ESTUDIO JURIDICO

2019-11-20T10:54:00.002-08:00

WALLET PETRO

https://drive.google.com/file/d/1KyCebK9OVm_JhQd88A2kzYAkLCxHXL4m/view?usp=sharing

2019-10-08T22:45:00.001-07:00

Estudios Juridicos

pagina de Victor Jimenez

Oro soberano

titulo 1

https://drive.google.com/file/d/1fgCWBmzl0RwOhWbjh9poYYDQeugdNlc-/view?usp=sharing

titulo 2
https://drive.google.com/file/d/1xD_ylv9B488kD8myq-QNsbwdZE-Ix4ec/view?usp=sharing

titulo 3

https://drive.google.com/file/d/1KKlmDJpBHEKM42GKFnxdOvGqZlJ2hP-O/view?usp=sharing

titulo 4

https://drive.google.com/file/d/1aZU58OJ7TVZnkbaa-olPDEo-O2wWCBel/view?usp=sharing

Búsqueda personalizada

2019-10-08T22:27:00.001-07:00

REGULACIÓN DE SUCESIONES Y DONACIONES:

22. Ley especial de sucesiones y donaciones:

22.1 Patrimonio Familiar

22.2 Sucesiones. Concepto,

23. Sucesiones y Testamentos:

23.1 Sucesiones Intestadas

23.2 Capacidad de Suceder

23.3 Capacidad de Representación

23.4 Orden de Suceder

23.5 Sucesiones Testamentarias

23.6 Capacidad para disponer por Testamento

23.7 Capacidad para recibir por Testamento

23.8 Testamentos. Formas

23.9 Testamentos Ordinarios

23.10 Testamentos Especiales

23.11 Testamento otorgado en país extranjero

23.12 Albaceas o Testamentarios

23.13 Apertura

23.14 Publicación y Protocolización de Testamentos Cerrados

23.15 Revocación de los Testamentos

23.16 Aceptación y Repudiación de la Herencia

23.17 Herencia Yacente

23.18 Herencia a Beneficio de Inventario 10

23.19 Herencia Vacante

23.20 La Partición

23.21 La Colación e Imputación

REGULACIONES SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES

El Derecho Sucesoral, también denominado Derecho Hereditario, está regulado en el Código Civil Venezolano y en la Ley especial de Impuestos sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos.-

1.- Ley Especial de Impuesto sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos:

1.1.- El patrimonio familiar:

1.2.- Concepto de Sucesiones: Es la transmisión de derechos y obligaciones que tienen lugar por la muerte de una persona a través de lo que se denomina herencia; es decir, que las relaciones jurídicas de la persona del causante se transmiten a la de los sucesibles, salvo aquellos derechos estrictamente personales o de familia, como por ejemplo, el uso, el usufructo, la obligación alimentaria, el mandato, la renta vitalicia, etc., los cuales se extinguen con la muerte del titular de los mismos. En consecuencia, no todos los derechos de una persona son susceptibles de transmisión por causa de su muerte.-

2.- Sucesiones y Testamentos:

2.1.- Sucesiones Intestada (también llamadas Sucesión Legal): Es aquella en que la vocación hereditaria se produce por imperio de la ley cuando falta total o parcialmente la voluntad del causante manifestada en testamento válido. La Ley al ordenar las atribuciones del patrimonio en defecto de una declaración de voluntad del de cuyjus, toma como base para hacer tal atribución, la presunta voluntad de éste, tendiente a beneficiar a los parientes de grado más próximo, con preferencia los de grados más remotos y a los extraños. La sucesión legal o intestada (ab intestato) tiene su fundamento en el orden natural de los afectos y en el orden social, especialmente en lo que respecta a los niños venezolanos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.-

2.2.- Capacidad para suceder: Tratándose de sucesiones por derecho propio o por derecho de representación, es necesario que la persona llamada a suceder tenga efectivamente capacidad para ello.

El Artículo 808 del Código Civil contiene un principio fundamental: “Toda persona es capaz de suceder, salvos las excepciones determinadas por la Ley”. De este principio se deduce que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, lo cual tiene una gran importancia práctica porque de ello se infiere que la capacidad para suceder se presume según la ley y que quien sostiene la incapacidad debe probarla. Las incapacidades para suceder están contempladas en el Artículo 809 de dicho Código.-

2.3.- La Representación: El derecho de representación es el derecho correspondiente a los hijos (o a los nietos) para ser colocados en el lugar que ocupaba su padre o su madre (o abuelo) en la familia del difunto, a fin de suceder en la parte de la herencia que habría tocado al ascendiente paterno o materno de haber podido y querido heredar. Por supuesto que, para ejercer el derecho de representación, es requisito indispensable tener capacidad para ello, en los términos expuestos anteriormente.

2.4.- Orden de Suceder: El Artículo 807 del Código Civil expresamente señala que sólo hay lugar a la sucesión legal o intestada cuanto falte total o parcialmente la sucesión testamentaria.-

La sucesión legal procede en los siguientes casos:

 Por derecho de la consanguinidad a favor de los hijos, cuya fijación esté comprobada legalmente y ascendientes.

 Por derecho de familia a favor de los parientes colaterales hasta el sexto grado de parentesco.

 Por derecho de matrimonio a favor del cónyuge sobreviviente.

Las personas llamadas por ley a suceder son tres:

1. Los parientes consanguíneos

2. El cónyuge

3. El Estado

2.5.- Las Sucesiones Testamentarias: Es aquella que tiene lugar por voluntad expresa del autor, y tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad del testador, la cual debe ser respetada después de su muerte. Los supuestos para que se verifique o tenga lugar la sucesión testamentaria son:

 Que haya una válida declaración de voluntad del de cujus emitida en un testamento.

 Que el de cujus sea capaz de disponer.

 Que el heredero instituído sea capaz de adquirir o recibir por testamento

 Y que la disposición testamientaria, cuando haya derecho de sucesión necesaria (cuotas de reserva o porción legítima) respete ésta.

2.6.- Capacidad para disponer por testamento: Son las mismas enunciadas en el punto relacionado con la capacidad para suceder. Pero, en todo caso, el Artículo 836 del C.C, m contiene algunas reglas al respecto y el Artículo 837 eiusdem establece las cuatro categoría de los que son incapaces para testas, a saber: 1) Los que no hayan cumplido 16 años, a menos que sean viudos, casados o divorciados. 2) Los entredichos por defecto mental. 2) Los que no estén en su sano juicio al hacer el testamento. Y 4) Los sordo-mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir.

2.7.- Capacidad para recibir por testamento: Son las mismas enunciadas al traatar el punto relacionado con la capacidad para suceder. El Artículo 839 señala que pueden recibir por testamento, todos los que no estén declarados incapaces para ello por la Ley, por tanto, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción; además señala quienes son por ley, los incapaces para recibir por testamente, señalando 3 categorías, a saber: Los que son incapaces para suceder ab-intestato; las Iglesias de cualquier credo y los institutos de manos muertas; y, por último, los ordenados in sacris y los ministros de cualquier culto, a menos que el instituído sea cónyuge, ascendiente , descendiente o pariente consanguíneo dentro del cuarto grado, inclusive el testador (Art. 841 del C.C.

2.8.- Los Testamentos – Formas: Los testamentos se clasifican en: Testamentos Ordinarios, que pueden ser abiertos o cerrados (Art. 849 del Código Civil) y los Testamentos Especiales, que son aquelos otorgados durante una epidemia, los otorgados por militares y los otorgados durante un viaje por mar.

2.9.- Testamentos Ordinarios: Pueden ser de dos formas, abiertos o cerrador:

 El testamento abierto o nuncupativo es aquel en que el testador lo otorga en presencia de las personas que deben autorizar el acto (Artículo 850), y que debe llenar los requisitos previstos en los Artículo 852 al 857 y 882 del Código Civl, en la Ley de Registro Público y varían según la modalidad adoptada por el testador para formalizarlo, así tenemos:

1. Otorgado mediante escritura pública según los requisitos exigidos por la Ley de Registro Público

2. Otorgado sin protocolización ante el Registrador y dos testigos (Artículo 858 del Código Civil, previo el cumplimiento de las formalidades allí establecidas.

El testamento cerrado, es aquel que el testador hace por voluntad propia y que sólo puede ser abierto después de su muerte.

2.10.- Los Testamentos Especiales: Son aquellos otorgados en consideración de las extraordinarias circunstancias de tiempo y de lugar en que pueda hallarse el testador y de no poder recurrir ésta a las formas ordinarias de testar, autorizándolo la ley al uso de las formas testamentarias especiales. Nuestro Código Civil contempla tres casos de testamentos especiales, a saber:

 Los testamentos otorgados durante una epidemia

 Los testamentos hechos en tiempo de guerra por los militares u otras personas no militares empleados en el ejército de expedición.

 Los testamentos otorgados en un viaje por mar

La diferencia entre estos testamentos y los ordinarios estriba en las formalidades que deben llenar estos últimos para que tengan validez.

2.11.- Testamentos otorgados en países extranjeros:

Existen dos posibilidades para otorgar testamento en países extranjeros y son las siguientes:

1. Los venezolanos y los extranjeros podrán otorgar testamento en el exterior para que tenga efecto en Venezuela, sujetándose en cuanto a la forma a las disposiciones del país donde se realice el acto. Sin embargo, el testamento deberá otorgarse en forma auténtica y no se admitirá el otorgados por dos o más personas en un mismo acto, ni verbal, ni el ológrafo (Artículo 870 C.C.).

2. También podrán los venezolanos o los extranjeros otorgar testamento en el exterior para tener efecto en Venezuela, deberán ser otorgados antes el agente diplomático o consular de la República en el lugar del otorgamiento, atendiendo a las disposiciones de la ley venezolana. En este caso el funcionario diplomático o consular de la República hará las veces de Registrador y cumplirá el acto del otorgamiento con los preceptos del Código Civil (Artículo 880).-

2.12- El Albacea Testamentario: Es un mandatario que recibe su poder del testador, y que no puede ser revocado por el heredero, aunque éste representa por ley al testador, y son debido a la necesidad que siente el testador de confiar al cuidado y eficacia de ciertas personas el cumplimiento de algunas disposiciones que no interesan o que desagradan a los herederos y que por tanto éstos pueden ver con descuido o con aversión.

2.13.- Apertura del Testamento: El Artículo 013 del Código de Procedimiento Civil señala la forma como debe hacerse la solicitud de apertura cerrado, la cual debe ir dirigida al Tribunal de Primera Instancia del lugar donde se encuentre el testamente, aún

Cuando no sea el mismo lugar de la apertura de la sucesión, ni el del lugar donde fue otorgado el mismo. Además, el Código Civil en sus artículos 9888 y 989, indican todas las diligencias que se deben efectuar y una vez terminadas éstas, el Tribunal procederá en presencia de dos testigos, a abrir el testamento. Es diferente la apertura del testamento a la apertura de la sucesión, ya que esta última se lleva a cabo al momento de la muerte del causante y en el lugar donde ésta ocurra.

2.14.- Publicación y Protocolización del Testamento Cerrado: El Artículo 857 del C:C. señala los requisitos del testamento cerrado, entre los cuales se señalan la publicidad y la protocolización que hacerse por entrega ante el Registrado, en presencia de dos testigos, y el Registrador dará fe de la presentación y entrega con las formalidades de ley.

2.15.- Revocación de Testamento: Todo testamento puede ser revocado por el testador, de la misma manera y con las mismas formalidades que se requieren para testar, tal como lo expresa el Artículo 990 del C.C.; de lo cual se infiere que el testamento es por naturaleza un acto esencialmente revocable por el testaador , total o parcialmente hasta el momento de su muerte. También el Código Civil contiene dos títulos que se ocupan de la revocación testamentaria por voluntad del testado(Artículos 990 al 992 anbos inclusive); y otro que se refiere a la revocación del testamento y de la ineficacia de las disposiciones testamentarias Artículos 951 al 958, ambos inclusive) que regulan los casos de revocación de las disposiciones testamentarias por imperio de la ley, y también los de ineficacia de éstos.

2.16.- Aceptación y Repudiación de la Herencia: La aceptación de la herencia presenta siempre los siguientes caracteres:

 Debe ser pura y simple, no sujeta a término inicial o final, ni a condición suspensiva o resolutoria – Artículo 997 C.C.

 Es irrevocable, pues el heredero, después de hacerla aceptado, no puede retractarse de la aceptación. Artículo 916 C.C.

 Debe ser libre, por tanto, no se puede impugnar, salvo que haya sido la consecuencia de violencia o dolo. Artículo 1010 C.C.

 Es indivisible, en el sentido de que no puede ser parcial, por consiguiente, no se puede ser heredero de ciertos bienes y de otros no, porque o se es heredero en todo no se es en nada.

 Es retroactiva, en el sentido de que los efectos de la aceptación se retrotraen al momento en que se abrió la sucesión, habida cuenta que el heredero continúa sin interrupción la personalidad del causante. Artículo 1001 C.C.

 La aceptación una vez verificada, es definitiva, y ya no puede el heredero hacer ineficaz la representación hereditaria que es requerida primeramente en interés de los terceros.

Las formas de aceptar la herencia son dos: 1) Pura y simple, la cual a su vez puede ser expresa o tácita. 2) A beneficio de Inventario, en el caso de que existan herederos menores de edad.

Hay además actos que no implican la aceptación de la herencia, como por ejemplo, la renuncia hecha gratuitamente por un coheredero a favor de todos los coherederos legítimos o testamentarios a quien se deferiría la parte del renuncia. (Artículo 1006 C.C.- Otro ejemplo sería, los actos meramente conservatorios, de guarda y de administración temporal, que no envuelven la aceptación de la herencia. Artículo 1003 C.C.-

En cuanto a la Repudiación de la Herencia podemos señalar que es un acto mediante el cual una persona rechaza o no acepta una herencia o un legado que le corresponde. También es aplicable a las donaciones.

2.17.-Herencia Yacente: Cuando muere una persona, lo común es que sus herederos testamentarios o ab intestato hasta el sexto grado de parentesco, reclamen la herencia dejada por éste, ya sea aceptándola pura y simplemente o a beneficio de inventario. En caso contrario, esto es, si todos renuncia o si se ignora quienes son sus herederos, la ley prevé que la herencia se repute yacente mientras se determina a quien corresponda y el Juez de Primera Instancia Civil con jurisdicción en el lugar de la apertura de la sucesión, de oficio o a petición de parte interesada (Artículos 1060 y 1061 C.C.) y (Artículos 76 y 80 de la Ley de Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, nombrará de oficio o a solicitud de parte interesa a un curador que una vez juramentado tendrá la obligación de la conservación, custodia y administración de los bienes hereditarios. El procedimiento judicial de herencia yacente es de los considerados de jurisdicción voluntaria o graciosa.-

2.18.- Herencia Vacante: Está regulada en el Artículo 1065 del Código Civil que si transcurrido un año, después de fijados los edictos a que se refiere el Art. 1064, sin hacberse presentado nadie reclamando fundadamente derecho a la herencia que ha sido reputada yacente, el Juez declarará vacante la herencia, se hace el inventario y avalúo correspondiente y los bienes pasan al Fisco Nacional. Cabe señalar que esta posesión acordada al Fisco Nacional no daña ni perjudica las acciones no prescritas de los herederos que tengan un derecho preferente, por consiguiente, si se presentare algún heredero durante el lapso de 10 años, contados desde la muerte del causante y ejercen judicialmente el derecho de aceptar la herencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 1011 del C.C., el Estado estaará obligado a devolverla después de pagar las obligaciones insolutas; pero las enajenaciones que se hicieron de estos bienes, no podrán ser atacadas por los herederos que se presente posteriormente y sólo podrán exigir al Fisco Nacional el reintegro del producto líquido de la venta de tales bienes.

2.19.- Herencia a Beneficio de Inventario: La aceptación de la herencia a beneficio de inventario es una aceptación modal para proteger al heredero común, tanto para la herencia testamentaria como ab-intestato, mediante la cual el heredero llamado impide que se produzca la confusión de los patrimonios del causante y del heredero y evita sin perder la condición de tal, responder ilimitadamente por las deudas y cargas de la herencia, además evita los trámites de los procedimiento de herencia yacente y vacante, que son muy costosos para los acreedores y para la herencia, pues hay que pagarle al curador de la herencia, hacer publicaciones, gastos de abogados, etc.; y también para el Estado al requerirse de la autoridad judicial.

En nuestro derecho, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario está contemplada en los artículos 1023 al 1048 del Código Civil y consiste en la declaración escrita del heredero por ante el Juez de Primera Instancia Civil del lugar donde se abrió la sucesión. Este es un beneficio que concede la ley que no depende del juez a quien se pide, quien no puede negarlo, si en invocado en tiempo y en la forma que corresponde.

En el caso de que existan herederos menores de edad, es requisito sine qua non, aceptar la herencia a beneficio de inventario, en protección del menor de edad, ya que se presume que éste no está en capacidad de responder por deudas contraídas por su causante; es decir, que el pasivo sea superior al activo que va a recibir.-

2.20.- La Partición de la Herencia: Nuestro Código Civil contempla en los Artículos 1126 al 1132, todo lo relacionado con la partición de la herencia, bien sea a los descendientes o a los ascendientes, cónyuge y colaterales del causante y según se trate de una herencia testamentaria o una herencia no testada.- La partición de la herencia puede ser de común acuerdo o a través de un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, cuando exista discrepancia entre los herederos.

2.21.- La Colación e Imputación: Existen diferentes conceptos relacionados con la colación, expresados por varios tratadistas del campo del Derecho Civil, como Francisco Ricci, Ruggiero, Victorio Polacco, José Arias, Julien Bonnecase, Henri Capitant, Planiol y Rippert, etc. Según Planiol y Rippert, “la colación de las liberalidades es la operación mediante la cual un heredero llamado a la sucesión en concurrencia con otros, restituye al caudal partible, los bienes o valor recibidos del difunto a título gratuito.

De las diferentes posiciones doctrinarias se puede extraer que hay dos elementos característicos que se observan en la colación, a saber:

 Que la colación responde a la exigencia de la igualdad de trato entre algunos coherederos.

 Que es una operación previa a la partición, a objeto de reintegrar al patrimonio hereditario las donaciones hechas por el causante a algunos coherederos.

La colación tiene como finalidad, preparar y hacer posible la partición, logrando la igualdad de trato entre los coherederos, hijos o descendientes del de cujus, ya que si el coheredero donatario no estuviera obligado a colacionar las donaciones, tendría un beneficio doble en los bienes que recibe, uno que resulta de la liberalidad y el otro que resultado de la partición.

En cuanto a la imputacion, podemos decir que, en un sentido general, supone la aplicación de bienes o valores a las porciones o cuotas hereditarias correspondientes. Es un instituto con personalidad propia que no debe confundirse con la colación., y así tenemos que las diferencias entre la colación y la imputación son las siguientes:

 Es diversa la finalidad. La colación tiende a establecer la menor desigualdad posible entre coherederos, en cambio la imputación tiende a mantener firmes las disposiciones testamentarias y donaciones.

 Es diverso el círculo de las personas entre las cuales opera. La imputaciòn se debe por cualquier legitimario, por el ascendiente que formulase reclamación afirmando no encontrar su cuota de legítima sobre los bienes dejado a la propia muerte por el descendiente, y se debe respecto de cualquier favorecido, aunque sea extraño. En cambio en la colación opera únicamente entre descendientes del de cujus.

 En cuando a los legados. En la colación están exentos los legados; en cambio en la imputación no lo están, por consiguiente el legitimario debe imputar en su cuota los gastos de manutención los legados de uso y similares.

Patrimonio Familiar

Mercedes Salazar Puente de la Vega - mechita@terra.com.pe

1. Antecedentes ¿Dónde se origina?

2. ¿Qué entendemos por patrimonio?

3. ¿Cómo se clasifican los Patrimonios?

4. ¿Qué se entiende por Patrimonio Familiar?

5. ¿Cómo se entiende esta institución en la legislación comparada?

6. Patrimonio de familia en México

7. El Patrimonio Familiar en Ecuador

8. ¿Qué peculiaridades tiene?

9. ¿Cuál es su Naturaleza Jurídica?

10. Sobre ¿qué bienes recae?

11. ¿Quiénes pueden constituir el patrimonio familiar?

12. ¿Qué entendemos por “estado de necesidad”?

13. ¿Cuál es el propósito u objeto del Patrimonio Familiar?

14. El usufructo y el Patrimonio familiar

15. El Derecho de uso y habitación y el Patrimonio Familiar

16. ¿Ha contribuido de manera considerable, el notariado, a descongestionar la carga procesal del Órgano jurisdiccional?

17. ¿Cuál es el amparo legal?

18. Conclusiones

19. Bibliografía

Antecedentes ¿Dónde se origina?

Tener en cuenta la evolución legislativa, nuestra, como deja constancia Cornejo Chávez, resulta muy importante, porque evidencia que la institución del Patrimonio Familiar, regulada dentro de las instituciones de amparo familiar en el Código Civil de 1984, no es una novedad, sino una institución, que tiene su propia evolución, dentro de nuestra legislación..

Max Arias Schreiber Pezet.- sintetiza los antecedentes históricos expresando: “… El patrimonio familiar tiene su origen remoto en el homestead norteamericano. Primitivamente, existió el homestead lowe, que tuvo su origen en una ley del Estado de Texas, dada en 1839 y convertida en la Ley Federal de 1862, La figura consistía en la Existencia de un lote de terreno de dominio que el Estado vendía otorgando a quien poseyera un derecho de preemption, de modo que quien lo había cultivado y poseyera expresaba con ello su voluntad de adquirirlo en propiedad, con el propósito de evitar el latifundismo. Esta institución representó un avance en beneficio de los pequeños propietarios y cultores de tierras pero no llenó su finalidad ya que quedaban expuestos al riesgo de ser despojados cuando no pudiesen pagar sus deudas.

El Derecho Norteamericano introdujo el homestead exception, el propietario quedaba exento del riesgo de ser embargado civilmente.

Sostiene este autor que en el Perú no se conoció legalmente esta institución, hasta la dación del Código Civil de 1936, que la consagró con el nombre de “hogar de familia” teniendo como característica la inembargabilidad del precio y sus frutos la prohibición de enajenar, hipotecar y arrendar el bien. ( )

Sin embargo, Cornejo Chávez, ( ) “cuando se refiere a los antecedentes, deja constancia del homestead lowe, haciendo un análisis de cómo esta institución se desarrolló en nuestro país, haciéndonos entender que homestead lowe consiste en una figura de aliento de la colonización mediante el estimulo de la pequeña propiedad agrícola, a base de medidas de carácter administrativo, tales como concesiones de tierras publicas para luego, aclarar que en 21 de diciembre de 1898, se determinó cuatro modos de adquisición de tierras: la compra, contra el abono de cinco soles mínimo por hectáreas; la concesión, mediante el pago de un canon anual de un sol por hectárea, que se duplica por la parte no cultivada después de los tres primeros años, la adjudicación gratuita, de no más de dos hectáreas, bajo la condición resolutoria de cultivarse al menos la mitad del área total dentro de los primeros tres años. El contrato de colonización, sujeto a las reglas anteriores, pero con plazo que podían ser de hasta cinco años.

El homestead, (hogar seguro) de los Estados Unidos, en el Perú, tiene su antecedente entre nosotros, en la forma del homestead exemption, ya que solo a este se refiere el Código Civil, es decir, a la institución de protección a la familia, a través de la relativa intangibilidad de la morada o sede del trabajo domestico, por medio de privilegios consignados en la ley civil sobre propiedad o familia.

¿Qué entendemos por patrimonio?

Hay diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde el concepto jurídico estricto, pasando por el contable y económico hasta llegar a conceptos calificados como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo, corporativo etc.

De las acepciones recogidas, podríamos entender que el patrimonio, es un conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuyas relaciones jurídicas están constituidos por deberes y derechos (activos y pasivos).

El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es menos cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su muerte o de la persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción forzada por quiebra u otros elementos. El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.

¿Cómo se clasifican los Patrimonios?

Patrimonio de destino o administración Es uno de tipo excepcional, desligado de la relación de dependencia con ningún titular. En este caso existe un titular interino que esta al servicio de un fin, el cual se caracteriza por:

 La destinación a un fin jurídicamente válido.

 La temporalidad de la situación que lo ha originado, fue superada, dejará de ser tal para integrar el patrimonio personal de alguien.

 La vigilancia y conservación a que se somete durante todo el tiempo que sea necesario y mientras dure la situación que le dio origen.

 Durante la provisionalidad, esta masa de bienes se encomienda a un administrador que lo mantiene y salvaguarda hasta tanto sea conocido el titular de los derechos del patrimonio.

Este patrimonio puede ser de dos especies: destino propiamente dicho y de liquidación.

Patrimonio de destino propiamente dicho: Es el caso del ausente mientras el fallecimiento no haya sido declarado legalmente, (del ausente, de quien acredite derecho sobre el bien, de quien se ignora quien es el heredero o cuando han renunciado los herederos testamentarios o ab-intestato, se preverá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por medio de un curador.

El patrimonio del nasciturus (aquel que pertenece al sujeto que aún no ha nacido)

Patrimonio de Liquidación: Del comerciante fallido en espera de repartirse entre los acreedores en vía de liquidación.

Patrimonio Colectivo: La titularidad de los mismos corresponden a más de una persona, en este caso, ninguno de los titulares tiene un derecho específico sino que todos unitariamente ejercen un derecho general sobre todos y cada uno de los elementos que constituyen el patrimonio, un ejemplo típico de ello es la comunidad de bienes en el matrimonio

Patrimonio Residual: El titular del patrimonio afecta algunos bienes a un fin específico o cometido especial. Cualquier sujeto desprovisto de bienes o con todos sus bienes afectados, es titular de un patrimonio residual en potencia. Por otra parte, el patrimonio residual se confundiría con el patrimonio general o personal, cuando el titular no ha afectado a favor de los patrimonios separados, por lo tanto es único e indivisible.

Patrimonio Familiar: Todos aquellos activos tangibles y/o intangibles que conforman la riqueza que posee una familia. Quedan contenidos en esta definición los valores económicos-financieros, el capital humano-emocional (bienestar familiar) y el acervo cultural-intelectual que posean todos y cada uno de los miembros que componen la familia. (Rosa Nelly Trevinyo-Rodríguez.)

¿Qué se entiende por Patrimonio Familiar?

“Es la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda o miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recurso que asegure su sustento” ( )

“se entiende por patrimonio familiar la afectación de un bien inmueble para que sirva de vivienda a los miembros de una familia o este destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, por que el entorno familiar tenga recursos suficientes que aseguren su subsistencia” ( )

“Es el Régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento de la familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio, respectivamente. Con tal propósito, se precisa que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.” ( )

¿Cómo se entiende esta institución en la legislación comparada?

Héctor Cornejo Chávez, expresa: a partir del ejemplo norteamericano, se ha generalizado en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros nombres como “bien de familia”, “Asilo de familia”; “casa barata” entre otras denominaciones.

En Francia, el “hogar de familia” fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás normas que la modificaron. En Italia, el “patrimonio familiar” se reguló desde la Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula “las fundaciones de familia”, las “indivisiones entre parientes” los “asilos de familia”

En los países de América como Brasil, Argentina, Colombia, se regula, en forma muy escueta, en Uruguay, se regula con el nombre de “Bien de familia”, En México, para el Distrito y Territorios Federales, es más amplio. En el Perú, se introduce esta institución con el nombre de “Patrimonio familiar, con la Constitución de 1979, en el Código Civil actual, en el artículo 488 y siguientes.

Patrimonio de familia en México

Javier Oroz COPPAL, en un articulo publicado como “Patrimonio de Familia” en Gaceta Jurídica del Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social cotidiano de México AC, expresa “se le conoce como “Patrimonio familiar” el mismo que puede llegar a ser muy efectivo, sabiéndolo manejar. “Es aquel patrimonio inalienable, inembargable, no sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al sostenimiento y estabilidad de una familia”. Son objeto del patrimonio de la familia: la casa en que la familia habita, sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1km de la casa. Sólo pueden constituirse en patrimonio de familia con bienes ubicados en la jurisdicción municipal en que esté domiciliado el que lo constituye. la propia legislación establece que el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($1´650,600.00 pesos), en la época en que se constituya dicho patrimonio, quedando incluido dentro del valor antes mencionado, el del vehículo automotriz cuyo valor máximo será el equivalente a cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($235,750.00 pesos).

Para constituirlo se promueve ante un Juez una “jurisdicción voluntaria”, procedimiento en el cual se exige que el miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo manifieste por escrito al juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados. Asimismo, este responsable miembro de la familia debe comprobar su mayoría de edad; que su domicilio está en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; que en efecto tiene una familia mediante copias certificadas de las actas del Registro Civil; que los bienes objeto del patrimonio son propiedad del constituyente y que no reportan gravámenes fuera de las servidumbres; y por último que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no exceda del ya señalado.

El autor deja constancia, que en México como en el nuestro, existe también la figura de la “simulación”, razón por la que llama a reflexión para que no se haga abuso de esta noble institución, ya que algunos notables deudores, utilizan al patrimonio como escudo fraudulento en contra de sus acreedores, aprovechándose que éste patrimonio es casi inmune de embargos.

El Patrimonio Familiar en Ecuador

Es reconocida en la Constitución de 1996, en su articulo 33, referido a la Familia, al aceptar que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vinculo matrimonial que no hayan contraído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido, en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capitulo 4 los Derechos Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa “Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán los derechos de testar y de heredar”

En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para si y en beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos.

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido, siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio familiar.

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis.

Al igual que en la legislación peruana, se permite el arrendamiento, en casos de necesidad o conveniencia, calificados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del Ministerio Público,

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Articulo 860 del Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito nombrado por el. El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez comunicará a la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios, pudiendo ser los cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad incapaces, y los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. La aclaración que la constitución del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede afectar cuando hay deuda alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y, además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces.

Se extinguirá cuando se produzca: el fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe; concluya el estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los beneficiarios; El acuerdo entre los cónyuges si no existiera algún hijo o nieto de uno de ellos o de ambos, que tuviera derecho a ser beneficiario; y, La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario. En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tuvieren derechos en ellos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa que no tiene valor legal.

¿Qué peculiaridades tiene?

 Es un Derecho Personal, por ser un acto voluntario, del constituyente.

 En la constitución prima el principio de la publicidad.

 Es personalísimo.

 Es formalista su constitución esta condicionada a la celebración de una escritura publica y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble

 Es un régimen legal, de amparo familiar.

 Tiene por objeto asegurar la morada o el sustento de la familia.

 Consiste en la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación, o en el que se desarrollan, actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio.

 Es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

 No implica transferencia del derecho de propiedad.

 Solo se transmite el derecho a disfrutar del inmueble.

 El inmueble afectado, puede ser arrendado, solo en situaciones de urgente necesidad; temporalmente y con previa autorización del Juez.

 Los frutos, del patrimonio familiar, son embargables, por excepción, hasta las dos terceras partes, solo para asegurar las deudas que resultan por condenas penales, por obligación tributaria, y por pensiones alimentarias.

 La inalienabilidad se refiere al propio bien afectado.

 Los frutos que produce, pueden ser enajenados libremente por el propietario, porque no hay prohibición.

 El carácter de inembargable, impide la obtención de algún crédito con garantía del propio inmueble.

 El carácter de inembargable genera una situación de excepción, respecto a la prelación del crédito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan el propio bien inmueble, o sea, que el crédito fiscal no podrá ser satisfecho con cargo al inmueble afectado.

 Se excluye la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio familiar por concepto de primas de seguros, honorarios profesionales, créditos de proveedores, deudas laborales.

 Si se diera la concurrencia de las causas de embargo por deudas penales, tributarias y alimenticias, se efectuaran hasta el límite de los dos tercios, en cuyo caso el porcentaje, se determinará conforme a la concurrencia de acreedores o aquellas reglas relativas a los procesos concursales.

 Los productos que se deriven del bien, que constituye el patrimonio familiar pueden ser embargados hasta por las dos terceras partes de su valor, esto en los supuestos admitidos por excepción (deudas penales, tributarias, alimentarias). Interpretación de la cual los autores no están de acuerdo, por lo que la interpretación debe ser restrictiva de la norma, es decir, que debería entenderse referida exclusivamente a los frutos derivados del bien y no al producto.

¿Cuál es su Naturaleza Jurídica?

Para los autores Max Arias Schreiber Pezet y Ángela Arias Schreiber Montero, ( ) “La naturaleza Jurídica del Patrimonio Familiar es sui generis en ella se mezclan caracteres propios de carácter patrimonial y extramatrimonial. Es indudable que en la figura del patrimonio familiar prevalecen los caracteres propios de los derechos reales y familiares. Como bien sostiene Cornejo Chávez”.

Sobre ¿qué bienes recae?

En doctrina y en nuestra legislación se considera:

• La casa-habitación de la familia.

• Un predio destinado a una actividad económica: La agricultura; La artesanía; La industria; el comercio.

La constitución del patrimonio familiar, tiene por objeto que el inmueble, se constituya como morada de una familia ó para el sustento de los beneficiarios.

Entonces, para ser considerado “casa habitación”, debe estar habitado por la familia, por “los beneficiarios”, es decir el lugar donde la familia “los beneficiarios” tengan su domicilio habitual. Lugar destinado a la actividad de la agricultura, artesanía, industria, comercio. actividad económica, con la que se cubra el sustento de “los beneficiarios”

¿Quiénes pueden constituir el patrimonio familiar?

Aquella persona casada o soltera, que tiene familia. A quién se le conoce como Constituyente,

a) cualquiera de los cónyuges, sobre bienes de su propiedad.

b) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

c) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

d) El padre o madre soltero (a) sobre bienes de su propiedad.

e) Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en testamento.

Es preciso dejar aclarado que:

 Los concubinos constituyen el patrimonio familiar, como solteros, a favor de sus hijos.

 El usufructuario, el arrendatario, o el concubino no poseen facultades para constituir patrimonio familiar.

 La posibilidad que los concubinos puedan constituir patrimonio familiar se encuentra excluida, en nuestra legislación.

¿A favor de quiénes se constituye el Patrimonio Familiar?

A favor de aquellos miembros de la familia del constituyente, entendida como el entorno familiar más cercano, a quienes se les conocerá con el nombre de beneficiarios.

Nuestra legislación y la doctrina conoce con el nombre de “beneficiarios”, cuando el articulo 495 del Código Civil, hace una enumeración, no lo hace excluyentemente, sino que deja en libertad del constituyente, para decidir quienes de dichos familiares o si todos ellos, habrán de acogerse al amparo del patrimonio familiar. Es decir, que para ser “beneficiario” se debe ser miembro de la familia. Entonces qué se entiende en el Derecho por miembro de familia?

Citando a Saharon Alvis Injoque al comentar el articulo 495 del Código Civil ( ), quien a su vez cita a Peralta Andía, “ expresa que para explicar este aspecto, se debe tomar en cuenta tres puntos de vista así:

a) En sentido amplio: Son todos lo que viven bajo un mismo techo y están subordinados al constituye, y que viven de los medios económicos que éste proporciona.

b) En sentido restringido: Son todas las personas que tienen derecho alimentario con relación al constituyente.

c) En sentido mixto: faculta al constituyente a decidir quienes de sus parientes habrán de acogerse a dicha institución.

Nuestro Código Civil adopta el punto de vista restringido, considerando determinadas condiciones que deben estar presentes en “algunos de los beneficiarios”, para que puedan ser considerados como tales así:

 Los hijos, otros descendientes, hermanos del constituye: Estos deben ser menores de edad ó incapaces.

 Los padres y otros ascendientes: Estos deben estar en “estado de necesidad”.

¿Qué entendemos por “estado de necesidad”?

Acaso un estado de indigencia?, un estado de dependencia de los padres y/o ascendientes por su avanzada edad con respecto al constituyente? Acaso un estado de dependencia económica?

Comprenderemos como “Aquella situación de dependencia económica, en que se encuentran respecto al constituyente, es decir que éstos (padres y otros ascendientes) carezcan de medios económicos para poder hacer frente a su subsistencia.

En términos generales, pueden ser “beneficiados”

a) los cónyuges;

b) los hijos;

c) los padres;

d) los hermanos;

f) otros parientes.

En el caso especifico determinado en nuestra legislación, en el caso del padre o madre soltero (a), del viudo o divorciado, de los casados, si cada uno quiere constituir, por su cuenta, será a favor de sus hijos; en el caso de los casados que de común acuerdo quieran constituir, será a favor del cónyuge y sus hijos.

En conclusión, son: Beneficiarios del constituyente casado: su cónyuge y sus hijos; del constituyente soltero: sus padres, otros descendientes, sus hermanos.

¿Cuándo cesa la condición de Beneficiario?

 Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren.

 Cuando los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.

 Cuando los padres y otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad.

¿Cuál es el propósito u objeto del Patrimonio Familiar?

Crear un sistema mediante el cual, el propietario de un inmueble, pueda asegurar la vivienda para él y sus familiares, ó asegurarles el sustento a través de los ingresos que puedan obtener con el trabajo personal que desarrollen en ese inmueble.

Para el Código Civil Peruano, el propósito es garantizar la unidad del hogar tratando de evitar el desamparo de sus miembros, a través de la afectación de un inmueble para que sirva de morada a ellos mismos.

Para Cornejo Chávez, el objeto del patrimonio familiar, antes llamado “hogar de familia” se dirige a proteger: primero, la casa-habitación en que se halla instalado el núcleo domestico; segundo, el lugar de trabajo, es decir, la actividad de cuyo rendimiento vive la familia”.

¿En qué casos se puede ceder el uso (arrendamiento) del bien constituido en Patrimonio Familiar?

Estando en el caso de la casa-habitación de la familia, se podrá ceder el uso del bien en arrendamiento cuando:

a) Exista una situación de urgente necesidad.

b) Esa situación de urgencia sea transitoria.

c) Exista una “autorización del juez” tramitada por el constituyente.

Estando al caso del predio destinado a la agricultura, artesanía, industria o comercio, se podrá ceder el uso del bien en arrendamiento cuando:

a) sea indispensable para asegurar el sustento de la familia.

b) Esa situación de emergencia sea temporal.

c) Exista una “autorización del juez”, tramitada por el propio constituyente.

Concluyentemente se permitirá el arrendamiento cuando haya: una emergencia sobreviniente de carácter temporal y, cuando la necesidad de la familia justifique para su sostenimiento. De acuerdo a Cornejo Chávez, “extender a otros supuestos, seria desnaturalizar la figura jurídica y podría llegar a privarle por entero de su propia razón de ser”.

En este caso, nos encontramos con la figura de la “modificación de la constitución del patrimonio familiar por disminución”, razón por la que, para que se materialice, se deberá seguir el mismo tramite que para su constitución, por parte del propio constituyente.

¿Puede modificarse la constitución del Patrimonio Familiar?

Si, el articulo 501 del Código Civil, considera esta posibilidad, la de aumentar o disminuir la composición del patrimonio familiar. Para el efecto será necesario que el propio constituyente sea quien realice los mismos trámites que para la constitución.

¿Procede el embargo sobre el Patrimonio Familiar?

Por regla general, el embargo sobre el propio bien constituido en patrimonio familiar, esta prohibido, sin embargo debemos conocer las excepciones a la regla. Se excepciona la regla del principio de inembargabilidad, solo respecto a los frutos que produce el bien, esta excepción se da en el siguiente caso:

a) cuando existe deuda por condena penal.

b) Cuando existe deuda tributaria.

c) Cuando existe deuda por pensiones alimenticias.

Se aplica la excepción, cuando hay deuda por condena penal; porque la finalidad de esta excepción es resarcir a los deudos de la victima. En el caso que sean varios los beneficiarios y uno solo sea el condenado penalmente, solo se podrá embargar las dos terceras partes del porcentaje que le corresponde, al beneficiario sancionado penalmente.

Estando a la realidad, esta excepción, ¿puede hacerse extensiva cuando se trate del pago por las indemnizaciones civiles derivadas de los ilícitos penales? La respuesta tiene dos corrientes, una que considera que tratándose de una norma excepcional, no se interpreta por analogía y, la otra es que por equidad, se debería admitir la aplicación de esta excepción.

Se aplica cuando hay deuda tributaria, porque es el Estado, quien atribuyéndose un privilegio, impone esta excepción, sin importarle la naturaleza de la institución.

Estando a la realidad, en el caso que el bien no genere frutos, y se van acumulando los tributos propios del bien. Se considera que la excepción NO es aplicable, de lo contrario, no se justificaría la existencia de la institución del patrimonio familiar.

Aclaramos que la excepción radica cuando el bien TIENE FRUTOS, en este caso solo se podrá afectar hasta las dos terceras partes de los FRUTOS.

Es entonces, que los intereses del Estado, deben ceder ante los intereses de la familia.

Se aplica cuando hay deuda por pensiones alimenticias, porque encuentra su sustento en el principio de la “Igualdad de todos los alimentistas”.

En el caso que haya concurrencia de causales (deuda por condena penal, tributaria, pensión alimenticia) al proceder el embargo, su limite es dos terceras partes. En este caso, la repartición del porcentaje se rige por la concurrencia de acreedores, o de los procesos concursales.

¿Se pueden embargar los productos derivados del bien constituido en patrimonio familiar?

El articulo 895 del Código Civil, expresa que las disposiciones sobre frutos comprenden también los productos, si no existe exclusión expresa en ese sentido.

¿Qué entendemos por productos? El articulo 894 del Código Civil, considera son los provechos no renovables que se extraen del bien. Si así se determina por la norma, como sostiene Arias Schreiber, citado por los autores Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzáles, al comentar el articulo 492 del Código Civil ( ) “la extracción de una tonelada de mineral supone que el bien extraído es un producto, pues los yacimientos mineros no se multiplican o reproducen y las vetas, bolsones, etc, inevitablemente disminuyen a medida que se produce la explotación, hasta su agotamiento. En cambio, los frutos que se recogen de las plantaciones de frutales, en cada cosecha, no agotan la fuente.

El Articulo 492 del Código Civil, no expresa “exclusión expresa en torno a la aplicación de las normas sobre frutos a los productos”. Entonces seria aplicable el embargo sobre los productos que se deriven del bien que se ha constituido en patrimonio familiar, admitiendo que procedería el embargo hasta por las dos terceras partes de su valor…”

Si así fuera la interpretación, como bien lo explican nuestros autores, a quienes seguimos “Al haberse constituido patrimonio familiar sobre una mina, seria valido embargar los productos de ésta, hasta por sus dos terceras partes, en este sentido, un embargo por las dos terceras partes de la producción de la mina durante todo su periodo de producción, en la practica determinará la afectación de los DOS TERCIOS DEL BIEN MISMO”.

En este caso se estaría, contraviniendo el objeto y finalidad de la constitución en patrimonio familiar, y el carácter de inembargable seria una declaración lírica.

Entonces, nos invita a tener que racional y razonablemente interpretar la norma en forma restringida, teniendo en cuenta la naturaleza de la institución del patrimonio familiar, cual es, “el de asegurar una morada o el sustento de la familia”.

Nos atrevemos a solicitar la modificación de esta norma que expresamente se excluya el producto del bien, para la excepción del embargo de los bienes constituidos como patrimonio familiar, debiéndose expresar “los frutos, mas no los productos, del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes por condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias. El juez aplicará la norma, considerando el propósito de la constitución del patrimonio familiar, cual es, asegurar la morada o el sustento de la familia”

¿Cuándo no se puede constituir en Patrimonio Familiar?

 Cuando se tiene deudas.

 Cuando las deudas no están inscritas. (hipoteca, anticresis)

 Cuando existen embargos no inscritos.

¿Cuál es el requisito y, recaudos para constituir en Patrimonio Familiar?

Estos, se determinan de acuerdo a las circunstancias:

 No tener deudas pendientes.

 Certificado negativo de gravámenes del predio afectado.

 Declaración jurada, del estado de necesidad.

 Certificado de la partida de nacimiento del menor.

 Copia de la resolución judicial que declara la incapacidad.

¿Cómo se constituye?

El constituyente, antes de manifestar su voluntad, debe haberlo pensado bien, teniendo en cuenta los efectos de esta institución jurídica. En el derecho comparado surgen diferentes sistemas sobre la forma que adopta la constitución de patrimonio familiar, así:

a) El sistema libre; según el cual, no existe el cumplimiento de formas rigurosas para la casa y en otros, se hace indispensable la publicad y notificación para oponer derechos frente a terceros (sigue Estados Unidos y que varia de un estado a otro)

b) El sistema restringido; exige una forma determinada de constituir el patrimonio de familia, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades que varían de una legislación a otra.

c) El sistema aun mas restringido; exige escritura publica, inscripción registrad y publicidad, (Perú)

¿Ante quien se puede solicitar? (en el Perú)

Hasta antes de expedirse, en el Perú, la Ley 26662, Ley que amplia la competencia del notario en Asuntos No contenciosos”, la petición se podía hacer únicamente ante un Juez. Ahora se puede hacer ante un Juez o ante Notario. Este último conocerá cuando tenga el titulo de abogado, y tramitará siempre y cuando no exista controversia durante el procedimiento, si esto sucediera, remitirá lo actuado al Poder Judicial, para que dirima. La razón esta en que el notario no tiene facultades jurisdiccionales.

Tramite ante un Juez. (articulo 496 del Código Civil)

 Solicitud (demanda) presentada por el constituyente, precisando:

o Datos personales del constituyente (nombres, apellidos, nacionalidad, documento de identidad, estado civil, ocupación,.domicilio)

o Individualización del predio que se propone afectar,

o Documento con el que se pruebe que el bien no se encuentra sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado;

o Nombres e identificación de los beneficiarios, precisando el vínculo familiar lo une a ellos.

o Minuta de constitución de patrimonio familiar.

 Publicaciones de un extracto de la solicitud, por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.

 Resolución que apruebe la petición, por el juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso.

 La opinión del representante del Ministerio Público.

 La inscripción registral

Adjuntará a la solicitud (demanda) Los recaudos que la ley establece: copia del documento de identidad del constituyente, recibo de la tasa judicial respectiva, cedulas de notificación; Declaración Jurada de no tener deudas pendientes; Copias de los Certificados de las partidas de nacimiento ó matrimonio, con los que se acrediten el vinculo entre el constituyente y el o los beneficiarios; Copia de la resolución judicial que declare la incapacidad del beneficiario.

Procedimiento ante Juez. (la competencia del juez se determina teniendo en cuenta la cuantía)

 El constituyente presentara la solicitud (demanda) con los requisitos de forma y fondo establecidos por los artículos 493, 495, 496 del Código Civil, artículos 424, 425, 795 del Código Procesal Civil

 El Juez admitirá a trámite, por haberse cumplido con los requisitos de forma y fondo.

 El Juez oficiará, a petición del constituyente, para que se publique, en el Diario Judicial, por dos días interdiarios un extracto de la petición. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizara la notificación edictal mas adecuada a criterio del Juez (articulo 797 del Código Procesal Civil) esta constancia se adjuntará para el acto de la audiencia.

 Deberá intervenir el Ministerio Publico ( artículos 113 a 118, 759, 798 del Código Procesal Civil)

 El Juez citará a Audiencia, si en este acto no hay contradicción, el juez resolverá conforme a lo probado, de lo contrario, procederá conforme a los artículos 753, 754, 755, 756, 757 del Código Procesal Civil. (articulo 799 del Código Procesal Civil)

 Consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el Juez ordenará que la minuta sea elevada a escritura publica y que se inscriba en el Registro respectivo. (articulo 801 del Código Procesal Civil)

Tramite ante un notario: (Articulo 496 del Código Civil, Articulo 25 de la ley 26662)

El constituyente deberá presentar una minuta, la que contendrá los requisitos establecidos en el artículo 496 del Código Civil, ante el notario de la provincia, donde se encuentra ubicado el inmueble así:

o Datos personales del constituyente (nombres, apellidos, nacionalidad, documento de identidad, estado civil, ocupación,.domicilio)

o Individualización del predio que se propone afectar, y estando a la sugerencia del Dr. Julián Siguas Rivas, quedará cumplido indicándose la dirección del inmueble y citándose donde corre inscrito el mismo en el Registro Predial, del lugar donde esté ubicado.

o Certificado Registral Inmobiliario (CRI), documento con el cual se probará que el inmueble se encuentra inscrito en el Registro y que sobre el mismo no pesa gravamen alguno

o Identificación de los beneficiarios, indicándose los nombres y apellidos completos y de ser mayores de edad, los documentos de identificación) precisando el vinculo familiar que lo une a ellos.

o Se puede considerar en una cláusula, la declaración jurada de no tener deudas pendientes.

o La valorización del patrimonio familiar, para efectos de la liquidación de los derechos registrales.

Adjuntará a la minuta:

o Copia del documento de identificación del constituyente.

o Declaración Jurada de no tener deudas pendientes.

o Copias de los Certificados de las partidas de nacimiento ó matrimonio, con los que se acrediten el vinculo entre el constituyente y el o los beneficiarios.

o Copia de la resolución judicial que declare la incapacidad del beneficiario.

El Procedimiento ante Notario

 El constituyente presentará la minuta, con los requisitos de forma y fondo establecidos por los artículos 493, 495, 496 del Código Civil, artículos 1,2,3,7,8,9,10, 14, 24, 25, 26, 27, 28 de la ley 26662.

 El notario, luego de evaluar la minuta, decidiendo su procedencia a trámite, oficiará al Diario Oficial “El Peruano” y a otro de la localidad, para que se publique el extracto de la petición, por una sola vez. Con los requisitos establecidos en el articulo 13 de la ley 26662.

 Después de haber transcurrido diez días hábiles, desde la última publicación, el notario podrá expedir la escritura pública. El término de los diez días, es para que los acreedores puedan hacer uso del derecho de oposición o para que las personas se enteren de la decisión del constituyente. (para aplicar lo dispuesto por el inciso 3) del articulo 498 del Código Civil)

 En la escritura publica, el notario deberá insertar los requisitos adjuntados por el constituyente.

 El notario, cursará los partes al Registro Público de Predios, para su correspondiente inscripción.

¿Cuándo se extingue?

 Cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda y durante un año continuo.

 Cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de trabajar o realizar las actividades (agricultura, artesanía, industria, comercio.) durante un año continuo.

 Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo.

 Cuando habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, ha pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido.

 Cuando el inmueble sobre el cual se constituyo, fuera expropiado. En este caso el producto debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar, durante un año, el depósito es inembargable.

La extinción debe quedar inscrita en el Registro público correspondiente, previa declaración formal de su extinción por el Juez.

¿Cuáles son los efectos luego de haberse constituido?

Con relación al mismo bien:

Estando al objeto de esta institución jurídica, como una de amparo familiar que tiene por finalidad garantizar al núcleo doméstico, contra el riesgo del desamparo, como diría Héctor Cornejo Chávez, “para no quedar sin un techo bajo el cual guarecerse, o de una fuente de recursos con la cual subsistir, esta garantía, se expresa en privilegios como:

 El de no poder ser enajenado, porque el objeto es garantizar que el núcleo familiar, tenga morada o sustento, en tanto este vigente la constitución del bien como patrimonio familiar.

 El de ser inembargable, Tanto el inmueble como sus frutos, (con las excepciones dispuestas por ley)

 El de no poder ser hipotecado ni dado en anticresis: porque, al darse en hipoteca al no poder ser embargado, tampoco podría ser rematado; al darse en anticresis, habría que entregársele la posesión al acreedor anticresista. Entonces se desnaturalizaría abiertamente esta institución.

 El de no poder ser arrendado: si no existen las causas justificantes para dicha cesio de uso del bien, pues al constituirse se exige que se ocupe como vivienda o morada o se constituya en el sustento de la familia, a favor de quien se ha constituido.”

Con respecto a los beneficiarios.

Si tenemos presente, que la finalidad de la constitución del patrimonio familiar es asegurar la morada, o el sustento de los nombrados “beneficiarios”, los efectos son:

 La no transferencia de la propiedad de los bienes constituidos como patrimonio familiar, quiere decir que, implica la conservación de la titularidad del derecho real de propiedad, para el constituyente.

 El derecho al disfrute de los bienes constituidos en patrimonio familiar, quiere decir que, a pesar que los beneficiarios no obtienen la titularidad como propietarios les asiste el derecho a ejercer uno de los poderes jurídicos, que se tiene cuando se es propietario, el derecho al disfrute del bien.

Solo con el ejercicio de la posesión sobre el bien, se garantiza el objeto de la constitución del patrimonio familiar.

Con respecto a los terceros:

Estando a las formalidades y requisitos y exigidos, para su constitución, se tiene:

 La oposición de aquel que se considere con legítimo interés, solicitando la nulidad de la afectación, es decir, que el acreedor, que se considera afectado en sus derechos puede “oponerse, porque el Código Civil, considera en términos generales “deudas”, mas no da ninguna condición especial.

¿Qué objeciones se tiene a esta institución?.

 El patrimonio de familia no puede exceder de lo necesario para alcanzar los fines “morada familiar, sustento familiar” Y todo esto queda a criterio del juez.

 La decisión de constituir, es voluntaria.

 No existe una intangibilidad absoluta y definitiva, ya que por una parte, puede ser objeto, aunque limitado, de embargo y enajenación, y , por otro, llega a su fin transcurrido cierto tiempo.

 La desventaja de obtener crédito y el freno que pretende significar. Las familias, en su gran mayoría, no pueden darse el lujo de constituir patrimonio familiar, porque la mayoría carece de propiedad inmueble y en otros porque al tener el inmueble, necesita negociar con ella, hipotecarla, sea para atender el propio inmueble (mejorar, o terminar de cancelar su precio) o para atender otras necesidades de la propia familia.

¿Es una institución de amparo familiar, usada con frecuencia? Por que?

Lamentablemente por la poca difusión teórica y práctica de esta institución, no es muy usual.

El usufructo y el Patrimonio familiar

El Derecho de uso y habitación y el Patrimonio Familiar.

¿Ha contribuido de manera considerable, el notariado, a descongestionar la carga procesal del Órgano jurisdiccional?

Siendo una figura muy poco usada, dentro y fuera del Poder Judicial, y considerando que los requisitos exigidos, hacen engorrosa la figura jurídica, la función notarial, tratándose de esta institución, no puede haber determinado en forma significante, la descongestión de la carga procesal ante el Órgano Jurisdiccional.

Afirmación que nos hubiera podido corroborar, con la información estadística, que se debería encontrar, a nivel del Notariado Peruano, sin embargo, como no se informa obligatoriamente, sobre el ejercicio de la función notarial, respecto a los actos notariales que realiza el notario, en su quehacer, esta información no ha podido ser obtenida.

¿Cuál es el amparo legal?

 Artículos 1, 3, 4, 6, 7, 72, de la Constitución Política del Estado Peruano.

 Artículos 488 al 501 del Código Civil.

 Artículos, 424, 425, 795, 796, 797, 801 del Código Procesal Civil

 Ley de Competencia Notarial en Asuntos o Contenciosos 26662.

 Ley del Notariado 26002.

Conclusiones

 Es una figura jurídica, que en teoría, alienta la protección a la familia.

 Por las exigencias de los requisitos y formalidades, hace que sea una institución de poco uso.

 Por las excepciones que se determinan en la legislación, hace que el carácter de ser inembargable, se considere lírico.

 En la practica se mal utiliza esta institución ya que se hace con la finalidad de esconder el patrimonio frente a los acreedores.

 La institución esta bien conceptualizada como una de protección y amparo familiar; pero que en la practica y la realidad su uso no es frecuente por las excepcionalidades admitidas en nuestra legislación.

 En México, se acepta esta institución incluso sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1km de la casa.

 En México se establece que el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($1´650,600.00 pesos),

 En Ecuador, se dispone que mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones.

 En Ecuador, se dispone que para la constitución del patrimonio familiar no se pagará el impuesto de alcabala.

Bibliografía

• Arias Schreiber Pezet, Max y Arias Schreiber Montero Ángela.- Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.- Tomo IX Derecho de Familia.- Primera Edición Julio 2008.- Gaceta Jurídica.-

• Calderón del Rio Oscar “Procesos No Contenciosos” Graficart Trujillo Compañía Editora Americana 1997.

• Constitución Política y Derechos Humanos A F.A Editores Importadores S.A. Primera Edición 1994. .

• Cornejo Chávez, Héctor. “Derecho Familiar Peruano Tomo II Editorial Roocarme Octava edición 2 tomos Lima Perú 1991.

• Código Civil Comentado Tomo III Derecho de Familia (segunda parte) Agosto 2007 Gaceta Jurídica. “Patrimonio Familiar” Artículos 488,489, 494 Alex Placido Vilcachagua; Articulo 490, 491 Martha Silvestre Casas; artículos 492, 493 Manuel Muro Rojo, Alfonso Rebaza González; articulo 495, 496, 497, 498,499,500,501 Sharon Alvis Injoque.

• Siguas Rivas Julián “Competencia Notarial en asuntos no contenciosos. Ediciones Forenses Lima Agosto 1997.

Autora:

Mercedes Salazar Puente de la Vega

mechita@terra.com.pe

Abogada Notaria Wanchaq, Cusco Perú.

Docente de la Facultad de Derecho de la UNSAAC

Sucesiones

La Sucesion

Concepto. Es el cambio o sustitución de uno o más sujetos de una relación jurídica en virtud de una transferencia o transmisión: cesión, enajenación, etc.

Definición legal. (artículo 3262, primera parte) "Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otra personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llamarán sucesores".

Artículo 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un mismo objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

Artículo 3275: "El acto jurídico por el cual una persona transmite a otra el derecho de servirse de una cosa después de haber transmitido este derecho a un tercero, es de ningún valor".

Artículo 3276: "Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorios para el sucesor".

La nota del artículo 1498 dice "enajenada la finca arrendada por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido".

Artículo 3277: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor".

(Este artículo tiene varias excepciones). Además, la ley 17.711 modificó lo siguiente:

Artículo 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".

Artículo 3278: "Un derecho revocable desde que se constituyó, permanece revocable en poder del sucesor".

Este es el caso típico del dominio revocable que define el artículo 2663: "dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable o voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título".

Aceptación. Aceptación tácita = aceptación pura y simple de la herencia.

Artículo 3329: el sucesor universsal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando hizo acto de heredero puro y simple. Ejemplo: si vendió bienes de la sucesión sin las formalidades indispensables (pierde el beneficio de inventario).

Aceptación:

- Pura y simple o

- Con beneficio de inventario

Patrimonio - persona

Artículo 3281: la sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin considerar su contenido especial (a los objetos).

Artículo 3363: toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario. Si el heredero realiza actos prohibidos en este código, pierde este beneficio.

UNIDAD SUCESORIA. Artículo 3283: el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenía el difunto a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

FUERO DE ATRACCION. Artículo 3284: la jurisdicción sobre la sucesión le corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante ellos se entablan demandas sobre: bienes hereditarios, garantías, ejecución de las disposiciones del testador, y acciones personales: de los acreedores del difunto antes de dividirse la herencia.

Excepciones al principio de unidad sucesoria = fuero de atraccion.

Artículo 10: los bienes raíces que están en Argentina se rigen por las leyes argentinas. El título de una propiedad raíz sólo puede adquirirse, transferirse o perderse por nuestras leyes.

Artículo 11: los bienes muebles que tienen situación permanente se rigen por las leyes del lugar en que se encuentran; los que se transportan (para ser vendidos, de uso personal) por las leyes del domicilio del dueño.

Artículo 3470: si se divide una sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en Argentina, estos últimos tomarán de los bienes situados en Argentina, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero del que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

Sucesion En Los Bienes

Es un sistema de origen alemán.

Dos sistemas: sucesión en la persona (el heredero continúa la persona del causante, es como el causante mismo). En este sistema hay beneficio de inventario (sin afectar la responsabilidad ultra vires del heredero). El heredero es el continuador del causante pero sin afectar su responsabilidad personal por las deudas de la herencia; sucesión en los bienes (el heredero adquiere el patrimonio líquido: el activo una vez liquidadas las cargas).

Unidad Patrimonial De La Herencia

Artículo 3276: la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos de la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive.

14. Sucesores

Concepto y clases.

Herederos: legítimos (forzosos) y testamentarios o instituidos.

Artículo 3280: la sucesión es legítima cuando es deferida por la ley.

La sucesión es testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido.

La herencia de una persona puede deferirse por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

Sucesion Mortis Causa

Herederos y legatarios.

Legatarios: los que en el testamento reciben una liberalidad del causante.

Legatarios de cuota: reciben una cuota o parte alícuota de los bienes.

¿Qué es un testamento? ¿Cuándo y dónde debería ser introducido?

Un testamento es un documento ejecutado por una persona y que expresa sus deseos en lo concerniente a cómo se deberá disponer de su propiedad después de su muerte. Un testamento generalmente nombra a un representante personal para administrar la sucesión. El custodio del testamento debe depositarlo en la oficina de la Secretaría de la Corte de Circuito dentro de un lapso de diez (10) días de recibir la información de que la persona ha fallecido. El custodio debe depositar el testamento con la Secretaría de las Cortes de Circuito en el condado en el cual residía la persona fallecida. El custodio debe suministrar la fecha del fallecimiento de la persona o el número de seguro social de la persona a la Secretaría al depositar el testamento, si esta información está disponible.

La sucesión intestada es aquella que se da en el caso sucesión mortis causa ante la inexistencia o invalidez de testamento del fallecido. Dada la necesidad de la elección de un sucesor, y ante la inexistencia de voluntad escrita del fallecido, el Derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto.

Por ello, en el caso de la sucesión intestada los herederos son establecidos por la Ley (herederos legales). La solución final adoptada difiere en cada sistema jurídico, aunque suele basarse en relaciones de consanguinidad y afinidad.

Capacidad de Suceder

Capacidad Para Suceder

La capacidad para suceder a título universal o mortis causa es la aptitud para ser titular de los derechos activos y pasivos que contiene la herencia a cuya adquisición se es llamado en el todo, en una parte alícuota o en un objeto determinado en carácter de heredero o legatario.

Es una capacidad de derecho. Toda aptitud para adquirir es de derecho, independientemente del ejercicio de los derechos adquiridos.

Artículo 3288: toda persona visible o jurídica, a menos que exista una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de sucedero recibir una sucesión.

Personas Juridicas

Respecto de los terceros, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para: adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de la propiedad ajena, recibir herencias o legados por testamentos, recibir donaciones por actos entre vivos, etc.

Vocacion Hereditaria Y Capacidad Para Suceder

Capacidad para suceder: es la aptitud (jurídica) para adquirir el conjunto de titularidades transmisibles del causante. Es el presupuesto subjetivo de la vocación hereditaria, o más bien, su condición de eficacia.

Vocación hereditaria: es el llamamiento legal o testamentario a la adquisición del conjunto de titularidades transmisibles del causante.

Condiciones de eficacia: que el titular de la vocación no sea incapaz para adquirir y que la vocación no esté sujeta a resolución por disposición de la ley o del causante (dejar sin efecto la adquisición ya operada por resolución).

Ineficacia No Es Sinonimo De Ausencia De Vocacion

En la ineficacia del llamamiento, existe la vocación aunque ésta no produce sus efectos propios fuere por incapacidad del titular o por resolverse, luego, el llamamiento.

En la ausencia de vocación queda sin efecto el llamamiento mismo, objetivamente considerado, al momento de la apertura de la sucesión.

No existen incapacidades absolutas para suceder, sin embargo:

Artículo 3290: el que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle, y el que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle. Si nace después de los 300 días de la muerte del causante, no hereda.

El hijo concebido es capaz de suceder, pero tiene que nacer con vida.

Elementos de la Personalidad Jurídica: Representación y Capacidad

1.1 Algunas nociones de la institución de la Representación. ; La representación es una institución que cruza transversalmente todo el Derecho, y es en algunos casos fundamental para permitir el actuar de las personas en la vida jurídica. En el derecho constitucional, la teoría del poder democrático se funda en la representación (El Presidente de la República representa a la nación toda; los diputados y senadores son representantes del pueblo, etc.); en derecho internacional el poder ejecutivo representa al Estado ante la comunidad internacional; en derecho público la representación es esencial en el actuar de los diversos órganos y organismos estatales (El Fisco es representado extrajudicialmente por el Presidente de la República, y judicialmente, por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; las Municipalidades son representadas por el Alcalde, etc.); en derecho del trabajo el empleador es representado por el gerente de la empresa o quien haga sus veces; en el derecho sucesorio el difunto es representado, luego de la muerte, por sus herederos, etc. Como se observa, los ejemplos abundan. Demás está decir que los abogados vivimos de la representación, ya que nuestra principal fuente de sustento –la asesoría profesional en los juicios- se basa en la representación de los intereses de otro en el pleito. Gracias a la representación, en el campo de la relación jurídica, pueden actuar los sujetos incapaces (demente, infante, menor de edad, etc.) y las personas colectivas, lo que se denomina representación legal. Los representantes legales son terceros que coadyuvan a la relación jurídica (el padre del niño, y a falta de este la madre, es su representante legal; el gerente, presidente, administrador, etc. de una persona colectiva es su representante legal). La representación también puede ser convencional, es decir, puede emanar ya no de la ley, sino de la voluntad de los sujetos, a través, por ejemplo, de un contrato de mandato con representación. Podemos definir la representación, según lo expuesto en el artículo 1448 del Código Civil, como una institución jurídica que consiste en que “...lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. De esta definición o exposición, podemos extraer la clasificación en representación legal (lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por la ley para representarla) y convencional (lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ella). 1.2 La capacidad. &n bsp; El segundo elemento distintivo de la personalidad jurídica es la capacidad, que analizaremos pormenorizadamente al examinar los atributos de la personalidad. Por el momento diremos que consiste en la calidad inherente al concepto de personalidad jurídica, en cuanto permite a un individuo o corporación ser titular de derechos y ejercerlos, por una parte, o contraer obligaciones, por otra.

Orden de Suceder

ORDEN DE SUCEDER

¿EN QUE CONSISTE EL ORDEN DE SUCEDER?

Es un complejo sistemade concurrencia, ya que los familiares del de cujus concurren en búsqueda de lo que llamamos patrimonio, y al cual se accede mediante la concurrencia para poder ser partícipes de lo que pueda corresponderle a cada uno de la masa hereditaria. Además de ser un complejo sistema de concurrencia, es un complejo sistema de exclusiones, esto quiere decir que no todos los que concurren van a recibir una cuota parte de la masa hereditaria ya que estos van a ser excluidos. En síntesis, el orden de suceder es un complejo sistema de concurrencia y de exclusiones, mediante el cual los parientes de la persona que ha fallecido, acceden de la masa patrimonial a fin de que esta sea dividida proporcionalmente entre los que realmente tienen derecho a la sucesión.

COMENTARIO.La palabra cónyuge quiere decir etimológica de dos personas con yugo, esto es conocido como parentesco por afinidad.

PRIMER GRUPO: PARIENTES CONSANGUÍNEOS DEL CAUSANTE

HIJOS

1 A. En primer lugar, los hijos nunca son excluidos de la sucesión (cuando existe una sucesión de persona que tuvo hijos, éstos jamás podrán ser excluidos de la misma por nadie, ya que tienen todos los derechos hereditarios habidos).

2 A. Ellos excluyen a todos los herederos, excepto al cónyuge (su sola presencia en la sucesión es para excluir a todas las demás personas que pudiesen tener algún derecho, con excepción del cónyuge) .

3 A. Cuando concurren a la herencia lo hacen en pie de igualdad (en el caso de que sean cinco hermanos, y la masa de la herencia estuviese compuesta por veinte millones de bolívares, pues a cada uno de los hijos les corresponderá cuatro millones, independientemente del grado de instrucción de cada uno de los hijos cosa que en la realidad natural no se perfecciona este "deber ser") .

4 A. Cuando concurren con el cónyuge a la herencia a éste le corresponde una cuota igual a la de un hijo (cuando en una comunidad conyugal no se establecieren capitulaciones matrimoniales en el caso del fallecimiento de uno de los cónyuges; al superviviente le corresponde el 50 % de la comunidad conyugal mas una cuota parte equivalente a la que le corresponda a cada uno de los hijos que tuvo con el causante) .

5 A. En el caso de la partición de la herencia, la división de la misma se hace por cabezas (en el caso de que existan tres hijos, entonces la cuota parte que le corresponda a uno de los herederos debe ser dividida en partes iguales entre los herederos de éste).

6 A. Los descendientes más próximos al causante excluyen a los más lejanos (caso de repudiación de la herencia, la declaración de ausencia o indignidad).

PADRES

1 B. Son excluidos por los hijos (los padres se encuentran presentes en la herencia cuando en la misma no existen hijos o que habiéndolos estos renuncien a la herencia).

2 B. Ellos excluyen a los hermanos y a otros parientes colaterales (sobrinos) del causante (los padres del causante excluyen a los hermanos y a otros parientes).

3 B. Pueden concurrir con el cónyuge en la sucesión (con el único que pueden concurrir es con el cónyuge, claro está; si éste existe) .

4 B. Cuando concurren con el cónyuge, les corresponde el 50 % de la herencia.

5 B. Los ascendientes más próximos al causante excluyen a los más lejanos.

6 B. La división de la cuota que les corresponde a ellos, se hará por mitad.

HERMANOS

1 C. Son excluidos por los hijos y por los padres del causante (la sola presencia de los hermanos indica la inexistencia de padres e hijos del causante).

2 C. Pueden concurrir con el cónyuge a la herencia.

3 C. Ellos excluyen a los demás parientes colaterales del causante.

4 C. Cuando concurren con el cónyuge le corresponde el 50 % de la herencia.

5 C. Su concurrencia es en pie de igualdad.

OTROS PARIENTES COLATERALES

1 D. Son excluidos por todas las categorías de herederos.

2 D. Ellos no excluyen a nadie.

3 D. La división de la herencia entre ellos es por partes iguales.

SEGUNDO GRUPO: PARIENTES AFINES DEL CAUSANTE

EL CÓNYUGE

A 1. Jamás puede ser excluido por nadie de la herencia.

A 2. Él excluye a todos, menos a los hijos.

A 3. En ausencia de los hijos puede concurrir con los padres del causante, y en defecto de estos; con los hermanos.

A 4. En la repartición le toca cuotas iguales que a los hijos.

TERCER GRUPO: LOS HIJOS ADOPTIVOS

HIJOS ADOPTIVOS ( VER L.O.P.N.A.)

Los hijos adoptivos tienen igual trato que los hijos verdaderos que tenga el causante.

CUARTO GRUPO: EL ESTADO

Cuando una persona no tiene ningún tipo de heredero, estos pasan al Estado. Esto no quiere decir que el Estado sea heredero, sino que éste va a quedar con los bienes en el caso de que no existan personas que tengan derechos sobre la herencia o hayan renunciado a la misma.

Sucesiones Testamentarias

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. NOCIÓN GENERAL

Se dice que en la romanística no existe una sistemática relacionada con el testamento. La afirmación que antecede no quiere decir que la sucesión testamentaria no haya sido objeto de tratamiento y estudio en la ciencia romana. El testamento tiene importancia extraordinaria en la concienciasocial; así, según Cicerón, "es el acto más grave de la vida del civil, como lo es la lex en la órbita pública. Tanto era su importancia, que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra, ya que éstos eran independiente de las disposiciones de última voluntad, sino de mantener la unidad patrimonial de la familiabajo un nuevo jefe, y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración individualista del derecho y en la sociedad romana, en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntad ultra morten se consideraba como solitium mortis".

Por otra parte, la sucesión testamentaria en la doctrina romana y la confección del testamento, respondía a un hecho normal de la vida, por tanto era excepcional que no se testase. Esta forma de proceder provoca repercusión en cuanto a importancia se refiere, y se reafirma desde la Ley de las XII Tablas, pues este instrumento admite la apertura de la sucesión legitima al haberse fallecido sin testamento o cuando existiendo éste se declarase nulo, por encontrarse incurso en alguna causal de nulidad absoluta que lo haga ineficaz. Incluso en las codificaciones modernas prevalece la sucesión testamentaria sobre la sucesión ab-intestato.

Capacidad para disponer por Testamento

Capacidad para Disponer

Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.

Están incapacitados para testar:

- 1º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

- 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio

El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

Capacidad para recibir por Testamento

Título 15. De la capacidad para recibir por testamento

Artículo 3733. Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos.

Artículo 3734. No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley.

