y el posicionamiento de la competencia .- morir de éxito, se llama-. 5. Ser incapaz de adaptarse a los cambios producidos en el mercado. Probablemente el punto de inflexión en el ascenso de Nokia fuera su incapacidad a la hora de subirse al carro de los smartphones cuando todos sabían que era el futuro. Un líder que pretenda serlo, diferenciándose de la competencia por largo tiempo debe crear tendencias, anticiparse a ellas o al menos ser capaz de seguirlas. ¿Por qué ahora y no entonces empezaron a instalar Windows en sus terminales?. En otro tipo de sector los cambios se producen más lentamente, pero en los sectores tecnológicos si no te mueves rápidamente, intuyendo hacia donde se dirige el mercado y el consumidor y adelantándote a la realidad del momento, te quedas fuera. 6. Devaluar la marca. El primer modelo de teléfono Nokia 3310 era simple, asequible, robusto y de gran calidad -para los estándares de entonces-. Luego se presentó un nuevo terminal que se colgaba varias veces seguidas hasta que se podía iniciar y con una presentación del todo deficiente....el teclado táctil, los mecanismos móviles del teléfono, la calidad de las carcasas…simplemente no daba la imagen de un líder. La marca es un bien intangible y difícil de medir, pero una vez se pierde es muy difícil de recuperar. Incluso el “gurú” Steve Jobs hizo el mayor de los ridículos con el lanzamiento del iPhone 4 “ Si tu iPhone tiene problemas de cobertura es porque lo tienes que agarrar con la otra mano". Hay que ser muy valiente y, a la vez cínico, para afirmar que un teléfono de 700 dólares se oye mal porque el usuario no lo sabe agarrar correctamente......evidentemente, el error es necesario para avanzar, pero una cosa es meter la pata en materia de calidad de vez en cuando, y otra es hacerlo por costumbre. 7. Menos es más. Siempre me he preguntado qué sentido tiene sacar a la venta 20 teléfonos distintos cada año: al haber tantos modelos con un ciclo de vida corta la posibilidad de mejora continua es menor, se invierten innecesariamente en varias líneas de investigación, mayor complejidad de montaje y logística, y al final sólo se hacen la competencia a sí mismos, porque el mercado de teléfonos no es tan diferenciado como para idear tanto en tan poco tiempo, arriegandose a que el producto no sea entendido o asumido por el potencial cliente que no muestra el interés esperado. Tal vez podrían comercializar teléfonos con diversas variaciones para optimizar sus líneas de desarrollo, en lugar de hacerlos todos completamente diferentes. Apple saca un producto cada uno o dos años, obtiene unos márgenes de rentabilidad astronómicos y es el rey del mercado. 8. Amistades peligrosas. Primero Nokia invirtió millones de euros en desarrollar el software de Symbian con otros fabricantes. Pese a sus malos resultados y a pesar de que otros creadores como Motorola o Sony Ericsson se desprendieron de sus participaciones, Nokia siguió invirtiendo en ella hasta adquirirla en su totalidad. Luego e convirtieron a Symbian en una fundación de software abierto y gratuito, pero , posteriormente, volvieron a hacer el software de pago para, finalmente, anunciar una alianza estratégica con Microsoft, un competidor que llevaba tiempo anunciando su interés por entrar en el mercado de la telefonía móvil. Resulta sorprendente que Nokia rechazase la posibilidad de ser vendida a Microsoft, pero.. ¿qué sentido tiene éste nuevo movimiento si no es para acelerar una posible fusión?... los vaivenes en el mercado siempre se terminan pagando!!!. 9. No siempre más grande es mejor. Cuando salió al mercado el iPhone 1, Nokia lanzó al mercado el Nokia N95. Tenía todas las funcionalidades del iPhone y además contaba con una cámara mucho mejor, GPS integrado, siendo bastante más barato. Al Nokia N95 sólo le faltaba la pantalla táctil y… la clase. En este sentido debemos entender que el mercado y el consumidor o usuario no siempre busca y demanda el mejor producto, sino que a veces se centra en el más exclusivo. El iPhone tenía un diseño muy elegante, era un producto bien acabado y tenía el logotipo de la manzana. 10. Prepotencia o miopía del líder. Nokia seguía actuando con la estrategia del líder cuando la empresa hace tiempo había dejado de serlo... y lo peor es que no lo admitía ni era capaz de reconocerlo!!!. Por hacer un símil, supone comportarse como un broker de Wall Street que ha perdido casi todo su dinero en bolsa pero mantiene el mismo estilo de vida que cuando era rico y popular. En realidad este comportamiento es una mezcla de varios de los anteriores: implica persistencia en el error, ausencia de visión estratégica y mal enfoque de mercado, pero sobre todo demuestra incapacidad de adaptarse a la nueva situación -no la del mercado sino la propia-. Concluyendo, Nokia aún no fue capaz de encontrar un posicionamiento y reencontrarse con su mercado. A mí se me ocurren algunas opciones: - Un enfoque ambicioso habría llevado a Nokia a recuperar un espacio perdido en el mercado de los terminales de gama alta y smartphones, espacio que hoy ocupan Apple, HTC y RIM. Desde allí, y a largo plazo, podría haber abordado otros mercados, recuperando - con paciencia. su anterior posición de liderazgo. En el lado negativo, ser percibido como exclusivo no es nada fácil, y a nivel operativo, abandonar una estrategia de volumen por una de exclusividad puede ser una pesadilla...¿qué hacemos con todas las fábricas y los empleados?. - Una estrategia derrotista le llevaría a enfocarse en costes. Consiste en especializarse básicamente lo que mejor sabe hace últimamente y dejar de un lado lo demás: hacer teléfonos baratos con una marca conocida, mucho volumen y muy poca rentabilidad por venta. -Otro enfoque estratégico podría consistir en especializarse en obtener una óptima relación calidad/precio e ir a por la gama media o media-alta. Básicamente hacer lo que ahora hace Samsung. A Toyota nunca le ha ido mal esa estrategia en el mercado de automóviles, por ejemplo. Es líder de un mercado muy amplio a la vez que eficiente en la producción, y gana mucho dinero sin hacer vehículos de lujo. Y desde esa posición puedes tratar de reconquistar la gama alta. -Por último, queda el más probable de los escenarios y no necesariamente el peor: aceptar la oferta de compra de Microsoft , lo que le permitiría aprovechar sinergias -yo pongo los teléfonos y tú el software-, optimizar costes operativos y revalorizar la marca de la mano de una compañía de gran prestigio como es Microsoft. Aunque Microsoft sea otro líder destronado que tampoco pasa por su mejor momento. Estas son algunas opciones pero las habrá mejores, ¿qué estrategias sugieren ustedes?.

Empresa, adaptación y cambio: Nuevas tendencias y comportamiento del consumidor y usuario en época post-covid.

2022-08-09T08:32:00.003-07:00

El mundo ha cambiado: ¿Dónde estamos tras la expansión gblobal de la Covid-19 en forma de inesperada pandemia? “Tenemos que decir adiós al mundo como lo conocemos hoy. Las crisis siempre dejan atrás a muchas compañías, pero también constituyen una oportunidad para, adaptarse, mejorar y abrir nuevos horizontes” Los negocios en el mundo han cambiado para siempre y las empresas también deben de hacerlo, adaptándose a la nueva, compleja e incierta realidad.Surgida la pandemia vírica y una vez superados sus perniciosos efectos nos veremos obligados a desenvolvernos en un nuevo contexto económico caracterizado por el impacto de lo desconocido y lo inesperado, escenario el que asistiremos a un ineludible y más que seguro proceso de desescalamiento global, reforzado e impulsado por una tendencia generalizada hacia la mundialización - que no globalización- tanto en el ámbito de las relaciones entre naciones como en los intercambios y el comercio. Porque el primer efecto visible que ya ha producido el Covid-19 es el de la generación de una desconfianza e inusitada hacia la actual estructura y funcionamiento de un sistema y un orden internacional que ya no funciona, en especial en lo relativo al devenir de la economía. En este sentido la crisis sanitaria manifestada inicialmente en China, y extendida después por todo el orbe en forma de pandemia, ha generado un estado de alarma global y un bloqueo e hibernación transitoria y generalizado de la economía mundial. Los datos al respecto son significativos y concluyentes, y las previsiones de expertos sobre el futuro más inmediato nada halagüeñas, entre otras cosas porque a día de hoy se desconoce cuándo se podrá superar esta difícil situación, ni cuantos serán los damnificados. Preocupantes caídas del PIB y de la inversión extranjera en la mayoría de las naciones, aumentos generalizados de las cifras de paro, reducciones drásticas de la cotización de empresas en bolsa, ralentización de la producción de grandes compañías fabriles o subida de precios de las materias primas constituyen algunos de los ratios más significativos e ilustrativos sobre la nueva realidad del contexto global y su consecuente impacto negativo en el consumo. Un escenario caracterizado por su tremenda volatilidad, en el que las empresas que pretendan desarrollar y mantener su actividad comercial, evitando ser expulsadas del mercado, se van a ver obligadas - ya lo están- a la adaptación, el cambio y la rápida transformación a ese nuevo contexto global, tratando de dar la respuesta estratégica más adecuada, ajustada, eficiente y eficaz a las nuevas necesidades de potenciales compradores, consumidores y usuarios. Covid-19, empresa y respuestas al nuevo consumidor. Llegados a este punto nos encontramos ante uno de los retos y claves esenciales para el devenir de las organizaciones. Así, hoy más que nunca, cobran especial significado y relevancia tanto el consumidor o usuario como la sociedad en la que se integra, por lo que las distintas formas de relación entre la empresa con su entorno constituirán el elemento estratégico esencial para garantizar su evolución y crecimiento en un entorno adverso, y cuando menos, complejo. Sin duda, en este difícil contexto, y siendo objetivo , no se puede esperar otra cosa que una recuperación lenta, progresiva y desarrollada por sectores, lo que demuestra que no todas las compañías se van a ver afectadas de la misma forma por el duro y tremendo impacto de la situación. Sin ir más lejos parece evidente que en materia comercial avanzamos, de forma más rápida, dinámica y concluyente, hacia un mundo virtual y digitalizado en el ámbito de las relaciones y vínculos de la empresa con los destinatarios, proveedores, accionistas, compradores y adquirentes potenciales de sus productos y/o servicios. Es esta una de las razones esenciales por las que las organizaciones que han sido capaces de visionar, prever, adelantarse y contextualizar ese nuevo escenario de relación con su entorno están sufriendo en menor medida los perjuicios y consecuencias de los cambios operados en este mundo tan incierto y adverso. Así las cosas y en cuestión de gestión empresarial, lo que no ha cambiado, sino que más bien se ha visto impulsado y reforzado, es el concepto asociado al comprador como base estratégica y objetivo primordial de cualquier empresa. Por esta razón las empresas que comprendan y asuman la necesidad de centrar su actividad en valores, que crean sinceramente en la necesidad de un mundo racionalmente sostenible, que sepan estimar el entorno en su justa medida y que actúen de forma multidireccional, recurriendo a los medios e instrumentos interactivos, podrán superar la crisis y seguir creciendo cuando llegue el momento y la oportunidad. En dicho contexto es importante comprender y asumir que la máxima empresarial “Siempre el cliente por encima de todo" cobra en esta situación especial relevancia, porque bien es sabido que la compañía que no vende fracasa, a pesar de que cuente con un producto de características excepcionales o un equipo humano, profesional y preparado para hacer frente a los retos propios de su actividad ..... por todo ello si algo debe hacer cualquier organización en la actualidad es reforzar y profundizar en el uso, conocimiento y aplicación de los instrumentos analíticos sobre tendencias y comportamientos del usuario y comprador, sus necesidades presentes y futuras, sus hábitos de compra, sus inquietudes e intereses y las oportunidades de negocio que pueda generar. Se trata de ser capaz de adaptarse y adelantarse a la realidad del escenario con el que interactúa la organización para adoptar las decisiones y potenciar las políticas más apropiadas en cada momento y situación. Como ya se ha señalado, en este nuevo e incierto escenario empresarial cobra especial relevancia el profundo conocimiento del comportamiento del consumidor, entendiendo que el cliente ha cambiado para siempre, -va a seguir haciéndolo-, en un contexto caracterizado y definido por nuevas normas y reglas y en un mundo que avanza cada vez más rápido. Todo ello va a obligar a cualquier compañía a detectar los cambios operados en tiempo real para implantar su adecuada adaptación, a buscar y diversificar las oportunidades de negocio y a reforzar la tecnología como instrumento clave de su actividad y herramienta estratégica para dar respuesta a los nuevos paradigmas que han surgido, y seguirán surgiendo, de la crisis sanitaria global provocada por el Covid-19. Así, parece lógico pensar y entender que el nuevo consumidor- con independencia del lugar en el que se encuentre- ha cambiado y transformado radicalmente su pirámide y escala de prioridades en materia de compra, incorporando ratios y valores que hasta el día de hoy no tenían tanta relevancia. Ahora más que nunca para que una empresa capte a un nuevo comprador o fidelice a los que ya tiene en cartera es necesario que defina claramente el perfil psicológico del cliente - qué escucha, qué siente, qué piensa, qué dice, qué ve, qué hace- considerando la relevancia de los distintos elementos intangibles y emocionales que contribuyen a configurar los hábitos, los impulsos, las necesidades y su decisión final de compra. Aspectos como la seguridad sanitaria, la compra on-line cómoda y la entrega rápida, las facilidades para devolver un producto que no ha respondido a las expectativas de compra o la prestación de un servicio post venta que resuelva dudas y problemas de forma eficiente y eficaz constituirán razones más que suficientes para llamar la atención y despertar el interés de ese comprador, siempre considerando que actualmente el cliente no se caracteriza precisamente por ser fiel a una organización y que puede cambiar las razones que justifican sus motivos de compra, pasándose a la competencia de forma imprevista o impulsiva. En este incierto contexto cobra especial relevancia para la empresa el contar con un conocimiento exhaustivo y profundo sobre los nuevos comportamientos del consumidor, labor que debe desarrollar mediante la gestión estratégica de un proceso que incluya la búsqueda de información actualizada y su uso adecuado, la realización de una propuesta concreta para el cliente y la gestión del correspondiente mapeo sobre los procesos de compra, considerando y valorando como afecta, y cómo puede afectar a la situación,la crisis provocada por la pandemia. En definitiva, tanto gobiernos como empresas y ciudadanos nos enfrentamos a un nuevo escenario global nacido de una grave crisis y caracterizado por constituir una realidad cambiante, compleja, incierta y pendiente de redefinición. Un entorno que obligará a cualquier compañía a conocer y adaptarse a las nuevas tendencias de consumo y a los nuevos perfiles de clientes y potenciales usuarios, y que además terminará por generar políticas de marketing hasta ahora inéditas como instrumentos esenciales para llegar y cautivar al nuevo comprador y a la sociedad en general.... porque, ante todo, no debemos olvidar que, como dijo Albert Einstein “La crisis es necesaria para que la humanidad avance. Sólo en momentos de crisis surgen las grandes mentes". Gregorio Cristóbal Carle

Gestión del proceso autocompositivo de mediación de conflictos: Relevancia del manejo estratégico de la comunicación humana.