Artículo 3735. Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización.

Artículo 3736. Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su administración no están aprobadas.

Artículo 3737. Exceptúanse de la disposición del artículo anterior, los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes.

Artículo 3738. El segundo marido de la viuda que se ha vuelto a casar y que conserva indebidamente la tutela de sus hijos del primer matrimonio, es incapaz de recibir por el testamento de los hijos menores del primer matrimonio de su mujer.

Artículo 3739. Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen.

Artículo 3740. Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad.

Artículo 3741. Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas.

Artículo 3742. Las personas interpuestas sobre que dispone el artículo anterior, deberán volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión de ellos.

Artículo 3743. Toda disposición testamentaria caducará, si aquél a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador.

Testamentos. Formas

Art. 3622. Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.

Nota de Vélez al 3622: "Desde que en las tres formas ordinarias de testar se exige la escritura, no hay testamento verbal o nuncupativo. Las disposiciones verbales no pueden ser probadas por testigos, aunque se trate de sumas menores, respecto de las cuales esa prueba es admitida en los contratos, porque las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento.

La ley exige unidad de tiempo y de acción en la presentación y suscripción del testamento cerrado, a fin de que el testador y los testigos no pierdan de vista el paquete cerrado antes de haber todos comprobado su identidad por sus firmas, y que la sustitución de otro paquete fuese absolutamente imposible.

Pero la unidad de tiempo no es necesaria, ni en el testamento ológrafo, ni en el cuerpo del testamento cerrado. Son dos escritos privados que el testador puede preparar en diversos tiempos.

Aun la unidad de tiempo no es absolutamente necesaria en el testamento por acto público, pues después de una interrupción sobreviniente puede continuarse.

No se debe confundir dos cosas distintas, la unidad de tiempo y la simultaneidad de las formas impuestas por la ley. Un testamento por acto público puede ser hecho en diversos días, si en cada sección, para formarla, han asistido los testigos necesarios; pero no habría testamento, si la escritura por el escribano no fuese simultánea al dictado del testador, o si los testigos no estuviesen presentes al dictado, a la escritura, a la lectura y a la firma del testamento. Véase Coin Delisle, sobre el art. 969".

Art. 3623. Los diversos testamentos enumerados en el artículo anterior están sometidos a las mismas reglas, en lo que concierne a la naturaleza y extensión de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurídica.

Art. 3624 Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección, en una u otra de las formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.

Nota de Vélez al 3624: "Así, por ejemplo, un sordomudo o un ciego, pueden hacer su testamento, ológrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede testar por actos públicos, pues que se encuentra en la imposibilidad de dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede oír la lectura del testamento. El testamento cerrado no puede ser hecho sino por las personas que saben leer y escribir".

Art. 3625 La validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador.

Nota de Vélez al 3625: "Novela 66, Capítulo 1 - Chabot, tomo II, págs. 394 y 399 - Savigny, tomo VIII, pág. 456. Así, un testamento ológrafo hecho antes de la sanción de este Código, sería de ningún valor en la República, aunque después de sancionado quedase legalizada la forma ológrafa".

Art. 3626 La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.

Nota de Vélez al 3626: "Así, por ejemplo, no se podrá aplicar a las firmas de los testamentos cerrados o de los testamentos ológrafos, lo que se dispone respecto a las firmas de los testamentos por acto público que pueden ser a ruego por otra persona".

Art. 3627 La prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de los otros actos probados por testigos.

Nota de Vélez al 3627: "Troplong, Testament, n° 1462".

Art. 3628 El empleo de formalidades inútiles y sobreabundantes no vicia un testamento, por otra parte regular, aunque esas formalidades en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas válidamente. Así, un número mayor de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, que queda válido a pesar de la incapacidad de alguno de ellos, cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda un número suficiente de testigos capaces.

Art. 3629. El testador no puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. Pero el testador puede referirse en su testamento a otro testamento válido en sus formas, que ha quedado sin efecto por haber caducado por incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos.

Nota de Vélez al 3629: "Aubry y Rau, § 664, n° 8 - Merlin, Répert. verb. Testament. sect. 2, § 1, art. 4º - Troplong, n° 1459".

Art. 3630. La nulidad de un testamento por vicio en sus formas, causa la nulidad de todas la disposiciones que contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier causa que fuere, no anula sus otras disposiciones.

Art. 3631 El testamento hecho con las formalidades de la ley vale durante la vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que pase desde su formación. Mientras no está revocado, se presume que el testador persevera en la misma voluntad.

Nota de Vélez al 3631: "L. 27,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano - Grenier, n° 225 - Coin Delisle, sobre el art. 969, n° 9".

Art. 3632. Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Un escrito , aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor.

Nota de Vélez al 3632: "Duranton, tomo IX, n° 12 - Merlin, Répert. verb. Testament., sect. 2, § 1, art. 4º. - Aubry y Rau, § 665 - Troplong, Testament, n°s. 1454 y sgtes. No reconocemos en virtud de este artículo los codicilos que sólo se fundaban en las costumbres romanas y en leyes especiales, ni los comunicados secretos y verbales de que tanto se ha usado y abusado en el país".

Art. 3633 En los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador, debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha suscripto el apellido, o con letras iniciales, nombres y apellidos, ni cuando en lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador. Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados.

Nota de Vélez al 3633: "Merlin, Repert., verb. Signature, artículos 4 y 5. - Toullier, tomo V, nºs. 363 y sgtes. - Aubry y Rau, § 666. La Ley Romana dice: "Nomina significandorum hominum gratia reperta sunt; qui si quolibet alio modo intelligantur nihil interest. Instituta, De legatis, § 29. Delisle, artículo 970, nº 41"

Art. 3634 Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de las formas establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros.

Art. 3635 Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera.

Nota de Vélez al 3635: "Cód. Francés, artículo 999, y sobre él Coin Delisle".

Art. 3636 Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado.

Nota de Vélez al 3636: "Cód. de Chile, artículo 1028".

Art. 3637. El testamento otorgado en la forma prescripta en el artículo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de legación, llevará el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él, y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso , lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Nota de Vélez al 3637: "Cód. de Chile, artículo 1029".

Art. 3638. El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales.

Nota de Vélez al 3638: "Véase Troplong, Testament, n° 1736 - Foelix, Derecho Internacional, n° 55 - Merlin, Verb. Testament. sect. 2, § 4, art. 1, n° 3".

Doctrina Nacional

Jurisprudencia Nacional

"Si se ha declarado válido el testamento en cuanto a sus formas, las disposiciones del mismo deben cumplirse, excepto que fueran declaradas nulas o falso el testamento, en juicio debidamente sustanciado, por vía de acción o de reconvención".

"Si el testamento no se encuentra revestido de las formalidades prescriptas por la ley, no produce ningún efecto jurídico por más que sea auténtico, y la omisión de alguna de ellas, da lugar a la nulidad de aquél".

"Debe tenerse por falso el testamento ológrafo cuya escritura es clara y limpia, de caracteres caligráficos firmes y que aparece en forma inobjetable, si la persona a quien se atribuye era analfabeta y solo sabía firmar con dificultad y si por su falta de instrucción y su incapacidad cultural, no podía saber que requisitos de forma y de fondo debía reunir el testamento para ser válido, cuando no se menciona que persona alguna la hubiese asesorado, ni se dice que haya redactado previamente un borrador, ni nadie la vio escribirlo, a pesar de estar en cama, gravemente enferma y rigurosamente vigilada".De los testigos en los testamentos".

Testigos en los testamentos

Código Civil

Art. 3696. Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohibe serlo. La incapacidad no se presume, y debe probarla el que funde su acción en ella.

Nota de Vélez al 3696: "L. 2, Digesto, De probat. - Demolombe, tomo XXI, n° 217 - Troplong, Testament, n° 1685 - Merlin, verb. Témoin instrument."

Art. 3697. Un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuere tenido como tal.

Nota de Vélez al 3697: "L. 9,Tít. 1, Part. 6ª - Instituta, § 7,Tít. 10, Lib. 2 - L. 1,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano. Demolombe, tomo XXI, n° 220 - Marcadé, sobre el artículo 980, n° 59 - Troplong, Testament, n° 1686 - Aubry y Rau, § 670. Pueda establecerse la capacidad putativa, no sólo por la creencia general, sino por una serie de actos que formen como una posesión de estado. Poco importa, por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal declaración hubiere de valer siempre, vendría a ser de estilo y serviría a eludir la ley. El error común sobre la edad o el parentesco no podría nunca cubrir la nulidad que resultare del defecto de edad o parentesco, porque no hay una imposibilidad de salir del error. Como la ley no puede querer someter el ejercicio del derecho de testar, a condiciones imposibles, debe sostenerse el testamento, cuando el error fuese verdaderamente invencible. Esta ha sido la decisión de los tribunales franceses, como lo dicen Marcadé y Troplong en los lugares citados. Debe concluirse por lo tanto del texto del artículo, que no es aplicable a las incapacidades, que resultan de la edad y del parentesco, sino en circunstancias extraordinarias en que no fuere posible averiguar la edad o parentesco del testigo".

Art. 3698. La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento.

Nota de Vélez al 3698: "L. 22,Tít. 1, Lib. 28, Digesto - Demolombe, tomo XXI, n° 218 - Troplong, Testament, n° 1684 - Toullier, tomo V, n° 405 - Aubry y Rau, § 670. Así, ni la caducidad, ni la nulidad de un legado posteriormente juzgada, que se hubiere hecho a un testigo, podrían borrar su incapacidad, cuando hacía de testigo en un testamento en que hubiere una disposición a su favor".

Art. 3699. Los testigos deben ser conocidos del escribano. Si éste no los conociese, puede exigir antes de otorgar el testamento, que dos individuos aseguren la identidad de sus personas y la residencia de ellos

Art. 3700. Los testigos deben entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento.

Nota de Vélez al 3700: "Cód. de Austria, artículo 591 - Demolombe, tomo XXI, n° 197 - Troplong, Testament, n° 1526 trata extensamente esta materia. No basta que el testamento se traduzca, si el testigo no puede saber si la traducción es exacta".

Art. 3701. Los testigos deben tener residencia en el distrito en que se otorga el testamento.

Nota de Vélez al 3701: "Las leyes españolas exigían la vecindad, materia de eternas cuestiones. Nosotros juzgamos que basta la residencia en el lugar, porque ella es un medio suficiente para probar la individualidad y la identidad de los testigos. Véase Demolombe, tomo XXI, n° 189 - Toullier, tomo V, n° 397"

Art. 3702. No pueden ser testigos los ascendientes ni descendientes del testador; pero pueden serlo sus parientes colaterales o afines, siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor.

Nota de Vélez al 3702: "Duranton, tomo IX, n° 116 - Troplong, Testament, n° 1603 - Toullier, tomo V, n° 399 - Aubry y Rau, § 670. Estos autores enseñan que aun los ascendientes y descendientes del testador, pueden ser testigos cuando el testamento no contenga alguna disposición a su favor. Nosotros los hemos excluido por la mutua influencia que pueden ejercer en el testador.

Art. 3703. El parentesco existente entre varias personas no es obstáculo para que sean simultáneamente testigos de un testamento.

Nota de Vélez al 3703: "Por ejemplo, dos hermanos, o un padre y su hijo. L. 22,Tít. 1, Lib. 28, Digesto - Duranton, tomo IX, n° 117 - Demolombe, tomo XXI, n° 216 - Aubry y Rau, § 670".

Art. 3704. Los albaceas, tutores y curadores pueden ser testigos en el testamento en que fueren nombrados.

Nota de Vélez al 3704: "Duranton, tomo IX, n° 395 - Troplong, Testament, n° 1601 - Demolombe, tomo XXI, n° 206".

Art. 3705. Los testigos de un testamento deben ser mayores de edad. (Art. sustituido por Ley N° 26.056).

Nota de Vélez al 3705: "Cód. Francés, artículo 980. L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, en cuanto al sexo, y § 6, Tít. 10, Lib. 2, Instituta. Por las Leyes Romanas (L. 21,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano) y por la de Partida citada, pueden ser testigos llegando a la pubertad, época en que les es permitido testar. Goyena, artículo 589, sólo exige la edad de 14 años, porque a esa edad ya pueden testar. Los redactores del Cód. Francés juzgaron con mucha razón que la capacidad para testar debía ser muy diferente de la capacidad para ser testigo en un testamento. Véase Troplong, Testament, n° 1673".

Art. 3706. No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios, ni los que reciben algún favor por las disposiciones del testador.

Nota de Vélez al 3706: "Cód. Francés, artículo 975 - L. 11, Tít. 1, Part. 6ª. Esta ley comprendió en la exclusión del heredero a sus parientes hasta el cuarto grado. El Derecho Romano excluye sólo al heredero instituido y no a los simples legatarios. Instituta, § 10, De testament. ordin. El Cód. Francés excluye aun a los parientes del legatario hasta el cuarto grado inclusive, imitando la Ley Romana respecto al heredero instituido, que excluía al hijo que el heredero tenía bajo su patria potestad, Instituta, § citado".

Art. 3707. Tampoco pueden ser testigos en los testamentos, los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina, ni sus domésticos.

Nota de Vélez al 3707: "El Cód. Francés, artículo 980, prohibía ser testigos a los amanuenses del escribano, lo que dió lugar a la cuestión de quiénes debían ser tenidos como amanuenses.

Art. 3708. Los ciegos, los sordos y los mudos no pueden ser testigos en los testamentos.

Nota de Vélez al 3708: "L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, Instituta § 6, De testament. ordin. En cuanto al mudo, Demolombe, n° 194 - Troplong, Testament, n° 1679 - Marcadé, sobre el artículo 980, sostienen que no hay inconveniente alguno, pues él puede explicar su pensamiento por signos. Otros jurisconsultos piensan que deben ser excluidos absolutamente. Grenier, tomo II, n° 254, y otros, los admiten cuando sepan escribir. Duranton, tomo IX, n° 104 - Toullier, tomo V, n° 392. Nosotros aceptamos la decisión de la Ley Romana, porque la explicación de los testigos cuando fuese necesaria, sería únicamente por signos equívocos que no podrían nunca dar al juez evidencia de lo que en el testamento habían visto o entendido"

Art. 3709. No pueden ser testigos los que estén privados de su razón por cualquiera causa que sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los intervalos lúcidos.

Nota de Vélez al 3709: "La L. 20, § 4,Tít. 1, Lib. 28, Digesto y la L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, disponen que los dementes pueden ser testigos en los intervalos lúcidos, y así lo enseñan Demolombe, Troplong y otros. Nosotros, por lo que hemos dicho sobre los intervalos lúcidos de los dementes, juzgamos que no es conveniente admitir la resolución de las leyes citadas. ¿Quién juzga que el demente estuvo en un intervalo lúcido cuando servía de testigo, si cuando el juez lo llama a reconocer su firma se halla fuera de razón? Los otros testigos del testamento pueden creer intervalo lúcido un momento de reposo de la enfermedad, que sin embargo continúe obrando en la persona del demente. Basta la probabilidad de que la enfermedad vuelva, para excluir al demente de ser testigo en los testamentos, aunque los otros testigos lo crean en un intervalo lúcido, porque su testimonio se necesita todavía para abrir un testamento cerrado, o para reconocer su firma en un testamento militar o marítimo, y en otros casos que puede ser necesario, y es posible que el juez del testamento se halle en tales casos con un testigo que está completamente demente".

Testamentos Ordinarios

Testamentos ordinarios y especiales.

En cuanto a su forma, en la actual legislación civil, los testamentos se clasifican en testamentos ordinarios y testamentos especiales.

Testamentos ordinarios.

Estos testamentos se caracterizan porque son los que pueden hacerse en circunstancias normales y, por tanto, revisten mayor número de solemnidades. Por ejemplo, los dos primeros deben necesariamente otorgarse ante Notario Público, y el ológrafo debe presentarse ante el Director del registro Público de la Propiedad.

Además, estos testamentos se caracterizan por el hecho de que tienen una vigencia indefinida, de manera que, hecho el testamento de acuerdo con todas las formalidades establecidas por la ley para el caso concreto de que se trata, surte sus efectos a la muerte del testador sin importar el tiempo que transcurra entre la fecha en que se otorgue y la fecha en que fallezca el testador, contrariamente a lo que sucede con los testamentos especiales.

Dentro de esta clasificación se encuentran los testamentos público abierto, público cerrado, el ológrafo y el público simplificado.

a) Testamento público abierto.

Es un testamento ordinario y formal en el cual el testador manifiesta claramente su voluntad ante notario público y éste redacta por escrito esa manifestación, sujetándose estrictamente al tenor de ella; una vez hecha la redacción, dará lectura al testamento y si el testador da su conformidad, será firmado por éste, el notario y, en su caso, los testigos. Se llama público porque se otorga ante la figura del notario como fedatario público que es, y por tanto, es un instrumento público que además requiere la presencia de dos testigos idóneos como mínimo, en el acto de otorgamiento; se le llama abierto porque precisamente se otorga en el Protocolo del Notario, en presencia de los testigos que escuchan la voluntad del testador y en escritura que, conservándose en el protocolo del notario, queda archivado en el Archivo Público de Notarías y, por tanto, puede ser consultado por cualquier interesado. Lo esencial en este tipo de testamentos es la declaración de voluntad en presencia de tales personas que conocen y testifican sobre tal declaración.

b) Testamento público cerrado.

Es aquel en el cual el testador hace sus disposiciones en un documento privado, que guarda en un sobre cerrado, y que es escrito por el mismo0 testador o por otra persona a su ruego, firmando al calce y rubricando todas las hojas, y si no sabe o no puede firmar, lo hará otro a solicitud suya. En este testamento interviene el Notario y dos testigos, pero sólo para hacer constar en la cubierta del sobre que lo contiene, la declaración del testador, en presencia de los testigos, de que en dicho sobre se encuentra un pliego que contiene su testamento. Tanto el testador como los testigos y el notario deberán firmar en la cubierta, y éste último, pondrá su sello y timbrará el sobre de acuerdo con las disposiciones de la ley general del timbre.

Este testamento se caracteriza porque las solemnidades especiales de las que están revestidos todos los testamentos en este caso concreto, se tienen que realizar en dos ocasiones: primeramente, cuando se otorga y en segundo lugar, cuando se abre. Se denomina público, porque aunque se otorga en papel privado, la validez del testamento está sujeta al depósito del mismo ante el notario, acto del cual se elabora una escritura y por esta razón tiene el carácter de instrumento público; se le llama cerrado, por el hecho de guardarse dentro de un sobre cerrado y timbrado por el notario, como ya se explicó.

c) Testamento ológrafo.

Es aquel escrito por el testador de su puño y letra, razón por la cual se denomina de tal manera, siempre y cuando aquél sea mayor de edad, y naturalmente, sepa leer y escribir, razón por la que no puede llevarse a cabo por quien no sepa escribir. Como característica especial, este testamento debe otorgarse por duplicado y guardarse en un sobre cerrado cada uno de los ejemplares, debiendo presentarse ante el Director del Registro Público de la Propiedad, manifestando ante éste y ante los testigos, que en ese sobre se contiene el testamento, debiendo comparecer directamente el testador y hacer esa manifestación. Entonces, el Director del Registro exigirá que se compruebe la identidad del testador y certificará que se encuentra en su cabal juicio y libre de toda coacción. Finalmente, uno de los sobres debe quedar depositado ante tal director, y el restante, en poder del testador.

Testamentos especiales.

Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas circunstancias y sólo en atención a las mismas se permite recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios.

Estos testamentos poseen características comunes que los distinguen claramente como tales y los diferencian de los ordinarios. Tales características consisten en que sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley y, en segundo lugar, que caducan transcurrido un mes después de que desaparece la emergencia que los motivó. En otras palabras, si el autor de la sucesión no muere durante dicha emergencia o dentro del mes siguiente a la cesación de la misma, el testamento deja de surtir efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino que en este supuesto, el testador debe realizar otro testamento ordinario, si es que ya no existe ninguna emergencia que le impida celebrarlo con las solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario, hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial de caducidad.

En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mínimo, sin embargo, deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedaría viciado de nulidad absoluta.

Los testamentos especiales son cuatro: el testamento privado, el testamento militar, el testamento marítimo y el testamento hecho en país extranjero.

a) Testamento privado

Es aquel que se admite siempre que haya imposibilidad de testar en la forma ordinaria debida a enfermedad del testador grave y urgente que impida la concurrencia del notario; a la falta de notario en la población, o a la imposibilidad de que concurra por algún hecho, en los casos, por ejemplo, de desastres naturales, epidemias, etc. Puede ser tanto oral como escrito, mas cuando sea oral se requiera que exista imposibilidad absoluta de que el testador o los testigos redacten las cláusulas del testamento. Deberá realizarse en presencia de cinco testigos idóneos.

b) Testamento militar.

Es un testamento especial que se permite solamente en aquellos casos en que el militar o el asimilado al ejército entre en campaña, peligre su vida, o se encuentre herido en el campo de batalla. Asimismo, pueden realizarlo los prisioneros de guerra. Puede otorgarse en forma verbal o escrita, ante dos testigos, ya sea que entregue a éstos su última voluntad en pliego cerrado y firmado de su puño y letra, o en último extremo, en caso de que no tenga testamento escrito o por la urgencia del caso no es posible que el testador o los testigos lo escriban, que haga simple declaración verbal ante estos dos testigos, supuesto en el cual éstos deberán informar al jefe de la corporación para que éste dé parte al Secretario de la Defensa Nacional, y a su vez, éste lo comunique al juez competente.

c) Testamento marítimo.

Es u testamento especial que se otorga estando el testador en alta mar a bordo de un buque nacional, bien sea de guerra o mercante. Debe constar siempre por escrito y otorgarse ante dos testigos y el capitán de la embarcación, extendiéndose dos ejemplares que conservará el propio capitán y tomará razón en el libro diario del buque, debiendo entregar uno de ellos en el primer punto que toque al funcionario consular o agente diplomático mexicano, si lo hay, y el otro a la primera autoridad marítima. Este testamento sólo es válido si muere el testador o no hace testamento una vez que haya desembarcado en lugar en que pueda otorgarlo dentro del término de un mes.

d) Testamento hecho en país extranjero.

Aquél que tiene por objeto permitir a los mexicanos y a los que tengan bienes dentro de la República, que puedan sujetarse a las formalidades de la ley mexicana al hacer su testamento, compareciendo ante los funcionarios consulares, que tienen además, atribuciones notariales.

De todo lo anteriormente explicado, se pueden referir las siguientes diferencias entre los testamentos de carácter ordinario y los testamentos de carácter especial:

- Los testamentos ordinarios tienen una vigencia o duración indefinida, surtiendo sus efectos a la muerte del testador sin importar el tiempo que transcurra entre la fecha en que se otorgue y aquélla en la cual fallezca el testador; en cambio, en el caso de los testamentos especiales, éstos surten sus efectos solamente si se verifica la muerte del testador como consecuencia de la causa de urgencia que motivó la realización del testamento, o en su defecto, dentro del mes siguiente a que cesó tal causa.

- Los testamentos ordinarios se caracterizan por realizarse en circunstancias normales, en cambio, en los testamentos especiales, sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley.

- En vista de que los testamentos ordinarios se realizan bajo circunstancias de normalidad, deben necesariamente revestirse de un número mayor de solemnidades; en cambio, los testamentos especiales las solemnidades se reducen al mínimo.

- Por último, en el caso de los testamentos ordinarios, éstos necesariamente deben otorgarse por escrito, en cambio, en lo que respecta a los testamentos especiales, cabe en éstos la posibilidad de que se otorguen de forma verbal, en algunos supuestos.

Testamento otorgado en país extranjero

Testamentos otorgados en países extranjeros: necesariamente debemos referirnos al art 11 del C.C "la forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que estos actos surtan efectos en Venezuela, se rigen por leyesdel lugar donde se hacen"

Albaceas o Testamentarios

Albacea es el encargado por un testador o por un juez de cumplir la última voluntad y custodiar los bienes de una persona fallecida (el caudal hereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento) se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea dativo.

En caso de ausencia de testamento y de orden judicial, se denomina albacea legítimo a aquel a quien compete por derecho cumplir la voluntad del testador. Finalmente, se llama albacea universal a quien tiene poder irrestricto para cumplir íntegramente todas las disposiciones de un testamento.

Albacea es también el ayudante inmediato que en un futuro estará preparado para ocupar el cargo de la persona a la que está referida dicha ocupación. Generalmente está relacionado con las Asociaciones de Fieles o Hermandades y Cofradías.

Apertura

Los testamentos no se abren.Eso de que el notario llama a los deudos y todos reunidos, abre un sobre y lee el legado del difunto, queda muy bien en las pelis. Pero la realidad es diferente.

Con el certificado de últimas voluntades y el de fallecimiento, cualquiera de los herederos puede ir al notario y pedir una copia, y ya está.

¿ cuanto tiempo transcurre? Pues lo que tardes en ir al notario, aparcar, subir y pedirlo.

Es que es más fácil de lo que muchos se piensan.

Bueno, pues suerte. Y por favor, si no tienes más que añadir, te ruego finalices la pregunta para que se me quede libre.

Gracias.

Artículo 3666. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.

Artículo 3667. La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere.

Artículo 3668. El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado. El testamento ha de estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos, la hará escribiendo sobre la cubierta que aquel pliego contiene su testamento; observándose en lo demás lo que queda prescripto para esta clase de testamentos.

Artículo 3669. El sordo puede otorgar testamento cerrado.

Artículo 3670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador.

Nota de Vélez al 3670: "Cód. de Luisiana, artículo 1583 - La resolución del artículo ha originado una gran cuestión entre los jurisconsultos, sosteniendo algunos que cuando el testador ha querido hacer un testamento cerrado y no vale por falta de solemnidad, tampoco puede valer como testamento ológrafo, La equidad y buen sentido rechazan la presunción de que una persona que en efecto ha querido testar no haya querido dar subsistencia a su última voluntad, habiendo un medio legal para que subsistiera cuando faltaba el medio que había elegido. La Ley Romana decía: nec credendus est quisquam genus testandi eligere ad impugnanda sua iudicia, sed magis utroque genere voluisse propter fortuitos casus L. 3, Digesto De test. militis. - Troplong, Testament, nº 1654, expone los fundamentos de una y otra opinión. Hoy el mayor número de autores ha admitido la validez del testamento como testamento ológrafo. Véase Demolombe, Testament, nºs. 408 y 409. - Marcadé, sobre el artículo 976. - Toullier, tomo V, n° 480. - Duranton, tomo IX, n° 138. - Coin Delisle, sobre el art. 976, nºs. 6 y sgtes.".

Artículo 3671. El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquiera especie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione.

Código Procesal de la Pcia. de Bs. As.

Art. 724. Requisitos de la iniciación. Quien solicitare la apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del causante, denunciando el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos.

Si el causante hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia deberá presentarlo cuando estuviese en su poder o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere.

En todos los casos se oficiará al Registro de Testamentos del Colegio de Escribanos de la Provincia, quien deberá informar sobre la existencia del testamento u otra disposición de última voluntad. Si el informe resultare positivo, el Juez requerirá del Notario testimonio de la escritura si aquel hubiese sido otorgado por acto público o la entrega del original en caso contrario.

Código Procesal de la Nación

Art. 689. Quien solicitare la apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del causante.

Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere.

Cuando el causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos.

Apertura, publicación y protocolización de testamentos

Art. 3690. El testamento por acto público, hecho en la campaña o en los pueblos de la campaña ante el juez de paz, o ante un oficial municipal, debe mandarse protocolizar a solicitud de parte, sin ninguna otra diligencia previa.

Nota de Vélez al 3690: "Si un juez de paz o un municipal puede suplir la presencia de un escribano, es necesario dar a los actos que la ley permite practicar ante ellos, la misma autenticidad que a los practicados ante escribano público. De este modo se evitarán las diligencias tan costosas y que exigen tanto tiempo respecto a lo que llamamos memorias testamentarias, como si no fueran verdaderos testamentos hechos con las solemnidades impuestas por las leyes".

Art. 3691. El testamento ológrafo, y el cerrado, deben presentarse tales como se hallen, al juez del último domicilio del testador.

Nota de Vélez al 3691: "L. 2,Tít. 2, Part. 6ª. Cód. Francés, artículo 1007".

Art. 3692. El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez, y se procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario, y que se den copias a quienes corresponda.

Nota de Vélez al 3692: "Cód. de Luisiana, arts. 1648 y 1650; Francés, 1007; Napolitano, 933".

Art. 3693. Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra.

Nota de Vélez al 3693: "L. 1,Tít. 2, Part. 6ª".

Art. 3694. El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez, sus firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó.

Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, o ausencia fuera de la Provincia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano.

Nota de Vélez al 3694: "LL. 1, 2 y 3,Tít. 2, Part. 6ª - LL. 4, 5, 6 y 7, Tít. 3, Lib. 29, Digesto".

Art. 3695. Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano, el mayor número de los testigos, o todos ellos, el juez lo hará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de letra. Cumplido esto, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará protocolizar el testamento y dar a los interesados las copias que pidiesen.

Revocación de los Testamentos

La revocación del testamento: en el Derecho romanopodemos decir que la única forma en que se podía transmitir la herenciaera por medio del testamento el cual contiene la última voluntad, era esencialmente revocable en caso de que el testador descubriera que el contenido de su testamento ya no correspondía a una ulterior voluntad suya.

La revocaciónde un testamento se podía hacer de los siguientes modos:

a) Por la confección de un nuevo testamento. Aun en el caso de que éste fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el testamento hecho primeramente quedaba totalmente revocado a fin de eliminar una fuente de posibles dudas.

b) Por la destrucción material del documento en cuestión, siempre que ésta fuera intencionada.

c) Por revocaciónformal, en un acto solemne, el cual será con dos testigos los cuales estarán delante de la autoridad, este modo de revocaciónera el más indicado cuando se quería pasar de la vía testamentaría a la legítima.

Los antecedentes de la sucesión en Roma, la figura más representativa de esta institución es el pater, quien tenia derecho sobre los bienes, pero era solamente un administrador, por lo que, cuando moría, los bienes volvían a los sobrevivientes del grupo familiar.

Las XII tablas admiten ya el testamento y éste llegó a ser una costumbre nacional al grado de que morir intestado era una falta. La sucesión testamentaria llegó a prevalecer sobre la legítima, pero posteriormente se reaccionó contra el abuso de excluir de la herencia a parientes cercanos. Se consideraba que el no dejar parte conveniente de los bienes a los parientes más próximos era una falta a los deberes de familia o sea a la pietas ergo suos y que el testamento que así los descuidaba era contra officium pietatis y, por tanto, inoffociosum.

Aquellos sucesores a quienes correspondía la herencia ab intestato y que habían sido postergados en el testamento podían intentar contra esté la querella inoficiosa testamentaria.

Se desenvolvió entonces la sucesión legítima formal que consistía en la obligación impuesta al testador de no preferir a los sucesores ab intestato de la primera clase o sea, según la jurisprudencia, a los herederos civiles, los sui, siguiendo con esto el espíritu del ordenamiento familiar romano.

La institución o la desheredación debía de hacerse en la forma debida, el filius sus debía ser desheredado nominalmente y las hijas y los nietos acumulativamente, Justiniano en su Novela115 prescribió que los ascendientes y los descendientes debían ser necesariamente herederos y sólo podían ser desheredados por los motivos graves y determinados.

La caducidad tiene su origen en Roma en materiade herencia y aún vemos una cierta equivalencia en este contexto. Los bienes caducos eran aquellos de los que se disponía válidamente, pero que no llegaron a adquirirse por causas posteriores o de muerte del testado; p.e. por ilegalidad del heredero instituido, etc. El derecho positivomexicano también contempla esta idea de caducidades; así las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto en lo relativo a los herederos y legatarios: a) Si el heredero o legatario muere antes que el testador o antes de que se cumpla la condición de que dependa la herencia o legado, b) Si el heredero o legatario se hace incapaz de recibir la herencia o legado; c) Si renuncia a su derecho

3279. La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código.

Nota de Vélez al 3279: "Chabot, sobre el art. 718, nº 1 - L. 62,Tít. 17, Lib. 50, Digesto. - Proemio, y L. 8, Tít. 33, Partida 7ª - Cód. Francés, artículo 718 - Napolitano, 638 - Austríaco, 536 - de Luisiana, 867. - Herencia y sucesión son sinónimos en el derecho. - La L. 1,Tít. 3, Part. 6ª, da una sucinta definición del derecho de sucesión.

Decimos en el artículo que componen la herencia y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entra estos últimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc.".

3280. La sucesión se llama legítima, cuando sólo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

Nota de Vélez al 3280: "Proemio y L. 3,Tít. 13, Part. 6ª. No hay, pues, sucesión universal por contratos. Es permitido a los cónyuges en las convenciones nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca contratar su sucesión. La segunda parte del artículo es contraria a la máxima romana que no se puede morir parte testado parte intestado, adoptada por la L. 14,Tít. 3, Part. 6ª".

Artículo 3281. La sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos.

Nota de Vélez al 3281: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, § 375. Si la sucesión a título universal abraza los derechos particulares contenidos en el conjunto de los bienes no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto propio de la sucesión. La sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porción tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad".

Artículo 3282. La sucesión o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley.

Nota de Vélez al 3282: "La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles. - Chabot, sobre el artículo 725, n° 2. - Cód. Francés, artículo 718 - Holandés, 877 - Napolitano, 638. - El Derecho Romano dice lo contrario Nondum enim adita haereditas personae vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti. Instituta Lib. 2, Tít. 14 § 2".

Comentario: Goyena cita, además, L. 54,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - leyes 138 y 193, Tít. 17, Lib. 50, Digesto.

Artículo 3283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Nota de Vélez al 3283: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, §§ 375 y 376. El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derecho a cosas particulares, a créditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no está fijo en un lugar y no se le podría asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que está situada la mayor parte de los bienes, sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y también porque la parte menor de los bienes, merece tanta consideración como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo 10 de este Código. Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento. Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio".

3284. La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse:

1º Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos;

2º Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición;

3º Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados;

4º Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.

Nota de Vélez al 3284: "Cód. Francés, artículo 822 - Savigny, lugar citado - Demante, tomo III, n° 154 bis. - Chabot, Success., al artículo 822 - Vazeille, Success, sobre el art. 822, n° 3. nºs. 1 y 2: - Zachariae, § 351 - Demolombe, tomo XV, n° 629 - Aubry y Rau, §§ 590 y 624. En los Títs. 14 y 15, Partida 6ª, se habla del juez ante quien se pida la partición, pero sin expresar cuál ha de ser. N. 4. Decimos las acciones personales, porque las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde están situados los bienes. Así, la demanda de reivindicación, la acción hipotecaria respecto de un inmueble dependiente de la sucesión, deben entablarse ante el juez del lugar en que se halla el inmueble. Zachariae, § citado, nota 8 - Duranton. tomo VII, n° 138 - Chabot, sobre el artículo 822, n° 4. - Decimos también antes de la división de la herencia, pues si los herederos, procediendo a la división de la herencia, han dejado indivisos algunos inmuebles, la acción ulterior para la división o licitación de estos inmuebles no será ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesión se abrió. Ya no es el caso de la división de la herencia, sino de la división de una cosa común. - Vazeille, Success, n° 7 - Duranton. tomo VII, n° 137 - Toullier, tomo IV, n° 413".

3285. Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.

Nota de Vélez al 3285: "Chabot, sobre el artículo 822, n° 6 - Aubry y Rau, § 590 - Zachariae, § 351 - Vazeille, sobre el art. 822, n° 8".

Artículo 3286. La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión.

Nota de Vélez al 3286: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, §§ 377 y 393 - Artículo 7 de este Código".

Artículo 3287. La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere.

Artículo 3288. Toda persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión.

Artículo 3289. No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este Título y en el "De las sucesiones testamentarias".

Incapacidad para suceder

Doctrina Nacional

Código Civil

Artículo 3290. El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle.

Nota de Vélez al 3290: "El hijo en el seno de la madre tiene sólo una vida común con ella, el nacimiento puede únicamente darle una vida individual. El Derecho, sin embargo, Io considera como hábil para suceder, Esta excepción es debida a las Leyes Romanas que consideraban al foetus como ya nacido cuando se trataba de su interés. Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset (L. 7, Digesto De Stat. hom.), Véanse los artículos 63 a 69 de este Código y el artículo 70 ídem. - Cód. Francés, artículo 906. - Así, por ejemplo, un hijo renuncia a la sucesión de su padre muerto, o es excluido de ella como indigno; la sucesión, a falta de otros hijos, pasará a los abuelos o a los parientes colaterales. Si nace después un hijo al que renunció la sucesión o fue excluido de ella, este hijo no podrá reclamar del abuelo la sucesión que había recaído en el que no estaba concebido al tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes.

Así también, un testador no podría instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su muerte, ni aun subordinando formalmente la institución a la condición suspensiva si naciere. La sucesión correspondería a los sucesores ab intestato, porque el derecho no defiere jamás la sucesión sino pura y simplemente, de una manera irrevocable.

El principio de que la sucesión no se defiere a quien no está concebido, tiene consecuencias que no pueden disputarse. Los hijos legitimados, dice Duranton, no tienen ningún derecho a las sucesiones de los parientes muertos antes del matrimonio que ha producido su legitimidad, aunque fuesen concebidos al tiempo de la muerte de sus parientes, porque no siendo legitima esa concepción anterior al matrimonio, es como sí no hubiese existido para el efecto de atribuir al hijo el derecho de sucesión a los bienes de los parientes, pues que la legitimación no puede procurar a un hijo el beneficio de la legitimidad, sino desde la celebración del matrimonio sin efecto retroactivo. Estando ya la sucesión deferida a favor de esos parientes antes de esa época, la legitimación posterior del hijo no podrían quitarle un derecho adquirido. Las sucesiones son siempre irrevocables, tomo VI, n° 67 y sgtes. - Aubry y Rau, § 592 - Véase Demolombe, tomo XIII, nºs. 171 y sgtes., y tomo XVIII, nºs. 580 y 581.

¿A quién corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo? La incapacidad que deroga al derecho común no se presume. La presunción de derecho es por el contrario, que todo hijo nace vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

¿A quién corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo? La incapacidad que deroga al derecho común no se presume. La presunción de derecho es por el contrario, que todo hijo nace vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

Aceptación y repudiación de la herencia

Doctrina Nacional

Acreedores sucesorios

Artículo 3311. Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión.

Nota de Vélez al 3311: "L. 14,Tít. 6, Part. 6ª - L. 79.Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Aubry y Rau, § 610 - Zachariae, § 377, nota 1.

Es una consecuencia del artículo, que deben ser prohibidos los contratos sobre sucesiones futuras, no sólo a los herederos y a los terceros, sino también a aquel de cuya sucesión se trate, en el sentida de que la facultad de disponer de sus bienes por acto de última voluntad no puede ser objeto de un contrato. Así, el acto por el cual una persona vende a otra, los valores que ella tuviese el día de su fallecimiento, es nulo. Así, también sería nula la estipulación sobre una sucesión abierta y una sucesión futura cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. Véase Duranton, tomo IX, n° 713 - Zachariae, nota 3 al § 377.

No basta que la sucesión sea abierta para que sea aceptada o repudiada eficazmente; es preciso que el que es llamado a ella conozca la apertura y su derecho al momento en que él hace la opción. Así, un acto que podría ser un hecho de adición de la herencia, si el heredero estaba instruido de la apertura de la sucesión, no sería considerado sino como una gestión oficiosa, si se prueba que el autor de ese hecho ignoraba la muerte que había producido la herencia. Chabot, artículo 774, nºs. 1 y sgtes. - Malpel, Traité des success., n° 186".

3312. El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona.

Nota de Vélez al 3312: "Toullier, tomo IV, n° 315 - Duranton, tomo VI, n°s. 364, 473 y 474".

Artículo 3313. El derecho de elegir entre la aceptación y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió.

Nota de Vélez al 3313: "Véase sobre la materia la extensa discusión entre varios jurisconsultos, expuesta por Marcadé sobre el artículo 789 y por Aubry y Rau, en nota 6 al § 610. Por el hecho de la muerte del autor de la sucesión, el heredero entra en posesión de todos los derechos de aquél y tiene la elección de hacer esta posesión irrevocable por una aceptación o despojarse de su derecho, por una renuncia. Después de veinte años de silencio no tiene esta elección: queda en el statu quo, es decir heredero sin que en adelante le sea posible renunciar. Lo contrario sucede en el caso en que el heredero que se ha abstenido se encuentre en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión. El silencio del heredero que se ha abstenido equivale a una renuncia por su parte, y pierde la facultad de aceptar. - Zachariae, nota 4 al fin, al § 377".

Artículo 3314. Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3314: "El Cód. de Baviera y el artículo 1106 Sardo dejan al arbitrio del juez señalar el término para aceptar o renunciar a la herencia".

Artículo 3315. La falta de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término de los veinte años designados.

Nota de Vélez al 3315: "Aubry y Rau, § 610".

3316. Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia, transmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. Si son varios los coherederos pueden aceptarla los unos, y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión.

Nota de Vélez al 3316: "Cód. Francés, artículo 781 - Holandés, artículo 1097 - Napolitano, 698 - de Luisiana, 1001. - Pero el artículo 782 del Cód. Francés dispone que si la discordia entre los herederos fuese sobre aceptar la herencia con beneficio de inventario o sin él, quedará aceptada por todos con beneficio de inventario. Lo siguen en esta parte el Cód. de Holanda, artículo 1096, y Goyena, 836. - Nosotros nos abstendremos de dar tal resolución y estamos a lo que dispone el Cód. de Luisiana, artículo 1202, que es el mismo que el nuestro. La aceptación que se hiciere con beneficio de inventario obliga a colacionar lo que el heredero hubiese ya recibido por una donación entre vivos, y puede no querer aceptar la herencia y contentarse con lo que tiene recibido. No hay razón alguna para privarlo de repudiar la herencia. Véase Marcadé, sobre el artículo 782. En cuanto a la disposición del artículo, que la aceptación debe ser por el todo de la herencia, el Cód. Francés, artículo 786, dice solamente la parte del que repudia acrece a sus coherederos. Lo siguen el de Luisiana, arts. 1017 y 1018, adopta la disposición del Derecho Romano, que el que ha aceptado su parte de herencia no puede renunciar la que le viene por el derecho de acrecer".

3317. La aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término, ni bajo condición, ni sólo por una parte de la herencia. La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra. La aceptación hecha bajo condición se tiene por no hecha.

Nota de Vélez al 3317: "L. 15,Tít. 6, Part. 6ª - Cód. de Luisiana, arts. 980 y 1009 - Duranton, tomo VI, n°s. 368 y 374 - Aubry y Rau, § 611 - Chabot, sobre el artículo 774 - Zachariae, § 378".

3318. Respecto a los coherederos, la renuncia de la sucesión puede ser condicional o bajo reservas.

Nota de Vélez al 3318: "Toullier, tomo IV, n° 351 - Aubry y Rau, § 613. - Si, por ejemplo, el heredero llamado por el testamento hubiese subordinado su renuncia a la validez y eficacia de una disposición a título gratuito, hecha a su favor por el testador, la nulidad o ineficacia de esa disposición lo autorizaría a volver sobre su renuncia. La renuncia, considerada en cuanto a su efecto entre los coherederos, entra bajo la aplicación de las reglas ordinarias, pues ella no constituye sino el abandono voluntario de un derecho. Es sólo respecto a los acreedores hereditarios que no puede el heredero desnaturalizar o modificar la renuncia que hiciere. Puede suceder que por una convención, entre los herederos el efecto de la aceptación sea limitado a una parte de la sucesión, lo que equivale a una cesión parcial de los derechos sucesorios a beneficio de sus coherederos; mas esta convención que no puede oponerla a los terceros y que sólo mira el emolumento de la cualidad de heredero, el cual es divísíble, deja intacta la cualidad misma de heredero que permanece índivisible a pesar de todas las convenciones en contrario. - Vése Zachariae, § 378, nota 7".

Artículo 3319. La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Es expresa la que se hace en instrumento público o privado, o cuando se toma título de heredero en un acto, sea público o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intención cierta de ser heredero. Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia.

Nota de Vélez al 3319: "LL. 11 y 18,Tít. 6, Partida 6ª - Instituta, Lib. 2,Tít. 19, § 7. - L. 20,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Cód. Francés, arts. 778 y 779 - Napolitano, 695 y 696 - Holandés, 1095 - de Luisiana, 982 - Sobre la materia, Duranton, tomo VI, nºs. 372 y sgtes. - Toullier, tomo IV, n° 325 - Aubry y Rau, § 611.

Para que haya aceptación, no basta, dice Chabot, que el heredero presuntivo emplee en un acto expresiones que anuncien su intención de aceptar. Es preciso que haya tomado expresamente el título y la calidad de heredero. Toullier, aun extiende los términos de la proposición. Dice que el título de heredero no imprime necesariamente el carácter de tal y que no constituye la aceptación sino cuando ha sido tomado con la intención de aceptar la sucesión. Lo mismo Malpel, Traité des Successions, número 191.

Tal proposición es verdadera, observa Vazeille, sobre el art. 778, pero no lo es sin dificultad. En un acto directo, celebrado con un coheredero o con un acreedor de la sucesión, la calidad de heredero sin explicación que la modifique no puede demostrar otra cosa que una aceptación. Pero en un acto celebrado con una persona extraña a la sucesión, esa calidad no puede en rigor constituir la aceptación. Dando bajo el nombre de heredero poder a una persona para hacer proceder al inventario, el heredero presuntivo no se constituye verdaderamente heredero, porque la operación que él demanda es un derecho que la ley da al heredero presuntivo, precisamente para que pueda decidir con conocimiento de causa, si debe aceptar o repudiar la sucesión. El nombre de heredero en el lenguaje común designa tanto al heredero presuntivo como al heredero que recibe la herencia".

Comentario: Goyana cita, además, el § 6,Tit. 19, Lib. 2, Instituta - L. 14, § 8,Tit 7, Lib. 11, Digesto.

3320. Si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tácitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto, sino en calidad de heredero.

Nota de Vélez al 3320: "Chabot, sobre el artículo 778, n° 9 - Vazeille, sobre el artículo 788, nºs. 5 y 6 - La L. 87,Tít. 2, Lib. 29, Digesto, decidía expresamente que si el hijo estaba en posesión de un bien que él creía depender de la sucesión de su padre, no se juzgaba que había aceptado esta última sucesión. Es preciso, pues, que el heredero haya tenido personalmente una cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer de la cosa. Véase Malpel, desde el n° 190".

3321. El heredero presuntivo practica actos de heredero que importan la aceptación de la herencia, cuando dispone a título oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la herencia, o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesión.

Nota de Vélez al 3321 "Instituta, L. 7, Tít. 19, Lib. 2 - Chabot, sobre el artículo 778, n° 11 - Vazeille, art. 778, nºs. 9 y sgtes".

3322. La cesión que uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a un extraño, sea a sus coherederos, importa la aceptación de la herencia. Importa también aceptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos.

Nota de Vélez al 3322: "Cód. Francés, artículo 780 - Napolitano, 697 - Duranton, tomo VI, n° 403 - Marcadé, sobre el artículo 780 - Aubry y Rau § 611 - Zachariae, § 378. - Por Derecho Romano el que recibe precio del sustituto, o del heredero legítimo por renunciar a la sucesión, no se entiende que la acepta, L. 29,Tít. 2, Lib. 29, Digesto".

Comentario: Goyena cita, además, L. 6,Tít. 17, Lib. 50, Digesto aunque, por error, consignara Título 16.

3323. El heredero presuntivo hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta tácitamente, cuando pone demanda contra sus coherederos por licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o cuando demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce un derecho cualquiera que pertenece a la sucesión.

Nota de Vélez al 3323: "L. 20,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Chabot, sobre el artículo 778, n° 11. Véase LL. 11 y 12,Tít. 6, Part. 6ª".

3324. Cuando el heredero presuntivo transa o somete a juicio de árbitros un pleito que interesa a la sucesión, ejerce acto de heredero, y el acto importa la aceptación de la herencia.

Nota de Vélez al 3324: "Chabot, artículo 778, n° 13".

3325. Importa también aceptación tácita de la herencia, prestarse el heredero a una demanda judicial relativa a la sucesión, formada contra él como heredero

Nota de Vélez al 3325: "Chabot, artículo 778, n° 13"..

3326. El heredero presuntivo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesión, ejerce acto de heredero. Lo mismo si con dinero de la sucesión paga una deuda, legado o carga de la herencia.

Nota de Vélez al 3326: "L. 20, § 4,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Chabot, n° 18, pero no cuando paga con dinero suyo, entonces sólo hay una subrogación".

3327. El heredero presuntivo ejerce acto de adición de herencia, entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los arrienda, o percibe sus rentas, cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos, cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas de los edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes. .

Nota de Vélez al 3327: "Chabot, lugar citado N° 14, sobre todos los actos que importan la adición de herencia. Véase Vazeille, sobre el art. 778, desde el n° 5".

3328. Los actos que tienden sólo a la conservación, inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios, no importan una aceptación tácita, si no se ha tomado el título o calidad de heredero.

Nota de Vélez al 3328: "Cód. Francés, artículo 779 - Aubry y Rau, § 611. Así, el heredero presuntivo no hace acto de heredero haciendo enterrar al difunto, o pagando con su dinero los gastos funerarios. Pueden verse otros ejemplos en la L. 11,Tít. 6, Part. 6ª, y en Vazeille, sobre el art. 779".

3329. En todos los casos de aceptación tácita, la sucesión se considera aceptada pura y simplemente.

Nota de Vélez al 3329: "Zachariae, § 378, nota 17 - Merlin, Qq. verb. Héritier - Duranton, tomo VII, n° 54".

Artículo 3330. La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse por medio de un mandatario constituido por escrito o verbalmente.

Nota de Vélez al 3330: "Aubry y Rau, § 611 - Zachariae, § 378. Una cosa es tomar verbalmente el título de heredero y otra dar un mandato verbal para tomar esta calidad. Un mandato tal indica una voluntad positiva y de otra importancia de las palabras que hubiese empleado sin reflexión. Así, aun cuando no se admita la aceptación meramente verbal, no puede rechasarse un mandato verbal de aceptar la sucesión".

3331. El que aún no hubiere aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia.

Nota de Vélez al 3331: "Cód. Francés, artículo 792 - Napolitano, 709 - Holandés, 1110 - de Luisiana, 1022 - Las LL. 9 y 12,Tít. 6, Partida 6ª, copiando a las Leyes Romanas disponen lo contrario de nuestro artículo cuando el heredero es extraño; pero cuando es heredero legítimo están confomre con la resolución que damos - Véase Demolombe, tomo XIV, n° 469 - Marcadé sobre el artículo 792".

Comentario: Goyena cita, además, la L. 21, Tít. 2, Lib. 29, Digesto - L. 71, § 4,Tít. 2, Lib. 29, Digesto.

3332. El que, a instancia del que tenga algún interés en la sucesión, como legatario o acreedor, haya sido declarado heredero, será tenido como tal para los demás acreedores o legatarios sin necesidad de nuevo juicio.

Nota de Vélez al 3332: "Véase Goyena, artículo 833".

3333. Pueden aceptar o repudiar la sucesión todos los que tienen la libre administración de sus bienes. La herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su derecho, no puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad.

3334. La mujer casada no puede aceptar ni repudiar la herencia sino con licencia del marido, y en su defecto, con la del juez. En todo caso no puede aceptar sin beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3334: "Véase L. 10,Tít. 20, Lib. 10, Nov. Rec. - Véase Vazeille, sobre el art. 776".

3335. La nulidad de la aceptación, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede ser demandada, y no debe pronunciarse sino cuando ha tenido lugar sin la observancia de las formas, o sin el cumplimiento de las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la herencia.

3336. Puede demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ella haya sido a consecuencia del dolo de uno de los coherederos, o de un acreedor de la herencia, o de un tercero.

Nota de Vélez al 3336: "Disponemos que cuando es por dolo de un tercero como está dispuesto en los artículos 1176, 1182, 1183 y 1184, respecto a los contratos. En las sucesiones hay razones especiales para resolver así. Marcadé las expone en el comentario del artículo 783. Sin embargo, Aubry y Rau y otros jurisconsultos enseñan que cuando la aceptación se ha hecho por el dolo de un tercero que no está interesado en la herencia, no se puede demandar In nulidad de la aceptación, sino que sólo hay derecho para repetir del tercero los daños y perjuicios que la aceptación causare".

3337. Puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el resultado de miedo o de violencia ejercida sobre el aceptante.

Nota de Vélez al 3337: "L. 85,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Duranton, tomo VI, n° 452 - Toullier, tomo IV, n° 335 - Marcadé, sobre el artículo 783, n° 5".-

3338. Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación, cuando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación.

Nota de Vélez al 3338: "Aubry y Rau, § 611".

3339. La nulidad de la aceptación en los casos expresados puede pedirla tanto el aceptante como sus acreedores a su nombre.

3340. Los acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre por una acción revocatoria la retractación de la aceptación.

Nota de Vélez al 3340: "Véase Aubry y Rau, § 611 y la larga nota n° 55 - Duranton, tomo VII, n°s. 502 y 503 y Grenier, De las Hipotecas, tomo II, n° 425, admiten la acción revocatoria intentada por los acreedores del heredero".

3341. La aceptación pura y simple importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia o de aceptarla con el beneficio de inventario, y su efecto remonta al día de la apertura de la sucesión.

Nota de Vélez al 3341: "Porque si fuese de otra manera sería necesario que uno pudiera ser heredero por un tiempo y no serlo por otro, pero la calidad de heredero es indivisible. Desde la apertura de la sucesión se fijan irrevocablemente las calidades y los derechas de los herederos, porque el heredero es el representante del difunto. Se considera que continúa la persona del difunto. La disposición del artículo produce muchos efectos como consecuencias necesarias de remontar la aceptación en cualquier tiempo que hubiese tenido lugar, al momento de la apertura de la surcesión:

1º El heredero aprovecha todos los beneficios venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y soporta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado la herencia en el momento que se abrió la sucesión. Toma la sucesión entera, tal como estaba el día que se abrió, con sus cargas y beneficios.

2º Aprovecha las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su aceptación.

3º Aprovecha también las prescripciones que han corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de la apertura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han cumplido contra la sucesión.

4º Aunque no sea llamado a la sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta siempre a la época de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa época, pues que el heredero más próximo que ha renunciado se juzga que nunca ha sido heredero, y por consiguiente la sucesión le pertenece, a contar desde la apertura de ella y no sólo desde su aceptación. - Véase Chahot, sobre el artículo 777 - L. 20, § 3, Lib. 5, Digesto - Vazeille, art. 777 - Malpel, n° 202".

3342. La aceptación de la herencia causa definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de sus deudas o créditos a favor o en contra del difunto, y la extinción también de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competían sobre sus bienes.

Nota de Vélez al 3342: "La confusión del patrimonio del heredero con el patrimonio del difunto no existe necesariamente respecto a los acreedores de la sucesión. Estos tienen la facultad de demandar la separación de los dos patrimonios contra los acreedores del heredero, como más adelante se verá".

3343. El heredero que ha aceptado la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios.

Nota de Vélez al 3343: "L. 10,Tít. 6, Part. 6ª".

3344. Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante, desde el día de la apertura de la sucesión.

3345. La renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa mil pesos.

Nota de Vélez al 3345: "Cód. Francés, artículo 784 - Holandés, 1103 - de Luisiana, 1010 - Napolitano, 701 - Zachariae, § 380 - Merlin, Repert., verb. Heritier, Sec. 2°, § 1, n° 3. Por la L. 95, Tít. 2, Lib. 29, Digesto, y por la L. 18,Tít. 6, Part. 6ª, la repudiación de la herencia podía ser expresa o tácita como la aceptación. - Dice la Ley de Partida Renunciar puede el heredero, la heredad en dos maneras, por la palabra o por fecho. - Sin embargo, por la L. 101,Tít. 18, Part. 3ª, parece que la renuncia debía hacerse por instrumento público. La publicidad interesa a todos: a los acreedores y a los herederos que son llamados en lugar del renunciante. La renuncia a una sucesión no puede considerarse como un simple acto de administración; es la abdicación de un derecho, una clase de enajención; y por esto son necesarias las formalidades, cuyo cumplimineto se requiere para dar a los incapaces la capacidad para renunciar sucesiones que le fuesen deferidas.

La regla que damos, según la cual la renuncia debe ser expresa y sometida a cierta forma, no sólo respecto a los acreedores a los cuales no se puede oponer sino una renuncia expresa y formal, y no respecto a los coherederos entre sí. Así, si un heredero demandado por su coheredero y condenado por el juez a colacionar lo que el autor de la sucesión le hubiere dado no cumple con la sentencia, será considerado como renunciante.- Toullier, tomo IV, n° 339 - Zachariae, § 380, nota 13".

3346. La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos.

Nota de Vélez al 3346: "Toullier, tomo IV, n° 338 - Aubry y Rau, § 613".

3347. La renuncia hecha en instrumento público es irrevocable. La que se hace en instrumento privado no puede serle opuesta al renunciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido aceptada por éstos.

Nota de Vélez al 3347: "Aubry y Rau, § 613, sobre las formas de la renuncia a una sucesión. - Malpel, n° 329".

Artículo 3348. Mientras que la herencia no hubiere sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjuicio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos, celebrados con el curador de la herencia vacante; pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la sucesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior a la renuncia.

Nota de Vélez al 3348: "Véase Cód. Francés, artículo 790 - Marcadé, sobre dicho artículo. Chabot, sobre el artículo 790, n° 3 - Zachariae, § 380, nota 21 - Aubry y Rau, § 613 - Duranton, tomo VI, n° 507. El artículo supone una sucesión repudiada por un heredero, que no ha sido aceptada por otro, y declara que el primero podrá volver a aceptarla. Este es un favor, porque el derecho supone que el heredero que renuncia, nunca ha sido heredero, y por consiguiente, los que son llamados después de él o al mismo tiempo que él, son reputados haber sido siempre los únicos herederos. Estos, por efecto de la renuncia del primero, son los herederos aun antes de toda aceptación por su parte. En principio, pues, no se debería permitir a aquel que ha renunciado la sucesión reasumir un derecho de que los otros estaban investidos; mas la ley no debe detenerse ante esta idea, y preocupándose poco de un derecho que los nuevos herederos no han consolidado por una aceptación que no han manifestado intención de ejercer, debe permitir al primero destruir esa derecho por una aceptación subsiguiente. Pero si en el momento que el heredero ha renunciado, un coheredero hubiese ya aceptado la herencia, como toda aceptación es por el todo de la sucesión forzosamente, el renunciante no puede volver a aceptar la parte de herencia que había renunciado".

Artículo 3349. Entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento público o privado.

Nota de Vélez al 3349: "Toullier, tomo IV, n° 338 - Favard, Répert., verb. Renonciatión § 1, n° 3. - Belost-Jolimont, sobre Chabot Observ. 1, sobre el artículo 784 - Aubry y Rau, § 613".

3350. El renunciante está autorizado a demandar en el término de cinco años la anulación de su renuncia en los casos siguientes:

1º) Cuando ella ha sido hecha sin las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo nombre ha tenido lugar;

2º) Cuando ha sido efecto de dolo o de violencia ejercida sobre el renunciante;

3º) Cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar. Ningún otro error puede alegarse.

Nota de Vélez al 3350: "Aubry y Rau, § 613 y nota 26 - Toullier, tomo VI, n° 331 - Chabot, artículo 784, n° 6 - Duranton, tomo VI, n° 503 - Mapel, n° 338".

3351. Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido.

Nota de Vélez al 3351: "Cód. Francés, artículo 788, y Marcadé, sobre él - Duranton, tomo VI, n°s. 504, 518, y número 514 - Aubry y Rau, § 613 - Zachariae, 380 - Chabot, sobre el artículo 788, n° 5 - Malpel, desde el n° 334. Este es un corolario del principio sentado en otra parte de este Código, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de parte del llamado a la sucesión, porque no se trata de un acto a título oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable que el crédito del demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la acción de los acreedores satisfaciendo los créditos del heredero. Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula sólo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de él es irrevocable. Así, cuando los créditos no absorben la porción de los bienes que habría tenido en la sucesión líquida el heredero renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente. Aunque los acreedores hayan aceptado la sucesión en lugar del heredero, no están obligados personalmente por las deudas y cargas de la sucesión, porque no pueden tomar toda la parte que el heredero había podido tomar. (La materia del artículo y la del siguiente están tratados extensamente por Vazeille en el comentario al artículo 788)"

3352. Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores.

Nota de Vélez al 3352: "Marcadé, sobre el artículo 788 - Chabot, sobre el artículo 788, n°s. 6 y 7 - Zachariae, § 379 - Vazeille, sobre el artículo 788. En contra, en cuanto a la última parte del artículo, Aubry y Rau, § 613 y los autores que citan. Así, dice Marcadé, si el renunciante adquiriese después nuevos bienes, un hermano por ejemplo no podría decirle: vuestra renuncia sólo ha sido declarada nula respecto a vuestros acreedores: ella queda válida en cuanto a mí: estáis pues obligado a mantenerme en la posición que vuestra renuncia me había dado y debéis pagarme lo que vuestros acreedores me han quitado de la sucesión. Esta pretensión sería desechada. En los límites de lo que los acreedores tenían derecho, se ha reconocido que la renuncia era ilegal, y se ha declarado como si no hubiera existido. En esos límites, pues nadie puede invocar los efectos de la renuncia, sólo en ellos y no en otros ha habido aceptación, y en esos límites también los bienes vendidos para pagar a los acreedores han pertenecido al hermano renunciante".

3353. Se juzga al renunciante como no habiendo sido nunca heredero; y la sucesión se defiere como si el renunciante no hubiese existido.

Nota de Vélez al 3353: "Véanse los arts. 785 y 786 del Cód. Francés, y a Marcadé, sobre ellos - Aubry y Rau, § 613 - Chabot, sobre el artículo 785 - Malpel, n° 337. La renuncia como la aceptación remonta a la apertura de la sucesión. Considerado el renunciante como si siempre hubiese sido extraño a la sucesión, no debe soportar ninguna carga ni obtener ningún beneficio. Véase Vazeille sobre el art. 785".

3354. (Artículo derogado por Ley N° 17.711).

Nota de Vélez al derogado 3354: "Véase L. 19,Tít. 6, Part. 6ª y a Goyena artículo 840".

3355. El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador.

Nota de Vélez al 3355: "Cód. Francés, artículo 845. No basta que el objeto legado, o donación no sea mayor en su valor que la cantidad disponible. Supongamos, dice Marcadé, un padre que tenga cinco hijos y cien mil francos de fortuna: su cantidad disponible es de un cuarto, o de 25.000 francos. Es claro que si había ya dispuesto de estos 25.000 francos cuando hizo donación a uno de sus hijos, éste nada podría conservar, renunciando a la sucesión, porque la cantidad disponible estaba agotada ya por una liberalidad anterior".

3356. El heredero que renuncia a la sucesión no puede exonerarse de restituir las sumas que debe a la herencia. El pago de ellas puede serle reclamado, no sólo por los otros coherederos, sino aun por los acreedores, herederos y legatarios. .

Beneficio de inventario

Doctrina Nacional

Código Civil

3357. Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes.

Nota de Vélez al 3357: "L. 15,Tít. 13, Part. 1ª, y L. 2,Tít. 4, Lib. 2, Digesto".

3358. Todo sucesor universal, sea legítimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, contra todos los acreedores hereditarios y legatarios, y contra aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión.

3359. El sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando ha hecho acto de heredero puro y simple.

Nota de Vélez al 3359: "Chabot, sobre el artículo 800. Habiendo consumado la opción que le estuve deferida de aceptar pura y simplemente o con beneficio de inventario, no puede volver contra la especie de aceptación por la cual se ha determinado. Si ha vendido bienes de la sucesión sin las formalidades indisspensables queda privado del beneficio de inventario.- Vazeille, artículo 801".

3360. Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada o individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesión con el beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente.

Nota de Vélez al 3360: "Duranton, tomo VII, n°s. 7 y 8 - Demolombe, tomo XV, n° 123 - Zachariae, § 379 - Vazeille sobre el art. 793, n° 3".

3361. La aceptación de la sucesión hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptación pura y simple, hecha por otros, y recíprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios.

Nota de Vélez al 3361: "Demolornbe, tomo XV, n°s. 123, 169, 358 y sgtes. El que usa del beneficio de inventario no deja de ser heredero: al contrario, el hecho supone esta calidad; por consiguiente a este heredero se lo cuenta como a los otros, entre los sucesores para la división de las deudas y cargas de la sucesión. El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, está obligado a los acreedores y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviere un tercio de la herencia, estará obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo beneficio de inventario sólo está obligado por su parle hereditaria hasta el valor de los bienes que hubiere recibido".

3362. El testador no puede ordenar al heredero, sea legítimo o extraño, que acepte la sucesión sin beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3362: "Vazeille art. 793 - Zachariae, § 379 - Demolombe, tomo XV, desde el n° 126, trata largamente esta materia, demostrando la doctrina del artículo. Muchos jurisconsultos opinan que el testador pueda imponer al heredero que no sea necesario, la condición que ha de aceptar la herencia sin beneficio de inventario. En tal condición puede haber un dolo por parte del testador, que conoce ciertamente los bienes que deja y las deudas que la gravan. La aceptación del heredero bajo esa condición sería cuando menos un acto aleatorio".

3363. Toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. La realización de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio. (Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3363: "Demolombe, tomo XV, n° 132 - Zachariae, § 379".

3364. Art. derogado por ley 17.711.

Nota de Vélez al 3364 original: "Por las leyes de este Código, los menores y los incapaces no pueden aceptar una sucesión sino con el beneficio de inventario, y desde entonces parece inútil la disposición del artículo. Pero la falta de esa declaración dejaría incierto si la sucesión ha sido o no aceptada por el menor o el incapaz. Véase Demolombe, tomo XV, n° 133".

3365. El heredero, por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia. Conserva todos los derechos del heredero: está sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con los derechos y obligaciones de su aceptación, bajo beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3365: "Aubry y Rau, § 618 - Demolombe, tomo XV, n° 154 - Pothier, Sucess, cap. 3, Sec. 3, art. 2, § 1".

Artículo 3366. El heredero perderá el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerará aceptante beneficiario. (Según Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3366: "L. 5,Tít. 6, Part. 6ª - Cód. Francés, artículo 795 - Napolitano, 712".

3367. Derogado por ley 17.711.

Nota de Vélez al 3367 original: "L. 7,Tít 6, Part. 6ª - Goyena, artículo 853".

Comentario: Goyena, a su vez, cita L. 22, § 11,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano y a Voet n° 17, Tit. 8, Lib. 28.

3368. Si por la situación de los bienes o por otras causas no ha podido concluirse un inventario, los jueces pueden conceder las prórrogas que sean indispensables con los mismos efectos que los tiempos designados por la ley.

Nota de Vélez al 3368: "Cód. Francés, artículo 798 - L. 5,Tít. 6, Part. 6ª - Aubry y Rau, § 614 - Vazeille, artículo 795".

3369. Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autorización del juez, a no ser que él y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa.

Nota de Vélez al 3369: "L. 3, Tít. 6, Part. 6ª - Véase Goyena, artículo 852".

3370. El inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado.

Nota de Vélez al 3370: "L. 100,Tít. 18, Part. 3ª".

Derechos y deberes del heredero beneficiario

3371. El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia. Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión.

Nota de Vélez al 3371: "L. 7,Tít. 6, Part. 6ª - L. 22,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano (*) - Cód. Francés, artículo 802 - Holandés, 1078 - de Luisiana, 1047 - de Nápoles, 719 - Duranton, tomo VII, n° 2 ´- Zachariæ, § 379".

Comentario: (*) Goyena cita la L. 8,Tít. 6, Part. 6ª y L. 22, § 9,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano, como Demolombe n° 182.

3372. No está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar.

Nota de Vélez al 3372: "Demolombe, tomo XV, nº 163 - Pothier, Success. Cap. 3, Sec. 3ª, art. 2 § 6 - Chabot, artículo 802, n°2".

3373. La aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y recíprocamente de los derechos de la sucesión contra el heredero. Este conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales

Nota de Vélez al 3373: "L. 8,Tít. 6, Part. 6ª, L. 22,Tít, 30, Lib. 6, Cód. Romano. La regla es que el heredero en su calidad de acreedor tiene los mismos derechos que los acreedores hereditarios, y a la par de ellos serán pagados sus créditos. - Véase Demolombe n° 182".

3374. El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

Nota de Vélez al 3374: "Cód. Francés, artículo 1251 - Demolombe, nº 188".

3375. Puede reivindicar de un tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiere enajenado.

Nota de Vélez al 3375: "Troplong, Vente, tomo I, nº 447 - Duvergier, Vente, tomo I, nº 350 - Toullier, tomo IV, nº 357 - Duranton, tomo VII, nº 52 - Demolombe, tomo XV, nº 194".

3376. Los terceros deudores personales del heredero beneficiario, no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieren contra la sucesión.

Nota de Vélez al 3376: "Merlin, Répert , verb. Compensation § 3, nº 6 - Demolombe, tomo XV, nº 195".

3377. Las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesión, serán dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrará un curador a la sucesión; pero no habrá lugar al nombramiento de curador en el caso que la sucesión aceptada sea la de un fallido.

Nota de Vélez al 3377: "Sobre los artículos anteriores, Chabot, sobre el artículo 802, Vazeille, sobre el mismo artículo - Duranton, tomo VII, n° 53 - Toullier, tomo IV, n° 356".

3378. Las acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario, pueden ser intentadas por los otros coherederos. Si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero se hará en las cuentas que él presente de su administración.

Nota de Vélez al 3378: "Demante, tomo III, nº 125 bis - Demolombe, tomo XV, nº 200".

3379. El heredero beneficiario puede descargarse del pago de las deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia de la sucesión; aquél queda sometido a colacionar en la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos en todos los casos en que está ordenada la colación de bienes.

Nota de Vélez al 3379: "Belost-Jolimont, sobre Chabot, Observ. al artículo 802, nº 1. - Duranton, tomo VII, n° 42 y sgtes. - Demante, tomo lIl, nº 124 bis. - Toullier, tomo IV, nº 358, nota a de Duvergier. - Demolombe, tomo XV, nº 208. La resolución del artículo ha producido una gran controversia entre los jurisconsultos, sosteniendo muchos de ellos que el abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios importaba una renuncia de la herencia, y que por lo tanto el heredero beneficiario no estaba ni respeto a sus coherederos en la obligación de colacionar los bienes que el difunto le hubiese dado en vida, siendo él un heredero legítimo. Demolombe, desde el nº 206, y Aubry y Rau, lugar citado, en la nota 56, exponen los fundamentos de esa opinión. Para nosotros, con los autores citados, el abandono de que se trata no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al heredero ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole los que sobrasen".

3380. Abandonados los bienes de la sucesión por el heredero beneficiario, no pueden ser vendidos sino en la forma prescripta para el mismo heredero.

Nota de Vélez al 3380: "Demolombe, tomo XV. nº 222. - Duvergier, tomo IV, nº 358".

3381. Pagados los acreedores y legatarios, deben devolver los bienes restantes al heredero beneficiario.

Es la situación en que se encuentra la herencia cuando ya se han determinado quiénes van a ser los herederos pero éstos no han adquirido la misma, y es que, para adquirir la condición de heredero, además del llamamiento legal o testamentario, es necesaria la aceptación de la herencia.

Esto es importante, pues puede haber supuestos en que no interese ser heredero: es el caso de las herencias en que las deudas sean mayores que los bienes. El heredero va a tener, una vez aceptada la herencia, responsabilidad ilimitada por dichas deudas, al haber sucedido al causante.

En situaciones dudosas, si existen muchas deudas, es preciso informarse bien antes de aceptar, o nos puede salir muy caro.

Si no está claro si el patrimonio hereditario es positivo o negativo, nuestro ordenamiento ofrece la posibilidad de la aceptación "a beneficio de inventario". Esta fórmula, que debe hacerse notarial o judicialmente, supone que sólo se responde de las deudas con el valor de los bienes existentes en la herencia, para lo que se hace un inventario judicial de dichos bienes, se procede al pago de todas las deudas en primer lugar, y de las cargas y legados en segundo lugar mediante la venta de bienes si fuera preciso. Sólo el remanente de los bienes, si queda algo una vez satisfechas todas las obligaciones, se reparte entre los herederos.

Como la limitación de responsabilidad sólo va a afectar a los herederos que aceptaron a beneficio de inventario, es conveniente que todos acepten de esta manera.

La aceptación simple de la herencia no tiene formalidades especiales, y puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa suele hacerse mediante una declaración en la misma escritura de partición.

Sin embargo, antes de haberse producido la aceptación o repudiación de la herencia se pueden hacer actos de mera conservación o administración provisional del patrimonio hereditario, sin comprometerse por ello.

No existe un plazo especial para aceptar o repudiar. Pero cualquier interesado, como los acreedores o incluso la Hacienda Pública, puede solicitar al juez que señale un plazo corto para obligar a tomar una decisión.

La aceptación de la herencia no puede referirse a sólo parte de la misma: o se acepta todo o nada. La única excepción es que cuando el testador ha designado a una persona simultáneamente como heredero legatario de bienes concretos, tiene la posibilidad de aceptar o repudiar separadamente herencia y legado.

El beneficio de inventario es una declaración de voluntad en la que se trata de saber cómo está una herencia, a través de un inventario de los bienes que la componen y de las cargas que hay sobre ellos. Se puede aceptar una herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Para aceptar una herencia a beneficio de inventario las distintas legislaciones exigen formalidades. Lo habitual es que la manifestación de querer tomar la calidad de heredero a beneficio de inventario deba ser hecha por escrito ante un notario o escribano o ante un juez.

El inventario ha de ser fiel y exacto y debe contener todos los derechos y acciones que recaen sobre la misma. Generalmente hay plazos legales para realizar dicho inventario luego de la citación de los acreedores y legatarios.

La herencia recibida a beneficio de inventario puede ser administrada, o bien por el heredero, o bien por otra persona. Su misión será custodiarla, liquidar el patrimonio en caso de que existan cargas en contra de la misma, administrar los bienes, pagar a los acreedores y rendir cuentas de lo realizado sobre la misma. El administrador es responsable en caso de una incorrecta administración de los bienes.

Herencia Vacante

La herencia vacante está regulada por disposiciones del Código Civil (basado en el Código Civil francés), y de los Códigos Procesales.

El artículo 3539 del C.C. argentino, define cuando una herencia se considera vacante. Esto ocurre cuando luego de la publicación de edictos por 30 días, o luego de terminado el plazo para hacer inventario y deliberar, o cuando el heredero hubiera repudiado la herencia, no se presente ningún pretendiente a la herencia.

El artículo 735 del Código Procesal de la provincia de Buenos Aires, establece que cumplidos los plazos legales y los trámites correspondientes, el Juez dictará la declaratoria de herederos a favor de los sucesores que hubieran acreditado su derecho. Si nadie hubiera acreditado el vínculo, y hubiera herederos presuntos, a efectos de poder probar ese vínculo, el Juez diferirá el plazo para la declaratoria. Una vez que se haya vencido ese plazo se dicta la Declaratoria de Herederos a favor de quienes probaron el vínculo; y si nadie lo hubiera hecho, la herencia se declarará vacante.

Si nadie se presenta a aceptar la herencia, y hay personas que necesitan hacer reclamos contra la sucesión, esas personas pueden peticionar el nombramiento de un curador para la herencia, o puede nombrarlo el Juez, a solicitud del Fiscal (art. 3540 C.C).

El artículo 693 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina en su artículo 693 inciso 3, establece que se debe notificar por cédula a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, que cesará en su intervención cuando se dicte la Declaratoria de Herederos, o se apruebe el testamento.

El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, trata sobre la herencia vacante, en los artículos 768 a 772. Establece la designación de un curador provisional, que será el Fiscal de Estado, cuando se denuncie una herencia como vacante, el que se transformará en definitivo cuando no se presente ningún heredero probando su calidad de tal. Las cuestiones que versen sobre la herencia se sustanciarán por el curador y el Ministerio Público, en representación de los posibles herederos.

El curador designado debe cumplir las siguientes funciones, según el artículo 3541 del C.C.: 1. Hacer el inventario de los bienes hereditarios ante escribano público y dos testigos 2. Ejercer los derechos de la herencia como si fuera un heredero aceptante con beneficio de inventario 3. No puede recibir pagos, y todo dinero recaudado debe depositarse a la orden del juez del sucesorio. Esto diferencia al curador, del heredero que acepta con beneficio de inventario, que sí está facultado para recibir pagos. Los actos prohibidos que realiza el curador son nulos; sin embargo, los que realiza el heredero beneficiario, son válidos, aunque sujetos a sanción.

Los deudores que hubieran pagado al curador pueden repetir el pago o alegar el enriquecimiento sin causa de la sucesión (art. 3543).

La declaración de vacancia es declarada por el Juez de la sucesión, cuando ya no haya acreedores, y los bienes hereditarios se hubieran vendido. Se hace de oficio o a pedido del Fiscal. Se abonan las costas y los honorarios del curador, y el resto del dinero pasa al gobierno nacional o provincial, según corresponda (art. 3544). Si los bienes no se hubieran vendido, (lo que debe hacerse en remate público) el fisco podrá adquirir los bienes en especie.

¿Qué sucede si luego de la declaración de vacancia aparecen herederos con derecho a la herencia? El Código Procesal de la provincia de Buenos Aires establece que deben tomar los bienes en el estado en que se encuentren, y el fisco podrá reclamar el valor de los gastos útiles que hubieran beneficiado a la herencia.

Estas disposiciones se complementan con los artículos 3588 y 3589 referidos a la sucesión del fisco, que establecen que corresponden al Estado nacional o provincial, según el caso, los bienes muebles o inmuebles del difunto que se encuentren en la República, y que no tuviera herederos. Aclara la nota al artículo que el fisco no es un heredero, sino que adquiere la herencia ante la falta de ellos, por su derecho de soberanía. Estos bienes le serán entregados al Estado bajo inventario y tasación hecha por el Juez. La responsabilidad del fisco se limita a los bienes de la herencia.

La Partición

Con la partición de la herencia cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia deviene derecho concreto sobre los determinados bienes que han sido adjudicados a cada uno.

También puede ocurrir que se proceda a la partición de la herencia y algunos bienes se adjudiquen a varios coherederos de forma conjuta. A partir de ese momento habrá que seguir las reglas del pro indiviso con respecto a esos bienes.

Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad.

Las causas por la que se extingue la sociedad son las siguientes:

1. Cuando expira el término por que fue constituida.

2. Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3. Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios.

4. Por la voluntad de cualquiera de los socios (de buena fe y en tiempo oportuno).

También es posible que exista un pacto de indivisión entre los coherederos, o que la partición quede en suspenso en circunstancias especiales (así el artículo 966 del Código Civil señala que la división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta. )

Actos previos a la particion

En primer lugar, si el fallecido estaba casado, hay que liquidar el régimen económico matrimonial para determinar que bienes correspondían a la comunidad conyugal, cuáles se adjudican a la viuda y cuáles al fallecido.

Además, hay que tener en cuenta la 'colación', que se da cuando en una herencia legitimarios que ya han recibido bienes en vida del causante. Nuestro Derecho considera voluntad presunta del causante que todo lo que hubiera donado o transmitido en vida gratuitamente a sus legitimarios (salvo algunas otras excepciones y salvo que el fallecido hubiese dispensado la colación) lo hacía como anticipo de la herencia.

Por ello, estos herederos toman de menos tanto como lo que hubieran ya recibido en vida.

Estructura de la partición

Para realizar la partición hay que hacer una serie de operaciones:

• Inventario de todos los bienes que constituyen la herencia tal y como vimos anteriormente, con descripción los mismos, de forma que se posibilite y facilite su inscripción en los registros correspondientes.

• Evalúo o tasación de los bienes. Debe indicarse el valor de los bienes inventariados.

• Liquidación. Con la liquidación se trata de hallar el haber líquido, de esta forma a los bienes inventariados se le descuentan las deudas y demás cargas.

• Adjudicación. Para ello se harán lotes y se adjudicarán entre los coherederos.

Forma de la partición

La partición puede hacerse en un cuaderno particional privado y luego elevarlo a público y protocolizarlo ante Notario.

Formas de hacer la partición

Fundamentalmente existen cuatro vías para realizar la partición: la realizada por el propio testador, generalmente en el mismo testamento, la realizada por contador-partidor nombrado por él, la realizada a falta de las anteriores por acuerdo unánime de los interesados, y a falta incluso de dicho acuerdo, la realizada judicialmente.

La partición hecha por el testador

Si el testador hubiera realizado en el testamento la partición, los herederos han de sujetarse a la misma, dado que la voluntad del testador es la norma suprema que rige la sucesión. Lo habitual es que no se repartan bienes concretos ya que el testador desconce cuales serán en el momento del fallecimiento, sino que se fijan unas normas particionales que deban seguirse en la partición.

Así, puede haber dispuesto la adjudicación de bienes concretos a algún heredero disponiendo el pago en metálico de la legítima de los demás hijos. Pero, en todo caso, debe respetar el pago de las legítimas de los herederos forzosos.

La partición hecha por el testador no tiene eficacia hasta el momento de su muerte.

La partición hecha por contador-partidor

El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 % del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La partición hecha por los coherederos

Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.

Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios y los daños ocasionados por malicia o negligencia. Los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo.

La partición judicial

Cuando la partición no haya sido hecha por el testador ni éste haya nombrado un contador-partidor, ni se haya nombrado un árbitro, en el supuesto de que se practique la partición convencional y los interesados en ella no lleguen a un acuerdo, se acude a la partición judicial, a la que se refiere el artículo 1059 del Código Civil: cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición , quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la L.E.C.

Cuando habla de herederos deben comprenderse no sólo éstos, sino todos los sujetos legitimados para pedir la partición: legatario de parte alícuota, herederos y cesionarlos de unos y otros, cónyuges, etc. Es decir, cualquier coheredero.

A la solicitud deberá acompañarse certificado de defunción del fallecido y documento que acredite la condición de heredero o legatario. Una vez solicitada la división, cuando así se haya pedido, podrá acordarse la intervención de los bienes del fallecido y la formación de inventario. Posteriormente se mandará convocar Junta de herederos, presidida por el Secretario Judicial para que se pongan de acuerdo en el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias de los bienes, así como sobre el nombramiento de peritos que hayan de intervenir en la valoración de los mismos.

Una vez practicadas las operaciones divisorias por el contador se dará traslado a las partes para que se opongan si lo estimen conveniente. Si así fuese el Tribunal convocará al contador y a las partes a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

El procedimiento puede terminar en cualquier momento si las partes llegan a un acuerdo.

La Colación e Imputación

La colación que en el Derecho Romano surgió para evitar desigualdades entre los hijos emancipados con los no emancipados, encontró acomodo en el código civil como una figura de protección de los herederos, estando muy relacionada con la legítima hasta el punto de generar cierto confusionismo conceptual. En el Derecho Civil Aragonés, la Colación no es impuesta por Ley y liberada por la voluntad del disponente-otorgante, como ocurre en el Código Civil, sino que la obligación de colacionar depende de la voluntad del disponente-otorgante. Desde las Observancias (de Donationibus) y 17 (De irue dotium) hasta nuestros días ha pervivido el apotegma non habemus de Foro collationem bonorum, que la Ley de Sucesiones acuña como “La colación de liberalidades no procede por ministerio de la ley”. Un análisis comparativo del Código Civil y del Derecho Aragonés sobre la evolución de esta figura, la doctrina y las diversas sentencias del Tribunal Supremo y de los Juzgados de Primera Instancia aragoneses ayudan a profundizar y conocer la actual regulación en los artículos. 47 y 48 de la vigente Ley de Sucesiones por causa de muerte en Aragón.

La colación, como cualquier otra institución jurídica, ofrece dificultades para su definición por la confusión terminológica que se ha empleado en el Código Civil, de aplicación subsidiaria hasta la aprobación de la Ley 1/1999 de sucesiones por causa de muerte, sin que ello deba entenderse en la actualidad como un total rechazo a su aplicación, que lo será en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan15.

Mientras para NAVARRO AMANDI16 el elemento que la caracteriza es la imputación en la legítima de lo recibido por título gratuito en vida del causante de la sucesión; BONET encuentra el elemento diferenciador en la finalidad de la agregación al caudal de los ascendientes, de los bienes que los descendientes recibieron de aquellos durante su vida, a fin de que tenga lugar la más justa y equitativa computación de las legítimas; ALCUBILLA la define como el acto en virtud del cual los descendientes llevan a la masa común de la herencia de su padre o ascendiente los bienes que de él han recibido para que contándosele como parte de su legítima se haga la división con la debida igualdad sin perjudicar las legítimas de los demás herederos. MANRESA diferencia la colación de la imputación y de la reducción. Dice, que Colacionar es llevar, agregar o devolver a la masa hereditaria, en realidad o ficticiamente, bienes que salieron del caudal del causante en vida de éste, pero que la Ley entiende que salieron, sólo, como anticipo de la misma herencia. Imputar es aplicar esos bienes de que el causante se desprendió gratuitamente durante su vida, a la porción forzosa o a la porción libre de su herencia. Reducir es anular en parte esas disposiciones gratuitas cuando son abusivas, esto es cuando el causante dispone libremente de toda la porción forzosa, o de una fracción de la misma, en perjuicio de los derechos legitimarios.

Para el Tribunal Supremo la colación tiene como finalidad alcanzar lograr una situación de igualdad entre los herederos legitimarios por que así lo quiso el testador mediante la liberalidad entregada en vida pero como anticipo de su cuota hereditaria. En su sentencia de 17 de marzo de 1989, señala: La reducción de las disposiciones a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el art. 813 del C.C., y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. … el art. 1035 se refiere a que el heredero, para que tenga obligación de colacionar ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación u otro título gratuito.17

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo, induce a confusión, cuando establece que la finalidad de la colación de bienes tiende a defender la intangibilidad de la legítima y, por ello, a la igualdad entre los herederos forzosos en el supuesto de alteración de esa igualdad… (STS 19 de Junio de 1978, R.J. Aranzadi, 1978, 2357).

La colación en sentido estricto para DIEZ-PICAZO y GULLON18 “Es un mecanismo de carácter igualitario o compensatorio, una operación que exige la concurrencia de herederos forzosos y unas donaciones que rigurosamente sean oficiosas, lo que excluye problemas de inoficiosidad o reducción. La colación se presenta como aquella situación jurídica que se produce cuando varios herederos forzosos concurren en una misma sucesión y por virtud de la cual cada uno de ellos tiene el deber –y correlativamente los demás el derecho- de recibir de menos en la masa hereditaria por un importe igual a lo que hubiesen recibido en vida del causante por título gratuito.”

O’CALLAGHAM apoya el concepto de colación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 199219, señalando que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito para computarlos en la partición.

Para LACRUZ20 “Se trata de una integración intelectual del donatum a los herederos forzosos aceptantes con la parte del relictum destinada a los mismos, para que se tenga en cuenta en la formación de sus cuotas, asignándose dicho donatum en la parte de quien lo ha recibido. La colación es, por lo tanto, una modificación en la formación de las cuotas sucesorias que se produce cuando hay herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido donaciones del causante. Los herederos forzosos integrarán el donatum en el relictum para su consideración en formación de las cuotas sucesorias y posterior asignación de lo donado en la parte de quien lo recibió.

IV.- Fundamento de la colación.

El fundamento de la colación en el derecho aragonés es diametralmente opuesto al del Código Civil. DIEZ PICAZO Y GULLÓN siguiendo a Fochielli21, resumen las distintas posiciones doctrinales, en la primera de ellas lo busca en la teoría de la voluntad presunta del causante, manifestando que se presumen que el causante tuvo la voluntad de imponer la obligación de colacionar puesto que en otro caso hubiere liberado de tal obligación al donatario, exigiendo el Código Civil una dispensa de colación no habiéndose limitado la ley a presumir la voluntad del causante sino un régimen legal objetivo que funciona como supletorio de la reglamentación negocial.

FILOSOFIA

2019-10-08T22:23:00.001-07:00

La Filosofía

LA FILOSOFIA Y SU VIVENCIA.

Para iniciar el estudio de cualquier ciencia es bueno iniciar por su definición, pero para comprender con suficiencia es indispensable vivirlo.

“...Sólo tras haber filosofado, y no de cualquier modo, sino de una manera insistente y tenaz, puede llegarse a la posesión de una idea auténtica realmente vivida...”[1]

Para conocer la filosofía hay que hacer filosofía, todo hombre es capaz de filosofar, pues todo hombre posee razón. ... “la filosofía responde pues a la actividad más natural del hombre.”[2]

Hay preguntas que serían clave en el estudio de la filosofía, y serían: ¿Cuál es mi origen?, ¿Qué soy?, ¿Cómo debo vivir?, ¿Cuál es mi destino?. Kant planteó otra serie de preguntas igualmente ineludibles: ¿Qué puedo saber?, ¿Qué debo hacer?, ¿Qué es el hombre? Y ¿Qué puedo esperar?.

ORIGEN DE LA FILOSOFÍA.

El origen de la filosofía tiene tres explicaciones:

La admiración intelectual. Según decía Aristóteles, “todos los hombres desean naturalmente saber”. Este deseo de saber se manifiesta en el hombre por la curiosidad inteligente, o el asombro intelectual. Una de las desventajas que tenemos en nuestros días, es que ya nada profundo nos causa admiración, sólo lo raro llama nuestra atención. Hubo varios filósofos que defendieron esta teoría, tales como Platón, Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, quienes dicen que el hombre tiene una necesidad natural de saber. Después, desde el inicio de los tiempos modernos, especialmente Descartes, la duda sustituye al asombro esto hace que la filosofía entre en peligro.

Según San Agustín el origen de la filosofía es la felicidad, y dice que “comúnmente todos los filósofos en sus estudios, en sus investigaciones, es sus disputas, en su vida toda buscaban la felicidad”.

Francis Bacon dice que el origen de la filosofía radica en la satisfacción de las necesidades humanas. Augusto Comte dice que el conocimiento está ordenado para hacer la vida más fácil.

LAS TRES GRANDES CONCEPCIONES DE LA FILOSOFIA.

La Filosofía es la ciencia más importante para el ser humano. No se puede juzgar a la filosofía por los filósofos, pese a que estos son parte fundamental de ella, no quiere decir que si un filósofo tiene un error ya se le juzgue también a la filosofía.

Las grandes concepciones de la filosofía son tres:

1. - Concepción Metafísica. Presenta dos periodos:

Desde la Antigüedad hasta la Edad Media

De la Edad Moderna a la Contemporánea

“Hubo un tiempo en que la unidad del conocimiento humano, aunque provista en órganos y establecida como un cierto conjunto de saberes, prevaleció sobre sus divisiones y toda ella era distinguida con un solo vocablo: filosofía”[3]

Para la Metafísica, la Filosofía es el saber más pleno, es la auténtica sabiduría humana, es la Ciencia de la verdad. La Filosofía es universal, puesto que abarca todo y ninguna realidad le es ajena.

2) Concepción Crítica. Sus representantes más destacados son Emmanuel Kant, el Empirismo inglés con Humme y las escuelas neo-Kantianas.

Para ellos la filosofía es el juicio del saber, para determinar la capacidad de conocimiento del hombre. Entienden a la Filosofía como Teoría del Conocimiento.

Antes se creía que el conocimiento dependía de la realidad, pero no, sino que el sujeto con sus conocimientos depende del conocimiento según Kant. Kant niega el conocimiento de lo espiritual por la ciencia, pero tampoco niega su existencia.

3) Concepción Positivista. La sostuvo Francis Bacon, Augusto Comte, y actualmente el Neo-Positivismo y corrientes afines. Es la negación de la Filosofía en su significado de saber superior y distinto de las ciencias experimentales. Cuando las ciencias experimentales se desprenden de la filosofía, y alcanzan su madurez, llega un momento en que la Filosofía empieza a depender de éstas.

Dicen que el conocimiento verdadero sólo corresponde a las ciencias experimentales. Hablan acerca de que la filosofía debe ser una fusión de las ciencias experimentales.

Varios filósofos hablan de la concepción filosófica, entre ellos John Stuart Mill , Bertrand Russell, Rodolfo Canarp, Charles W. Morris, y Otto Neurath, quien explica que el neopositivismo integra los cuatro fundamentos del moderno “Cientismo”. Propone que la filosofía debe ser el resultado de las Ciencias Experimentales.

Como conclusiones se puede decir que la Metafísica no rechaza las aportaciones de las otras concepciones. Al igual reconoce el valor de las Ciencias Experimentales, pero las distingue de la Filosofía.

Al limitar a la Filosofía a ser simplemente una teoría del conocimiento, la están dejando muy por debajo de lo que es.

La Filosofía es Ciencia y sabiduría. Ciencia porque maneja las causas y los principios. Sabiduría porque se ocupa de las causas y principios supremos o últimos que valen para toda la realidad.

LA DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA.

Muchas veces al tratar de definir la Filosofía se cae en el error, puesto que se le resta importancia. La Filosofía es un todo análogo. Quien da estructura y unidad a toda la Filosofía es la Metafísica.

“No existe una definición de Filosofía en la que todos los filósofos estén de acuerdo...”[4]

Definición nominal o etimológica

La Historia atribuye por primera vez el término filósofo a Pitágoras, quien pidió que no se le llamara sabio, pues sabio sólo lo era Dios, y se le llamó filósofo, por ser amante de la sabiduría.

Filosofía: Sabiduría Humana, el conocimiento de todas las cosas que los hombres saben o pueden saber.

Filosofía: Ciencia de la totalidad de las cosas por sus causas últimas, adquirida por la luz de la razón.[5]

Filosofía: Término derivado del griego, que significa ‘amor por la sabiduría’. Esta definición clásica convierte a la filosofía en una tensión que nunca concluye, en una búsqueda sin término del verdadero conocimiento de la realidad.

Rasgos de la Filosofía: Es posible, sin embargo, ofrecer una descripción de la filosofía como ‘saber racional totalizante, crítico de segundo grado’. La filosofía es una forma de conocimiento que pretende ofrecer explicaciones de los temas que analiza empleando la razón y los argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad. En segundo lugar, la filosofía es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende ofrecer respuesta a cuestiones de tipo general y mantiene siempre una perspectiva totalizante sobre las mismas. En tercer lugar, la filosofía es un saber crítico, pues analiza los fundamentos de todo lo que considera y nunca se limita a aceptarlos de forma ingenua. Finalmente, la filosofía es un saber de segundo grado, que emplea los datos y contribuciones de las ciencias, que son siempre un conocimiento de primer grado sobre la realidad.[6]

Definición Descriptiva.

Definición genética de la Filosofía. La filosofía nace de la admiración, pasa por tres etapas:

La Inteligencia capta algún hecho.

Continúa con la admiración, pero se ignora su causa,

Culmina con el conocimiento de la causa por el intelecto.

Finalmente se enseña y se comunica.

Definición de la Filosofía por su causa final. El fin del filósofo es gozar en y de la verdad plena. El fin de la filosofía es la felicidad natural, y todo hombre des naturalmente la felicidad. La filosofía tiene por fin a Dios, puesto que Dios es la causa del Universo.

Definición de la Filosofía por su causa eficiente. Quien hace la Filosofía s el hombre por su inteligencia. Se investiga a partir de una observación, para llegar a la comprobación plena.

Definición esencial de la Filosofía. Es la más perfecta. Consta de materia y forma, la materia corresponde al género y la forma a la diferencia específica.

¿De qué está hecha la filosofía?, de todo pues todas las disciplinas pueden ser llamadas filosofía. Lo único que nos puede traer conflicto es que si la Filosofía abarca todo, entonces en donde quedan las otras ciencias llamadas experimentales?.

DIVISIÓN DE LA FILOSOFÍA

La división más importante y fundamental:

Filosofía primera o Metafísica.

Ontología, estudia los principios, la estructura o causas de la entidad.

Teología Natural o Teodicea, estudia las causas externas o extrínsecas. Dios no es el punto de partida sino el fin.

Teoría del Conocimiento o Gnoseología, parte de la Metafísica, porque es imposible investigar la entidad fuera del conocimiento.

Filosofías segundas

División de las Filosofías segundas: es una propuesta de Tomás de Aquino quien se apoya en las tesis de Aristóteles. El criterio de la división será el orden.

2.1 Hay un orden que la razón no hace, sino que sólo descubre, a esta se le conoce como Filosofía de la naturaleza.

Cuando la razón al pensar, maneja sus propias actividades u operaciones, es la Filosofía racional o Lógica.

El orden que la razón indaga cuando considera los actos de la voluntad, lo cual es asunto de la Filosofía Moral o Ética

Orden que la razón establece en los actos exteriores del hombre de los que ella es causa, es las artes mecánicas o la Filosofía de la Técnica.

Diferencia entre Metafísica y filosofías segundas: La Metafísica estudia al ente, en cuanto ente. Las filosofías segundas se ocupan de cierto o determinado tipo de entes y no de la entidad en general.

MÉTODO DE LA FILOSOFÍA.

Método es el orden que se adopta en las actividades para llegar a un determinado fin, es el camino que se debe seguir para obtener la verdad de las ciencias. El método tiene dos funciones: el descubrimiento de la verdad y la demostración.

En la metodología cabe distinguir Reglas Generales y Particulares. El método depende o debe estar subordinado a su objeto, nunca al revés.

Condiciones del método: debe ser muy sencillo, evitar complicaciones inútiles.

Reglas: En su discurso Descartes formuló correctamente las cuatro reglas del método en general:

1. Evidencia: No debe aceptarse nada como verdadero sino sólo cuando sea evidente.

Análisis: Hay que dividir cada una de las dificultades.

Síntesis: Reconstruir o componer un todo complejo desde sus partes ya conocidas, respetando la unidad original.

Revisión: Para tener la seguridad de no haber omitido o agregado nada a la integridad del objeto.

Demostración: Razonamiento que se funda en principios evidentes y conduce a una conclusión cierta.

La demostración se apoya en: los principios formales o primeros, en los principios materiales o característicos de cada ciencia en particular. Los primeros principios son evidentes por sí mismos.

FILOSOFÍA Y TEOLOGÍA SAGRADA

La Filosofía tiene fronteras con una ciencia superior: La Teología Sagrada o de la Fé; y también tiene fronteras con ciencias inferiores, que en sentido amplio llamaremos Ciencias Experimentales.

La Teología filosófica es la parte más noble y elevada de la Metafísica, es un saber estrictamente filosófico. La Teología puede ser llamada teología Sagrada, su más importante principio y criterio de conocimiento es la revelación divina admitida por la fe religiosa.

“Aunque la fe produzca o determine sentimientos, no es formalmente un sentimiento más, es por eso que se contrapone, o se llega a enfrentar con la filosofía”[7]

Revelación divina: es el conjunto de verdades que Dios ha querido comunicar al hombre. Abarca dos tipos de verdades diferentes

Verdades naturales: que los hombres podrían conocer por la razón

Verdades propiamente sobrenaturales, los llamados “misterios”.

La fe humana es muy importante, ya que por ella conocemos y nos relacionamos con nuestros semejantes. A diario vivimos confiando en el prójimo.

La fe religiosa es una virtud infusa sobrenatural, un don que Dios concede al hombre.

La Teología Sagrada o de la fe, es una ciencia mixta, divina y humana; divina porque es el propio saber de Dios y humana porque es cultivada por el hombre.

Relaciones entre Teología Sagrada y Filosofía. La Teología Sagrada es la Ciencia Superior por su objeto: Dios conocido por la fe. Los principios de la Filosofía son independientes de la Teología Sagrada, ya que son las verdades que se imponen naturalmente. La filosofía no tiene necesidad de la Teología para la defensa de sus principios.

Ambas coinciden en tener un lugar en el entendimiento. Pero difieren precisamente en la manera como tienen su lugar...[8]

LA FILOSOFÍA Y LAS CIENCIAS EXPERIMENTALES.

La otra frontera de la Filosofía son las Ciencias Experimentales que también llamaremos particulares, Especiales o Positivas. En la antigua cultura griega había dos clases de saberes: 1) La filosofía como ciencia de toda ciencia y 2) los conocimientos artesanales. En la Edad Media apareció la Teología Sagrada.

En el Renacimiento las Ciencias Experimentales ya han crecido buscan independizarse.

Rompimiento entre Filosofía y Teología[9] Sagrada. Empezó en la baja Edad Media cuando la decadencia y el cansancio cultural, conflictos políticos, guerras, epidemias, etc. . La separación entre Filosofía y Teología Sagrada culminó violentamente con el protestantismo de Lutero.

Separación de las Ciencias Particulares. Cubre un largo periodo que inicia en el renacimiento y llega hasta nuestros días. El renacimiento se interesó mucho por la naturaleza. El pensamiento propiamente nuevo surge en las nuevas visiones de la lógica, el mecanicismo de la naturaleza, el panteísmo la filosofía política, etc.. Durante el siglo XVII la filosofía aristotélica queda desacreditada obre todo en su “física”; aparecen las filosofías maduras de la modernidad que plantean nuevas soluciones, y surge la física matemática que culmina en Newton. En Aristóteles hay errores que provocaron su rechazo en la modernidad: divide al universo en dos partes, el mundo supralunar, perfecto e incorruptible, y el mundo sublunar, imperfecto, corruptible y cambiante. Los astrónomos y físicos modernos comprobaron que no hay “dos mundos”. La mayor parte de las tesis del mundo sublunar son verdaderas, geniales, y tienen valor permanente.

Estructura de las Ciencias Particulares.

Para abordar la Ciencia experimental, hay que tomar en cuenta una triple distinción:

Ciencia teórica y ciencia experimental.

Ciencia de observación y ciencia experimental.

Ciencias de la Naturaleza y ciencias “sociales”

Hay Ciencia experimental si sus principios, métodos y conclusiones se fundan en la experiencia, implica cuando menos algo de teoría. , Cuyo objeto se considera pero sin intervención obre la realidad sensible porque es imposible p.ej. la Astronomía.

La experiencia antigua era espontánea y natural; la experiencia moderna es más “experimento”, deliberada y artificial:

Ciencia Experimental y Técnica. La Ciencia se aboca fundamentalmente al saber, y la técnica al hacer; sin embargo, ambas requieren de síntesis de especulación y referencia a la materialidad; Ciencia experimental técnica muchas veces son inseparables.

Los métodos de la Ciencia experimental y la técnica en ocasiones se unen, sin que el modo científico experimental sea toda la técnica, sino una técnica más, ni la técnica se agote con aquel; el método científico experimental implica operaciones que no tienen que ver con técnica, como la formulación matemática de los fenómenos.

La diferencia esencial entre ciencia experimental y técnica es el fin: la Ciencia experimental abstrae de l9o singular y elabora leyes; la técnica tiene por fin objetos concretos materializados.

Tanto el científico experimental como el técnico se alimentan de teoría y práctica.

Diferencias entre Ciencias Experimentales y Filosofía. La Metafísica se ocupa de todos los entes. Las ciencias experimentales no estudian todo, sino algún tipo o clase de entes y precisamente por sus causas fenoménicas. Las filosofías segundas están subordinadas inmediatamente a la Metafísica. Las Ciencias Particulares o positivas no se ocupan de la esencia de las cosas sino de sus fenómenos por sus causas próximas o empíricas y experimentables.

El dominio de las Ciencias Positivas es el reino de los “hechos” definidos, concretos y particulares y su coordinación por las leyes. Las Ciencias particulares quieren saber cómo suceden los fenómenos. La filosofía busca el qué y el porqué último de todas las cosas.

Autonomía y limitación de la Ciencia Experimental.

El término causa significa para el científico experimental un “antecedente” que connota un determinado “consecuente”.

El filósofo llama causa a una realidad que, de modo expreso, produce la estructura esencial o existencial de la otra realidad. Se dice exactamente “limitación” de la ciencia experimental en cuanto al ámbito total del conocimiento. La Ciencia experimental usa términos inteligibles que no explica y que exigen un saber especial distinto que los justifique.

Cuando se afirma que la filosofía es un saber que busca dar una respuesta fundamental, se requiere decir que intenta dar una respuesta de tal manera última y definitiva, que ya no sea posible otra interrogación. La ciencia experimental es un saber auténtico y una explicación real, pero no es el saber total o integral.

Las ciencias positivas son siempre, un aviso permanente para la filosofía, cuando comienza a perderse esta última. No todo tolera ser abordado con el método experimental, y que no todo está resuelto cuando ha sido explicado por las Ciencias particulares.

La Filosofía esa la ciencia natural más elevada, por consiguiente, a ella corresponde juzgar a todas las demás ciencias, en el sentido de descartar por falsa toda posición científica. La Metafísica “dirige” a las demás ciencias. La filosofía es independiente de las ciencias inferiores, por eso Aristóteles la considera como la ciencia libre por excelencia.

Cientismo. El cientismo afirma que las ciencias particulares son las únicas que conocen la realidad y los problemas del hombre, convirtiendo a la filosofía en una simple “coordinadora del saber positivo”, es conocida como la barbarie cientista. Los intentos de armonía y equilibrio, en la actualidad están en intenso trabajo, sobre todo por el notable incremento de la Filosofía de las Ciencias.

LA ACTITUD FILOSÓFICA

El hombre puede adoptar diferentes actitudes y maneras de interrogar las cosas. En las cosas pueden distinguirse dos niveles:

El fenoménico

El nivel sustancial.

Fenómeno. Es lo manifiesto concreto o particular, captado por la experiencia, subsiste por la sustancia que los soporta. Substancia es la estructura necesaria.

El hombre como cognoscente puede interrogar a la realidad desde diferentes actitudes. El científico positivo busca el nivel fenoménico y no se preocupa del nivel esencial, aunque éste exista verdaderamente. El filósofo busca intencionalmente los dos niveles. La filosofía y la Ciencia experimental, sus conocimientos son válidos y auténticos pero distintos.

Cuando la filosofía adoptó los métodos propios de las ciencias particulares siguió un falso camino; filosofía y ciencias positivas quedaron colocadas en el mismo nivel, esto significó para la filosofía una pérdida de su autonomía, un descenso jerárquico y su deformación. Al final la filosofía desembocó en una aguda crisis que llegó a su clímax en las últimas décadas del siglo XIX.

“La Filosofía es ciertamente objetividad, pero tiene una subjetividad propia: La verdad universal y objetiva[10] es también mi verdad, la verdad que, buscando y amando hago mía”.[11]

Las dos grandes actividades humanas.

El trabajo y el ocio son las dos grandes actividades del hombre. Ambas necesarias y deben relacionarse armónica y jerárquicamente: el trabajo es medio y el ocio es fin. No es fácil conjugarlas armónicamente, el mundo antiguo tendió a subrayar la importancia del ocio y reducir la dignidad del trabajo, y el mundo moderno se inclina a sobrevalorar el poder del trabajo olvidando la fundamentalidad del ocio. La vida y los destinos humanos dependen del trabajo y del ocio, de donde se impone la necesidad de conocerlos valorarlos.

Trabajo. El trabajo es medio, pero también se ha entendido como fin y negador del ocio. Dios puso al hombre en el paraíso”para que le cultivase y guardase”, es decir que ya desde el paraíso el hombre debía laborar. Con la caída, el trabajo humano queda unido al esfuerzo, la fatiga y al dolor. Trabajar es ocuparse productivamente para adquirir las cosas necesarias para la vida, sobre todo la propia conservación, tiene dos caracteres esenciales, es personal y necesario, el trabajo es un deber personal impuesto por la naturaleza, al que sigue el derecho de todo sujeto humano a hacer del trabajo el medio apto para proveer la vida personal y familiar. Los trabajos remunerados no son nada deshonrosos. Nuestro Señor Jesucristo fue obrero y dignifico el trabajo.

El trabajo considerado como fin. Destaca una parte positiva y una negativa. En su vertiente positiva la técnica alivia y eleva el trabajo a una perfección. La vertiente negativa manifiesta básicamente los peligros morales que se ciernen sobre los trabajadores. El “día séptimo” no es un simple descanso, sino el fin o la meta del trabajo.

Para Max Scheler (1875-1928) trabajar significa “aproximarse a las cosas como es preciso, aferrarlas vigorosamente, pero también ser aferrado vigorosamente por ellas, asimilarlas en el esfuerzo a nuestras ideas teológicas, y a la vez fundirse en ellas y volverse semejante a ellas.[12]

Primero, porque se trata de aproximarse, el hombre es urgido a abordar el mundo a fin de dominarlo, pero sólo obedeciendo al mundo, es como se logra hacerlo.

Segundo. Habla Scheler de agarrar o aferrar con vigor las cosas, pero a la vez de ser aferrado de un modo vigoroso por ellas, denota el elemento del esfuerzo propio del trabajo humano.

Tercero. Cuando el hombre aborda al mundo por el trabajo, lo debe poner bajo sus ideas teológicas.

Cuarto. “Fundirse” con las cosas, “volverse semejante” a ellas, si el hombre no logra insertar la actividad laboral en un sistema de fines específicamente espirituales, la materia termina por insertar su forma que, es indiferente a la actividad del espíritu.

El valor del trabajo se mide en función del ocio que posibilita.

El Ocio.

Cuando el hombre alcanzó a satisfacer sus necesidades de casa, alimento y vestido, pudo cultivar un conocimiento desinteresado y comenzó a desarrollar las capacidades contemplativas y creadoras de su ser. El ocio implica un vertirse del hombre sobre sí mismo; en este movimiento hacia adentro, el hombre acoge dentro de sí todas las cosas, las “humaniza” y las “contempla”. Lo primero que sugiere el ocio es el cese de la actividad laboral, el cuerpo cede en su tensión, se relaja y se pone al servicio del espíritu que contempla el clima del amor.

El ocio es la gozosa actividad de la no-actividad, la contemplación silenciosa, lúcida y aceptadora de la realidad y el misterio del mundo, la pausa en el trabajo que, levantándose sobre el mero descanso, levanta al funcionario a la plenitud de su condición de hombre.[13]

La Filosofía se origina gracias al ocio, que implica apartarse de los “negocios” temporales, nace como desinteresada contemplación de la verdad y con clara conciencia de su libertad y de ser para sí misma fin y no medio para otra cosa. El ocio es lo más diverso a la pereza, la pereza significa renunciar al valor que tiene como persona; que no quiere ser lo que Dios quiere que sea, sólo puede haber ocio cuando el hombre se encuentra consigo mismo, el ocio es la captación intuitiva y contemplativa del ser y en el ser.

Aristóteles, dice del ocio: “Así no puede vivir el hombre en tanto que no es hombre, sino únicamente en cuanto algo divino mora en él”[14]

La esencia del ocio es la celebración de la fiesta, en ella se contienen tres elementos: la relajación, la falta de esfuerzo, y el ejercicio mismo del ocio.

Fuera del ámbito de la celebración del culto y de su irradiación, ni el ocio ni la fiesta pueden prosperar; separados del culto, el ocio se hace ocioso y el trabajo inhumano.

Condiciones morales del filosofar. Scheler dice que la disposición moral necesita del amor, la humildad y el autodominio.

Los tres obstáculos que se oponen al recto filosofar: egocentrismo, vitalismo y antropomorfismo.

El egocentrismo significa ser vencido por el amor que abre el mundo del ser.

El vitalismo es ser vencido en la humildad.

El antropomorfismo es ser vencido por el dominio de sí mismo.

Filosofar no consiste en separarse de la vida, sino poner la vida al servicio del pensamiento.

TAREA DE LA FILOSOFÍA

El filósofo es el responsable del pensamiento y la palabra.

Inutilidad e inactualidad de la filosofía. La filosofía no puede volverse actual, por la sencilla razón de que es ella la que subordina la actualidad a su medida. La filosofía dice Heidegger, pertenece a esas “cosas raras” cuyo destino consiste en no encontrar una respuesta inmediata en el propio hoy. La Filosofía aparece como un saber no aplicable a la transformación o factura de las cosas. La Filosofía no es útil, pragmática como lo es la técnica.

PENSAR LA EPOCA. El Filósofo, hombre comprometido. Comprometido con su época y con la historia. Su misión consiste en aportar al tiempo y a los hombres verdades permanentes y orientadoras. Hegel decía que la Filosofía es “una época puesta en ideas”.

Actual situación histórica. A partir del Renacimiento se inicia lo que se llama el mundo moderno. Nuestro tiempos se caracteriza por el levantamiento de las barreras o la apertura de los mundos.

Horizonte geográfico. Se dilata el horizonte geográfico, con el descubrimiento del Nuevo Mundo, el planeta tierra ha sido verificado.

Horizonte Macrofísico. Se dilata el horizonte astronómico. Con la Revolución copernicana y el invento de aparatos que prolongan el ojo humano.

Horizonte histórico. La edad de la tierra parecía reducirse a algunos miles de años, necesitada ser contada ahora con millones de años: La historia se ha vuelto verdaderamente universal.

Horizonte Microfísico. La prolongación de la mirada humana en el mundo de lo pequeño.

Horizonte Demográfico. Ampliación, en Europa en el apogeo del capitalismo liberal, vive un auge de población desconocido hasta la fecha y que, a partir de entonces, aumenta.

Horizonte Sociológico. Monstruosas aglomeraciones de las ciudades cosmopolitas.

Horizonte Técnico. La cibernética ayuda al cerebro humano resolviéndole problemas de cálculo de enormes complejidades.

Verdadera dimensión de las cosas.

Estos sucesivos avances logrados en el plano material, jamás tendrán la potencia como para poder dar un paso cualitativo en el “mundo del espíritu”. El saber técnico está manifestando ser compatible con un estado de barbarie cuando no viene integrado en un saber metafísico-religioso.

Existe una inversión de los valores en el alma del hombre: los medios fueron convertidos n fines.

Una alternativa. Obedecer ciegamente a la razón científico técnica, implica someter a la razón filosófica a la servidumbre. Sólo la presencia de la Metafísica podrá impedir la pérdida de la autonomía filosófica.

PLATAFORMA FILOSOFICA BÁSICA.

Actitud Filosófica. La filosofía tienen la tarea de fundamentar el edificio de una actitud metafísica. Una plataforma filosófica básica debe cimentarse sobre tres criterios fundamentales: una visión integral del hombre, una fundamentación metafísica de todo lo real, y una actitud realista ante las cosas.

Doctrina integral del hombre. Sólo la existencia del espíritu humano lo hace capaz de hacer filosofía y lo hace ser Persona Humana. Una visión completa del hombre, supone la existencia de una realidad inmaterial y personal propia de cada individuo por la que éste puede alcanzar su plenitud, unidad, totalidad y autonomía. Pero el hombre no sólo es espíritu, también es corpóreo y en consecuencia, ni el espiritualismo puro, pero tampoco materialismo craso y reduccionista; Sólo la visión completa del hombre corpóreo espiritual será la única base admisible para la solución de todas las necesidades y aspiraciones humanas.

Fundamentación Metafísica. Una Filosofía auténtica exige ser fundamentada sobre una metafísica que gira, alrededor del fundamento supremo del universo. Sólo una metafísica del ser es capaz de dar respuesta a las exigencias filosóficas más rigurosas.

Actitud realista. En estrecha vinculación con una doctrina antropológica espiritualista y la admisión de una metafísica, se halla la actitud realista. El hombre no es la “luz”, es e portador del lumen naturale.

OPINIÓN PERSONAL.

La Filosofía ante todo, por ser una actividad propia y exclusiva del hombre por su razón debe ser un hecho que le lleve al perfeccionamiento personal y en este caso sí le sea útil, creo que la Filosofía si debe de buscar el pragmatismo y el ser útil en la práctica, ya que esto hará de la filosofía un saber más enriquecedor que trascienda las fronteras de la teoría, sin dejar el mundo del deber ser que como sabemos no siempre se encuentra en la práctica.

La búsqueda de la verdad debe de ser un acontecimiento relevante en cada instante en la vida del hombre y obviamente, para buscarla y encontrarla el hombre puede y debe hacer uso de sus potencialidades para llegar a ella, entre estas herramientas está la Filosofía como actividad, de aquí puedo encontrar el sentido de la actividad del filósofo. Todos los seres humanos ya sea en menor o mayor medida debemos de desarrollar esta actividad exclusiva en nosotros con el fin de la verdad.

Me gusta ver más a la filosofía como una actividad que como una ciencia, ya que esta alude más a un saber que al hecho mismo del buscar y conocer, esto, creo, con un fin más enriquecedor del conocimiento.

El libro me pareció muy bueno y me dio un conocimiento panorámico de lo que es la filosofía, espero saber aplicarlo en los estudios profesionales, hacerlo un saber de enlace y relación y a su vez, poder utilizarlo en la práctica.

Bibliografía

ARISTÓTELES, “Ética Nicomaquea”. , Editorial Porrúa., México 1998. , Pp.320.

HERRAN Pedro de la. , “Religión Católica”. , Editorial Casals, España 1997. , pp.128.

Historia del pensamiento lecturas 1. , Universidad Panamericana. , México, D. F. Agosto 2000.

KRAMSKY Steinpreis Carlos, “¿Qué es la Filosofía?”, Murcia 16-301, México DF. 1994. pp.60.

MILLÁN Puelles, “Fundamentos de Filosofía”, Editorial Rialp, Madrid.

KRAMSKY Steinpreis Carlos, “Antropología Filosófica”. ,Murcia 16-301, México DF. 1997. pp.310.

Información elaborada por:

Iván Escalona Moreno

ivan_escalona@hotmail.com

la_polla_records_emi@yahoo.com.mx

resnick_halliday@yahoo.com.mx

[1] Millán Puelles. , “Fundamentos de Filosofía”. , Editorial Rialp., p.13.

[2] Gambra Rafael. , “Historia sencilla de la Filosofía”. , Editorial Minos. , p.23.

[3] Millán Puelles., Op. Cit. p.46.

[4] Millán Puelles. , Op. Cit. p. 19

[5] Gambra Rafael, “Historia sencilla de la Filosofía”. , Editorial Minos. , p.19

[6]"Filosofía," Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2000. Microsoft Corporation.

[7] Millán. , Op. Cit. , p.40.

[8] Millán. , Op. Cit. , p.41.

[9] Teología (de theos y logos) es la Ciencia sobre Dios, es una ciencia que partiendo de la fe en la revelación divina, saca sus conclusiones mediante la reflexión de la razón para comprender mejor lo que cree, los misterios revelados con sus consecuencias. Pedro de la Herrán. , “Religión Católica”., Editorial casals, España 1997.

[10] La verdad puede ser considerada bajo tres dimensiones: la verdad como realidad, como adecuación y como inspiración. Historia del pensamiento lecturas 1. , Universidad Panamericana. , México, Agosto 2000.

[11] M.F. Sciacca. , “La filosofía y el concepto de filosofía”.

[12] Scheler Max. , “Vida y conocimiento”.

[13] Pedro Laín Entralgo., “Ocio y trabajo”.

[14] Aristóteles. , “Ética Nicomaquea”. , X, 7(1177b).

2019-09-30T10:02:00.000-07:00

preaperturas

preapertuta banco d v

https://drive.google.com/file/d/1ka7kOh38qZIOMxR9MxfCn7O_O9D008zq/view?usp=sharing

REGULACIÓN DE SUCESIONES Y DONACIONES

2014-03-15T07:59:00.000-07:00

REGULACIÓN DE SUCESIONES Y DONACIONES

22. Ley especial de sucesiones y donaciones:

22.1 Patrimonio Familiar

22.2 Sucesiones. Concepto,

23. Sucesiones y Testamentos:

23.1 Sucesiones Intestadas

23.2 Capacidad de Suceder

23.3 Capacidad de Representación

23.4 Orden de Suceder

23.5 Sucesiones Testamentarias

23.6 Capacidad para disponer por Testamento

23.7 Capacidad para recibir por Testamento

23.8 Testamentos. Formas

23.9 Testamentos Ordinarios

23.10 Testamentos Especiales

23.11 Testamento otorgado en país extranjero

23.12 Albaceas o Testamentarios

23.13 Apertura

23.14 Publicación y Protocolización de Testamentos Cerrados

23.15 Revocación de los Testamentos

23.16 Aceptación y Repudiación de la Herencia

23.17 Herencia Yacente

23.18 Herencia a Beneficio de Inventario 10

23.19 Herencia Vacante

23.20 La Partición

23.21 La Colación e Imputación

REGULACIONES SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES

El Derecho Sucesoral, también denominado Derecho Hereditario, está regulado en el Código Civil Venezolano y en la Ley especial de Impuestos sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos.-

1.- Ley Especial de Impuesto sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos:

1.1.- El patrimonio familiar:

1.2.- Concepto de Sucesiones: Es la transmisión de derechos y obligaciones que tienen lugar por la muerte de una persona a través de lo que se denomina herencia; es decir, que las relaciones jurídicas de la persona del causante se transmiten a la de los sucesibles, salvo aquellos derechos estrictamente personales o de familia, como por ejemplo, el uso, el usufructo, la obligación alimentaria, el mandato, la renta vitalicia, etc., los cuales se extinguen con la muerte del titular de los mismos. En consecuencia, no todos los derechos de una persona son susceptibles de transmisión por causa de su muerte.-

2.- Sucesiones y Testamentos:

2.1.- Sucesiones Intestada (también llamadas Sucesión Legal): Es aquella en que la vocación hereditaria se produce por imperio de la ley cuando falta total o parcialmente la voluntad del causante manifestada en testamento válido. La Ley al ordenar las atribuciones del patrimonio en defecto de una declaración de voluntad del de cuyjus, toma como base para hacer tal atribución, la presunta voluntad de éste, tendiente a beneficiar a los parientes de grado más próximo, con preferencia los de grados más remotos y a los extraños. La sucesión legal o intestada (ab intestato) tiene su fundamento en el orden natural de los afectos y en el orden social, especialmente en lo que respecta a los niños venezolanos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.-

2.2.- Capacidad para suceder: Tratándose de sucesiones por derecho propio o por derecho de representación, es necesario que la persona llamada a suceder tenga efectivamente capacidad para ello.

El Artículo 808 del Código Civil contiene un principio fundamental: “Toda persona es capaz de suceder, salvos las excepciones determinadas por la Ley”. De este principio se deduce que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, lo cual tiene una gran importancia práctica porque de ello se infiere que la capacidad para suceder se presume según la ley y que quien sostiene la incapacidad debe probarla. Las incapacidades para suceder están contempladas en el Artículo 809 de dicho Código.-

2.3.- La Representación: El derecho de representación es el derecho correspondiente a los hijos (o a los nietos) para ser colocados en el lugar que ocupaba su padre o su madre (o abuelo) en la familia del difunto, a fin de suceder en la parte de la herencia que habría tocado al ascendiente paterno o materno de haber podido y querido heredar. Por supuesto que, para ejercer el derecho de representación, es requisito indispensable tener capacidad para ello, en los términos expuestos anteriormente.

2.4.- Orden de Suceder: El Artículo 807 del Código Civil expresamente señala que sólo hay lugar a la sucesión legal o intestada cuanto falte total o parcialmente la sucesión testamentaria.-

La sucesión legal procede en los siguientes casos:

 Por derecho de la consanguinidad a favor de los hijos, cuya fijación esté comprobada legalmente y ascendientes.

 Por derecho de familia a favor de los parientes colaterales hasta el sexto grado de parentesco.

 Por derecho de matrimonio a favor del cónyuge sobreviviente.

Las personas llamadas por ley a suceder son tres:

1. Los parientes consanguíneos

2. El cónyuge

3. El Estado

2.5.- Las Sucesiones Testamentarias: Es aquella que tiene lugar por voluntad expresa del autor, y tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad del testador, la cual debe ser respetada después de su muerte. Los supuestos para que se verifique o tenga lugar la sucesión testamentaria son:

 Que haya una válida declaración de voluntad del de cujus emitida en un testamento.

 Que el de cujus sea capaz de disponer.

 Que el heredero instituído sea capaz de adquirir o recibir por testamento

 Y que la disposición testamientaria, cuando haya derecho de sucesión necesaria (cuotas de reserva o porción legítima) respete ésta.

2.6.- Capacidad para disponer por testamento: Son las mismas enunciadas en el punto relacionado con la capacidad para suceder. Pero, en todo caso, el Artículo 836 del C.C, m contiene algunas reglas al respecto y el Artículo 837 eiusdem establece las cuatro categoría de los que son incapaces para testas, a saber: 1) Los que no hayan cumplido 16 años, a menos que sean viudos, casados o divorciados. 2) Los entredichos por defecto mental. 2) Los que no estén en su sano juicio al hacer el testamento. Y 4) Los sordo-mudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir.

2.7.- Capacidad para recibir por testamento: Son las mismas enunciadas al traatar el punto relacionado con la capacidad para suceder. El Artículo 839 señala que pueden recibir por testamento, todos los que no estén declarados incapaces para ello por la Ley, por tanto, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción; además señala quienes son por ley, los incapaces para recibir por testamente, señalando 3 categorías, a saber: Los que son incapaces para suceder ab-intestato; las Iglesias de cualquier credo y los institutos de manos muertas; y, por último, los ordenados in sacris y los ministros de cualquier culto, a menos que el instituído sea cónyuge, ascendiente , descendiente o pariente consanguíneo dentro del cuarto grado, inclusive el testador (Art. 841 del C.C.

2.8.- Los Testamentos – Formas: Los testamentos se clasifican en: Testamentos Ordinarios, que pueden ser abiertos o cerrados (Art. 849 del Código Civil) y los Testamentos Especiales, que son aquelos otorgados durante una epidemia, los otorgados por militares y los otorgados durante un viaje por mar.

2.9.- Testamentos Ordinarios: Pueden ser de dos formas, abiertos o cerrador:

 El testamento abierto o nuncupativo es aquel en que el testador lo otorga en presencia de las personas que deben autorizar el acto (Artículo 850), y que debe llenar los requisitos previstos en los Artículo 852 al 857 y 882 del Código Civl, en la Ley de Registro Público y varían según la modalidad adoptada por el testador para formalizarlo, así tenemos:

1. Otorgado mediante escritura pública según los requisitos exigidos por la Ley de Registro Público

2. Otorgado sin protocolización ante el Registrador y dos testigos (Artículo 858 del Código Civil, previo el cumplimiento de las formalidades allí establecidas.

El testamento cerrado, es aquel que el testador hace por voluntad propia y que sólo puede ser abierto después de su muerte.

2.10.- Los Testamentos Especiales: Son aquellos otorgados en consideración de las extraordinarias circunstancias de tiempo y de lugar en que pueda hallarse el testador y de no poder recurrir ésta a las formas ordinarias de testar, autorizándolo la ley al uso de las formas testamentarias especiales. Nuestro Código Civil contempla tres casos de testamentos especiales, a saber:

 Los testamentos otorgados durante una epidemia

 Los testamentos hechos en tiempo de guerra por los militares u otras personas no militares empleados en el ejército de expedición.

 Los testamentos otorgados en un viaje por mar

La diferencia entre estos testamentos y los ordinarios estriba en las formalidades que deben llenar estos últimos para que tengan validez.

2.11.- Testamentos otorgados en países extranjeros:

Existen dos posibilidades para otorgar testamento en países extranjeros y son las siguientes:

1. Los venezolanos y los extranjeros podrán otorgar testamento en el exterior para que tenga efecto en Venezuela, sujetándose en cuanto a la forma a las disposiciones del país donde se realice el acto. Sin embargo, el testamento deberá otorgarse en forma auténtica y no se admitirá el otorgados por dos o más personas en un mismo acto, ni verbal, ni el ológrafo (Artículo 870 C.C.).

2. También podrán los venezolanos o los extranjeros otorgar testamento en el exterior para tener efecto en Venezuela, deberán ser otorgados antes el agente diplomático o consular de la República en el lugar del otorgamiento, atendiendo a las disposiciones de la ley venezolana. En este caso el funcionario diplomático o consular de la República hará las veces de Registrador y cumplirá el acto del otorgamiento con los preceptos del Código Civil (Artículo 880).-

2.12- El Albacea Testamentario: Es un mandatario que recibe su poder del testador, y que no puede ser revocado por el heredero, aunque éste representa por ley al testador, y son debido a la necesidad que siente el testador de confiar al cuidado y eficacia de ciertas personas el cumplimiento de algunas disposiciones que no interesan o que desagradan a los herederos y que por tanto éstos pueden ver con descuido o con aversión.

2.13.- Apertura del Testamento: El Artículo 013 del Código de Procedimiento Civil señala la forma como debe hacerse la solicitud de apertura cerrado, la cual debe ir dirigida al Tribunal de Primera Instancia del lugar donde se encuentre el testamente, aún

Cuando no sea el mismo lugar de la apertura de la sucesión, ni el del lugar donde fue otorgado el mismo. Además, el Código Civil en sus artículos 9888 y 989, indican todas las diligencias que se deben efectuar y una vez terminadas éstas, el Tribunal procederá en presencia de dos testigos, a abrir el testamento. Es diferente la apertura del testamento a la apertura de la sucesión, ya que esta última se lleva a cabo al momento de la muerte del causante y en el lugar donde ésta ocurra.

2.14.- Publicación y Protocolización del Testamento Cerrado: El Artículo 857 del C:C. señala los requisitos del testamento cerrado, entre los cuales se señalan la publicidad y la protocolización que hacerse por entrega ante el Registrado, en presencia de dos testigos, y el Registrador dará fe de la presentación y entrega con las formalidades de ley.

2.15.- Revocación de Testamento: Todo testamento puede ser revocado por el testador, de la misma manera y con las mismas formalidades que se requieren para testar, tal como lo expresa el Artículo 990 del C.C.; de lo cual se infiere que el testamento es por naturaleza un acto esencialmente revocable por el testaador , total o parcialmente hasta el momento de su muerte. También el Código Civil contiene dos títulos que se ocupan de la revocación testamentaria por voluntad del testado(Artículos 990 al 992 anbos inclusive); y otro que se refiere a la revocación del testamento y de la ineficacia de las disposiciones testamentarias Artículos 951 al 958, ambos inclusive) que regulan los casos de revocación de las disposiciones testamentarias por imperio de la ley, y también los de ineficacia de éstos.

2.16.- Aceptación y Repudiación de la Herencia: La aceptación de la herencia presenta siempre los siguientes caracteres:

 Debe ser pura y simple, no sujeta a término inicial o final, ni a condición suspensiva o resolutoria – Artículo 997 C.C.

 Es irrevocable, pues el heredero, después de hacerla aceptado, no puede retractarse de la aceptación. Artículo 916 C.C.

 Debe ser libre, por tanto, no se puede impugnar, salvo que haya sido la consecuencia de violencia o dolo. Artículo 1010 C.C.

 Es indivisible, en el sentido de que no puede ser parcial, por consiguiente, no se puede ser heredero de ciertos bienes y de otros no, porque o se es heredero en todo no se es en nada.

 Es retroactiva, en el sentido de que los efectos de la aceptación se retrotraen al momento en que se abrió la sucesión, habida cuenta que el heredero continúa sin interrupción la personalidad del causante. Artículo 1001 C.C.

 La aceptación una vez verificada, es definitiva, y ya no puede el heredero hacer ineficaz la representación hereditaria que es requerida primeramente en interés de los terceros.

Las formas de aceptar la herencia son dos: 1) Pura y simple, la cual a su vez puede ser expresa o tácita. 2) A beneficio de Inventario, en el caso de que existan herederos menores de edad.

Hay además actos que no implican la aceptación de la herencia, como por ejemplo, la renuncia hecha gratuitamente por un coheredero a favor de todos los coherederos legítimos o testamentarios a quien se deferiría la parte del renuncia. (Artículo 1006 C.C.- Otro ejemplo sería, los actos meramente conservatorios, de guarda y de administración temporal, que no envuelven la aceptación de la herencia. Artículo 1003 C.C.-

En cuanto a la Repudiación de la Herencia podemos señalar que es un acto mediante el cual una persona rechaza o no acepta una herencia o un legado que le corresponde. También es aplicable a las donaciones.

2.17.-Herencia Yacente: Cuando muere una persona, lo común es que sus herederos testamentarios o ab intestato hasta el sexto grado de parentesco, reclamen la herencia dejada por éste, ya sea aceptándola pura y simplemente o a beneficio de inventario. En caso contrario, esto es, si todos renuncia o si se ignora quienes son sus herederos, la ley prevé que la herencia se repute yacente mientras se determina a quien corresponda y el Juez de Primera Instancia Civil con jurisdicción en el lugar de la apertura de la sucesión, de oficio o a petición de parte interesada (Artículos 1060 y 1061 C.C.) y (Artículos 76 y 80 de la Ley de Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, nombrará de oficio o a solicitud de parte interesa a un curador que una vez juramentado tendrá la obligación de la conservación, custodia y administración de los bienes hereditarios. El procedimiento judicial de herencia yacente es de los considerados de jurisdicción voluntaria o graciosa.-

2.18.- Herencia Vacante: Está regulada en el Artículo 1065 del Código Civil que si transcurrido un año, después de fijados los edictos a que se refiere el Art. 1064, sin hacberse presentado nadie reclamando fundadamente derecho a la herencia que ha sido reputada yacente, el Juez declarará vacante la herencia, se hace el inventario y avalúo correspondiente y los bienes pasan al Fisco Nacional. Cabe señalar que esta posesión acordada al Fisco Nacional no daña ni perjudica las acciones no prescritas de los herederos que tengan un derecho preferente, por consiguiente, si se presentare algún heredero durante el lapso de 10 años, contados desde la muerte del causante y ejercen judicialmente el derecho de aceptar la herencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 1011 del C.C., el Estado estaará obligado a devolverla después de pagar las obligaciones insolutas; pero las enajenaciones que se hicieron de estos bienes, no podrán ser atacadas por los herederos que se presente posteriormente y sólo podrán exigir al Fisco Nacional el reintegro del producto líquido de la venta de tales bienes.

2.19.- Herencia a Beneficio de Inventario: La aceptación de la herencia a beneficio de inventario es una aceptación modal para proteger al heredero común, tanto para la herencia testamentaria como ab-intestato, mediante la cual el heredero llamado impide que se produzca la confusión de los patrimonios del causante y del heredero y evita sin perder la condición de tal, responder ilimitadamente por las deudas y cargas de la herencia, además evita los trámites de los procedimiento de herencia yacente y vacante, que son muy costosos para los acreedores y para la herencia, pues hay que pagarle al curador de la herencia, hacer publicaciones, gastos de abogados, etc.; y también para el Estado al requerirse de la autoridad judicial.

En nuestro derecho, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario está contemplada en los artículos 1023 al 1048 del Código Civil y consiste en la declaración escrita del heredero por ante el Juez de Primera Instancia Civil del lugar donde se abrió la sucesión. Este es un beneficio que concede la ley que no depende del juez a quien se pide, quien no puede negarlo, si en invocado en tiempo y en la forma que corresponde.

En el caso de que existan herederos menores de edad, es requisito sine qua non, aceptar la herencia a beneficio de inventario, en protección del menor de edad, ya que se presume que éste no está en capacidad de responder por deudas contraídas por su causante; es decir, que el pasivo sea superior al activo que va a recibir.-

2.20.- La Partición de la Herencia: Nuestro Código Civil contempla en los Artículos 1126 al 1132, todo lo relacionado con la partición de la herencia, bien sea a los descendientes o a los ascendientes, cónyuge y colaterales del causante y según se trate de una herencia testamentaria o una herencia no testada.- La partición de la herencia puede ser de común acuerdo o a través de un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, cuando exista discrepancia entre los herederos.

2.21.- La Colación e Imputación: Existen diferentes conceptos relacionados con la colación, expresados por varios tratadistas del campo del Derecho Civil, como Francisco Ricci, Ruggiero, Victorio Polacco, José Arias, Julien Bonnecase, Henri Capitant, Planiol y Rippert, etc. Según Planiol y Rippert, “la colación de las liberalidades es la operación mediante la cual un heredero llamado a la sucesión en concurrencia con otros, restituye al caudal partible, los bienes o valor recibidos del difunto a título gratuito.

De las diferentes posiciones doctrinarias se puede extraer que hay dos elementos característicos que se observan en la colación, a saber:

 Que la colación responde a la exigencia de la igualdad de trato entre algunos coherederos.

 Que es una operación previa a la partición, a objeto de reintegrar al patrimonio hereditario las donaciones hechas por el causante a algunos coherederos.

La colación tiene como finalidad, preparar y hacer posible la partición, logrando la igualdad de trato entre los coherederos, hijos o descendientes del de cujus, ya que si el coheredero donatario no estuviera obligado a colacionar las donaciones, tendría un beneficio doble en los bienes que recibe, uno que resulta de la liberalidad y el otro que resultado de la partición.

En cuanto a la imputacion, podemos decir que, en un sentido general, supone la aplicación de bienes o valores a las porciones o cuotas hereditarias correspondientes. Es un instituto con personalidad propia que no debe confundirse con la colación., y así tenemos que las diferencias entre la colación y la imputación son las siguientes:

 Es diversa la finalidad. La colación tiende a establecer la menor desigualdad posible entre coherederos, en cambio la imputación tiende a mantener firmes las disposiciones testamentarias y donaciones.

 Es diverso el círculo de las personas entre las cuales opera. La imputaciòn se debe por cualquier legitimario, por el ascendiente que formulase reclamación afirmando no encontrar su cuota de legítima sobre los bienes dejado a la propia muerte por el descendiente, y se debe respecto de cualquier favorecido, aunque sea extraño. En cambio en la colación opera únicamente entre descendientes del de cujus.

 En cuando a los legados. En la colación están exentos los legados; en cambio en la imputación no lo están, por consiguiente el legitimario debe imputar en su cuota los gastos de manutención los legados de uso y similares.

Patrimonio Familiar

Mercedes Salazar Puente de la Vega - mechita@terra.com.pe

1. Antecedentes ¿Dónde se origina?

2. ¿Qué entendemos por patrimonio?

3. ¿Cómo se clasifican los Patrimonios?

4. ¿Qué se entiende por Patrimonio Familiar?

5. ¿Cómo se entiende esta institución en la legislación comparada?

6. Patrimonio de familia en México

7. El Patrimonio Familiar en Ecuador

8. ¿Qué peculiaridades tiene?

9. ¿Cuál es su Naturaleza Jurídica?

10. Sobre ¿qué bienes recae?

11. ¿Quiénes pueden constituir el patrimonio familiar?

12. ¿Qué entendemos por “estado de necesidad”?

13. ¿Cuál es el propósito u objeto del Patrimonio Familiar?

14. El usufructo y el Patrimonio familiar

15. El Derecho de uso y habitación y el Patrimonio Familiar

16. ¿Ha contribuido de manera considerable, el notariado, a descongestionar la carga procesal del Órgano jurisdiccional?

17. ¿Cuál es el amparo legal?

18. Conclusiones

19. Bibliografía

Antecedentes ¿Dónde se origina?

Tener en cuenta la evolución legislativa, nuestra, como deja constancia Cornejo Chávez, resulta muy importante, porque evidencia que la institución del Patrimonio Familiar, regulada dentro de las instituciones de amparo familiar en el Código Civil de 1984, no es una novedad, sino una institución, que tiene su propia evolución, dentro de nuestra legislación..

Max Arias Schreiber Pezet.- sintetiza los antecedentes históricos expresando: “… El patrimonio familiar tiene su origen remoto en el homestead norteamericano. Primitivamente, existió el homestead lowe, que tuvo su origen en una ley del Estado de Texas, dada en 1839 y convertida en la Ley Federal de 1862, La figura consistía en la Existencia de un lote de terreno de dominio que el Estado vendía otorgando a quien poseyera un derecho de preemption, de modo que quien lo había cultivado y poseyera expresaba con ello su voluntad de adquirirlo en propiedad, con el propósito de evitar el latifundismo. Esta institución representó un avance en beneficio de los pequeños propietarios y cultores de tierras pero no llenó su finalidad ya que quedaban expuestos al riesgo de ser despojados cuando no pudiesen pagar sus deudas.

El Derecho Norteamericano introdujo el homestead exception, el propietario quedaba exento del riesgo de ser embargado civilmente.

Sostiene este autor que en el Perú no se conoció legalmente esta institución, hasta la dación del Código Civil de 1936, que la consagró con el nombre de “hogar de familia” teniendo como característica la inembargabilidad del precio y sus frutos la prohibición de enajenar, hipotecar y arrendar el bien. ( )

Sin embargo, Cornejo Chávez, ( ) “cuando se refiere a los antecedentes, deja constancia del homestead lowe, haciendo un análisis de cómo esta institución se desarrolló en nuestro país, haciéndonos entender que homestead lowe consiste en una figura de aliento de la colonización mediante el estimulo de la pequeña propiedad agrícola, a base de medidas de carácter administrativo, tales como concesiones de tierras publicas para luego, aclarar que en 21 de diciembre de 1898, se determinó cuatro modos de adquisición de tierras: la compra, contra el abono de cinco soles mínimo por hectáreas; la concesión, mediante el pago de un canon anual de un sol por hectárea, que se duplica por la parte no cultivada después de los tres primeros años, la adjudicación gratuita, de no más de dos hectáreas, bajo la condición resolutoria de cultivarse al menos la mitad del área total dentro de los primeros tres años. El contrato de colonización, sujeto a las reglas anteriores, pero con plazo que podían ser de hasta cinco años.

El homestead, (hogar seguro) de los Estados Unidos, en el Perú, tiene su antecedente entre nosotros, en la forma del homestead exemption, ya que solo a este se refiere el Código Civil, es decir, a la institución de protección a la familia, a través de la relativa intangibilidad de la morada o sede del trabajo domestico, por medio de privilegios consignados en la ley civil sobre propiedad o familia.

¿Qué entendemos por patrimonio?

Hay diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que va desde el concepto jurídico estricto, pasando por el contable y económico hasta llegar a conceptos calificados como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo, corporativo etc.

De las acepciones recogidas, podríamos entender que el patrimonio, es un conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuyas relaciones jurídicas están constituidos por deberes y derechos (activos y pasivos).

El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es menos cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su muerte o de la persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción forzada por quiebra u otros elementos. El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.

¿Cómo se clasifican los Patrimonios?

Patrimonio de destino o administración Es uno de tipo excepcional, desligado de la relación de dependencia con ningún titular. En este caso existe un titular interino que esta al servicio de un fin, el cual se caracteriza por:

 La destinación a un fin jurídicamente válido.

 La temporalidad de la situación que lo ha originado, fue superada, dejará de ser tal para integrar el patrimonio personal de alguien.

 La vigilancia y conservación a que se somete durante todo el tiempo que sea necesario y mientras dure la situación que le dio origen.

 Durante la provisionalidad, esta masa de bienes se encomienda a un administrador que lo mantiene y salvaguarda hasta tanto sea conocido el titular de los derechos del patrimonio.

Este patrimonio puede ser de dos especies: destino propiamente dicho y de liquidación.

Patrimonio de destino propiamente dicho: Es el caso del ausente mientras el fallecimiento no haya sido declarado legalmente, (del ausente, de quien acredite derecho sobre el bien, de quien se ignora quien es el heredero o cuando han renunciado los herederos testamentarios o ab-intestato, se preverá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por medio de un curador.

El patrimonio del nasciturus (aquel que pertenece al sujeto que aún no ha nacido)

Patrimonio de Liquidación: Del comerciante fallido en espera de repartirse entre los acreedores en vía de liquidación.

Patrimonio Colectivo: La titularidad de los mismos corresponden a más de una persona, en este caso, ninguno de los titulares tiene un derecho específico sino que todos unitariamente ejercen un derecho general sobre todos y cada uno de los elementos que constituyen el patrimonio, un ejemplo típico de ello es la comunidad de bienes en el matrimonio

Patrimonio Residual: El titular del patrimonio afecta algunos bienes a un fin específico o cometido especial. Cualquier sujeto desprovisto de bienes o con todos sus bienes afectados, es titular de un patrimonio residual en potencia. Por otra parte, el patrimonio residual se confundiría con el patrimonio general o personal, cuando el titular no ha afectado a favor de los patrimonios separados, por lo tanto es único e indivisible.

Patrimonio Familiar: Todos aquellos activos tangibles y/o intangibles que conforman la riqueza que posee una familia. Quedan contenidos en esta definición los valores económicos-financieros, el capital humano-emocional (bienestar familiar) y el acervo cultural-intelectual que posean todos y cada uno de los miembros que componen la familia. (Rosa Nelly Trevinyo-Rodríguez.)