2022-07-14T03:53:00.002-07:00

Mediación y proceso comunicacional: Análisis de los cinco axiomas de Paul Watzlawick. Los cinco axiomas de la comunicación formulados por Paul Watzlawick e incorporados a la “teoría de la comunicación humana” están presentes en todos los intercambios de mensajes como elementos definidores de cualquier modalidad de comunicación. Dichos axiomas son considerados como verdades universales porque los axiomas se entienden como enunciados o proposiciones autoevidentes y, en consecuencia, no necesitan ser demostrados, además de darse siempre sin importar el tipo de contexto o las condiciones propias de la comunicación a. Axioma: Es imposible no comunicar. Una persona paseando desorientada en la búsqueda de una dirección concreta por la ciudad le pregunta a otra dónde se encuentra una calle y ésta pone cara de extrañeza y se da la vuelta sin contestar a su demanda. Explicación: Cualquier cosa que se haga o diga (lenguaje verbal y no verbal) comunica algo, pero el nivel de respuesta al mensaje puede adquirir formas muy distintas dependiendo de circunstancias diversas: el grado de relación entre “hablante y receptor”, el interés que despierta el mensaje, la interpretación del mismo, el grado de coincidencia entre la comunicación analógica y la de carácter digital, la influencia de posibles ruidos etc. En este supuesto, aunque la comunicación sea esporádica y no exista una relación sólida el receptor no solo descalifica dicha relación sino que además rechaza el mensaje. b. Axioma: Toda comunicación tiene un aspecto de contenido (referencial) y un aspecto conativo (relacional): El contenido del mensaje depende de la relación existente entre emisor y receptor. Si un orador comunica horas antes al organizador de un evento programado que no va a asistir al acto al que estaba invitado formalmente alegando que no se encuentra bien puede ser interpretado de distintas formas. Las personas cercanas entenderán que su alegato es cierto pero la que ha organizado la actividad, que sólo le conocen por su perfil profesional puede interpretar que su alegato es sólo una excusa para su no comparecencia. Explicación: Todos los mensajes tienen contenido, pero su interpretación dependerá no solo del mensaje sino también del tipo de relación que mantienen emisor y receptor, un criterio comunicacional relacionado directamente con el grado de confianza existente entre las partes. Por tanto la comunicación no sólo transmite información sino que tiene efectos y también afecta a las conductas. En el ejemplo se refleja una situación espontanea (no parece que exista un vínculo sólido entre las partes) en cuyo caso se pierde el trasfondo del aspecto vinculado con dicha relación. Se podría entender entonces que existe un desacuerdo entre el organizador y la persona invitada al evento relacionado con el contenido pero no con la relación. c. Axioma: La naturaleza de la comunicación depende de la puntuación de la secuencia de los hechos. Dos personas están discutiendo por una la deuda que mantiene una de ellas con la otra afectada. Cada respuesta dada a los distintos mensajes mutuos genera una nueva discrepancia que da continuidad a la comunicación. Explicación: En este caso es tan gráfico como evidente que no existe posibilidad de acuerdo entre las partes debido a la imposibilidad mutua de interpretar los mensajes. Se produce una situación caracterizada por un torbellino de datos e informaciones que determinan la visión dispar de la realidad y la incapacidad manifiesta de ambos para interpretar el conflicto. Posiblemente cuando alguna de ellas actúe en calidad de receptor ni siquiera escuche atentamente el mensaje que le intenta transmitir la otra. De esta forma no se organizan los grupos de mensajes en significados, adentrándose ambos en la dinámica de un circulo vicioso del que parece difícil salir. Lo único positivo de la situación es que se da continuidad a la comunicación por lo que puede llegar el momento en el que exista una escucha real e interesada en orden a resolver definitivamente las posiciones encontradas. d.Axioma: Los seres humanos se comunican tanto digitalmente como analógicamente. El jefe le dijo al empleado señalando el reloj, alzando la voz y haciendo gestos nerviosos con la mano: “Has llegado muy tarde, no quiero escuchar las razones, sólo te digo que hay muchas tareas pendientes y como sigas así esto va a tener consecuencias”. Explicación: En cualquier tipo de comunicación siempre se combinan elementos digitales y analógicos, lo que obliga tanto al emisor como al receptor del mensaje a estar especialmente atentos a las palabras y a los signos y señales emitidas por el otro. En este caso el emisor está recurriendo a un elemento analógico universalmente entendido como es el gesto de señalar el reloj cuando el receptor llega tarde a la oficina. Igualmente acompaña su reacción con movimiento de manos y subida del tono de voz. Como es lógico dicho gesto va acompañado de palabras que muestran el enfado del emisor del mensaje por la situación que ha provocado el receptor del mismo debido a su retraso (ni siquiera quiere escuchar si existe alguna justificación por parte del empleado). Sin duda existe un conflicto de metacomunicación. e. Axioma: Todos loa intercambios son simétricos o complementarios. El CEO de una empresa reúne urgentemente al equipo de marketing y comunica a su Director y al resto del staff que al final de la mañana tiene que estar terminado el informe- presentación del nuevo producto ya que se va a presentar a las 18:00 al cliente, para lo que éste asistirá a las oficinas de la compañía y deberán estar todos presentes. Explicación: Toda relación humana, y consecuentemente la comunicación que pueda llevarse a cabo entre los implicados están basada en la igualdad o en la diferencia entre los implicados. En el caso de que sea simétrica el trato se realiza entre iguales, no así en la complementaria donde las posiciones se caracterizan y definen por la desigualdad lo que va a definir el curso de dicha comunicación. En el caso que nos ocupa existe una evidente relación de desigualdad o complementaria, al tratarse de un mensaje emitido por el CEO de la compañía a todos los miembros de su equipo de marketing. Existe por tanto una posición de diferencia entre las partes que puede ser enmarcada en la figura de la cismogénesis secundaria. Conclusión. El ser humano convive en sociedad y, en consecuencia, está obligado (en cualquier situación) a desarrollar la comunicación con sus iguales ( ya sea ésta verbal o no verbal) como instrumento para transmitir, de la forma más adecuada conveniente y convincente, sus ideas, pensamientos, estados de ánimo, sensaciones, intereses o intenciones, todo ello con el objetivo de influir, en mayor o mayor medida, en la actitud adoptada por sus semejantes para que decidan, actuén, o en su caso omitan actuar. En este sentido la comunicación debe de ser entendida siempre como un elemento estratégico primordial, además de un pilar insustituíble de interactuación humana en cualquier escenario y circunstancias, lo que obliga a los actores, en el caso de un proceso de mediación, a desarrollar un proceso perfectamente premeditado y calculado, basado principalmente en la escucha activa y la previa legitimación de la contraparte. Se trata en definitiva en buscar los intereses comunes que puedan existir en la resolución del conflicto, lo que debe derivar en la consiguiente propuesta de alternativas para alcanzar el n buscado acuerdo definitivo... algo que sólo se logra desde planteamientos sinceros y colaborativos basados en la fluidez en la comunicación entre todos los implicados, incluído el mediador.

Cuando las partes deciden : Mediación mercantil como instrumento autocompositivo y extrajudicial de resolución definitiva del conflicto

2022-06-17T04:01:00.002-07:00

Introducción: Mediación y resolución del litigio. La mediación constituye una de las figuras de carácter y esencia autocompositiva enmarcada en el conjunto de metodologías alternativas de solución de conflictos (MASC) , un instrumento que busca resolver definitivamente las discrepancias y posturas enfrentadas de las partes implicadas en un asunto enquistado que ha dado lugar a un enfrentamiento o conflicto que solo puede causar perjuicios a los implicados de forma directa o indirecta en la cuestión que ha provocado el distanciamiento entre las partes. En este sentido, y como es lógico, la mediación como procedimiento y metodología para finalizar el conflicto o litigio mediante el establecimiento del acuerdo o arreglo definitivo puede ser aplicada a cualquier ámbito de las relaciones sociales y económicas humanas, aunque la práctica demuestre la residualidad de su uso como recurso frente a otras herramientas y opciones que otorga y reconoce el derecho. El escaso estímulo e impulso dado a la mediación por parte de las administraciones institucionales o por propio legislador, unido a su desconocimiento generalizado, o incluso la desconfianza que puede llegar generar en personas físicas o empresas como herramienta para la resolución de conflictos frente a la vía judicial parecen constituir las causas y razones principales que justifican el limitado y del todo insuficiente recurso a la mediación (no siendo así en los países de corte anglosajón, donde los métodos alternativos de resolución de conflicto en todas sus variantes son mucho más habituales, por conocidos y promocionados). La mediación mercantil: Fundamentos y características. Como ya se ha comentado uno de los tantos ámbitos en los que las partes pueden recurrir a la figura autocompositiva de la mediación para resolver definitivamente el conflicto o litigio surgido por motivo de un determinado asunto es el de las relaciones de carácter mercantil, ya impliquen éstas a personas físicas o jurídicas, dándose entre empresas o, en su caso, tratándose de un enfrentamiento que tenga su origen las relaciones internas entre sus miembros (habitualmente entre socios). Así las cosas, y en el caso de la mediación aplicada a casos asociados a las actividades propias del tráfico mercantil y los intercambios comerciales entre compañías serían dos los elementos propios que afectan a los intereses encontrados de las partes con motivo del surgimiento de posiciones enfrentadas (también enquistadas) y la consiguiente manifestación de las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento. En primer lugar habría que hacer mención a la especial relevancia de la imagen corporativa y la reputación social construida y ganada por la organización durante el tiempo en el que ha venido desarrollando su actividad, una realidad que ni puede ni debe sufrir ninguna merma ni impacto como consecuencia de un conflicto o litigio que pudiese encontrar su causa en motivaciones propias o ajenas a la propia actuación de la compañía afectada por el asunto (se trataría de una cuestión a decidir definitivamente en el ámbito extrajudicial o, si fuera el caso, en sede de tribunales). Otra de las cuestiones relevantes y dignas tanto de consideración como de oportuna valoración sería la necesidad de que las empresas inmersas en el proceso de mediación fueran capaces de mantener y extender en el tiempo el vínculo negocial creado, una realidad que, en su momento, supuso la realización de pertinentes esfuerzos y que, sin duda habrá generado beneficios a todos los interesados. Igualmente el mediador debe actuar siempre, y en cualquier caso, tratando de ajustar y adaptar la gestión del proceso a las circunstancias y alcance del asunto, lo que significa que no puede abordar éste de la misma forma y recurriendo a idénticas técnicas cuando la causa que ha provocado el conflicto tiene su origen exclusivo en las discrepancias surgidas por motivos económicos que cuando ésta se fundamente más en cuestiones sociológicas y de sentimientos, donde la inteligencia emocional cobraría especial sentido y relevancia (sirva como ejemplo la mediación aplicada a la empresa familiar, donde dichas relaciones y los vínculos establecidos entre los partícipes en la organización tienen un peso tan especial, que lo lógico y habitual es que sobrepasen el valor de los intereses económicos en juego). En este sentido hay que decir que la mayoría de los asuntos de índole mercantil sometidos a la figura de la mediación conllevan la aplicación de conocimientos técnico-legales pues la ley determina, de una forma u otra, el actuar de las partes. Todo ello implica que éstas sean asistidas por abogado a lo largo del proceso o en momentos puntuales durante su desarrollo (no es preceptivo que se persone en todas las fases del proceso). Se trata entonces de una variable más que debe ser considerada por el intermediario, pues en muchos casos se producen situaciones de incomprensión y recelos entre los `profesionales del derecho y el propio mediador. Finalmente añadir que cuando el asunto mercantil objeto de conflicto o litigio tiene su origen y motivación en el enfrentamiento por causas económicas, tratándose de una cuantía elevada, es poco habitual (así lo demuestra en la práctica por el número de casos sometidos a la figura autocompositiva de la mediación) que las partes decidan acudir a la mediación, optando por el arbitraje comercial o, en su caso, acudiendo a tribunales para alcanzar la solución definitiva del caso. Mediación mercantil: Caso y proceso. Como ya se ha comentado las causas y motivos que generan las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento entre las partes por un asunto de carácter mercantil pueden ser de muy diversa índole. En este caso centraremos la actividad de la mediación en un asunto surgido entre empresas y motivada por la entrega de mercancía supuestamente defectuosa por la proveedora, lo que ha generado la no aceptación de la misma por parte de la compañía compradora y, en consecuencia, su negativa frontal (y en principio justificada) a realizar el correspondiente pago, cumpliendo así con la obligación contraída contractualmente. Es la empresa proveedora la que demanda el inicio de un proceso mediador para resolver de forma definitiva el asunto que ha provocado el conflicto, siendo la propuesta aceptada preceptivamente por la compradora. Este supuesto cuenta con una particularidad específica, basada en el hecho de que en su momento deberán intervenir peritos expertos en la materia que determine, mediante la elaboración del preceptivo informe, si las condiciones y calidades de la mercancía vendida se ajustan a lo establecido en el contrato de compraventa formado entre las partes. Puesta en contacto la empresa con la institución, seleccionado el mediador y aceptado el cargo por este para llevar a cabo la gestión del proceso se establece una fecha para desarrollar el acta inicial del mismo. Reunidas las partes y el mediador éste explica detalladamente a los implicados, representantes de cada una de las compañías, en qué consiste el proceso de mediación, cuáles son los atributos que definirán su actividad como intermediario (neutralidad, imparcialidad), dejando claro que, caso de no estar conformes con la llevanza del mismo, podrán abandonar en cualquier momento la mediación. Igualmente deja claro dónde se realizarán las reuniones y que son ellas las que van a adoptar la decisión definitiva que busca un acuerdo que pueda dar por terminado y resuelto el conflicto. Les explica cuantas sesiones se realizarán, que habrá alguna de carácter privado (caucus) y otras conjuntas, el coste de las mismas y que parte le correspondería abonar a cada una. También comenta que va a ser necesaria la participación de un perito profesional que elabore un informe sobre el estado de la mercancía y que el coste relativo a sus emolumentos será prorrateado entre ambos. También comenta que serán asistidos por su abogado, presente físicamente tanto en esta fase inicial como en la de cierre de la mediación, pudiendo asesorarles a lo largo del proceso y en todo momento. Conformes con las explicaciones y dando por finalizada la fase en la que se desarrolla el acta inicial se inicia el núcleo del procedimiento de mediación. Se trataría de un supuesto en el que la técnica de mediación más apropiada para resolver definitivamente el asunto es el estilo de negociación de Harvard, fundamentado en separar los intereses (en este caso principalmente económicos) de las personas afectadas por las discrepancias que han dado lugar el conflicto a dirimir… todo ello teniendo en cuenta que, como es lógico y evidente, no sólo existe un método de mediación y lo que cuenta a la hora de gestionar su correspondiente proceso es el propósito. Así las cosas y realizado el correspondiente mapa de la mediación (flexible y adaptado a las circunstancias y realidad de cada momento) el mediador estima que lo más conveniente es comenzar con sesiones privadas en las que las dos partes le expongan su versión sobre el asunto, las causas que a su entender han provocado el conflicto (¿qué ha ocurrido?) conociendo tanto los intereses subyacentes . Ambas son asistidas por abogado. Una vez obtenida toda la información sobre posiciones, intereses opuestos y compartidos, además de las opciones y expectativas se realiza la sesión conjunta que es utilizada por el mediador, recurriendo a su rol colaborativo, a generar y confirmar la existencia de la confianza necesaria que legitime a las partes, identificando formalmente intereses (mediante preguntas, escucha activa, reformulaciones, resúmenes etc) y evitando, en cualquier caso, el regateo y aclarando que no se debe traducir en una lucha sin sentido. Entonces el mediador pasa a explicar a los interesados que va a ser necesaria la intervención de un perito profesional que determine y defina el estado en el que ha sido entregada la mercancía, inicialmente, al parecer, causa y origen de las discrepancias surgidas entre las dos empresas en la transacción comercial. Entonces emplaza a las partes a reunirse de nuevo una vez obre en su poder dicho informe. Llegado el informe a manos del intermediario éste convoca a las dos partes a una nueva reunión conjunta en la que comienza por darles a conocer los resultados del mismo. Éste determina que la mercancía ha sido entregada en tiempo y forma, además de no haber detectado ningún defecto de consideración en la misma, que no se ajuste a lo establecido por las partes y la haga inútil para su uso o destino final, aunque si es cierto que el 5% puede tener alguna pequeña tara que no es especialmente relevante. Entonces el intermediario pasa a la fase de acercamiento de posturas mediante la reformulación de intereses (hay que tratar de romper las mentalidades limitantes), y la redirección de las conversaciones, realizando y evaluando las propuestas, todo ello sin perder de vista que en la fase previa ninguna de las dos compañías ha mostrado interés en romper el vínculo mercantil que les une desde hace tiempo. En esta etapa se trata de crear valor (se insisten en la continuidad del vínculo y beneficios del mismo y en el ahorro de costes) exponiendo la MAAN y la PAAN (mejor y peor alternativa al acuerdo) con la finalidad de concienciar a los afectados sobre la realidad y las posibles consecuencias de no llegar a establecer un convenio que solucione el enfrentamiento (posiblemente sólo quedaría expedita la vía judicial). Posteriormente cada una de las partes aportan y concretan sus alternativas, quedando la propuesta como sigue: 1. Aceptar el comprador la mercancía siempre que se excluya el 5% de la misma por tener alguna tara, lo que implica abonar solo lo que realmente se adquiere 2. Aceptar la totalidad de la mercancía solicitando al proveedor una reducción del 5% del valor de la compra 3. Permitir un aplazamiento del pago por los daños causados con motivo de las discrepancias surgidas por razón de la compraventa 4. Compromiso del comprador a no buscar un nuevo proveedor siempre que las entregas se realicen según lo pactado en contrato 5. No aceptar la mercancía y realizar un nuevo pedido que responda a las condiciones establecidas contractualmente. Igualmente determinan lo siguiente: 1. Existe interés en continuar con la relación mercantil entre las dos compañías 2. El asunto que ha provocado las discrepancias y el consiguiente conflicto es considerado como algo excepcional y aislado ya que habitualmente no han tenido problemas comerciales desde que surgió el vínculo mercantil entre proveedor-comparador. Desde este momento se entiende que se han logrado romper los posibles obstáculos al acuerdo. Estando presentes ambas partes en reunión conjunta y asistidas por abogado el intermediario realiza el consiguiente resumen de la situación, preguntando a los interesados si se puede entender que existe un principio de acuerdo. Las partes se reafirman en su postura y confirman que el acuerdo definitivo consisten en que el comprador acepta la mercancía mientras el proveedor realice una reducción del 5>% del coste de la misma, permitiéndole ampliar el plazo de pago en 30 días a contar desde la firma del acta final. Confirmada la resolución del asunto en dichos términos el intermediario desarrolla el acta final en presencia de las partes y la representación de sus abogados, elevando posteriormente el convenio a escritura pública ante notario en un plazo de cinco días hábiles a contar desde el de la firma. Conclusión. La mediación de índole mercantil cuenta con unas características muy concretas y específicas que, en general, hacen pensar más en los intereses subyacentes que en los sentimientos de las personas implicadas en el conflicto. Así las cosas en la mayoría de los supuestos el mediador debe recurrir (con la debida flexibilidad, adaptación y prudencia) a la metodología de la Escuela de Harvard con la finalidad de tratar de llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes implicadas. No sería en el caso de la empresa familiar, realidad en la que habitualmente priman los vínculos y lazos existentes entre las personas afectadas por el conflicto sobre los intereses económicos y parece que tampoco cuando las discrepancias surgen en el ámbito interno de la empresa, implicando así las relaciones existentes (más o menos estables) entre los socios. En cualquier caso todo debe comenzar por generar y fomentar la debida credibilidad y confianza entre las partes como instrumento indispensable para obtener la legitimidad mutua, sin la que el proceso no tendría posibilidad alguna de continuidad. Lograr implicar a los afectados, contando con la información necesaria, sabiendo explorar sus intereses y motivaciones, conociendo opciones, considerando y valorando alternativas, además de romper cualquier tipo de obstáculos que impida alcanzar el acuerdo definitivo constituyen los fundamentos del éxito en la gestión de cualquier proceso de mediación mercantil.