¿Qué se entiende por Patrimonio Familiar?

“Es la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda o miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recurso que asegure su sustento” ( )

“se entiende por patrimonio familiar la afectación de un bien inmueble para que sirva de vivienda a los miembros de una familia o este destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, por que el entorno familiar tenga recursos suficientes que aseguren su subsistencia” ( )

“Es el Régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento de la familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio, respectivamente. Con tal propósito, se precisa que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.” ( )

¿Cómo se entiende esta institución en la legislación comparada?

Héctor Cornejo Chávez, expresa: a partir del ejemplo norteamericano, se ha generalizado en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros nombres como “bien de familia”, “Asilo de familia”; “casa barata” entre otras denominaciones.

En Francia, el “hogar de familia” fue instituido por ley de 12 de julio de 1909, y demás normas que la modificaron. En Italia, el “patrimonio familiar” se reguló desde la Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonial que se puede adoptar. En Suiza, se regula “las fundaciones de familia”, las “indivisiones entre parientes” los “asilos de familia”

En los países de América como Brasil, Argentina, Colombia, se regula, en forma muy escueta, en Uruguay, se regula con el nombre de “Bien de familia”, En México, para el Distrito y Territorios Federales, es más amplio. En el Perú, se introduce esta institución con el nombre de “Patrimonio familiar, con la Constitución de 1979, en el Código Civil actual, en el artículo 488 y siguientes.

Patrimonio de familia en México

Javier Oroz COPPAL, en un articulo publicado como “Patrimonio de Familia” en Gaceta Jurídica del Ciudadano espacio de libre expresión de esfuerzo social cotidiano de México AC, expresa “se le conoce como “Patrimonio familiar” el mismo que puede llegar a ser muy efectivo, sabiéndolo manejar. “Es aquel patrimonio inalienable, inembargable, no sujeto a gravamen, formado con una cantidad limitada de bienes, destinados al sostenimiento y estabilidad de una familia”. Son objeto del patrimonio de la familia: la casa en que la familia habita, sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1km de la casa. Sólo pueden constituirse en patrimonio de familia con bienes ubicados en la jurisdicción municipal en que esté domiciliado el que lo constituye. la propia legislación establece que el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($1´650,600.00 pesos), en la época en que se constituya dicho patrimonio, quedando incluido dentro del valor antes mencionado, el del vehículo automotriz cuyo valor máximo será el equivalente a cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($235,750.00 pesos).

Para constituirlo se promueve ante un Juez una “jurisdicción voluntaria”, procedimiento en el cual se exige que el miembro de la familia que quiera constituir el patrimonio lo manifieste por escrito al juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados. Asimismo, este responsable miembro de la familia debe comprobar su mayoría de edad; que su domicilio está en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; que en efecto tiene una familia mediante copias certificadas de las actas del Registro Civil; que los bienes objeto del patrimonio son propiedad del constituyente y que no reportan gravámenes fuera de las servidumbres; y por último que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no exceda del ya señalado.

El autor deja constancia, que en México como en el nuestro, existe también la figura de la “simulación”, razón por la que llama a reflexión para que no se haga abuso de esta noble institución, ya que algunos notables deudores, utilizan al patrimonio como escudo fraudulento en contra de sus acreedores, aprovechándose que éste patrimonio es casi inmune de embargos.

El Patrimonio Familiar en Ecuador

Es reconocida en la Constitución de 1996, en su articulo 33, referido a la Familia, al aceptar que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vinculo matrimonial que no hayan contraído matrimonio sino aquellos que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido, en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar.

Lo mismo sucede en la Constitución de 1998, referido al capitulo 4 los Derechos Económicos sociales y culturales sección tercera de la familia, en el Articulo 39, expresa “Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven al ejercicio de este derecho. Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán los derechos de testar y de heredar”

En el Código Civil a partir del artículo 842, considera quiénes pueden constituir, El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tienen derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para si y en beneficio de sus descendientes, si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, también se puede instituir, sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos, una persona viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos.

Al constituirse, los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del inmueble. La administración, corresponde a los cónyuges, si ambos lo han constituido, siguiendo las reglas análogas a las de la administración de la sociedad conyugal. En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes, representaren a los menores beneficiarios. Al constituirse se debe tomar en cuenta la cuantía de los bienes que integren el patrimonio familiar.

Como efecto inmediato de la constitución en patrimonio familiar, se establece la limitación del dominio, mas no significa enajenación y los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis.

Al igual que en la legislación peruana, se permite el arrendamiento, en casos de necesidad o conveniencia, calificados por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del Ministerio Público,

Para que proceda la constitución del patrimonio familiar, se tramitará la autorización ante el juez competente; para el efecto se presentará un solicitud se determinará en la solicitud el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con sus linderos propios y demás circunstancias que los individualicen, los bienes sobre los que se va a constituir no deben estar embargados, hipotecados, en litigio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título inscrito, lo que se acreditará con el certificado del Registrador de la Propiedad; el valor del bien no debe exceder el determinado en el Articulo 860 del Código Civil del Ecuador, al mismo tiempo, el juez ordenará el avalúo por un perito nombrado por el. El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura en el catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial correspondiente; para este fin, el juez comunicará a la oficina respectiva. Se establecerá quiénes son los beneficiarios, pudiendo ser los cónyuges, los hijos menores de edad, los hijos mayores de edad incapaces, y los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. La aclaración que la constitución del patrimonio familiar no perjudica los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deba alimentos el instituyente. Entonces, se puede afectar cuando hay deuda alimentaria.

Se publicará la solicitud de constitución del patrimonio, se hará durante tres días, y, además, se fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que estén situados los inmuebles. Se exigirá, la escritura de constitución del patrimonio familiar, se deberá insertar la sentencia del juez que autorice el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del Cantón, en el que estuvieren situados los bienes raíces.

Se extinguirá cuando se produzca: el fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe; concluya el estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los beneficiarios; El acuerdo entre los cónyuges si no existiera algún hijo o nieto de uno de ellos o de ambos, que tuviera derecho a ser beneficiario; y, La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez calificará la conveniencia en interés común de los beneficiarios.

En Ecuador se acepta que la subrogación del patrimonio familiar se practica ante Notario. En la legislación ésta, se considera el caso de la expropiación, por causa de necesidad y utilidad pública, el inmueble sobre el que se ha constituido el patrimonio familiar, el precio íntegro y de las correspondientes indemnizaciones se depositará en un Banco para que, con la compra de otro inmueble, siga constituido el patrimonio. Entre tanto los beneficiarios percibirán los dividendos por intereses en vez de los frutos a que antes tenían derecho.

Mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones.

Si fallecieren los instituyentes, no se recaudará el impuesto hereditario sobre los bienes que forman parte del patrimonio familiar, sino en los casos de extinción del mismo; entonces se procederá a la liquidación definitiva de dicho impuesto a cargo de los herederos.

Si se extinguiera el patrimonio familiar, los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tuvieren derechos en ellos.

El patrimonio familiar debe constituirse conforme a las reglas dadas, lo contrario significa que no tiene valor legal.

¿Qué peculiaridades tiene?

 Es un Derecho Personal, por ser un acto voluntario, del constituyente.

 En la constitución prima el principio de la publicidad.

 Es personalísimo.

 Es formalista su constitución esta condicionada a la celebración de una escritura publica y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble

 Es un régimen legal, de amparo familiar.

 Tiene por objeto asegurar la morada o el sustento de la familia.

 Consiste en la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación, o en el que se desarrollan, actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio.

 Es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

 No implica transferencia del derecho de propiedad.

 Solo se transmite el derecho a disfrutar del inmueble.

 El inmueble afectado, puede ser arrendado, solo en situaciones de urgente necesidad; temporalmente y con previa autorización del Juez.

 Los frutos, del patrimonio familiar, son embargables, por excepción, hasta las dos terceras partes, solo para asegurar las deudas que resultan por condenas penales, por obligación tributaria, y por pensiones alimentarias.

 La inalienabilidad se refiere al propio bien afectado.

 Los frutos que produce, pueden ser enajenados libremente por el propietario, porque no hay prohibición.

 El carácter de inembargable, impide la obtención de algún crédito con garantía del propio inmueble.

 El carácter de inembargable genera una situación de excepción, respecto a la prelación del crédito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan el propio bien inmueble, o sea, que el crédito fiscal no podrá ser satisfecho con cargo al inmueble afectado.

 Se excluye la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio familiar por concepto de primas de seguros, honorarios profesionales, créditos de proveedores, deudas laborales.

 Si se diera la concurrencia de las causas de embargo por deudas penales, tributarias y alimenticias, se efectuaran hasta el límite de los dos tercios, en cuyo caso el porcentaje, se determinará conforme a la concurrencia de acreedores o aquellas reglas relativas a los procesos concursales.

 Los productos que se deriven del bien, que constituye el patrimonio familiar pueden ser embargados hasta por las dos terceras partes de su valor, esto en los supuestos admitidos por excepción (deudas penales, tributarias, alimentarias). Interpretación de la cual los autores no están de acuerdo, por lo que la interpretación debe ser restrictiva de la norma, es decir, que debería entenderse referida exclusivamente a los frutos derivados del bien y no al producto.

¿Cuál es su Naturaleza Jurídica?

Para los autores Max Arias Schreiber Pezet y Ángela Arias Schreiber Montero, ( ) “La naturaleza Jurídica del Patrimonio Familiar es sui generis en ella se mezclan caracteres propios de carácter patrimonial y extramatrimonial. Es indudable que en la figura del patrimonio familiar prevalecen los caracteres propios de los derechos reales y familiares. Como bien sostiene Cornejo Chávez”.

Sobre ¿qué bienes recae?

En doctrina y en nuestra legislación se considera:

• La casa-habitación de la familia.

• Un predio destinado a una actividad económica: La agricultura; La artesanía; La industria; el comercio.

La constitución del patrimonio familiar, tiene por objeto que el inmueble, se constituya como morada de una familia ó para el sustento de los beneficiarios.

Entonces, para ser considerado “casa habitación”, debe estar habitado por la familia, por “los beneficiarios”, es decir el lugar donde la familia “los beneficiarios” tengan su domicilio habitual. Lugar destinado a la actividad de la agricultura, artesanía, industria, comercio. actividad económica, con la que se cubra el sustento de “los beneficiarios”

¿Quiénes pueden constituir el patrimonio familiar?

Aquella persona casada o soltera, que tiene familia. A quién se le conoce como Constituyente,

a) cualquiera de los cónyuges, sobre bienes de su propiedad.

b) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

c) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

d) El padre o madre soltero (a) sobre bienes de su propiedad.

e) Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en testamento.

Es preciso dejar aclarado que:

 Los concubinos constituyen el patrimonio familiar, como solteros, a favor de sus hijos.

 El usufructuario, el arrendatario, o el concubino no poseen facultades para constituir patrimonio familiar.

 La posibilidad que los concubinos puedan constituir patrimonio familiar se encuentra excluida, en nuestra legislación.

¿A favor de quiénes se constituye el Patrimonio Familiar?

A favor de aquellos miembros de la familia del constituyente, entendida como el entorno familiar más cercano, a quienes se les conocerá con el nombre de beneficiarios.

Nuestra legislación y la doctrina conoce con el nombre de “beneficiarios”, cuando el articulo 495 del Código Civil, hace una enumeración, no lo hace excluyentemente, sino que deja en libertad del constituyente, para decidir quienes de dichos familiares o si todos ellos, habrán de acogerse al amparo del patrimonio familiar. Es decir, que para ser “beneficiario” se debe ser miembro de la familia. Entonces qué se entiende en el Derecho por miembro de familia?

Citando a Saharon Alvis Injoque al comentar el articulo 495 del Código Civil ( ), quien a su vez cita a Peralta Andía, “ expresa que para explicar este aspecto, se debe tomar en cuenta tres puntos de vista así:

a) En sentido amplio: Son todos lo que viven bajo un mismo techo y están subordinados al constituye, y que viven de los medios económicos que éste proporciona.

b) En sentido restringido: Son todas las personas que tienen derecho alimentario con relación al constituyente.

c) En sentido mixto: faculta al constituyente a decidir quienes de sus parientes habrán de acogerse a dicha institución.

Nuestro Código Civil adopta el punto de vista restringido, considerando determinadas condiciones que deben estar presentes en “algunos de los beneficiarios”, para que puedan ser considerados como tales así:

 Los hijos, otros descendientes, hermanos del constituye: Estos deben ser menores de edad ó incapaces.

 Los padres y otros ascendientes: Estos deben estar en “estado de necesidad”.

¿Qué entendemos por “estado de necesidad”?

Acaso un estado de indigencia?, un estado de dependencia de los padres y/o ascendientes por su avanzada edad con respecto al constituyente? Acaso un estado de dependencia económica?

Comprenderemos como “Aquella situación de dependencia económica, en que se encuentran respecto al constituyente, es decir que éstos (padres y otros ascendientes) carezcan de medios económicos para poder hacer frente a su subsistencia.

En términos generales, pueden ser “beneficiados”

a) los cónyuges;

b) los hijos;

c) los padres;

d) los hermanos;

f) otros parientes.

En el caso especifico determinado en nuestra legislación, en el caso del padre o madre soltero (a), del viudo o divorciado, de los casados, si cada uno quiere constituir, por su cuenta, será a favor de sus hijos; en el caso de los casados que de común acuerdo quieran constituir, será a favor del cónyuge y sus hijos.

En conclusión, son: Beneficiarios del constituyente casado: su cónyuge y sus hijos; del constituyente soltero: sus padres, otros descendientes, sus hermanos.

¿Cuándo cesa la condición de Beneficiario?

 Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren.

 Cuando los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.

 Cuando los padres y otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad.

¿Cuál es el propósito u objeto del Patrimonio Familiar?

Crear un sistema mediante el cual, el propietario de un inmueble, pueda asegurar la vivienda para él y sus familiares, ó asegurarles el sustento a través de los ingresos que puedan obtener con el trabajo personal que desarrollen en ese inmueble.

Para el Código Civil Peruano, el propósito es garantizar la unidad del hogar tratando de evitar el desamparo de sus miembros, a través de la afectación de un inmueble para que sirva de morada a ellos mismos.

Para Cornejo Chávez, el objeto del patrimonio familiar, antes llamado “hogar de familia” se dirige a proteger: primero, la casa-habitación en que se halla instalado el núcleo domestico; segundo, el lugar de trabajo, es decir, la actividad de cuyo rendimiento vive la familia”.

¿En qué casos se puede ceder el uso (arrendamiento) del bien constituido en Patrimonio Familiar?

Estando en el caso de la casa-habitación de la familia, se podrá ceder el uso del bien en arrendamiento cuando:

a) Exista una situación de urgente necesidad.

b) Esa situación de urgencia sea transitoria.

c) Exista una “autorización del juez” tramitada por el constituyente.

Estando al caso del predio destinado a la agricultura, artesanía, industria o comercio, se podrá ceder el uso del bien en arrendamiento cuando:

a) sea indispensable para asegurar el sustento de la familia.

b) Esa situación de emergencia sea temporal.

c) Exista una “autorización del juez”, tramitada por el propio constituyente.

Concluyentemente se permitirá el arrendamiento cuando haya: una emergencia sobreviniente de carácter temporal y, cuando la necesidad de la familia justifique para su sostenimiento. De acuerdo a Cornejo Chávez, “extender a otros supuestos, seria desnaturalizar la figura jurídica y podría llegar a privarle por entero de su propia razón de ser”.

En este caso, nos encontramos con la figura de la “modificación de la constitución del patrimonio familiar por disminución”, razón por la que, para que se materialice, se deberá seguir el mismo tramite que para su constitución, por parte del propio constituyente.

¿Puede modificarse la constitución del Patrimonio Familiar?

Si, el articulo 501 del Código Civil, considera esta posibilidad, la de aumentar o disminuir la composición del patrimonio familiar. Para el efecto será necesario que el propio constituyente sea quien realice los mismos trámites que para la constitución.

¿Procede el embargo sobre el Patrimonio Familiar?

Por regla general, el embargo sobre el propio bien constituido en patrimonio familiar, esta prohibido, sin embargo debemos conocer las excepciones a la regla. Se excepciona la regla del principio de inembargabilidad, solo respecto a los frutos que produce el bien, esta excepción se da en el siguiente caso:

a) cuando existe deuda por condena penal.

b) Cuando existe deuda tributaria.

c) Cuando existe deuda por pensiones alimenticias.

Se aplica la excepción, cuando hay deuda por condena penal; porque la finalidad de esta excepción es resarcir a los deudos de la victima. En el caso que sean varios los beneficiarios y uno solo sea el condenado penalmente, solo se podrá embargar las dos terceras partes del porcentaje que le corresponde, al beneficiario sancionado penalmente.

Estando a la realidad, esta excepción, ¿puede hacerse extensiva cuando se trate del pago por las indemnizaciones civiles derivadas de los ilícitos penales? La respuesta tiene dos corrientes, una que considera que tratándose de una norma excepcional, no se interpreta por analogía y, la otra es que por equidad, se debería admitir la aplicación de esta excepción.

Se aplica cuando hay deuda tributaria, porque es el Estado, quien atribuyéndose un privilegio, impone esta excepción, sin importarle la naturaleza de la institución.

Estando a la realidad, en el caso que el bien no genere frutos, y se van acumulando los tributos propios del bien. Se considera que la excepción NO es aplicable, de lo contrario, no se justificaría la existencia de la institución del patrimonio familiar.

Aclaramos que la excepción radica cuando el bien TIENE FRUTOS, en este caso solo se podrá afectar hasta las dos terceras partes de los FRUTOS.

Es entonces, que los intereses del Estado, deben ceder ante los intereses de la familia.

Se aplica cuando hay deuda por pensiones alimenticias, porque encuentra su sustento en el principio de la “Igualdad de todos los alimentistas”.

En el caso que haya concurrencia de causales (deuda por condena penal, tributaria, pensión alimenticia) al proceder el embargo, su limite es dos terceras partes. En este caso, la repartición del porcentaje se rige por la concurrencia de acreedores, o de los procesos concursales.

¿Se pueden embargar los productos derivados del bien constituido en patrimonio familiar?

El articulo 895 del Código Civil, expresa que las disposiciones sobre frutos comprenden también los productos, si no existe exclusión expresa en ese sentido.

¿Qué entendemos por productos? El articulo 894 del Código Civil, considera son los provechos no renovables que se extraen del bien. Si así se determina por la norma, como sostiene Arias Schreiber, citado por los autores Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzáles, al comentar el articulo 492 del Código Civil ( ) “la extracción de una tonelada de mineral supone que el bien extraído es un producto, pues los yacimientos mineros no se multiplican o reproducen y las vetas, bolsones, etc, inevitablemente disminuyen a medida que se produce la explotación, hasta su agotamiento. En cambio, los frutos que se recogen de las plantaciones de frutales, en cada cosecha, no agotan la fuente.

El Articulo 492 del Código Civil, no expresa “exclusión expresa en torno a la aplicación de las normas sobre frutos a los productos”. Entonces seria aplicable el embargo sobre los productos que se deriven del bien que se ha constituido en patrimonio familiar, admitiendo que procedería el embargo hasta por las dos terceras partes de su valor…”

Si así fuera la interpretación, como bien lo explican nuestros autores, a quienes seguimos “Al haberse constituido patrimonio familiar sobre una mina, seria valido embargar los productos de ésta, hasta por sus dos terceras partes, en este sentido, un embargo por las dos terceras partes de la producción de la mina durante todo su periodo de producción, en la practica determinará la afectación de los DOS TERCIOS DEL BIEN MISMO”.

En este caso se estaría, contraviniendo el objeto y finalidad de la constitución en patrimonio familiar, y el carácter de inembargable seria una declaración lírica.

Entonces, nos invita a tener que racional y razonablemente interpretar la norma en forma restringida, teniendo en cuenta la naturaleza de la institución del patrimonio familiar, cual es, “el de asegurar una morada o el sustento de la familia”.

Nos atrevemos a solicitar la modificación de esta norma que expresamente se excluya el producto del bien, para la excepción del embargo de los bienes constituidos como patrimonio familiar, debiéndose expresar “los frutos, mas no los productos, del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes por condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias. El juez aplicará la norma, considerando el propósito de la constitución del patrimonio familiar, cual es, asegurar la morada o el sustento de la familia”

¿Cuándo no se puede constituir en Patrimonio Familiar?

 Cuando se tiene deudas.

 Cuando las deudas no están inscritas. (hipoteca, anticresis)

 Cuando existen embargos no inscritos.

¿Cuál es el requisito y, recaudos para constituir en Patrimonio Familiar?

Estos, se determinan de acuerdo a las circunstancias:

 No tener deudas pendientes.

 Certificado negativo de gravámenes del predio afectado.

 Declaración jurada, del estado de necesidad.

 Certificado de la partida de nacimiento del menor.

 Copia de la resolución judicial que declara la incapacidad.

¿Cómo se constituye?

El constituyente, antes de manifestar su voluntad, debe haberlo pensado bien, teniendo en cuenta los efectos de esta institución jurídica. En el derecho comparado surgen diferentes sistemas sobre la forma que adopta la constitución de patrimonio familiar, así:

a) El sistema libre; según el cual, no existe el cumplimiento de formas rigurosas para la casa y en otros, se hace indispensable la publicad y notificación para oponer derechos frente a terceros (sigue Estados Unidos y que varia de un estado a otro)

b) El sistema restringido; exige una forma determinada de constituir el patrimonio de familia, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades que varían de una legislación a otra.

c) El sistema aun mas restringido; exige escritura publica, inscripción registrad y publicidad, (Perú)

¿Ante quien se puede solicitar? (en el Perú)

Hasta antes de expedirse, en el Perú, la Ley 26662, Ley que amplia la competencia del notario en Asuntos No contenciosos”, la petición se podía hacer únicamente ante un Juez. Ahora se puede hacer ante un Juez o ante Notario. Este último conocerá cuando tenga el titulo de abogado, y tramitará siempre y cuando no exista controversia durante el procedimiento, si esto sucediera, remitirá lo actuado al Poder Judicial, para que dirima. La razón esta en que el notario no tiene facultades jurisdiccionales.

Tramite ante un Juez. (articulo 496 del Código Civil)

 Solicitud (demanda) presentada por el constituyente, precisando:

o Datos personales del constituyente (nombres, apellidos, nacionalidad, documento de identidad, estado civil, ocupación,.domicilio)

o Individualización del predio que se propone afectar,

o Documento con el que se pruebe que el bien no se encuentra sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado;

o Nombres e identificación de los beneficiarios, precisando el vínculo familiar lo une a ellos.

o Minuta de constitución de patrimonio familiar.

 Publicaciones de un extracto de la solicitud, por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.

 Resolución que apruebe la petición, por el juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso.

 La opinión del representante del Ministerio Público.

 La inscripción registral

Adjuntará a la solicitud (demanda) Los recaudos que la ley establece: copia del documento de identidad del constituyente, recibo de la tasa judicial respectiva, cedulas de notificación; Declaración Jurada de no tener deudas pendientes; Copias de los Certificados de las partidas de nacimiento ó matrimonio, con los que se acrediten el vinculo entre el constituyente y el o los beneficiarios; Copia de la resolución judicial que declare la incapacidad del beneficiario.

Procedimiento ante Juez. (la competencia del juez se determina teniendo en cuenta la cuantía)

 El constituyente presentara la solicitud (demanda) con los requisitos de forma y fondo establecidos por los artículos 493, 495, 496 del Código Civil, artículos 424, 425, 795 del Código Procesal Civil

 El Juez admitirá a trámite, por haberse cumplido con los requisitos de forma y fondo.

 El Juez oficiará, a petición del constituyente, para que se publique, en el Diario Judicial, por dos días interdiarios un extracto de la petición. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizara la notificación edictal mas adecuada a criterio del Juez (articulo 797 del Código Procesal Civil) esta constancia se adjuntará para el acto de la audiencia.

 Deberá intervenir el Ministerio Publico ( artículos 113 a 118, 759, 798 del Código Procesal Civil)

 El Juez citará a Audiencia, si en este acto no hay contradicción, el juez resolverá conforme a lo probado, de lo contrario, procederá conforme a los artículos 753, 754, 755, 756, 757 del Código Procesal Civil. (articulo 799 del Código Procesal Civil)

 Consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el Juez ordenará que la minuta sea elevada a escritura publica y que se inscriba en el Registro respectivo. (articulo 801 del Código Procesal Civil)

Tramite ante un notario: (Articulo 496 del Código Civil, Articulo 25 de la ley 26662)

El constituyente deberá presentar una minuta, la que contendrá los requisitos establecidos en el artículo 496 del Código Civil, ante el notario de la provincia, donde se encuentra ubicado el inmueble así:

o Datos personales del constituyente (nombres, apellidos, nacionalidad, documento de identidad, estado civil, ocupación,.domicilio)

o Individualización del predio que se propone afectar, y estando a la sugerencia del Dr. Julián Siguas Rivas, quedará cumplido indicándose la dirección del inmueble y citándose donde corre inscrito el mismo en el Registro Predial, del lugar donde esté ubicado.

o Certificado Registral Inmobiliario (CRI), documento con el cual se probará que el inmueble se encuentra inscrito en el Registro y que sobre el mismo no pesa gravamen alguno

o Identificación de los beneficiarios, indicándose los nombres y apellidos completos y de ser mayores de edad, los documentos de identificación) precisando el vinculo familiar que lo une a ellos.

o Se puede considerar en una cláusula, la declaración jurada de no tener deudas pendientes.

o La valorización del patrimonio familiar, para efectos de la liquidación de los derechos registrales.

Adjuntará a la minuta:

o Copia del documento de identificación del constituyente.

o Declaración Jurada de no tener deudas pendientes.

o Copias de los Certificados de las partidas de nacimiento ó matrimonio, con los que se acrediten el vinculo entre el constituyente y el o los beneficiarios.

o Copia de la resolución judicial que declare la incapacidad del beneficiario.

El Procedimiento ante Notario

 El constituyente presentará la minuta, con los requisitos de forma y fondo establecidos por los artículos 493, 495, 496 del Código Civil, artículos 1,2,3,7,8,9,10, 14, 24, 25, 26, 27, 28 de la ley 26662.

 El notario, luego de evaluar la minuta, decidiendo su procedencia a trámite, oficiará al Diario Oficial “El Peruano” y a otro de la localidad, para que se publique el extracto de la petición, por una sola vez. Con los requisitos establecidos en el articulo 13 de la ley 26662.

 Después de haber transcurrido diez días hábiles, desde la última publicación, el notario podrá expedir la escritura pública. El término de los diez días, es para que los acreedores puedan hacer uso del derecho de oposición o para que las personas se enteren de la decisión del constituyente. (para aplicar lo dispuesto por el inciso 3) del articulo 498 del Código Civil)

 En la escritura publica, el notario deberá insertar los requisitos adjuntados por el constituyente.

 El notario, cursará los partes al Registro Público de Predios, para su correspondiente inscripción.

¿Cuándo se extingue?

 Cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda y durante un año continuo.

 Cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de trabajar o realizar las actividades (agricultura, artesanía, industria, comercio.) durante un año continuo.

 Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo.

 Cuando habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, ha pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido.

 Cuando el inmueble sobre el cual se constituyo, fuera expropiado. En este caso el producto debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar, durante un año, el depósito es inembargable.

La extinción debe quedar inscrita en el Registro público correspondiente, previa declaración formal de su extinción por el Juez.

¿Cuáles son los efectos luego de haberse constituido?

Con relación al mismo bien:

Estando al objeto de esta institución jurídica, como una de amparo familiar que tiene por finalidad garantizar al núcleo doméstico, contra el riesgo del desamparo, como diría Héctor Cornejo Chávez, “para no quedar sin un techo bajo el cual guarecerse, o de una fuente de recursos con la cual subsistir, esta garantía, se expresa en privilegios como:

 El de no poder ser enajenado, porque el objeto es garantizar que el núcleo familiar, tenga morada o sustento, en tanto este vigente la constitución del bien como patrimonio familiar.

 El de ser inembargable, Tanto el inmueble como sus frutos, (con las excepciones dispuestas por ley)

 El de no poder ser hipotecado ni dado en anticresis: porque, al darse en hipoteca al no poder ser embargado, tampoco podría ser rematado; al darse en anticresis, habría que entregársele la posesión al acreedor anticresista. Entonces se desnaturalizaría abiertamente esta institución.

 El de no poder ser arrendado: si no existen las causas justificantes para dicha cesio de uso del bien, pues al constituirse se exige que se ocupe como vivienda o morada o se constituya en el sustento de la familia, a favor de quien se ha constituido.”

Con respecto a los beneficiarios.

Si tenemos presente, que la finalidad de la constitución del patrimonio familiar es asegurar la morada, o el sustento de los nombrados “beneficiarios”, los efectos son:

 La no transferencia de la propiedad de los bienes constituidos como patrimonio familiar, quiere decir que, implica la conservación de la titularidad del derecho real de propiedad, para el constituyente.

 El derecho al disfrute de los bienes constituidos en patrimonio familiar, quiere decir que, a pesar que los beneficiarios no obtienen la titularidad como propietarios les asiste el derecho a ejercer uno de los poderes jurídicos, que se tiene cuando se es propietario, el derecho al disfrute del bien.

Solo con el ejercicio de la posesión sobre el bien, se garantiza el objeto de la constitución del patrimonio familiar.

Con respecto a los terceros:

Estando a las formalidades y requisitos y exigidos, para su constitución, se tiene:

 La oposición de aquel que se considere con legítimo interés, solicitando la nulidad de la afectación, es decir, que el acreedor, que se considera afectado en sus derechos puede “oponerse, porque el Código Civil, considera en términos generales “deudas”, mas no da ninguna condición especial.

¿Qué objeciones se tiene a esta institución?.

 El patrimonio de familia no puede exceder de lo necesario para alcanzar los fines “morada familiar, sustento familiar” Y todo esto queda a criterio del juez.

 La decisión de constituir, es voluntaria.

 No existe una intangibilidad absoluta y definitiva, ya que por una parte, puede ser objeto, aunque limitado, de embargo y enajenación, y , por otro, llega a su fin transcurrido cierto tiempo.

 La desventaja de obtener crédito y el freno que pretende significar. Las familias, en su gran mayoría, no pueden darse el lujo de constituir patrimonio familiar, porque la mayoría carece de propiedad inmueble y en otros porque al tener el inmueble, necesita negociar con ella, hipotecarla, sea para atender el propio inmueble (mejorar, o terminar de cancelar su precio) o para atender otras necesidades de la propia familia.

¿Es una institución de amparo familiar, usada con frecuencia? Por que?

Lamentablemente por la poca difusión teórica y práctica de esta institución, no es muy usual.

El usufructo y el Patrimonio familiar

El Derecho de uso y habitación y el Patrimonio Familiar.

¿Ha contribuido de manera considerable, el notariado, a descongestionar la carga procesal del Órgano jurisdiccional?

Siendo una figura muy poco usada, dentro y fuera del Poder Judicial, y considerando que los requisitos exigidos, hacen engorrosa la figura jurídica, la función notarial, tratándose de esta institución, no puede haber determinado en forma significante, la descongestión de la carga procesal ante el Órgano Jurisdiccional.

Afirmación que nos hubiera podido corroborar, con la información estadística, que se debería encontrar, a nivel del Notariado Peruano, sin embargo, como no se informa obligatoriamente, sobre el ejercicio de la función notarial, respecto a los actos notariales que realiza el notario, en su quehacer, esta información no ha podido ser obtenida.

¿Cuál es el amparo legal?

 Artículos 1, 3, 4, 6, 7, 72, de la Constitución Política del Estado Peruano.

 Artículos 488 al 501 del Código Civil.

 Artículos, 424, 425, 795, 796, 797, 801 del Código Procesal Civil

 Ley de Competencia Notarial en Asuntos o Contenciosos 26662.

 Ley del Notariado 26002.

Conclusiones

 Es una figura jurídica, que en teoría, alienta la protección a la familia.

 Por las exigencias de los requisitos y formalidades, hace que sea una institución de poco uso.

 Por las excepciones que se determinan en la legislación, hace que el carácter de ser inembargable, se considere lírico.

 En la practica se mal utiliza esta institución ya que se hace con la finalidad de esconder el patrimonio frente a los acreedores.

 La institución esta bien conceptualizada como una de protección y amparo familiar; pero que en la practica y la realidad su uso no es frecuente por las excepcionalidades admitidas en nuestra legislación.

 En México, se acepta esta institución incluso sus muebles y equipo de casa, un vehículo automotriz y además una porción de terreno anexo o a distancia no mayor a 1km de la casa.

 En México se establece que el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de la familia será el equivalente a treinta y cinco mil veces el salario mínimo diario general vigente en la zona económica de que se trate ($1´650,600.00 pesos),

 En Ecuador, se dispone que mientras subsista el patrimonio familiar, los bienes que lo constituyen estarán exentos de impuestos, salvo el gravamen a la propiedad predial, sin que para su cómputo se acumulen las demás contribuciones.

 En Ecuador, se dispone que para la constitución del patrimonio familiar no se pagará el impuesto de alcabala.

Bibliografía

• Arias Schreiber Pezet, Max y Arias Schreiber Montero Ángela.- Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.- Tomo IX Derecho de Familia.- Primera Edición Julio 2008.- Gaceta Jurídica.-

• Calderón del Rio Oscar “Procesos No Contenciosos” Graficart Trujillo Compañía Editora Americana 1997.

• Constitución Política y Derechos Humanos A F.A Editores Importadores S.A. Primera Edición 1994. .

• Cornejo Chávez, Héctor. “Derecho Familiar Peruano Tomo II Editorial Roocarme Octava edición 2 tomos Lima Perú 1991.

• Código Civil Comentado Tomo III Derecho de Familia (segunda parte) Agosto 2007 Gaceta Jurídica. “Patrimonio Familiar” Artículos 488,489, 494 Alex Placido Vilcachagua; Articulo 490, 491 Martha Silvestre Casas; artículos 492, 493 Manuel Muro Rojo, Alfonso Rebaza González; articulo 495, 496, 497, 498,499,500,501 Sharon Alvis Injoque.

• Siguas Rivas Julián “Competencia Notarial en asuntos no contenciosos. Ediciones Forenses Lima Agosto 1997.

Autora:

Mercedes Salazar Puente de la Vega

mechita@terra.com.pe

Abogada Notaria Wanchaq, Cusco Perú.

Docente de la Facultad de Derecho de la UNSAAC

Sucesiones

La Sucesion

Concepto. Es el cambio o sustitución de uno o más sujetos de una relación jurídica en virtud de una transferencia o transmisión: cesión, enajenación, etc.

Definición legal. (artículo 3262, primera parte) "Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otra personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llamarán sucesores".

Artículo 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un mismo objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

Artículo 3275: "El acto jurídico por el cual una persona transmite a otra el derecho de servirse de una cosa después de haber transmitido este derecho a un tercero, es de ningún valor".

Artículo 3276: "Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorios para el sucesor".

La nota del artículo 1498 dice "enajenada la finca arrendada por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido".

Artículo 3277: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor".

(Este artículo tiene varias excepciones). Además, la ley 17.711 modificó lo siguiente:

Artículo 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".

Artículo 3278: "Un derecho revocable desde que se constituyó, permanece revocable en poder del sucesor".

Este es el caso típico del dominio revocable que define el artículo 2663: "dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable o voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título".

Aceptación. Aceptación tácita = aceptación pura y simple de la herencia.

Artículo 3329: el sucesor universsal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando hizo acto de heredero puro y simple. Ejemplo: si vendió bienes de la sucesión sin las formalidades indispensables (pierde el beneficio de inventario).

Aceptación:

- Pura y simple o

- Con beneficio de inventario

Patrimonio - persona

Artículo 3281: la sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin considerar su contenido especial (a los objetos).

Artículo 3363: toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario. Si el heredero realiza actos prohibidos en este código, pierde este beneficio.

UNIDAD SUCESORIA. Artículo 3283: el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenía el difunto a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

FUERO DE ATRACCION. Artículo 3284: la jurisdicción sobre la sucesión le corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante ellos se entablan demandas sobre: bienes hereditarios, garantías, ejecución de las disposiciones del testador, y acciones personales: de los acreedores del difunto antes de dividirse la herencia.

Excepciones al principio de unidad sucesoria = fuero de atraccion.

Artículo 10: los bienes raíces que están en Argentina se rigen por las leyes argentinas. El título de una propiedad raíz sólo puede adquirirse, transferirse o perderse por nuestras leyes.

Artículo 11: los bienes muebles que tienen situación permanente se rigen por las leyes del lugar en que se encuentran; los que se transportan (para ser vendidos, de uso personal) por las leyes del domicilio del dueño.

Artículo 3470: si se divide una sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en Argentina, estos últimos tomarán de los bienes situados en Argentina, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero del que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

Sucesion En Los Bienes

Es un sistema de origen alemán.

Dos sistemas: sucesión en la persona (el heredero continúa la persona del causante, es como el causante mismo). En este sistema hay beneficio de inventario (sin afectar la responsabilidad ultra vires del heredero). El heredero es el continuador del causante pero sin afectar su responsabilidad personal por las deudas de la herencia; sucesión en los bienes (el heredero adquiere el patrimonio líquido: el activo una vez liquidadas las cargas).

Unidad Patrimonial De La Herencia

Artículo 3276: la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos de la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive.

14. Sucesores

Concepto y clases.

Herederos: legítimos (forzosos) y testamentarios o instituidos.

Artículo 3280: la sucesión es legítima cuando es deferida por la ley.

La sucesión es testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido.

La herencia de una persona puede deferirse por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

Sucesion Mortis Causa

Herederos y legatarios.

Legatarios: los que en el testamento reciben una liberalidad del causante.

Legatarios de cuota: reciben una cuota o parte alícuota de los bienes.

¿Qué es un testamento? ¿Cuándo y dónde debería ser introducido?

Un testamento es un documento ejecutado por una persona y que expresa sus deseos en lo concerniente a cómo se deberá disponer de su propiedad después de su muerte. Un testamento generalmente nombra a un representante personal para administrar la sucesión. El custodio del testamento debe depositarlo en la oficina de la Secretaría de la Corte de Circuito dentro de un lapso de diez (10) días de recibir la información de que la persona ha fallecido. El custodio debe depositar el testamento con la Secretaría de las Cortes de Circuito en el condado en el cual residía la persona fallecida. El custodio debe suministrar la fecha del fallecimiento de la persona o el número de seguro social de la persona a la Secretaría al depositar el testamento, si esta información está disponible.

La sucesión intestada es aquella que se da en el caso sucesión mortis causa ante la inexistencia o invalidez de testamento del fallecido. Dada la necesidad de la elección de un sucesor, y ante la inexistencia de voluntad escrita del fallecido, el Derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto.

Por ello, en el caso de la sucesión intestada los herederos son establecidos por la Ley (herederos legales). La solución final adoptada difiere en cada sistema jurídico, aunque suele basarse en relaciones de consanguinidad y afinidad.

Capacidad de Suceder

Capacidad Para Suceder

La capacidad para suceder a título universal o mortis causa es la aptitud para ser titular de los derechos activos y pasivos que contiene la herencia a cuya adquisición se es llamado en el todo, en una parte alícuota o en un objeto determinado en carácter de heredero o legatario.

Es una capacidad de derecho. Toda aptitud para adquirir es de derecho, independientemente del ejercicio de los derechos adquiridos.

Artículo 3288: toda persona visible o jurídica, a menos que exista una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de sucedero recibir una sucesión.

Personas Juridicas

Respecto de los terceros, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para: adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de la propiedad ajena, recibir herencias o legados por testamentos, recibir donaciones por actos entre vivos, etc.

Vocacion Hereditaria Y Capacidad Para Suceder

Capacidad para suceder: es la aptitud (jurídica) para adquirir el conjunto de titularidades transmisibles del causante. Es el presupuesto subjetivo de la vocación hereditaria, o más bien, su condición de eficacia.

Vocación hereditaria: es el llamamiento legal o testamentario a la adquisición del conjunto de titularidades transmisibles del causante.

Condiciones de eficacia: que el titular de la vocación no sea incapaz para adquirir y que la vocación no esté sujeta a resolución por disposición de la ley o del causante (dejar sin efecto la adquisición ya operada por resolución).

Ineficacia No Es Sinonimo De Ausencia De Vocacion

En la ineficacia del llamamiento, existe la vocación aunque ésta no produce sus efectos propios fuere por incapacidad del titular o por resolverse, luego, el llamamiento.

En la ausencia de vocación queda sin efecto el llamamiento mismo, objetivamente considerado, al momento de la apertura de la sucesión.

No existen incapacidades absolutas para suceder, sin embargo:

Artículo 3290: el que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle, y el que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle. Si nace después de los 300 días de la muerte del causante, no hereda.

El hijo concebido es capaz de suceder, pero tiene que nacer con vida.

Elementos de la Personalidad Jurídica: Representación y Capacidad

1.1 Algunas nociones de la institución de la Representación. ; La representación es una institución que cruza transversalmente todo el Derecho, y es en algunos casos fundamental para permitir el actuar de las personas en la vida jurídica. En el derecho constitucional, la teoría del poder democrático se funda en la representación (El Presidente de la República representa a la nación toda; los diputados y senadores son representantes del pueblo, etc.); en derecho internacional el poder ejecutivo representa al Estado ante la comunidad internacional; en derecho público la representación es esencial en el actuar de los diversos órganos y organismos estatales (El Fisco es representado extrajudicialmente por el Presidente de la República, y judicialmente, por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; las Municipalidades son representadas por el Alcalde, etc.); en derecho del trabajo el empleador es representado por el gerente de la empresa o quien haga sus veces; en el derecho sucesorio el difunto es representado, luego de la muerte, por sus herederos, etc. Como se observa, los ejemplos abundan. Demás está decir que los abogados vivimos de la representación, ya que nuestra principal fuente de sustento –la asesoría profesional en los juicios- se basa en la representación de los intereses de otro en el pleito. Gracias a la representación, en el campo de la relación jurídica, pueden actuar los sujetos incapaces (demente, infante, menor de edad, etc.) y las personas colectivas, lo que se denomina representación legal. Los representantes legales son terceros que coadyuvan a la relación jurídica (el padre del niño, y a falta de este la madre, es su representante legal; el gerente, presidente, administrador, etc. de una persona colectiva es su representante legal). La representación también puede ser convencional, es decir, puede emanar ya no de la ley, sino de la voluntad de los sujetos, a través, por ejemplo, de un contrato de mandato con representación. Podemos definir la representación, según lo expuesto en el artículo 1448 del Código Civil, como una institución jurídica que consiste en que “...lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. De esta definición o exposición, podemos extraer la clasificación en representación legal (lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por la ley para representarla) y convencional (lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ella). 1.2 La capacidad. &n bsp; El segundo elemento distintivo de la personalidad jurídica es la capacidad, que analizaremos pormenorizadamente al examinar los atributos de la personalidad. Por el momento diremos que consiste en la calidad inherente al concepto de personalidad jurídica, en cuanto permite a un individuo o corporación ser titular de derechos y ejercerlos, por una parte, o contraer obligaciones, por otra.

Orden de Suceder

ORDEN DE SUCEDER

¿EN QUE CONSISTE EL ORDEN DE SUCEDER?

Es un complejo sistemade concurrencia, ya que los familiares del de cujus concurren en búsqueda de lo que llamamos patrimonio, y al cual se accede mediante la concurrencia para poder ser partícipes de lo que pueda corresponderle a cada uno de la masa hereditaria. Además de ser un complejo sistema de concurrencia, es un complejo sistema de exclusiones, esto quiere decir que no todos los que concurren van a recibir una cuota parte de la masa hereditaria ya que estos van a ser excluidos. En síntesis, el orden de suceder es un complejo sistema de concurrencia y de exclusiones, mediante el cual los parientes de la persona que ha fallecido, acceden de la masa patrimonial a fin de que esta sea dividida proporcionalmente entre los que realmente tienen derecho a la sucesión.

COMENTARIO.La palabra cónyuge quiere decir etimológica de dos personas con yugo, esto es conocido como parentesco por afinidad.

PRIMER GRUPO: PARIENTES CONSANGUÍNEOS DEL CAUSANTE

HIJOS

1 A. En primer lugar, los hijos nunca son excluidos de la sucesión (cuando existe una sucesión de persona que tuvo hijos, éstos jamás podrán ser excluidos de la misma por nadie, ya que tienen todos los derechos hereditarios habidos).

2 A. Ellos excluyen a todos los herederos, excepto al cónyuge (su sola presencia en la sucesión es para excluir a todas las demás personas que pudiesen tener algún derecho, con excepción del cónyuge) .

3 A. Cuando concurren a la herencia lo hacen en pie de igualdad (en el caso de que sean cinco hermanos, y la masa de la herencia estuviese compuesta por veinte millones de bolívares, pues a cada uno de los hijos les corresponderá cuatro millones, independientemente del grado de instrucción de cada uno de los hijos cosa que en la realidad natural no se perfecciona este "deber ser") .

4 A. Cuando concurren con el cónyuge a la herencia a éste le corresponde una cuota igual a la de un hijo (cuando en una comunidad conyugal no se establecieren capitulaciones matrimoniales en el caso del fallecimiento de uno de los cónyuges; al superviviente le corresponde el 50 % de la comunidad conyugal mas una cuota parte equivalente a la que le corresponda a cada uno de los hijos que tuvo con el causante) .

5 A. En el caso de la partición de la herencia, la división de la misma se hace por cabezas (en el caso de que existan tres hijos, entonces la cuota parte que le corresponda a uno de los herederos debe ser dividida en partes iguales entre los herederos de éste).

6 A. Los descendientes más próximos al causante excluyen a los más lejanos (caso de repudiación de la herencia, la declaración de ausencia o indignidad).

PADRES

1 B. Son excluidos por los hijos (los padres se encuentran presentes en la herencia cuando en la misma no existen hijos o que habiéndolos estos renuncien a la herencia).

2 B. Ellos excluyen a los hermanos y a otros parientes colaterales (sobrinos) del causante (los padres del causante excluyen a los hermanos y a otros parientes).

3 B. Pueden concurrir con el cónyuge en la sucesión (con el único que pueden concurrir es con el cónyuge, claro está; si éste existe) .

4 B. Cuando concurren con el cónyuge, les corresponde el 50 % de la herencia.

5 B. Los ascendientes más próximos al causante excluyen a los más lejanos.

6 B. La división de la cuota que les corresponde a ellos, se hará por mitad.

HERMANOS

1 C. Son excluidos por los hijos y por los padres del causante (la sola presencia de los hermanos indica la inexistencia de padres e hijos del causante).

2 C. Pueden concurrir con el cónyuge a la herencia.

3 C. Ellos excluyen a los demás parientes colaterales del causante.

4 C. Cuando concurren con el cónyuge le corresponde el 50 % de la herencia.

5 C. Su concurrencia es en pie de igualdad.

OTROS PARIENTES COLATERALES

1 D. Son excluidos por todas las categorías de herederos.

2 D. Ellos no excluyen a nadie.

3 D. La división de la herencia entre ellos es por partes iguales.

SEGUNDO GRUPO: PARIENTES AFINES DEL CAUSANTE

EL CÓNYUGE

A 1. Jamás puede ser excluido por nadie de la herencia.

A 2. Él excluye a todos, menos a los hijos.

A 3. En ausencia de los hijos puede concurrir con los padres del causante, y en defecto de estos; con los hermanos.

A 4. En la repartición le toca cuotas iguales que a los hijos.

TERCER GRUPO: LOS HIJOS ADOPTIVOS

HIJOS ADOPTIVOS ( VER L.O.P.N.A.)

Los hijos adoptivos tienen igual trato que los hijos verdaderos que tenga el causante.

CUARTO GRUPO: EL ESTADO

Cuando una persona no tiene ningún tipo de heredero, estos pasan al Estado. Esto no quiere decir que el Estado sea heredero, sino que éste va a quedar con los bienes en el caso de que no existan personas que tengan derechos sobre la herencia o hayan renunciado a la misma.

Sucesiones Testamentarias

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. NOCIÓN GENERAL

Se dice que en la romanística no existe una sistemática relacionada con el testamento. La afirmación que antecede no quiere decir que la sucesión testamentaria no haya sido objeto de tratamiento y estudio en la ciencia romana. El testamento tiene importancia extraordinaria en la concienciasocial; así, según Cicerón, "es el acto más grave de la vida del civil, como lo es la lex en la órbita pública. Tanto era su importancia, que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra, ya que éstos eran independiente de las disposiciones de última voluntad, sino de mantener la unidad patrimonial de la familiabajo un nuevo jefe, y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración individualista del derecho y en la sociedad romana, en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntad ultra morten se consideraba como solitium mortis".

Por otra parte, la sucesión testamentaria en la doctrina romana y la confección del testamento, respondía a un hecho normal de la vida, por tanto era excepcional que no se testase. Esta forma de proceder provoca repercusión en cuanto a importancia se refiere, y se reafirma desde la Ley de las XII Tablas, pues este instrumento admite la apertura de la sucesión legitima al haberse fallecido sin testamento o cuando existiendo éste se declarase nulo, por encontrarse incurso en alguna causal de nulidad absoluta que lo haga ineficaz. Incluso en las codificaciones modernas prevalece la sucesión testamentaria sobre la sucesión ab-intestato.

Capacidad para disponer por Testamento

Capacidad para Disponer

Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.

Están incapacitados para testar:

- 1º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

- 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio

El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

Capacidad para recibir por Testamento

Título 15. De la capacidad para recibir por testamento

Artículo 3733. Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos.

Artículo 3734. No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley.

Artículo 3735. Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización.

Artículo 3736. Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su administración no están aprobadas.

Artículo 3737. Exceptúanse de la disposición del artículo anterior, los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes.

Artículo 3738. El segundo marido de la viuda que se ha vuelto a casar y que conserva indebidamente la tutela de sus hijos del primer matrimonio, es incapaz de recibir por el testamento de los hijos menores del primer matrimonio de su mujer.

Artículo 3739. Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen.

Artículo 3740. Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad.

Artículo 3741. Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas.

Artículo 3742. Las personas interpuestas sobre que dispone el artículo anterior, deberán volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión de ellos.

Artículo 3743. Toda disposición testamentaria caducará, si aquél a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador.

Testamentos. Formas

Art. 3622. Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.

Nota de Vélez al 3622: "Desde que en las tres formas ordinarias de testar se exige la escritura, no hay testamento verbal o nuncupativo. Las disposiciones verbales no pueden ser probadas por testigos, aunque se trate de sumas menores, respecto de las cuales esa prueba es admitida en los contratos, porque las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento.

La ley exige unidad de tiempo y de acción en la presentación y suscripción del testamento cerrado, a fin de que el testador y los testigos no pierdan de vista el paquete cerrado antes de haber todos comprobado su identidad por sus firmas, y que la sustitución de otro paquete fuese absolutamente imposible.

Pero la unidad de tiempo no es necesaria, ni en el testamento ológrafo, ni en el cuerpo del testamento cerrado. Son dos escritos privados que el testador puede preparar en diversos tiempos.

Aun la unidad de tiempo no es absolutamente necesaria en el testamento por acto público, pues después de una interrupción sobreviniente puede continuarse.

No se debe confundir dos cosas distintas, la unidad de tiempo y la simultaneidad de las formas impuestas por la ley. Un testamento por acto público puede ser hecho en diversos días, si en cada sección, para formarla, han asistido los testigos necesarios; pero no habría testamento, si la escritura por el escribano no fuese simultánea al dictado del testador, o si los testigos no estuviesen presentes al dictado, a la escritura, a la lectura y a la firma del testamento. Véase Coin Delisle, sobre el art. 969".

Art. 3623. Los diversos testamentos enumerados en el artículo anterior están sometidos a las mismas reglas, en lo que concierne a la naturaleza y extensión de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurídica.

Art. 3624 Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección, en una u otra de las formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.

Nota de Vélez al 3624: "Así, por ejemplo, un sordomudo o un ciego, pueden hacer su testamento, ológrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede testar por actos públicos, pues que se encuentra en la imposibilidad de dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede oír la lectura del testamento. El testamento cerrado no puede ser hecho sino por las personas que saben leer y escribir".

Art. 3625 La validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador.

Nota de Vélez al 3625: "Novela 66, Capítulo 1 - Chabot, tomo II, págs. 394 y 399 - Savigny, tomo VIII, pág. 456. Así, un testamento ológrafo hecho antes de la sanción de este Código, sería de ningún valor en la República, aunque después de sancionado quedase legalizada la forma ológrafa".

Art. 3626 La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.

Nota de Vélez al 3626: "Así, por ejemplo, no se podrá aplicar a las firmas de los testamentos cerrados o de los testamentos ológrafos, lo que se dispone respecto a las firmas de los testamentos por acto público que pueden ser a ruego por otra persona".

Art. 3627 La prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de los otros actos probados por testigos.

Nota de Vélez al 3627: "Troplong, Testament, n° 1462".

Art. 3628 El empleo de formalidades inútiles y sobreabundantes no vicia un testamento, por otra parte regular, aunque esas formalidades en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas válidamente. Así, un número mayor de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, que queda válido a pesar de la incapacidad de alguno de ellos, cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda un número suficiente de testigos capaces.

Art. 3629. El testador no puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. Pero el testador puede referirse en su testamento a otro testamento válido en sus formas, que ha quedado sin efecto por haber caducado por incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos.

Nota de Vélez al 3629: "Aubry y Rau, § 664, n° 8 - Merlin, Répert. verb. Testament. sect. 2, § 1, art. 4º - Troplong, n° 1459".

Art. 3630. La nulidad de un testamento por vicio en sus formas, causa la nulidad de todas la disposiciones que contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier causa que fuere, no anula sus otras disposiciones.

Art. 3631 El testamento hecho con las formalidades de la ley vale durante la vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que pase desde su formación. Mientras no está revocado, se presume que el testador persevera en la misma voluntad.

Nota de Vélez al 3631: "L. 27,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano - Grenier, n° 225 - Coin Delisle, sobre el art. 969, n° 9".

Art. 3632. Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Un escrito , aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor.

Nota de Vélez al 3632: "Duranton, tomo IX, n° 12 - Merlin, Répert. verb. Testament., sect. 2, § 1, art. 4º. - Aubry y Rau, § 665 - Troplong, Testament, n°s. 1454 y sgtes. No reconocemos en virtud de este artículo los codicilos que sólo se fundaban en las costumbres romanas y en leyes especiales, ni los comunicados secretos y verbales de que tanto se ha usado y abusado en el país".

Art. 3633 En los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador, debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha suscripto el apellido, o con letras iniciales, nombres y apellidos, ni cuando en lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador. Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados.

Nota de Vélez al 3633: "Merlin, Repert., verb. Signature, artículos 4 y 5. - Toullier, tomo V, nºs. 363 y sgtes. - Aubry y Rau, § 666. La Ley Romana dice: "Nomina significandorum hominum gratia reperta sunt; qui si quolibet alio modo intelligantur nihil interest. Instituta, De legatis, § 29. Delisle, artículo 970, nº 41"

Art. 3634 Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de las formas establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros.

Art. 3635 Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera.

Nota de Vélez al 3635: "Cód. Francés, artículo 999, y sobre él Coin Delisle".

Art. 3636 Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado.

Nota de Vélez al 3636: "Cód. de Chile, artículo 1028".

Art. 3637. El testamento otorgado en la forma prescripta en el artículo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de legación, llevará el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él, y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso , lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Nota de Vélez al 3637: "Cód. de Chile, artículo 1029".

Art. 3638. El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales.

Nota de Vélez al 3638: "Véase Troplong, Testament, n° 1736 - Foelix, Derecho Internacional, n° 55 - Merlin, Verb. Testament. sect. 2, § 4, art. 1, n° 3".

Doctrina Nacional

Jurisprudencia Nacional

"Si se ha declarado válido el testamento en cuanto a sus formas, las disposiciones del mismo deben cumplirse, excepto que fueran declaradas nulas o falso el testamento, en juicio debidamente sustanciado, por vía de acción o de reconvención".

"Si el testamento no se encuentra revestido de las formalidades prescriptas por la ley, no produce ningún efecto jurídico por más que sea auténtico, y la omisión de alguna de ellas, da lugar a la nulidad de aquél".

"Debe tenerse por falso el testamento ológrafo cuya escritura es clara y limpia, de caracteres caligráficos firmes y que aparece en forma inobjetable, si la persona a quien se atribuye era analfabeta y solo sabía firmar con dificultad y si por su falta de instrucción y su incapacidad cultural, no podía saber que requisitos de forma y de fondo debía reunir el testamento para ser válido, cuando no se menciona que persona alguna la hubiese asesorado, ni se dice que haya redactado previamente un borrador, ni nadie la vio escribirlo, a pesar de estar en cama, gravemente enferma y rigurosamente vigilada".De los testigos en los testamentos".

Testigos en los testamentos

Código Civil

Art. 3696. Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohibe serlo. La incapacidad no se presume, y debe probarla el que funde su acción en ella.

Nota de Vélez al 3696: "L. 2, Digesto, De probat. - Demolombe, tomo XXI, n° 217 - Troplong, Testament, n° 1685 - Merlin, verb. Témoin instrument."

Art. 3697. Un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuere tenido como tal.

Nota de Vélez al 3697: "L. 9,Tít. 1, Part. 6ª - Instituta, § 7,Tít. 10, Lib. 2 - L. 1,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano. Demolombe, tomo XXI, n° 220 - Marcadé, sobre el artículo 980, n° 59 - Troplong, Testament, n° 1686 - Aubry y Rau, § 670. Pueda establecerse la capacidad putativa, no sólo por la creencia general, sino por una serie de actos que formen como una posesión de estado. Poco importa, por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal declaración hubiere de valer siempre, vendría a ser de estilo y serviría a eludir la ley. El error común sobre la edad o el parentesco no podría nunca cubrir la nulidad que resultare del defecto de edad o parentesco, porque no hay una imposibilidad de salir del error. Como la ley no puede querer someter el ejercicio del derecho de testar, a condiciones imposibles, debe sostenerse el testamento, cuando el error fuese verdaderamente invencible. Esta ha sido la decisión de los tribunales franceses, como lo dicen Marcadé y Troplong en los lugares citados. Debe concluirse por lo tanto del texto del artículo, que no es aplicable a las incapacidades, que resultan de la edad y del parentesco, sino en circunstancias extraordinarias en que no fuere posible averiguar la edad o parentesco del testigo".

Art. 3698. La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento.

Nota de Vélez al 3698: "L. 22,Tít. 1, Lib. 28, Digesto - Demolombe, tomo XXI, n° 218 - Troplong, Testament, n° 1684 - Toullier, tomo V, n° 405 - Aubry y Rau, § 670. Así, ni la caducidad, ni la nulidad de un legado posteriormente juzgada, que se hubiere hecho a un testigo, podrían borrar su incapacidad, cuando hacía de testigo en un testamento en que hubiere una disposición a su favor".

Art. 3699. Los testigos deben ser conocidos del escribano. Si éste no los conociese, puede exigir antes de otorgar el testamento, que dos individuos aseguren la identidad de sus personas y la residencia de ellos

Art. 3700. Los testigos deben entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento.

Nota de Vélez al 3700: "Cód. de Austria, artículo 591 - Demolombe, tomo XXI, n° 197 - Troplong, Testament, n° 1526 trata extensamente esta materia. No basta que el testamento se traduzca, si el testigo no puede saber si la traducción es exacta".

Art. 3701. Los testigos deben tener residencia en el distrito en que se otorga el testamento.

Nota de Vélez al 3701: "Las leyes españolas exigían la vecindad, materia de eternas cuestiones. Nosotros juzgamos que basta la residencia en el lugar, porque ella es un medio suficiente para probar la individualidad y la identidad de los testigos. Véase Demolombe, tomo XXI, n° 189 - Toullier, tomo V, n° 397"

Art. 3702. No pueden ser testigos los ascendientes ni descendientes del testador; pero pueden serlo sus parientes colaterales o afines, siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor.

Nota de Vélez al 3702: "Duranton, tomo IX, n° 116 - Troplong, Testament, n° 1603 - Toullier, tomo V, n° 399 - Aubry y Rau, § 670. Estos autores enseñan que aun los ascendientes y descendientes del testador, pueden ser testigos cuando el testamento no contenga alguna disposición a su favor. Nosotros los hemos excluido por la mutua influencia que pueden ejercer en el testador.

Art. 3703. El parentesco existente entre varias personas no es obstáculo para que sean simultáneamente testigos de un testamento.

Nota de Vélez al 3703: "Por ejemplo, dos hermanos, o un padre y su hijo. L. 22,Tít. 1, Lib. 28, Digesto - Duranton, tomo IX, n° 117 - Demolombe, tomo XXI, n° 216 - Aubry y Rau, § 670".

Art. 3704. Los albaceas, tutores y curadores pueden ser testigos en el testamento en que fueren nombrados.

Nota de Vélez al 3704: "Duranton, tomo IX, n° 395 - Troplong, Testament, n° 1601 - Demolombe, tomo XXI, n° 206".

Art. 3705. Los testigos de un testamento deben ser mayores de edad. (Art. sustituido por Ley N° 26.056).

Nota de Vélez al 3705: "Cód. Francés, artículo 980. L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, en cuanto al sexo, y § 6, Tít. 10, Lib. 2, Instituta. Por las Leyes Romanas (L. 21,Tít. 23, Lib. 6, Cód. Romano) y por la de Partida citada, pueden ser testigos llegando a la pubertad, época en que les es permitido testar. Goyena, artículo 589, sólo exige la edad de 14 años, porque a esa edad ya pueden testar. Los redactores del Cód. Francés juzgaron con mucha razón que la capacidad para testar debía ser muy diferente de la capacidad para ser testigo en un testamento. Véase Troplong, Testament, n° 1673".

Art. 3706. No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios, ni los que reciben algún favor por las disposiciones del testador.

Nota de Vélez al 3706: "Cód. Francés, artículo 975 - L. 11, Tít. 1, Part. 6ª. Esta ley comprendió en la exclusión del heredero a sus parientes hasta el cuarto grado. El Derecho Romano excluye sólo al heredero instituido y no a los simples legatarios. Instituta, § 10, De testament. ordin. El Cód. Francés excluye aun a los parientes del legatario hasta el cuarto grado inclusive, imitando la Ley Romana respecto al heredero instituido, que excluía al hijo que el heredero tenía bajo su patria potestad, Instituta, § citado".

Art. 3707. Tampoco pueden ser testigos en los testamentos, los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina, ni sus domésticos.

Nota de Vélez al 3707: "El Cód. Francés, artículo 980, prohibía ser testigos a los amanuenses del escribano, lo que dió lugar a la cuestión de quiénes debían ser tenidos como amanuenses.

Art. 3708. Los ciegos, los sordos y los mudos no pueden ser testigos en los testamentos.

Nota de Vélez al 3708: "L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, Instituta § 6, De testament. ordin. En cuanto al mudo, Demolombe, n° 194 - Troplong, Testament, n° 1679 - Marcadé, sobre el artículo 980, sostienen que no hay inconveniente alguno, pues él puede explicar su pensamiento por signos. Otros jurisconsultos piensan que deben ser excluidos absolutamente. Grenier, tomo II, n° 254, y otros, los admiten cuando sepan escribir. Duranton, tomo IX, n° 104 - Toullier, tomo V, n° 392. Nosotros aceptamos la decisión de la Ley Romana, porque la explicación de los testigos cuando fuese necesaria, sería únicamente por signos equívocos que no podrían nunca dar al juez evidencia de lo que en el testamento habían visto o entendido"

Art. 3709. No pueden ser testigos los que estén privados de su razón por cualquiera causa que sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los intervalos lúcidos.

Nota de Vélez al 3709: "La L. 20, § 4,Tít. 1, Lib. 28, Digesto y la L. 9,Tít. 1, Part. 6ª, disponen que los dementes pueden ser testigos en los intervalos lúcidos, y así lo enseñan Demolombe, Troplong y otros. Nosotros, por lo que hemos dicho sobre los intervalos lúcidos de los dementes, juzgamos que no es conveniente admitir la resolución de las leyes citadas. ¿Quién juzga que el demente estuvo en un intervalo lúcido cuando servía de testigo, si cuando el juez lo llama a reconocer su firma se halla fuera de razón? Los otros testigos del testamento pueden creer intervalo lúcido un momento de reposo de la enfermedad, que sin embargo continúe obrando en la persona del demente. Basta la probabilidad de que la enfermedad vuelva, para excluir al demente de ser testigo en los testamentos, aunque los otros testigos lo crean en un intervalo lúcido, porque su testimonio se necesita todavía para abrir un testamento cerrado, o para reconocer su firma en un testamento militar o marítimo, y en otros casos que puede ser necesario, y es posible que el juez del testamento se halle en tales casos con un testigo que está completamente demente".

Testamentos Ordinarios

Testamentos ordinarios y especiales.

En cuanto a su forma, en la actual legislación civil, los testamentos se clasifican en testamentos ordinarios y testamentos especiales.

Testamentos ordinarios.

Estos testamentos se caracterizan porque son los que pueden hacerse en circunstancias normales y, por tanto, revisten mayor número de solemnidades. Por ejemplo, los dos primeros deben necesariamente otorgarse ante Notario Público, y el ológrafo debe presentarse ante el Director del registro Público de la Propiedad.

Además, estos testamentos se caracterizan por el hecho de que tienen una vigencia indefinida, de manera que, hecho el testamento de acuerdo con todas las formalidades establecidas por la ley para el caso concreto de que se trata, surte sus efectos a la muerte del testador sin importar el tiempo que transcurra entre la fecha en que se otorgue y la fecha en que fallezca el testador, contrariamente a lo que sucede con los testamentos especiales.

Dentro de esta clasificación se encuentran los testamentos público abierto, público cerrado, el ológrafo y el público simplificado.

a) Testamento público abierto.

Es un testamento ordinario y formal en el cual el testador manifiesta claramente su voluntad ante notario público y éste redacta por escrito esa manifestación, sujetándose estrictamente al tenor de ella; una vez hecha la redacción, dará lectura al testamento y si el testador da su conformidad, será firmado por éste, el notario y, en su caso, los testigos. Se llama público porque se otorga ante la figura del notario como fedatario público que es, y por tanto, es un instrumento público que además requiere la presencia de dos testigos idóneos como mínimo, en el acto de otorgamiento; se le llama abierto porque precisamente se otorga en el Protocolo del Notario, en presencia de los testigos que escuchan la voluntad del testador y en escritura que, conservándose en el protocolo del notario, queda archivado en el Archivo Público de Notarías y, por tanto, puede ser consultado por cualquier interesado. Lo esencial en este tipo de testamentos es la declaración de voluntad en presencia de tales personas que conocen y testifican sobre tal declaración.

b) Testamento público cerrado.

Es aquel en el cual el testador hace sus disposiciones en un documento privado, que guarda en un sobre cerrado, y que es escrito por el mismo0 testador o por otra persona a su ruego, firmando al calce y rubricando todas las hojas, y si no sabe o no puede firmar, lo hará otro a solicitud suya. En este testamento interviene el Notario y dos testigos, pero sólo para hacer constar en la cubierta del sobre que lo contiene, la declaración del testador, en presencia de los testigos, de que en dicho sobre se encuentra un pliego que contiene su testamento. Tanto el testador como los testigos y el notario deberán firmar en la cubierta, y éste último, pondrá su sello y timbrará el sobre de acuerdo con las disposiciones de la ley general del timbre.

Este testamento se caracteriza porque las solemnidades especiales de las que están revestidos todos los testamentos en este caso concreto, se tienen que realizar en dos ocasiones: primeramente, cuando se otorga y en segundo lugar, cuando se abre. Se denomina público, porque aunque se otorga en papel privado, la validez del testamento está sujeta al depósito del mismo ante el notario, acto del cual se elabora una escritura y por esta razón tiene el carácter de instrumento público; se le llama cerrado, por el hecho de guardarse dentro de un sobre cerrado y timbrado por el notario, como ya se explicó.

c) Testamento ológrafo.

Es aquel escrito por el testador de su puño y letra, razón por la cual se denomina de tal manera, siempre y cuando aquél sea mayor de edad, y naturalmente, sepa leer y escribir, razón por la que no puede llevarse a cabo por quien no sepa escribir. Como característica especial, este testamento debe otorgarse por duplicado y guardarse en un sobre cerrado cada uno de los ejemplares, debiendo presentarse ante el Director del Registro Público de la Propiedad, manifestando ante éste y ante los testigos, que en ese sobre se contiene el testamento, debiendo comparecer directamente el testador y hacer esa manifestación. Entonces, el Director del Registro exigirá que se compruebe la identidad del testador y certificará que se encuentra en su cabal juicio y libre de toda coacción. Finalmente, uno de los sobres debe quedar depositado ante tal director, y el restante, en poder del testador.

Testamentos especiales.

Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas circunstancias y sólo en atención a las mismas se permite recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios.

Estos testamentos poseen características comunes que los distinguen claramente como tales y los diferencian de los ordinarios. Tales características consisten en que sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley y, en segundo lugar, que caducan transcurrido un mes después de que desaparece la emergencia que los motivó. En otras palabras, si el autor de la sucesión no muere durante dicha emergencia o dentro del mes siguiente a la cesación de la misma, el testamento deja de surtir efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino que en este supuesto, el testador debe realizar otro testamento ordinario, si es que ya no existe ninguna emergencia que le impida celebrarlo con las solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario, hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial de caducidad.

En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mínimo, sin embargo, deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedaría viciado de nulidad absoluta.

Los testamentos especiales son cuatro: el testamento privado, el testamento militar, el testamento marítimo y el testamento hecho en país extranjero.

a) Testamento privado

Es aquel que se admite siempre que haya imposibilidad de testar en la forma ordinaria debida a enfermedad del testador grave y urgente que impida la concurrencia del notario; a la falta de notario en la población, o a la imposibilidad de que concurra por algún hecho, en los casos, por ejemplo, de desastres naturales, epidemias, etc. Puede ser tanto oral como escrito, mas cuando sea oral se requiera que exista imposibilidad absoluta de que el testador o los testigos redacten las cláusulas del testamento. Deberá realizarse en presencia de cinco testigos idóneos.

b) Testamento militar.

Es un testamento especial que se permite solamente en aquellos casos en que el militar o el asimilado al ejército entre en campaña, peligre su vida, o se encuentre herido en el campo de batalla. Asimismo, pueden realizarlo los prisioneros de guerra. Puede otorgarse en forma verbal o escrita, ante dos testigos, ya sea que entregue a éstos su última voluntad en pliego cerrado y firmado de su puño y letra, o en último extremo, en caso de que no tenga testamento escrito o por la urgencia del caso no es posible que el testador o los testigos lo escriban, que haga simple declaración verbal ante estos dos testigos, supuesto en el cual éstos deberán informar al jefe de la corporación para que éste dé parte al Secretario de la Defensa Nacional, y a su vez, éste lo comunique al juez competente.

c) Testamento marítimo.

Es u testamento especial que se otorga estando el testador en alta mar a bordo de un buque nacional, bien sea de guerra o mercante. Debe constar siempre por escrito y otorgarse ante dos testigos y el capitán de la embarcación, extendiéndose dos ejemplares que conservará el propio capitán y tomará razón en el libro diario del buque, debiendo entregar uno de ellos en el primer punto que toque al funcionario consular o agente diplomático mexicano, si lo hay, y el otro a la primera autoridad marítima. Este testamento sólo es válido si muere el testador o no hace testamento una vez que haya desembarcado en lugar en que pueda otorgarlo dentro del término de un mes.

d) Testamento hecho en país extranjero.

Aquél que tiene por objeto permitir a los mexicanos y a los que tengan bienes dentro de la República, que puedan sujetarse a las formalidades de la ley mexicana al hacer su testamento, compareciendo ante los funcionarios consulares, que tienen además, atribuciones notariales.

De todo lo anteriormente explicado, se pueden referir las siguientes diferencias entre los testamentos de carácter ordinario y los testamentos de carácter especial:

- Los testamentos ordinarios tienen una vigencia o duración indefinida, surtiendo sus efectos a la muerte del testador sin importar el tiempo que transcurra entre la fecha en que se otorgue y aquélla en la cual fallezca el testador; en cambio, en el caso de los testamentos especiales, éstos surten sus efectos solamente si se verifica la muerte del testador como consecuencia de la causa de urgencia que motivó la realización del testamento, o en su defecto, dentro del mes siguiente a que cesó tal causa.

- Los testamentos ordinarios se caracterizan por realizarse en circunstancias normales, en cambio, en los testamentos especiales, sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley.

- En vista de que los testamentos ordinarios se realizan bajo circunstancias de normalidad, deben necesariamente revestirse de un número mayor de solemnidades; en cambio, los testamentos especiales las solemnidades se reducen al mínimo.

- Por último, en el caso de los testamentos ordinarios, éstos necesariamente deben otorgarse por escrito, en cambio, en lo que respecta a los testamentos especiales, cabe en éstos la posibilidad de que se otorguen de forma verbal, en algunos supuestos.

Testamento otorgado en país extranjero

Testamentos otorgados en países extranjeros: necesariamente debemos referirnos al art 11 del C.C "la forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que estos actos surtan efectos en Venezuela, se rigen por leyesdel lugar donde se hacen"

Albaceas o Testamentarios

Albacea es el encargado por un testador o por un juez de cumplir la última voluntad y custodiar los bienes de una persona fallecida (el caudal hereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento) se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea dativo.

En caso de ausencia de testamento y de orden judicial, se denomina albacea legítimo a aquel a quien compete por derecho cumplir la voluntad del testador. Finalmente, se llama albacea universal a quien tiene poder irrestricto para cumplir íntegramente todas las disposiciones de un testamento.

Albacea es también el ayudante inmediato que en un futuro estará preparado para ocupar el cargo de la persona a la que está referida dicha ocupación. Generalmente está relacionado con las Asociaciones de Fieles o Hermandades y Cofradías.

Apertura

Los testamentos no se abren.Eso de que el notario llama a los deudos y todos reunidos, abre un sobre y lee el legado del difunto, queda muy bien en las pelis. Pero la realidad es diferente.

Con el certificado de últimas voluntades y el de fallecimiento, cualquiera de los herederos puede ir al notario y pedir una copia, y ya está.

¿ cuanto tiempo transcurre? Pues lo que tardes en ir al notario, aparcar, subir y pedirlo.

Es que es más fácil de lo que muchos se piensan.

Bueno, pues suerte. Y por favor, si no tienes más que añadir, te ruego finalices la pregunta para que se me quede libre.

Gracias.

Artículo 3666. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.

Artículo 3667. La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere.

Artículo 3668. El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado. El testamento ha de estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos, la hará escribiendo sobre la cubierta que aquel pliego contiene su testamento; observándose en lo demás lo que queda prescripto para esta clase de testamentos.

Artículo 3669. El sordo puede otorgar testamento cerrado.

Artículo 3670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador.

Nota de Vélez al 3670: "Cód. de Luisiana, artículo 1583 - La resolución del artículo ha originado una gran cuestión entre los jurisconsultos, sosteniendo algunos que cuando el testador ha querido hacer un testamento cerrado y no vale por falta de solemnidad, tampoco puede valer como testamento ológrafo, La equidad y buen sentido rechazan la presunción de que una persona que en efecto ha querido testar no haya querido dar subsistencia a su última voluntad, habiendo un medio legal para que subsistiera cuando faltaba el medio que había elegido. La Ley Romana decía: nec credendus est quisquam genus testandi eligere ad impugnanda sua iudicia, sed magis utroque genere voluisse propter fortuitos casus L. 3, Digesto De test. militis. - Troplong, Testament, nº 1654, expone los fundamentos de una y otra opinión. Hoy el mayor número de autores ha admitido la validez del testamento como testamento ológrafo. Véase Demolombe, Testament, nºs. 408 y 409. - Marcadé, sobre el artículo 976. - Toullier, tomo V, n° 480. - Duranton, tomo IX, n° 138. - Coin Delisle, sobre el art. 976, nºs. 6 y sgtes.".

Artículo 3671. El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquiera especie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione.

Código Procesal de la Pcia. de Bs. As.

Art. 724. Requisitos de la iniciación. Quien solicitare la apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del causante, denunciando el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos.

Si el causante hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia deberá presentarlo cuando estuviese en su poder o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere.

En todos los casos se oficiará al Registro de Testamentos del Colegio de Escribanos de la Provincia, quien deberá informar sobre la existencia del testamento u otra disposición de última voluntad. Si el informe resultare positivo, el Juez requerirá del Notario testimonio de la escritura si aquel hubiese sido otorgado por acto público o la entrega del original en caso contrario.

Código Procesal de la Nación

Art. 689. Quien solicitare la apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del causante.

Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere.

Cuando el causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos.

Apertura, publicación y protocolización de testamentos

Art. 3690. El testamento por acto público, hecho en la campaña o en los pueblos de la campaña ante el juez de paz, o ante un oficial municipal, debe mandarse protocolizar a solicitud de parte, sin ninguna otra diligencia previa.

Nota de Vélez al 3690: "Si un juez de paz o un municipal puede suplir la presencia de un escribano, es necesario dar a los actos que la ley permite practicar ante ellos, la misma autenticidad que a los practicados ante escribano público. De este modo se evitarán las diligencias tan costosas y que exigen tanto tiempo respecto a lo que llamamos memorias testamentarias, como si no fueran verdaderos testamentos hechos con las solemnidades impuestas por las leyes".

Art. 3691. El testamento ológrafo, y el cerrado, deben presentarse tales como se hallen, al juez del último domicilio del testador.

Nota de Vélez al 3691: "L. 2,Tít. 2, Part. 6ª. Cód. Francés, artículo 1007".

Art. 3692. El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez, y se procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario, y que se den copias a quienes corresponda.

Nota de Vélez al 3692: "Cód. de Luisiana, arts. 1648 y 1650; Francés, 1007; Napolitano, 933".

Art. 3693. Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra.

Nota de Vélez al 3693: "L. 1,Tít. 2, Part. 6ª".

Art. 3694. El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez, sus firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó.

Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, o ausencia fuera de la Provincia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano.

Nota de Vélez al 3694: "LL. 1, 2 y 3,Tít. 2, Part. 6ª - LL. 4, 5, 6 y 7, Tít. 3, Lib. 29, Digesto".

Art. 3695. Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano, el mayor número de los testigos, o todos ellos, el juez lo hará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de letra. Cumplido esto, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará protocolizar el testamento y dar a los interesados las copias que pidiesen.

Revocación de los Testamentos

La revocación del testamento: en el Derecho romanopodemos decir que la única forma en que se podía transmitir la herenciaera por medio del testamento el cual contiene la última voluntad, era esencialmente revocable en caso de que el testador descubriera que el contenido de su testamento ya no correspondía a una ulterior voluntad suya.

La revocaciónde un testamento se podía hacer de los siguientes modos:

a) Por la confección de un nuevo testamento. Aun en el caso de que éste fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el testamento hecho primeramente quedaba totalmente revocado a fin de eliminar una fuente de posibles dudas.

b) Por la destrucción material del documento en cuestión, siempre que ésta fuera intencionada.

c) Por revocaciónformal, en un acto solemne, el cual será con dos testigos los cuales estarán delante de la autoridad, este modo de revocaciónera el más indicado cuando se quería pasar de la vía testamentaría a la legítima.

Los antecedentes de la sucesión en Roma, la figura más representativa de esta institución es el pater, quien tenia derecho sobre los bienes, pero era solamente un administrador, por lo que, cuando moría, los bienes volvían a los sobrevivientes del grupo familiar.

Las XII tablas admiten ya el testamento y éste llegó a ser una costumbre nacional al grado de que morir intestado era una falta. La sucesión testamentaria llegó a prevalecer sobre la legítima, pero posteriormente se reaccionó contra el abuso de excluir de la herencia a parientes cercanos. Se consideraba que el no dejar parte conveniente de los bienes a los parientes más próximos era una falta a los deberes de familia o sea a la pietas ergo suos y que el testamento que así los descuidaba era contra officium pietatis y, por tanto, inoffociosum.

Aquellos sucesores a quienes correspondía la herencia ab intestato y que habían sido postergados en el testamento podían intentar contra esté la querella inoficiosa testamentaria.

Se desenvolvió entonces la sucesión legítima formal que consistía en la obligación impuesta al testador de no preferir a los sucesores ab intestato de la primera clase o sea, según la jurisprudencia, a los herederos civiles, los sui, siguiendo con esto el espíritu del ordenamiento familiar romano.

La institución o la desheredación debía de hacerse en la forma debida, el filius sus debía ser desheredado nominalmente y las hijas y los nietos acumulativamente, Justiniano en su Novela115 prescribió que los ascendientes y los descendientes debían ser necesariamente herederos y sólo podían ser desheredados por los motivos graves y determinados.

La caducidad tiene su origen en Roma en materiade herencia y aún vemos una cierta equivalencia en este contexto. Los bienes caducos eran aquellos de los que se disponía válidamente, pero que no llegaron a adquirirse por causas posteriores o de muerte del testado; p.e. por ilegalidad del heredero instituido, etc. El derecho positivomexicano también contempla esta idea de caducidades; así las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto en lo relativo a los herederos y legatarios: a) Si el heredero o legatario muere antes que el testador o antes de que se cumpla la condición de que dependa la herencia o legado, b) Si el heredero o legatario se hace incapaz de recibir la herencia o legado; c) Si renuncia a su derecho

3279. La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código.

Nota de Vélez al 3279: "Chabot, sobre el art. 718, nº 1 - L. 62,Tít. 17, Lib. 50, Digesto. - Proemio, y L. 8, Tít. 33, Partida 7ª - Cód. Francés, artículo 718 - Napolitano, 638 - Austríaco, 536 - de Luisiana, 867. - Herencia y sucesión son sinónimos en el derecho. - La L. 1,Tít. 3, Part. 6ª, da una sucinta definición del derecho de sucesión.

Decimos en el artículo que componen la herencia y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entra estos últimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc.".

3280. La sucesión se llama legítima, cuando sólo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

Nota de Vélez al 3280: "Proemio y L. 3,Tít. 13, Part. 6ª. No hay, pues, sucesión universal por contratos. Es permitido a los cónyuges en las convenciones nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca contratar su sucesión. La segunda parte del artículo es contraria a la máxima romana que no se puede morir parte testado parte intestado, adoptada por la L. 14,Tít. 3, Part. 6ª".

Artículo 3281. La sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos.

Nota de Vélez al 3281: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, § 375. Si la sucesión a título universal abraza los derechos particulares contenidos en el conjunto de los bienes no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto propio de la sucesión. La sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porción tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad".

Artículo 3282. La sucesión o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley.

Nota de Vélez al 3282: "La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles. - Chabot, sobre el artículo 725, n° 2. - Cód. Francés, artículo 718 - Holandés, 877 - Napolitano, 638. - El Derecho Romano dice lo contrario Nondum enim adita haereditas personae vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti. Instituta Lib. 2, Tít. 14 § 2".

Comentario: Goyena cita, además, L. 54,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - leyes 138 y 193, Tít. 17, Lib. 50, Digesto.

Artículo 3283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Nota de Vélez al 3283: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, §§ 375 y 376. El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derecho a cosas particulares, a créditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no está fijo en un lugar y no se le podría asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que está situada la mayor parte de los bienes, sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y también porque la parte menor de los bienes, merece tanta consideración como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo 10 de este Código. Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento. Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio".

3284. La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse:

1º Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos;

2º Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición;

3º Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados;

4º Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.

Nota de Vélez al 3284: "Cód. Francés, artículo 822 - Savigny, lugar citado - Demante, tomo III, n° 154 bis. - Chabot, Success., al artículo 822 - Vazeille, Success, sobre el art. 822, n° 3. nºs. 1 y 2: - Zachariae, § 351 - Demolombe, tomo XV, n° 629 - Aubry y Rau, §§ 590 y 624. En los Títs. 14 y 15, Partida 6ª, se habla del juez ante quien se pida la partición, pero sin expresar cuál ha de ser. N. 4. Decimos las acciones personales, porque las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde están situados los bienes. Así, la demanda de reivindicación, la acción hipotecaria respecto de un inmueble dependiente de la sucesión, deben entablarse ante el juez del lugar en que se halla el inmueble. Zachariae, § citado, nota 8 - Duranton. tomo VII, n° 138 - Chabot, sobre el artículo 822, n° 4. - Decimos también antes de la división de la herencia, pues si los herederos, procediendo a la división de la herencia, han dejado indivisos algunos inmuebles, la acción ulterior para la división o licitación de estos inmuebles no será ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesión se abrió. Ya no es el caso de la división de la herencia, sino de la división de una cosa común. - Vazeille, Success, n° 7 - Duranton. tomo VII, n° 137 - Toullier, tomo IV, n° 413".

3285. Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.

Nota de Vélez al 3285: "Chabot, sobre el artículo 822, n° 6 - Aubry y Rau, § 590 - Zachariae, § 351 - Vazeille, sobre el art. 822, n° 8".

Artículo 3286. La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión.

Nota de Vélez al 3286: "Savigny, Derecho Romano, tomo VIII, §§ 377 y 393 - Artículo 7 de este Código".

Artículo 3287. La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere.

Artículo 3288. Toda persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión.

Artículo 3289. No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este Título y en el "De las sucesiones testamentarias".

Incapacidad para suceder

Doctrina Nacional

Código Civil

Artículo 3290. El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle.

Nota de Vélez al 3290: "El hijo en el seno de la madre tiene sólo una vida común con ella, el nacimiento puede únicamente darle una vida individual. El Derecho, sin embargo, Io considera como hábil para suceder, Esta excepción es debida a las Leyes Romanas que consideraban al foetus como ya nacido cuando se trataba de su interés. Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset (L. 7, Digesto De Stat. hom.), Véanse los artículos 63 a 69 de este Código y el artículo 70 ídem. - Cód. Francés, artículo 906. - Así, por ejemplo, un hijo renuncia a la sucesión de su padre muerto, o es excluido de ella como indigno; la sucesión, a falta de otros hijos, pasará a los abuelos o a los parientes colaterales. Si nace después un hijo al que renunció la sucesión o fue excluido de ella, este hijo no podrá reclamar del abuelo la sucesión que había recaído en el que no estaba concebido al tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes.

Así también, un testador no podría instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su muerte, ni aun subordinando formalmente la institución a la condición suspensiva si naciere. La sucesión correspondería a los sucesores ab intestato, porque el derecho no defiere jamás la sucesión sino pura y simplemente, de una manera irrevocable.

El principio de que la sucesión no se defiere a quien no está concebido, tiene consecuencias que no pueden disputarse. Los hijos legitimados, dice Duranton, no tienen ningún derecho a las sucesiones de los parientes muertos antes del matrimonio que ha producido su legitimidad, aunque fuesen concebidos al tiempo de la muerte de sus parientes, porque no siendo legitima esa concepción anterior al matrimonio, es como sí no hubiese existido para el efecto de atribuir al hijo el derecho de sucesión a los bienes de los parientes, pues que la legitimación no puede procurar a un hijo el beneficio de la legitimidad, sino desde la celebración del matrimonio sin efecto retroactivo. Estando ya la sucesión deferida a favor de esos parientes antes de esa época, la legitimación posterior del hijo no podrían quitarle un derecho adquirido. Las sucesiones son siempre irrevocables, tomo VI, n° 67 y sgtes. - Aubry y Rau, § 592 - Véase Demolombe, tomo XIII, nºs. 171 y sgtes., y tomo XVIII, nºs. 580 y 581.

¿A quién corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo? La incapacidad que deroga al derecho común no se presume. La presunción de derecho es por el contrario, que todo hijo nace vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

¿A quién corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo? La incapacidad que deroga al derecho común no se presume. La presunción de derecho es por el contrario, que todo hijo nace vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

Aceptación y repudiación de la herencia

Doctrina Nacional

Acreedores sucesorios

Artículo 3311. Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión.

Nota de Vélez al 3311: "L. 14,Tít. 6, Part. 6ª - L. 79.Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Aubry y Rau, § 610 - Zachariae, § 377, nota 1.

Es una consecuencia del artículo, que deben ser prohibidos los contratos sobre sucesiones futuras, no sólo a los herederos y a los terceros, sino también a aquel de cuya sucesión se trate, en el sentida de que la facultad de disponer de sus bienes por acto de última voluntad no puede ser objeto de un contrato. Así, el acto por el cual una persona vende a otra, los valores que ella tuviese el día de su fallecimiento, es nulo. Así, también sería nula la estipulación sobre una sucesión abierta y una sucesión futura cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. Véase Duranton, tomo IX, n° 713 - Zachariae, nota 3 al § 377.

No basta que la sucesión sea abierta para que sea aceptada o repudiada eficazmente; es preciso que el que es llamado a ella conozca la apertura y su derecho al momento en que él hace la opción. Así, un acto que podría ser un hecho de adición de la herencia, si el heredero estaba instruido de la apertura de la sucesión, no sería considerado sino como una gestión oficiosa, si se prueba que el autor de ese hecho ignoraba la muerte que había producido la herencia. Chabot, artículo 774, nºs. 1 y sgtes. - Malpel, Traité des success., n° 186".

3312. El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona.

Nota de Vélez al 3312: "Toullier, tomo IV, n° 315 - Duranton, tomo VI, n°s. 364, 473 y 474".

Artículo 3313. El derecho de elegir entre la aceptación y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió.

Nota de Vélez al 3313: "Véase sobre la materia la extensa discusión entre varios jurisconsultos, expuesta por Marcadé sobre el artículo 789 y por Aubry y Rau, en nota 6 al § 610. Por el hecho de la muerte del autor de la sucesión, el heredero entra en posesión de todos los derechos de aquél y tiene la elección de hacer esta posesión irrevocable por una aceptación o despojarse de su derecho, por una renuncia. Después de veinte años de silencio no tiene esta elección: queda en el statu quo, es decir heredero sin que en adelante le sea posible renunciar. Lo contrario sucede en el caso en que el heredero que se ha abstenido se encuentre en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión. El silencio del heredero que se ha abstenido equivale a una renuncia por su parte, y pierde la facultad de aceptar. - Zachariae, nota 4 al fin, al § 377".

Artículo 3314. Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3314: "El Cód. de Baviera y el artículo 1106 Sardo dejan al arbitrio del juez señalar el término para aceptar o renunciar a la herencia".

Artículo 3315. La falta de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término de los veinte años designados.

Nota de Vélez al 3315: "Aubry y Rau, § 610".

3316. Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia, transmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. Si son varios los coherederos pueden aceptarla los unos, y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión.

Nota de Vélez al 3316: "Cód. Francés, artículo 781 - Holandés, artículo 1097 - Napolitano, 698 - de Luisiana, 1001. - Pero el artículo 782 del Cód. Francés dispone que si la discordia entre los herederos fuese sobre aceptar la herencia con beneficio de inventario o sin él, quedará aceptada por todos con beneficio de inventario. Lo siguen en esta parte el Cód. de Holanda, artículo 1096, y Goyena, 836. - Nosotros nos abstendremos de dar tal resolución y estamos a lo que dispone el Cód. de Luisiana, artículo 1202, que es el mismo que el nuestro. La aceptación que se hiciere con beneficio de inventario obliga a colacionar lo que el heredero hubiese ya recibido por una donación entre vivos, y puede no querer aceptar la herencia y contentarse con lo que tiene recibido. No hay razón alguna para privarlo de repudiar la herencia. Véase Marcadé, sobre el artículo 782. En cuanto a la disposición del artículo, que la aceptación debe ser por el todo de la herencia, el Cód. Francés, artículo 786, dice solamente la parte del que repudia acrece a sus coherederos. Lo siguen el de Luisiana, arts. 1017 y 1018, adopta la disposición del Derecho Romano, que el que ha aceptado su parte de herencia no puede renunciar la que le viene por el derecho de acrecer".

3317. La aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término, ni bajo condición, ni sólo por una parte de la herencia. La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra. La aceptación hecha bajo condición se tiene por no hecha.

Nota de Vélez al 3317: "L. 15,Tít. 6, Part. 6ª - Cód. de Luisiana, arts. 980 y 1009 - Duranton, tomo VI, n°s. 368 y 374 - Aubry y Rau, § 611 - Chabot, sobre el artículo 774 - Zachariae, § 378".

3318. Respecto a los coherederos, la renuncia de la sucesión puede ser condicional o bajo reservas.

Nota de Vélez al 3318: "Toullier, tomo IV, n° 351 - Aubry y Rau, § 613. - Si, por ejemplo, el heredero llamado por el testamento hubiese subordinado su renuncia a la validez y eficacia de una disposición a título gratuito, hecha a su favor por el testador, la nulidad o ineficacia de esa disposición lo autorizaría a volver sobre su renuncia. La renuncia, considerada en cuanto a su efecto entre los coherederos, entra bajo la aplicación de las reglas ordinarias, pues ella no constituye sino el abandono voluntario de un derecho. Es sólo respecto a los acreedores hereditarios que no puede el heredero desnaturalizar o modificar la renuncia que hiciere. Puede suceder que por una convención, entre los herederos el efecto de la aceptación sea limitado a una parte de la sucesión, lo que equivale a una cesión parcial de los derechos sucesorios a beneficio de sus coherederos; mas esta convención que no puede oponerla a los terceros y que sólo mira el emolumento de la cualidad de heredero, el cual es divísíble, deja intacta la cualidad misma de heredero que permanece índivisible a pesar de todas las convenciones en contrario. - Vése Zachariae, § 378, nota 7".

Artículo 3319. La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Es expresa la que se hace en instrumento público o privado, o cuando se toma título de heredero en un acto, sea público o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intención cierta de ser heredero. Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia.

Nota de Vélez al 3319: "LL. 11 y 18,Tít. 6, Partida 6ª - Instituta, Lib. 2,Tít. 19, § 7. - L. 20,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Cód. Francés, arts. 778 y 779 - Napolitano, 695 y 696 - Holandés, 1095 - de Luisiana, 982 - Sobre la materia, Duranton, tomo VI, nºs. 372 y sgtes. - Toullier, tomo IV, n° 325 - Aubry y Rau, § 611.

Para que haya aceptación, no basta, dice Chabot, que el heredero presuntivo emplee en un acto expresiones que anuncien su intención de aceptar. Es preciso que haya tomado expresamente el título y la calidad de heredero. Toullier, aun extiende los términos de la proposición. Dice que el título de heredero no imprime necesariamente el carácter de tal y que no constituye la aceptación sino cuando ha sido tomado con la intención de aceptar la sucesión. Lo mismo Malpel, Traité des Successions, número 191.

Tal proposición es verdadera, observa Vazeille, sobre el art. 778, pero no lo es sin dificultad. En un acto directo, celebrado con un coheredero o con un acreedor de la sucesión, la calidad de heredero sin explicación que la modifique no puede demostrar otra cosa que una aceptación. Pero en un acto celebrado con una persona extraña a la sucesión, esa calidad no puede en rigor constituir la aceptación. Dando bajo el nombre de heredero poder a una persona para hacer proceder al inventario, el heredero presuntivo no se constituye verdaderamente heredero, porque la operación que él demanda es un derecho que la ley da al heredero presuntivo, precisamente para que pueda decidir con conocimiento de causa, si debe aceptar o repudiar la sucesión. El nombre de heredero en el lenguaje común designa tanto al heredero presuntivo como al heredero que recibe la herencia".

Comentario: Goyana cita, además, el § 6,Tit. 19, Lib. 2, Instituta - L. 14, § 8,Tit 7, Lib. 11, Digesto.

3320. Si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tácitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto, sino en calidad de heredero.

Nota de Vélez al 3320: "Chabot, sobre el artículo 778, n° 9 - Vazeille, sobre el artículo 788, nºs. 5 y 6 - La L. 87,Tít. 2, Lib. 29, Digesto, decidía expresamente que si el hijo estaba en posesión de un bien que él creía depender de la sucesión de su padre, no se juzgaba que había aceptado esta última sucesión. Es preciso, pues, que el heredero haya tenido personalmente una cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer de la cosa. Véase Malpel, desde el n° 190".

3321. El heredero presuntivo practica actos de heredero que importan la aceptación de la herencia, cuando dispone a título oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la herencia, o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesión.

Nota de Vélez al 3321 "Instituta, L. 7, Tít. 19, Lib. 2 - Chabot, sobre el artículo 778, n° 11 - Vazeille, art. 778, nºs. 9 y sgtes".

3322. La cesión que uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a un extraño, sea a sus coherederos, importa la aceptación de la herencia. Importa también aceptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos.

Nota de Vélez al 3322: "Cód. Francés, artículo 780 - Napolitano, 697 - Duranton, tomo VI, n° 403 - Marcadé, sobre el artículo 780 - Aubry y Rau § 611 - Zachariae, § 378. - Por Derecho Romano el que recibe precio del sustituto, o del heredero legítimo por renunciar a la sucesión, no se entiende que la acepta, L. 29,Tít. 2, Lib. 29, Digesto".

Comentario: Goyena cita, además, L. 6,Tít. 17, Lib. 50, Digesto aunque, por error, consignara Título 16.

3323. El heredero presuntivo hace acto de propietario de la sucesión, y la acepta tácitamente, cuando pone demanda contra sus coherederos por licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o cuando demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce un derecho cualquiera que pertenece a la sucesión.

Nota de Vélez al 3323: "L. 20,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Chabot, sobre el artículo 778, n° 11. Véase LL. 11 y 12,Tít. 6, Part. 6ª".

3324. Cuando el heredero presuntivo transa o somete a juicio de árbitros un pleito que interesa a la sucesión, ejerce acto de heredero, y el acto importa la aceptación de la herencia.

Nota de Vélez al 3324: "Chabot, artículo 778, n° 13".

3325. Importa también aceptación tácita de la herencia, prestarse el heredero a una demanda judicial relativa a la sucesión, formada contra él como heredero

Nota de Vélez al 3325: "Chabot, artículo 778, n° 13"..

3326. El heredero presuntivo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesión, ejerce acto de heredero. Lo mismo si con dinero de la sucesión paga una deuda, legado o carga de la herencia.

Nota de Vélez al 3326: "L. 20, § 4,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Chabot, n° 18, pero no cuando paga con dinero suyo, entonces sólo hay una subrogación".

3327. El heredero presuntivo ejerce acto de adición de herencia, entrando en posesión de los bienes de la sucesión: cuando los arrienda, o percibe sus rentas, cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos, cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas de los edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes. .

Nota de Vélez al 3327: "Chabot, lugar citado N° 14, sobre todos los actos que importan la adición de herencia. Véase Vazeille, sobre el art. 778, desde el n° 5".

3328. Los actos que tienden sólo a la conservación, inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios, no importan una aceptación tácita, si no se ha tomado el título o calidad de heredero.

Nota de Vélez al 3328: "Cód. Francés, artículo 779 - Aubry y Rau, § 611. Así, el heredero presuntivo no hace acto de heredero haciendo enterrar al difunto, o pagando con su dinero los gastos funerarios. Pueden verse otros ejemplos en la L. 11,Tít. 6, Part. 6ª, y en Vazeille, sobre el art. 779".

3329. En todos los casos de aceptación tácita, la sucesión se considera aceptada pura y simplemente.

Nota de Vélez al 3329: "Zachariae, § 378, nota 17 - Merlin, Qq. verb. Héritier - Duranton, tomo VII, n° 54".

Artículo 3330. La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse por medio de un mandatario constituido por escrito o verbalmente.

Nota de Vélez al 3330: "Aubry y Rau, § 611 - Zachariae, § 378. Una cosa es tomar verbalmente el título de heredero y otra dar un mandato verbal para tomar esta calidad. Un mandato tal indica una voluntad positiva y de otra importancia de las palabras que hubiese empleado sin reflexión. Así, aun cuando no se admita la aceptación meramente verbal, no puede rechasarse un mandato verbal de aceptar la sucesión".

3331. El que aún no hubiere aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia.

Nota de Vélez al 3331: "Cód. Francés, artículo 792 - Napolitano, 709 - Holandés, 1110 - de Luisiana, 1022 - Las LL. 9 y 12,Tít. 6, Partida 6ª, copiando a las Leyes Romanas disponen lo contrario de nuestro artículo cuando el heredero es extraño; pero cuando es heredero legítimo están confomre con la resolución que damos - Véase Demolombe, tomo XIV, n° 469 - Marcadé sobre el artículo 792".

Comentario: Goyena cita, además, la L. 21, Tít. 2, Lib. 29, Digesto - L. 71, § 4,Tít. 2, Lib. 29, Digesto.

3332. El que, a instancia del que tenga algún interés en la sucesión, como legatario o acreedor, haya sido declarado heredero, será tenido como tal para los demás acreedores o legatarios sin necesidad de nuevo juicio.

Nota de Vélez al 3332: "Véase Goyena, artículo 833".

3333. Pueden aceptar o repudiar la sucesión todos los que tienen la libre administración de sus bienes. La herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su derecho, no puede ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad.

3334. La mujer casada no puede aceptar ni repudiar la herencia sino con licencia del marido, y en su defecto, con la del juez. En todo caso no puede aceptar sin beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3334: "Véase L. 10,Tít. 20, Lib. 10, Nov. Rec. - Véase Vazeille, sobre el art. 776".

3335. La nulidad de la aceptación, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede ser demandada, y no debe pronunciarse sino cuando ha tenido lugar sin la observancia de las formas, o sin el cumplimiento de las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la herencia.

3336. Puede demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ella haya sido a consecuencia del dolo de uno de los coherederos, o de un acreedor de la herencia, o de un tercero.

Nota de Vélez al 3336: "Disponemos que cuando es por dolo de un tercero como está dispuesto en los artículos 1176, 1182, 1183 y 1184, respecto a los contratos. En las sucesiones hay razones especiales para resolver así. Marcadé las expone en el comentario del artículo 783. Sin embargo, Aubry y Rau y otros jurisconsultos enseñan que cuando la aceptación se ha hecho por el dolo de un tercero que no está interesado en la herencia, no se puede demandar In nulidad de la aceptación, sino que sólo hay derecho para repetir del tercero los daños y perjuicios que la aceptación causare".

3337. Puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el resultado de miedo o de violencia ejercida sobre el aceptante.

Nota de Vélez al 3337: "L. 85,Tít. 2, Lib. 29, Digesto - Duranton, tomo VI, n° 452 - Toullier, tomo IV, n° 335 - Marcadé, sobre el artículo 783, n° 5".-

3338. Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación, cuando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación.

Nota de Vélez al 3338: "Aubry y Rau, § 611".

3339. La nulidad de la aceptación en los casos expresados puede pedirla tanto el aceptante como sus acreedores a su nombre.

3340. Los acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre por una acción revocatoria la retractación de la aceptación.

Nota de Vélez al 3340: "Véase Aubry y Rau, § 611 y la larga nota n° 55 - Duranton, tomo VII, n°s. 502 y 503 y Grenier, De las Hipotecas, tomo II, n° 425, admiten la acción revocatoria intentada por los acreedores del heredero".

3341. La aceptación pura y simple importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia o de aceptarla con el beneficio de inventario, y su efecto remonta al día de la apertura de la sucesión.

Nota de Vélez al 3341: "Porque si fuese de otra manera sería necesario que uno pudiera ser heredero por un tiempo y no serlo por otro, pero la calidad de heredero es indivisible. Desde la apertura de la sucesión se fijan irrevocablemente las calidades y los derechas de los herederos, porque el heredero es el representante del difunto. Se considera que continúa la persona del difunto. La disposición del artículo produce muchos efectos como consecuencias necesarias de remontar la aceptación en cualquier tiempo que hubiese tenido lugar, al momento de la apertura de la surcesión:

1º El heredero aprovecha todos los beneficios venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió, y soporta todas las pérdidas. Le pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado la herencia en el momento que se abrió la sucesión. Toma la sucesión entera, tal como estaba el día que se abrió, con sus cargas y beneficios.

2º Aprovecha las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su aceptación.

3º Aprovecha también las prescripciones que han corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de la apertura y aceptación, y está obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han cumplido contra la sucesión.

4º Aunque no sea llamado a la sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta siempre a la época de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa época, pues que el heredero más próximo que ha renunciado se juzga que nunca ha sido heredero, y por consiguiente la sucesión le pertenece, a contar desde la apertura de ella y no sólo desde su aceptación. - Véase Chahot, sobre el artículo 777 - L. 20, § 3, Lib. 5, Digesto - Vazeille, art. 777 - Malpel, n° 202".

3342. La aceptación de la herencia causa definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de sus deudas o créditos a favor o en contra del difunto, y la extinción también de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competían sobre sus bienes.

Nota de Vélez al 3342: "La confusión del patrimonio del heredero con el patrimonio del difunto no existe necesariamente respecto a los acreedores de la sucesión. Estos tienen la facultad de demandar la separación de los dos patrimonios contra los acreedores del heredero, como más adelante se verá".

3343. El heredero que ha aceptado la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios.

Nota de Vélez al 3343: "L. 10,Tít. 6, Part. 6ª".

3344. Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante, desde el día de la apertura de la sucesión.

3345. La renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa mil pesos.

Nota de Vélez al 3345: "Cód. Francés, artículo 784 - Holandés, 1103 - de Luisiana, 1010 - Napolitano, 701 - Zachariae, § 380 - Merlin, Repert., verb. Heritier, Sec. 2°, § 1, n° 3. Por la L. 95, Tít. 2, Lib. 29, Digesto, y por la L. 18,Tít. 6, Part. 6ª, la repudiación de la herencia podía ser expresa o tácita como la aceptación. - Dice la Ley de Partida Renunciar puede el heredero, la heredad en dos maneras, por la palabra o por fecho. - Sin embargo, por la L. 101,Tít. 18, Part. 3ª, parece que la renuncia debía hacerse por instrumento público. La publicidad interesa a todos: a los acreedores y a los herederos que son llamados en lugar del renunciante. La renuncia a una sucesión no puede considerarse como un simple acto de administración; es la abdicación de un derecho, una clase de enajención; y por esto son necesarias las formalidades, cuyo cumplimineto se requiere para dar a los incapaces la capacidad para renunciar sucesiones que le fuesen deferidas.

La regla que damos, según la cual la renuncia debe ser expresa y sometida a cierta forma, no sólo respecto a los acreedores a los cuales no se puede oponer sino una renuncia expresa y formal, y no respecto a los coherederos entre sí. Así, si un heredero demandado por su coheredero y condenado por el juez a colacionar lo que el autor de la sucesión le hubiere dado no cumple con la sentencia, será considerado como renunciante.- Toullier, tomo IV, n° 339 - Zachariae, § 380, nota 13".

3346. La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos.

Nota de Vélez al 3346: "Toullier, tomo IV, n° 338 - Aubry y Rau, § 613".

3347. La renuncia hecha en instrumento público es irrevocable. La que se hace en instrumento privado no puede serle opuesta al renunciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido aceptada por éstos.

Nota de Vélez al 3347: "Aubry y Rau, § 613, sobre las formas de la renuncia a una sucesión. - Malpel, n° 329".

Artículo 3348. Mientras que la herencia no hubiere sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjuicio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos, celebrados con el curador de la herencia vacante; pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la sucesión, sea la aceptación de éstos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior a la renuncia.

Nota de Vélez al 3348: "Véase Cód. Francés, artículo 790 - Marcadé, sobre dicho artículo. Chabot, sobre el artículo 790, n° 3 - Zachariae, § 380, nota 21 - Aubry y Rau, § 613 - Duranton, tomo VI, n° 507. El artículo supone una sucesión repudiada por un heredero, que no ha sido aceptada por otro, y declara que el primero podrá volver a aceptarla. Este es un favor, porque el derecho supone que el heredero que renuncia, nunca ha sido heredero, y por consiguiente, los que son llamados después de él o al mismo tiempo que él, son reputados haber sido siempre los únicos herederos. Estos, por efecto de la renuncia del primero, son los herederos aun antes de toda aceptación por su parte. En principio, pues, no se debería permitir a aquel que ha renunciado la sucesión reasumir un derecho de que los otros estaban investidos; mas la ley no debe detenerse ante esta idea, y preocupándose poco de un derecho que los nuevos herederos no han consolidado por una aceptación que no han manifestado intención de ejercer, debe permitir al primero destruir esa derecho por una aceptación subsiguiente. Pero si en el momento que el heredero ha renunciado, un coheredero hubiese ya aceptado la herencia, como toda aceptación es por el todo de la sucesión forzosamente, el renunciante no puede volver a aceptar la parte de herencia que había renunciado".

Artículo 3349. Entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento público o privado.

Nota de Vélez al 3349: "Toullier, tomo IV, n° 338 - Favard, Répert., verb. Renonciatión § 1, n° 3. - Belost-Jolimont, sobre Chabot Observ. 1, sobre el artículo 784 - Aubry y Rau, § 613".

3350. El renunciante está autorizado a demandar en el término de cinco años la anulación de su renuncia en los casos siguientes:

1º) Cuando ella ha sido hecha sin las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo nombre ha tenido lugar;

2º) Cuando ha sido efecto de dolo o de violencia ejercida sobre el renunciante;

3º) Cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar. Ningún otro error puede alegarse.

Nota de Vélez al 3350: "Aubry y Rau, § 613 y nota 26 - Toullier, tomo VI, n° 331 - Chabot, artículo 784, n° 6 - Duranton, tomo VI, n° 503 - Mapel, n° 338".

3351. Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido.

Nota de Vélez al 3351: "Cód. Francés, artículo 788, y Marcadé, sobre él - Duranton, tomo VI, n°s. 504, 518, y número 514 - Aubry y Rau, § 613 - Zachariae, 380 - Chabot, sobre el artículo 788, n° 5 - Malpel, desde el n° 334. Este es un corolario del principio sentado en otra parte de este Código, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de parte del llamado a la sucesión, porque no se trata de un acto a título oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable que el crédito del demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la acción de los acreedores satisfaciendo los créditos del heredero. Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula sólo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de él es irrevocable. Así, cuando los créditos no absorben la porción de los bienes que habría tenido en la sucesión líquida el heredero renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente. Aunque los acreedores hayan aceptado la sucesión en lugar del heredero, no están obligados personalmente por las deudas y cargas de la sucesión, porque no pueden tomar toda la parte que el heredero había podido tomar. (La materia del artículo y la del siguiente están tratados extensamente por Vazeille en el comentario al artículo 788)"

3352. Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores.

Nota de Vélez al 3352: "Marcadé, sobre el artículo 788 - Chabot, sobre el artículo 788, n°s. 6 y 7 - Zachariae, § 379 - Vazeille, sobre el artículo 788. En contra, en cuanto a la última parte del artículo, Aubry y Rau, § 613 y los autores que citan. Así, dice Marcadé, si el renunciante adquiriese después nuevos bienes, un hermano por ejemplo no podría decirle: vuestra renuncia sólo ha sido declarada nula respecto a vuestros acreedores: ella queda válida en cuanto a mí: estáis pues obligado a mantenerme en la posición que vuestra renuncia me había dado y debéis pagarme lo que vuestros acreedores me han quitado de la sucesión. Esta pretensión sería desechada. En los límites de lo que los acreedores tenían derecho, se ha reconocido que la renuncia era ilegal, y se ha declarado como si no hubiera existido. En esos límites, pues nadie puede invocar los efectos de la renuncia, sólo en ellos y no en otros ha habido aceptación, y en esos límites también los bienes vendidos para pagar a los acreedores han pertenecido al hermano renunciante".

3353. Se juzga al renunciante como no habiendo sido nunca heredero; y la sucesión se defiere como si el renunciante no hubiese existido.

Nota de Vélez al 3353: "Véanse los arts. 785 y 786 del Cód. Francés, y a Marcadé, sobre ellos - Aubry y Rau, § 613 - Chabot, sobre el artículo 785 - Malpel, n° 337. La renuncia como la aceptación remonta a la apertura de la sucesión. Considerado el renunciante como si siempre hubiese sido extraño a la sucesión, no debe soportar ninguna carga ni obtener ningún beneficio. Véase Vazeille sobre el art. 785".

3354. (Artículo derogado por Ley N° 17.711).

Nota de Vélez al derogado 3354: "Véase L. 19,Tít. 6, Part. 6ª y a Goyena artículo 840".

3355. El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador.

Nota de Vélez al 3355: "Cód. Francés, artículo 845. No basta que el objeto legado, o donación no sea mayor en su valor que la cantidad disponible. Supongamos, dice Marcadé, un padre que tenga cinco hijos y cien mil francos de fortuna: su cantidad disponible es de un cuarto, o de 25.000 francos. Es claro que si había ya dispuesto de estos 25.000 francos cuando hizo donación a uno de sus hijos, éste nada podría conservar, renunciando a la sucesión, porque la cantidad disponible estaba agotada ya por una liberalidad anterior".

3356. El heredero que renuncia a la sucesión no puede exonerarse de restituir las sumas que debe a la herencia. El pago de ellas puede serle reclamado, no sólo por los otros coherederos, sino aun por los acreedores, herederos y legatarios. .

Beneficio de inventario

Doctrina Nacional

Código Civil

3357. Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes.

Nota de Vélez al 3357: "L. 15,Tít. 13, Part. 1ª, y L. 2,Tít. 4, Lib. 2, Digesto".

3358. Todo sucesor universal, sea legítimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, contra todos los acreedores hereditarios y legatarios, y contra aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión.

3359. El sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando ha hecho acto de heredero puro y simple.

Nota de Vélez al 3359: "Chabot, sobre el artículo 800. Habiendo consumado la opción que le estuve deferida de aceptar pura y simplemente o con beneficio de inventario, no puede volver contra la especie de aceptación por la cual se ha determinado. Si ha vendido bienes de la sucesión sin las formalidades indisspensables queda privado del beneficio de inventario.- Vazeille, artículo 801".

3360. Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada o individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesión con el beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente.

Nota de Vélez al 3360: "Duranton, tomo VII, n°s. 7 y 8 - Demolombe, tomo XV, n° 123 - Zachariae, § 379 - Vazeille sobre el art. 793, n° 3".

3361. La aceptación de la sucesión hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptación pura y simple, hecha por otros, y recíprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios.

Nota de Vélez al 3361: "Demolornbe, tomo XV, n°s. 123, 169, 358 y sgtes. El que usa del beneficio de inventario no deja de ser heredero: al contrario, el hecho supone esta calidad; por consiguiente a este heredero se lo cuenta como a los otros, entre los sucesores para la división de las deudas y cargas de la sucesión. El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, está obligado a los acreedores y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviere un tercio de la herencia, estará obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo beneficio de inventario sólo está obligado por su parle hereditaria hasta el valor de los bienes que hubiere recibido".

3362. El testador no puede ordenar al heredero, sea legítimo o extraño, que acepte la sucesión sin beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3362: "Vazeille art. 793 - Zachariae, § 379 - Demolombe, tomo XV, desde el n° 126, trata largamente esta materia, demostrando la doctrina del artículo. Muchos jurisconsultos opinan que el testador pueda imponer al heredero que no sea necesario, la condición que ha de aceptar la herencia sin beneficio de inventario. En tal condición puede haber un dolo por parte del testador, que conoce ciertamente los bienes que deja y las deudas que la gravan. La aceptación del heredero bajo esa condición sería cuando menos un acto aleatorio".

3363. Toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. La realización de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio. (Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3363: "Demolombe, tomo XV, n° 132 - Zachariae, § 379".

3364. Art. derogado por ley 17.711.

Nota de Vélez al 3364 original: "Por las leyes de este Código, los menores y los incapaces no pueden aceptar una sucesión sino con el beneficio de inventario, y desde entonces parece inútil la disposición del artículo. Pero la falta de esa declaración dejaría incierto si la sucesión ha sido o no aceptada por el menor o el incapaz. Véase Demolombe, tomo XV, n° 133".

3365. El heredero, por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia. Conserva todos los derechos del heredero: está sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con los derechos y obligaciones de su aceptación, bajo beneficio de inventario.

Nota de Vélez al 3365: "Aubry y Rau, § 618 - Demolombe, tomo XV, n° 154 - Pothier, Sucess, cap. 3, Sec. 3, art. 2, § 1".

Artículo 3366. El heredero perderá el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerará aceptante beneficiario. (Según Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3366: "L. 5,Tít. 6, Part. 6ª - Cód. Francés, artículo 795 - Napolitano, 712".

3367. Derogado por ley 17.711.

Nota de Vélez al 3367 original: "L. 7,Tít 6, Part. 6ª - Goyena, artículo 853".

Comentario: Goyena, a su vez, cita L. 22, § 11,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano y a Voet n° 17, Tit. 8, Lib. 28.

3368. Si por la situación de los bienes o por otras causas no ha podido concluirse un inventario, los jueces pueden conceder las prórrogas que sean indispensables con los mismos efectos que los tiempos designados por la ley.

Nota de Vélez al 3368: "Cód. Francés, artículo 798 - L. 5,Tít. 6, Part. 6ª - Aubry y Rau, § 614 - Vazeille, artículo 795".

3369. Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autorización del juez, a no ser que él y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa.

Nota de Vélez al 3369: "L. 3, Tít. 6, Part. 6ª - Véase Goyena, artículo 852".

3370. El inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado.

Nota de Vélez al 3370: "L. 100,Tít. 18, Part. 3ª".

Derechos y deberes del heredero beneficiario

3371. El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia. Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión.

Nota de Vélez al 3371: "L. 7,Tít. 6, Part. 6ª - L. 22,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano (*) - Cód. Francés, artículo 802 - Holandés, 1078 - de Luisiana, 1047 - de Nápoles, 719 - Duranton, tomo VII, n° 2 ´- Zachariæ, § 379".

Comentario: (*) Goyena cita la L. 8,Tít. 6, Part. 6ª y L. 22, § 9,Tít. 30, Lib. 6, Cód. Romano, como Demolombe n° 182.

3372. No está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar.

Nota de Vélez al 3372: "Demolombe, tomo XV, nº 163 - Pothier, Success. Cap. 3, Sec. 3ª, art. 2 § 6 - Chabot, artículo 802, n°2".

3373. La aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y recíprocamente de los derechos de la sucesión contra el heredero. Este conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales

Nota de Vélez al 3373: "L. 8,Tít. 6, Part. 6ª, L. 22,Tít, 30, Lib. 6, Cód. Romano. La regla es que el heredero en su calidad de acreedor tiene los mismos derechos que los acreedores hereditarios, y a la par de ellos serán pagados sus créditos. - Véase Demolombe n° 182".

3374. El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

Nota de Vélez al 3374: "Cód. Francés, artículo 1251 - Demolombe, nº 188".

3375. Puede reivindicar de un tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiere enajenado.

Nota de Vélez al 3375: "Troplong, Vente, tomo I, nº 447 - Duvergier, Vente, tomo I, nº 350 - Toullier, tomo IV, nº 357 - Duranton, tomo VII, nº 52 - Demolombe, tomo XV, nº 194".

3376. Los terceros deudores personales del heredero beneficiario, no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieren contra la sucesión.

Nota de Vélez al 3376: "Merlin, Répert , verb. Compensation § 3, nº 6 - Demolombe, tomo XV, nº 195".

3377. Las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesión, serán dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrará un curador a la sucesión; pero no habrá lugar al nombramiento de curador en el caso que la sucesión aceptada sea la de un fallido.

Nota de Vélez al 3377: "Sobre los artículos anteriores, Chabot, sobre el artículo 802, Vazeille, sobre el mismo artículo - Duranton, tomo VII, n° 53 - Toullier, tomo IV, n° 356".

3378. Las acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario, pueden ser intentadas por los otros coherederos. Si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero se hará en las cuentas que él presente de su administración.

Nota de Vélez al 3378: "Demante, tomo III, nº 125 bis - Demolombe, tomo XV, nº 200".

3379. El heredero beneficiario puede descargarse del pago de las deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia de la sucesión; aquél queda sometido a colacionar en la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos en todos los casos en que está ordenada la colación de bienes.

Nota de Vélez al 3379: "Belost-Jolimont, sobre Chabot, Observ. al artículo 802, nº 1. - Duranton, tomo VII, n° 42 y sgtes. - Demante, tomo lIl, nº 124 bis. - Toullier, tomo IV, nº 358, nota a de Duvergier. - Demolombe, tomo XV, nº 208. La resolución del artículo ha producido una gran controversia entre los jurisconsultos, sosteniendo muchos de ellos que el abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios importaba una renuncia de la herencia, y que por lo tanto el heredero beneficiario no estaba ni respeto a sus coherederos en la obligación de colacionar los bienes que el difunto le hubiese dado en vida, siendo él un heredero legítimo. Demolombe, desde el nº 206, y Aubry y Rau, lugar citado, en la nota 56, exponen los fundamentos de esa opinión. Para nosotros, con los autores citados, el abandono de que se trata no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al heredero ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole los que sobrasen".

3380. Abandonados los bienes de la sucesión por el heredero beneficiario, no pueden ser vendidos sino en la forma prescripta para el mismo heredero.

Nota de Vélez al 3380: "Demolombe, tomo XV. nº 222. - Duvergier, tomo IV, nº 358".

3381. Pagados los acreedores y legatarios, deben devolver los bienes restantes al heredero beneficiario.

Es la situación en que se encuentra la herencia cuando ya se han determinado quiénes van a ser los herederos pero éstos no han adquirido la misma, y es que, para adquirir la condición de heredero, además del llamamiento legal o testamentario, es necesaria la aceptación de la herencia.

Esto es importante, pues puede haber supuestos en que no interese ser heredero: es el caso de las herencias en que las deudas sean mayores que los bienes. El heredero va a tener, una vez aceptada la herencia, responsabilidad ilimitada por dichas deudas, al haber sucedido al causante.

En situaciones dudosas, si existen muchas deudas, es preciso informarse bien antes de aceptar, o nos puede salir muy caro.

Si no está claro si el patrimonio hereditario es positivo o negativo, nuestro ordenamiento ofrece la posibilidad de la aceptación "a beneficio de inventario". Esta fórmula, que debe hacerse notarial o judicialmente, supone que sólo se responde de las deudas con el valor de los bienes existentes en la herencia, para lo que se hace un inventario judicial de dichos bienes, se procede al pago de todas las deudas en primer lugar, y de las cargas y legados en segundo lugar mediante la venta de bienes si fuera preciso. Sólo el remanente de los bienes, si queda algo una vez satisfechas todas las obligaciones, se reparte entre los herederos.

Como la limitación de responsabilidad sólo va a afectar a los herederos que aceptaron a beneficio de inventario, es conveniente que todos acepten de esta manera.

La aceptación simple de la herencia no tiene formalidades especiales, y puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa suele hacerse mediante una declaración en la misma escritura de partición.

Sin embargo, antes de haberse producido la aceptación o repudiación de la herencia se pueden hacer actos de mera conservación o administración provisional del patrimonio hereditario, sin comprometerse por ello.

No existe un plazo especial para aceptar o repudiar. Pero cualquier interesado, como los acreedores o incluso la Hacienda Pública, puede solicitar al juez que señale un plazo corto para obligar a tomar una decisión.

La aceptación de la herencia no puede referirse a sólo parte de la misma: o se acepta todo o nada. La única excepción es que cuando el testador ha designado a una persona simultáneamente como heredero legatario de bienes concretos, tiene la posibilidad de aceptar o repudiar separadamente herencia y legado.

El beneficio de inventario es una declaración de voluntad en la que se trata de saber cómo está una herencia, a través de un inventario de los bienes que la componen y de las cargas que hay sobre ellos. Se puede aceptar una herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Para aceptar una herencia a beneficio de inventario las distintas legislaciones exigen formalidades. Lo habitual es que la manifestación de querer tomar la calidad de heredero a beneficio de inventario deba ser hecha por escrito ante un notario o escribano o ante un juez.

El inventario ha de ser fiel y exacto y debe contener todos los derechos y acciones que recaen sobre la misma. Generalmente hay plazos legales para realizar dicho inventario luego de la citación de los acreedores y legatarios.

La herencia recibida a beneficio de inventario puede ser administrada, o bien por el heredero, o bien por otra persona. Su misión será custodiarla, liquidar el patrimonio en caso de que existan cargas en contra de la misma, administrar los bienes, pagar a los acreedores y rendir cuentas de lo realizado sobre la misma. El administrador es responsable en caso de una incorrecta administración de los bienes.

Herencia Vacante

La herencia vacante está regulada por disposiciones del Código Civil (basado en el Código Civil francés), y de los Códigos Procesales.

El artículo 3539 del C.C. argentino, define cuando una herencia se considera vacante. Esto ocurre cuando luego de la publicación de edictos por 30 días, o luego de terminado el plazo para hacer inventario y deliberar, o cuando el heredero hubiera repudiado la herencia, no se presente ningún pretendiente a la herencia.

El artículo 735 del Código Procesal de la provincia de Buenos Aires, establece que cumplidos los plazos legales y los trámites correspondientes, el Juez dictará la declaratoria de herederos a favor de los sucesores que hubieran acreditado su derecho. Si nadie hubiera acreditado el vínculo, y hubiera herederos presuntos, a efectos de poder probar ese vínculo, el Juez diferirá el plazo para la declaratoria. Una vez que se haya vencido ese plazo se dicta la Declaratoria de Herederos a favor de quienes probaron el vínculo; y si nadie lo hubiera hecho, la herencia se declarará vacante.

Si nadie se presenta a aceptar la herencia, y hay personas que necesitan hacer reclamos contra la sucesión, esas personas pueden peticionar el nombramiento de un curador para la herencia, o puede nombrarlo el Juez, a solicitud del Fiscal (art. 3540 C.C).

El artículo 693 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina en su artículo 693 inciso 3, establece que se debe notificar por cédula a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, que cesará en su intervención cuando se dicte la Declaratoria de Herederos, o se apruebe el testamento.

El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, trata sobre la herencia vacante, en los artículos 768 a 772. Establece la designación de un curador provisional, que será el Fiscal de Estado, cuando se denuncie una herencia como vacante, el que se transformará en definitivo cuando no se presente ningún heredero probando su calidad de tal. Las cuestiones que versen sobre la herencia se sustanciarán por el curador y el Ministerio Público, en representación de los posibles herederos.

El curador designado debe cumplir las siguientes funciones, según el artículo 3541 del C.C.: 1. Hacer el inventario de los bienes hereditarios ante escribano público y dos testigos 2. Ejercer los derechos de la herencia como si fuera un heredero aceptante con beneficio de inventario 3. No puede recibir pagos, y todo dinero recaudado debe depositarse a la orden del juez del sucesorio. Esto diferencia al curador, del heredero que acepta con beneficio de inventario, que sí está facultado para recibir pagos. Los actos prohibidos que realiza el curador son nulos; sin embargo, los que realiza el heredero beneficiario, son válidos, aunque sujetos a sanción.

Los deudores que hubieran pagado al curador pueden repetir el pago o alegar el enriquecimiento sin causa de la sucesión (art. 3543).

La declaración de vacancia es declarada por el Juez de la sucesión, cuando ya no haya acreedores, y los bienes hereditarios se hubieran vendido. Se hace de oficio o a pedido del Fiscal. Se abonan las costas y los honorarios del curador, y el resto del dinero pasa al gobierno nacional o provincial, según corresponda (art. 3544). Si los bienes no se hubieran vendido, (lo que debe hacerse en remate público) el fisco podrá adquirir los bienes en especie.

¿Qué sucede si luego de la declaración de vacancia aparecen herederos con derecho a la herencia? El Código Procesal de la provincia de Buenos Aires establece que deben tomar los bienes en el estado en que se encuentren, y el fisco podrá reclamar el valor de los gastos útiles que hubieran beneficiado a la herencia.

Estas disposiciones se complementan con los artículos 3588 y 3589 referidos a la sucesión del fisco, que establecen que corresponden al Estado nacional o provincial, según el caso, los bienes muebles o inmuebles del difunto que se encuentren en la República, y que no tuviera herederos. Aclara la nota al artículo que el fisco no es un heredero, sino que adquiere la herencia ante la falta de ellos, por su derecho de soberanía. Estos bienes le serán entregados al Estado bajo inventario y tasación hecha por el Juez. La responsabilidad del fisco se limita a los bienes de la herencia.

La Partición

Con la partición de la herencia cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia deviene derecho concreto sobre los determinados bienes que han sido adjudicados a cada uno.

También puede ocurrir que se proceda a la partición de la herencia y algunos bienes se adjudiquen a varios coherederos de forma conjuta. A partir de ese momento habrá que seguir las reglas del pro indiviso con respecto a esos bienes.

Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad.

Las causas por la que se extingue la sociedad son las siguientes:

1. Cuando expira el término por que fue constituida.

2. Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3. Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios.

4. Por la voluntad de cualquiera de los socios (de buena fe y en tiempo oportuno).

También es posible que exista un pacto de indivisión entre los coherederos, o que la partición quede en suspenso en circunstancias especiales (así el artículo 966 del Código Civil señala que la división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta. )

Actos previos a la particion

En primer lugar, si el fallecido estaba casado, hay que liquidar el régimen económico matrimonial para determinar que bienes correspondían a la comunidad conyugal, cuáles se adjudican a la viuda y cuáles al fallecido.

Además, hay que tener en cuenta la 'colación', que se da cuando en una herencia legitimarios que ya han recibido bienes en vida del causante. Nuestro Derecho considera voluntad presunta del causante que todo lo que hubiera donado o transmitido en vida gratuitamente a sus legitimarios (salvo algunas otras excepciones y salvo que el fallecido hubiese dispensado la colación) lo hacía como anticipo de la herencia.

Por ello, estos herederos toman de menos tanto como lo que hubieran ya recibido en vida.

Estructura de la partición

Para realizar la partición hay que hacer una serie de operaciones:

• Inventario de todos los bienes que constituyen la herencia tal y como vimos anteriormente, con descripción los mismos, de forma que se posibilite y facilite su inscripción en los registros correspondientes.

• Evalúo o tasación de los bienes. Debe indicarse el valor de los bienes inventariados.

• Liquidación. Con la liquidación se trata de hallar el haber líquido, de esta forma a los bienes inventariados se le descuentan las deudas y demás cargas.

• Adjudicación. Para ello se harán lotes y se adjudicarán entre los coherederos.

Forma de la partición

La partición puede hacerse en un cuaderno particional privado y luego elevarlo a público y protocolizarlo ante Notario.

Formas de hacer la partición

Fundamentalmente existen cuatro vías para realizar la partición: la realizada por el propio testador, generalmente en el mismo testamento, la realizada por contador-partidor nombrado por él, la realizada a falta de las anteriores por acuerdo unánime de los interesados, y a falta incluso de dicho acuerdo, la realizada judicialmente.

La partición hecha por el testador

Si el testador hubiera realizado en el testamento la partición, los herederos han de sujetarse a la misma, dado que la voluntad del testador es la norma suprema que rige la sucesión. Lo habitual es que no se repartan bienes concretos ya que el testador desconce cuales serán en el momento del fallecimiento, sino que se fijan unas normas particionales que deban seguirse en la partición.

Así, puede haber dispuesto la adjudicación de bienes concretos a algún heredero disponiendo el pago en metálico de la legítima de los demás hijos. Pero, en todo caso, debe respetar el pago de las legítimas de los herederos forzosos.

La partición hecha por el testador no tiene eficacia hasta el momento de su muerte.

La partición hecha por contador-partidor

El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 % del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La partición hecha por los coherederos

Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.

Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios y los daños ocasionados por malicia o negligencia. Los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo.

La partición judicial

Cuando la partición no haya sido hecha por el testador ni éste haya nombrado un contador-partidor, ni se haya nombrado un árbitro, en el supuesto de que se practique la partición convencional y los interesados en ella no lleguen a un acuerdo, se acude a la partición judicial, a la que se refiere el artículo 1059 del Código Civil: cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición , quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la L.E.C.

Cuando habla de herederos deben comprenderse no sólo éstos, sino todos los sujetos legitimados para pedir la partición: legatario de parte alícuota, herederos y cesionarlos de unos y otros, cónyuges, etc. Es decir, cualquier coheredero.

A la solicitud deberá acompañarse certificado de defunción del fallecido y documento que acredite la condición de heredero o legatario. Una vez solicitada la división, cuando así se haya pedido, podrá acordarse la intervención de los bienes del fallecido y la formación de inventario. Posteriormente se mandará convocar Junta de herederos, presidida por el Secretario Judicial para que se pongan de acuerdo en el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias de los bienes, así como sobre el nombramiento de peritos que hayan de intervenir en la valoración de los mismos.

Una vez practicadas las operaciones divisorias por el contador se dará traslado a las partes para que se opongan si lo estimen conveniente. Si así fuese el Tribunal convocará al contador y a las partes a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

El procedimiento puede terminar en cualquier momento si las partes llegan a un acuerdo.

La Colación e Imputación

La colación que en el Derecho Romano surgió para evitar desigualdades entre los hijos emancipados con los no emancipados, encontró acomodo en el código civil como una figura de protección de los herederos, estando muy relacionada con la legítima hasta el punto de generar cierto confusionismo conceptual. En el Derecho Civil Aragonés, la Colación no es impuesta por Ley y liberada por la voluntad del disponente-otorgante, como ocurre en el Código Civil, sino que la obligación de colacionar depende de la voluntad del disponente-otorgante. Desde las Observancias (de Donationibus) y 17 (De irue dotium) hasta nuestros días ha pervivido el apotegma non habemus de Foro collationem bonorum, que la Ley de Sucesiones acuña como “La colación de liberalidades no procede por ministerio de la ley”. Un análisis comparativo del Código Civil y del Derecho Aragonés sobre la evolución de esta figura, la doctrina y las diversas sentencias del Tribunal Supremo y de los Juzgados de Primera Instancia aragoneses ayudan a profundizar y conocer la actual regulación en los artículos. 47 y 48 de la vigente Ley de Sucesiones por causa de muerte en Aragón.

La colación, como cualquier otra institución jurídica, ofrece dificultades para su definición por la confusión terminológica que se ha empleado en el Código Civil, de aplicación subsidiaria hasta la aprobación de la Ley 1/1999 de sucesiones por causa de muerte, sin que ello deba entenderse en la actualidad como un total rechazo a su aplicación, que lo será en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan15.

Mientras para NAVARRO AMANDI16 el elemento que la caracteriza es la imputación en la legítima de lo recibido por título gratuito en vida del causante de la sucesión; BONET encuentra el elemento diferenciador en la finalidad de la agregación al caudal de los ascendientes, de los bienes que los descendientes recibieron de aquellos durante su vida, a fin de que tenga lugar la más justa y equitativa computación de las legítimas; ALCUBILLA la define como el acto en virtud del cual los descendientes llevan a la masa común de la herencia de su padre o ascendiente los bienes que de él han recibido para que contándosele como parte de su legítima se haga la división con la debida igualdad sin perjudicar las legítimas de los demás herederos. MANRESA diferencia la colación de la imputación y de la reducción. Dice, que Colacionar es llevar, agregar o devolver a la masa hereditaria, en realidad o ficticiamente, bienes que salieron del caudal del causante en vida de éste, pero que la Ley entiende que salieron, sólo, como anticipo de la misma herencia. Imputar es aplicar esos bienes de que el causante se desprendió gratuitamente durante su vida, a la porción forzosa o a la porción libre de su herencia. Reducir es anular en parte esas disposiciones gratuitas cuando son abusivas, esto es cuando el causante dispone libremente de toda la porción forzosa, o de una fracción de la misma, en perjuicio de los derechos legitimarios.

Para el Tribunal Supremo la colación tiene como finalidad alcanzar lograr una situación de igualdad entre los herederos legitimarios por que así lo quiso el testador mediante la liberalidad entregada en vida pero como anticipo de su cuota hereditaria. En su sentencia de 17 de marzo de 1989, señala: La reducción de las disposiciones a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el art. 813 del C.C., y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. … el art. 1035 se refiere a que el heredero, para que tenga obligación de colacionar ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación u otro título gratuito.17

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo, induce a confusión, cuando establece que la finalidad de la colación de bienes tiende a defender la intangibilidad de la legítima y, por ello, a la igualdad entre los herederos forzosos en el supuesto de alteración de esa igualdad… (STS 19 de Junio de 1978, R.J. Aranzadi, 1978, 2357).

La colación en sentido estricto para DIEZ-PICAZO y GULLON18 “Es un mecanismo de carácter igualitario o compensatorio, una operación que exige la concurrencia de herederos forzosos y unas donaciones que rigurosamente sean oficiosas, lo que excluye problemas de inoficiosidad o reducción. La colación se presenta como aquella situación jurídica que se produce cuando varios herederos forzosos concurren en una misma sucesión y por virtud de la cual cada uno de ellos tiene el deber –y correlativamente los demás el derecho- de recibir de menos en la masa hereditaria por un importe igual a lo que hubiesen recibido en vida del causante por título gratuito.”

O’CALLAGHAM apoya el concepto de colación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 199219, señalando que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito para computarlos en la partición.

Para LACRUZ20 “Se trata de una integración intelectual del donatum a los herederos forzosos aceptantes con la parte del relictum destinada a los mismos, para que se tenga en cuenta en la formación de sus cuotas, asignándose dicho donatum en la parte de quien lo ha recibido. La colación es, por lo tanto, una modificación en la formación de las cuotas sucesorias que se produce cuando hay herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido donaciones del causante. Los herederos forzosos integrarán el donatum en el relictum para su consideración en formación de las cuotas sucesorias y posterior asignación de lo donado en la parte de quien lo recibió.

IV.- Fundamento de la colación.

El fundamento de la colación en el derecho aragonés es diametralmente opuesto al del Código Civil. DIEZ PICAZO Y GULLÓN siguiendo a Fochielli21, resumen las distintas posiciones doctrinales, en la primera de ellas lo busca en la teoría de la voluntad presunta del causante, manifestando que se presumen que el causante tuvo la voluntad de imponer la obligación de colacionar puesto que en otro caso hubiere liberado de tal obligación al donatario, exigiendo el Código Civil una dispensa de colación no habiéndose limitado la ley a presumir la voluntad del causante sino un régimen legal objetivo que funciona como supletorio de la reglamentación negocial.

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

Hugo Rafael Chavez Frias

2013-03-05T19:51:00.000-08:00

Hugo Rafael Chávez Frías (Sabaneta, Alberto Arvelo Torrealba, Barinas, 28 de julio de 1954 - Caracas, Distrito Capital, Venezuela, 5 de marzo de 2013) fue un militar y político venezolano, presidente de la República Bolivariana de Venezuela desde el 2 de febrero de 1999 hasta el día de su fallecimiento el 5 de marzo de 2013. Ingresó al Ejército Nacional de Venezuela en 1971 donde desarrolló un interés por la política y fue cofundador en 1982 del Movimiento Bolivariano Revolucionario 200 (MBR200) en medio de la crisis económica y social que conllevó al llamado Caracazo en 1989. En 1992, Chávez, junto con otros militares del MBR200, intentó un golpe de Estado contra el entonces presidente Carlos Andrés Pérez el cual fracasó y por el cual fue encarcelado durante dos años, hasta ser indultado más tarde por el entonces presidente Rafael Caldera. Chávez se postuló a los comicios presidenciales de 1998 con el apoyo del Movimiento Quinta República (MVR), y tras obtener la victoria se convirtió en el 42.º presidente de Venezuela con lo que buscó consolidar la llamada Revolución Bolivariana basada en su proyecto socialismo del siglo XXI.

Biografía

Chávez inicialmente abogó por derogar la Constitución de Venezuela de 1961 en 1999, impulsando un Referéndum constituyente que fue aprobado por más del 80% de votación popular. Luego impulsó un segundo referéndum constitucional que resultó en la ratificación de la nueva Constitución de Venezuela de 1999 con el 71,78% de los votos. La polarización política desembocó en el golpe de Estado de 2002 en el que fue derrocado por dos días por el industrial venezolano Pedro Carmona. Chávez fue restituido en el poder tras un contragolpe de las Fuerzas Armadas de Venezuela. La tensión política continuó con los hechos de la Plaza Altamira y el "paro petrolero" entre diciembre de 2002 y febrero de 2003.

Juventud y familia

Hugo Chávez Frías nació en Sabaneta, Estado Bárinas, Venezuela, el 28 de julio de 1954. Segundo de los seis hermanos del hogar formado por Hugo de los Reyes Chávez y Elena Frías, ambos maestros de educación primaria. Creció en un ambiente humilde en un pequeño pueblo del llano venezolano, por lo que a corta edad, sus padres lo llevaron con su abuela paterna, Rosa Inés Chávez, para que se ocupara de su crianza. Desde joven se volvió un aficionado al béisbol el cual practica más adelante, fue monaguillo y poseía inclinaciones por la pintura, la música, la escritura creativa y el teatro. Se casó dos veces.

La primera con Nancy Colmenares, mujer de una familia humilde de Sabaneta de Barinas, con la que tuvo tres hijos: Rosa Virginia, María Gabriela y Hugo Rafael. Al mismo tiempo, mantuvo una relación sentimental con la historiadora Herma Marksman, afín ideológicamente, que duró alrededor de diez años. Luego contrajo matrimonio con la periodista Marisabel Rodríguez, madre de su última hija, Rosinés. Desde el año 2003, están separados, por lo que por ahora nadie ocupa la figura de Primera dama en Venezuela.

Educación y vida militar

Hugo Chávez estudió en 1966 la educación primaria en el Grupo Escolar Julián Pino y posteriormente cursó el bachillerato en el Liceo Daniel Florentino O'Leary de Barinas donde obtuvo el título de Bachiller en Ciencias en 1971.6 Tres semanas después de graduarse ingresó a la Academia Militar de Venezuela del Ejército Nacional de Venezuela, donde se graduó y recibió el título de licenciado en Ciencias y Artes Militares, en la especialidad de Ingeniería, mención terrestre, egresando con el grado de subteniente, el 5 de julio de 1975. En ese mismo año realiza un curso en Comunicación, en la Escuela de Comunicación y Electrónica de las Fuerzas Armadas. Se destacó por obtener las más altas calificaciones en los diversos cursos que realizó en el seno de las Fuerzas Armadas. Más tarde, en el año de 1977 es ascendido a teniente y realiza el Curso Medio de Blindados del Ejército en 1979, donde ocupa el primer lugar entre todos los alumnos. Ya para el año de 1982 es ascendido a capitán, luego realiza el Curso Avanzado de Blindados en 1983 donde ocuparía nuevamente el primer lugar entre todos los alumnos. Después fue profesor de estudios superiores y participó en el Curso Internacional de Guerras Políticas realizado en Guatemala en 1988. Luego cursa una maestría en Ciencias Políticas en la Universidad Simón Bolívar en los años 1989 y 1990, tesis por terminar. Continuó luego su carrera militar en las Fuerzas Armadas hasta ascender al grado de teniente coronel en 1990.