Procesos de mediación ene el ámbitos de los contratos de adhesión: Difícil equilibrio jurídico

2022-05-09T01:03:00.003-07:00

Introducción: Métodos alternativos de solución de conflictos. Los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) en sus distintas formas y vertientes (en especial la que atiende a criterios de autocomposición) constituyen un elemento trascendental para la adecuada gestión y resolución definitiva de conflictos y litigios en todos los ámbitos de las relaciones y actividades humanas, ya sean estas de carácter mercantil, civil, familiar, escolar o de cualquier otra índole. En este sentido es más que evidente que tanto sus ventajas como su efectividad práctica son indiscutibles, a pesar de que sigan mostrando un preocupante y generalizado desconocimiento asociado a un uso muy relativo y escaso, algo aparentemente incomprensible por tratarse de un conjunto de herramientas legales y configuradas “ad hoc” que tienen por finalidad última liberar y descongestionar la actividad juzgadora a los tribunales ordinarios . Una realidad que no es del todo homogénea, ya que en el mundo anglosajón (de donde surgieron como vía para dar por resuelta definitivamente las disyuntivas y el consiguiente desencuentro y enfrentamiento entre las partes) sí que es habitual recurrir a las distintas figuras que constituyen el sistema alternativo de solución de conflictos. Así las cosas las figuras alternativas a la vía judicial para la resolución de conflictos no son ajenas a los principios generales y atemporales inspiradores del derecho que regula las relaciones y las actividades propias del ser humano, pues cualquier otra visión o interpretación solo podría concluir en la nulidad de pleno derecho de cualesquiera actuaciones realizadas que tomen como referencia elementos inspiradores distintos de los que regulan cualquier sistema jurídico. (una de las funciones primordiales e inexcusables del derecho es reconocer dichos principios, además de incorporarlos a las distintas regulaciones y velar por su correcta aplicación y ajustado funcionamiento en todo momento). Los principios generales del derecho: Sentido, aplicabilidad y efectos. Los principios generales del derecho constituyen el origen y fundamento de la norma, participando de la idea de principalidad, que es la razón legal que les otorga una categoría especial que define su primacía. Crean, interpretan, informan, integran y son fuente e instrumento de aplicación de la ley, dando el debido y obligado sentido y significado a la norma. De todo ello se derivan elementos tan trascendentales como la obligación de cumplir lo pactado o el enunciado expresado por el principio de conmutatividad, que viene a reflejar la necesidad de que exista (y se mantenga mientras el acuerdo se mantenga en vigor) un justo equilibrio entre las partes en la relación jurídica surgida del negocio establecido entre las mismas. Llegados a este punto, y estableciendo como requisito legal para otorgar validez a lo pactado, la existencia de dicho equilibrio en el vínculo relacional entre las partes habría que conectar dicha aseveración con las circunstancias propias de los contratos de adhesión. ¿Por qué el análisis? Porque en realidad se trata de una anomalía histórica del derecho que es aceptada universalmente, por la totalidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo, una cuestión que, sin duda, también afecta a la mediación como figura autocompositiva de resolución de conflictos y litigios. Los contratos de adhesión. Se entiende por contrato de adhesión aquel que es redactado exclusivamente por una de las partes, que predefine su contenido, de tal forma que la otra lo acepta como un acto voluntario y se adhiere, o se abstiene de firmarlo. De manera excepcional la parte que se adhiere puede entrar en negociaciones o discusión sobre el clausulado del acuerdo. La necesaria seguridad jurídica que debe revestir cualquier pacto exige que los contratos de adhesión queden limitados por la propia ley en materia de derechos irrenunciables así como por la legitimidad de los derechos de terceros, rigiendo siempre el principio de buena fe contractual que debe inspirar cualquier convenio (de otra forma sería anulable). ¿Por qué el derecho permite la excepcionalidad de que sólo una de las partes participe en la redacción del clausulado del acuerdo, mientras que la otra se adhiere a un contenido ya establecido previamente?. En primer lugar hay que entender el ámbito en el que se desarrollan este tipo de contratos y es en materia de consumo en todas sus vertientes (generalmente masivo,) así como en prestación de servicios gestionados por grandes compañías (gas, teléfono, luz, banca, seguros etc) donde hay que situar esta modalidad de convenios. Igualmente, en cuestiones de aprovisionamiento cuando la compañía proveedora sirve grandes cantidades de mercancías (habitualmente multinacionales). En este sentido parece cabal pensar que al tratarse de servicios prestados de forma masiva sería del todo imposible negociar los contratos de forma individual con cada uno de los clientes /consumidores, siendo éste el argumento legal que permite el desarrollo de dicha modalidad de convenios. Se trataría entonces de facilitar y flexibilizar un tráfico mercantil que, de otra forma se podría ver irremisiblemente frenado por unas exigencias y requisitos legales que finalmente terminarían por suponer una verdadera barrera para el normal funcionamiento de la economía. Así las cosas, cuando se trata de contratos desarrollados en materia de consumo y en aras de la necesaria seguridad jurídica que debe inspirar cualquier convenio, el derecho activa mecanismos de protección del cliente, pues el principal problema de esta modalidad de pactos no es otro que la posibilidad cierta de que la parte que redacta su contenido introduzca cláusulas abusivas que terminen por perjudicar los intereses de la otra parte firmante, siempre situada en una posición más débil. De acuerdo con lo expresado, y en el derecho español la Ley 4/2022 de 25 de Febrero sobre Protección del Consumidor, entiende por abusivas: 1. Aquellas cláusulas que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 2. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio 3. Aquellas que pongan a cargo del consumidor los efectos de las deficiencias, omisiones o errores administrativos cuando a ellos no les sean imputables 4. No producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones 5. El contrato debe ser redactado de forma legible, en castellano, salvo palabras de otros idiomas que se hayan incorporado y que el consumidor acepte explícitamente. El hecho de que en esta modalidad contractual se rompa el principio de conmutatividad ( el justo y equitativo equilibro entre las partes) otorgando a una de ellas la exclusiva redacción de su contenido deriva siempre en el privilegio de constituir una posición dominante del que desarrolla su clausulado, una realidad que puede terminar produciendo abusos, incluso aumentando ese desequilibrio ya existente. Es por este motivo por el que el legislador insiste en activar los mecanismos necesarios para una efectiva defensa de la parte más débil, entendiendo que las cláusulas abusivas causan los lógicos efectos jurídicos de nulidad total y, por lo tanto serán interpretadas siempre como no puestas, a lo que hay que añadir que la parte que solicita la nulidad deberá probar el tanto el abuso como los efectos perjudiciales causados por su incorporación al cuerpo principal del convenio. Mediación y contratos de adhesión. Hemos visto como los contratos de adhesión se conforman como una figura excepcional reconocida por los distintos sistemas jurídicos como instrumento para fomentar la fluidez del tráfico mercantil, tanto en el ámbito de la venta de mercancías como en el de la prestación de determinados servicios, siempre enfocados a un gran número de consumidores que se ven obligados a aceptar el mismo condicionado contractual (contratación masiva). De todo ello se infiere que la gestión de la actividad mediadora en este tipo de casos debe de responder a las misma pautas, principios e efectos que postula la forma contractual de la adhesión, es decir, que debe tomar como referente el desequilibrio generado entre las partes desde el mismo momento en el que sólo una de ellas participa en el desarrollo de su clausulado. Se trataría de evitar que la posición más debilitada (la receptora de la mercancía o de la prestación del servicio) pueda verse afectada por algún tipo de abuso y, en consecuencia, se produzca la temida indefensión de los intereses y expectativas que ha puesto en el vínculo contractual.Constituye éste el motivo principal de la imperiosa necesidad de contar con visión de una realidad diferente que debe de concebir y contextualizar el mediador cuando desarrolla y gestiona una actividad relacionada con un conflicto vinculado a un contrato de adhesión. Sería el caso de la mediación bancaria o de consumo, dos situaciones en las que el desequilibrio generado entre las partes es algo más que evidente. Además, se trata de cuestiones en las que la mediación debe de considerar mayormente los aspectos económicos vinculados a la confrontación de intereses de las partes, lo que en consecuencia tiene que situar en un segundo plano la realidad afecta a los sentimientos y la psicología propia de otras modalidades de mediación, como puede ser el caso de la que gestiona en el ámbito familiar, o incluso en el escolar. En este sentido se debe añadir que la sociedad (en consecuencia, el consumidor) se encuentra cada vez más y mejor informado de los derechos que le asisten siendo, además, especialmente sensible a la hora de contratar con empresas que abusan de la posición de desequilibrio que generan los convenios de adhesión. En el supuesto de la mediación bancaria dicho desequilibrio surge de la posición deudor-acreedor y, en consecuencia de la posibilidad cierta de que la entidad con la que se ha contratado termine ejecutando los bienes del cliente, hasta tal punto, que en muchos casos es el propio banco el que contrata al mediador con la finalidad de que el cliente disponga de un método de solución de sus conflictos más cercano y humano, teniendo en cuenta la sensibilidad de la opinión pública en esta materia. Así, es el mediador el que debe de tratar de restablecer, en la medida de lo posible, el distorsionado y alterado equilibrio surgido en la relación contractual, por lo que en realidad su actividad se asimila, en cierta medida, a la del defensor de la parte más débil frente a la posible introducción de cláusulas abusivas en el convenio o, incluso, a la posición de fuerza adoptada por la entidad bancaria. Todo ello cuando se hayan agotado las vías establecidas con carácter previo, a saber: 1. En primer lugar la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención a cliente y el defensor del cliente en las entidades financieras (figura voluntaria del Defensor del Cliente) 2. En segundo lugar el servicio de reclamaciones del Banco de España, en su calidad de entidad protectora de los derechos de los usuarios bancarios de carácter subsidiario a la actuación del el Servicio de Atención al Cliente. Y es que, en cierto modo y a pesar de los atributos de neutralidad, imparcialidad e independencia que deben definir la actividad de cualquier mediador, la realidad práctica nos indica que en el caso de contratos de adhesión ese intermediario se erige en defensor de los derechos e intereses de la parte más débil, algo totalmente excepcional si analizamos los principios que inspiran la actividad de mediación. Lo mismo sucedería en la mediación hipotecaria (recordemos el caso de la multitud de denuncias interpuestas contra la imposición de las cláusulas suelo, entendidas como abusivas) o en la relativa a las distintas modalidades de consumo que se construyen sobre la obligatoriedad de sometimiento al clausulado contractual impuesto por el proveedor- vendedor. Conclusión. En definitiva nos encontramos ante una modalidad específica de mediación condicionada por las características propias y específicas que definen los contratos de adhesión en todas sus modalidades y que obligan al mediador, en la medida de lo posible, a restablecer el desequilibrio existen entre las partes al momento de la firma del convenio y durante su posterior ejecución.

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC): Breve análisis de algunos aspectos relacionados con la figura de la mediación.

2022-04-28T03:57:00.000-07:00

Diferencias entre la labor de un mediador y un negociador. Introducción. Para poner en valor la cuestión planteada entiendo que es conveniente (más bien imprescindible) abordar una serie de aspectos que comenzarían por la definición de la figura de la negociación y de la mediación. Negociación: La negociación consiste en el acto de negociar y los efectos que produce en el ámbito de las partes afectadas, ya sea éste de carácter social, familiar, mercantil o de cualquier otra índole. El origen etimológico del término asienta sus raíces en el latín, (negotiato-negotiationis). En este sentido, y con carácter genérico, la negociación es entendida como la gestión de un proceso de diálogo entre dos o más partes que buscan resolver o atenuar los efectos producidos por posiciones enfrentadas sobre un determinado asunto que pueden tomar la forma de un conflicto, o cuando éste se ve agravado, de un litigio (siempre más difícil de resolver por abordar, habitualmente, posiciones más enconadas). El hecho de que el ser humano viva y conviva en sociedad le obliga a relacionarse, una realidad empírica que va unida a la necesidad de comunicarse (no existe sociedad sin comunicación)… lo que nos lleva a deducir que las negociaciones forman parte de la vida cotidiana de cualquier persona, organización o institución. Es en el ámbito de esas relaciones en el que pueden surgir (de hecho así sucede) posturas encontradas e intereses enfrentados (también comunes, sin duda) muy diversos, un escenario que en muchos casos termina por adquirir la forma de un conflicto que debe de ser abordado con la suficiente predisposición en aras de encontrar su solución definitiva. Así las cosas, es evidente que en sociedad todo se negocia, o cuando menos es negociable. En el ámbito familiar un hijo puede tratar de llegar a un acuerdo con sus progenitores para lograr que se amplíe su horario de salidas nocturnas, o en el marco de la actividad mercantil dos empresas negocian el calendario de pagos de la mercancía adquirida por una de ellas, o renegocia el establecimiento de un nuevo acuerdo cuando el pagador no ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas. Por lo tanto parece evidente que todo se negocia, o cuando menos es negociable, dependiendo siempre de los intereses de las partes implicadas en encontrar un acuerdo que satisfaga sus necesidades y las expectativas puestas en el proceso de negociación. Las conversaciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguir el arreglo definitivo a la controversia o controversias surgidas entre las partes, independientemente de que se alcance o no constituyen la esencia misma, además del sentido y significado de cualquier negociación. Igualmente el derecho entiende éste como alternativa posible y viable al uso irracional de la fuerza, inconcebible en una sociedad moderna. Especialmente relevante sería distinguir entre el concepto de negociación individual y la que toma la forma colectiva, propia del ámbito laboral en el que se desarrollan las relaciones profesionales entre trabajadores, empresas y las administraciones públicas en el papel de ente regulador. También adquieren una dimensión diferente las negociaciones diplomáticas llevadas a cabo entre los representantes de los Estados implicados en el proceso. Como es lógico todo proceso negociador se rige por unos principios y cuenta con unas técnicas determinadas que serán más complejas a medida que aumente el grado de dificultad para alcanzar el acuerdo definitivo. Requiere también de conocimientos, habilidades, capacidad de comunicación e interactuación, capacidad para realizar concesiones y experiencia como factores esenciales asociados al éxito del procedimiento. El concepto win-win que debe impregnar todas las fases de la negociación se refiere a la predisposición de las partes implicadas en el diálogo para que ambas salgan ganando, entendiendo que cualquier otra estrategia empleada para llegar a una solución va a suponer siempre un perjuicio para los afectados. Esta figura implica la disposición a hacer concesiones como estrategia para establecer puentes y estrechar lazos, de tal forma que si son combinadas de la forma correcta y adecuada permiten satisfacer de forma simultánea a los partícipes en el proceso. Para ello es necesario dejar las emociones fuera generando necesario trasvase de la información que de pistas tanto de las necesidades propias como de las soluciones que puedan dar por satisfecha a la contraparte. Mediación: La mediación abarca un espectro más reducido que el genérico de la negociación, aunque sea indudable que cualquier mediación se alimenta de la predisposición a negociar de las partes inmersas en el conflicto o litigio en curso. Dicha figura (la mediación) se enmarca en el ámbito de los MASC (métodos alternativos de resolución de conflictos), lo que implica la búsqueda de una solución definitiva al asunto que ha provocado las discrepancias, las posturas encontradas y el enfrentamiento entre las partes siempre fuera de la jurisdicción de los tribunales, siempre de forma confidencial. Se caracteriza y define básicamente por la intervención de un tercero (el mediador), al que se le atribuye la necesaria neutralidad e imparcialidad y que interviene y gestiona el procedimiento con la finalidad de facilitar el acuerdo definitivo mediante el recurso a técnicas de comunicación y escucha activa de las posiciones, necesidades e intereses de las partes. Elementos comunes a ambas figuras. a. Tanto la negociación en cualquiera de sus formas como la mediación constituyen figuras autocompositivas asociadas a la resolución extrajudicial de resolución de conflictos y litigios, lo que no impide que se pueda acudir a tribunales en caso de no obtener los resultados deseados y esperados. b. Son una herramienta más para reducir la carga de trabajo juzgador de los tribunales en todos los ámbitos. c. Ambas figuras se caracterizan por constituir un recurso basado en la voluntariedad de las partes, aunque la nueva reforma legislativa de la mediación impone su obligatoriedad antes de acudir a la jurisdicción de los tribunales. d. En cualquier caso las partes pueden abandonar el proceso de mediación o la negociación, acudiendo a otra vía alternativa para encontrar la solución definitiva al desacuerdo generado por las discrepancias surgidas en el asunto. e. Aunque existan distintas técnicas de gestión de la mediación y del procedimiento negociador muchas de ellas son comunes, principalmente la necesidad de escucha activa. Más concretamente aplican metodologías comunes como puede ser el caso del estilo Harvard o la aplicación de la inteligencia emocional en la búsqueda de una solución definitiva del conflicto. f. Tanto la mediación como la negociación pueden aplicarse en la fase anterior al juicio o en la etapa intrajudicial. g. En caso de llegar a un acuerdo definitivo que de por finalizado el conflicto, en el proceso mediador o en la negociación, éste debe ser plasmado y redactado por escrito, estableciendo tanto las conclusiones como los efectos legales y las obligaciones pactadas y generadas en cada parte. Igualmente será conveniente otorgar fuerza ejecutiva al convenio resultante. h.Ambas figuras permiten la participación, más o menos activa de abogados que intervienen como asesores y consejeros de las partes en la defensa de su postura e intereses. i.Tanto la negociación como la mediación exigen de conocimientos, formación, experiencia y preparación para abordar los distintos procesos. j. Ambas figuras y su gestión deben fundamentarse en el criterio win-win como medio para alcanzar el acuerdo definitivo que de por terminado el enfrentamiento y las discrepancias surgidas entre las partes. k. Ambos procesos, mediación y negociación, se caracterizan y definen por su flexibilidad, no siendo ninguno de ellos decisorio en el sentido de la obligatoriedad de encontrar una respuesta definitiva que satisfaga los intereses y expectativas de las partes implicadas en el asunto objeto de controversia. l. Ambas figuras permiten el recurso a la creatividad como instrumento para alcanzar el convenio que de por finalizada definitivamente la controversia. Diferencias entre mediación y negociación. Una vez definidas ambas figuras y establecidos los criterios comunes a y principios comunes que inspiran los correspondientes procedimientos paso a detallar las diferencias detectadas entre la mediación y la negociación como herramientas para encontrar una solución definitiva al conflicto y/ o litigio surgido entre las partes. a. Mientras la mediación requiere de la intervención, más o menos activa, de un tercero que facilita la búsqueda del acuerdo entre las partes enfrentadas por el asunto objeto de posible solución, la negociación se realiza de forma directa sin necesidad de buscar la participación de terceros en el proceso. b. La función principal del mediador consiste en facilitar, asistir y ayudar a las partes (son las que, en definitiva, deben buscar el acuerdo definitivo) mientras que en el caso de la negociación los negociadores seleccionados para gestionar el proceso son los que establecen las pautas y fijan la prelación y orden de los temas a abordar, teniendo la última palabra para llegar al acuerdo o desistir del mismo. c. En el caso de la mediación el mediador está obligado a desarrollar la correspondiente sesión informativa en la que transmite a las partes en qué consiste la figura y como se desarrolla el procedimiento, mientras que en la negociación las partes van directamente a la gestión del procedimiento, obviando las informaciones previas. d. En el proceso mediador es primordial generar la necesaria confianza entre las partes, tanto en las capacidades y experiencia del tercero mediador, como en la viabilidad y efectividad del procedimiento. En el caso de la negociación la confianza también es relevante, pero no tiene el peso, la trascendencia y la misma influencia e impacto en la gestión del procedimiento (sin duda siempre va a ser un factor positivo). e. El mediador, en ningún caso, puede o debe emitir juicios de valor sobre las posturas e intereses que defienden las partes porque, entre otras cosas, perdería toda su credibilidad, generando las lógicas dudas sobre la necesaria imparcialidad y neutralidad de su actividad intermediadora. Sin embargo un negociador siempre podrá exponer de forma directa sus opiniones y pareceres sobre el desarrollo del proceso, siempre pensando en las consecuencias que puedan derivar de sus respuestas. f.Aunque ambos procedimientos permiten la intervención de abogados como representantes de las partes implicadas en el conflicto o litigio sus funciones son muy diferentes. Mientras que en la mediación el profesional del derecho participa habitualmente como asesor de parte, en el caso de la negociación puede actuar como agente principal en la negociación, gestionando el procedimiento desde su inicio hasta su solución definitiva g. La mediación se caracteriza y define por la confidencialidad de la información aportada por las partes a lo largo del procedimiento, hasta el punto de que el mediador puede llegar a negarse a aportar datos al juez sobre el procedimiento que ha gestionado. Por el contrario, la negociación no siempre viene definida y cubierta por el principio de confidencialidad, pudiendo hacerse públicos sus resultados (sería el caso de la negociación laboral en la que intervienen tanto sindicatos como empresas y administraciones públicas). h. Otra diferencia a destacar es la habitualidad del recurso a la mediación en relación a la herramienta de la negociación en estado puro (un concepto mucho más generalista que aborda un espectro de casos mucho más amplio). En este sentido se puede afirmar que la mediación constituye una vía de resolución de conflictos y/o litigios poco utilizada frente a los datos estadísticos de uso de la negociación como figura autocompositiva seleccionada por las partes implicadas en el asunto objeto de divergencia. i. El proceso mediador es algo perfectamente estructurado en una serie de fases – demanda de mediación, sesión informativa, sesión constitutiva, sesiones de mediación etc) la negociación no es tan formal, quedando a criterio de las partes estructurar la sucesión de etapas que componen la actividad negociadora, habitualmente regida por un orden del día de asuntos a tratar pactado y establecido por las partes. j. En el caso de la mediación el tercero interviniente en el proceso en calidad de mediador debe estar homologado por la administración o reconocido e incluido en la lista de mediadores de una institución para el ejercicio de su actividad, un requisito que no es exigido al negociador (habitualmente seleccionado por sus conocimientos, experiencia, capacidades y habilidades de negociación). k. La gestión de la mediación implica la escucha activa y la búsqueda de alternativas para la solución definitiva de la controversia mientras la negociación se estructura en el marco y “juego” de la oferta-contraoferta emitidas por las partes. l. El mediador está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad civil para poder actuar en cualquier proceso, un requisito que no es exigido al negociador. m. En el caso del mediador la neutralidad y la imparcialidad constituyen atributos y requisitos imprescindibles para llevar a cabo la gestión del proceso, mientras que en el caso de la negociación no siempre suceda así, ya que el negociador representa y defiende los intereses de la parte representada. ¿Cómo se debe valorar la neutralidad e imparcialidad del mediador? ¿ es siempre posible? ¿Cómo se puede conseguir?. Neutralidad: Hace referencia a la posición del mediador en relación a la gestión y resultado del proceso en el que interviene, implicando la obligación de facilitar el estado de cosas necesario para que sean las partes implicadas (y sólo ellas) las que busquen la solución definitiva al conflicto o litigio. Se trata entonces de evitar imposiciones, ya que además de carecer de esa capacidad, dicha aptitud desvirtuaría y contaminaría totalmente el resultado de la mediación. “Los mediadores suelen distanciarse de los compromisos con resultados determinados y fundamentales pero mantienen compromisos con normas de procedimiento, siendo defensores de un proceso equitativo y no de un resultado” (Wheeler). El hecho de no imponer una solución no debe implicar, en ningún caso, que el tercero mediador adopte una posición pasiva a lo largo del proceso, porque la finalidad de su intervención es facilitar el entendimiento entre las partes sin influir en ningún sentido en la decisión final adoptada por las partes, ya sea esta el acuerdo o el desestimiento de la mediación. Se trata de que las partes sean capaces de realizar propuestas y buscar alternativas que busquen la solución definitiva de la controversia, por lo que el mediador debe siempre respetar las decisiones adoptadas por los implicados en el asunto. Todo ello no solo implica el absoluto respeto a la decisión final adoptada sino que, además, conlleva e que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no constituyan un obstáculo o barrera al proceso como vía para respetar la libre voluntad de las partes desde el justo equilibrio de las mismas en la mediación.ç Respuesta: Evidentemente los principios que inspiran el proceso mediador, entre los que se encuentra la adopción de una posición neutral por parte del tercero intervienente, además de clarificadores cuentan con significado que busca, ante todo, no contaminar la decisión que han adoptado las partes en orden a obtener un resultado que pueda satisfacer sus expectativas e intereses en el asunto objeto de controversia. En este sentido el mediador no debe, en ningún caso, erigirse en juzgador y terminar constituyendo una barrera en la búsqueda de una solución definitiva al conflicto o litigio. Así las cosas no debemos de olvidar que ese mediador, como ser humano que es, tiene sentimientos y puede parecer relativamente fácil que incline la balanza de su interés hacia la parte más débil, sensible y afectada por el asunto objeto de mediación. Algo que, en principio, parece más lógico en mediaciones de carácter familiar, especialmente cuando existen hijos sobre los que hay que adoptar decisiones muchas veces dolorosas. Más difícil sería en otro tipo de mediaciones como las de carácter estrictamente mercantil (no así cuando se trata de una empresa familiar donde en el conflicto se conjugan tanto factores puramente sentimentales como dinerarios). Como es lógico uno de los atributos que deben definir al mediador es su capacidad de abstracción en el sentido de no buscar preferencias por la posición e intereses de una de las partes implicadas en el proceso. Sin duda que en determinados casos esa realidad se reviste de complejidad, pero la profesionalidad del mediador constituye el mejor argumento para hacer frente a ese tipo de debilidades. Y precisamente a esa profesionalidad, además de la necesaria honradez y buena fe que debe presidir cualquier actuación del mediador es a lo que hay que apelar en el caso de que no se sienta capaz de “no influir” en el resultado de la mediación, en cuyo caso deberá comunicar su postura a las partes con la finalidad de buscar una alternativa al problema surgido con la necesaria neutralidad del tercero. Entonces parece lógico pensar que sería el momento idóneo para retirarse de la gestión mediadora. Que en muchos casos no será fácil es del todo evidente, pero se trata de uno de los principios que inspiran cualquier proceso mediador, y en manos de ese mediador estaría el adoptar la decisión más realista y ajustada a las posturas e intereses de las partes en el asunto. Imparcialidad: Concepto y principio que hace referencia directamente al mediador y su posición como tercero en el proceso objeto de gestión. La imparcialidad busca el justo equilibrio entre las partes. En el caso de España así lo establece el artículo 7 de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “En el proceso de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ella expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas” Respuesta: El principio de imparcialidad se fundamenta en el sagrado respeto a las posturas, los intereses y la adopción de decisiones de las partes a lo largo de la mediación, porque en ningún caso, la actitud adoptada por el tercero puede provocar un desequilibrio que acabaría produciendo nefastas consecuencias (cuando menos el abandono de los afectados por la postura del mediador). Se trata, por tanto, de un concepto plasmado en los códigos éticos de la mediación y que en la vía judicial se podría asimilar a la indefensión del afectado por la parcialidad del tercero, una realidad posible que cuando menos viola derechos fundamentales contemplados en la Constitución española, generando la inevitable inseguridad jurídica. Entender, practicar y expresar la imparcialidad resulta un aspecto esencial para poder alcanzar el resultado esperado en la mediación, ya que la convicción de las partes en la imparcialidad del tercero cimenta la confianza requerida por los implicados en el asunto. Así la imparcialidad debe de ser entendida como un medio y no como un fin, configurando uno de los elementos imprescindibles para favorecer que se den las circunstancias necesarias que faciliten el diálogo. El mediador ha de gestionar impulsando la acción de las partes de manera equitativa y equilibrada, conduciendo el proceso desde una actitud simétrica en la escucha y legitimación de los participantes. Como es lógico pueden darse asuntos de mediación en los que el tercero encuentre dificultades para ejercitar esa necesaria imparcialidad (sucede lo mismo con el atributo de la neutralidad), en cuyo caso, y siempre recurriendo a la profesionalidad del mediador, debería comunicarlo a las partes en orden a que se pueda optar por otra alternativa, retirándose entonces de la actividad mediadora. También, al igual que con el requisito de neutralidad, las posibles dificultades y barreras del mediador para actuar desde la imparcialidad, suelen asociarse a procesos de mediación en los que priman los sentimientos y se detecta la posición débil de una de las partes frente a la otra. De nuevo sería la capacidad de abstracción la fórmula para evitar el implicarse e identificarse más con la postura de una de las partes implicadas en el conflicto o litigio que se trata de resolver. Gregorio Cristóbal Carle.

Innovación, estrategia y cambio: Nuevas tendencias y comportamiento del usuario y consumidor en la época post-coronavirus

2022-02-16T01:18:00.004-08:00

Covid-19: Nuevo escenario de consumo y cambio en la gestión empresarial. “Tenemos que decir adiós al mundo como lo conocemos hoy. Las crisis siempre dejan atrás a muchas compañías, pero también constituyen una oportunidad para, adaptarse, mejorar y abrir nuevos horizontes”. Los negocios en el mundo han cambiado para siempre y las empresas también deben de hacerlo, adaptándose a la nueva, compleja e incierta realidad.Surgida la pandemia vírica y una vez superados sus perniciosos efectos nos veremos obligados a desenvolvernos en un nuevo contexto económico caracterizado por el impacto de lo desconocido y lo inesperado, en el que asistiremos a un ineludible y más que seguro proceso de desescalamiento global, reforzado e impulsado por una tendencia generalizada hacia la mundialización - que no globalización- tanto en el ámbito de las relaciones entre naciones como en los intercambios y el comercio. Porque el primer efecto visible que ya ha producido el Covid-19 es el de la generación de una desconfianza e inusitada hacia la actual estructura y funcionamiento de un sistema y un orden internacional que ya no funciona, en especial en lo relativo al devenir de la economía. En este sentido la crisis sanitaria manifestada inicialmente en China, y extendida después por todo el orbe en forma de pandemia, ha generado un estado de alarma global y un bloqueo e hibernación transitoria y generalizado de la economía mundial. Los datos al respecto son significativos y concluyentes, y las previsiones de expertos sobre el futuro más inmediato nada halagüeñas, entre otras cosas porque a día de hoy se desconoce cuándo se podrá superar esta difícil situación, ni cuantos serán los damnificados. Preocupantes caídas generalizadas del PIB y de la inversión extranjera, aumento de las cifras de paro, reducciones drásticas de la cotización de empresas en bolsa, ralentización de la producción de grandes compañías fabriles o subida de precios de las materias primas constituyen algunos de los ratios más significativos e ilustrativos sobre la nueva realidad del contexto global y su consecuente impacto negativo en el consumo. Un escenario caracterizado por su tremenda volatilidad, en el que las empresas que pretendan desarrollar y mantener su actividad comercial, evitando ser expulsadas del mercado, se van a ver obligadas - ya lo están- a la adaptación, el cambio y la rápida transformación a ese nuevo contexto global, tratando de dar la respuesta estratégica más adecuada, ajustada, eficiente y eficaz a las nuevas necesidades de potenciales compradores, consumidores y usuarios. Consumidor y consumo: Nuevo perfil de comportamiento y estrategia empresarial. Actualmente nos encontramos ante uno de los retos y claves esenciales para el devenir de las organizaciones. Así, hoy más que nunca, cobran especial significado y relevancia tanto el consumidor o usuario como la sociedad en la que se integra, por lo que las distintas formas de relación entre la empresa con su entorno constituirán el elemento estratégico esencial para garantizar su evolución y crecimiento en un entorno adverso, y cuando menos, complejo. Sin duda, en este difícil contexto, y siendo objetivo , no se puede esperar otra cosa que una recuperación lenta, progresiva y desarrollada por sectores, lo que demuestra que no todas las compañías se van a ver afectadas de la misma forma por el duro y tremendo impacto de la situación. Sin ir más lejos parece evidente que en materia comercial avanzamos, de forma más rápida, dinámica y concluyente, hacia un mundo virtual y digitalizado en el ámbito de las relaciones y vínculos de la empresa con los destinatarios, proveedores, accionistas, compradores y adquirentes potenciales de sus productos y/o servicios. Es esta una de las razones esenciales por las que las organizaciones que han sido capaces de visionar, prever, adelantarse y contextualizar ese nuevo escenario de relación con su entorno están sufriendo en menor medida los perjuicios y consecuencias de los cambios operados en este mundo tan incierto y adverso. En este sentido, y en cuestión de gestión empresarial, lo que no ha cambiado, sino que más bien se ha visto impulsado y reforzado, es el concepto asociado al comprador como base estratégica y objetivo primordial de cualquier compañía. Por esta razón las empresas que comprendan y asuman la necesidad de centrar su actividad en valores, que crean sinceramente en la necesidad de un mundo racionalmente sostenible, que sepan estimar el entorno en su justa medida y que actúen de forma multidireccional, recurriendo a los medios e instrumentos interactivos, podrán superar la crisis y seguir creciendo cuando llegue el momento y la oportunidad. En dicho contexto es importante comprender y asumir que la máxima empresarial “Siempre el cliente por encima de todo" - sin olvidar el capital humano que integra la organización, como es evidente- cobra en esta situación especial relevancia, porque bien es sabido que la compañía que no vende fracasa, a pesar de que cuente con un producto de características excepcionales o un equipo, profesional y preparado para hacer frente a los retos propios de su actividad ..... por todo ello si algo debe hacer cualquier organización en la actualidad es reforzar y profundizar en el uso, conocimiento y aplicación de los instrumentos analíticos sobre tendencias y comportamientos del usuario y comprador, sus necesidades presentes y futuras, sus hábitos de compra, sus inquietudes e intereses y las oportunidades de negocio que pueda generar. Se trata de ser capaz de adaptarse y adelantarse a la realidad del escenario con el que interactúa la organización para adoptar las decisiones y potenciar las políticas más apropiadas en cada momento y situación. Como ya se ha señalado, en este nuevo e incierto escenario empresarial cobra especial relevancia el profundo conocimiento del comportamiento del consumidor, entendiendo que el cliente ha cambiado para siempre, -va a seguir haciéndolo-, en un contexto caracterizado y definido por nuevas normas y reglas y en un mundo que avanza cada vez más rápido. Todo ello va a obligar a cualquier compañía a detectar los cambios operados en tiempo real para implantar su adecuada adaptación, a buscar y diversificar las oportunidades de negocio y a reforzar la tecnología como instrumento clave de su actividad y herramienta estratégica para dar respuesta a los nuevos paradigmas que han surgido, y seguirán surgiendo, de la crisis sanitaria global provocada por la Covid-19. Así, parece lógico pensar y entender que el nuevo consumidor- con independencia del lugar en el que se encuentre- ha cambiado y transformado radicalmente su pirámide y escala de prioridades en materia de compra, incorporando ratios y valores que hasta el día de hoy no tenían tanta relevancia. Ahora más que nunca para que una empresa capte a un nuevo comprador o fidelice a los que ya tiene en cartera es necesario que defina claramente el perfil psicológico del cliente - qué escucha, qué siente, qué piensa, qué dice, qué ve, qué hace- considerando la relevancia de los distintos elementos intangibles y emocionales que contribuyen a configurar los hábitos, los impulsos, las necesidades y su decisión final de compra. Aspectos como la seguridad sanitaria, la compra on-line cómoda y la entrega rápida, las facilidades para devolver un producto que no ha respondido a las expectativas de compra o la prestación de un servicio post venta que resuelva dudas y problemas de forma eficiente y eficaz constituirán razones más que suficientes para llamar la atención y despertar el interés de ese comprador, siempre considerando que actualmente el cliente no se caracteriza precisamente por ser fiel a una compañía y que puede cambiar las razones que justifican sus motivos de compra, pasándose a la competencia de forma imprevista o impulsiva. Conclusiones. En este incierto contexto cobra especial relevancia para la empresa el contar con un conocimiento exhaustivo y profundo sobre los nuevos comportamientos del consumidor, labor que debe desarrollar mediante la gestión estratégica de un proceso que incluya la búsqueda de información actualizada y su uso adecuado, la realización de una propuesta concreta para el cliente y la gestión del correspondiente mapeo sobre los procesos de compra, considerando y valorando como afecta, y cómo puede afectar a la situación,la crisis provocada por la pandemia. En definitiva, tanto gobiernos como empresas y ciudadanos nos enfrentamos a un nuevo escenario global nacido de una grave crisis y caracterizado por constituir una realidad cambiante, compleja, incierta y pendiente de redefinición. Un entorno que obligará a cualquier compañía a conocer y adaptarse a las nuevas tendencias de consumo y a los nuevos perfiles de clientes y potenciales usuarios, y que además terminará por generar políticas de marketing hasta ahora inéditas como instrumentos esenciales para llegar y cautivar al nuevo comprador y a la sociedad en general.... porque, ante todo, no debemos olvidar que, como dijo Albert Einstein “La crisis es necesaria para que la humanidad avance. Sólo en momentos de crisis surgen las grandes mentes”. Gregorio Cristóbal Carle.

La transmisión del riesgo en el contrato de Compraventa Internacional y la Convención de Viena de 11 de Abril de 1980: Análisis y breves apuntes.