Por último, realiza un Curso de Comando y Estado Mayor en la Escuela Superior del Ejército en los años de 1991 y 1992. En las Fuerzas Armadas Nacionales ocupó variados cargos: Comandante del Pelotón de Comunicaciones, Batallón de Cazadores Cedeño, Barinas, Cumaná, 1975-1977. Comandante de Pelotón y Compañía de Tanques AMX-30, Batallón Blindado Bravos de Apure, Maracay 1978-1979. Comandante de Compañía y jefe del Departamento de Educación Física en la Academia Militar de Venezuela, 1980-1981. También fue jefe del Departamento de Cultura de la misma Academia en 1982. Comandante Fundador de la Compañía José Antonio Páez, Curso Militar, Academia Militar de Venezuela, 1983-1984. Comandante del Escuadrón de Caballería Francisco Farfán, Elorza Apure, 1985-1986. Comandante Fundador del Núcleo Cívico-Militar del Desarrollo Fronterizo Arauca-Meta, 1986 a 1988. Jefe de Ayudantía del Consejo Nacional de Seguridad y Defensa, Palacio Blanco, Miraflores, 1988-1989. Oficial de Asuntos Civiles, Brigada de Cazadores, Maturín, 1990 y Comandante del Batallón de Paracaidistas Coronel Antonio Nicolás Briceño, Cuartel Páez, Maracay, desde 1991 hasta el 4 de febrero de 1992

Movimiento Bolivariano Revolucionario 200 En 1982 fundó el Movimiento Bolivariano Revolucionario 200 (MBR200), en alusión a los doscientos años del natalicio de Simón Bolívar, que se cumpliría un año más tarde. El 17 de diciembre de ese año con el aniversario de la muerte de Simón Bolívar, juró bajo el Samán de Güere, junto con Felipe Antonio Acosta Carlés, Yoel Acosta Chirinos, Francisco Arias Cárdenas, Jesús Urdaneta Hernández y Raúl Isaías Baduel, reformar el Ejército e iniciar una lucha para construir una nueva República. Este movimiento estaba formado por oficiales de rango medio cuya ideología era bolivariana, mezclada con algunas ideas de Simón Rodríguez y de Ezequiel Zamora ("El árbol de las tres raíces"). Por este tiempo, Hugo Chávez inicia una relación sentimental e ideológica con la historiadora socialista Herma Marksman. Mantiene asimismo contactos con personas de la izquierda venezolana. En 1985 fue destacado en el pueblo de Elorza, en estado Apure. En 1986 fue ascendido a Mayor y en 1988 fue designado Ayudante del Secretario del Consejo Nacional de Seguridad y Defensa, ubicado en el Palacio de Miraflores. En 1989 observó con indignación cómo miles de manifestantes fueron masacrados por fuerzas del Ejército en el Caracazo. En 1991 asumió el mando de la Brigada de Paracaidistas "Coronel Antonio Nicolás Briceño", con base en Maracay. Escribió, en secreto, el Proyecto de gobierno de transición y el Anteproyecto Nacional "Simón Bolívar". A fines de ese año, los conjurados fijan fecha a la sublevación: principios del mes de febrero. Golpe de Estado de febrero de 1992 Artículo principal: Golpe de Estado de febrero de 1992 en Venezuela. A las 11:00 (UTC) del 4 de febrero de 1992, comenzó la sublevación con comandos operando simultáneamente en Maracaibo, Caracas, Valencia y Maracay. En Maracaibo, Francisco Arias Cárdenas logró apoderarse de la sede del gobierno regional y toma prisionero al Gobernador del Zulia, Oswaldo Álvarez Paz. En Caracas, Chávez establece su centro de operaciones en la sede del Museo Histórico Militar, ubicado en La Planicie, en inmediaciones del Palacio de Miraflores, mientras que sus fuerzas toman la estación estatal Venezolana de Televisión. Otro grupo se enfrenta a la Guardia Nacional de Venezuela en La Casona, mientras que otros intentaron tomar el Palacio de Miraflores. Chávez decidió rendirse y pide hacerlo por televisión. En horas del mediodía Chávez se presentó ante las cámaras de televisión diciendo "Buenos días", luego identificó su movimiento: "este mensaje bolivariano". Reconoció la labor de sus copartidarios: "ustedes lo hicieron muy bien". Reconoció su derrota: "Nosotros aquí en Caracas no logramos controlar el poder". Lanzó un reto: "lamentablemente, por ahora, los objetivos que nos planteamos no fueron logrados" Asumió la responsabilidad: "Asumo la responsabilidad de este movimiento militar bolivariano" y dio un mensaje de esperanza: "El país tiene que enrumbarse hacia un destino mejor". El recuento de muertos se dio a conocer el día 5 de febrero. De acuerdo a cifras oficiales del Ministerio de la Defensa, hubo 14 muertos y 53 heridos. No obstante, estimaciones extraoficiales ubican dicho saldo en 50 muertos y más de 100 heridos. Los combatientes en Valencia y Maracay se rindieron, mientras Chávez era llevado prisionero al Cuartel San Carlos al norte de Caracas. Al día siguiente de la rebelión, el ex-presidente Rafael Caldera, parlamentario y principal dirigente del partido Social Cristiano COPEI (COPEI), dirigió un discurso ante el Congreso en el que atacó duramente a Pérez, justificando en cierta forma el alzamiento militar ("No se le puede pedir al pueblo que defienda la democracia cuando tiene hambre"). A los pocos días, el gobierno decide trasladarlo a una cárcel ubicada en San Francisco de Yare, estado Miranda. El 27 de noviembre de ese mismo año otro grupo de oficiales, generalmente de la Fuerza Aérea, se sublevan infructuosamente contra el gobierno. Todos estos hechos debilitaron al gobierno de Carlos Andrés Pérez. Se inició un juicio en el Congreso que culminaría con su remoción de la presidencia el 20 de mayo de 1993, acusándolo de corrupción. Rafael Caldera fue el principal beneficiado político de la rebelión. Pocos meses después Caldera se deslinda del Partido Social Cristiano COPEI, fundó "Convergencia" y se lanza a la candidatura para las elecciones presidenciales de 1993, las cuales ganó, mientras que Chávez, desde la cárcel llamó a la abstención. Chávez, junto con los principales líderes de la intentona, pasó 2 años en la prisión de San Francisco de Yare esperando juicio. Allí co-escribió Cómo salir del laberinto, mientras su popularidad aumentaba. Chávez fue liberado el 27 de marzo de 1994 tras el sobreseimiento que le otorgó Caldera, como parte de un acuerdo político con sectores de izquierda, como el MAS y el PCV, para lograr apoyo a su gobierno.y el PCV, para lograr apoyo a su gobierno.

Justicia Comunitaria

2012-12-05T19:47:00.000-08:00

La justicia comunitaria es una institución de derecho consuetudinario mediante la cual se sancionan conductas que se entienden reprobables y se gestionan conflictos con capacidad regulatoria en un ámbito social comunitario, sin la intervención del Estado ni su burocracia.
Para que haya justicia comunitaria es necesario que haya administración de justicia y que haya comunidad. Si falta alguna de las dos, estaremos frente a otro tipo de situación. No será justicia comunitaria si se gestionan conflictos sin la obligatoriedad derivada del ámbito social específico. No será justicia comunitaria si el ámbito social en el que se inscribe la gestión no considera dinámicas de identidad y pertenencia.
Según Ermo Quisbert, la justicia comunitaria es un sistema autogestionado, dado que los propios participantes implantan las normas que se les aplican. Es además consensual, ya que no se rige por el principio de mayoría sino por el de consenso.

Lo que Ermo Quisbert dice en verdad es:
La Justicia comunitaria es una institución de Derecho Consuetudinario que permite sancionar las conductas reprobadas de los individuos pero sin la intervención del Estado, sus jueces y su burocracia, sino directamente dentro la comunidad de individuos en la que las autoridades naturales de la comunidad hacen de equilibrantes entre las dos partes enfrentadas.

Características

Las partes se representan a sí mismas, lo que hace que se trate de un sistema no profesional e informal, donde no intervienen profesionales del Derecho ni se emplea un lenguaje jurídico específico. Tampoco participan las autoridades estatales, más allá de una intervención excepcional orientada a equilibrar a las partes en conflicto. Éstas, por otra parte, no se consideran como individuos aislados, sino en relación con la comunidad y con el ambiente en que se presenta el problema.
Normalmente, la justicia comunitaria no tiende exclusivamente a la pena, sino que da importancia a la restitución del equilibrio y la reparación del daño.

Relación entre justicia estatal y justicia comunitaria

La justicia comunitaria no debe comprenderse únicamente a partir de movimientos que se están adelantando alrededor de la transformación del Estado. Las comunidades no son un simple material sobre el que esculpen los actores externos a ellas. Ellas toman, al menos, uno de dos caminos para el establecimiento y sostenimiento de figuras de justicia comunitaria. De un lado, pueden desarrollar, con cierta autonomía, instituciones e instancias propias de gestión y regulación de los conflictos. Del otro, asumir, surtir y desarrollar, en su seno, figuras de administración de justicia creadas por el Estado para el manejo de un cierto rango de conflictos. Desde el lado del Estado se pueden apreciar dos tipos de movimientos frente a la justicia comunitaria: por un lado, el reconocimiento de ciertas figuras nacidas en las comunidades y la validación de sus actuaciones ante el sistema jurídico nacional. Y, por el otro, el establecimiento de ciertas instancias y procedimientos mediante los cuales las comunidades alcanzan decisiones válidas ante el sistema jurídico nacional.
Según Édgar Ardila, existen tres grandes modalidades de justicia comunitaria:

Primera modalidad

Es aquella justicia comunitaria que es el resultado de una organización de la administración de justicia estatal, como los jueces de paz en varios países. Aunque las dinámicas comunitarias son definitivas en la viabilidad de esta modalidad, tales figuras constituyen una parte del sistema general de administración de justicia del Estado. Ello se evidencia en que normas y mecanismos de control estatal definen precisas competencias; unos procedimientos para constituir tal figura de administración de justicia; unos procedimientos mínimos para tramitar los conflictos y; aunque muy laxamente, un marco jurídico para la toma de decisiones (Santos, 1992; De La Torre, 2005). De acuerdo con los criterios de Ermo Quisbert, no podría considerarse una auténtica justicia comunitaria.

Segunda modalidad

Se trata de ciertas dinámicas de justicia comunitaria que se desarrollan en comunidades, principalmente tradicionales (como las indígenas), a las que el Estado por expresa prescripción legal reviste de un estatus de validez ante el ordenamiento jurídico nacional. En tales casos, la ley estatal no las constituye sino que las reconoce. En consecuencia, son las dinámicas comunitarias, con figuras muy diversas no necesariamente reconocibles en leyes nacionales, las que definen el estatuto de existencia y funcionamiento de la figura, así como el marco normativo para la toma de decisiones. En esta modalidad de justicia, el sistema estatal define unas reglas de coordinación de la rama judicial con ellos.

Tercera modalidad

La tercera modalidad son aquellas figuras de justicia comunitaria que germinan y se desarrollan en comunidades tradicionales (como la justicia gitana o marginales o perseguidas (como la justicia popular en Sudáfrica y que no alcanzan el reconocimiento o la validación por parte de la ley y las instituciones del Estado. En tales casos, la definición de las competencias, la implantación de las figuras de administración de justicia, sus métodos y mecanismos de trámite, así como el marco regulativo de las decisiones están bajo el resorte de la comunidad.

Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en Bolivia y su relación con la jurisdicción Ordinaria

Conforme el libro Teoría Constitucional y Nueva Constitución Política del Estado del constitucionalista boliviano Boris Wilson Arias López se tiene que el art. 304-I-8 de la Constitución del año 2009 al igual que el art. 171-III de la Constitución de 1967 reformada el año de 1994 subordinan la jurisdicción indígena originaria campesina a la: “…Constitución y la ley” lo que contrasta con el art. 410-II-3 de la CPE que establece el mismo rango jerárquico normativo entre la legislación nacional y la indígena originaria campesina; por lo que, bajo el principio de maximización de la autonomía indígena la única manera de entender el art. 304-I-8 de la Constitución es bajo el entendido de que la referida “ley” únicamente es la Ley de Deslinde Jurisdiccional invocada por el art. 191-II-3 de la propia Cosntitución de 2009.
Por otra parte, la jurisdicción indígena originaria campesina tiene su límite en su propia naturaleza así lógicamente al constituirse como un sistema jurídico con una estructura y procedimientos propios no abarca a la justicia por mano propia, al ajusticionamiento o linchamiento efectuada por una muchedumbre transitoria y eventual que además se constituye como un delito cuya investigación debería corresponder a la jurisdicción ordinaria.
Asimismo, el art. 190-II de la CPE establece que: “la jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a al vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente constitución” que conforme al Bloque de Constitucionalidad del art. 410-II de la CPE alcanza a los derechos humanos. En este contexto, la limitación de la jurisdicción indígena originaria campesina por los derechos fundamentales y los derechos humanos encuentra su fundamento en la concepción de la función judicial “única” referido por el art. 179-I de la CPE evitando todo tipo de “apartheid jurídico” y fundamentando la “complementariedad” de los sistemas jurídicos bolivianos (compatibiliza la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria). Además; los derechos humanos son fruto del consenso de los pueblos del mundo, constituyéndose como un “derecho mínimo” (Bidart Campos) a respetarse por toda jurisdicción ordinaria o especial en razón a que permiten la legitimación de las decisiones jurisdiccionales a nivel interno e internacional.
Sin embargo, debe aclararse que incluso los derechos humanos deben aplicarse e interpretarse no únicamente a partir de cánones occidentales sino conforme a los “…principios, valores culturales, normas y procedimientos propios” (art.190-I de la CPE) de cada nación o pueblo indígena originario campesino (interpretación intercultural) sin desconocer su núcleo esencial que los hacen universales y sin perder de vista que amparados en una cultura o en un consenso social tampoco se puede encubrir prácticas discriminatorias a minorías como lo son las mujeres, los niños, etc.

Linchamientos en Bolivia

En Bolivia se planteó un debate en torno a los linchamientos después que fue reconocida la justicia comunitaria. Según los legisladores oficialistas en la justicia indígena no estarían reconocidos los linchamientos, aunque se trata de una práctica muy utilizada por los nativos. El politólogo Jorge Lazarte declaró al periódico Los Tiempos que era normal que los que defienden el reconocimiento de la justicia comunitaria aleguen que linchamientos y pena de muerte no son justicia comunitaria y agregó: "Lo curioso es que son los propios comunitarios quienes aseguran que es así cómo aplican su justicia". No existen cifras precisa, pero en los últimos años se registraron varios linchamientos en Cochabamba, La Paz y Santa Cruz que. según datos del Defensor del Pueblo, fueron 57 durante 2007.

Referencias en Linea

http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia_comunitaria

http://www.fmbolivia.net/noticia14507-bolivia-justicia-comunitaria-debe-coexistir-con-la-justicia-ordinaria.html

CARMELA MAMPIERI GIULIANI, Jurisprudencia

2011-10-20T10:16:00.000-07:00

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

El 9 de diciembre de 2004, el abogado ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ URIBE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.999, actuando como apoderado judicial de la ciudadana CARMELA MAMPIERI GIULIANI, titular de la cédula de identidad Nº 6.282.745, solicitó la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la misma oportunidad, se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante decisión dictada el 22 de abril de 2005, esta Sala admitió recurso de interpretación interpuesto y, en consecuencia, ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público, para que, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a dicha notificación, consignara –si lo consideraba necesario- escrito contentivo de los argumentos en torno al sentido e interpretación que ha de brindarse al artículo 77 constitucional. Igualmente, se acordó no efectuar audiencia oral, en virtud de que la Sala decidirá exclusivamente con base en lo cursante en autos.

Practicada la notificación ordenada y cumplido el lapso establecido en la decisión antes indicada, la Sala pasa a decidir sobre el fondo del presente recurso, en los términos siguientes:

DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN

El apoderado judicial de la solicitante fundamentó su recurso en lo siguiente:

1.- Que le fue reconocido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 7 de marzo de 1995, a su representada el carácter de concubina del ciudadano SOIL ACKOSKI, con quien mantuvo una unión no matrimonial durante 23 años.

2.- Que en virtud de que el artículo 77 de la Constitución extiende los efectos del matrimonio a las uniones estables de hecho y dichos efectos son regulados por el Código Civil, siendo uno de los efectos civiles del matrimonio, el derecho potestativo de la mujer a utilizar el apellido de su esposo mientras no contraiga nuevas nupcias en caso de quedar viuda, indicó, que sí podría en su carácter de concubina utilizar el apellido de su concubino y proceder a cambiar su documento de identificación conforme a lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Identificación.

3.- Que el artículo 77 de la Constitución, equipara al matrimonio a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer, que cumplan con los requisitos de la ley, estableciendo que ambas instituciones al unísono, entendidas como familia tendrán y producirán respecto de sus miembros los efectos establecidos en la Ley. Indicó que, “(p)revio al reconocimiento de los citados valores en la norma constitucional, nuestra legislación constituía un claro ejemplo de incongruencia entre el derecho abstracto y la realidad social, con retardos notables respecto a la doctrina moderna y con escatimados y tardíos avances en la materia. Estos hechos se ven reflejados en la reforma del Código Civil de 1982, en la cual se modificó el esquema de familia a favor de un sistema plural en el cual se vieron incluidos la mujer y a los hijos que constituían una familia, aún cuando ello ocurriere fuera del matrimonio. En este sentido, se modificó el artículo 767 del Código Civil, haciendo un reconocimiento a las uniones de hecho como consecuencia de una existente realidad social”.

4.- Que, de la disposición del artículo 77 de la Constitución se deduce indiscutiblemente, la equiparación de la unión concubinaria con el matrimonio, con respecto a los efectos que éste produce, siempre y cuando la primera cumpla con los requisitos de ley, toda vez que ambas constituyen expresiones del concepto de familia.

5.- Que, del análisis de dicha norma se colige, “(...) en primer término, que debe cumplirse una exigencia previa, como lo es, la determinación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Inferimos que los requisitos a que hace referencia la norma, son aquéllos aplicables a la disposición del artículo 767 del Código Civil”. Señaló, que “(...) para determinarse cuáles son esos efectos, vigentes y aplicables, el intérprete debe remitirse obligatoriamente a las normas que rigen los efectos del matrimonio, es decir, las disposiciones del Código Civil como ordenamiento positivo que regula especialmente esa materia”.

6.- Que, conforme a lo expresado por el Constituyente, el artículo 77 de la Constitución, es de aplicación preeminente a cualquier norma subordinada y requiere de una interpretación acorde con su finalidad. Sostuvo, que en ese mismo sentido, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, en sentencia del 13 de noviembre de 2001 (Caso: Milagro del Carmen Lewis Melo) y la Sala de Casación Civil el 15 de noviembre de 2000, dispuso que:

“En efecto, para que obre la presunción de comunidad, conforme al artículo 767 del Código Civil, la mujer debe probar; que se adquirió o aumentó un patrimonio durante la unión de hecho; y que durante el tiempo en que se formó o aumentó el patrimonio vivió en permanente concubinato con el hombre contra quien hace valer la presunción a su favor establecida por el artículo 767 eiusdem. La formación o aumento del patrimonio es cosa real, los bienes en comunidad, no importa que existan documentados a nombre de uno sólo de los concubinos, es parte de lo que se pide; basta por tanto, evidenciar su existencia, tal como lo hizo la recurrida. La causa, es decir, el porqué se pide, consiste en la unión concubinaria permanente, respecto de la cual existe en autos el alegato de hechos y la prueba respectiva, pero que no fueron analizados exhaustivamente por la recurrida”.

7.- Que, “(...) como señaló igualmente el Constituyente, todos estos derechos (es decir, los derechos sociales y de las familias referidos en el Capítulo V), constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurídico en el que la vida, la ética, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad jurídica, son valores que concurren en la acción transformadora del Estado”. Para luego afirmar, que “artículo 77 de la Constitución es de aplicación preeminente a cualquier norma subordinada y como tal, la norma subordinada requiere de una interpretación acorde con la finalidad expresada en dicha disposición”.

8.- Que, “(c)omo la finalidad de esta acción es esclarecedora y completiva, como lo ha sentado esta Sala en el fallo citado (2077/2002), y en ningún momento puede invadir la reserva legal que es competencia exclusiva del Poder Legislativo, es necesario que se interprete el artículo 77 en concordancia con las leyes preconstitucionales que desarrollan los efectos del matrimonio, en especifico el CC, ya que las dudas que surgen de su interpretación, al extenderse estos efectos a las uniones estables de hecho, deben encontrar un cauce procesal adecuado para su deducción en sede judicial, toda vez que este no se encuentra predeterminado para los concubinos, y tal y como están concebidas las normas preconstitucionales, marcan un problema para el ejercicio de los derechos fundamentales y para el mantenimiento del orden público y la paz social, estableciendo en la práctica una desigualdad entre aquellos miembros de una familia que hayan celebrado el matrimonio y aquéllos que no lo hayan hecho”.

9.- Que, al establecer el contenido del artículo 77 de la Constitución, que las uniones estables de hecho que cumplan los requisitos establecidos en la ley, producirán los mismos efectos del matrimonio, caben las interrogantes siguientes:”¿Corresponde a los concubinos la totalidad de los efectos civiles del matrimonio establecidos en el CC y en otras leyes de la República? ¿A que efectos se esta refiriendo la disposición Constitucional, a aquellos derechos y cargas entre las personas o sólo respecto a sus bienes? ¿Cuáles son y como se aplican?”.

10.- Que, “(e)n atención al fallo de fecha 22/09/2000 (Servio Tulio León) en el cual se exige al que incoa esta acción expresar con precisión en qué consiste la interpretación, a los fines de precisar en que supuesto se encuentra el solicitante, y como se señaló al principio de este escrito, la presente acción versa sobre el alcance de este dispositivo constitucional, en relación a las normas legales preconstitucionales que regulan los efectos del matrimonio civil, que no incluyen dentro de sus supuestos de hecho, a las uniones estables de hecho no matrimoniales, motivo por el cual se requiere conocer el alcance del artículo 77 de la CRBV, para que su implementación de la vida practica y jurídica de todas las personas que se encuentren en la situación allí concebida, sea uniforme y se eviten fallos contradictorios”.

11.- Que “…el matrimonio civil es el único que produce efectos legales, respecto de las personas como de sus bienes, y para poder reclamar esos efectos civiles, se requiere de la prueba escrita (documento público) donde conste la celebración del acto. Resulta entonces evidente, de la lectura de la disposición del artículo 113 del CC, que la misma constituye una limitante del precepto establecido en el artículo 77 constitucional”.

12.- Que, a partir del artículo 137 del Código Civil, se regulan los efectos del matrimonio, en cuanto a las personas y sus bienes, ya que en cuanto a las personas, este artículo coloca en cabeza de los cónyuges la obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, siendo optativo para la mujer utilizar el apellido de su esposo, lo que es un derecho a su favor, que subsistirá después de disuelto el vínculo por la muerte de su cónyuge y mientras no contraiga nuevas nupcias. Adujo, que los cónyuges están obligados a contribuir en la medida de sus recursos, al cuidado y mantenimiento del hogar común y a las demás cargas matrimoniales, pudiendo ser obligado judicialmente el cónyuge que sin causa justificada dejare de cumplir con dichas obligaciones, de allí que “¿Estos efectos son extensibles a las uniones no matrimoniales, en cuanto a la obligación de contribuir al cuidado y mantenimiento del hogar común y las cargas de la comunidad previstas en el CC?”.

13.- Que “(...) las uniones estables de hecho, en sus efectos legales se equiparan al matrimonio por mandato constitucional; pero respecto a los efectos reconocidos en el CC, ¿cómo se les aplicará a estas uniones no matrimoniales, si los concubinos no pueden disolver el vinculo que los une mediante divorcio, nulidad o separación judicial de bienes por vía jurisdiccional, toda vez que no han celebrado el matrimonio como tal, pero de hecho funcionan exactamente igual?”.

14.- Que “(p)areciera que la respuesta se encuentra en el artículo 767 del mismo texto legal, que establece: (...). Del análisis de este artículo, no cabe la mejor duda que lo regulado para este tipo de uniones en el CC, se limita a la comunidad ordinaria de bienes, surtiendo esta comunidad sólo efectos entre ellos y sus herederos, sin importar a nombre de quien estén documentados los bienes. Visto de una manera simple, lo allí preceptuado no viola el derecho de propiedad de los concubinos o los derechos sucesorales de sus herederos, si deciden finalizar su relación no matrimonial; pero esta comunidad no existirá si uno de ellos está casado. De alguna manera, este artículo se equipara en sus efectos al artículo 148 del CC, que expresa que entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio, comunidad que comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio (art. 149 del CC), pero surge la pregunta de que si en esta separación de la comunidad que existe entre ellos, entrará a discutirse el valor de la plusvalía de los bienes propios que tenían antes de unirse de hecho”.

15.- Que, al disolverse el vinculo de hecho que los une por la muerte de uno de los cónyuges, el artículo 767 del Código Civil limita al concubino o concubina en los derechos que se le otorgan al cónyuge en la sucesión de su causante, ya que esta norma en específico, no reconoce la comunidad universal concedida a los que sí contraen matrimonio, existiendo contradicción entre lo que dispone esta norma legal y el artículo 77 de la Constitución, el cual extiende los efectos legales que nacen del matrimonio a las uniones establecidas de hecho.

16.- Que surge la necesidad de conocer si los concubinos que decidan disolver su unión estable de hecho, podrán a los fines de preservar el caudal común, tener acceso a las normativas legales que amparan a los cónyuges para resguardar su patrimonio, tales como las establecidas en los artículos 191 al 196 del Código Civil que sólo proceden en caso de divorcio. Señaló el solicitante, que “(...) para los que están casados y tienen la prueba de la celebración de esa unión, en materia de disolución y liquidación de la comunidad, el artículo 174 faculta al Juez para dictar las providencias que estimare convenientes a la seguridad de los bienes comunes, mientras dure el juicio. En el caso de los concubinos no puede hablarse de separación de cuerpos o divorcio como tales, entonces, de surgir una separación de cuerpos de hecho que finalice la relación concubinaria, ¿cómo se regularía lo concerniente tanto a la disolución y liquidación de la comunidad, y cómo haría el cónyuge que se vea afectado para preservar ese patrimonio común? ¿Podría solicitar al Juez la cautela prevista en el artículo 174 o la del 191? ¿Podría el concubino hacer extensibles a él los efectos del artículo 195 del CC, sobre acordar pensión de alimentos al concubino que se encuentre incapacitado para trabajar y carezca de otros medios para sufragar sus necesidades?”.

17.- Que, el artículo 175 del Código Civil dispone que acordada la separación queda extinguida la comunidad y se hará la liquidación de ésta; en consecuencia “¿A partir de qué momento cesa la comunidad en una unión estable de hecho al ser imposible que medie una separación judicial que determine de manera precisa el momento en que la misma cesa?, ello debido a que en el fallo mero declarativo que da certeza de la relación concubinaria, sólo abarca ese hecho, al ser esa la función de los fallos declarativos, que no son de la naturaleza de los fallos de condena o constitutivos”.

18.- Que también surge una duda en cuanto a si los concubinos pueden celebrar capitulaciones matrimoniales válidamente, con ocasión a lo cual “Pondré un ejemplo: A y B deciden contraer matrimonio civil y cumplen con todos los requisitos establecidos en la ley, pero antes de celebrar el acto deciden suscribir un contrato de capitulaciones, el cual cumple todas las formalidades legales hasta su registro, llegado el día fijado para celebrarse el matrimonio manifiestan voluntariamente no celebrarlo ante el funcionario público, pero desde ese día deciden convivir juntos como una familia. Pasan los años y pueden ocurrir dos supuestos: a) deciden separarse o B) muere uno de ellos, ¿esas capitulaciones matrimoniales serán oponibles a ellos por la extensión de los efectos del matrimonio? ¿Existió comunidad entre ellos? ¿En caso de muerte solo le correspondería la legítima?”.

19.- Que el artículo 154 del Código Civil regula la libre administración y disposición de los bienes propios, pero “…para poder disponer de ellos a título gratuito, renunciar a herencias y legados, necesitará del consentimiento del otro. De nuevo, surgen una serie de interrogantes en esta materia, por lo que ¿será valida (sic) la actuación que un concubino realice en estos casos específicos sin el consentimiento del otro?.

20.- Que, con base en el artículo 168 del Código Civil, se requiere del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades; surgiendo de nuevo la interrogante “¿podrá el concubino oponer en una acción judicial incoada contra el patrimonio común, el litis consorcio necesario por ser la legitimación en juicio conjunta conforme a esa norma?”, para luego indicar que con fundamento en el artículo 171 del Código Civil, al no estar casado legalmente pero siendo considerado como tal por la Constitución, si ¿podría en vía jurisdiccional solicitar esta cautela provisional?.

21.- Que, en materia de ausencia en cuanto a los efectos de su declaración, el artículo 427 del Código Civil expresa que al cónyuge del ausente, además de lo que le corresponde por convenios de matrimonio y por sucesión, puede en caso necesario, obtener una pensión alimentaría, que se determinará por la condición de la familia y la cuantía del patrimonio del ausente; de allí que, ¿cómo quedan las uniones estables de hecho en relación a este supuesto específico, cuando uno de ellos es declarado ausente?.

22.- Que, “(a)l ser la muerte una de las causas de disolución del matrimonio, en el artículo 807 se expresa que las sucesiones se defieren por ley o por testamento y será intestada cuando en todo o en parte falta la sucesión testamentaria. El artículo 823 establece que el matrimonio crea derechos sucesorios para el cónyuge de la persona cuya sucesión se trate. Estos derechos cesan con la separación de cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliación. Este supuesto, ¿será aplicable a las uniones estables de hecho que estuviesen separados por un lapso determinado de tiempo y posteriormente se hubieren reconciliado?”.

23.- Que, en materia sucesoral el Código Civil (artículos 796, 807, 823-825, 883-887) reconoce al cónyuge sobreviviente una serie de derechos sobre el patrimonio de su causante, los cuales por mandato constitucional deberían ser extendidos a los concubinos, al encontrase éstos en idéntica situación con los que han contraído matrimonio. Señaló que, además, el artículo 1481 del Código Civil establece que entre marido y mujer no puede haber venta de bienes, como consecuencia de lo cual surgió la interrogante de ¿cómo opera esa prohibición legal, si los efectos de esa unión de hecho son exactos al matrimonio? ¿puede ser alegado por uno de los concubinos o por un tercero que fue afectado por la venta realizada?.

24.- Que el Código Civil regula otros efectos del matrimonio que “…no se han citado en este escrito, como las causales de disolución del vínculo matrimonial, o el delito de bigamia, pero que podrían ser interpretados por esa Sala a la luz de lo preceptuado en el artículo 77, por considerar quien suscribe este escrito, que las uniones estables de hecho sólo producen efectos si la pareja es soltera, porque al estar uno de ellos casado, tal extensión de los efectos se haría inaplicable, al proteger la CRBV a la institución de la familia fundamentada en el matrimonio y a la luz de la Constitución, estas uniones se están protegiendo en la misma dimensión que a la familia, por ser esa su esencia”.

25.- Que como consecuencia de lo antes apuntado, “…caben las dudas siguientes ¿En las uniones estables de hecho que se consoliden en contravención al CC, y en las cuales se generan las nulidadades (sic) del matrimonio (impedimentos dirimentes e impedientes) cómo se manejan los efectos civiles que el mismo Código les reconoce?”.

Finalmente, señaló que la interpretación aquí solicitada es de suma importancia, por cuanto si los efectos del matrimonio se aplican a las uniones estables de hecho conforme a los requisitos de ley, debe determinarse su alcance, a los fines de que todos los Tribunales de la Repúblicas apliquen de manera uniforme estos efectos que por extensión consagró el texto constitucional y están desarrollados en el Código Civil del 1942, reformado en 1982, la cual es una ley preconstitucional que sólo regulaba lo relativo en las uniones concubinarias a la filiación de los hijos nacidos en ellas y los bienes que pertenecían a los concubinos, pero fuera de eso no se aplicaban ni se extendían los efectos del matrimonio consagrados en dicho texto legal, que ahora por extensión le son aplicables en su totalidad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente interpretación del artículo 77 de la Constitución, para lo cual se observa:

El artículo 77 constitucional reza “Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz “unión estable” entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable es el género, tal como se desprende del artículo 146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la Leyde Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies.

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53.

“Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara.

Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las “uniones estables de hecho entre hombre y mujer”, de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como “unión estable” o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al género, utilizará el término de unión estable en este fallo, para referirse a todas las posibilidades, incluida el concubinato.

En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

Ahora bien, el matrimonio –por su carácter formal- es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las “uniones estables”.

En consecuencia, no es posible una declaración general que asimile las uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala, hay que distinguir cuáles efectos del matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras uniones estables.

Estas uniones (incluido el concubinato) no son necesariamente similares al matrimonio, y aunque la vida en común (con hogar común) es un indicador de la existencia de ellas, tal como se desprende del artículo 70 del Código Civil, este elemento puede obviarse siempre que la relación permanente se traduzca en otras formas de convivencia, como visitas constantes, socorro mutuo, ayuda económica reiterada, vida social conjunta, hijos, etc.

Siguiendo indicadores que nacen de las propias leyes, el tiempo de duración de la unión, al menos de dos años mínimo, podrá ayudar al juez para la calificación de la permanencia, ya que ese fue el término contemplado por el artículo 33 de la Ley del Seguro Social, al regular el derecho de la concubina a la pensión de sobrevivencia.

Debido a lo expuesto, pasa la Sala a examinar los efectos del matrimonio aplicables a las uniones estables y al concubinato, y ella considera que los deberes que el artículo 137 del Código Civil impone a los cónyuges y cuya violación se convierte en causales de divorcio (ver en el artículo 185 del Código Civil los ordinales 1° y 2°), no existen en el concubinato ni en las otras uniones.

Unión estable no significa, necesariamente, bajo un mismo techo (aunque esto sea un símbolo de ella), sino permanencia en una relación, caracterizada por actos que, objetivamente, hacen presumir a las personas (terceros) que se está ante una pareja, que actúan con apariencia de un matrimonio o, al menos, de una relación seria y compenetrada, lo que constituye la vida en común.

Se trata de una relación permanente entre un hombre y una mujer, y no de una entre un hombre y varias mujeres (así todas ellas estén en igual plano) y viceversa.

A juicio de la Sala, así como no existe el deber de vivir juntos, tampoco puede existir el de fidelidad contemplado en el artículo 137 del Código Civil, por lo que la violación de deberes como el de fidelidad o de vida en común (artículo 137 citado) no producen efectos jurídicos, quedando rota la “unión” por el repudio que de ella haga cualquiera de los componentes, lo que viene dado porque uno de ellos contraiga matrimonio con otra persona, o porque, por cualquier razón, se rompió la continuidad de la relación. Extinguida la relación, la ley, al menos en el concubinato, reconoce la condición de exconcubino como lo hace el artículo 42 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

En cuanto al deber de socorrerse mutuamente, contemplado para los cónyuges en el artículo 137 del Código Civil, la Sala considera que este sí existe en cualquier tipo de unión, ya que si legalmente las uniones (o al menos el concubinato) generan derechos –como los alimentarios- los cuales normalmente corresponden a los cónyuges mientras dure el matrimonio, los componentes de estas uniones de hecho deben tener también esos derechos, como luego se explica, y ello se corresponde con el deber de socorro mutuo comentado.

También otorga el artículo 173 del Código Civil, el derecho optativo de la mujer de utilizar el apellido de su marido.

A juicio de esta Sala, la utilización de apellidos distintos al propio, como sería para la mujer el del marido, es un derecho que le nace solamente del acto matrimonial, que conlleva a que añada algo a su identidad, y que se ve sostenido por el acta de matrimonio que refleja un nuevo estado civil.

El estado civil de las personas naturales, está formado por los nacimientos y matrimonios, y necesariamente por las mutaciones que éste sufre (divorcio, por ejemplo), que se anotan al margen de las partidas del estado civil.

Para la Sala, el que la unión estable en general produzca los mismos efectos que el matrimonio, no significa –se repite- que ella se convierte en matrimonio, sino que se le equipara; es decir, en lo que sea posible. Sin embargo, la condición jurídica de la unión estable, en principio, no permite a la mujer el uso del apellido del marido.

El estado civil surge de unas manifestaciones de voluntad formales contenidas en las actas del estado civil, así como de las transformaciones que éste recibe y que constan en las notas marginales de las partidas.

Se trata de una cuestión formal que permite no sólo conocer la condición de la persona, sino que resulta la piedra angular del sistema de identificación.

No existe, en estos momentos y para esta fecha, una partida del estado civil de concubinato, u otro tipo de unión, que otorgue el estado de concubino o unido y, por tanto, los símbolos que representan el estado civil, como el uso del apellido del marido por la mujer; a juicio de la Sala, no puede ser utilizado por quien no ha contraído matrimonio.

Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.

Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.

La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artículo 69-6) otorga a los concubinos pensión de sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensión de sobrevivencia (artículo 16-3); las Normas de Operación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Préstamos Hipotecarios a Largo Plazo (artículo 130), así como las Normas d Operación del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de Viviendas (artículo 34) prevén al concubinato como elegibles para los préstamos para la obtención de vivienda; la Ley del Seguro Social (artículo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia médica integral; la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Función Pública (artículo 31).

Se trata de beneficios económicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del contribuyente (artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artículo 77 constitucional, los efectos matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente señalados en las leyes citadas o en otras normas, sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio común, ya que bastante de ese patrimonio está comprometido por las leyes referidas.

Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

Al aparecer el artículo 77 constitucional, surgen cambios profundos en el régimen concubinario del artículo 767 del Código Civil, ya que existiendo la unión estable o permanente, no hay necesidad de presumir, legalmente, comunidad alguna, ya que ésta existe de pleno derecho –si hay bienes- con respecto de lo adquirido, al igual que en el matrimonio, durante el tiempo que duró la unión y, como comunidad, no es que surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos del otro, como lo contempla el artículo 767 del Código Civil, sino que, al igual que los bienes a que se refiere el artículo 168 del Código Civil, los terceros que tengan acreencias contra la comunidad podrán cobrarse de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma.

A ese fin, si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.

No existiendo mecanismos de publicidad que comuniquen la existencia del concubinato, ni que registren las sentencias que lo declaren, para los terceros con interés en los bienes comunes, resulta –la mayoría de las veces- imposible conocer previamente la existencia del concubinato y cuáles son esos bienes comunes; motivo por el cual la Sala considera que exigir la aplicación del artículo 168 del Código Civil resultaría contrario al principio de que a nadie puede pedírsele lo imposible, ya que al no conocer la existencia de concubinato, ni estar los concubinos obligados a declarar tal condición, en las demandas que involucren los bienes comunes, bastará demandar a aquel que aparezca como dueño de ellos, e igualmente éste legítimamente podrá incoar las acciones contra los terceros relativos a los bienes comunes, a menos que la propiedad sobre ellos esté documentada a favor de ambos.

Ahora bien, declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez.

Resulta importante para esta interpretación, dilucidar si es posible que entre los concubinos o personas unidas, existe un régimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes, tal como el previsto en el Código Civil en materia de capitulaciones matrimoniales.

A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella.

Igualmente, la Sala tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o concubinato, de la existencia del concubinato putativo, que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes.

Como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 constitucional, en cuanto a los efectos y alcances de la unión estable (concubinato) con el matrimonio, la Sala interpreta que entre los sujetos que la conforman, que ocupan rangos similares a los de los cónyuges, existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artículo 823 del Código Civil, siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión. Una vez haya cesado, la situación es igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados.

Al reconocerse a cada componente de la unión derechos sucesorales con relación al otro, el sobreviviente o supérstite, al ocupar el puesto de un cónyuge, concurre con los otros herederos según el orden de suceder señalado en el Código Civil (artículo 824 y 825) en materia de sucesión ab intestato, conforme al artículo 807 del Código Civil, y habrá que respetársele su legítima (artículo 883 del Código Civil) si existiere testamento. Igualmente, las causales de indignidad que haya entre los concubinos, se aplicarán conforme al artículo 810 del Código Civil.

Ahora bien, equiparando a los concubinos o a los unidos a los cónyuges en lo compatible entre estas figuras y el matrimonio, considera la Sala que mientras exista la unión, cada uno podrá exigir alimentos al otro partícipe, a menos que carezca de recursos o bienes propios para suministrarlos, caso en que podrá exigirlos a las personas señaladas en el artículo 285 del Código Civil.

Igualmente, en caso de declaración de ausencia de uno de los miembros de la unión, la otra podrá obtener una pensión alimentaria conforme al artículo 427 del Código Civil.

En los casos en que se incoen acciones sucesorales o alimentarias, o contra terceros, sin que existe previamente una declaración judicial de la existencia del concubinato o la unión estable, la demanda requerirá que se declaren éstas previamente, por lo que en la misma deberá alegarse y probarse tal condición.

Debido a los efectos y alcances señalados, la sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no está previsto –y por lo tanto carece de procedimiento- en la Ley.

Esta ausencia de registro y, por tanto, de publicidad, que puede mantener al concubinato oculto respecto a los terceros, plantea la pregunta de si es nula la venta entre los concubinos, tal como lo establece el artículo 1481 con respecto a los cónyuges.

A juicio de esta Sala, dados los efectos que se reconocen a la “unión estable”, sería una fuente de fraude para los acreedores de cualquiera de los concubinos, aceptar que uno vendiera al otro los bienes comunes documentados a su nombre o poseídos por él y, en consecuencia, quien demuestre que la venta ha ocurrido entre ellos, puede invocar la existencia de la unión y tratarlos como bienes comunes o, según los casos, pedir la nulidad del negocio.

Debe la Sala acotar que el único concubinato que produce efectos equiparables al matrimonio, es el que se delinea en este fallo; y se hace tal acotamiento porque algunas leyes denominan concubina a la mujer que vive con un hombre a pesar que éste tiene impedimento para contraer matrimonio con ella, cuando en realidad tal concubinato es contrario al artículo 767 del Código Civil y a lo que conceptualiza este fallo.

El mal uso de la palabra concubina, en el sentido inmediatamente indicado, aparece en los artículos 397 y 399 del Código Penal, y así se declara.

También acota la Sala que diversas leyes vigentes, tales como el Código Orgánico Tributario (artículo 146-4), la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (artículos 13-5 y 21), la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro (artículos 78-5 y 136), señalan impedimentos para acceder a cargos para quienes mantengan uniones estables de hecho. Igualmente, a éstos se refieren los artículos 56 de la Leydel Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y 71 de la Ley del Contrato de Seguros.

Ahora bien, como la ley no ha determinado aún quiénes se consideran que viven en unión estable de hecho, tal mención, en todos los casos, a juicio de esta Sala, debe entenderse en la actualidad que se aplica por igual a los concubinos, ya que con relación específica a ellos, existen prohibiciones en el artículo 20 de la Ley de Minas.

Por último, y como resultado de lo interpretado, es que cuando en una relación jurídica concreta, una de las partes actúa en su condición de concubino, para los efectos de esa relación la existencia del concubinato queda reconocida por las partes y, en consecuencia, entre las partes de la relación o el negocio, se reputará que una de ellas se vincula con el concubinato.

Queda en los términos expuestos, resuelta la interpretación solicitada, y dado el carácter vinculante de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República, sin perjuicio que desde que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos de los concubinos han quedado reconocidos constitucionalmente. Así se decide.

Igualmente, la interpretación que se hace en este fallo es sin perjuicio de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, en cuanto a su organización social, usos y costumbres, reconocidos en el artículo 119 constitucional.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara RESUELTA la solicitud de interpretación del artículo 77 de la Constitución en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

Dado el carácter vinculante de la misma, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República, y es a partir de dicha publicación que este fallo comenzará a surtir efectos.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años: 195 ° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

Luisa Estella Morales Lamuño

El Vicepresidente-Ponente,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Los Magistrados,

Pedro Rafael Rondón Haaz

Luis Velázquez Alvaray

Francisco Carrasquero López

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Arcadio Delgado Rosales

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

04-3301

JECR/

LOS DERECHOS HUMANOS

2011-09-12T09:51:00.000-07:00

Derecho Colectivo del Trabajo

1. Sujetos en el Derecho Colectivo

2. Clases de Patrono

3. Los Funcionarios públicos y el Derecho Colectivo

4. Principios fundamentales del Derecho Colectivo

5. Relaciones entre Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo

6. Las tres tareas fundamentales de los convenios colectivos

7. Derechos individuales

8. Ámbito de aplicación del Derecho Colectivo del Trabajo

9. Análisis de los artículos de la L.O.T, con respecto al Derecho Colectivo del Trabajo

10. Realidad del mercado de trabajo en Venezuela

11. Las transformaciones en el trabajo y en el Derecho Colectivo del Trabajo

12. La Organización Sindical

13. Los Conflictos Colectivos

Son las relaciones que se dan entre los grupos profesionales de uno y otro sector, con la finalidad de dictar las normas que se han de desarrollar (convenios colectivos) y los modos de solución de los conflictos que se plantean, y además al de los temas que se vinculan con el desarrollo de las diversas instituciones que representan, donde las partes gozan de una autonomía que constituye la base de la vida de la relación.

Es aquel derecho que, dentro de la disciplina general del Derecho del Trabajo, regula las relaciones entre patronos y trabajadores no de modo individual, sino en atención a los intereses comunes a todos ellos o a los grupos profesionales. En ese sentido, el derecho colectivo laboral establece normas sobre asociaciones profesionales, huelga, desocupación y lock-out. Cabe también incluir en él, las normas sobre previsión social, si bien la doctrina discrepa sobre la exactitud de tal absorción.

Las partes intervinientes en la negociación de las condiciones laborales, a través de sus organizaciones representativas (sindicatos y organizaciones profesionales de empleadores), conciertan las condiciones básicas en que se desarrollará la labor en cada relación individual.

Esto trasciende en que los grupos se autoprotegen y se facilita que las condiciones se adecuen a la realidad concreta de cada actividad, zona o región. Por parte de los trabajadores, significa la asunción de un papel de participación en la tarea de determinar las condiciones de trabajo.

Cabe resaltar que los artículos 90 y 91 de la Constitución Nacional, señalan que:

1.- La ley favorecerá las relaciones colectivas de trabajo.

2.- Establecerá el ordenamiento adecuado para la negociación colectiva.

3.- Propenderá a la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

4.- La convención colectiva será amparada.

5.- Se permitirá la Cláusula Sindical.

Sujetos en el Derecho Colectivo:

Los sujetos intervinientes en esta disposición, se encuentran establecidos en el Art. 15 de la L.O.T que expresa “Estarán sujetas a las disposiciones de esta ley, todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, sean de carácter público o privado, existentes o que se establezcan en el territorio de la República y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”.

El Art. 39 de la L.O.T., establece el concepto de “trabajador” y se entiende como aquella persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, siendo la prestación de sus servicios remunerada.

De igual manera el Art. 40 de la L.O.T, expresa lo que se considera como “trabajador no dependiente” que es la persona que vive habitualmente de su trabajo, sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos, igual pueden organizarse en sindicatos y celebrar acuerdos similares a convenciones colectivas de trabajo y si fuere posible serán incorporados al sistema de seguridad social y a las demás normas de protección de los trabajadores.

El Art. 41 de la L.O.T, define lo que se entiende como “empleado”, que es el trabajador en cuya labor va a predominar el esfuerzo intelectual o manual.

El Art. 42 de la L.O.T, nos define lo que es el “empleado de dirección”, que no es más que el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o parte, en sus funciones.

El Art. 43 de la L.O.T, nos aclara lo que es “obrero”, que es el trabajador cuya labor predomina el esfuerzo manual o material, así como los capataces, vigilantes de obreros y otros semejantes.

El Art. 44 de la L.O.T. nos estipula lo que significa “obrero calificado”, que es el que requiere de entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

El Art. 45 de la L.O.T, nos establece lo que es el “trabajador de confianza”, que es aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores.

El Art. 46 de la L.O.T. nos dice que el “trabajador de inspección o vigilancia”, es el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o resguardo y seguridad de bienes.

Otro sujeto fundamental en la relación de trabajo es el “patrono”, el Art. 49 de la L.O.T, lo define como la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, faena o explotación, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

El Art. 50 de la L.O.T., nos estipula lo que es el “representante de patrono” que son todas aquellas personas que ejerzan funciones de dirección o administración, aunque no tenga mandato expreso, sean directores, gerentes, administradores, jefes, capitanes de buques, depositarios y muchos más.

El Art. 54 de la L.O.T, nos establece la figura del “intermediario”, que es la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores. Será responsable de obligaciones a favor de los trabajadores y el beneficiario responderá solidariamente con el intermediario, si lo autorizo para ello expresamente o reciba la obra ejecutada. Los trabajos contratados por los intermediarios disfrutan de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario. Otro de los sujetos que intervienen en la convención colectiva es el “contratista”, como lo dice el Art. 55 de la L.O.T, es la persona natural o jurídica que mediante contratos se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. Y de la misma forma, aparece la figura del “subcontratista” establecido en el Art. 56 de la L.O.T.

Y otro de los sujetos importantes en la convención colectiva son los “sindicatos”, que son agrupaciones formadas por los trabajadores o por los patronos, con el fin de defender sus intereses económicos, el mejoramiento material de la vida de sus componentes, su elevación intelectual o moral, la protección contra los infortunios y la determinación técnica de los trabajos.

Todos estos sujetos antes mencionados forman parte al momento de concretar una convención colectiva entre todas aquellas personas que laboran en una determinada empresa o sociedad. Un trabajador es una persona que con la edad legal suficiente, y de forma voluntaria presta sus servicios retribuidos. Estos servicios pueden ser prestados dentro del ámbito de una organización y bajo la dirección de otra persona física o persona moral, denominada empleador o empresario; o bien como trabajador independiente o autónomo, siendo su propio dueño.

Se considera como tal no solamente al trabajador por cuenta ajena, sino también al trabajador por cuenta propia o autónomo ya otras personas que realizan actividades profesionales, por las que están incluidos en la Seguridad Social (artistas, escritores, toreros, etc.)

Se considera patrono a toda aquella persona natural o jurídica, o empresa que emplea uno o más trabajadores a cambio de algún tipo de remuneración económica o en especie.

Clases de Patrono:

El patrono regular o permanente es aquél que genera actividades en locales o lugares con carácter continuo, recurrente, y por un período indeterminado de tiempo.

El patrono eventual o temporero es el que desarrolla actividades en locales o lugares de índole ocasional y de tiempo limitado.

Los Funcionarios públicos y el Derecho Colectivo:

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 8, reafirma las garantías y derechos establecidos en la Constitución Nacional (Arts. 90,91,92), indicando la organización, constitución y funcionamiento de los sindicatos de funcionarios públicos de carrera, permitiendo igualmente las funciones sindicales de los Colegios Profesionales (Art. 405 L.O.T)

Con ésta conquista, los trabajadores públicos se equiparan al resto de la comunidad trabajadora nacional, con algunas excepciones que la Ley señala para cierta categoría de funcionarios públicos, como lo son los militares y los órganos de policía, a los cuales les está vedado en razón de sus funciones, el derecho a la huelga, establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Principios fundamentales del Derecho Colectivo:

Principios Generares del Derecho:

Se denomina Principios Generales del Derecho a las verdades jurídicas de validez universal, elaboradas por la Filosofía del Derecho como base común del ordenamiento jurídico. Los principios generales del derecho son fuente del derecho laboral, y que lo son casi siempre como supletorios ante la carencia de fuentes en este campo, como son la Constitución y las leyes ordinarias. Son verdades jurídicas de validez universal, elaboradas por la filosofía del Derecho como base común al ordenamiento jurídico, constituyen el fundamento de las diferentes materias jurídicas y sistemas legales, pueden ser aplicados frente al vacío de la norma positiva del derecho. Estos principios rigen para todas las materias jurídicas y sistemas legales, siendo aplicables frente al vacío del principio constitucional o legal en relación al caso contrato a resolverse.

Algunos principios del derecho colectivo son:

· La idea del trabajo como un derecho y un deber social: Este principio, tiene como objetivo, lograr condiciones justas y humanas para toda su población. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo útil y honesto. Por un lado, el trabajo es un deber del hombre de prestar sus servicios de una manera eficiente. Por el otro, la sociedad tiene la obligación de crear condiciones sociales de vida, que permiten a los hombres el desarrollo de sus actividades.

· La idea de la libertad y el derecho del trabajo: Ninguna persona podrá impedírsele que se dedique a la profesión, industria o comercio, o trabajo que se adapte. De acuerdo a este principio, todo hombre es libre de seleccionar el trabajo que le plazca, de acuerdo a sus aptitudes, gustos y aspiraciones.

· Principio de igualdad: Este principio significa que no podrá establecerse distinción alguna entre los trabajadores, por motivo de raza, sexo, edad, credo religión, doctrina política o condición social. Tanto la libertad como la igualdad, son principios que se encuentran íntimamente ligados; la igualdad sin la libertad no puede existir, y esta no florece donde falta aquello.

· La idea de la dignidad humana: La dignidad humana consiste en los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de serlo. En el ámbito laboral, tiene el derecho de que se le trate con la misma consideración que el empresario pretenda ser igual.

· La idea de una existencia decorosa: Este principio establece que pretende que el trabajador esté en condiciones de satisfacer todas las necesidades materiales de él y su familia, de proveer la educación de los hijos y de lograr que tanto él como su familia, pueda desarrollar sus facultades físicas, intelectuales y espirituales.

Además de estos principios, existen otros principios fundamentales del trabajo que se encuentran establecidos en el artículo 89 de la Constitución Nacional, aparte de los principios generales del trabajo, como lo son:

· Principio de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales, que estipula un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores. Todas esas normas legales constituyen derechos favorables a los trabajadores, pues las disposiciones de ella son de orden público y de aplicación territorial. Estos derechos han sido atribuidos a los trabajadores y son intangibles, incluso los estipulados en las convenciones colectivas del trabajo durante su vigencia. La intangibilidad da seguridad una vez que un derecho ha sido consagrado en una convención colectiva, y dicho derecho no puede ser aminorado durante la vigencia de la convención, ni por una que se establezca con posterioridad al beneficio otorgado. Este principio se aplica cuando existen dos o más normas legales sobre el mismo problema o cuando existen dos o más interpretaciones divergentes sobre una misma disposición legal.

· Principio In dubio pro operario (A favor del trabajador), que establece que en caso de dudas se favorecerá al trabajador y se adoptará la norma que más le favorezca y en caso de silencio en una convención colectiva, se podrá dirigir a la ley, debido a que ésta suple lo no establecido en la convención.

· Principio de la primacía de la realidad sobre formas o apariencias, que expresa que en materia laboral, el juez puede ir más allá y buscar la verdad de los hechos ante cualquier duda que exista en el proceso.

· Principio de la no discriminación, establecido en el numeral 5 del art.89 de la C.N, siguiendo la línea establecida por el convenio Nº 11 de la O.I.T., relativo a la discriminación en materia de empleo y de ocupación. En cambio no se considera discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en tal caso existe igualdad de oportunidades, dando margen a las cualidades del sujeto.

· Principio de la presunción de contratos a tiempo indeterminado sobre contratos a tiempo determinado, estipulado en el art. 77 de la L.O.T. que expresa que “El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente cuando lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y cuando se trate de la prestación de servicios fuera del país.

· Principio de la gratuidad, que expresa que todo es gratuito para las partes en todo proceso judicial laboral, donde ni el tribunal, ni organismos afines, no podrán establecer ningún tipo de arancel por trámites laborales.

· Principio de la irrenunciabilidad, establecido en la Constitución Nacional. La ley ha dicho que en ningún caso serán irrenunciables las normas que favorezcan a los trabajadores.

Relaciones entre Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo:

- El derecho individual se centra en la relación de trabajo particular que resulta del contrato de trabajo pactado entre el trabajador y su patrono.

El contrato de trabajo responde en primer término a dos cuestiones importantes:

¿ Que trabajos tienen que hacerse, y cuál es la remuneración?

Asimismo, el contrato de trabajo puede estipular más derechos y obligaciones de lo que regulan las condiciones de trabajo en general.

Estos derechos y obligaciones pueden referirse tanto al trabajador como también al patrono.

Distintas normativas establecen garantías mínimas para el trabajador en su calidad de asalariado.

Que pueden mejorarse, por el contrato de trabajo o también por medio de un convenio colectivo

El derecho colectivo laboral se divide en dos niveles:

• El derecho colectivo-contractual, que regula las relaciones entre los sindicatos, las asociaciones patronales y un patrono particular.

• El derecho de régimen de empresa, que regula las relaciones entre el patrono y el personal a nivel del establecimiento o de la empresa particular.

- El derecho colectivo-contractual.

Las asociaciones patronales y los sindicatos tienen garantizada la autonomía Colectivo-contractual en la Ley Fundamental. Esto significa que los convenios colectivos dependen del libre acuerdo adoptado por las partes contratantes. La mayoría de las relaciones de trabajo se basan en las condiciones de trabajo estipuladas en convenios colectivos. Este hecho por sí solo ya demuestra la importancia eminente de la autonomía colectivo-contractual en nuestro país. El convenio colectivo se pacta entre sindicatos y asociaciones patronales (denominadas también coaliciones) o también entre sindicatos y un patrono particular. Para las partes contratantes el convenio colectivo es el instrumento más importante para promover los intereses de sus miembros respectivos y para diseñar las condiciones de trabajo y económicas.

Las tres tareas fundamentales de los convenios colectivos son:

1) Protección

El convenio colectivo impide que el patrono estipule de manera unilateral las condiciones de trabajo para los trabajadores, ya que el contrato laboral establece unos mínimos que han de ser respetados en el contrato laboral (condiciones mínimas de trabajo).

2) Formalización

Durante el tiempo de su duración el convenio colectivo le otorga cierto contenido a toda relación de trabajo establecida al amparo de este.

3) Garantía de la paz laboral

En tanto que esté en vigor un convenio colectivo, los trabajadores no tienen derecho a entrar en huelga para imponer nuevas reivindicaciones respecto a las materias reguladas por el convenio colectivo.

Las materias reguladas por los convenios colectivos son por ejemplo:

- La cuantía de los sueldos y salarios.

- La jornada laboral.

- La duración de las vacaciones,

- Los plazos de denuncia.

Derechos individuales:

Art. 2 – Protección del Estado. “El estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad”.

Art. 24 – Derecho a trabajar. “Toda persona tiene derecho al trabajo, el Estado procurará que toda persona apta pueda encontrar colocación que le proporcione una subsistencia digna y decorosa”.

Art. 32 – Libertad personal. “Nadie podrá impedir el trabajo a los demás, ni obligarlos a trabajar contra su voluntad”.

Art. 131 – Salario. “El trabajador dispondrá libremente de su salario. Cualquier limitación a este derecho no prevista en la ley es nula”.

Art. 133, Parágrafo Tercero – Derecho a Beneficios Sociales.

Art. 174 – Derecho a Utilidades anuales 15%.

Art. 174 – Derecho a Aguinaldos de fin de año.

Art. 219 – Derecho a Vacaciones.

Art. 223 – Derecho a recibir bonificación por vacaciones.

(Todos los artículos mencionados pertenecen a la Ley Orgánica del Trabajo)

Derechos Colectivos:

Art. 38 – Centro de trabajo. “Se entenderá como centro de trabajo aquellos lugares de donde parta o a donde converjan las actividades de un número considerable de trabajadores y que estén ubicados fuera del lugar donde normalmente la mayoría de ellos tengan su habitación, sin exceptuar campamentos especialmente construidos para alojarlos”.

Art. 40, 2do Aparte – Derechos de los trabajadores no dependientes. “Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo. En cuanto sean aplicables, serán incorporados progresivamente al sistema de seguridad social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible”.

Art. 166, Parágrafo Segundo – Cooperativas. “En caso de que los trabajadores organicen cooperativas para su servicio, se les dará preferencia”.

Art. 220 – Derecho a Vacaciones Colectivas.

Art. 245 – Derecho a becas.

Art. 400 – Derecho a sindicarse.

Art. 494 – Derecho a huelga.

Art. 507 – Derecho a convención colectiva.

(Todos los artículos mencionados pertenecen a la Ley Orgánica del Trabajo)

Ámbito de aplicación del Derecho Colectivo del Trabajo:

En la Constitución Nacional, específicamente en su artículo 87, constituye el derecho “rector” de todo trabajador, de las relaciones laborales y todas las cuestiones que se deriven de ellas, éste expresa que:

“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”.

De la misma manera, el artículo 89 de la Constitución Nacional estipula que:

“El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

- Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

- Cuando hubiese dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

- Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

- Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo, credo o por cualquier otra condición.

- Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica o social”.

En la Ley Orgánica del Trabajo, en su Título VII, Capítulo I, establece las disposiciones fundamentales del Derecho Colectivo del Trabajo y en cuatro (4) artículos enuncia todo el conjunto de aspectos que conforma el Derecho Colectivo del Trabajo, estos son:

Artículo 396.- (Conflictos y Huelgas). “Se favorecerán armónicas relaciones colectivas entre trabajadores y patronos para la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

A tales fines, el Estado garantiza a los trabajadores y a los patronos y a las organizaciones que ellos constituyan, el derecho a negociar colectivamente y a solucionar pacíficamente los conflictos. Los trabajadores tienen el derecho de huelga y lo ejercerán en los términos establecidos”.

Artículo 397.- (Sindicatos). “La organización sindical constituye un derecho inviolable de los trabajadores y patronos. Los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de autonomía y tendrán la protección especial del Estado para el cumplimiento de sus fines”.

Artículo 398.- (Convenciones colectivas). “Las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores. Se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren”.

Artículo 399.- (Soluciones pacificas). “Las autoridades se esforzarán en facilitar y estimular la solución pacífica de los conflictos laborales”.

Análisis de los artículos de la L.O.T, con respecto al Derecho Colectivo del Trabajo:

Art. 396, El estado garantiza el libre ejercicio del derecho colectivo.

Art. 397, Consagra la protección del Estado y la autonomía de las organizaciones sindicales.

Art. 401, Consagra a los sindicatos, el derecho a redactar sus estatutos y reglamentos y a elegir libremente su junta directiva.

Art. 405, Permite a las organizaciones tales como, Cámara de Comercio, Industria, Agricultura, Colegios Profesionales, etc, bajo determinadas condiciones, funcionar como sindicatos de patronos, para lo cual deberán registrarse en el Ministerio del Trabajo.

Art. 408, Amplía las atribuciones y finalidades de los sindicatos.

Art. 409, Establece las atribuciones y finalidades de los sindicatos de patronos.

Art. 411, Reclasifica los tipos de sindicatos.

Art. 413, Consagra el derecho a constituir sindicatos profesionales a trabajadores no dependientes.

Art. 415, Define y clasifica a los sindicatos sectoriales.

Art. 416, Clasifica territorialmente a los sindicatos en: Locales, estadales, regionales y nacionales.

Art.417, Establece un mínimo de 20 trabajadores para constituir un Sindicato de empresa o de trabajadores rurales.

Art. 418, Los trabajadores no dependientes podrán formar parte de los sindicatos profesionales sectoriales o de industria y para constituirlos será necesario en número 100 o más trabajadores. Consagra la inamovilidad, para un número de hasta 5 miembros de la Junta Directiva Seccional de un Sindicato Nacional.

Art. 419, Establece en 10 el número de patronos para constituir un Sindicato.

Art. 420, Ordena el registro de sindicatos, según tengan carácter nacional o local ante la Inspectoría Nacional del Trabajo o ante la Regional según el caso.

Realidad del mercado de trabajo en Venezuela:

Actualmente en nuestro país, es evidente que muchos venezolanos no cuentan con un empleo digno que ayude a sustentar a su familia; y otros muchos ni siquiera cuentan con un empleo o trabajo que ponga en ejercicio todas las destrezas y habilidades que tenga esa persona. El Estado juega un papel importantísimo en este sentido, debido a que mayor sea la operatividad de empresas, mayor es la realidad económica del país. En ellos queda la labor de garantizar a todas estas personas un buen trabajo acorde con sus aptitudes, con un salario digno y con un conjunto de beneficios, tal como lo establece la Constitución Nacional y leyes en materia laboral.

Con la implementación de las llamadas “cooperativas”, se ha logrado disminuir significativamente el desempleo en nuestro país. Esta sociedad, donde con 5 personas es posible crear una especie de empresa, con la ayuda del Estado y amparado por éste, ha resultado ser un alivio ante la alarmante cifra de desempleo que teníamos y que seguimos teniendo.

A pesar de todo esto, el Estado ha adoptado una serie de mecanismos ante la situación laboral que vivimos, uno de ellos es la inamovilidad laboral, que ha sido prorrogada varias veces, con el fin de evitar que patronos de empresas despidan a sus trabajadores y así incrementar el creciente problema que nos aqueja. Sin embargo, este tipo de dispositivos no es suficiente o no resulta de tal modo favorable para los patronos quienes muestran una cierta inquietud ante la postergabilidad de la inamovilidad laboral.

En nuestra vida cotidiana, vemos que la oferta de empleos o trabajos en el país es evidenciable, con tan solo leer un periódico y buscar los clasificados, se puede encontrar un trabajo con salario, puede que no sea digno, puede que sea denigrante para la persona, puede que no llene sus expectativas, pero ante la situación que vivimos resulta de un modo provechoso tener un trabajo, sea cual sea su categoría.

En el aspecto de las discusiones de los contratos colectivos, se ha evidenciado numerosas huelgas que han tenido lugar, sobre todo muy frecuentemente a finales del año 2006. La causa de estas protestas, es muy sencilla, los trabajadores o empleados exigen mejoras salariales, mejores beneficios, mejores relaciones laborales, mejores condiciones de trabajo, seguridad, seguro, y muchas otras cosas más, que lleva obligatoriamente a los patronos a buscar una especie de dialogo y ofrecerle solución ante la problemática planteada por estos trabajadores.

Con la huelga o protesta que cualquier grupo de trabajadores realice, sea cual sea la empresa a la que laboren, están ejerciendo un derecho establecido en normas de materia laboral y sobre todo en nuestra Constitución Nacional, debido a que ésta hace valer los derechos que tienen todos los trabajadores a manifestar su inquietud con respecto a un tema y encontrar solución por medio de un buen dialogo y estableciendo mayores beneficios y mejoras para en pro de su beneficio.

Es importante resaltar que ante la crisis laboral que se vive actualmente en el país, muchas personas han optado por iniciarse en el llamado “mercado informal”, aunque represente un empleo que no goce de beneficios, ni esté amparado por la ley, posee un denominador común que es el salario. Ya es evidente que en varias partes de nuestro territorio, existen los llamados buhoneros o artesanos, que se ganan la vida, quizá desarrollando sus destrezas y habilidades, y con ello se puede decir que se ganan el pan diario que beneficia no solo a ellos, sino a su familia, y por lo que luchan diariamente, levantándose en la mañana a armar su tarantín y terminando en la noche desarmándolo, para volver al otro día a la misma faena. En fin de cuentas, el sector que ha tenido más crecimiento, debido a la tasa de desempleo en nuestro país, es el sector informal, y éste seguirá creciendo vertiginosamente al pasar de los años, debido a que representa una alternativa ante la falta de trabajo y empleo que se vive actualmente.

En conclusión, es de tal manera imposible para cualquier país del mundo, eliminar totalmente el desempleo, lo que si es posible es disminuir esa cifra, y con el paso que vamos, aunque sea lento, seguiremos aplicando mecanismos y disposiciones que incentiven a las personas a trabajar y a constituirse para ello. Al igual que los trabajadores seguirán ejerciendo su derecho a huelga y seguirán exigiendo mejoras laborales que lo beneficien, siempre amparándose y respetando los lineamientos establecidos en la Constitución Nacional y en las leyes laborales dictadas para tal fin.

Las transformaciones en el trabajo y en el Derecho Colectivo del Trabajo:

Antecedentes Post Coloniales: Constitución de 1830 y Códigos Civiles:

En el desarrollo de las reseñas históricas del Derecho del trabajo venezolano podemos distinguir dos períodos que comprenden desde la Constitución de la República Independiente de Venezuela demarcada en la Gran Colombia en 1830 hasta la ley de talleres y establecimientos públicos de 1917 y el segundo el que se extiende desde la última fecha hasta nuestros días.

- Primer Período 1830-1917: Gran Parte de las provincias, estados y municipalidades de la República sancionaron Códigos, leyes y ordenanzas de policías en los cuales se insertaban reglas de aplicación regional sobre el trabajo jornalero, debido a que poseían un carácter estrictamente policial atento al cuidado del orden público y las buenas costumbres que a la regulación moderadora del trabajo y la protección del trabajador.

- Segundo Período 1917 – hasta nuestros días: Esta comienza propiamente el 26 de junio de 1917 con la ley de talleres y establecimientos públicos, anteriormente las leyes de minas habían establecido normas para regular las relaciones entre el trabajador y el patrono, conteniendo disposiciones muy particulares referentes al trabajo en especial la ley de 1915 que estableció el sistema de reparación de accidentes de trabajo, que sirvió de base para la Ley del Trabajo de 1928.

La Ley Orgánica del Trabajo y el Derecho Colectivo del Trabajo:

El Derecho Colectivo del Trabajo está regulado en el Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y en su Capítulo I recoge las Disposiciones Fundamentales sobre la materia, plasmando la necesidad de favorecer las relaciones colectivas armónicas entre trabajadores y patronos, teniendo como objetivo la mejor realización de la persona del trabajador y el mayor beneficio del mismo y de su familia, al tiempo de considerar que estas relaciones colectivas del trabajo son un instrumento para el desarrollo económico y social del país. Teniendo en mente esta finalidad el legislador consideró necesario que el Estado asumiera el deber de garantizar a los trabajadores y a los patronos, el derecho a la negociación colectiva, que a partir de 1999 tiene rango constitucional y a solucionar pacíficamente sus conflictos, así como el derecho a huelga.

También se consideran esenciales el carácter inviolable del derecho a la organización sindical de los trabajadores y patronos, así como su autonomía y protección especial por parte del Estado.

Mención especial merece la condición jurídica que el legislador le reconoce a las convenciones colectivas de trabajo. Estas prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, siempre y cuando beneficien a los trabajadores, y su extensión alcanza a todos los trabajadores, incluso a los no inscritos en las organizaciones sindicales signatarias de la convención. Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con las fuentes del Derecho del Trabajo consagradas en la misma Ley y que establecen que para la decisión de un caso determinado se aplicarán además de las disposiciones constitucionales y legales de la materia, en primer lugar, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso y es también una manifestación del principio de progresividad de los derechos del trabajo que establece la Constitución Nacional.

Por otra parte, el legislador ha considerado primordial imponerles a todas las autoridades, administrativas y judiciales, el deber de facilitar y de estimular la solución pacífica de los conflictos laborales, el cual se ejerce mediante los mecanismos legales existentes, tales como: la negociación, la conciliación, la mediación, la consulta y el arbitraje.

La Organización Sindical:

En Venezuela, tanto los trabajadores como los patronos tienen derecho de asociarse en sindicatos autónomos y permanentes y éstos, a su vez, el de constituir federaciones y confederaciones con la finalidad de defender, desarrollar y proteger sus derechos individuales e intereses, así como alcanzar el mejoramiento social, económico y moral de sus asociados. Sin embargo nadie puede ser obligado a integrar un sindicato y, para formar parte de uno y ejercer funciones de dirección y representación, basta tener determinada edad y un número de años de residencia en el país, aplicable éste último sólo a extranjeros residentes. También se reconocen como sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por tanto, titulares de la libertad sindical, a las coaliciones o grupos de trabajadores.

En cuanto a los sindicatos de patronos, se les reconoce tal carácter no sólo a éstos sino también a otras organizaciones patronales o de asociaciones de patronos que cumplan funciones de representación, siempre que tengan personalidad jurídica, tales como: cámaras de comercio, federaciones, confederaciones, entre otras, y realicen un sencillo trámite ante la autoridad administrativa. Igual carácter le reconoce la ley a los Colegios Profesionales, previo el cumplimiento del trámite respectivo.

En general se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo todas las organizaciones de representación colectiva de los intereses de los trabajadores y patronos, porque la regulación legal no tiene carácter taxativo sino sólo enunciativo.

Para constituir un sindicato en Venezuela las personas gozan de la mayor flexibilidad, pues hay sindicatos de varias clases con la finalidad de permitir la agrupación de todas las personas que puedan tener intereses comunes, por ello además de los ya indicados sindicatos de trabajadores y patronos, los primeros a su vez, pueden ser: de empresa, de profesionales, de industria; y también sectoriales, por rama de producción de bienes y servicios. También pueden estar clasificados atendiendo a un criterio geográfico: locales, estadales, regionales y nacionales. Sólo se diferencian en cuanto al número de trabajadores necesarios para poder constituirlos.

En la actualidad en Venezuela el sector sindical de mayor fuerza relativa es el de los trabajadores del sector público. El desempleo y la economía informal han afectado gravemente la tasa de sindicación que está calculada en un catorce por ciento (14%) aproximadamente, sobre una base de cinco millones de trabajadores.

Un aspecto relevante en esta materia es que la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Trabajo, reconocen el derecho de sindicalizarse a los trabajadores no dependientes, los cuales pueden integrarse a los sindicatos formados por los trabajadores dependientes o formar sus propios sindicatos.

Mención especial merece dentro del sistema de protección el fuero sindical que impide que los trabajadores sean despedidos, trasladados o de alguna forma desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa, declarada como tal por la autoridad administrativa, todo con la finalidad de garantizar la defensa de intereses colectivos y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales. Esto significa que los trabajadores que organicen un sindicato, que participen en la elección de la junta directiva o que resulten electos miembros de la misma y todos los que se encuentren involucrados durante la negociación o conflicto colectivo, están sin más, bajo la protección del Estado, derecho que además está amparado por recursos administrativos y judiciales.

Finalmente la disolución y liquidación de los sindicatos puede producirse por las causas establecidas en la ley y mediante la intervención de la autoridad judicial.

Los Conflictos Colectivos:

Uno de los aspectos más importantes del Derecho Colectivo del Trabajo en Venezuela, lo constituyen los conflictos colectivos que son medios para modificar las condiciones de trabajo, reclamar el cumplimiento de las convenciones colectivas, o para oponerse a medidas de cualquier índole que puedan perjudicar a los trabajadores, incluyendo las prácticas antisindicales. La ley establece dos clases de procedimientos de solución de conflictos colectivos: la autocomposición y la heterocomposición. En la primera categoría se encuentran: la negociación, la conciliación, la mediación y la consulta. En tanto que en la segunda se encuentran: el arbitraje y la decisión judicial.

La negociación colectiva y la conciliación establecidas en la ley son obligatorias y no puede interrumpirse la prestación del servicio sin haberse agotado las mismas. No obstante ello, el agotamiento de estas instancias, no menoscaba el derecho del sindicato de iniciar formalmente un conflicto mediante la introducción de un pliego de peticiones, el cual puede tener carácter conflictivo o conciliatorio, a juicio del solicitante.

En este sentido la autoridad administrativa tiene a su cargo el deber de procurar la solución armónica y pacífica de las divergencias, aun antes de que revistan carácter conflictivo, es decir, antes de que se presente el pliego de peticiones conflictivo, sin perjuicio de que las partes acuerden procedimientos previos para la solución de las diferencias. Agotados que sean estos procedimientos previos y una vez que la autoridad administrativa tenga conocimiento de que hay una diferencia de carácter colectivo, abrirá una etapa de negociación colectiva entre las partes, con la potestad de participar en ella si lo estima conveniente, a fin de armonizar los intereses enfrentados. Este procedimiento se aplica indistintamente a los trabajadores del sector privado y del sector público, con la diferencia de que en este último caso, es necesario darle aviso al Ministerio del Trabajo.

Una vez agotados los procedimientos previos, los trabajadores pueden dar inicio al procedimiento conflictivo mediante la presentación de un pliego de peticiones conflictivo ante la autoridad administrativa, quien le dará aviso al patrono, en el cual el sindicato manifieste sus planteamientos en relación con las condiciones de trabajo de los prestadores de servicios o para que se celebre una convención colectiva o se dé cumplimiento a la ya celebrada. Una vez presentado el pliego el sindicato no puede realizar nuevos planteamientos, salvo que se refieran a hechos sobrevenidos.

Con posterioridad al inicio del conflicto la autoridad administrativa verificará el cumplimiento de los requisitos del pliego conflictivo, sin perjuicio de notificarlo al patrono y en ejercicio de su atribución de facilitar una solución armónica al mismo, diligenciará lo conducente para constituir una Junta de Conciliación, a fin de concertar una solución satisfactoria para las partes. Durante la conciliación el patrono no puede oponer defensas relativas a la ausencia de requisitos del pliego de peticiones, que hayan sido decididas con antelación por la autoridad administrativa. Alcanzada la conciliación o declarada imposible de lograr concluirá esta etapa del procedimiento, y la recomendación de la Junta de Conciliación puede dar lugar a un arreglo con carácter definitivo o sugerir que el conflicto sea sometido a arbitraje.

Dos características importantes de esta etapa son que los trabajadores una vez iniciado el conflicto, por breve lapso, no pueden suspender sus labores y también existe la posibilidad de que se acumulen varios conflictos en uno sólo a fin de designar una sola Junta de Conciliación, en todos aquellos casos en los cuales se planteen conflictos colectivos de trabajo en diversas empresas que forman parte de una misma rama de actividad.

Si la conciliación no tiene éxito se puede ocurrir a una Junta de Arbitraje, cuyas decisiones son obligatorias para las partes durante un determinado período, se basan principalmente en la equidad, atendiendo a lo más conveniente al interés de las partes en conflicto y no tiene ningún recurso administrativo, pero sí judicial, en casos excepcionales.

Tal como se señaló anteriormente, el derecho a huelga es un derecho constitucional de todos los trabajadores de Venezuela, del sector público y del sector privado, con las limitaciones establecidas en la ley. Para el ejercicio del derecho a huelga en Venezuela, sólo es necesaria la presentación de un pliego de peticiones conflictivo al cabo de lo cual hay que dejar transcurrir un breve plazo para poder realizar la suspensión colectiva de labores y cualquier otra medida que altere el normal desenvolvimiento del proceso productivo, sin importar que los trabajadores permanezcan en las cercanías del lugar de trabajo, después de que la huelga ha sido declarada.

La huelga debe estar fundamentada en un reclamo sobre las condiciones en que se presta el trabajo, para que se celebre una convención colectiva o para que se dé cumplimiento a ella y el sindicato o la coalición deben representar a la mayoría de los trabajadores, haber agotado los procedimientos previos legales y contractuales y notificar a las autoridades a fin de evitar alteraciones del orden público.

En caso de duda acerca de cuál es el sindicato más representativo a propósito de una eventual huelga o conflicto colectivo, la autoridad administrativa organizará un referéndum sindical en la forma establecida en la ley.

Hay que destacar que su ejercicio no perjudica el tiempo de servicio del trabajador. También deben mantener los trabajadores del sector público y del sector privado, los servicios indispensables relativos a la salud de la población o a las instituciones, o a la conservación, mantenimiento de maquinarias y seguridad de la empresa, establecidos en el convenio colectivo y a falta de éstos en la ley. Si las partes no han acordado en el convenio colectivo, cuáles son los servicios indispensables, pueden acordarlo ante la autoridad administrativa y en caso de desacuerdo pedirle a ésta que los fije y contra esa decisión las partes tienen recursos administrativos y judiciales. El incumplimiento de esta obligación hace la huelga ilegal y se considera además una falta grave que puede acarrear la sustitución de los trabajadores responsables. Similar regulación se encuentra en varios países latinoamericanos. En lo que respecta a la huelga en vehículos éstos tienen disposiciones especiales que la regulan.

Al igual que en otros ordenamientos jurídicos, en Venezuela se regula la huelga de solidaridad con la finalidad de ayudar a otros trabajadores del mismo oficio en su lucha por las mejoras en las condiciones de prestación del servicio, y para su ejercicio basta que se presente una declaración de solidaridad ante la autoridad administrativa del lugar, es accesoria de la huelga principal en sus efectos jurídicos y debe someterse a conciliación, pero no al arbitraje.

No obstante la amplitud y tradición que tiene en Venezuela el derecho a huelga, resulta evidente que el mismo no es ilimitado, por el contrario está sometido a una serie de regulaciones entre las cuales también destaca, la potestad que tiene la autoridad administrativa de ordenar la reanudación de la faena cuando considere que la huelga, por sus particulares circunstancias, cause graves daños a la vida o la seguridad de la población. Esta orden administrativa no pone fin al conflicto colectivo sino que ordena que la disputa sea sometida a un arbitraje.

Einstein Alejandro Morales Galito

einsteinalejandro@msn.com

derecho laboral

Concepto.Rama diferenciada y autónoma de la ciencia jurídica que surgió para disciplinar las relaciones de la prestación subordinada y retribuida del trabajo, ha recibido diversos nombres desde mediados del siglo XX hasta la época contemporánea, en que se consolida como núcleo de doctrina y sistema de norma positiva.
Definición.Conjunto de normas y principios teóricos que regulan las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de ambos con el estado, originado por una prestación voluntaria, subordinada, retribuida de la actividad humana, para la producción de bienes y servicios. "No se presume la gratitud del trabajo".
Terminología.La terminología más adecuada es el derecho laboral oderecho del trabajo, ya que antes tenía varias denominaciones como: derecho social, legislación social, derecho industrial, legislación industrial y legislación laboral.
Naturaleza jurídica.La determinación de la naturaleza jurídica delDerecho Laboral es de utilidad teórico-práctico evidente para sistematizar las normas, establecer la jurisdicción competente y determinar las sanciones punitivas en los casos de transgresión por los destinatarios de aquellas.
El tema ampliamente debatido ha originado distintas direcciones doctrinarias nominadas así:
Publicista: tendencia según la cual el Derecho del trabajo es Derecho Público.
Privatista: sostiene que pertenece al campo del Derecho Privado.
Dualista: esta posición afirma que es un derecho mixto por cuanto las normas laborales protegen el interés individual y colectivo.
Frente a la clásica distinción entre Derecho Público y Privado otros juristas afirman que el Derecho Laboral constituye un tercer géneronuevo e independiente de aquellos. Le asignan por tanto una naturalezaSui Géneris.
La solución más aceptable desde los ángulos científicos y filosóficos con base en los sujetos y fines de la relación jurídica es la que manteniendo incolumne la sustantividad del Derecho Laboral le atribuye naturaleza dualista o mixta. Ya que lo integrado de modo inescindible institucionesdel Derecho Público y del Derecho Privado.
Caracteres.En la época contemporánea de nuestro siglo, el Derecho Laboral sólidamente estructura como núcleo de principios, instituciones y normas legislativas codificadas, presenta caracteres prominentes que lo distinguen de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurídica. Los enunciaremos del modo siguiente:
Constituye una nueva rama no tradicional del Derecho Positivo. Su estructuración como cuerpo de doctrinas y sistema de normas para darsoluciones justas a la cuestión social, es reciente. Se propone primordialmente: primero, asegurar un mínimo de derechos y garantías para la prestación del trabajo, compatibles con la dignidad de la personahumana; segundo, compensar la inferioridad económica de los trabajadores en relación de dependencia frente a los empleadores, otorgándoles protección jurídica preferente, en consonancia con las posibilidades económicas de cada país.
Es una rama jurídica diferenciada de las demás, por referirse a las relaciones jurídicas establecidas entre personas determinadas (trabajadores) que ponen su actividad física o intelectual, en forma subordinada, al servicio de otras que la remuneran (empleadores) y a las de éstos y aquéllos con el Estado, en su carácter de ente soberano, titular de la coacción social.
Es una rama jurídica autónoma porque contiene principios doctrinarios propios y especialización legislativa, independiente del Derecho común.
Consagra la moderna concepción dignificadora del trabajo como funciónsocial, para separarlo del ámbito de las relaciones puramente patrimoniales que lo consideraban una simple mercancía.
Está destinado a superar la lucha de clases. El Derecho del trabajo ya no constituye un derecho de clases, como lo fue en sus orígenes, en que obliterando el principio de la igualdad jurídica.
Tiende a la unificación internacional y a la codificación. Débese a razones predominantemente económicas, la estructuración de un Derecho universal del trabajo.
Las leyes del trabajo son de orden público. Parar precisar estacaracterística, es necesario determinar el concepto jurídico de orden público, a fin de no confundirlo con el Derecho Público. En éste, entra como sujeto de la relación jurídica el Estado, ente soberano, y el fin propuesto es el interés general, cuyo cumplimiento es forzoso.
Autonomía.Después de seguir un proceso de integración, similar al de otras ramas de la Ciencia jurídica, el Derecho Laboral adquirió sustantividad propia. Así esta disciplina jurídica se emancipó de las preexistentes ramas señaladas en el cuadro general de la clasificación del Derecho Positivo, y cuenta hoy con una triple autonomía: científica, jurídica y didáctica. Todas se prestan mutuo auxilio, dadas las zonas comunes que presenta. Ninguna de ellas puede subsistir sino en íntimacoordinación e interdependencia con las demás.
Autonomía científica: Esta se manifiesta en el hecho de que las diversas materias e instituciones del Derecho Laboral, son susceptibles de una sistematización orgánica que da como resultado un orden de estudio homogéneo y extenso.
Autonomía jurídica: El Derecho laboral revela autonomía jurídica, porque tiene:
Principios doctrinales propios, distintos de los del Derecho tradicional, que complementan y sirven de fundamento a las normas positivas.
Especialización legislativa. Las relaciones individuales o colectivas de trabajo quedan reguladas y protegidos los sujetos que en las mismas intervienen, por normas dictadas exclusivamente con esta finalidad.
Jurisdicción especial. Las normas jurídico-laborales sustantivas que se proponen el equilibrio económico-social y la tutela de la parte económicamente más débil en la relación trabajador-empleador, requieren, para su cumplida actuación, un sistema procesal eficaz dotado de tecnicismo, celeridad y economía.
Autonomía docente: La extensión e importancia teórico-práctica de lamateria estudiada, así como su codificación de fondo y forma, justifican en la esfera de las especializaciones didácticas, para proclamar la autonomía de la enseñanza universitaria del Derecho laboral.
3. Relación Con Otras Disciplinas.
No puede sobrevivir solo, necesita de otra ciencia especialmente en las lagunas legales, de allí surge sus relaciones con las ramas del Derecho Público y Privado.
Derecho Público y Privado.El Derecho laboral tiene especialmente relaciones e interferencias con las diversas ramas del Derecho público y privado, sobre las que ha influido durante el curso de su evolución, modificando tradicionales conceptos e introduciendo formas en sus instituciones mediante la socialización de las libertades que no existen sólo en beneficio del hombre, sino también para la sociedad de que forma parte.
Derecho Constitucional.Principios y normas de la Constitución Nacional en materia de trabajo. Dicha rama del Derecho público interno estudia laConstitución de un país, esto es, la organización jurídica de la vida integral del Estado. De ahí que una Constitución sea el mismo Derecho constitucional reducido a normas prácticas declarativas, preceptivas o imperativas, dictadas por el pueblo en virtud del poder constituyente, como dueño de la soberanía originaria.Por tanto, las normas jurídico-laborales han de conformarse a los principios y garantías fundamentales proclamados en la Constitución de cada país.Todas las constituciones modernas de contenido liberal-social, consagran principios políticos, económicos y financieros.
Derecho Político.La política social: antecedentes, concepto, fines y orientación contemporánea. El derecho político estudia el aspecto jurídico de la organización y funciones del Estado. Tiene por objeto estudiar la teoría general de Estado, que comprende: el concepto, elementos, soberanía, personalidad, fines, formas del Estado y las formas gobierno. Este derecho se halla constituido por dos elementos: jurídico y político. En consecuencia, guarda vinculación con la Política o ciencia práctica del Estado.En efecto, la concentración de capitales, eldesarrollo de la gran industria y la abstención completa del Estado para intervenir en la vida económica y social de la nación, posición ésta sustentada por el individualismo político y el liberalismo económico, sumieron en la época señalada a las masas proletarias de las fábricas y talleres, en condiciones precarias de existencia e indefensión social.El trabajo fue considerado entonces, independientemente de la persona del trabajador, como una mercancía semejante a las demás y sujeta a la leyeconómica de la oferta y la demanda que determinaba las condiciones de su utilización por el empresario capitalista.
Derecho Administrativo.La organización administrativa del trabajo en elParaguay. La rama del Derecho público interno mencionada, regula las actividades del Estado respecto de la institución y funcionamiento de losservicios públicos y las relaciones del ente gobernante con los particulares por razón de los mismos.En opinión de ilustrados especialistas, el Derecho administrativo es la dinámica del Derecho constitucional pues, el conjunto de principios y normas que lo integran, disciplinan la actividad total del Estado para el cumplimiento de sus fines.En todos los países, existe una organización administrativa del trabajo, esto es, nuevos órganos del Estado instituidos con distintas denominaciones: Ministerio, Departamento o Dirección del Trabajo, Institutos de Seguridad o de Previsión Social, para atribuirles comofunciones: el régimen del trabajo y de la seguridad social, la fiscalización del fiel cumplimiento de las leyes y reglamentos laborales.
Derecho PenalComo sistema positivo, el Derecho penal comprende el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas y medidas adecuadas para prevenir la criminalidad. De ahí sus vinculaciones con el Derecho laboral.Pueden acaecer con motivo del desarrollo de las huelgas de trabajadores, de los pares o cierres patronales, del uso violento de medios de acción directa en los conflictoslaborales colectivos o de la perturbación arbitraria del orden y ladisciplina en el trabajo, hechos delictuosos o contravencionales comunes que caen dentro de la órbita del Derecho penal.
Derecho Procesal.El Derecho procesal paraguayo del trabajo. Como rama del Derecho positivo, el Derecho procesal comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo.Ahora bien, en los términos técnicos del Derecho procesal, jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para administrar justicia en los casos litigiosos.Las normas laborales substantivas, serían ineficaces sin el sistema adecuado y necesario, para imponer a los destinatarios su debido acatamiento.En cuanto a su organización, competencia yprocedimiento, ella constituye una especialización de la justicia para conocer los litigios del trabajo, dirimirlos y ejecutar las decisiones que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgada.La jurisdicción especial del trabajo, originó el desenvolvimeinto teórico-práctico de la disciplina jurídica nominada Derecho procesal del trabajo. Su contenido se halla integrado por las nociones fundamentales de todo Derecho procesal, a saber: la jurisdicción, la acción y el proceso.Dicha disciplina jurídica, mantiene relaciones de interdependencia con el Derecho procesal común, porque éste es de aplicación supletoria, a falta de normas procesales de trabajo.
Derecho Civil.El Derecho civil o Derecho privado común, es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones más universales de la personas, respecto a la familia y la propiedad. Su contenido se halla integrado por las siguientes instituciones: familia, propiedad,obligaciones, contratos y sucesiones.Por su amplio significado normativo, el Derecho civil es supletorio del laboral, y se lo aplica a falta de normas legales o contractuales de trabajo que diriman el caso controvertido.
Derecho Mercantil.El Derecho comercial o mercantil, como rama del Derecho positivo privado, es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas del comercio. En otros términos, establece reglas especiales para los comerciantes y los actos de comercio, que hacen pasar las mercancías de quienes la producen a quienes las consumen.Dicha rama del Derecho privado tiene vinculaciones con el Derecho laboral, porque las leyes del trabajo o de previsión y seguridad social, extienden sus beneficios y garantías mínimas a los empleados de comercio, y debe cumplirlas el empresario comercial para la contratación de los servicios de sus auxiliares.
Derecho Internacional Público.El estudio de esta rama del Derecho, comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados como entes soberanos o con otras organizacionesinternacionales creadas por acuerdo de los mismos.Al enunciar los caracteres relevantes del Derecho laboral, hemos destacado su tendencia universalista alcanzada mediante convenciones internacionales, conferencias y tratados bilaterales o plurilaterales que regulan instituciones análogas en países de distintas razas y culturas.
Derecho Internacional Privado.La protección del trabajo de los nacionales en el extranjero y el de los extranjeros fuera de su patria. Dicha rama de la Ciencia jurídica que tiene su raíz en los derechosinternos privados, establece las normas aplicables cuando una misma relación jurídica se ha originado o desenvuelto bajo distintas soberanías. Su objeto es el estudio de aquellas relaciones que interesan a más de una regla jurídica nacional, para resolver los conflictos surgidos por la diferencia de legislación entre los distintos países

codificacion laboral:
en este link pueden encontrar todo sobre los articulos y jurisprudencia de nuestro actual codigo de trabajo.
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_SUSTRA.HTM

derechos laborales

la primera concepcion de derecho laboral la podemos entender como una Rama diferenciada y autónoma de la ciencia jurídica que surgió para disciplinar las relaciones de la prestación subordinada y retribuida del trabajo, ha recibido diversos nombres desde mediados del siglo XX hasta la época contemporánea, en que se consolida como núcleo de doctrina y sistema de norma positivas. el derecho laboral se puede entender como el Conjunto de normas y principios teóricos que regulan las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de ambos con el estado, originado por una prestación voluntaria, subordinada, retribuida de la actividad humana, para la producción de bienes yservicios. "No se presume la gratitud del trabajo".

Relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas, respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el Derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica.¹ Es el elemento más importante desde el punto de vista del derecho subjetivo, así como la norma jurídica lo es desde el punto de vista objetivo. Por consiguiente se entiende que la relación humana o de vida es aquella que al ser reconocida e integrada en el supuesto de hecho de una o varias normas, produce consecuencias jurídicas (Miguel Reale).

Mouchet y Zorraquín Becú consideran que la relación que se establece entre personas (sujeto jurídico), al cual una norma asigna determinadas consecuencias. Por consiguiente, las relaciones sociales que se presenten, producen consecuencias jurídicas en la cual pueden identificarse los sujetos que intervienen en la relación.

Las distintas relaciones sociales de las que pueden ser partícipes los individuos están contempladas jurídicamente, es decir, que existe una regulación para las mismas. De dichas relaciones se derivan unos derechos y deberes que vinculan a las partes concernientes y cuya materialización se manifiesta en posiciones de poder y de deber, respectivamente.

En cuanto al contenido de las relaciones jurídicas, se han establecido cuatro tipos:

1. Relaciones obligatorias: el deber de cumplir los derechos del otro sujeto (devolución del préstamo al banco).

2. Relaciones jurídico-reales: el derecho de obrar como considere oportuno el propietario de los bienes que posee, y que tal derecho forma parte de los derechos reales (derecho de propiedad…).

3. Relaciones familiares: dirigidas a garantizar el marco de esta institución (derecho de alimentos entre parientes).

4. Relaciones hereditarias o sucesorias: derechos y deberes de los sucesores de una persona fallecida.

Hay relaciones que son autónomas y por tanto constituyen una sola relación jurídica, se dice que son relaciones independientes (matrimonio). Sin embargo se diferencian otras cuyo origen procede de una relación anterior ya existente y a la cual se subordina; son las relaciones dependientes (subarrendamiento).

La estructura de toda relación jurídica comprende:

§ Sujetos: los individuos que se relacionan, ya sean personas físicas o jurídicas. Se determinan dos posiciones:

§ Una de poder, en la que se otorgan unos derechos al sujeto activo que le legitiman para reclamar una conducta determinada a favor del cumplimiento de sus derechos, ya sean por medio de:

§ Derechos subjetivos: facultades sobre la exigencia de ciertas conductas o sobre una cosa en beneficio particular.

§ Potestades: autoriza a una persona para que la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores de edad actúe en interés de la parte sometida.

§ Derechos potestativos: por voluntad unilateral la relación se puede ver alterada, modificada o destruida (celebrar/anular un contrato, modificar…)

§ Representante: actúa por cuenta y en nombre de otras personas.

§ Una de deber, la obligación o subordinación por el cumplimiento de los derechos del sujeto activo.

§ Objeto: parte de la realidad social limitada por la relación, concretada en los intereses y bienes, ya especificados en una clasificación anterior.

§ Contenido: conjunto de derechos y deberes que se reparten entre los sujetos activos y pasivos.

[editar]

DERECHOS HUMANOS: UNA PERSPECTIVA ORIENTAL Y OCCIDENTAL

Por: Dannlyn Rojas*

INTRODUCCIÓN

La posición de los DDHH es muy diferente desde la perspectiva de la jurisdicción interna de cada país, en especial si se trata de Estados Unidos y China, donde este ultimo tiene similitudes con la situación actual de Colombia.

Para tener claro, debemos recordar que las políticas internas y externas de estos países son distintas, ya sea por una trayectoria histórica o algún otro factor como podría ser el de “beneficio propio o intereses particulares”, el cual seria un caso único de estos tres, “Estados Unidos”.

El tema de los DDHH es muy complejo y extenso, por esa razón decidí tomar por referencia los países nombrados, ya que la problemática y la rivalidad de ideologías hacia las políticas de DDHH están bastante lejos la una de la otra.

La problemática a tratar en este artículo es ¿quién de estos países, “EEUU y China”, viola mas los derechos humanos? y ¿cuál es la opinión que tienen estos acerca del tema sobre el cual Colombia vive “la situación de DDHH en Colombia?.

Es hora de abrir los ojos ante la realidad y hacer las criticas y preguntas posibles en cuanto a DDHH, ya que no podemos ser ajenos a los atropellos hacia nuestra población, no solo en el terreno nacional sino también mas allá de nuestras fronteras.

Debemos comportarnos como una comunidad mundial, y no como una sociedad única y egoísta, pensando de forma individual para adquirir nuestros propios beneficios.

ANTECEDENTES DE DDHH

En forma resumida, el reconocimiento jurídico de los DDHH cuenta con tres momentos:

1. Los DDHH inician su reconocimiento como derechos naturales universales, surge en las declaraciones de derechos de las revoluciones burguesas de la segunda mitad del siglo XVIII. Declaración de derechos de los pueblos de Virginia del 12 de junio de 1776 y la declaración de derechos el Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.

2. El desarrollo de esos derechos como positivos en las diferentes constituciones nacionales del siglo XIX. Por ejemplo, en las constituciones latinoamericanas consagraron ciertos derechos y libertades ciudadanas.

3. Los derechos alcanzan una cierta plenitud como derechos positivos universales en los diferentes sistemas internacionales de protección de DDHH surgidos después de la posguerra. Los Derechos Universales y los Derechos del Hombre fueron consagrados el 10 de diciembre de 1948, y es uno de los primeros instrumentos que inician esta etapa.

El primer organismo internacional, conformado por 190 Estados, y que obliga a promover el respeto de los DDHH, de las libertades fundamentales y que exige que los Estados miembros cooperen para tal promoción, es la ONU, creada en 1948, luego de la Segunda Guerra Mundial.

Los sistemas de internacionales de protección son:

 Instrumentos: que son los tratados donde se estipulan los derechos y deberes que tienen los estados ante las comunidades.

 Mecanismos: que son los organismos creados para la promoción, protección y cumplimiento de los derechos fundamentales estipulados y aceptados por los tratados firmados por los Estados.[†]

Existen dos clases de sistemas:

 Universal: con pretensión de ser aplicado para todo el planeta (ONU).

 Regionales: jurisdicción sobre los continentes. Como el Sistema Europeo de DDHH apoyada por el Consejo de Europa, un Sistema Africano amparado por la Organización para la Unidad Africana (OUA), y un Sistema Interamericano auspiciado por la (OEA).[‡]

La visión histórico-sociológica de los rasgos de los DDHH y su evolución en la historia tienen que ver con los DDHH permanentes, puesto que en la historia de estos derechos significa que a pesar de ser permanentes tienen una edad, un desarrollo, y una evolución. Por ejemplo, Bobbio, “considera que van surgiendo tal como lo van permitiendo las condiciones sociales e ideológicas”, y Papachini, insiste en que "varían de manera significativa en las diferentes culturas y épocas en la manera de concretar y realizar la libertad y los ideales de una vida digna”.

Por eso, en la especificación de los DDHH, además de ser universales, se va dando en el campo social, en la medida en que la igualdad y la libertad genéricamente expresadas no han sido suficientes para proteger todos los intereses de grandes grupos humanos alejados o que se comprenden en la sociedad de manera desventajosa.[§]

Definición de DDHH

“Los derechos humanos son demandas de libertades, facultades o prestaciones, directamente vinculadas con la dignidad humana, reconocidas como legitimas por la comunidad internacional y merecedoras de protección jurídica tanto en el plano interno como internacional”.4

CIRCUNSTANCIAS

Antes que nada, el continente americano es un conjunto de pueblos de diversos orígenes culturales, étnicos y lingüísticos que lo hacen básicamente plural en todos los aspectos de la vida social. En él coexisten las razas foráneas y las aborígenes. En el espacio de las culturas nativas se instalaron las llegadas de otros continentes. Las foráneas se abrieron paso por la fuerza de la conquista y la colonización, las otras fueron llevadas por la fuerza, expatriadas y obligadas al trabajo forzado, o fueron presionadas a emprender procesos migratorios en busca de mejores horizontes. Este movimiento intercultural ha hecho del continente americano un mundo esencialmente mestizo, pluricultural y multiétnico. Por lo que lleva a dividir el continente en tres conglomerados: la América del Norte (independiente); Zona de influencia Ibérica; y población de origen Africano.5

En cuanto al Continente Asiático, sabemos que ha tenido una historia cruel en su búsqueda al desarrollo y orden publico, puesto que si, recordamos, las invasiones por la que pasaron fueron atroces y sanguinarias, como lo fue: el defender su territorio de los Hunos, los bárbaros, Inglaterra (en la guerra del opio, la posesión de Hong Kong, etc.), con ayuda de algunos aliados, la independencia de Taiwán y demás grupos o Estados, que deseaban o incluso desean, tomar posesión de las tierras asiáticas, hablando específicamente, China, ha sido uno de los países que mas ha luchado en su eterna historia por la “seguridad” de sus tierras y habitantes, además han sido por generaciones, guerreros de su Estado. También debemos considerar que las políticas de China, son de acuerdo a sus antiguas creencias como los son la disciplina, el orden y, podríamos decir que, una justicia. Además Son competidores fuertes de las políticas occidentales, y recelosos con sus ideologías, esta actitud se debe a la irracionalidad que el occidentalismo ha manejado a través del tiempo, imponiendo y exigiendo una filosofía y un respeto que siquiera los mismos defensores occidentales se creen.

Si damos una mirada a la organización social, política, económica e incluso a la comercial, China es uno de los países mas reservados hacia el exterior, ya que por la ambición y sed de poder de los países occidentales, especialmente de EEUU e Inglaterra, hacia su territorio.

PROBLEMÁTICA A TRATAR

Estados Unidos

Dándole un pequeño vistazo a las políticas occidentales, en especial a Estados Unidos, son mas de tipo regional que universales, puesto que las manejan mas hacia sus intereses y filosofías propias, es decir, han manipulado o influenciado al continente americano, y más allá de este, con una perspectiva de hegemonía y por tal motivo tienen la ventaja intervenir en los asuntos de otros Estados, utilizando como instrumento o medio los DDHH con el fin de hacer sentir su presencia y poder a nivel mundial.

Una de las tantas justificaciones que usan para intervenir es la de combatir el narcoterrorismo y que este es un instrumento desestabilizador en las políticas internacionales y de la seguridad internacional, aunque es cierto, pero no como para intervenir en los conflictos internos de los países americanos, mas aun teniendo un principio de no-intervención estipulado en la Carta de la OEA. Otra excusa que usan es la de acabar con los gobiernos totalitarios y que atentan contra la integridad social, como en el caso de Irak, inventado que tenían en su poder armas de largo alcance –y que por cierto aun no se demuestra nada, ya que los informes eran supuestamente falsos-, pero no somos tan incrédulos como para no darnos cuenta de que el motivo era mas de tipo económico que humanitario, o sino ¿cómo es posible que muere gente inocente en los combates (niños, mujeres y ancianos), cuando existe el derecho a la distinción de guerra y la prohibición del desplazamiento territorial?.

Me atrevería a decir, que los DDHH manejados por los EEUU son de tipo liberal, es decir, que están basados en un pensamiento individual, donde lo único que cuenta es su bienestar propio y el defender y llevar a cabo sus intereses particulares.

Siendo EE.UU. el mayor promotor de los DDHH, ha perdido credibilidad ante la Comunidad Internacional, pues es quien más ha violado los derechos humanos, como el respeto a la vida y a la seguridad nacional de cada país, y a la distinción de guerra (como lo estipula la Cruz Roja). Otro aspecto que se debe mencionar es el de la situación interna de los EE.UU., que mientras promueve los DDHH e intervienen en asuntos ajenos, su país se esta derrumbando internamente, se esta consumiendo en la drogadicción, la prostitución infantil e incluso, cada vez la tasa de ambulantes va ascendiendo, y por supuesto el vandalismo juvenil, el racismo entre razas, religiones y estatus sociales.

Otra violación es la democracia estadounidense, la cual ha sido siempre la de los ricos, pues con la “política del dinero” ha hecho que cada vez mas los ciudadanos pierdan el interés por la participación en la política nacional. También, la situación de la pobreza y hambre al igual que la de los habitantes sin hogar es notoria, los abusos sexuales son altos en toda su extensión, no solo a nivel interno, sino también por parte de las tropas estadounidenses en Okinawa (Japón), donde sus constantes implicaciones en casos criminales como incendios y violaciones son famosas, pero menos de 10 de 400 casos han sido juzgados por los tribunales surcoreanos.

A modo de reflexión, la expansión occidentalista es uno de los propósitos principales de los EE.UU. al igual que el mantener su hegemonía total y permanente según su conveniencia y con un escudo de héroe ante el mundo, utilizando frases como “queremos el bienestar mundial y la seguridad internacional a través del vencimiento de organizaciones e instrumentos desestabilizadores de las políticas internacionales”.

Republica Popular de China

Debido a su historia cultural, los chinos han sido tachados de crueles y sanguinarios en el momento de hacer “justicia”, puesto que sus condenas son fuertes y en ciertos aspectos déspotas.

Recordemos que desde sus inicios, en las épocas de las dinastías y de las revoluciones para formar una Republica, las luchas por defender su territorio fueron sangrientas, pero con el devenir de los tiempos han ido mejorando y eliminando la crueldad que todos, en especial EE.UU., ha criticado con tanta arbitrariedad y cizaña ante el mundo.

Aunque tampoco nos podemos vendar los ajos ante la realidad, ya que China es uno de los países con alto índice de violación a los DDHH, por ejemplo, la persecución y genocidios que se han hecho allí por las diferencias religiosas y políticas, a partir de la revolución dirigida por Mao.

Una de las demandas que más a tenido China es sobre la pena de muerte, pues ha tenido un índice alto con respecto a esta pena capital para los reclusos o detenidos, es decir, China impone la pena de muerte por los delitos mas graves, que, conforme a la legislación del país, incluyen la corrupción y muchos otros delitos no violentos.

Siendo este país caracterizado por su disciplina, recelo y protector de sus creencias, han llegado al punto de que no permitirán que el occidentalismo u otro tipo de ideologías los invadan, por esta razón son tan estrictos cuando se trata de castigar a quien trate de cambiar o revolucionar la cultura que han mantenido por siglos.

Amnistía internacional realizo un informe –Excecuted “according to law”-the death penalty in China- donde revela que este país viola sistemáticamente su derecho interno y las normas internacionales a ejecutar a millares de personas cada año, entre ellas, a personas inocentes.

Los principales motivos de preocupación de Amnistía Internacional respecto a china son los siguientes:

 El uso de la pena de muerte.

 El uso de la preeducación por el trabajo, sistema que autoriza la detención sin cargos ni juicio de cientos de miles de personas todos los años.

 La persistencia de graves denuncias de tortura y malos tratos en el marco del sistema judicial.

 El incremento de las detenciones de usuarios de internet, la cual va en contra del derecho de libertad de expresión e información.

 La intensificación de la represión de los DDHH de la comunidad Uigur de mayoría musulmana de la Región Autónoma Uigur del Sin-Kaong con la excusa de medidas antiterroristas.

 La represión de los derechos a la libertad de expresión y asociación en el Tibet.

 Maltrato a los enfermos del VIH/SIDA.

 La negación de asilo a los norcoreanos perseguidos.

 Los recientes intentos del gobierno de Hong Kong de introducir nuevas leyes sobre traición, sedición, secesión y subversión.

Aunque no son justificables estos hechos, debemos tener claro que China ha tenido un proceso de desarrollo difícil marcado por la historia que el mismo occidentalismo les ha proporcionado, además son políticas ajenas a nuestro entendimiento, pero algo si es claro, los cambios que han tenido en el 2003 son notorios, pues sus políticas no se han modificado solo en el campo comercial y económico sino también a nivel de DDHH, es un proceso largo y difícil pero se han visto algunos resultados positivos para la sociedad china.

En el 2003, ha habido cambios como el intento por estructurar su política interna, la cual hace referencia en uno de sus artículos de la constitución donde dice “el Estado respeta y protege los DDHH”, lo que supone un hito histórico para los DDHH en el país. También han publicado 10 leyes y reglamentos en este sentido y ha desarrollado un concepto científico adoptando el principio del “pueblo primero”. Los materiales y la vida cultural del pueblo chino también han experimentado una mejora del pasado gracias a los esfuerzos gubernamentales para promover el desarrollo económico y social. Están intentando una mejora del sistema legal y la estabilidad política donde han contribuido a la protección de los derechos civiles y políticos del pueblo chino. Por otro lado, China ha participado en las actividades de la ONU sobre DDHH y ha fortalecido la cooperación con la Comunidad Internacional en este campo.

Debemos tener algo muy claro y es, que a diferencia de Estados unidos, China no pretende ser un hegemon, ni mucho menos implantar y hacer sentir su capaz poder de competir con los EE.UU., su único interés es mantener su economía para subsistir y que les respeten su estructura política interna, lo que me parece que EE.UU. esta lejos de entender y por lo tanto se siente amenazado.

Colombia

Colombia viene sufriendo el problema de la violencia desde hace aproximadamente 50 –70 años, con la creación de grupos ilegales, que en un principio tenían como ideal el beneficio de las clases baja y media, pero con el devenir de los años el rumbo con el que una vez fueron creados tomo otro camino, ahora son quienes atentan contra la población civil de diversas maneras, entre esas están: la extorsión, el secuestro, asesinatos clasificados, atentados sangrientos en zonas no solo publicas sino privadas, intimidación a la población, presión al gobierno, trafico de armas, narcotráfico, atentas contra los infantes y ancianos, y otros factores por los cuales los mantienen equipados en armamento para enfrentarse al ejercito nacional colombiano. Los medios que usan para hacer sus masacres y volar lugares públicos son: pipetas de gas, carros bomba, collares bomba (tomando como señuelo a civiles), y otras formas explosivas suficientes para asesinar.

El grupo ilegal más grande y poderoso de Colombia es las FARC, quienes poseen una extensión territorial considerable, un ejército humano bastante amplio y fuerte como para enfrentar el ejército nacional de Colombia. Existe un segundo grupo, creado para combatir la guerrilla colombiana, los paramilitares, quienes tenían como misión acabar con el grupo que atentaba contra los civiles, pero que al final termino por convertirse en otro grupo ilegal mas, ya que también atenta contra los DDHH de forma catastrófica y sangrienta.

Un tercer agente que atenta de alguna forma contra el país es el gobierno, pues su olvido hacia algunas partes de Colombia es notorio, el abandono hacia la Guajira, el Choco, y demás departamentos que se suman a la lista de los olvidados. Es allí donde la infracción a los DDHH por parte de grupos ilegales, y algunas veces por parte del ejército nacional, son denunciadas o simplemente se dejan archivadas.

Desde hace 171 años los partidos liberal y conservador manejan el Estado con métodos excluyentes, gamón alistas y autoritarios en beneficio de un reducido grupo de colombianos y transnacionales y en contra de la mayorías nacionales. Los dos partidos se alternan el gobierno valiéndose de un sistema electoral corrupto y clientelita, financiado con dineros de los grupos económicos, contrabandistas, transnacionales y narcotraficantes.

Estos partidos que representan y defienden los grandes intereses económicos, están de espaldas a la realidad, al interés nacional y los sufrimientos populares; son parte de una estructura de poder que no tiene credibilidad ni representa el interés de la nación. Hoy en día pasan por una crisis irreversible, quedando reducidos a simples clubes electorales.

El Estado colombiano se representa en un régimen presidencialista antidemocrático y corrupto; en un legislativo venal que canjea decisiones por cargos burocráticas y contratos, por una parte del botín presupuestal y dineros antipatrióticos de transnacionales, grupos económicos y narcotraficantes; en un poder judicial que no falla en justicia y en derecho sino en favor de intereses particulares, que recurre al montaje de pruebas, a testigos clonados para penalizar la protesta social y las luchas populares, mientras que los grandes delincuentes que destruyen y roban la nación, les cubre el manto de la impunidad.

A pesar de que en el gobierno anterior (Pastrana), las FARC tuvo muchos privilegios territoriales con los diálogos de paz, tuvo la oportunidad de violar el cese a las hostilidades, pero, en el actual gobierno, (el Presidente Uribe Vélez), ha manejado la situación mejor que el gobierno Pastrana.

También tengamos en cuenta, que la pobreza y los desplazados se han incrementado desde el gobierno de Andrés Pastrana y Uribe Vélez.

Estos son hechos genéricamente nombrados, pero si entramos en detalles, la situación de Colombia es una de las mas criticas a nivel latinoamericano y mundial, es un tema extenso y bastante complejo, pues la magnitud de violencia por las tres partes nombradas (guerrilla, paramilitarismo y gobierno), también debemos sumar, que debido al desempleo, el analfabetismo, la salud, la pobreza y el hambre, el vandalismo ha acrecentado de manera abrumadora.

La situación de Colombia es crítica y todos lo sabemos, pero no podemos borrar que los intentos por reforzar y hacer respetar los DDHH son notorios. Se han hecho proyectos destinados para zonas respectivas dependiendo el caso, esta el plan Colombia, el cual es financiado por EE.UU., otros proyectos por parte de la Comisión Andina, y por ONG.

Es necesario que la comunidad civil colombiana se una, sienten cabeza y dejen ese individualismo occidental que nos caracteriza. Si logramos una comunidad colombiana más consciente y unida, menos corrupta y más sociable, podremos lograr que el vandalismo y los grupos ilegales se reduzcan por lo menos.

A MODO DE REFLEXIÓN EN CUANTO A LA SITUACIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA

(desde una mirada internacional)

Sabemos que las criticas hacia Colombia con respecto al tema de los DDHH es inconsistente debido a la falta de documentación en lo referente al conflicto interno, razón por la cual la opinión publica se encuentra un poco desorientada creando así un ambiente no muy favorable para la situación que se vive en Colombia, ya que la información nacional suele ser manejada por entes internacionales que manipulan la información de acuerdo a sus intereses, desviando de esta manera diferentes tipos de cooperación que ayudarían a reducir la gravedad del problema.

Con ayuda de un político internacional, quien nos dio su punto de vista con respecto a la situación que hoy vive Colombia, considera lo hecho en el país colombiano por salvaguardar el respeto y el cumplimiento de los DDHH.

Y señala, que la falta de información por parte de los medios internacionales hacia la situación colombiana no es la mejor, ya que en muchos campos desconocen los hechos y los logros que el gobierno ha tenido en el tema.

También nos expreso, que la situación a nivel de DDHH en Colombia no ha sido descuidada, pero que le falta mas atención por parte del presidente, ya que es un conflicto muy grave que sin embargo sigue saliéndose de las manos de los gobernantes. También nos manifiesta que la prioridad en Colombia no son los DDHH como tal, sino la seguridad, lo cual comparto, debido a que la inversión en armas para combatir el terrorismo es notoria, y en educación, salud y otras prioridades la inversión es escasa.

Se aconseja que no toda la inversión sea a nivel armamentista, ya que la sociedad, siendo el eje de un Estado, necesita mayor inversión ya sea en educación y salud.

Las criticas que Colombia a recibido por parte de la comunidad internacional, en especial por parte de EE.UU., son, en cierta forma, inconsistentes, ya que la información no es lo suficientemente clara para que se atrevan a dar criticas tan fuertes hacia la situación. Es necesario que para esto se conozcan los hechos tal cual son, que el tema se informe a profundidad y así saber el manejo que se le ha dado interiormente.

De acuerdo a lo anterior, podemos notar como “EE.UU. se ha encargado de crear un mal concepto respecto a los DDHH tanto en China como en el mundo, pero no se han fijado que las mayores infracciones a los DDHH las hace el mismo”. Teniendo en cuenta, que la historia de China se ha visto marcada por la violencia y la infracción a los DDHH hasta el punto en que actualmente sobreviven en algunos lugares practicas que no obedecen a los términos en que trabajarían el bienestar humano. Pero que los logros adquiridos en estos dos últimos años, han ido mejorando.

En cuanto a China y Colombia no tienen comparación, ya que en China el régimen de salud no cubre a las partes alejadas, aspecto que en Colombia se esta teniendo más en cuenta, ya que se estaban cubriendo las necesidades básicas.

Por lo que nos lleva a reflexionar que no es comparable la situación de DDHH en Colombia con la de China, pues su situación se encuentra en escalas económicas diferentes al igual que su cultura.

Otra situación que el político internacional ha visto de Colombia, es que por estar pendiente de los intereses de EE.UU. se ha olvidado de sus mismos intereses, incluso se ha olvidado de otros actores internacionales que pueden brindar la ayuda y cooperación de manera mas desinteresada.

En cambio, otros países latinoamericanos como Brasil, han creado acuerdos bilaterales con China, mientras tanto Colombia no parece mostrar mayor atención a otros socios comerciales.

Considero que Colombia debería abrir mas sus puertas comerciales y no tener un solo socio, ya que el mundo esta abriendo sus horizontes para, de la misma forma, asegurar un futuro comercial y rescatar una estabilidad económica.

Además que con la colaboración de países como China, seria estupendo, pues recordemos que no es un país con intereses hegemónicos, simplemente pretende extender su comercio para mantener una economía saludable, ya que es un Estado bastante poblado y por lo que lo hace difícil de mantener y controlar.

Es necesario, que la comunidad internacional se informe mas a profundidad acerca del tema de DDHH en Colombia, pues la mayoría de sus criticas son inconsistentes y por lo tanto perjudiciales para nuestro país, deben ser mas, en especial EE.UU., consientes y reconocer el esfuerzo que tanto Colombia como China hacen para poner en funcionamiento y hacer respetar los DDHH, los cuales, según el político internacional, es un termino que esta muy lejos de entender, por lo que seria mejor llamarse “bienestar humano”, es decir, los DDHH son un concepto extenso y complejo que esta lejos de una realidad y que lo mejor seria utilizar el bienestar humano como algo mas social y que se acomoda a nuestra situación actual, DDHH, serian justo mencionarlos como una etapa final del bienestar humano, donde la información sea concreta exacta y además la cooperación internacional se este llevando a cabo en toda su extensión –a mi parecer-.

(una perspectiva personal)

Lo que pretendo sustentar es, que la política social colombiana se encuentra en la cuerda floja, pues, como mencione anteriormente, la inversión que se supone debería ser dirigida al campo social se esta yendo a una inversión armamentista para encaminar una “seguridad” que aun no ha tenido los mayores resultados, donde la pobreza y la delincuencia común va ascendiendo en índices considerables.

Además, es necesario y urgente una política pública encaminada a la consolidación institucional. Esta política debe envolver programas que organicen el desarrollo social como lo son: el empleo, aumento de la protección en salud para el régimen subsidiado, construcción de vías interveredales, programas que beneficien a los pequeños y medianos agricultores y ganaderos, a las microempresas etc., y lo más importante del complemento y visión paz: “Exigir a los actores armados que respeten el Derecho Internacional Humanitario, puesto que se observa una preocupante degradación del conflicto”.

Aunque no debemos desconocer los pocos avances que ha tenido el tema de DDHH en Colombia, pues sus más importantes son: La recuperación por parte de las Fuerzas Militares de los territorios controlados por actores armados ilegales, la presencia de la Policía Nacional en las 1098 cabeceras municipales, entre ellas Bellavista—Bojaya; Las capturas de miembros de grupos de las autodefensas y de las FARC; El fortalecimiento del Programa de Protección de Personas en Situación de Riesgo que dirige el Ministerio de Interior y Justicia que ha recibido durante el Gobierno del presidente Álvaro Uribe más recursos que en los cuatro años anteriores, entre otras.

Otras de las causas que atentan contra la integridad de un buen gobierno colombiano son:

- Injusticia social en el vientre cesante de la conquista.

- Prolongada gestación de esa bacteria durante el índole sueño colonial.

- Epifanía republicana en el parto inducido de la independencia.

- Pubertad delincuencial durante nuestro sangriento decimanono.

- Cretinizacion en tiempos del frente nacional.

- Su sanguinaria drogadicción contemporánea.

Estas son las mayores causas por las que Colombia ha vivido durante años, además de la corrupción de los de cuello blanco, la irresponsabilidad, en algunos casos, del sistema judicial, y la poca importancia hacia los departamentos alejados.

Es hora de que se difunda la promoción, el respeto y protección de los Derechos Humanos en Colombia, eliminar la corrupción, extender una verdadera democratización y desarrollo social para las comunidades mas afectadas (grupos indígenas, desplazados, etc.). lograr una recuperación económica y social, buscar resultados positivos con el proceso de negociación del conflicto armado, luchar contra el narcotráfico, buscar un fortalecimiento institucional y desarrollo social. Y por supuesto, Concentrar esfuerzos en la asignación de recursos, tanto públicos como privados, hacia las inversiones en capital humano, físico natural y social, las cuales tienen el potencial de generar las condiciones más propicias para construcción de la paz, el crecimiento y el desarrollo en el mediano y largo plazo.6

Una de las obras más exitosas que se pueden tener con el ser humano es lograr o intentar formar una sociedad basada en valores y principios y crear las condiciones para que el ciudadano pueda desarrollar y utilizar todas sus capacidades, desarrollar en cada colombiano el espíritu de respeto frente al patrimonio natural, de manera que pueda conservarse y convertirse en fuente de riqueza y de placer, construir una economía productiva que permita la acumulación de riqueza individual y colectiva, donde la pobreza no constituya un problema, implemente porque no existe; la guerra en Colombia debe librarse contra la exclusión, crear una sociedad organizada y equitativa, en la que se establezcan relaciones permanentes de confianza y solidaridad, diseñar y organizar un Estado que se corresponda con el nuevo pacto social que deben suscribir los colombianos y en donde el interés general prime sobre el particular.7

Es necesario crear una conciencia política dirigida tanto al ciudadano como a los mismos políticos, ya que los intereses del país deben ser compartidos entre las clases existentes y el ser humano como tal y claro, fortalecer ese sentimiento nacional que con el tiempo se ha ido deteriorando por los malos gobiernos de nuestro país.

Creo que la PAZ será consecuencia del pleno respeto al “bienestar humano” -como lo define el político internacional-, enseguida a los derechos humanos, la justicia, la verdad, la tolerancia, y del cubrimiento de las necesidades básicas de toda la población. Es decir, de la democracia con justicia social.

La luz de esperanza que todos tenemos es el lograr, no un Estado perfecto, pero si al menos controlable, honesto “transparente” y con una equidad intachable, donde la ley sea aplicada a todos sin excepción, y la verdad creo que tanto Colombia como China desean algún día decir logramos el objetivo, principal, el cual es el cumplimiento de la etapa final que son los DDHH, lograr la etapa principal, la cual fue dura, llamada 2bienestar humano o social”.

Creando una comunidad mundial, para todas las culturas, donde estas se respeten y protejan, se les preste la cooperación necesaria sin ningún interés propio, que las fronteras comerciales se extiendan y no se limiten a una sola, EE.UU., es pertinente que se instaure y se forme una comunidad de todos y para todos y se acabe con el concepto de sociedad única, donde esta es egoísta y profanadora de culturas.

También creo oportuno, el asesinato a esa recolonización que los bancos extranjeros pretenden hacer en los países mas atacados por la violencia social y económica, como los son el FMI, los Bancos españoles en Colombia y otros que intentan invadir la economía China, en donde se vive actualmente la mayor preocupación con Taiwán, ya que a EE.UU., no le conviene que se reintegre a la R.P.China debido a que tiene una predicción financiera bastante considerable y ambiciosa.

Si logramos crear y poner en funcionamiento ese puente terrestre, marítimo, aéreo mundial, tendríamos los mejores resultados: “una comunidad consciente y más unida, con mas valores y principios con respecto a la vida, libertad y justicia”.

Ahora, ¿creen ustedes, que si Colombia se llegase a abrir mas hacia el exterior, en toda su extensión, se repondría más eficaz y rápidamente en su estructura no solo político-económica, sino también en lo humano-social? y ¿creen que China también lograría una concentración social más profunda y más tolerante tanto al exterior como en su interior

[*] Estudiante Facultad de Relaciones Internacionales. Universidad Jorge Tadeo Lozano. Octavo semestre.

[†] La protección internacional de los DDHH en el plano universal. La obra de las Naciones Unidas / Mireya Castillo / Tirant Lo Blanch Valencia, España 2003.

[‡] La protección internacional de los DDHH en el plano universal. La obra de las Naciones Unidas / Mireya Castillo / Tirant Lo Blanch Valencia, España 2003.

[§] historia y desarrollo de los DDHH / Claudia Cuevas

4 elaborada por la red de promotores de DDHH

5 Cap. IV: sistema interamericano de ddhh / Ligia Galvis Ortiz

6 Importantes avances del Estado Colombiano en DDHH y DIH en 2003

Bogotá, D.C., 4 de marzo de 2004 (SNE)

7 problemas y retos presentes y futuros para la sociedad colombiana

REGRESAR

orrientes del pensamiento político liberal: un pensador que sostiene esta tesis es Rousseau con su "contrato social".

Creyó salir de este modo del absolutismo de Estado, salvando la libertad irrestricta e ilimitada de los individuos, pues estos, al obedecer las leyes que prescriben obligaciones y establecen derechos, no están haciendo otra cosa que obedecerse a si mismos.

Por otra parte, la soberanía "absoluta" del pueblo lo constituye en la fuente primaria del orden jurídico. Escribió Rousseau: "Cualquiera que rehuse obedecer la voluntad general, sea obligado a ello por todo el cuerpo (...)

*1 "El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho", página 150, Carlos I. Massini.

*2 "Guía para un Estado sistemático de la Doctrina Social de la Iglesia", de Carmelo Palumbo.

Voluntad general es recta y nunca se equivoca." *1

Posición de Kant y Kelsen: Dicen que los derechos y obligaciones son productos de la mente humana.

Ellos tienen la postura de que el derecho carece de contenido axiológico y ético, es solo un producto de la razón humano. Desvinculan al derecho de toda moral y ética objetiva, y lo reducen a una norma, a la ley positiva.

5. La universalidad de los derechos humanos

Los derechos humanos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por igual, en todo tiempo y lugar; se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del hombre.

Asimismo, la universalidad es una de las características de la ley natural, de la cual los derechos humanos se encuentran en dependencia Universal, es ser

1 "Guía para un estudio sistemático de la doctrina social de la Iglesia", de Carmelo Palumbo.

2 H. Kelsen, " Teoría pura del Derecho". (C. Palumbo).

común a todos los pueblos y naciones.

Es la posibilidad de que ante una misma situación la solución sea siempre la misma.

Santo Tomas de Aquino dice que la ley natural es común a todos; "en cuanto a los primeros principios comunes, es lo mismo en todos los hombres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene.

En cuanto a los preceptos particulares, que son a modo de conclusiones derivados de los principios comunes, la ley natural es la misma en la generalidad de los casos, pero en su aplicación pueden darse excepciones por razón de las circunstancias; y en cuanto a su conocimiento, este puede fallar en casos concretos, bien por fallo en el razonamiento, bien por ignorancia a causa de la perversión de la razón debido a las pasiones o a los malos hábitos." *

Bidart Campos concluye que los Derechos Humanos son innatos e inherentes a la naturaleza del hombre; además son inmutables, eternos, supra temporales y universales.

Estos se imponen al Estado y al Derecho positivo, son inalienables e imprescriptibles.

"Los derechos humanos significan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia, que se impone al Estado y al Derecho positivo." *

Respecto a la universalidad de los derechos humanos podemos señalar que comienza a partir del siglo XVIII, con la Independencia y la Revolución americanas de las Colonias Inglesas, y con la Revolución Francesa. En este tiempo comienza el constitucionalismo moderno y comienzan a surgir las declaraciones de derecho. Este movimiento adquiere gran difusión en el mundo.

Con universalización de los derechos se expresa que se vuelven generales en todo el mundo.

Historia de la ciencia del Derecho Natural", Javier Hervado, página 168.

Teoría General de los Derechos Humanos", Bidart Campos.

Durante esta época, comienza la formulación de los derechos de la primera generación, los derechos civiles y políticos, los cuales en ese entonces fueron también denominados derechos públicos subjetivos y derechos individuales. La universalización se funda especialmente en la difusión de estos principios, porque cada estado fue introduciendo y formulando en sus constituciones los derechos del hombre.

Con relación a la universalidad, hablamos de la internacionalización. Esta comienza en la segunda mitad del siglo XX, es un fenómeno que acontece en el plano internacional; por el cual el problema de los derechos ya no es exclusivo resorte de cada estado en su jurisdicción interna, sino además delderecho internacional público. A la vez el derecho internacional público se ocupa y preocupa de ellos, y formula su propia declaración de derecho en documentos internacionales, como el de las Naciones Unidas de 1948 y en demás tratados, pactos y convenciones.

Con esto, el hombre ha adquirido la calidad de un sujeto del derecho internacional, ya que todo hombre puede llevar denuncias o quejas ante lasorganizaciones supra-estatales, para que sus derechos sean respetados y defendidos.

"Universalizar los derechos es admitir que todos los hombres siempre y en todas partes deben gozar de "unos" derechos porque el hombre es persona. Internacionalizar los derechos es hacer exigible en virtud del derecho internacional público que todo estado reconozca "unos" derechos a todos los hombres, también porque el hombre es persona". *

Cuando decimos que los derechos están cargados de historicidad, es porque dependen de la situación de lugar y de época, de cultura, creencias y valoraciones sociales.

La noción de historicidad es incompatible con la de su universalidad, porque esta última haría pensar que siempre, en todo tiempo y lugar, el hombre tiene

Principios de Derechos Humanos y Garantías". De Daniel Herrenford y Bidart Campos.

los mismos derechos sin ninguna conexión con el ambiente en el que convive. Lo histórico sucede, se transforma, cambia, retrocede o progresa.

Aunque los derechos se consideren los mismos, no son siempre iguales en el modo de su realización.

www.monografias.com

Derechos Humanos

Indice

1. Introducción

2. Los derechos humanos

3. Distintas acepciones

4. El fundamento de los derechos humanos

5. La universalidad de los derechos humanos

6. Filosofía de los derechos humanos

7. Los derechos humanos como principios generales del derecho

8. Vías tutelares

9. Los derechos humanos en el magisterio social de la iglesia

10. Conclusión

1. Introducción

En el siguiente trabajo monográfico he desarrollado el tema de “La teoría de los Derechos Humanos”, el cual es producto de una exhaustiva búsqueda e investigación que he llevado a cabo para lograr un trabajo en el cual quede bien explicado el tema para lograr una toma de conciencia acerca de ellos, y poder colaborar a que se respeten, reconozcan, tutelen y promocionen los derechos humanos.

En el capítulo I comienzo haciendo una mención acerca de que son los derechos humanos y que características debe reunir el Estado en el cual vivimos para poder lograr un desarrollo de los mismos.

En el mismo capítulo hice referencia a la evolución histórica de los mismos, me remonté a las últimas décadas del siglo XVIII en el ámbito francés, pero teniendo en cuenta que el hombre los reconoce desde muy antigua data.

En el capítulo II comienzo señalando las diferentes acepciones que se utilizan para señalar los derechos inherentes al hombre. Continuo co el fundamento de los mismos y su universalidad.

El capítulo III lo inicio con la filosofía de los derechos humanos y su ideología, la cual se encuentra íntimamente ligada a la filosofía, porque en la ideología todos los conceptos básicos de la filosofía se encuentran plasmados para que por medio de la ideología pasen a un ámbito de vigencia. En el mismo capítulo desarrollo la ciencia de los derechos humanos, o sea, al estudio científico de los mismos.

El capítulo IV consta del tema “Los Derechos Humanos como principios generales del derecho”, en el cual comencé haciendo una reseña sobre estos principios para luego internacionalizarlos. En el mismo capítulo contemplé el tema de la función y finalidad; y las obligaciones que reciprocan los derechos humanos.

El capítulo V consta de las vías tutelares, con los medios para exigir que las obligaciones que reciprocan los derechos humanos se cumplan o para sancionar su incumplimiento. Continuando con las fuentes de los derechos humanos desde el punto de vista constitucional, concluyendo dicho capítulo con el derecho internacional de los derechos humanos.

Finalmente en el capítulo VI, concluyo con los derechos humanos en el magisterio social de la Iglesia, exponiendo las encíclicas que han tratado el tema expuesto.

Concluyo con mi opinión personal sobre el tema.

2. Los derechos humanos

Para comenzar el trabajo, me parece importante hacer una breve reseña acerca de que son los derechos humanos. Y podría decir que son aquellas exigencias que brotan de la propia condición natural del hombre.

Cuando hablamos de la palabra derecho, hacemos hincapié en un poder o facultad de actuar, un permiso para obrar en un determinado sentido o para exigir una conducta de otro sujeto.

Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad.

Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles.

No están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.

Así como todos los hombres poseen un derecho, siempre otro hombre o estado deberá asumir una conducta frente a esos derechos, de cumplir con determinadas obligaciones de dar, hacer u omitir.

Mucho tienen que ver los derechos humanos con la democracia. Los Estados donde se los reconoce, respeta, tutela y promueve son democráticos. Y los que no los reconocen son no – democráticos, o bien, autoritarios o totalitarios.

Para que estos derechos humanos puedan realizarse, y reconocerse dentro de un ámbito real, el Estado, debe encontrarse en democracia.

La democracia es la que permite que todos los hombres participen realmente del gobierno de manera activa e igualitaria, cooperando con el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de los derechos humanos.

En todos los sistemas donde no existe base de democracia, existen diversas situaciones donde falta equidad y justicia.

En cambio cuando media democracia, el hombre está inserto en una sociedad donde la convivencia es organizada, donde cada ciudadano tiene la garantía de que sus derechos serán respetados y tutelados al igual que él debe respetar a los demás; donde la convivencia es acorde a la dignidad de la persona teniendo en cuenta su libertad y sus derechos humanos.

El Estado cumple un papel fundamental, porque las autoridades deben, además de reconocerlos, ponerlos en práctica dentro de la sociedad, para que puedan desarrollarse en un ambiente próspero.

Evolución Histórica De Los Derechos Humanos

La expresión de “derechos humanos”, es de origen reciente. Su formula de inspiración francesa, “derechos del hombre”, se remonta a las últimas décadas del siglo XVIII. Pero la idea de una ley o legislador que define y protege los derechos de los hombres es muy antigua.

A saber:

El código de Hammurabi, se protegían con penas desproporcionadamente crueles.

En Roma se los garantizaban solamente al ciudadano romano que eran los únicos que podían formar parte en el gobierno, la administración de la justicia, la elección de funcionarios públicos, etc. A pesar de esto se logró constituir una definición práctica de los derechos del hombre. El derecho romano según fue aplicado en el common law, como el Derecho Civil del continente europeo, ofrece un patrón objetivo para juzgar la conducta desde el punto de vista de los derechos y libertades individuales. Ambos admitieron la concepción moderna de un orden público protector de la dignidad humana.

En Inglaterra se libraron batallas en defensa de los derechos Ingleses, para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen documentos: la Petition of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689.

Las ideas de estos documentos se reflejan luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas del siglo XVIII:

con la Declaración de Independencia Norteamericana, Declaración de Derechos de Virginia de 1776, Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración de los Derechos Norteamericana.

El año 1789, específicamente al 26 de Agosto de ese año donde la Asamblea Constituyente Francesa votó por unanimidad un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas y en las que habían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artículos, integran la llamada “Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano”.

En cuanto a su contenido político y social no representaban una aportación original, pues su espíritu había sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por Guillermo III, y casi en iguales términos los había sancionado con anterioridad en Estados Unidos el Congreso de Philadelfia. No obstante, la gran repercusión de la Revolución Francesa los universalizó y entraron a formar parte de la conciencia europea como expresión de las aspiraciones democráticas.

Dicha declaración, en sus artículos, establece: la misma política y social de los ciudadanos, el derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresión, el libre ejercicio de los Derechos Naturales, la libertad de palabra y de imprenta... y demás derechos inherentes al hombre.

En esta etapa comienzan a dictarse las constituciones de carácter liberal, que protegían los derechos civiles y políticos, buscaban la protección de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada “Derechos de Primera Generación”, donde vemos un decaimiento del absolutismo político y monárquico.

Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismo o la revolución Industrial de Inglaterra. Esta etapa se llama “Derechos de Segunda Generación”, que son específicamente derechos sociales y económicos, que contenían la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo económico y en lo cultural, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los conjuntos culturales de las diferentes sociedades, el repertorio de derechos civiles y políticos recibe una reclamación ampliatoria.

Estos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez hay que añadirles otros.

Estas ideas comienzan a plasmarse en las constituciones de México de 1917 y en la de Alemania de Weimar en 1919.

Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial, y se establecieron documentos destinados a su protección por su importancia y necesidad de respeto.

Podemos emplear varios ejemplos:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.

La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.

La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.

La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.

Estos nuevos derechos que se apodan derechos de segunda generación tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o función social.

Por ejemplo: el Derecho de propiedad tendrá que acomodarse a las exigencias sociales de bienestar social. El artículo 14 bis de nuestra Constitución formula el contenido mínimo de estos derechos.

Artículo 14 bis:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

. Los “Derechos de Tercera Generación”, son los Derechos Humanos, esta etapa todavía no ha terminado y está integrada por el derecho a la preservación del medio ambiente, al desarrollo económico de todos los pueblos, derecho a la paz, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico, etc.

Vemos que las necesidades de la vida humana crecen, se intensifican, demandan una mejor calidad de vida.

3. Distintas acepciones

En la actualidad la palabra derechos humanos no es la única que se utilizó para señalar los derechos inherentes al hombre, sino que son nombrados de múltiples maneras. Esto ocurre por diversas causas, entre las que podría nombrar, el diferente idioma, el uso lingüístico de cada sociedad, las diferentes culturas, la doctrina de los autores, las distintas posturas, etc.

Entre las diversas denominaciones tenemos:

Derechos del hombre:

Se utiliza la palabra “hombre”, para asignar a aquellos derechos que son inherentes a la persona, en razón de su naturaleza humana, por lo cual todos los hombres son titulares de ellos, por igual. Esta denominación tiene sus orígenes en la Declaración Francesa de 1789, la cual apunta al hombre como titular de las derechos.

Derechos individuales:

Se refiere a la individualidad de cada persona, su origen es de raíz libral-individualista, hace hincapié en que al tratarse de una persona humana u hombre, se trata de un “individuo”. A su vez esta expresión se le puede realizar una crítica, porque el hombre en comparación con el resto de los animales, es una persona, y no es cualquier individuo. También se le puede criticar el hecho de que al reducir al hombre a un individuo, se lo estaría apartando de la sociedad y del Estado, se estaría marcando un ser solitario y fuera de la sociedad.

Derechos de la persona humana:

Alude a que el nombre es ontológicamente una persona humana, y se encuentra relacionada con la concepción de los derechos del hombre, porque el hombre por su condición de persona humana es titular de estos derechos.

Derechos subjetivos:

Hace referencia a que lo subjetivo es lo propio de un sujeto, como es en el caso del hombre, nos estaría marcando de lo que le pertenece. Esta expresión viene en contraposición del “Derecho Objetivo”.

Derechos Públicos subjetivos:

Es a partir del momento en que los derechos aparecen insertados en la normativa constitucional. La palabra “Público”, nos estaría ubicando al hombre frente al estado, dentro del ámbito del derecho público. Aparecen hacia fines del siglo XVIII, con el Constitucionalismo.

Derechos fundamentales:

Al decir fundamentales, nos estamos refiriendo a la importancia de estos derechos y de su reconocimiento para todos los hombres, hoy en día también se sostiene que hablamos de derecho fundamental cuando aparecen en el derecho positivo. Pero mas allá de esta concepción, los derechos humanos al encontrarse fundados en la naturaleza humana, no pueden tomar valor en el momento en el que ingresan a una norma, porque tienen un valor anterior.

Derechos naturales:

“Arrastra una fuerte carga filosófica. Lo de “naturales” parece, en primer lugar, obedecer a una profesión de fe en el Derecho Natural, en un orden natural como fundamento de los derechos del hombre; mas moderadamente, y en segundo término, significa que los derechos que le son debidos al hombre, le son debidos en razón de las exigencias propias de la naturaleza humana, con lo que de alguna manera hay que compartir la idea de que el hombre tiene naturaleza”. *

Derechos Innatos:

Al decir innatos nos estamos refiriendo a que estos derechos, se encuentran en la naturaleza misma del hombre, se encuentran adheridos a él, mas allá de no

“Principios de derecho humanos y garantías”, página 132 D. Herrenford y Bidart Campos.

ser reconocidos por el estado.

Derechos Constitucionales:

Son los derechos que se encuentran insertados dentro de la constitución, los cuales al estar incorporados dentro de la Constitución tienen constancia y estan reconocidos.

Derechos Positivizados:

Son los derechos que aparecen dentro de un orden normativo, y poseen vigencia normológica.

Libertades Públicas:

Es de origen francés y está relacionada con los derechos individuales, los derechos públicos subjetivos, los derechos civiles de primera generación, etc. Las podemos ubicar dentro de los “Derechos Positivizdos”. La crítica es que estas libertades no introducen a los derechos de segunda generación, o sea, los derechos sociales.

La denominación Derechos Humanos es la mas usual en los últimos tiempos. Esta expresión la encontramos en nuestro país en el año 1958 en el famoso caso “kot”. La Corte Suprema las llamó así al decir que son derechos esenciales del hombre.

4. El fundamento de los derechos humanos

Los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto tal, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. Desde la antigüedad ha sido buscada la explicación sobre la naturaleza humana.

Los estoicos, percibieron la natural inclinación a hacer el bien, considerándolo como el primer principio, innato en la naturaleza del hombre; “haz el bien y evita el mal”.

Cicerón encuentra el fundamento de los derechos humanos en la recta razón, que es la encargada de discernir lo bueno en la conducta humana como justo y verdadero, y lo malo como injusto.

Pero a su vez, la recta razón natural es mas bien la que nos permite discernir los verdaderos derechos humanos, su alcance y jerarquía, pero no es el fundamento de los derechos humanos. Sino que, como yo he resaltado, la base de los mismos se encuentra en la naturaleza humana por lo cual estos son para todos los hombres, como consecuencia, ser la dignidad de la naturaleza humana, su fundamento.

La naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables; por lo tanto, al encontrar allí su fundamentación, deducimos que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.

Estos derechos deben ser:

Reconocidos: en todos los hombres por igual, este reconocimiento debe ser real y fundamental. Deben ser reconocidos para poder ser defendidos.

Respetados: para poder efectivamente proteger la dignidad humana y para hacer que su realización sea posible.

El derecho es el respeto, es la propuesta social del respeto.

Tutelados: una vez reconocidos y respetados, debo protegerlos, la tutela corresponde a cada hombre, al estado y a la comunidad internacional.

Promovidos: deben ser constantemente promovidos, esto es, que deben darse a conocer y ser elevados en todo sentido, para evitar que sean violados.

Podemos añadir que los derechos humanos, en cuanto a derechos subjetivos, se encuentran en dependencia con la ley natural. “Lamamos ley natural a aquellas proposiciones universales del entendimiento práctico que la razón humana formula a partir del conocimiento del orden inmanente en la realidad de las cosas”. *

“El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho”, Carlos I. Massini

La ley natural es la participación de la ley eterna en el hombre. Los principios que esta contiene corresponde a las inclinaciones del hombre.

El fundamento absoluto no es la voluntad del hombre, esto que no somos seres absolutos, sino limitados y contingentes.

Por lo tanto tendríamos que buscar el fundamento en otra parte.

Daniélou nos dice que ese fundamento aparece “como mereciendo un respeto absoluto y que no tiene su origen en la voluntad del hombre, solo puede ser una voluntad mas alta, que se impone como digna de una reverencia y una adoración absolutas. Lo absoluto moral implica un elemento de lo sagrado. El creyente reconoce este elemento en el Dios vivo. Pero cuando el agnóstico reconoce ese carácter absoluto de la ley moral, también lo está confesando, aunque no sepa su nombre.” *1

Hay otras fundamentaciones diversas entre las cuales tenemos:

Tesis estatista: concibe al Estado como fuente originaria de los derechos del hombre, se entiende como entidad suprema y absoluta.

Esta concepción es la propia de los gobiernos totalitarios, y configura un ediosamiento al Estado.

“Habbes sostenía que las leyes legítimas, imperando hacen las cosas justas, y los que prohiben las hacen injustas". *2

Corrientes del pensamiento político liberal: un pensador que sostiene esta tesis es Rousseau con su “contrato social”.

Creyó salir de este modo del absolutismo de Estado, salvando la libertad irrestricta e ilimitada de los individuos, pues estos, al obedecer las leyes que prescriben obligaciones y establecen derechos, no están haciendo otra cosa que obedecerse a si mismos.

Por otra parte, la soberanía “absoluta” del pueblo lo constituye en la fuente primaria del orden jurídico. Escribió Rousseau: “Cualquiera que rehuse obedecer la voluntad general, sea obligado a ello por todo el cuerpo (...)

*1 “El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho”, página 150, Carlos I. Massini.

*2 “Guía para un Estado sistemático de la Doctrina Social de la Iglesia”, de Carmelo Palumbo.

Voluntad general es recta y nunca se equivoca.” *1

Posición de Kant y Kelsen: Dicen que los derechos y obligaciones son productos de la mente humana.