2022-01-26T12:28:00.000-08:00

"The last aim of the contract of international transaction is that this one arrives at good term by means of the delivery from the thing and the payment from the price, thus producing its consequent liquidation. In this sense one of the questions that provokes, and that worries to the protagonists more about the mercantile traffic it centers in determining the exact moment at which the transmission of the risk of salesman to importer takes place, because the consequences of the fact can affect of very diverse form the operators. The certain fact is that in the legal orderings codified the transmission of the risk of merchandises, uniform does not receive a legal treatment, reason why commonly itresorts to the regulation of the matter contemplated in the Convention of Vienna of 1980. The transmission of the risk surrounds a simple question that, nevertheless, is very difficult to respond: who becomes person in charge when the merchandise are lost or deteriorated. The answer under the Convention is that the loss supports the buyer to it when the damages or the loss of the merchandise take place once the risk has been transmitted to him, unless it must to an act or omission of the salesman". Contrato y riesgos. El fin último del contrato de compraventa internacional es que éste llegue a buen término mediante la entrega de la cosa y el pago del precio, produciendo así su consiguiente liquidación. En este sentido una de las cuestiones que suscita, y que más preocupan a los protagonistas del tráfico mercantil se centra en determinar el momento exacto en el que se produce la transmisión del riesgo de vendedor a importador, pues las consecuencias del hecho pueden afectar de forma muy diversa a los operadores. El hecho cierto es que en los ordenamientos jurídicos codificados la transmisión del riesgo de las mercaderías, no recibe un tratamiento jurídico uniforme, por lo que comúnmente se recurre a la regulación de la materia contemplada en La Convención de Viena de 1980. La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se pierden o deterioran?. La respuesta bajo la Convención es que la pérdida la soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión del vendedor. Los ordenamientos jurídicos nacionales y el tratamiento legal de la transmisión del riesgo. "A día de hoy no es difícil afirmar que los ordenamientos jurídicos nacionales no han sido capaces de dar respuesta al dinamismo y la complejidad creciente de la actividad comercial internacional". Dicha realidad no deja de constituir un anacronismo de difícil comprensión, especialmente en lo que se refiere al contrato de compraventa internacional, por conformar éste el soporte jurídico fundamental de los intercambios comerciales que atraviesan las fronteras nacionales. La compraventa en plaza, contemplada en la mayoría de los códigos nacionales, representa una figura residual carente de sentido si se aplica al ámbito internacional de los negocios. En este caso las partes se encuentran localizadas en distintos Estados, y desde la firma del acuerdo hasta que se hace -o no- efectivo su cumplimiento puede transcurrir un lapso de tiempo considerable, no exento a la exposición de potenciales riesgos. Además, los sistemas de transporte han evolucionado y sufrido mejoras muy relevantes. En la actualidad es habitual ver como una mercancía atraviesa diversos países en medios de locomoción combinados, circunstancia que, evidentemente, aumenta el nivel de riesgo asociado a la operativa de la transacción comercial. Por el momento, el problema derivado de la falta de adecuación de las normas nacionales al comercio realizado más allá de la frontera nacional solo puede ser resuelta desde la intervención y participación directa de los interesados en su regulación, que no son otros que los propios operadores, además de las instituciones internacionales creadas “ad hoc” para legislar sobre la materia- Los primeros desarrollando condiciones generales de contratación de carácter sectorial, y los organismos mencionados dedicándose a la ardua y no menos reconocida unificación de criterios legales, creando y adaptando las correspondientes leyes uniformes a la realidad del momento en el que vive el comercio exterior actual. Teorías jurídico-comerciales sobre la transmisión del riesgo. El tratamiento jurídico del momento de la transmisión del riesgo de vendedor-exportador a comprador-importador no es ajeno a la problemática legislativa que suscita la actividad comercial internacional. En este sentido se puede afirmar que los criterios jurídicos tomados en consideración y referencia por parte de los distintos ordenamientos nacionales han quedado obsoletos, perdiendo así su razón de ser. Se pueden contemplar las siguientes teorías al respecto: a.Criterio de terminación del contrato. Tiene su origen en la norma de derecho romano “periculum ex emptoris” trasladándose el concepto al artículo 1.452 del Código Civil español. Entiende que el riesgo es transmitido por el vendedor al comprador desde el momento en el que el contrato se da por concluido, lo que genera ciertas dudas e incertidumbre, lo que deriva en la nada deseable inseguridad jurídica. Ante dicha aseveración cabría preguntarse cuándo se entiende por liquidado el acuerdo de compraventa, y sí, una vez finalizado éste la mercancía se encuentra en poder del vendedor. b.Criterio de la propiedad. Teoría que vincula el momento de transmisión del riesgo a la titularidad de las mercancías objeto de compraventa internacional. Su puesta en práctica implica dificultades en lo que se refiere a la unificación de criterios legales que la sustentan, por existir innumerables sistemas de transmisión de la propiedad en el derecho comparado. c.Criterio de la entrega. La LUCI -Ley Uniforme de Compraventa Internacional- desarrollada en el año 1964 recurrió a este criterio para enmarcar y definir el momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador, pero el concepto ha sido duramente criticado por entender que conlleva altas dosis de abstracción, nada beneficiosas para garantizar la necesaria seguridad jurídica. Además contiene un alto número de excepciones a la norma general, motivos ambos por los que finalmente ha sido frontal y expresamente rechazado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-. El riesgo en el contrato de compraventa internacional. El término riesgo cuenta con distintas acepciones desde el punto de vista jurídico, por lo que, en consecuencia, implica un sentido conceptual amplio. En el caso del contrato de compraventa internacional éste nace de la imposibilidad de cumplir las obligaciones pactadas y derivadas del acuerdo, ya sea de forma parcial o total. En el supuesto de que dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor obligado, nos encontraríamos ante un claro supuesto de fuerza mayor, de otra forma aquél quedaría enmarcado en la esfera de la responsabilidad, en cuyo caso las consecuencias jurídicas serían muy distintas, y más graves. Pero.. ¿desde qué momento se entiende transmitido el riesgo del vendedor al comprador? La cuestión constituye la clave para determinar y atribuir la responsabilidad, pues de haber cumplido el exportador las condiciones contractuales establecidas expresamente en el acuerdo, el riesgo y sus efectos se consolidarían en la esfera jurídica del comprador.El Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980 relativo a la compraventa internacional de mercaderías no define el término, pero sí detalla las consecuencias de la transmisión ´--art- 66-. Si las mercancías sufran algún deterioro o pérdida sobrevenidos después de que se haya producido el hecho de la transmisión del riesgo, y siempre que no haya mediado un acto u omisión del vendedor que afecte directamente a la entrega efectiva de la cosa, el importador se verá y seguirá obligado a pagar el precio pactado en concepto de contraprestación. Principio de conformidad material “versus” riesgo. El vendedor es responsable de cualquier falta de conformidad material asociada a la entrega de las mercancías objeto del contrato de compraventa internacional, Ésta existe siempre que las mismas sean inapropiadas para su uso o destino final y el defecto o defectos propios de la cosa vendida tengan su origen en una fase anterior a la entrega efectiva de lo pactado. El exportador responde igualmente de las pérdidas o posibles daños causados en la mercancía, cuándo deriven de la existencia de algún tipo de vicio, en cuyo caso es responsable aunque dicho vicio se haya producido con posterioridad a la transmisión del riesgo. El principio de conformidad material tiene una relación directa con la labor de inspección de las mercancías, entendida ésta como un instrumento necesario para alcanzar la debida transparencia y seguridad jurídica en la entrega, y aunque en principio y con carácter genérico esa inspección carezca de obligatoriedad, en determinados países se establece como condición y requisito legal para la entrada de la mercancía en el territorio aduanero del importador. Concepto de pérdida o deterioro de la mercancía del artículo 66 de la Convención de Viena. Un primer acercamiento al sentido estrictamente material del término “pérdida o deterioro de la cosa” nos lleva a entender que se refiere a cualesquiera menoscabos sufridos por la mercancía hasta que se produce la entrega física de la misma al importador, siendo evidente que dicho concepto no se ajusta necesariamente a las necesidades reales del tráfico mercantil internacional, pues cuando menos, resulta incompleta. Así lo entiende el Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980, que en su artículo 66 lo asocia a la falta de conformidad en la entrega o a la imposibilidad de recibir la mercancía motivada en una causa fortuita, no imputable al comprador -vgr. Incendio, robo, prohibición expresa de exportación... etc-. Quedarían excluídos de la acepción legal objeto de análisis los supuestos relativos al deterioro normal y habitual sufrido por causa del transporte, con independencia de que el vendedor y el propio transportista hayan manipulado los bienes objeto de venta con la diligencia debida asociada a este tipo de actividades -vgr. Evaporación de bebidas alcohólicas durante el traslado al punto de destino en medio de transporte marítimo-. En este supuesto es el comprador el obligado a asumir unas circunstancias que se escapan a la intervención humana, y que por tanto son concebidas y se enmarcan legalmente , en el contexto de los “riesgos inevitables”. Sin lugar a dudas otra cuestión es la referida al deterioro de la cosa objeto de venta originado en la selección de un embalaje inadecuado a las propias circunstancias del transporte, situación que evidenciaría la negligencia, o cuando menos la falta de profesionalidad del exportador en la tarea de hacer llegar lo vendido al punto de destino pactado. En cualquier caso, y con la única finalidad de evitar posibles discrepancias de interpretación que puedan derivar en el consabido litigio, es del todo recomendable y conveniente establecer en el contrato y de forma expresa, cualesquiera circunstancias que puedan afectar a la conformidad de la entrega, determinando a su vez las correspondientes responsabilidades. Sirva como ejemplo ilustrativo las condiciones deficientes de embalaje, ya mencionadas, a las que muchas empresas de países asiáticos están habituadas cuando tienen que remitir las mercancías al importador en el país de destino. En éste caso, cuando el comprador eleva las correspondientes quejas por el lamentable estado en que ha recepcionado la mercadería, los primeros suelen alegar que han actuado respetando escrupulosamente las prácticas habituales del sector y del medio de transporte.. Riesgo y responsabilidad en el Convenio de Viena. El principio general recogido en el artículo 66 del Convenio determina que es el comprador el responsable de soportar los riesgos asociados a la destrucción o deterioro de la mercancía objeto de compraventa internacional, siempre que dicha circunstancia no pueda ser imputable a un acto u omisión del vendedor, en cuyo caso éste se verá obligado a abonar la cantidad estipulada en el contrato. En este sentido quedaría por analizar si el acto u omisión del exportador debe ser entendido como un incumplimiento obligacional “per se”, o más bien basta con que el mismo derive en un deterioro de las mercancías. En la práctica habitual del comercio internacional, el menoscabo de la cosa objeto de venta es entendido como una forma de incumplimiento, por lo que la cuestión del riesgo no tiene cabida. Momento de transmisión del riesgo en el Convenio de Viena. La cuestión se plantea en los artículo 66 y 67 de la Convención, de la que se puede inferir el siguiente principio: “la parte que asume el riesgo en el contrato es la que tiene el poder efectivo sobre las mercancías, y puede asegurarlas frente a circunstancias fortuitas, o custodiarlas con la finalidad de que no sufran daño”. Aún así el Convenio de Viena no hace mención expresa alguna al momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador. En este sentido, y en el supuesto de que la compraventa internacional implique la obligación, por parte del exportador, de organizar y contratar el transporte -aunque se trate de la práctica más habitual no siempre es así, ya que depende del incoterm pactado por las partes-, se transmitirá el riesgo desde el mismo momento en que el vendedor ponga las mercancías conformes y a disposición del primer porteador -art. 67 CV--. Dicho criterio se fundamenta en el concepto legal de “critical point”, del que se deduce la siguiente afirmación: “cuando el vendedor ponga a disposición del primer porteador la cosa objeto de venta, según las condiciones pactadas previamente, habrá cumplido con su obligación de entrega de la misma”. Desde ese momento -“critical point”-, el importador está obligado y debe asumir todos los riesgos asociados a la actividad del transporte, los cuales afectan tanto a la posible destrucción de las mercaderías, como al deterioro sufrido por las mismas. El fundamento jurídico de dicha afirmación se basa en la pérdida total, por parte del exportador, del control efectivo y real sobre la mercancía desde que éstas llegan al “critical point”, más aún tomando en consideración que debe mediar la contratación del preceptivo seguro asociado a la actividad del transporte, y que será el comprador el operador más indicado para denunciar las posibles incidencias sufridas y detectadas posteriormente a la recepción en destino. En le caso del transporte multimodal, -figura muy habitual para llevar las mercancías al mercado de destino- se hace realmente difícil determinar el lugar exacto en el que éstas pueden haber sufrido algún percance o daño. En este sentido la teoría del “critical point” minimiza los efectos nacidos de las posibles discrepancias a la hora de determinar ese punto exacto-- ¿de qué forma lo hace? Si el vendedor ha entregado la mercadería al primer porteador, respetando las condiciones contractuales pactadas, queda exonerado de cualquier responsabilidad. Esta teoría evita que el comprador rechace cumplir la contraprestación de pago argumentando que los bienes objeto de transacción comercial se han visto afectados por alguna incidencia durante su transporte, especialmente en los supuestos en los que el precio pagado haya sufrido un descenso en su cotización en relación al pactado y acordado contractualmente en su momento. El primer porteador. Según la Convención de Viena el vendedor transmite los riesgos desde el mismo momento en que pone las mercaderías objeto de venta, a disposición del primer porteador. Llegados a este punto es necesario definir jurídicamente el concepto de “primer porteador”… ¿se trata de un agente independiente? ¿qué sucedería en el supuesto de que éste actuara en calidad de subordinado del exportador? ¿las consecuencias legales de la transmisión del riesgo de vendedor a importador serían las mismas en ambos casos?... En principio parece evidente que no debe ser así. En la generalidad de los casos el transportista es un profesional independiente de la estructura y esfera jurídica del exportador, y así lo entiende el espíritu emanado de la Convención de Viena. En este sentido el supuesto del transporte realizado por una empresa auxiliar, dependiente de la actividad del exportador, se asocia –desde el punto de vista de la responsabilidad vinculada a la transmisión del riesgo-, a la inexistencia del transporte, y la razón es obvia: las mercaderías se encuentran, en todo momento, bajo el control directo o indirecto del vendedor, ya sea éste realizado éste por el mismo o por sus subordinados. El supuesto del transporte multimodal vuelve a aparecer aquí como un foco de problemas legales. Si se selecciona esta fórmula para trasladar las mercaderías al punto de destino deberán intervenir varios y distintos porteadores, por lo que puede dificultar la identificación del que ocupa el primer puesto en la cadena. En tal caso estaríamos hablando de un transporte internacional, realizado por varios agentes, que requiere de la formalización de un trayecto previo en territorio nacional de un determinado país – el del vendedor- , por lo que cabría cuestionar cual es el primero ¿el nacional o el internacional?... Existen diversas teorías para resolver el “enigma” legal planteado, aunque parece que la más acorde a la realidad de la práctica comercial transfronteriza es la que entiende al transportista local como primer porteador. Asentada la tesis expuesta se evitan los correspondientes litigios que puedan nacer de la división del riesgo y la determinación del lugar exacto donde las mercancías pudieron sufrir el percance o daño. Transmisión del riesgo y conformidad contractual. Las mercancías deben ser entregadas por el vendedor al importador respetando las cláusulas contractuales pactadas en el acuerdo de compraventa internacional, especialmente en lo relativo a las condiciones en las que se debe gestionar el transporte de las mismas. De dicha afirmación se deduce que, a pesar de que el exportador haya puesto los bienes a disposición del primer porteador, puede no haber quedado liberado de la asunción de los riesgos si no ha cumplido escrupulosamente las condiciones establecidas en el pacto. En este caso el comprador no asumiría dichos riesgos hasta el mismo momento en el que deba efectuarse la entrega de la cosa, y además cuente con el fehaciente conocimiento de que las mercancías se encuentran a su disposición en el lugar convenido. Una cuestión relevante, y aún no clarificada, es la que hace referencia a la calificación del incumplimiento imputable al vendedor, cuándo no entrega las mercancías al transportista según lo estipulado en el contrato.. en este caso cabría preguntarse si tal hecho afecta a la esencialidad del pacto, y por tanto al fondo del acuerdo. Una primera teoría determina que, en el supuesto de que el incumplimiento sea entendido como esencial, la situación creada deriva en la resolución contractual, por lo que el riesgo no puede ser transmitido a la esfera jurídica del comprador. De dicha afirmación se puede deducir – en consonancia con el espíritu de la Convención de Viena-, que el riesgo se transmite al comprador con la entrega efectiva de las mercaderías al primer transportista, excepto en el caso de que el vendedor incumpla, con carácter de esencialidad, con las obligaciones inherentes al transporte de las mismas hasta el punto de destino pactado. Una segunda teoría doctrinal afirma y defiende que el riesgo no puede ser transmitido al comprador si se produce un incumplimiento fehaciente en la esfera jurídica del exportador, con independencia de la calificación del mismo en esencial o no esencial. La división del riesgo durante el transporte como excepción al principio general. En determinados supuestos la transmisión del riesgo de vendedor a comprador se hace depender de un hecho futuro que es del todo independiente de la entrega efectiva de las mercaderías al primer porteador. Esta situación se produce cuando las partes seleccionan el incoterm marítimo -condición de entrega- FOB -Free on Board-, en el que la mercancía objeto de compraventa debe atravesar la borda del buque en el que va a ser transportada. El artículo 67.1 de la Convención de Viena determina que: “Cuándo el vendedor esté obligado a poner las mercancías en poder del porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercancías se pongan en poder del porteador en ese lugar”. Si las partes en el contrato determinan y pactan la modalidad de transporte multimodal para hacer llegar las mercaderías al punto de destino, y además pretenden establecer la división del riesgo, se encontrarán con la dificultad añadida de definir el momento exacto en el que se produce la incidencia o daño, siendo evidente que esta modalidad de transporte es del todo incompatible con la división de los posibles riesgos entre vendedor y comprador. Dadas las circunstancias y argumentos expuestos, la conclusión jurídica a la que debemos llegar quedaría expresada y condensada en los siguientes principios: 1. En el supuesto de que las partes acuerden que el vendedor quede obligado a poner las mercancías en manos del primer porteador en un lugar que no se corresponda con el establecimiento del primero, ni tampoco se pacte la entrega en el punto o destino final, el riesgo se transmitirá de exportador a comprador desde el mismo momento en el que se entreguen las mismas, al primer porteador, en el lugar convenido. Entonces cabría preguntarse-- ¿qué sucederá en el supuesto de que a una de las partes le asista el derecho a seleccionar entre varios lugares de entrega al primer porteador? ¿se transmite dicho riesgo al momento de iniciarse el transporte interior en el país donde se encuentra el establecimiento del vendedor, o más bien cuando las mercancías son puestas en la esfera jurídica del primer porteador, en el lugar convenido e identificado contractualmente?. A pesar de que la doctrina mantenga teorías muy diversas, y a veces contradictorias, parece más apropiado entender que el riesgo debe quedar claramente dividido, por lo que éste será transmitido desde el momento en el que las mercancías queden a disposición del primer porteador -cumpliendo las condiciones contractuales pactadas-, con independencia de que el lugar pueda o tenga que ser identificado en un momento posterior

La Mediación Comercial Internacional : Una alternativa extrajudicial para la resolución efectiva de discrepancias y posibles litigios nacidos del contrato comercial transfronterizo.

2022-01-12T04:29:00.001-08:00

“Hoy en día existe una tendencia creciente en la búsqueda de vías pacíficas de solución de discrepancias. La extrema y generalizada lentitud de los tribunales hace que las empresas sean reacias a iniciar un proceso judicial tedioso, optando por otras vías alternativas que aportan una solución profesional y rápida a las discrepancias nacidas del contrato comercial internacional”.

I. La Mediación Comercial Internacional.

La gestión de una operación de comercio internacional requiere de la capacidad, preparación y experiencia suficientes para resolver de manera competente todo tipo de conflictos de intereses. Así, el profundo conocimiento de los métodos de resolución de las discrepancias nacidas de la interpretación y/o ejecución del contrato comercial internacional constituye un elemento especialmente relevante para otorgar y reforzar la necesaria seguridad jurídica que debe caracterizar cualquier vínculo contractual, máxime si la relación entre las partes se desarrolla en un escenario que sobrepasa las fronteras nacionales.

Esta realidad implica que las partes implicadas en el acuerdo comercial transnacional deben decidir, con carácter previo a la firma del acuerdo, que vía es la más adecuada para dar solución a cualquier desavenencia surgida de las condiciones pactadas y reflejadas en el contrato en firme que da sustento legal a la operación comercial.

En este sentido, el recurso a la mediación, habitualmente impartida y gestionada por Cámaras de Comercio y otros organismos de carácter privado conocedores de la dinámica y el funcionamiento del comercio exterior, constituye otra alternativa legal de resolución voluntaria y amistosa de discrepancias en la vía extrajudicial, por la que los interesados tratan de evitar el acudir a los órganos ordinarios de justicia para solucionar una cuestión que, en principio, puede ser resuelta con predisposición al diálogo y que, de no llegar al acuerdo, abre la posibilidad de acudir a los tribunales.

a. Concepto.

En un mundo globalizado, en el cual la circulación de bienes y servicios es constante, la figura del mediador para gestionar conflictos en mercados internacionales es idónea, ya que puede facilitar la comunicación entre las partes en conflicto y crear un espacio de confianza para que las partes lleguen a un acuerdo. Se entiende por mediación la intervención de un tercero neutral en el conflicto de intereses creado por las partes, con la finalidad de ayudar a los contendientes a resolver el conflicto a través de la adopción de “una decisión propia”.

En la mediación el intermediario trata de aislar los problemas objeto de disputa para llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades y expectativas de los implicados en el conflicto. En este caso a intermediación comercial se caracteriza por: 1.La necesidad de contar con el consenso y voluntad de las partes para desarrollar su ejercicio 2. La intervención de un tercero, que además de ser imparcial debe presenciar y atender el supuesto desde la neutralidad 3. El método de acercamiento de posturas e intereses de las partes mediante la negociación y discusión del desacuerdo 4. El fin o acuerdo, al que se llega satisfaciendo los intereses de las partes implicadas 5. La confidencialidad inherente al proceso. Se trata entonces de una figura de resolución de litigios que está cobrando cierto auge entre los operadores del comercio internacional, en especial en países de tradición anglosajona.

En Canadá, por ejemplo, el “Financial Services Commision of Ontario”, reseña que los casos resueltos a través de la mediación han aumentado considerablemente. En el 2016 se resolvieron 16.107 casos, en el 2014 fueron 15.446 casos, mientras que en el año 2012 se incrementó considerablemente la suma de casos resueltos a 33.852. En el caso de EE.UU. en el año 2014 la Corte Estatal de Nueva York impulsó un programa piloto, en el cual el 20% de los casos presentados a Tribunales Comerciales se derivarían de forma automática a mediación, con esta medida se desea seguir liderando un sistema de Tribunales de primera clase propios de una gran economía y reducir recursos.

La mediación comercial internacional cuenta con grandes ventajas, entre las que cabe destacar el hecho de que la solución – en principio definitiva- del conflicto queda en manos de las propias empresas que se han visto atrapadas en una situación no deseada y nacida de las desavenencias sobre la interpretación y/o ejecución de lo acordado. Son ellas, y no un tercero -llámese juez o árbitro- las que poseen el poder y la libertad para decidir cómo solucionar las discrepancias surgidas del contrato, contando en todo momento con la indispensable ayuda y el apoyo del tercero que actúa en calidad de mediador.

En este sentido, y para que el proceso alcance los objetivos esperados, cobra especial relevancia la profesionalidad y cualidades de un intermediario que, en principio, es seleccionado por las partes para llevar a buen término un proceso iniciado con la finalidad de resolver sus diferencias, pues de las aptitudes, conocimientos, capacidades, habilidades y competencias del intermediario para el ejercicio del cargo depende buena parte del éxito en la resolución definitiva del litigio.

Así, el bagaje, prestigio y reconocimiento de la institución elegida es un elemento esencial, por constituir una de las claves para poder dar la respuesta más adecuada a las controversias iniciadas por las partes, sin necesidad de recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria. La mediación se caracteriza por ser una figura extrajudicial de resolución de litigios ágil, rápida y económica, lo que, sin duda incide en la seguridad jurídica de las empresas implicadas en el conflicto.

Así, y en principio, en pocos días o semanas es posible que las partes adopten las decisiones más adecuadas a sus intereses, minimizando las incertidumbres asociadas a la situación y evitando, en la medida de lo posible, que no se eternice el litigio y sus posibles, perniciosas y negativas consecuencias.

Asimismo las tarifas de la mediación son más económicas, ya que realmente son las partes las que solucionan su controversia y el mediador el intermediario que facilita e impulsa el proceso. b. El mediador: Funciones y actividad. La función del mediador se centra en el continuo asesoramiento en todas las fases del procedimiento: 1. Fase de pre-mediación. 2. Sesiones conjuntas de mediación. 3. Sesiones por separado con cada una de las partes.

Un buen mediador contará con un alto grado de conocimiento negociador, planificando con suficiente antelación la estructura del marco propio de la negociación y desarrollando un proceso de verificación previa de los datos referentes a realidad de los hechos y los antecedentes. El éxito del procedimiento requiere y exige una serie de pautas básicas a seguir: 1. No negociar en primer lugar las cuestiones más complejas 2. No entrar en el detalle nada más comenzar el proceso 3. Plantear opciones realistas que puedan ser del interés de ambas partes 4. Impedir la adopción de posturas rígidas en la negociación 5. Fomentar la idea de solución asequible 6. Evitar que las partes se centren en un solo problema y/o cambien sus posiciones originales 7. Negociar por etapas llegando al acuerdo en cada una de ellas 8. Plantear las ventajas del acuerdo.

El mediador deberá contar con formación específica en "conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación". En lo que al régimen de incompatibilidades para poder ejercer la mediación en es conveniente señalar que se caracteriza por su rigurosidad, afectando incluso al hecho de que el mediador elegido o cualquier miembro de su empresa u organización, haya actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, lo que le incapacitaría para entrar en la cuestión litigiosa y conocer la causa.

Las regulaciones legales sobre la mediación son realmente dispares, exigiendo, en determinados supuestos, una formación específica sobre la materia para poder ejercer el cargo –se trata de garantizar la seguridad jurídica necesaria asociada a cualquier procedimiento, evitando así la participación de intermediarios que no cuentan con las capacidades ni los conocimientos necesarios para ejercer la mediación-.

Sirva como ejemplo el caso de España, país en el que el 13 de diciembre de 2013 se aprobó el Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Entre otras cuestiones el mencionado Real Decreto desarrolla la preparación que se precisa para poder ejercer como mediador. Concretamente, son necesarias, al menos, 100 horas de formación de las cuales, el 35 por ciento deberán de ser prácticas que incluyen ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales.

Esta formación se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitir al futuro mediador adquirir “los conocimientos necesarios, y dominio de las técnicas de la mediación y su procedimiento, de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador".

c. Fase previa al inicio del procedimiento mediador.

Para el mediador el proceso comienza con el planteamiento que debe desarrollar sobre las necesidades, intereses y objetivos del proceso en lo que afecta a las partes implicadas, y su puesta en conexión con el conocimiento de los hechos que han derivado en la disputa. Posteriormente, pasará a establecer las reglas y normas que regularán dicho procedimiento, los posibles resultados señalados y esperados como objetivo, además de determinar cómo se va a gestionar la dinámica y número de las reuniones a concertar.

Los abogados gestionan una tarea primordial, en primer lugar aconsejando la mediación como fórmula para resolver las discrepancias y, en una fase posterior, asesorando profesionalmente a su cliente en las distintas etapas del procedimiento. Su “modus operandi” varía respecto de la actuación en un pleito judicial, pues deben partir de argumentos basados en la cooperación para la resolución de la disputa, y nunca de la confrontación directa con la otra parte, que es lo habitual en la vía judicial.

En este sentido no se debe olvidar que la mediación constituye, ante todo, un recurso amistoso que busca dirimir disputas originadas en diferencias y posturas encontradas. d. Solicitud de mediación comercial internacional como instrumento de resolución de discrepancias. El documento de solicitud de mediación cuenta con una forma y una estructura determinada 1. Datos del solicitante 2. Si comparece con abogado: Datos 3. Datos de la Parte Contraria. 4. Si comparece con abogado: Datos 5. En caso de ser dos o más los solicitantes de la mediación: Datos. 6. Documentación aportada, lugar, fecha y firma 7. Tipo de solicitud -Individual o todas las partes- 8. En caso afirmativo: Número de procedimiento, ¿se ha iniciado un proceso judicial? 9. ¿Existe cláusula de sometimiento expreso a mediación? SI –NO 10. Motivos por los que solicita la mediación.

e. El procedimiento de mediación: Pautas, fases y gestión.

El procedimiento de mediación sigue las siguientes fases: 1. Propuesta de Mediación: Desde el momento que surge la controversia cualquiera de las partes implicadas puede realizar la propuesta de recurrir a la fórmula mediadora 2. Selección del Mediador: Realizada por las partes y basada en el consenso, de lo que se deriva que el candidato propuesto puede ser rechazado argumentando su “dudosa imparcialidad”.

La persona seleccionada debe aceptar su cargo como mediador determinándose, desde ese momento, la cuantía económica que va a percibir por el ejercicio y desempeño de sus funciones. El abono de los honorarios, al igual que el resto de gastos, se reparte equitativamente entre las partes, excluyendo de dicho concepto los que responden a la preparación del caso.

Salvo que se pacte expresamente algo distinto, el procedimiento se encuentra regulado por una serie de normas: a. Tiene carácter voluntario, dependiendo siempre de la cooperación de las partes en la resolución de la controversia planteada. b. Cualquiera de los interesados puede retirarse en cualquiera de las fases de la mediación. c. El mediador es una persona neutral e imparcial y controla los aspectos propios de procedimiento, contando con la libertad para comunicarse por separado con cualquiera de las partes. d. El mediador decide cuándo se deben mantener las sesiones conjuntas con los implicados, y cuando por separado, así como el orden del día y el lugar y tiempo de cada sesión. e. No se aplican procedimientos de pruebas formales, al estilo de la vía judicial.

f. Desarrollo de la mediación comercial internacional : Aspectos más relevantes.

El proceso de mediación comercial internacional comienza con la negociación de los términos del posible acuerdo. En ella el intermediario colabora proactivamente con las partes centrando las causas de la disputa, escuchando sus argumentos y buscando alternativas de solución. Posteriormente espera que los implicados formulen su propuesta, pero si no consiguen desarrollar un acuerdo mutuamente aceptable, puede plantear, -con el consentimiento de las partes-, un convenio equitativo.

Su tarea finaliza cuando se alcanza un acuerdo por escrito, cuando el mediador da por fracasada la mediación o cuando alguna de las partes, o él mismo, abandonan el procedimiento mediador, en cuyo caso discutirá con los implicados la posibilidad de acudir a un arbitraje u otra fórmula de resolución de conflictos. Llegados a la renuncia y el abandono del procedimiento, las partes podrán igualmente recurrir a la vía judicial, resolviendo definitivamente en los tribunales lo que no ha sido posible hacer de forma amistosa.

En el caso de que si se alcance el acuerdo, los representantes de las partes redactarán por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del mismo. Tras su revisión y después de que los interesados muestren su conformidad con los contenidos, se le dará forma jurídica.

g. La figura de la Mediación en la UE.

La vía extrajudicial de resolución de litigios tiene una importancia capital como herramienta para facilitar el acuerdo definitivo y la componenda sobre las discrepancias surgidas entre las partes en relación a la interpretación y/o ejecución del contrato comercial que sustenta el interés y la operativa correspondiente.

Las autoridades de la Unión Europea han sido plenamente conscientes de dicha realidad, así como del efecto que genera la mediación liberando a los tribunales ordinarios de una parte de la pesada carga que supone el gran número de casos a resolver, lo que ha terminado por generar la masificación de los juzgados, además de constantes retrasos y un sinnúmero de causas pendientes.

Así, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su exposición de motivos expresa que el objetivo de la mediación no es otros que asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debiendo abarcar el acceso a medios tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de conflictos.

II. Conclusión.

La creciente complejidad y las incertidumbres que definen y caracterizan el moderno escenario internacional de los negocios obligan a cualquier empresa a adoptar, desde la prudencia y la estrategia, todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos comerciales previstos, minimizando los posibles riesgos.

En este sentido es evidente que elaboración del correspondiente contrato constituye una herramienta esencial para otorgar la necesarias garantías y la seguridad en el desarrollo operativo de las transacciones, pero también se debe pensar en la posibilidad de que surjan, entre las partes implicadas, las temidas discrepancias y posturas encontradas en relación a su contenido e interpretación.

Llegada la situación – con anterioridad se habrá decidido sobre la disyuntiva de acudir a los tribunales o resolver el litigio surgido en la vía extrajudicial, incluyendo en el correspondiente acuerdo una cláusula específica que así lo exprese- se activará la figura elegida con la finalidad de dar una respuesta satisfactoria a los intereses y expectativas de las partes.

Así, la mediación comercial internacional se conforma como una opción y una alternativa especialmente relevante para alcanzar la resolución rápida y segura de los problemas y discrepancias surgidos en relación al contrato. Un procedimiento en la que los implicados actúan como los verdaderos protagonistas en la búsqueda de la solución y en el que el tercero, neutral e imparcial y seleccionado previamente por los mismos, gestiona de una forma profesional, activa y proactiva las distintas fases del mismo, centrando las causas que han generado la disputa, reuniéndose, escuchando los argumentos esgrimidos, buscando las correspondientes alternativas y midiendo los tiempos.

Se trata, en definitiva, de una forma amistosa y una oportunidad de resolver el conflicto generado sin necesidad de acudir a la vía judicial en la figura de los tribunales ordinarios de justicia, teniendo en cuenta que no es obligado llegar al acuerdo, que las partes pueden desistir del proceso en cualquiera de sus fases, y que en el caso de que no exista la convergencia deseada en la solución se abrirá la posibilidad de acudir a juicio.

Consideraciones sobre los aspectos legales vinculados a la negociación del contrato comercial internacional

2021-12-28T04:27:00.002-08:00

I. Regulación legal de la negociación internacional. No existe una regulación legal internacional del proceso negociador entendido en “estricto sensu”, pues ésta pertenece más al ámbito de la psicología y la estrategia plantada por las partes antes y durante la negociación. Lo que si está regulado por el derecho internacional son las materias objeto de negociación (nacionales e internacionales), y esas normas constituyen límites reales al Acuerdo que buscan las partes. Todo lo que se acuerde y sea contrario a la legalidad vigente se entenderá como nulo de pleno derecho. El proceso negociador sí está basado e influido por los principios generales del derecho 1. Principio de buena fe 2. Principio de lealtad 3. Principio de confidencialidad (aplicado a las conversaciones mantenidas por las partes) 4. Principio de buenos esfuerzos. Es fundamental que las partes desarrollen, mediante el recurso a profesionales del derecho, un análisis exhaustivo de los condicionantes legales que afectan y pueden afectar al proceso negociador. Igualmente deben estudiar como se va a establecer el Convenio final por escrito. Los aspectos legales constituyen características de la negociación que tienen que estar sometidas a continua revisión y observancia durante el proceso, ya que las partes pueden cometer errores debidos al desconocimiento de los límites normativos aplicables a las materias negociadas. Normalmente existirá cooficialidad de idiomas en el Acuerdo Final, aunque también se puede desarrollar en una lengua común a las partes. II. Introducción a la negociación del contrato comercial internacional. Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa. En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo. Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuales son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes. ¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica. III. Aspectos Legales a considerar y abordar antes y durante el proceso negociador. Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a: a. Legalidad y Legitimidad. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. c. Contenido del contrato. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.s f. Instrumentos de cobro/ pago. a. Legalidad y legitimidad Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio. En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituída legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino. En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo. Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra úngido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo. De no hacerlo se entendería que el 3º que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada. El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio. Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes. c. Contenido del contrato. La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal. El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial. Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte. Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción. ¿Como debe ser una oferta? Fundamentalmente, clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida. ¿Como debe ser la aceptación de la oferta?. Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta. La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago. En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato. La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria. Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual. En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura. ¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio. e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes. A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo. Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado. Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales. Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual. Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte. f. Instrumentos de cobro/ pago. Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cual va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (vgr. Apertura de un crédito documentario en el banco del importador –ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo). IV. Conclusión. Cualquier negociación requiere de unas prerrogativas estratégicas básicas que comienzan con el análisis vivo pormenorizado y realista de todos los factores y circunstancias que van a incidir en el posible y futuro acuerdo, una realidad que exige conocimientos, profesionalidad y, sobre todo la planificación estratégica más acorde a los intereses y objetivos de cada parte implicada. Así las cosas los mayores enemigos de cualquier búsqueda de un acuerdo son la improvisación, la incapacidad de escucha activa, la ausencia de argumentos convincentes, y la negativa frontal a la concesión ante las posiciones adoptadas por la contraparte. En el caso de los actores interesados en un proceso negociador que tiene por objeto llegar a un acuerdo definitivo en forma de contrato internacional es primordial y del todo ineludible abordar y consensuar todas la aspectos técnico-legales que van a componer el cuerpo principal y clausulado del pacto, para lo cual habrá que recurrir al asesoramiento y consejo de profesionales expertos en derecho comercial, que no sólo intervendrán desde el momento en el que se produzca el proceso negociador, sino que además deben realizar un seguimiento en la fase de ejecución y cumplimiento del contrato. Se trataría de evitar el recurso a contenidos vagos e imprecisos que puedan dar lugar a interpretaciones dispares lo que, en definitiva, podría derivar en una confrontación de intereses de consecuencias imprevisibles.

Regulación legal del comercio exterior: Visión retrospectiva y futuro del recurso normativo a la “Nueva Lex Mercatoria Internacional” (I Parte)

2021-12-02T00:43:00.002-08:00

Antecedentes históricos. Con anterioridad al nacimiento del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta como precedente del proceso globalizador al que estamos asistiendo en nuestros días. Esa progresiva internacionalización de las actividades mercantiles determinó y también terminó por definir, de forma espontánea, el nacimiento y desarrollo un derecho autónomo y auto-regulado ajeno a los Estados y basado en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores de una manera más o menos habitual. Un derecho privado, de origen consuetudinario que buscaba dar la respuesta más adecuada a una realidad en la que los poderes legislativos públicos seguían permaneciendo, en mayor o menor medida, ajenos y ausentes. Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales, la consiguiente labor legislativa se centró en la unificación de los criterios legales y la normativa creada “ad hoc” como instrumento imprescindible e ineludible para garantizar la necesaria seguridad jurídica y su consiguiente aplicación práctica a la realidad operativa del comercio transfronterizo. Así las cosas y en época no tan reciente el derecho moderno ha terminado transformándose y pasando de diferenciación territorial a la diferenciación sectorial y todo ello es debido, principalmente, a que la sociedad transnacional ha seguido generando una demanda creciente de normas reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones estatales ni por las internacionales. Por esta razón diversas instituciones privadas- como es el caso de Unidroit, dedicada a impulsar el desarrollo normativo de los principios generales aplicables a los contratos comerciales internacionales- han terminado por implicarse activamente en la creación de un derecho autónomo regulador de la operativa comercial internacional nacido éste pretensiones y aspiraciones de validez y reconocimiento global…una labor que se ha venido acrecentando con el tiempo. Concepto, nacimiento y visión histórica de la “Lex mercatoria internacional”. “Un derecho que los operadores se dan a sí mismos para regular las relaciones privadas que surgen en torno al comercio internacional”. Para la teoría moderna del Derecho el renacer de la “Lex Mercatoria Internacional”, cuyos orígenes se remontan a la Baja Edad Media europea, constituye uno de los acontecimientos más felices y fascinantes en la configuración actual de las relaciones jurídicas, especialmente cuando muchos siguen aceptando y creyendo en el falso axioma de que la norma solo puede nacer de los órganos legislativos del omnipresente y poderoso Estado. En la historia más reciente se distinguen tres etapas en lo relativo a la regulación legal del comercio internacional: 1. La Edad media, ya citada, en la que se desarrolla una lex mercatoria creada por y para los comerciantes. 2. Una segunda que da comienzo en el S XVIII y llega hasta el XIX, caracterizada por un profundo y empeñado proceso de “nacionalización de los ordenamientos jurídicos, a través de los códigos. 3. La etapa actual, en la que se impone el nacimiento de convenios internacionales de carácter unificador, asistiendo al nuevo resurgir de la “Lex Mercatoria Internacional”. En este escenario, y con anterioridad al nacimiento y creación del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que poco a poco fue extendiéndose por buena parte del planeta. Así las cosas y ante la creciente internacionalización de la actividad mercantil, nació, de forma espontánea, un derecho autónomo característico y auto-regulado, definido principalmente por ser ajeno y extraño a la regulación creada por esos Estados. Es entonces cuando surge, de una forma tan espontánea como necesaria, una nueva normativa propia y “ad hoc”, basada fundamentalmente en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores. Un derecho privado, de origen consuetudinario que daba respuesta a una realidad de la que los poderes legislativos permanecían ajenos y ausentes. Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales con el consiguiente impulso de los mercados patrios, la incipiente labor legislativa se concentra, de forma obligada, en el desarrollo y unificación de los criterios legales, de la norma y de su consiguiente aplicación y adaptación práctica a una realidad operativa del comercio transfronterizo, definida entonces por su novedad y sus constantes cambios. En este sentido y en cualquier relación propia del escenario y contexto comercial internacional aparece una ineludible conexión con diversos ordenamientos jurídicos, una realidad que obliga a acudir al recurso de la norma de conflicto para concretar y definir adecuadamente el derecho aplicable a cada situación. Una disyuntiva que, sin duda, genera innumerables inconvenientes, entre los que cabría destacar la posibilidad de que se produzca la temida inadecuación normativa. Alcance, sentido y efectos legales de la norma. Con la norma de conflicto se desconoce la especificidad de la relación comercial internacional, al tener como consecuencia la aplicación de los mismos preceptos le que rigen y regulan los supuestos internos o domésticos. En este sentido la realidad nos indica que el derecho contenido en los códigos nacionales es, en muchos casos, incapaz de dar la respuesta más adecuada al marco y contexto en el que se desarrollan las relaciones de comercio internacional y no sería muy ilusorio afirmar - la realidad así lo ha venido demostrando- que la práctica de las transacciones comerciales transnacionales requiere y exige un cuerpo de normas propias y diferentes, impulsado y creado “ad hoc”, En definitiva una legislación en la que seguro los que más tengan que decir y más puedan aportar para su correcto desarrollo y adecuación son los propios operadores del comercio internacional. Se trataría de evitar, en la medida de lo posible, la indeseable inseguridad jurídica normativa que en tantas ocasiones llega a acechar y amenazar el buen término de las transacciones comerciales establecidas entre partes domiciliadas en distintos Estados, lo que puede provocar un manifiesto clima de dificultades añadidas y del todo ajenas los intereses buscados por los operadores en el contexto y escenario internacional de los intercambios de bienes y/o servicios. Los inconvenientes mencionados comenzaron a hacerse más patentes, si cabe, después de la II Guerra Mundial, como consecuencia del notable incremento de los intercambios comerciales internacionales surgidos por la lógica necesidad de la reconstrucción y la reactivación de las economías tras la finalización del conflicto bélico. Esta circunstancia hizo que tanto el legislador como los profesionales del derecho tomaran la ineludible conciencia de abordar la situación mediante el impulso y la creación de un nuevo orden normativo que fuese capaz de dar respuesta a los cambios operados en todos los ámbitos, en especial en lo relativo a la rápida explosión y crecimiento del nuevo escenario económico global. Es en ese inacabado y versátil movimiento de reacción ante la novedad y el cambio en el que todavía nos encontramos inmersos en la actualidad …..así las cosas la cuestión a dilucidar versaría en que, al carecer también de la necesaria uniformidad, seguimos enfrentando una pluralidad de normas surgidas tanto del impulso legislativo estatal como de los verdaderos protagonistas del comercio internacional, que no son otros que sus operadores. Un contexto jurídico difícil de dilucidar en el que no habría que olvidar el origen y verdadero referente de la “Nueva Lex Mercatoria Internacional”. Se trataría de una ardua y compleja labor legislativa que se remonta a los principios del siglo XIX, cuando los comerciantes que operaban en mercados internacionales decidieron abandonar progresivamente el contrato modelo de compraventa , según era conocido hasta ese momento – escrupulosamente respetuoso con el código civil y mercantil- para aprovechar la libertad contractual reconocida y validada y aplicada en la práctica por el conjunto de derechos europeos. Ese recurso y uso de dicha autonomía llevó a que surgieran diferentes agrupaciones de comerciantes, vinculados por ramas profesionales, que comenzaron a adoptar y aplicar a su actividad usos comunes, formulación de contratos tipo, y el recurso al arbitraje para la resolución de las disputas que pudieran surgir de la posterior interpretación y/o ejecución del acuerdo. Así las cosas, y a pesar de los considerables y reconocidos avances alcanzados en la creación normativa la globalización de los mercados continúa reclamando una regulación uniforme del tráfico comercial internacional en todas sus vertientes y modalidades, lo que también exige la progresiva e ineludible universalidad del derecho aplicable a dicha materia. A pesar de que la “Nueva Lex Mercatoria Internacional ” haya llegado a alcanzar ese importante significado en su aplicabilidad también, de forma inevitable ha generado,- aún sigue haciéndolo-, inconclusos e intensos debates doctrinales y de profesionales del derecho centrados en determinar si la fuerza de obligar de sus disposiciones se basa en la autonomía de la voluntad refrendada por un derecho estatal o si, por el contrario, esta posee valor normativo propio. En este sentido un sector doctrinal entiende que cuando los comerciantes que habitualmente desarrollan su actividad en mercados internacionales se refieren y remiten sus contratos a estas normas creadas “ad hoc” no tienen intención alguna de crear vínculos jurídicos singulares, sino más bien lo que pretenden no es otra cosa que someter la operación particular a normas generales y abstractas. En cualquier caso uno de los principales argumentos que avalan la existencia, eficacia y carácter obligatorio de la Lex Mercatoria es el reconocimiento de la misma por parte de legislaciones y jurisprudencia nacionales de los Estados, ya que la falta de dicho requisito vaciaría totalmente su contenido, invalidando plenamente la posibilidad de su aplicabilidad a la práctica del comercio internacional. Además el debate que suscita la “Lex” no terminaría ahí ya que a los argumentos expuestos se suma otra corriente entiende que el actual grado de desarrollo de dicha normativa impide que pueda y deba ser considerada como un verdadero derecho autónomo. Gregorio Cristóbal Carle.

Transacciones comerciales internacionales y resolución extrajudicial de litigios: La figura del árbitro de emergencia y la adopción de medidas cautelares

2021-10-29T02:53:00.002-07:00

Arbitro de Emergencia y adopción de Medidas Cautelares Uno de los temas más relevantes en la impartición del arbitraje como figura extrajudicial de resolución de litigios es el tratamiento de las medidas cautelares dentro del proceso. Cada vez es más recurrente que los tribunales estatales otorgen mayor autonomía y reconocimiento a las decisiones de los árbitros, en lo que se refiere al ámbito de las soluciones y remedios procesales. Así, el arbitraje también viene incorporando figuras o procedimientos que refuerzan la jurisdicción cautelar. Tal es el caso del árbitro de emergencia”. Aplicación de medidas cautelares en el arbitraje de emergencia: Antecedentes. Fue el Centro Internacional de Resolución de Disputas ICDR en 2006 el primer organismo en comprender la relevancia de la medida concediendo dicha facultad al árbitro en su calidad de juzgador extrajudicial. Posteriormente la Cámara de Comercio de Estocolmo en 2010 siguió la misma línea argumental a la que luego dieron continuidad tanto la CCI en 2012, como la Corte Civil y Mercantil de Madrid (CIMA) en 2014 y la Corte de Arbitraje de Madrid en 2015. También El Centro Internacional para la Resolución de Disputas (“ICDR” / “CIRD”) y “Hong Kong International Arbitration Center” (“HKIAC”). En este sentido, la tendencia a aplicar, reconocer y adaptar la figura a la realidad jurídica en la que se desenvuelve el arbitraje moderno provocó que en el año 2006, se produjera la modificación la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional -en adelante la “Ley Modelo”-, todo ello con la finalidad última de poder dotar a los tribunales de la necesaria autonomía en materia de concesión de medidas cautelares. 1. Siguiendo dicha tendencia el nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI, en vigor a partir del 1 de enero de 2012 - “Reglamento”-, además de conservar en su Artículo 28 la facultad del tribunal arbitral para ordenar, a solicitud de parte, la consiguiente adopción de medidas cautelares y provisionales creando así un nuevo procedimiento de árbitro de emergencia, previsto en su Artículo 29 y regulado en el Apéndice V del Reglamento, que contiene las reglas de árbitro de emergencia y el procedimiento respectivo. 2. Dicho procedimiento de la CCI, además de ser opcional, es independiente de las medidas cautelares y provisionales a que se refiere el Artículo 28 del Reglamento y también es independiente del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la CCI, vigente a partir del 1º. de enero de 1990, que continúa en vigor. En el caso de España, y tomando como referencia la normativa CCI, el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de Madrid se ha adaptado a la nueva realidad sobre la posible adopción de medidas cautelares por parte del árbitro, introduciendo la figura del árbitro de emergencia en su última Reforma, en vigor desde el 1 de Marzo de 2015. Con anterioridad de la constitución del tribunal arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar el nombramiento de un Árbitro de Emergencia para que acuerde medidas cautelares o de anticipación o aseguramiento de prueba urgentes -“Medidas Urgentes”-. Medidas cautelares y protección de derechos: Un poder excepcional a disposición del árbitro de emergencia. Las medidas cautelares que puede dictar un Árbitro de Emergencia implican la aplicación de poderes excepcionales en forma muy amplia, y no se encuentran enlistadas en los reglamentos que consagran la figura, quedando entonces su aplicabilidad y tipo de medida a conceder al criterio de quien las decreta. En este sentido es especialmente relevante que las medidas cautelares dictadas por el Arbitro de Emergencia busquen proteger la eficacia del laudo. Además debe existir una relación y proporcionalidad con la materia que está siendo discutida, siendo lo menos lesivas para la parte que las sufre. Igualmente la decisión del Árbitro de Emergencia no puede abordar una decisión anticipada del litigio. Las medidas cautelares del Árbitro de Emergencia, se toman notificando a la otra parte de dicha medida ( inter partes relief). Esta característica evita el elemento sorpresa que logra en ciertos casos, que las medidas sean manipuladas o previsiblemente desatendidas. Si las medidas cautelares dictadas por el Arbitro de Emergencia no son cumplidas voluntariamente por la parte que las debe soportar, el interesado deberá encontrar la forma de apoyarse en las normas internas o tratados de cooperación para la protección de sus derechos, en el evento de que se consideren aplicables y por supuesto, informar al AE de esta situación, si todavía ejerce sus funciones. Adopción de medidas cautelares en el proceso arbitral: Procedimiento. El procedimiento de árbitro de emergencia, fue concebido con el objeto de que la parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes, que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral, esté facultado y capacitado para solicitar tales medidas – son “Medidas de Emergencia”- aún antes de la presentación de la Solicitud de Arbitraje -a condición de que la presente dentro de los diez días siguientes-; o bien con posterioridad a dicha Solicitud. Para que se reconozca la figura y despliegue los efectos deseados es condición necesaria que la Petición de Medidas de Emergencia -“Petición”- haya sido recibida por la Secretaría de la Institución Arbitral antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral que conoce la causa. En este sentido es importante recalcar que la obligada tutela jurisdiccional no se agota en su reconocimiento como garantía fundamental, sino que debe ser además efectiva. Para cumplir ese objetivo, y evitar que el justiciable vea sus derechos evaporados al final del proceso, la ley contempla distintos medios que le permiten, al menos provisoriamente, disminuir los riesgos, los que comúnmente se refiere a medidas cautelares, medidas provisionales o medidas precautorias. “La tutela cautelar tiene exactamente esta finalidad objetiva, que no es otra que actuar de forma que el plazo necesario para el reconocimiento del derecho no prive irreversiblemente de contenido al propio derecho haciendo nula la posibilidad de su ejercicio: Conseguir la finalidad fundamental de cualquier ordenamiento jurídico, que es la efectividad de la tutela jurisdiccional”. La posibilidad que tiene una parte de hacer efectiva de manera rápida y eficaz una medida cautelar que proteja sus derechos, hace que esta figura sea cada vez más atractiva y necesaria, no sólo para los involucrados en un trámite arbitral, sino también para las instituciones que administran este método alterno de solución de controversias. Así, las medidas precautorias, cautelares o provisionales, tienen por objeto permitir a las partes acudir a un tercero para que ordene esas medidas tendentes a dilucidar y resolver algún problema específico urgente que no puede retrasarse sin causar un daño objetivo y cuantificable a la parte interesada. Ese tercero, puede ser la autoridad judicial o, en el caso del arbitraje, además de ésta decaer en el propio árbitro, siempre que si así lo hubieren convenido –de forma expresa- las partes. En definitiva esas medidas provisionales descansan en la premisa de que, a fin de que un proceso de solución de controversias pueda funcionar de una manera justa, rápida y eficaz, es esencial que el tribunal posea una amplia facultad para salvaguardar los derechos de las partes y su propia autoridad, todo ello mientras están pendientes las actuaciones en el procedimiento de solución de la causa Son medidas de protección porque su fín último e conservar la prueba o mantener el status quo pendiente del resultado del proceso. Se trata, al fin, de órdenes dictadas con el propósito de proteger a una de las partes en el procedimiento, o a ambas, del daño que pudieran sufrir en el curso del procedimiento arbitral Las medidas precautorias, cautelares o provisionales, tienen por objeto permitir a las partes acudir a un tercero para que ordene medidas tendentes a resolver algún problema específico urgente. Ese tercero, puede ser la autoridad judicial o, en el caso del arbitraje, además de la autoridad judicial puede ser el árbitro si así lo hubieren convenido las partes. Las medidas provisionales descansan en la premisa de que, a fin de que un proceso de solución de controversias pueda funcionar de una manera justa y eficaz, es esencial que el tribunal posea una amplia facultad para salvaguardar los derechos de las partes y su propia autoridad, mientras estén pendientes las actuaciones en el procedimiento de solución de la causa. Se trata, sin duda de medidas de protección porque su fín último no es otro que conservar la prueba o, en su caso, mantener el status quo pendiente del resultado del proceso, por lo que no son otra cosa que órdenes dictadas con el propósito de proteger a una de las partes en el procedimiento, o a ambas, del daño que pudieran sufrir en el curso del procedimiento arbitral. Clasificación de las medidas provisionales. Las medidas provisionales solicitadas por el interesado pueden consistir en: 1. Órdenes para preservar el status quo 2. Órdenes que prohiban el agravamiento de la disputa de las partes 3. Órdenes que requieran la ejecución específica (specific performance) de obligaciones contractuales o de de otra índole 4. Órdenes que requieran otorgamiento de garantía respecto de reclamaciones subyacentes 5. Órdenes que requieran otorgamiento de garantía respecto de costos legales 6. Órdenes para la preservación o inspección de propiedades 7. Ejecución de obligaciones de confidencialidad 8. Órdenes de pago provisional órdenes de no demandar (antisuit). Adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral: Un ejemplo de derecho comparado. En materia de derecho comparado arbitral, los tribunales ingleses suelen otorgar esa modalidad de recurso cuando una de las partes no respeta el pacto a favor del arbitraje con sede en Inglaterra, y en cambio interpone acciones ante los tribunales ordinarios de otro país. Esta práctica estuvo particularmente en boga entre los especialistas en materia arbitral, dado que la Corte Europea de Justicia la declaró incompatible con la normativa comunitaria europea. La jurisprudencia inglesa se ha mostrado dispuesta a acatar esta decisión de la Corte; no obstante, ha dejado en claro que la sentencia dictada por un tribunal extranjero en esas circunstancias no sería ejecutable en Inglaterra, dado que se habría obtenido en violación de un acuerdo arbitral, lo cual la haría contraria al orden público de ese país . Asimismo, quedó de manifiesto que los tribunales ingleses no se verían impedidos de pronunciar las anti-suit injunctions cuando el juicio ordinario que infrinja una cláusula arbitral pactada en el contrato, se inicie ante los tribunales ordinarios que no sean de un país miembro de la UE Gregorio Cristóbal Carle

2021-09-09T02:19:00.003-07:00

Covid-19:Empresa, cambio y transformación Todo ha cambiado y en consecuencia también debe hacerlo la empresa. En este nuevo estado de cosas una de las complejidades crecientes a las que debe hacer frente cualquier organización es la celeridad con la que se está produciendo la transformación de un contexto global tan incierto como inestable que, además, conlleva un crecimiento exponencial de riesgos. Una nueva realidad en la que los aspectos legales vinculados a la actividad de las compañías y el comercio internacional implican la necesidad continua de revisión y análisis crítico tanto del escenario en el que se desenvuelven las políticas macroeconómicas - gobiernos, bloques económicos e instituciones multilaterales- como en el ámbito de la toma de decisiones y posterior actividad estratégica de las organizaciones que actúan internacionalmente. En este sentido parece indiscutible que el panorama legal que sustenta y regula la economía global, la actividad empresarial y los intercambios comerciales internacionales se verá obligado también a sufrir una transformación radical para adaptarse a una situación en cambio permanente que, más pronto que tarde, terminará por definir el orden surgido de la crisis post-pandemia. A día de hoy es realmente complejo poder prever, y menos conocer con exactitud el modelo de escenario que resurgirá de una de las crisis más graves que ha sufrido la humanidad en los últimos siglos, aunque lo que sí se puede afirmar es que ya nada volverá a ser igual. Y en ese largo proceso las compañías se verán obligadas a ser resilientes, a reinventarse, a transformar, a adaptar, a visionar y a reestructurar su planificación y sus políticas para poder adaptarse y abordar los nuevos e inciertos retos surgidos de la COVID-19, garantizando así su subsistencia, su estabilidad y sus líneas y estrategias de posicionamiento y crecimiento en los mercados. En materia legal tendrán que asumir nuevas decisiones relacionadas con contratos ya firmados y en vigor que han sufrido inesperadamente el incumplimiento de la contraparte – debido, principalmente, a causas de fuerza mayor o también imputables a un cambio radical de las condiciones en las que fueron pactados-. Igualmente se verán obligadas a analizar y replantear las estrategias a seguir en materia de acuerdos comerciales futuros y sometidos a una dinámica comercial afectada por las incertidumbres, la constante volatilidad y el creciente aumento de los riesgos. Gregorio Cristóbal Carle.

Covid-19: Nuevo orden mundial y empresa

2021-07-14T02:00:00.004-07:00

SINOPSIS OBRA Todo ha cambiado y nada va a seguir siendo igual. Desde que la OMS dio a conocer oficialmente la propagación mundial de la COVID- 19 - iniciada en la ciudad china de Wuham en el mes de octubre de 2019- vivimos una situación global definida por sus constantes riesgos e incertidumbres, un estado de crisis permanente que ha terminado por acrecentar las tensiones políticas y comerciales de un mundo complejo y afectado por la indudable volatilidad de los mercados. Un contexto que sugiere la transformación radical tanto del propio entorno internacional – gobiernos, instituciones multilaterales, empresas, mercados, sociedad- como de la visión, los principios y los valores integradores que han venido sustentando el orden mundial como lo hemos conocido hasta nuestros días. En este nuevo y aún indefinido escenario es del todo necesario impulsar y trabajar en nuevas mentalidades políticas, objetivos y estrategias que se adapten estratégicamente – desde el pensamiento crítico y analítico- al nuevo y complejo entorno surgido de una crisis que – todo lo indica así- será superada cuando se logre alcanzar la situación de normalidad. La presente obra estructurada en nueve capítulos, aborda los cambios y el impacto generado por la COVID-19 tanto en el escenario global de los negocios como en la forma de entender y hacer empresa en entornos internacionales. En el bloque inicial – compuesto por los cuatro primeros capítulos- se trata, plantea y analiza la realidad actual del nuevo contexto internacional, el sistema institucional multilateral, los procesos de integración, el orden global y las relaciones políticas, diplomáticas y comerciales entre Estados y bloques económicos, incluyendo un examen y una profunda reflexión sobre el enfrentamiento litigioso generado entre las dos grandes potencias globales - los EE.UU de Donald Trump y posteriormente del presidente Joe Biden y la China de Xi Jinping- y que tiene como único trasfondo la insoslayable lucha por alcanzar o mantener el liderazgo y el protagonismo hegemónico mundial. Posteriormente, y a partir del capítulo cinco, se abordan cuestiones relacionadas con la gestión estratégica de la empresa en el complejo, volátil y cambiante escenario Covid-19 y la imperiosa necesidad de transformación, planificación y adaptación de su pensamiento, sus políticas y sus formas de hacer al nuevo contexto político, social y económico surgido de la pandemia. Así, comenzando en el capítulo V con el análisis y visión de la responsabilidad social corporativa de las compañías como oportunidad para diferenciarse y ganar reputación en el contexto internacional de los intercambios se abordan, en el capítulo seis, los cambios operados en la sociedad y un consumidor que, desde un pensamiento renovado, busca de la empresa nuevos valores – el de la seguridad sanitaria puede ser un ejemplo gráfico- En los capítulos séptimo y octavo el autor concentra sus esfuerzos en examinar en qué ha cambiado y como va a ser el nuevo management y la estrategia de las organizaciones una vez sufrido el impacto de la COVID-19 para, en el último capítulo, tratar de profundizar en la gestión de los aspectos legales relacionados con la actividad comercial de las compañías que vienen actuando o han planificado actuar y crecer en los mercados exteriores. Es deseo y objetivo primordial del autor es que la presente obra sirva como herramienta estratégica para orientar y abrir un debate crítico y analítico sobre el nuevo, expectante e inacabado escenario global del comercio y las relaciones internacionales, algo que no ha hecho más que dar comienzo. Gregorio Cristóbal Carle. Autor

Caso Práctico: Exportación de pacharán - Bodegas Sodes S.A (España) a la compañía Importación de Bebidas S.R.L (República Dominicana) Parte I

2021-03-04T01:39:00.005-08:00

NOTA:Artículo publicado por el especial interés y la excepcional calidad del trabajo desarrollado en el caso práctico propuesto en la Maestría sobre "Derecho de los Negocios Corporativos" de la PUCMM, en la que imparto el módulo de Comercio Internacional, previa y autorización de los autores. Todos los derechos reservados. ENUNCIADO Sodes S.A. es una empresa bodeguera española con sede en Alfaro (La Rioja), con una ampliatradición familiar y más de 40 años de experiencia en el mercado vitivinícola. D. Severiano Mantilla, propietario y Director General del negocio, decidió hace dos añosdiversificar las líneas de producción, introduciendo un pacharán exclusivo como una novedad quele diferenciara de la dura competencia en el sector. Apoyado por el buen nombre de la empresa el lanzamiento del pacharán en el mercado nacional se convierte en un verdadero éxito, y las previsiones de ventas se superan sin apenas realizar gastos en concepto de publicidad. Ante la caída de las ventas y la crisis provocada por la pandemia -tras la realización de los pertinentes estudios de mercado- Sodes S.A da un paso más, y se inclina por lanzar el producto en los mercados internacionales con la finalidad de poder minimizar la caída que está sufriendo en sufacturación desde hace unos meses. En este sentido decide aprovechar la fecha del aniversario de su creación para lanzar el productoen un nuevo formato, envasado en botella de cristal fundido, con tapón de corcho natural, un licor percibido como un producto gourmet de características muy especiales. Realizados los primeros contactos comerciales, la empresa dominicana Importación de Bebidas S.R.L, con sede en Santo Domingo, se interesa por una adquisición inicial de 8.000 unidades para su venta en el mercado interno. Importación de Bebidas S.R.L cuenta con 30 trabajadores y 50 accionistas, siendo ampliamente conocida a nivel nacional como distribuidora de productos con gran prestigio de marca, así como por el estricto cumplimiento de sus obligaciones comerciales. Recientemente ha sido premiada por las autoridades locales como empresa modelo en el ámbito de la transparencia de gobierno, la calidad, la sostenibilidad medioambiental y la Responsabilidad Social Corporativa, aspectos a los que presta una especial atención como elementos diferenciadores de su estrategia. D. Severiano Mantilla ha mantenido una serie de conversaciones telefónicas con D. Alberto Sandoval, gerente de la firma importadora dominicana, tendentes a establecer las pautas y condiciones de una posible compraventa internacional de las unidades de pacharán arriba mencionadas. II. CUESTIONES A RESOLVER Ud. es el Director del Departamento de Comercio Exterior de la compañía Importación de Bebidas S.R.L y el Sr. D. Alberto Sandoval le encarga las siguientes tareas: 1. Determinar si es conveniente, y en su caso seleccionar y plantear el documento de actos preparatorios a la firma del contrato definitivo La transacción con la importadora de origen dominicano podría ser una oportunidad favorable para la empresa exportadora, toda vez que le permite extender sus productos hacia una de las regiones con mayor actividad comercial en el Caribe. A tales fines, y aun considerando los reconocimientos y reputación de la empresa dominicana, será recomendable realizar un proceso de debida diligencia, evaluando el régimen de gobierno corporativo y cumplimiento de la empresa, y comprobando su capacidad de pago y nivel de responsabilidad comercial, que se encuentre al día con los permisos y licencias requeridos, así como posibles cartas de referencias comerciales sobre transacciones similares. Asumiendo que los resultados de esta diligencia sean positivos, las partes podrán suscribir una serie de actos preparatorios mediante los cuales no se comprometa su responsabilidad, sinembargo, se evidencie el compromiso a afianzar la relación comercial. En tal sentido, estos documentos deberán contener el inventario de documentaciones adicionales y requisitos que tienen que cumplir las partes a fines de celebrar el contrato de compraventa definitivo. Algunos de estos actos preparatorios consisten en un Memorandum of Understanding (MOU) en que las partes manifiestan su voluntad de celebrar un acuerdo posterior con carácter definitivo, sin generar este responsabilidades a cargo de alguna de las partes. Este acuerdo por si mismo no tendrá carácter ejecutorio, y deberá abarcar los aspectos generales de la transacción que se pretende celebrar. Por otro lado, podrá suscribirse una carta de intención, con efectos similares a aquellos del MOU, cuyo objetivo principal consta de retratar el interés de las partes en cerrar un negocio a futuro mediante la constatación de las voluntades de estas. Sus efectos serán generalmente probatorios ya que, por su naturaleza, no será vinculante o ejecutorio, más bien preventivo en caso de comprobarse dolo o negligencia en las negociaciones. En cuanto al contenido de la transacción, la carta de intención dispondrá los aspectos principales a modo de propuesta, de manera que podrán variar conforme decidan las partes al momento de la firma del contrato definitivo. Sobre este tipo de precontratos, vale la pena destacar la disyuntiva en la doctrina y jurisprudencia dominicana toda vez que, al constatarse la voluntad entre las partes, el acuerdo debería ser vinculante. No obstante, una postura opuesta a la anterior establece que el efecto de este tipo de contratos recae en su objeto, ya que el objeto de los precontratos no es el de ejecutar las acciones contenidas en el como tal, sino la celebración de un contrato posterior que reúna las condiciones plasmadas en el anterior. Adicionalmente, siempre es recomendable suscribir un Acuerdo de Confidencialidad (NDA, por sus siglas en Inglés) mediante el cual las partes se comprometan a mantener los detalles de la transacción y de las operaciones, productos, proveedores, clientes, know-how y otros aspectos de su contraparte en confidencialidad. Este contrato tiene el objetivo de proteger a las partes de un mal uso o filtro de la información confidencial bajo la cual opera la empresa con mala fe, o por simple descuido. A tales fines, se suelen pactar cláusulas penales que conlleven a sanciones económicas, resolución contractual, entre otros. En ese sentido también pudiéramos implementar el pre- contrato de la promesa unilateral mediante el cual una persona - el promitente - se compromete a concluir un contrato de venta, bajo determinadas condiciones, en beneficio de otro –el beneficiario– quien queda libre de contratar o no. El contrato surge del encuentro de una oferta y una aceptación de las partes cuyo objeto no se ubica sobre la venta sino sobre el principio de la promesa. Se considera que lo característico de la promesa es la obligación de comprar del beneficiario, no su intención. No obstante, el beneficiario, aunque deba soportar una fuerte indemnización es libre de comprar o no. Las cláusulas de no competencia, aunque no están expresamente regidas en la legislación de la República Dominicana, son una realidad imperante no solo en la mayoría de los contratos de adquisiciones de empresas, sino también en ciertas legislaciones especiales. Son acuerdos mediante los cuales una parte se compromete a no hacer determinadas acciones, particularmente no competir, obligación que generalmente. Estas cláusulas son la genuina expresión de una necesidad del mundo empresarial, puesto que nadie que vaya a invertir elevadas sumas de dinero en adquirir una empresa querrá sufrir las consecuencias de que su vendedor se decida a hacerle la competencia compartiendo todos los datos de la empresa que vendió y por la que recibió un precio. De suceder esto la suma pagada por la adquisición podría volverse inútil, por haber pagado sin recibir lo que en realidad se esperaba. En otro orden de cosas, y previo a la suscripción del contrato definitivo, será necesario establecer la suscripción y presentación de ciertas garantías por parte del comprador a fines de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones una vez la mercancía ha sido despachada. Lo anterior, con el objetivo de distribuir los riesgos que se encuentran implicados con este tipo de transacciones de carácter internacional. En primer lugar, podría requerirse la presentación de un garante a nombre de ambas partes, que pudiera ser un banco, de manera que cualquiera de las partes pueda acudir a una compensación financiera en caso de un incumplimiento, pudiendo este banco repetir en una segunda instancia frente a la parte sobre la cual ejerce función de garante. Por otro lado, se considerarían otras posibles operaciones tendentes a fijar un monto preestablecido y determinado según el costo de los riesgos asumidos. Estas distintas estrategias tienen como objetivo principal el asegurar una suma monetaria puntual sujeta a distintas condiciones, y ejecutable según el caso particular. Así las cosas, estaría la opción de requerir al comprador la suscripción de una carta de garantía en la cual se compruebe que ha sido entregada dicha suma a favor del exportador, quien retendrá esos valores durante el tiempo de vigencia del contrato a modo de depósito, debiendo devolver la suma puesta en garantía ante la llegada del término del contrato tras comprobar que no se ha incumplido las condiciones en ella pactadas. En contraste, podría requerirse la suscripción de un escrow de manera que el monto asegurado por concepto de garantía sea puesto bajo su tutela para que este lo entregue en caso de comprobarse incumplimiento. A tales efectos, se designaría un agente escrow que deberá ser ajeno a ambas partes (podría ser un banco internacional en una jurisdicción distinta a la de las partes). Finalmente, podría solicitarse una carta de garantía en la cual el banco del importador dominicanosea quien realice el pago a favor de la exportadora, una vez esta muestre los documentos que comprueben el envío de las mercancías. Fuente: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra- Campus Santo Tomás de Aquino/ Santo Domingo (República Dominicana) "Maestría en Derecho de los Negocios Corporativos". Autores: Adriana Espinal Sabater; Ana Laura Jerez Geara; Deborah Guisselle Ramón- Flores; Lourdes Sofía Medina Romero; María Gabriella Taveras de Moya y Maria Lorena Rodriguez.

Coronavirus, innovación y empresa

2021-02-01T23:14:00.028-08:00

“La innovación empresarial consiste en llevar a cabo nuevos esfuerzos para obtener distintos resultados que generen valor y sirvan de palanca para diferenciarse de la competencia, ganar competitividad y poder en los mercados, además de aumentar la reputación de la organización”. La pandemia y la crisis global han sorprendido al mundo por lo inesperado de sus efectos, además de por la incapacidad manifiesta de dar una respuesta tan inmediata como eficaz a sus terribles consecuencias en todos los ámbitos de la actividad humana. Atravesamos una situación global definida por una tremenda complejidad, un escenario que nos está advirtiendo sobre la debilidad de la estructura y los valores en los que creíamos y sobre los que se ha venido asentando el mundo en las últimas décadas… en este sentido parece evidente que nada es infalible y que será necesario reconstruir unos paradigmas que han terminado por perder toda su vigencia, sentido y actualidad. No se trata exclusivamente de una cuestión limitada al ámbito económico, sino que más bien parece referirse a las raíces del propio sistema – con sus defectos y virtudes- que consensuamos y decidimos darnos después de haber sufrido las terribles consecuencias de la segunda conflagración mundial. Todo ello significa que estamos obligados a reinventarnos, a resetearnos a transformar y a ver y entender de otra forma tanto las relaciones internacionales como la formas de gestionar la cosa pública, las empresas o el impulso de la integración global y los intercambios internacionales. Lo que parece evidente es que hemos cerrado, casi a la fuerza, un capítulo de la historia de humanidad y nos dirigimos de forma irremisible e inevitable hacia la creación de un nuevo orden mundial que implicará una nueva visión y una forma distinta de entender las cosas. Como es lógico la gestión de la empresa no es una labor ajena a este nuevo escenario. Un contexto definido por los graves efectos de una crisis global que ha obligado a las organizaciones a meditar, pensar, adaptarse y actuar - más aún, si cabe- de forma diferente, a reforzar sus intangibles, su misión y sus valores sociales sostenibles, a recalcular las tareas y aportaciones de su capital social, a buscar el talento auténtico y la excelencia como referente de su actividad y a repensar sus objetivos y estrategias…en suma, a buscar un nuevo sentido y significado a su nueva interactuación con un entorno cambiante, volátil y a la espera de una nueva definición. Y es en este entorno en el que cobran especial sentido y relevancia las aptitudes y competencias para ser capaz de prever escenarios y adelantarse a los difíciles acontecimientos que estamos viviendo como elemento diferenciador… una razón más que suficiente y justificada para que las compañías asuman nuevos retos y mayores riesgos, sean más creativas, transgresoras, y se atrevan a transformar y romper unos esquemas y moldes que han quedado repentina e inesperadamente obsoletos… y todo ello solo se logra desde la mentalidad innovadora y la predisposición a hacer cosas nuevas y diferentes.