5. La universalidad de los derechos humanos

Los derechos humanos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por igual, en todo tiempo y lugar; se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del hombre.

Asimismo, la universalidad es una de las características de la ley natural, de la cual los derechos humanos se encuentran en dependencia Universal, es ser

1 “Guía para un estudio sistemático de la doctrina social de la Iglesia”, de Carmelo Palumbo.

2 H. Kelsen, “ Teoría pura del Derecho”. (C. Palumbo).

común a todos los pueblos y naciones.

Es la posibilidad de que ante una misma situación la solución sea siempre la misma.

Santo Tomas de Aquino dice que la ley natural es común a todos; “en cuanto a los primeros principios comunes, es lo mismo en todos los hombres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene.

Bidart Campos concluye que los Derechos Humanos son innatos e inherentes a la naturaleza del hombre; además son inmutables, eternos, supra temporales y universales.

Estos se imponen al Estado y al Derecho positivo, son inalienables e imprescriptibles.

“Los derechos humanos significan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia, que se impone al Estado y al Derecho positivo.” *

Respecto a la universalidad de los derechos humanos podemos señalar que comienza a partir del siglo XVIII, con la Independencia y la Revolución americanas de las Colonias Inglesas, y con la Revolución Francesa. En este tiempo comienza el constitucionalismo moderno y comienzan a surgir las declaraciones de derecho. Este movimiento adquiere gran difusión en el mundo.

Con universalización de los derechos se expresa que se vuelven generales en todo el mundo.

Historia de la ciencia del Derecho Natural”, Javier Hervado, página 168.

Teoría General de los Derechos Humanos”, Bidart Campos.

Durante esta época, comienza la formulación de los derechos de la primera generación, los derechos civiles y políticos, los cuales en ese entonces fueron también denominados derechos públicos subjetivos y derechos individuales. La universalización se funda especialmente en la difusión de estos principios, porque cada estado fue introduciendo y formulando en sus constituciones los derechos del hombre.

Con relación a la universalidad, hablamos de la internacionalización. Esta comienza en la segunda mitad del siglo XX, es un fenómeno que acontece en el plano internacional; por el cual el problema de los derechos ya no es exclusivo resorte de cada estado en su jurisdicción interna, sino además del derecho internacional público. A la vez el derecho internacional público se ocupa y preocupa de ellos, y formula su propia declaración de derecho en documentos internacionales, como el de las Naciones Unidas de 1948 y en demás tratados, pactos y convenciones.

Con esto, el hombre ha adquirido la calidad de un sujeto del derecho internacional, ya que todo hombre puede llevar denuncias o quejas ante las organizaciones supra-estatales, para que sus derechos sean respetados y defendidos.

“Universalizar los derechos es admitir que todos los hombres siempre y en todas partes deben gozar de “unos” derechos porque el hombre es persona. Internacionalizar los derechos es hacer exigible en virtud del derecho internacional público que todo estado reconozca “unos” derechos a todos los hombres, también porque el hombre es persona”. *

Cuando decimos que los derechos están cargados de historicidad, es porque dependen de la situación de lugar y de época, de cultura, creencias y valoraciones sociales.

La noción de historicidad es incompatible con la de su universalidad, porque esta última haría pensar que siempre, en todo tiempo y lugar, el hombre tiene

Principios de Derechos Humanos y Garantías”. De Daniel Herrenford y Bidart Campos.

los mismos derechos sin ninguna conexión con el ambiente en el que convive. Lo histórico sucede, se transforma, cambia, retrocede o progresa.

Aunque los derechos se consideren los mismos, no son siempre iguales en el modo de su realización.

6. Filosofía de los derechos humanos

“Se habla de los Derechos Humanos como filosofía, y se está en lo cierto. Hasta las posturas que los devalúan, los niegan, los excecran, los abordan peyorativamente o les restan importancia, implican en su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja de ser tal”. *

Es la filosofía que toma como objeto ese “algo” que son los Derechos Humanos.

Se ocupa de ellos, los explica, busca saber y conocer cual es su entidad, su consistencia, su fundamento, que son.

Solo es filosofía de los derechos humanos aquello que al tomarlos como objeto suyo, los valora afirmativamente, los defiende.

La filosofía de los derechos humanos, que se ocupa de ellos, los explica y busca el conocimiento de su entidad, consistencia y fundamento. Es una filosofía que los toma como objeto suyo, buscando una respuesta para la defensa y reivindicación de estos derechos.

El aspecto filosófico de los derechos humanos es un aspecto jurídico-político, el cual contiene un gran contenido axiológico, pudiendo considerarse a los derechos humanos como valores. Estos derechos humanos se encuemtran ligados con la ética de la libertad, de la igualdad y de la paz.

Bidart Campos, nos señala que, en la Argentina podemos encontrar dos escuelas de filosofía de derecho, que se pueden considerar dentro de la filosofía de los derechos humanos con realismo, ya que ambas pertenecen al realismo jurídico. Estas escuelas son el Trialismo de Werner Godlschmidt, y la Egología de Carlos Cossio. Mantienen una misma postura, afirmando que el derecho no es una norma solamente y que el derecho es un fenómeno social de la convivencia, de la vida y del mundo jurídico, consistiendo en conductas o comportamientos humanos.

“Teoría General de los Derechos Humanos”, B. Campos, página 46.

El Trialismo: reconoce en el derecho la unión de tres dimensiones; la realidad, o sea la dimensión sociológica u orden de conductas; las normas, o sea la dimensión normativa u orden normativo y el valor, o sea la dimensión dikelógica* u orden de valor. Siendo la principal dentro de éstas tres dimensiones: la realidad, compuesta por las conductas o comportamientos humanos cuyos autores son los hombres, que son los encargados de realizar repartos. Los repartos son las distribuciones, para el trialismo lo que se puede repartir es “potencia” e “impotencia”.

Esta filosofía de los derechos humanos es una filosofía jurídico-política, que alberga una estimativa axiológica, una deontología o una dikeología que se anuda con la filosofía de los valores por eso los derechos humanos se dice que son un conjunto integral de valores.

Una filosofía que eliminará el tema de la justicia y de los demás valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente y sólido a los derechos del hombre.

Desde una dimensión normativa, corresponde al “derecho” y al obligación, la impotencia.

Es orden normativo, se encuentra compuesto de normas, las cuales pueden encontrarse escritas o no estar escritas y pertenecer al derecho consuetudinario. Estas normas son las descripciones de las conductas de reparto y de la voluntad de su autor, siendo las normas las encargadas de describir, lo que el nombre manda, ordena o permite.

La dimensión dikelógica es la que alude al valor justicia. El valor, vale (porque posee una valencia), valora (por medio del valor valoramos las conductas) y orienta (nos brinda criterios y bases, para poder llevar a cabo nuestras conductas). Los valores son esencias, valen por si mismos, aunque el hombre los desconozca o no los aprecie. El valor es exigente porque reclama que los hombres lo realicen en sus conductas.

La palabra dikeología alude a la ciencia de la justicia, ya que dike en griego es justicia.

La egología: esta teoría considera como objeto de la ciencia jurídica a la conducta humana, en vez de las normas, como considera el normativismo. Considera a las conductas como objeto, porque la vida jurídica, se encuentra dentro de un fenómeno de la sociedad, esta sociedad está formada por vidas humanas que realizan distintas conductas en todo momento. La egología considera que la norma es solamente un modo de conceptualizar el derecho, que no se encuentra en las normas mas que conceptualizado.

La egología, tiende a fundar su filosofía, en torno de algunas afirmaciones como:

El Derecho es positivo, o sea realidad social,

El Derecho es conducta,

El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva,

Toda conducta Jurídica es valiosa.

La egología, sostiene que no hay conductas que no se encuentren en el derecho, porque siempre están ya sea en el ejercicio de una potestad, en el cumplimiento de un deber, en la violación de una obligación o en el padecimiento de una sanción.

La libertad es el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos, es necesaria la autonomía del hombre en la sociedad y un límite a los poderes externos a él especialmente el poder del Estado.

Si la filosofía de los derechos humanos en cuanto prosigue la libertad y los derechos se convierte en una forma de organización política, que es la democracia.

La ideología de los derechos humanos:

Podemos decir que todo régimen político tiene una filosofía en cuanto a conservación de principios, ideas, valoraciones y pautas que le sirven de orientación.

De este modo, la filosofía asume el papel de una ideología.

Como concepto de ideología tenemos que son las ideas que los hombres nos forjamos sobre lo que es, como es y como debería ser el régimen político. Esta ideología es la que contiene todas las esperanzas de cómo queremos que sea dicho régimen.

A partir del momento en que toda la filosofía de los Derechos Humanos penetra en un ámbito práctico, con el fin de normativizarse en el régimen político, es cuando la filosofía comienza a formarse en una ideología de derechos humanos.

La ciencia de los derechos humanos:

Cuando hablamos de ciencia de los derechos humanos hablamos de un estudio científico de los mismos.

Cuando afirmamos que la filosofía es ciencia, la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio de los derechos humanos, con ayuda de la historia, sociología, ética y antropología, desde que el núcleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda conocer su historia, las distintas concepciones y fundamentos, los valores socialmente aceptados, etc.

A la vez hay que examinar científicamente cuales derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad; que dificultades impiden su eficacia; cuales son las relaciones entre las transformaciones sociales; a que valores apunta el plexo de los derechos; que influencia juegan los valores de cada sociedad, los factores políticos, culturales, económicos, tecnológicos que promueven o frenan a los derechos del hombre.

Y también es importante el estudio científico desde el plano constitucional (normas escritas, derecho no escrito, garantías, jerarquía de valores y de derechos... para, posteriormente, penetrar en el derecho constitucional comparado de los derechos humanos.

Como definición de ciencia de los derechos humanos podemos decir que es una “rama particular de las ciencias sociales, que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano.” *

A la ciencia de los derechos humanos podemos llamarla también “Derecho” de los derechos humanos, como señalamos otras áreas del derecho objetivo como derecho constitucional, derecho civil...

Entonces podemos decir que la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos recibe esas dos denominaciones.

El derecho de los derechos fundamentales, equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de análisis y estudio los derechos humanos.

Para quienes el derecho es norma y nada mas que eso, este derecho será únicamente el que toma el conjunto de normas jurídicas referentes a ellos.

General de los Derechos Humanos, G. J. Bidart Campos, página 54.

7. Los derechos humanos como principios generales del derecho

Para establecer la relación existente entre los derechos humanos y los principios generales del derecho, me parece correcto comenzar con una reseña acerca de estos últimos.

Con “principios generales del derecho” se quieren significar dos cosas, según la historia positiva son los principios que están en el derecho positivo; según la filosofía ius materialista son los principios en los cuales tiene su origen el ordenamiento jurídico.

El positivismo jurídico nos dice que ellos informan un ordenamiento jurídico dado, que están expresados en las normas positivas y que son sacados por inducción de ellas. Eran los que se encontraban en el Derecho Romano, en el derecho común. Su pretensión es que el derecho positivo es por si solo suficiente para resolver todos los problemas.

El ius naturalismo sostiene que se hace referencia a principios suprapositivos, que informan y dan fundamento al derecho positivo. Según una normatividad ius naturalista que expresa el elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de cada legislación positiva. Se refieren a juicios de valor inherentes a la naturaleza del hombre. Son principios superiores que informan todo el derecho universal.

La idea de principio implica las de fundamento, elemento, origen, comienzo, causa, razón. Ellos gozan de principalidad – generalidad – juricidad.

Estos tienen un doble papel: ser ellos se fundamenta el derecho positivo, y son fuente de base técnica, pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de la norma expresa o al comprobar la no-aplicabilidad de las demás que integran el ordenamiento jurídico. Valen antes que la ley, en la ley y después de ella; afirman y enuncian valores.

Podemos decir que son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su influencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legal o consuetudinaria.

“La remisión de tales principios los es a un juicio de valor, que es lo que se denomina Derecho Natural.

Estos se encuentran expresamente en nuestro código civil, en el artículo 16, tomado del artículo 7 del código de Austria.

“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” *1

Los derechos humanos están insertos dentro de los principios generales del derecho.

Enseña Peces-Barba que los principios generales del derecho son fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de la carencias de fuentes en este campo, como son la Constitución y las leyes ordinarias. Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana, o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su inclusión en ellas.” *2

Por el contrario, Bidart Campos dice que la filosofía y la ideología de los derechos humanos son la fuente de dichos principios, entendiendo por fuentes que aquellas hacen ingresar a los principios generales el de que hay que promover, respetar y dar efectividad de los derechos humanos.

* (Peces-Barba, Derechos fundamentales). Teoría General de los Derechos Humanos, Bidart Campos.

Unos principios humanos que merecen respeto, tutela, reconocimiento, promoción, vigencia, sociología, deben considerarse hoy como situados dentro, o formando parte de los principios generales del derecho, al menos dentro del orbe cultural al que pertenecemos.

Función y finalidad de los derechos humanos:

En principio podemos decir que ellos sirven de ideas de fuerza, ya que disponen vigor para canalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente y para acelerar el cambio y la transformación.

El curso histórico que ha seguido la filosofía de los derechos humanos va mostrando hitos importantes en un progreso, por ejemplo se ha alcanzado la instancia de la internacionalización. La difusión de la filosofía de los derechos humanos han empujado la curva ascendente de su positivización. Sin ella el derecho de los derechos humanos no sería hoy lo que es. Cuando pasamos al derecho positivo y un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversifican su función valiosa.

Los derechos humanos cumplen una función determinada, dentro del orden social.

Desde un punto de vista filosófico, dan la orientación necesaria para introducir dentro del derecho los derechos humanos. Dentro del derecho, son los que hacen que se pueda llegar al bien común dentro de la sociedad, garantizando el desarrollo de todas las personas, teniendo como base a la dignidad de la persona. Los derechos humanos marcan los límites del abuso del poder, se fundan en la ética de la libertad, la igualdad y la paz. El sistema de los derechos humanos cumple una política de propiciar el bien común, la libertad y el desarrollo de todos los hombres, en todos los aspectos y ámbitos de su convivencia.

El orden jurídico-político, es el encargado de garantizar su tutela y defensa, para poder mantener un orden social.

Por lo tanto, en la función de los Derechos Humanos podemos destacar la importancia de la filosofía de los derechos humanos, la cual nos da la base necesaria, para que luego surja una determinada ideología basada en la democracia y esta nos del pie para poder insertar dentro del Derecho positivo, las normas basadas en los derechos humanos, dentro del ámbito social.

En la historia de los derechos humanos, podemos observar como se fue perfeccionando, la introducción de los derechos humanos en un ámbito jurídico político, hasta lograr la internacionalización de la tercera generación.

De la relación entre los términos de función y finalidad, Peces-Barba, los distingue, señalando una finalidad mas genérica cuyo objeto es el desarrollo integral de la persona humana y en la función de los derechos la examina en orden de la creación del derecho. *

Bidart Campos, alude a la situación de que finalidad y función pueden llegar a ser equivalentes o dice, que los derechos cumplen una función conducente a su finalidad.

De esta forma, para entender mejor los conceptos nos determina algunas funciones:

La función de instalar al hombre dentro de una comunidad política de acuerdo con su dignidad de persona. Esta función es la que no ubica al hombre dentro de una sociedad con todo un ámbito de libertad, autonomía y derechos, y a su vez la función del Estado de garantizarle a la persona el desarrollo necesario, para que pueda vivir en libertad y ejercer sus derechos, sin que haya dentro del Estado un abuso del poder y este sea fuente de la democracia. Para que esta

Derechos Humanos”, página 60, de Bidart Campos.

función entre en vigencia es necesario que haya normas constitucionales que la avalen.

La función de que los derechos humanos estén dentro de un orden público jurídico del Estado. Esta función se debe fundar en un sistema de valores, el cual cumple la función no solo de orientar, sino también de promover el desarrollo de los derechos.

La función de la tutela jurisdiccional de los derechos humanos, para que los hombres puedan ser verdaderos titulares de derecho, y así puedan acceder al ejercicio de sus derechos, por medio de un sistema de órganos y vías idóneas que le garanticen su ejercicio.

La función de lograr que el hombre tenga sus necesidades básicas cubiertas, para poder realmente desarrollarse con una buena base económica, cultural y social. Esta función debería tenerla necesariamente en cuenta, tanto el Estado como aquellos que realmente han alcanzado su verdadero desarrollo económico; porque son los que se deberían ocupar de dar las posibilidades a aquellos sectores que se encuentran marginados e inmersos en la miseria. Es una función para la cual tendría que cooperar toda la sociedad en unión y haciendo uso de su democracia, se debería tener en cuenta a los sectores que tienen mayor necesidad otorgándoles posibilidades de desarrollo, por ejemplo por medios subsidiarios, creando mayores fuentes de trabajo, considerando a los hombres por su verdadera dignidad de personas humanas.

Obligaciones que reciprocan los derechos humanos:

Con las obligaciones que reciprocan los derechos humanos hacemos referencia a los derechos del sujeto activo frente al sujeto pasivo en relación de alteridad. Uno es el de la obligación, o débito, o prestación que tiene que cumplir el sujeto pasivo para dar satisfacción al derecho del sujeto activo.

El tema de las obligaciones en el derecho, se debe analizar en el campo del derecho constitucional, porque es en el donde se sitúan los derechos humanos.

El hombre, al encontrarse titular, como es en este caso de un derecho humano, tiene en frente un sujeto que debe cumplir con una obligación, esta obligación es de carácter esencial, es la relación de alteridad del sujeto activo frente al sujeto pasivo, el cual debe cumplir una obligación de dar, prestar, hacer u omitir una determinada conducta.

Las obligaciones a cargo del sujeto pasivo frente al derecho del sujeto activo son muy importantes, porque no hay derechos personales sin obligaciones correlativas o recíprocas.

La importancia de las obligaciones constitucionales que existen para satisfacer los derechos del hombre se comprende cuando captamos y asumimos que cuando la obligación no se cumple, el derecho recíproco no queda abastecido, sufre violación o se vuelve teórico. Por lo tanto debe haber algún medio o vía para exigir el cumplimiento de la obligación, para sancionar al sujeto pasivo incumplidor de su deber, o para repeler de alguna manera el incumplimiento.

Porque “¿de que me sirve una norma que diga que todos los hombres tienen derecho a la atención de su salud, si cuando preciso atender la mía no hay nadie que pueda o tenga que cumplir a mi favor el deber de facilitarme una prestación de salud, y tampoco yo tengo recursos para proveérmela por mi mismo? ¿De que le sirve al trabajador una norma que diga que tiene derecho a participar en los beneficios de la empresa donde está empleado, si no hay medio ni vía para compeler a la empresa a que haga esa distribución?.*

Podemos agrupar las obligaciones que dan reciprocidad a los derechos humanos en tres clases:

Derechos Humanos y Garantías, Bidart Campos y Herrenford, página 94.

a) activo, o lo turben e dañen; son obligaciones de abstención.

b) Cumplir una conducta de dar algo a favor del sujeto activo que es titular del derecho.

c) Omitir conductas que lo violen o impidan ejercer ese derecho al sujeto Cumplir una conducta de hacer, algo a favor del mismo sujeto activo.

Por ejemplo: en cuanto al derecho a la vida y a la salud, hallamos obligaciones de omisión, en cuanto todos deben abstenerse de matarme, de lesionarme, de agredir mi integridad corporal, etc.; pero también es posible incorporar al contenido de este derecho algunas obligaciones de dar y de hacer, así, un centro sanitario, me debe atender, y debe “hacer” lo que en cada caso corresponda.

8. Vías tutelares

Los medios o vías para exigir que la obligación se cumpla sirven para sancionar su incumplimiento, o para remediar la violación o para repararla. Tales medios han de estar a disposición del titular del derecho tanto cuando el sujeto pasivo cargado con la obligación sea el estado, como cuando lo sean uno o mas particulares.

Los medios han de ser judiciales, para acceder a un juez o tribunal del poder judicial.

Las vías tutelares de derechos, se deben encontrar bajo la disposición de los titulares de derechos, o sea las personas humanas. Quienes deben exigir el cumplimiento de las obligaciones frente al sujeto pasivo, ya sea un particular o el estado.

Las vías tutelares de derechos, deben ser fundamentalmente judiciales; deben encontrarse dentro del derecho constitucional procesal; y nos estamos refiriendo al ámbito de las garantías que son las que permiten hacer valer los derechos, cuando estos son violados o ignorados por el sujeto pasivo.

Los derechos humanos deben estar reconocidos dentro de la Constitución, si hay alguna violación a uno de estos derechos ya sea por el estado o por algún particular, se estaría lesionando a la Constitución, y se trataría de una conducta inconstitucional, por ende debe haber vías que controlen la constitucionalidad.

Estas vías, que han de ser jurídicas, deben permitir el acceso a un tribunal, la legitimación del justiciable, la tutela de lo que él cree ser su derecho, y la impartición de justicia por parte del tribunal. *

Por lo tanto, encontramos como vías tutelares: la Constitución, las vías procesales comunes, las vías procesales sumarias y sumarísimas, el hábeas

Derechos Humanos”, página 29, de Bidart Campos.

corpus, el hábeas data y el amparo. Estos tres últimos se encuentran amparados en el artículo 43 de la Constitución Nacional:

Hábeas Corpus, cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en de desaparición forzada de personas, la acción de Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquier en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Hábeas Data, toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en ese caso de falsedad o descriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información perodística.

Amparo, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Si los Derechos humanos están reconocidos en la Constitución, la lesión originada a un derecho por el Estado y por los particulares no es solo una lesión al titular del derecho sino también es lesión de la Constitución, y por ende la conducta es inconstitucional.

Fuentes de los derechos humanos:

El tema de la fuente del derecho, lo voy a analizar desde el punto de los Derechos Humanos insertados en una dimensión sociológica, por lo cual en este caso la fuente sería el Derecho Constitucional. Al haber una vigencia de manera sociológica de estos derechos nos estamos remitiendo a las normas escritas.

Igualmente , afirmamos que en una etapa previa a la positivación de los derechos, la filosofía de ellos hace de inspiradora y orientadora en la creación del derecho positivo, tanto en la formulación normativa, como en la esencia de su vigencia.

La Constitución. La cual considerada por el constitucionalismo moderno como la fuente madre de los derechos humanos. Tiene el carácter de ley Suprema porque es la encargada de regular el funcionamiento de los poderes del Estado y los derechos de los ciudadanos.

Los Tratados Internacionales. Forman parte como fuente del derecho interno, a partir del momento en el que una fuente interna les da recepción a su sistema jurídico. Estos tratados surgen a partir de la internacionalización de los derechos humanos, dando lugar para una mayor garantía de instancias internacionales o supraestatales.

La Legislación Interna. Las leyes internas deben complementar a la Constitución como fuente de los derechos humanos. Con esto lo que quiero decir es que las leyes internas deben apoyar, ampliar y detallar los derechos humanos, en vez de contradecirlos. Las leyes no pueden violar los principios establecidos en la Constitución, porque esta es la ley Suprema.

El Derecho no escrito. También llamado el derecho Consuetudinario, es donde se encuentra la vigencia sociológica de los derechos humanos dentro de la sociedad, sin que se encuentren formulados explícitamente en la Constitución.

El Derecho Judicial. Es una fuente de gran importancia, ya que tiene la posibilidad de elevar otras fuentes y lograr la vigencia sociológica de los Derechos Humanos. Es según Bidart Campos, la creación de derecho por los jueces, la cual puede apuntar a favor de los Derechos Humanos. Según la escuela egológica de Cossio, el Derecho Judicial, equivale a la jurisprudencia.

El derecho internacional de los derechos humanos:

Dentro del derecho de los Derechos Humanos encontramos una rama que se denomina “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, que se hace presente desde que el derecho internacional público ha incluido en su campo la cuestión de los derechos y libertades esenciales y fundamentales del hombre.

Tres pactos acentúan esta tendencia, evidente desde la Carta de las Naciones Unidas, cuando el derecho internacional público puso para el bien común internacional, la protección internacional de los derechos del hombre, y comienza a darles cobertura mediante tratados, convenciones, pactos y organizaciones.

Uno de esos tres pactos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), tiene carácter regional y abarca, conociendo los otros dos, gran cantidad de derechos y una jurisdicción supraestatal para su tutela y preservación.

Desde el momento en que la Carta de Naciones Unidas impuso a los Estados miembros de la organización el deber de promover el respeto de los derechos y libertades del hombre; por lo tanto notemos que el respeto y la tutela de los derechos humanos integra el sector del derecho internacional público cuyas normas son imperativas, y configura un principio general del Derecho Internacional Público.

Esto se reciproca en nuestro derecho interno con el principio de la Constitución Nacional es suprema, de manera que hay coincidencia entre la supremacía constitucional interna y el derecho internacional ya que ambos sitúan a los derechos humanos en el vértice del orden jurídico.

Si el derecho internacional alberga en sus principios generales a los derechos humanos, es porque conforme al mismo Derecho Constitucional hay unos derechos humanos inviolables.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos revisten carácter de derecho mínimo, y esto puede entenderse en un doble sentido: por un lado, en ellos se incluyen los derechos fundamentales con su contenido esencial; por otro lado además que las fórmulas normativas tienen el detalle mínimo descriptivo de esos derechos y su contenido con elasticidad y generalidad para facilitar la ratificación y adhesión de los estados, para que el derecho interno de éstos no tropiece con barreas muy rígidas.

Los tratados que ingresan al Derecho Argentino, obligan a nuestro Estado a darles pleno cumplimiento, no solo por imperio del art. 31 de nuestra Constitución Nacional, sino internacionalmente por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

Dicha convención impide invocar el derecho interno para incumplir un tratado, Argentina no puede postular que la Constitución Nacional no otorga prioridad a los tratados respecto de las leyes. Nuestra ley interna no puede gozar de prelación frente a un tratado, ya que si así se diera, estaríamos haciendo valer en nuestra jurisdicción interna un principio contrario al que sienta la convención.

Los tres pactos incorporados al derecho interno Argentino sobre Derechos Humanos son:

La CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos), aprobada internamente por la ley 23054 y ratificada el 5 de Setiembre de 1984. Cuyo preámbulo establece: “Los estados americanos signatarios de la presente Convención, reafirmando se propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.”

Este tratado reconoce en el art. 2 la competencia de la Comisión

Interamericana de derechos humanos por tiempo indefinido y de la Corte

Interamericana de derechos humanos.

Reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento losatributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional.

El PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aprobado internamente por la ley 23313 y ratificado el 8 de Agosto de 1986. Los estados partes en el presente pacto, tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconoce que estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

El PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) aprobado por la ley 23313 y ratificado conjuntamente con el PIDCP. Este tratado también reconoce los derechos como inherentes a la persona humana.

Al momento de ratificar duchos pactos, el país se obliga internacionalmente y quedan así incorporados al derecho interno del país.

9. Los derechos humanos en el magisterio social de la iglesia

Las enseñanzas en el campo de la doctrina social de la iglesia se ubican dentro de la esfera de actuación de magisterio ordinario, o sea cuando el Papa, como pastor universal, o los obispos dispersos por el mundo, en comunión con él, enseñan y difunden las verdades que hacen a la fe católica, valiéndose de medios comunicativos ordinarios como encíclicas, alocuciones, decretos, cartas, etc.

El medio mas común utilizado en los últimos tiempos por los Papas, es la Carta Encíclica (del griego: algo circular, redondo, completo).

La doctrina social de la iglesia se desarrolló en el siglo 19 donde surgen nuevas estructuras para producción de bienes de consumo, nueva concepción de sociedad, Estado y autoridad. Entonces esta surge para dar valor permanente de la enseñanza de la iglesia; que encuentra la fundamentación de los derechos humanos en el hombre como ser ordenado a Dios, que es su fin último y felicidad. Ella toma y encima de todo la dignidad humana.

Ante la situación actual, la Iglesia pide a las naciones que halla solidaridad entre ellas, incluso desde el punto de vista económico; para darles así pleno desarrollo a los derechos humanos.

A todos los problemas sociales la Iglesia responde con la primera Encíclica “rerum novarum”.

En ella se indica que los derechos deben ser respetados por todos y evitar su violación.

A la vez señala que se debe una mayor protección a las clases mas bajas que son las mas desamparadas en comparación de la clase alta. También se muestra en oposición al comunismo y apoya un amparo a la propiedad privada.

Con respecto al problema del proletariado, lo deja en manos del Estado, para que propague una medida por medio de la justicia.

Defiende la propiedad humana.

Protege la integridad física del hombre con relación al trabajo forzado, remarcando que el trabajo que no podía realizar un hombre robusto, tampoco, tampoco lo podían hacer las mujeres y los niños.

La Encíclica “Pacem in terris” de Juan XXIII es también llamada de “Los Derechos Humanos”.

Él señala los derechos y obligaciones fundamentales de la persona humana son universales, inviolables e irrenunciables. Pertenecen al hombre por su naturaleza inteligente, libre y social.

Entre los derechos y deberes tenemos:

Derechos Individuales, se encuentra el de derecho a la vida o a la existencia, a un nivel de vida digno y a los servicios que este exige; integridad corporal, salud, alimentos, etc. Se trata de procurar las condiciones jurídicas y económicas para que se puedan hacer efectivos estos derechos esenciales. También se encuentra integrada esta primera etapa por los derechos a la buena fama, a la búsqueda de la verdad, a la libre expresión de ideas, a la información, a la cultura y enseñanza en todos sus grados, a rendir culto a Dios según el listado de la recta razón.

Derechos Familiares. En el que se encuentran la libre elección del propio estado, de casarse o no, el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos.

Derechos Económicos. Aquí encontramos los derechos a la libre iniciativa y a trabajar, a un salario equitativo y digno, para que el trabajador pueda atender sus necesidades, a la propiedad privada, la cual debe cumplir una función social, tiene una hipoteca social, incluyendo los medios o bienes de la producción.

Derechos Sociales-Jurídicos y Políticos. Están formados por los derechos de libre reunión y asociación, a la residencia y emigración, a intervenir en la vida pública y a la seguridad jurídica.

Deberes. Son los de conservar la vida, vivir dignamente, buscar la verdad, el reconocimiento y respeto de los derechos ajenos, la colaboración en la prosperidad común, en este deber se asienta uno de los pilares de la doctrina social de la Iglesia, denominado el deber de la solidaridad, y obrar con responsabilidad y conciencia en todas las esferas de la vida.

Los fundamentos de la convivencia humana son la Verdad, Justicia, Amor y la Libertad. Lo cual trae aparejado lograr una verdadera convivencia humana en paz y armonía, tanto el reconocimiento de los derechos como los deberes para con nuestro prójimo.

Para lograr la armonía dentro de la convivencia social; todos los individuos deben tener como finalidad dentro del respeto de los derechos humanos, una tendencia hacia el bien común, ya que el bien común consiste principalmente en la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.

Juan XXIII, nos dice que mas allá de que todos debamos dirigirnos al bien común, se necesita la ayuda de los gobernantes, conduciéndola al bien común de todos los hombres dentro de la sociedad.

Ellos, deben reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover los derechos humanos.

El Concilio Vaticano II es el primer concilio que trata materias estrictamente de índole social. Su Constitución “Gaudium et Spes” instruye sobre la situación actual de la humanidad, la persona humana, su dignidad, la comunidad política, el matrimonio, la familia, etc.

La “Encíclica Gaudium et Spes”, fue realizada por el Concilio Vaticano II.

En esta encíclica, con relación a los Derechos Humanos, no los nombra específicamente, pero si nos señala la dignidad de la persona humana, en relación con su dignidad.

La dignidad de la persona humana, mas allá de ya haberla tratado en puntos anteriores, puedo agregar que esta encíclica la enfoca desde el punto de que el hombre es creado a imagen y semejanza de Dios y Dios no lo crea solo al hombre, sino que lo crea en unión con una comunidad de personas; de ahí se desprende una de las características fundamentales del hombre, que es que es un ser social por su propia naturaleza, y necesita de los demás para poder desarrollar sus cualidades.

De este ser social, es que el hombre luego de reconocerse a si mismo debe reconocer al otro prójimo como otro yo, y de este reconocimiento surge aparejado el respeto, hacia todos los hombres por igual..

En esta situación de reconocimiento y respeto, en la que ubicamos a los derechos humanos. Porque al reconocer y respetar al otro como un yo, le debemos reconocer y respetar sus derechos naturales, por lo cual todo tipo de acto que se oponga, por ejemplo, a la vida, como es el aborto, el genocidio, la eutanasia, el homicidio y otros que no respetan la vida humana como lo que verdaderamente es, estaría violando y atentando a los derechos humanos.

En la encíclicas recién expuestas es donde consideró que la Doctrina Social de la Iglesia, ha tratado de forma general el tema de los Derechos Humanos, porque en el resto de las encíclicas toma permanentemente el tema de los derechos humanos pero desde un punto de vista mucho mas específico, como es en relación a los problemas socio-económicos, en los que se incluye el permanente problema del trabajo, de las desigualdades económicas, los poderíos empresariales, de la propiedad privada, de la comunicación social, dentro de lo social específicamente, el tema de la discriminación, del comunismo y el individualismo, los cuales llevados al extremo de su ideología, terminan perjudicando a los derechos humanos, por el solo hecho de ser ideología muy reduccionista y que en muchas situaciones no respetan la dignidad humana.

Y así las encíclicas tratan diversos temas que hacen a los derechos humanos, y a su respeto, teniendo en cuenta una postura cristiana , en mi opinión acertada, y no porque corresponda a mi religión sino por la naturaleza misma de la persona, que lleva en su conciencia los principios fundamentales para vivir en relación con los hombres, encontrándonos dirigidos al “bien”, debido a nuestra naturaleza.

10. Conclusión

A modo de conclusión me parece importante resaltar la importancia que tienen los derechos humanos y el deber de todos los hombres de reconocer tal importancia.

Creo que en un mundo donde todos los valores están confundidos, donde progresar económicamente es el fin de todos sin tener en consideración el detrimento del otro. Esto es porque estamos cargados de un terrible individualismo, “solo importo yo y mi propio bienestar”.

Habría que tomar conciencia que para que el mundo avance y no vayamos en retroceso, tiene gran importancia respetar la dignidad del otro y reconocer en cada uno aquellos derechos que brotan de su propia condición natural de persona humana.

Asimismo creo que este reconocimiento tiene que ser parte de todos, no solo de quien está constituido como autoridad. Porque sería muy fácil exigir el cumplimiento por parte de las autoridades y evitar aludir al propio.

Ahora bien, si todas las personas se respetan recíprocamente, es válido que se exija de la autoridad. Pero, también reconozco, que si ella nos invitaría con su buen ejemplo, todo sería mas fácil para el desarrollo y armonía de la sociedad; ya que ellos son nuestros representantes.

También me parece muy importante y realmente necesaria la participación que hace la Iglesia en cuanto a dichos derechos.

La doctrina social de la Iglesia quiere que reconozcamos y respetemos estos derechos inherentes a la persona humana, tratando de evitar su violación.

Esta nos habla de la importancia del valor de la dignidad humana, para lograr la armonía dentro de la convivencia social.

“Un sistema que sacrifica los derechos fundamentales de la persona y de los grupos en aras de la organización colectiva de la producción es contraria a la dignidad humana.”

Gaudium et Spes

Trabajo enviado y realizado por:
Guadalpe Demarchi

demarchi@netverk.com.ar

Crítica a la Declaración de los Derechos Humanos

Alberto Forcada

Revista El Espejo de Urania

Redactada en 1948, en plena guerra fría, La Declaración Universal de los Derechos Humanos tiene serias deficiencias, vaguedades y omisiones que han dificultado la defensa de los derechos fundamentales.

Para empezar, no existen en La Declaración ni definición de derecho ni definición de libertad, de tal suerte que derechos, libertades y prohibiciones se intercalan indiscriminadamente, reiterando obviedades y omitiendo afirmaciones básicas.

Tampoco hay jerarquización de derechos, lo cual ha permitido que en defensa de unos se vulneren otros, a veces más importantes. Por ejemplo, el derecho a la propiedad intelectual pasa con frecuencia por encima del derecho a la salud.

Por último, las facultades que le asigna La Declaración a la ONU para asegurar el respeto efectivo de los Derechos Humanos, son totalmente insuficientes, dejando bajo la responsabilidad de los gobiernos nacionales el decretar medidas para alcanzar "progresivamente" derechos cuyo incumplimiento debiera ocasionar una inmediata acción internacional.

Desarrollo mis ideas:

Si se considera que los derechos fundamentales son el reconocimiento y la asignación por parte de una colectividad, de determinados bienes cuyo beneficio es considerado justo y necesario para todos, entonces se comprenderá que las libertades no son otra cosa que el usufructo de derechos. En otras palabras, el reconocimiento y la asignación de un bien tiene como consecuencia inmediata la creación de un límite, la demarcación de una esfera de acciones legítimas, de otras que no lo son, pues afectarían al bien otorgado. En este sentido, libertades y prohibiciones emanan del derecho, y la libertad no es más que la posibilidad de actuar legítimamente.

Pues bien, cuando en el Artículo 1 de La Declaración se dice que todos los seres humanos nacen libres; cuando en el Artículo 3 se afirma que todo individuo tiene derecho a la libertad; o en el Artículo 4, que nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, o en el Artículo 13, que toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia, asistimos a un absurdo circunloquio sobre un derecho no reconocido abiertamente, el de la autodeterminación.

Tratar de afirmar un derecho a partir de las libertades que de él emanan, es una vasta labor que arriesga ser insuficiente, pues es muy probable que queden acciones legítimas sin enunciar.

Cuando en el Artículo 5 se dice que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes ¿qué derecho está expresado así, de forma negativa? ¿El derecho a la presunción de inocencia, el no mencionado derecho a la integridad física y moral, o el aún más vago derecho a la dignidad? La dificultad de reconocer un derecho a partir de una prohibición, es que no quedan claros los límites, lo cual lo vuelve inexigible en términos positivos, y permite que sea vulnerado en circunstancias no previstas o cuando varía la interpretación de lo que se prohíbe.

El Artículo 6, que dice: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" nos lleva directamente al problema de la nacionalidad. No es lo mismo reconocer un derecho que otorgarlo. El Artículo 6 está redactado de tal forma que ni las instituciones internacionales ni los gobiernos nacionales se ven obligados a otorgar personalidad jurídica, sino a reconocerla cuando ya ha sido otorgada. Esto deja a millones de personas en la indefensión, pues viven en países cuyos gobiernos carecen de los recursos necesarios (o la voluntad) para identificar y tener el historial de cada uno de sus habitantes.

Aquí se pierde la fabulosa oportunidad de que la personalidad jurídica no sea otorgada por un gobierno nacional sino por una instancia internacional capaz de velar por derechos de todos.

Uno de los problemas centrales de La Declaración es que plantea derechos universales que sin embargo deben ser garantizados por gobiernos nacionales, que privilegian a sus ciudadanos y funcionan como sistemas de exclusión.

Todos los hombres tienen derecho a la educación, a la salud, a la vida, al trabajo, etc. en su país y no fuera de él, y como los países están en continua lucha comercial, resulta que unas naciones se esfuerzan para que otras (la mayoría) no puedan garantizar los derechos humanos de sus habitantes.

En este contexto queda evidente el cinismo del segundo inciso del Artículo 15, que dice: "A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad". La palabra "arbitrariamente" permite que el mundo sea un sistema de explotación basado en la imposibilidad de miles de millones de personas de cambiar de nacionalidad, a pesar de que en sus países no tienen garantizado ningún derecho.

Mientras no exista un organismo internacional democrático, capaz de imponerse sobre las arbitrariedades de las grandes potencias, La Declaración Universal de los Derechos Humanos no será más que una bella declaración o, en el mejor de los casos, un ideal. La universalidad de los derechos humanos implica necesariamente la existencia de un gobierno internacional capaz de garantizarlos; lo demás son palabras y buenos deseos.

El Artículo 16 que trata sobre el derecho a casarse (que en realidad sería una libertad otorgada por el derecho a la autodeterminación) omite escandalosamente desarrollar los temas de la paternidad y los derechos del niño, que al ser considerados años después en declaraciones independientes, pierden la contundencia de ser incluidos en una sola declaración. Además, comete el error de considerar que los matrimonios sólo pueden ser formados por hombres y mujeres.

Los Artículos 18, 19 y 20 hablan del "derecho a la libertad de", lo cual es absurdo. Como mencioné al principio, las libertades emanan de los derechos y no al revés. En vez de hablar de libertad "de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión, de expresión", bastaría afirmar que los hombres tenemos derecho a expresar nuestras ideas, rendirle culto a nuestras creencias y tener acceso a los medios masivos de comunicación.

Más allá del Artículo 27, creo que el tema de la investigación científica (como la de otra índole) y la socialización de sus beneficios, merece tratarse en un artículo aparte, al igual que el derecho a la información, cuya naturaleza y oportunidad deberían especificarse.

Los derechos expresados en los Artículos 22, 23, 24 y 25, son los que menos se respetan, y esto es grave, pues no tener alimentación, vestido, vivienda, trabajo o asistencia médica, pone en peligro la vida, que es sin duda el derecho universal más importante.

El mundo ha cambiado mucho desde 1948. Ahora tenemos los conocimientos y los medios de producción suficientes para garantizar la supervivencia de todos, y sin embargo privilegiamos el derecho a la propiedad. Nos parece justo que naciones ricas tengan gastos superfluos, mientras obligan a las naciones pobres a cumplir compromisos y pagar deudas que ponen en riesgo los derechos fundamentales de sus habitantes. Nos parece loable que unas cuantas personas ganen millones de veces más de lo que necesitan, mientras las mayorías desesperan en la miseria.

Esta visión errada debe modificarse con la redacción de una nueva Declaración Universal de los Derechos Humanos, que deje clara la supremacía de la vida sobre la propiedad, derrumbe el sistema de explotación creado por las fronteras, y abra el camino para replantear las estructuras básicas de la ONU.

El reconocimiento de los derechos humanos en la historia

Los primeros documentos escritos en los que comienzan a esbozarse esos derechos esenciales los encontramos en España, en la Edad Media: son Las cartas pueblas y Los Fueros Reales . Se trata de pactos o acuerdos entre el rey o los señores feudales y la gente del pueblo, por medio de los cuales se reconocían a estos últimos algunos derechos.

En el año 1215, en Inglaterra, se firmó la Carta Magna ,otro de los primeros documentos escritos que reconocen algunos derechos individuales. Muchos años después, en 1628, y también en Inglaterra, el rey Carlos I firmó -en respuesta a la presión popular- la Petición de Derechos . A fines del siglo XVII se promulgaron el Habeas Corpus Act (1679) y el Bill of Rights (1689).

En los Estados Unidos, la Constitución de Virginia de 1776 incluyó una declaración que afirmaba la existencia de derechos inherentes las personas, conceptos que luego fueron repetidos en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos del 4 de julio de 1776, redactada por Thomas Jefferson. En la Constitución de los Estados Unidos, aprobada en 1787, no se incluyó un cuerpo orgánico de derechos, pero sí varias garantías de la libertad individual. En 1791, fueron aprobadas las diez primeras enmiendas a la Constitución, en las que sí se enunciaban una serie de derechos.

Para la misma época, en Francia, durante revolución de 1789, se sancionó un documento fundamental en la historia del respeto por la dignidad humana: laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano . Este documento sentó las bases del constitucionalismo moderno, y sus principios son una fuente de inspiración para los instrumentos de derechos humanos promulgados posteriormente.

En la Argentina, los primeros pasos para el reconocimiento de los derechos humanos se remontan al Acta Capitular del 25 de mayo de 1810 , que incluía algunos principios destinados a garantizar la libertad de los individuos. Asimismo, durante los primeros gobiernos patrios se sancionaron decretos (los del 23 de noviembre de 1811 y el 26 de octubre de 1811) que garantizaban la seguridad individual y la libertad de imprenta.

Los antecedentes de la Constitución Nacional -el Estatuto de 1815, el Reglamento de 1817, las Constituciones de 1819 y de 1826- también tenían artículos y secciones consagradas a los derechos individuales.

En cuanto a nuestra Constitución de 1853, en su primera parte -llamada dogmática- establece los derechos y las garantías individuales. Durante la última reforma, en el año 1994, se incorporó un capítulo referido a nuevos derechos y garantías, además de otorgarse jerarquía constitucional a una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos.

Un hito: la creación de las Naciones Unidas

Lamentablemente, la historia demuestra que es a partir de las grandes violaciones de los derechos humanos cuando se toma conciencia de la necesidad de realizar acciones decisivas para defenderlos.

En el año 1945, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, representantes de 50 países se reunieron en la ciudad de San Francisco, en los Estados Unidos, y firmaron la Carta de las Naciones Unidas, que dio origen a la Organización de las Naciones Unidas. En esta Carta, las Naciones Unidas definen sus objetivos:

· preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra,

· reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,

· promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad.

Una de las primeras acciones de la Organización de las Naciones Unidas fue crear una comisión para la redacción de una declaración de los derechos fundamentales. Concluido el trabajo de esa comisión, el 10 de diciembre de 1948 se sancionó la Declaración Universal de los Derechos Humanos .

Este hecho fue muy importante en la historia de los derechos humanos. A partir de entonces:

· la cuestión de los derechos humanos comenzó a tratarse como un tema internacional, no como una cuestión de cada Estado;

· quedó claro que para la plena vigencia de los derechos humanos es esencial que sean protegidos por un régimen de derecho;

· se reconoce que es fundamental promover el desarrollo de relaciones amistosas entre todas las naciones para evitar los conflictos armados, que tanto daño ocasionaron a la humanidad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos quedó establecida como un ideal común, por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse; un ejemplo para que las personas y las instituciones se inspiren constantemente en ella y promuevan mediante la enseñanza y la educación el pleno respeto a los derechos y libertades, procurando asegurar por medidas nacionales e internacionales su reconocimiento y aplicación efectivos.

A partir de entonces se firmaron muchos documentos internacionales con el fin de cumplir con lo establecido en la Declaración y en la Carta.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Esta Declaración fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre del año 1948. Esa fecha quedó establecida como el Día Internacional de los Derechos Humanos . En la Argentina, desde el año 1994, posee jerarquía constitucional, según lo establecido por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

En su Preámbulo se establece que la libertad, la justicia y la paz tienen como base el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos. En los 30 artículos se establecen los derechos humanos esenciales que poseen todas las personas.

Los primeros artículos establecen la universalidad de los derechos humanos:

· Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

· Todas las personas tienen todos los derechos y libertades que establece la Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Otros artículos se dedican los derechos de las personas como miembros de colectividades. Estas facultades se conocen como derechos civiles y políticos.

· Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

· Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre.

· Ninguna persona será sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

· Todas las personas son iguales ante la ley.

· Todas las personas tiene derecho a igual protección de la ley.

· Todas las personas tienen el derecho de ser amparados por los tribunales nacionales contra todo acto que viole sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución o por la ley.

· Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

· Toda persona tiene el derecho a ser oída por un tribunal independiente e imparcial, para determinar sus derechos y obligaciones, o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

· Toda persona acusada de haber cometido un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

· Nadie será objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni será atacada su honra o reputación; ante tales situaciones todos tienen el derecho a ser protegidos por las leyes.

· Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; también tendrá el derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país.

· En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo en cualquier país.

· Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y también el derecho a cambiar de nacionalidad.

· Los hombres y las mujeres tienen el derecho a casarse y fundar una familia, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión.

· Toda persona tiene derecho a la propiedad, en forma individual o colectiva.

· Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

· Derecho a la libertad de opinión y de expresión.

· Derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

· Derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

En la Declaración también se establecen derechos sociales, económicos y culturales.

· Derecho a la seguridad social y a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales que son indispensables para su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad.

· Derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure una existencia conforme a la dignidad humana.

· Derecho a fundar sindicatos para la defensa de sus intereses.

· Derecho a un nivel de vida adecuado, que implica alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y servicios sociales; también el derecho a seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez.

· La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

· Toda persona tiene derecho a la educación.

· Derecho a participar en la vida cultural de su comunidad, al disfrute de las artes y a participar del progreso científico y sus beneficios.

Los artículos finales exponen los deberes que las personas tienen con respecto a su comunidad y los límites de los derechos humanos:

· Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, ya que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

· Los derechos de las personas sólo serán limitados por la ley cuando se deba asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática.

· Nada de lo establecido en la Declaración podrá ser interpretado en el sentido de dar derechos al Estado, a un grupo o a una persona, para desarrollar actividades o realizar actos que tiendan a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

En 1948, 21 naciones americanas del hemisferio sur suscribieron la Carta de la OEA, en la que afirmaron su compromiso con los objetivos comunes y su respeto por la soberanía de cada nación. Así quedó formada la Organización de Estados Americanos.

En esa reunión también adoptaron la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , el primer documento de su clase. Como en el caso anterior, este documento -desde el año 1994- posee jerarquía Constitucional en la República Argentina.

La idea de la cooperación de todas las naciones americanas tiene como antecedentes el pensamiento de Simón Bolívar, que a principios del siglo XIX ya proponía una patria americana "unida de corazón". En 1890 las naciones de la región formaron la Oficina Comercial de las Repúblicas Americanas, que se transformó luego en la Unión Panamericana . Desde 1948 las naciones angloparlantes del Caribe y Canadá se sumaron a la Organización de los Estados Americanos, que quedó conformada, entonces, por todas las naciones americanas del hemisferio sur.

En la introducción, la Declaración Americana señala que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas tienen como finalidad principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de las circunstancias que le permitan el progreso espiritual y material. Se reconoce que los derechos humanos no surgen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

La Declaración consta de un Preámbulo y dos Capítulos: en el primero de ellos se establecen los derechos y en el segundo los deberes que tienen las personas.

En el Preámbulo se expresa que los Derechos y los deberes se integran en toda actividad social y política del hombre, y que también se deberá ejercer, mantener y estimular la cultura, porque ella es la máxima expresión social e histórica del espíritu.

El Capítulo Primero, dedicado a los Derechos de las personas, reproduce lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos respecto de los derechos de fundamentales de todos los seres humanos.

El Capítulo Segundo establece los siguientes deberes de las personas:

· Deberes ante la sociedad.

· Deberes para con los hijos y los padres.

· Deberes de instrucción.

· Deber de sufragio.

· Deber de obediencia a la ley.

· Deber de servir a la comunidad y a la nación.

· Deberes de asistencia y seguridad sociales.

· Deber de pagar impuestos.

· Deber de trabajar.

· Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero.

Más instrumentos en el marco de la Guerra Fría

Cuando se firmó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948, se preveía la firma de futuros acuerdos para darle fuerza legal en los distintos Estados partes. Sin embargo, el inicio de la Guerra Fía demoró esos acuerdos. Los bloques mundiales enfrentados privilegiaban distintos tipos de derechos humanos.

El bloque occidental hacía énfasis en la importancia de los derechos civiles y políticos, como el derecho de elegir el gobierno y la libertad de expresión y pensamiento.

El bloque comunista daba prioridad a los derechos sociales y económicos, como el derecho al trabajo y al acceso a la salud.

Por estas cuestiones, pasaron casi veinte años para la firma de estos pactos. Y mucho años más para que las autoridades mundiales se dieran cuenta de que la oposición de los derechos civiles y los económicos no tenía sentido, dado que los derechos de uno y otro tipo están interrelacionados, tal como se reconoció en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que tuvo lugar en Viena, Austria, en 1993.

En 1966 se firmaron:

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales .

A través de la firma de estos pactos los Estados asumen el compromiso de respetar y garantizar a todas las personas que se encuentren en su territorio y sujetas a su jurisdicción, los derechos que se reconocen en los documentos. También se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en ambos pactos.

La importancia de este compromiso es muy alta. Significa que las personas cuyos derechos o libertades hayan sido violados pueden interponer un recurso efectivo para su protección, incluso cuando tal violación provenga de quienes desempeñan funciones oficiales.

Además, los Estados que firman estos pactos son supervisados y asesorados para cumplir con los compromisos firmados.

En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se creó el Comité de Derechos Humanos , integrado por dieciocho miembros de los Estados partes en el Pacto. Para elegir a estos miembros se tiene en cuenta que en este comité queden representadas las diferentes formas de civilización y los principales sistemas jurídicos. Los Estados partes en el Pacto deben presentar ante el Comité informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos está incluso acompañado del Protocolo Facultativo del Pacto. En este documento se consideró que para hacer más eficiente el funcionamiento del Pacto y del Comité era conveniente que se pudieran recibir y considerar denuncias de individuosque aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos establecidos.

Así, el Comité examina las denuncias -se fija, por ejemplo, en que se hayan agotado los recursos jurídicos del país- y pide al Estado explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y las medidas que se hayan adoptado al respecto.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es supervisado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Los Estados partes tienen la obligación de presentar informes y el Consejo la de hacer las gestiones para que otros organismos brinden asesoramiento técnico a los países sobre los temas del pacto o para que los Estados cooperen entre sí.

La Argentina los ratificó en 1986 -por ley 23.313- y les otorgó carácter constitucional en 1994.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscripta en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en el ámbito de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entró en vigor en el año 1978, fue ratificada por la República Argentina en 1984, y desde 1994 posee jerarquía constitucional, según lo establece el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

En su Preámbulo, los Estados que firmaron la Convención reafirman su propósito de consolidar en el continente americano y dentro del ámbito de las instituciones democráticas un régimen de libertad personal y de justicia social basado en el respeto de los derechos fundamentales del hombre.

En la primera parte de la Convención se establece la obligación de los Estados de respetar los derechos de las personas y de adoptar las medidas que resulten necesarias para hacerlos efectivos. Se establecen también los Derechos Civiles y Políticos, y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las personas, similares a los establecidos en otros instrumentos internacionales que hemos analizado.

Este documento dedica un capítulo a la suspensión de garantías legales. Esto se puede realizar en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad de un Estado y por un tiempo limitado, siempre que no sea incompatible con las demás obligaciones que impone el derecho internacional y no sea discriminatorio.

Sin embargo, hay derechos que nunca se pueden suprimir:

· el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,

· el derecho a la vida y a la integridad personal,

· la prohibición de la esclavitud y la servidumbre,

· el principio de legalidad y retroactividad,

· la libertad de conciencia y de religión, los derechos del niño,

· el derecho de la nacionalidad,

· los derechos políticos.

Para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convención se crearon la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos representa a todos los miembros que integran la Organización de Estados Americanos (OEA), y está integrada por siete miembros, elegidos por la Asamblea General de la Organización.

Sus principales funciones son:

· estimular la conciencia de los derechos humanos en toda América;

· formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas en favor de los derechos humanos;

· solicitar de los gobiernos de los Estados miembros informes sobre las medidas adoptadas en materia de derechos humanos;

· atender las consultas que le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos.

Se podrán presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación a lo establecido en la Convención por un Estado parte, por cualquier persona o grupo de personas o por entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados miembros de la Organización.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos está integrada por siete jueces, que deberán ser ciudadanos de los estados miembros de la OEA, y que son elegidos por votación en la Asamblea General de la OEA. Solamente los Estados partes y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte, una vez que se hayan agotado las posibilidades en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El fallo de esta Corte es definitivo e inapelable.

En el año 1988, los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos firmaron el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -el "Protocolo de San Salvador"-, que entró en vigor en 1995.

El Protocolo se centra en los derechos económicos, sociales y culturales -ya reconocidos en otros documentos- para reafirmarlos y desarrollarlos en el continente americano. Así, establece:

· El derecho al trabajo, en condiciones justas, equitativas y satisfactorias.

· Los derechos sindicales.

· El derecho a la Seguridad Social.

· El derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

· El derecho a un medio ambiente sano.

· El derecho a la alimentación.

· El derecho a la educación.

· El derecho a los beneficios de la cultura.

· El derecho a la constitución y protección de la familia.

· Los derechos de la niñez.

· La protección de los ancianos y de los minusválidos.

Los Estados partes en este Protocolo se comprometen a adoptar las medidas necesarias para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos y a presentar informes periódicos respecto de las medidas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos establecidos en el Protocolo.

Los informes serán presentados al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrá formular observaciones y recomendaciones.

Violaciones de Derechos Humanos en la Argentina. "Nunca más"

La dictadura militar que gobernó entre los años 1976 y 1983 produjo innumerables violaciones a los derechos humanos. Alrededor de 30.000 personas fueron "desaparecidas", secuestradas, torturadas y asesinadas, sin que nunca se supiera su paradero.

En el año 1983, con el retorno de la democracia, se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, integrada por personalidades pertenecientes a diversos ámbitos. Dicha comisión tuvo la ardua tarea de investigar lo que había sucedido durante esa etapa, tarea que concluyó con la elaboración de un largo y minucioso informe, publicado posteriormente en el libro "Nunca más".

Los responsables máximos de esos hechos fueron llevados a juicio y condenados. Años más tarde recibieron los beneficios de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, y finalmente el indulto.

Derechos humanos

Para la declaración de la ONU de 1948, véase Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Los derechos humanos son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos¹ que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, por lo que se consideran fuente del Derecho, en concreto la denominada derecho natural. Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a losindividuos ser personas jurídicas, identificándose consigo mismos y con los otros.²

Contenido

[ocultar]

· 1 Marco teórico

o 1.1 Marco histórico

· 2 Origen cultural

· 3 Evolución histórica

o 3.1 Antecedentes remotos

§ 3.1.1 Sociedad grecorromana

§ 3.1.2 Influencia del cristianismo

o 3.2 Conformación del concepto

o 3.3 Revoluciones burguesas y positivación de los derechos humanos

o 3.4 Nuevas demandas e internacionalización de los derechos

· 4 Naturaleza y fundamento

o 4.1 Iusnaturalismo

o 4.2 Iuspositivismo

o 4.3 Tesis realistas

o 4.4 Utilitarismo

· 5 Aspectos institucionales y jurídicos

o 5.1 Derechos humanos y derechos constitucionales

· 6 Clasificación generacional

o 6.1 Tres generaciones de derechos humanos

o 6.2 Otras propuestas

· 7 Véase también

· 8 Referencias

· 9 Bibliografía

· 10 Enlaces externos

Marco teórico

Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres humanos) e igualitario, así como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados.³ Según la concepción iusnaturalista tradicional, son además atemporales e independientes de los contextos sociales e históricos.⁴

Marco histórico

Los derechos humanos, herederos de la noción de derechos naturales,⁵ son una idea de gran fuerza moral⁶ y con un respaldo creciente.⁷ Legalmente, se reconocen en el Derecho interno de numerosos Estados y en tratados internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos se extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades.⁷ Sin embargo, existe un permanente debate en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación, contenido e incluso la existencia de los derechos humanos;⁸ y también claros problemas en cuanto a su eficacia, dado que existe una gran desproporción entre lo violado y lo garantizado estatalmente.⁹

La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los derechos humanos. Normalmente se dividen en dos categorías: derechos positivos y derechos negativos. Los derechos negativos, como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente en términos de obligaciones ajenas de no injerencia; los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes, tradicionalmente –aunque ya no de manera exclusiva– el Estado,¹⁰ la realización de determinadas actividades positivas.¹¹ Otra clasificación muy extendida es la que ordena los derechos humanos en tres o más generaciones, atendiendo por lo general al momento histórico en que se produjo o produce su reivindicación.

Origen cultural

Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos. Generalmente se considera que tienen su raíz en la cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales más.¹² Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman en forma de derechos humanos, y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Mandén, de 1222, declaración fundacional del Imperio de Malí. No obstante, ni en japonés¹³ ni en sánscrito clásico,¹⁴ por ejemplo, existió el términoderecho hasta que se produjeron contactos con la cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento en los deberes. Existen también quienes consideran que Occidente no ha creado la idea ni el concepto de derechos humanos, aunque sí una manera concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una filosofía de los derechos humanos.¹⁵

Las teorías que defienden la universalidad de los derechos humanos se suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los derechos humanos universales. Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones intermedias. Muchas declaraciones de derechos humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de acuerdo con su trayectoria histórica. La Organización para la Unidad Africana proclamó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogía principios de la Declaración Universal de 1948 y añadía otros que tradicionalmente se habían negado en África, como el derecho de libre determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de explotación económica extranjera. Más tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaración de Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a nivel universal, ya que no pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las tradiciones, normas y valores de cada pueblo.¹⁶ En una línea similar se pronuncian la Declaración de Bangkok, emitida por países asiáticos el 22 de abril de 1993, yde El Cairo, firmada por la Organización de la Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.¹⁷

También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y políticos se opuso a menudo durante la Guerra Fría, destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la satisfacción de las necesidades humanas básicas.

Evolución histórica

Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relación con el orden cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto singular,¹⁸ concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad estamental tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o laborales,¹⁹ lo que implica que no se concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal, facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un doble status: el del sujeto en el seno de la familia y el de ésta en la sociedad. Fuera del status no había derechos.²⁰

La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII.²¹ Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de la afirmación progresiva de la individualidad²² y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesacontra el sistema del Antiguo Régimen.²³ Siendo ésta la consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo clásico.

Antecedentes remotos

Del Cilindro de Ciro se ha dicho que es la primera declaración de derechos humanos.

Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a. C. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar también Hammurabi de Babilonia y su famosoCódigo, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos humanos.²⁴ Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término es ajeno a ese contexto histórico.

La Carta Magna, Magna Carta Libertatumde 1215

Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa, de 1215, y la mandinga Carta de Mandén, de 1222, se han asociado también a los derechos humanos. En contra de esta idea, José Ramón Narváez Hernández afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaración de derechos humanos, ya que en esta época existen derechos pero sólo entre iguales, y no con carácter universal:²⁵ no se predica la igualdad formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí, cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como la Goldone Bulle de Andreas II en Hungría en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante de 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los estamentos del reino:²⁶ no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos o privilegios.

Sociedad grecorromana

En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de ésta los que prevalecían.²⁷ La única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antígona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre.

La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmación de Aristóteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa".²⁸ La organización política se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana. En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran hincapié en el concepto de bien común. Para Platón, agrupados los hombres en sociedad, ésta se configura en la polis, cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común, y se expresa a través de las leyes, que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual.²⁹ No obstante, en su afán por alcanzar una sociedad perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables.³⁰

Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de la familia y la sociedad, por lo que también subordinaba el bien individual al bien común. Además, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres,³¹ redujo el bien común al bien de un grupo social determinado³² que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que «es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales».³³

Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, elepicureísmo y el estoicismo. El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la polis. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía estoica por el mundo latino.

Influencia del cristianismo

La filosofía estoica, difundida en la sociedad grecorromana, concibió la idea de cosmopolitismo, a la que el cristianismo dio un sentido más espiritual³⁴ para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios³⁵ y su dignidad; no obstante, según Luis de Sebastián, para los teólogos cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el más adecuado para su salvación.³⁶

El cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en relación con el Derecho, aquél que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan.³⁷Dado que, hasta la modernidad, el término derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los derechos humanos; pero sí un reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía. Por ejemplo, el Nuevo Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en el uso de los bienes. En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan a sus empleados sus justos salarios.³⁸ El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus en la subcultura cristiana era mucho más alto que en la grecorromana.³⁹ En el plano económico, condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio.

Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley. Pero fue Tomás de Aquino quien asentó las bases del orden jurídico medieval, retomando ideas de Aristóteles y Agustín de Hipona y afirmando que existe, además del derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer.

La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la distinción hecha por Jesús de Nazaret («Dad al Cesar lo que es del César y a Dios lo que es de Dios»). Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social y lo individual en el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si el conflicto afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del hombre frente al de la sociedad.⁴⁰ En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.⁴¹

Conformación del concepto

La idea del derecho subjetivo, básica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del Derecho durante los siglos XVI y XVII: Luis de Molina,Domingo de Soto o Francisco Suárez, miembros de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio.⁴² Aunque mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vázquez de Menchaca, partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia. Este pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de los indígenas. En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las que están presentes los gérmenes de la idea de derechos humanos. No obstante, algunos critican que, en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización.²¹ El pensamiento de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio.⁴³

Durante la Revolución inglesa, la burguesía consiguió satisfacer sus exigencias de tener alguna clase de seguridad contra los abusos de la corona y limitó el poder de los reyes sobre sus súbditos. Habiendo proclamado la Ley de Habeas corpus en 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían legislar o decidir. Se cerró así el paso a la restauración de la monarquía absoluta, que se basaba en la pretensión de la corona inglesa de que su derecho era de designio divino.⁴⁴ Según Antonio Fernández-Galiano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaración de derechos, pero no de derechos humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se consideran propios todo hombre.⁴⁵

Durante los siglos XVII y XVIII, diversos filósofos europeos desarrollaron el concepto de derechos naturales. De entre ellos cabe destacar a John Locke y Voltaire, cuyas ideas fueron muy importantes para el desarrollo de la noción moderna de derechos. Los derechos naturales, para Locke, no dependían de la ciudadanía ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo étnico, cultural o religioso en particular. La teoría del contrato social, de acuerdo con sus tres principales formuladores, el ya citado Locke,Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos.⁴⁶ Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII.

La causa directa del nacimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva sociológica, ha sido también un importante objeto de debate. Por una parte, Georg Jellinek ha defendido que los derechos humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra, Karl Marx afirmó que se deben a la pretensión de la burguesía de garantizar el derecho de propiedad. Max Weber, en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo, afirma que existiría una conexión entre la ética individualista en que se basaron los derechos humanos y el surgimiento del capitalismo moderno.⁴⁷

Revoluciones burguesas y positivación de los derechos humanos

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agostode 1789.

Las distintas culminaciones de la Revolución Estadounidense y la Revolución francesa, hitos fundamentales del efectivo paso a la Edad Contemporánea, representan el fin o el principio, según se quiera ver, del complejo proceso de reconocimiento o creación de los derechos humanos. Si las revoluciones son el revulsivo que da lugar a la gestación de los derechos humanos, las diversas actas de nacimiento lo constituyen las declaraciones de derechos de las colonias estadounidenses, en especial la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, considerada la primera declaración moderna de derechos humanos, y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789, influenciada por la anterior. Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo racionalista, suponen la conversión del derecho subjetivo en centro del orden jurídico, y a aquél se supedita el Derecho como orden social.⁴⁸

Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen vocación de traspasar las fronteras nacionales y se consideran "derechos de los hombres".⁴⁵ Aunque el primer uso constatado de la expresión "derechos del hombre" (iura hominum) se produjo ya en 1537, en un texto de Volmerus titulado Historia diplomática rerum ataviarum,¹⁸ la denominación no se popularizó entre la doctrina hasta finales del siglo XVIII, con la obra de Thomas Paine The Rights of Man (1791-1792).⁴⁹ Según se plasmó en las Declaraciones, tanto los revolucionarios franceses como los estadounidenses consideraban que estos derechos eran inalienables e inherentes a la naturaleza humana, incluso verdades "evidentes" según la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Pese a ello, decidieron recogerlos en declaraciones públicas, lo que se justifica por motivos jurídicos y políticos. En lo primero, debe tenerse en cuenta que para el iluminismo revolucionario la Constitución es la que garantiza los derechos y libertades, lo que explica la formulación positiva de los mismos.⁵⁰ En lo segundo, se pretendía facilitar la salvaguarda del libre desarrollo del individuo en la sociedad frente a la arbitrariedad del poder:⁵¹ ya el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano afirmó expresamente que "la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las únicas causas de calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos".⁵²

La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la Declaración de Derechos de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convención de Virginia el 12 de junio de 1776. En gran medida influyó a Thomas Jefferson para la declaración de derechos humanos que se contiene en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, a las otras colonias de América del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaración de 1789.

Nuevas demandas e internacionalización de los derechos

La noción de derechos humanos recogida en las Declaraciones, basada en la ideología burguesa del individualismo filosófico y el liberalismo económico,⁵³ no experimentó grandes cambios a lo largo del siglo siguiente hasta que, ante las pésimas condiciones de vida de las masas obreras, surgieron movimientos sindicales y luchas obreras que articularon sus demandas en forma de nuevos derechos que pretendían dar solución a ciertos problemas sociales a través de la intervención del Estado, como la garantía del derecho de huelga, unas condiciones mínimas de trabajo o la prohibición o regulación del trabajo infantil. Desde la primera mitad del siglo XIX se había desarrollado una nueva filosofía social que se manifestó en el socialismo utópico, el reformismo de la Escuela Católica Social, la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo científico.⁵⁴ En esta nueva fase fueron muy importantes laRevolución rusa o la Revolución mexicana.

Además de las luchas obreras, a lo largo de la edad contemporánea los movimientos por el sufragio femenino consiguieron para muchas mujeres el derecho de voto; movimientos de liberación nacional consiguieron librarse del dominio de las potencias coloniales; y triunfaron diversas reivindicaciones de minorías raciales o religiosas oprimidas, movimientos por los derechos civiles o movimientos de políticas de identidad que defienden la autodeterminación cultural de colectivos humanos.

Eleanor Roosevelt sosteniendo laDeclaración Universal de los Derechos Humanos en español

El siglo XX se caracterizó también por la incorporación de los derechos humanos al Derecho internacional. Si a principios del siglo se afirmaba que esta rama del Derecho sólo regulaba las relaciones entre Estados y excluía a los particulares, el cambio fue rápido y tras laSegunda Guerra Mundial, según Juan Antonio Carrillo Salcedo, los derechos humanos podían considerarse un principio constitucional del Derecho internacional contemporáneo.⁵⁵ Es especialmente desde el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, cuando el concepto de derechos humanos se ha universalizado y alcanzado la gran importancia que tiene en la cultura jurídica internacional. El 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), como respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden internacional que surgía tras el armisticio.

Posteriormente se han aprobado numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales), y se han creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.

Naturaleza y fundamento

Norberto Bobbio afirma la imposibilidad de encontrar un fundamento absoluto a los derechos humanos y alega para ello cuatro razones. Primera, la ausencia de un concepto inequívoco y claro de los mismos; segunda, su variabilidad en el tiempo; tercera, su heterogeneidad; y, cuarta, las antinomias y conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y políticos, por un lado, y los sociales y culturales, por otro. En el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía celebrado en L'Aquila en 1964, Bobbio propuso sustituir la búsqueda de un imposible fundamento absoluto por el estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban.⁵⁶ Y, en cualquier caso, para el jurista italiano, el problema básico relativo a los derechos humanos no es su fundamentación, sino su puesta en práctica y protección.⁵⁷ Pero son muchos los juristas y filósofos que no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentación de los derechos humanos ha sido y es objeto de gran interés a lo largo del tiempo, y la mayoría considera que es una labor teórica con gran incidencia en la práctica.⁵⁸

Cada una de las numerosas teorías que los pensadores han desarrollado está influida por la Filosofía dominante en el momento histórico en que se gestó y parte de muy diferentescosmovisiones y concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas características inmanentes.⁵⁹ Para algunos, el eje de los derechos humanos es una serie de derechos concretos (según Herbert Hart, el derecho a la libertad; atendiendo a John Rawls, determinados derechos fundamentales que corresponden a unos deberes fundamentales; de acuerdo con Ronald Dworkin, el derecho a la igualdad ante la ley);⁶⁰ para otros, los derechos humanos son la traducción normativa de una serie de valores, aprehendidos de la realidad o construidos socialmente. Un tercer grupo considera que los derechos humanos son criterios o límites a los que debe adecuarse la actividad de los poderes públicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una axiología iusnaturalista (Luis Recasens Siches)⁶¹ como desde un iuspositivismo crítico (Luigi Ferrajoli).⁶² Finalmente, diversas teorías sostienen que los derechos humanos son la codificación de la conducta moral que, de acuerdo con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolución biológica y social. Las teorías sociológicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran que la conducta se desarrolla como un patrón sociológico de fijación de normas.

En cuanto a su fundamentación, según qué tipo de concepción se tenga sobre el Derecho –iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurídico o al dualismo jurídico, entre otras– la categoría conceptual de derechos humanos puede considerarse derivada de la divinidad, observable en la naturaleza, asequible a través de la razón, determinada por los contextos en las muchas maneras que es posible entender la Historia, una síntesis de ideas de éstas u otras posiciones ideológicas y filosóficas o un mero concepto inexistente y sin validez.

Iusnaturalismo

La Libertad guiando al pueblo, porEugène Delacroix (1830). Los derechos humanos entendidos como derechos naturales inspiraron las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX.

Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.⁶³

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios,⁶⁴ si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encíclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.

Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre deley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados. Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera.⁶⁵

Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó la fundación de Estados Unidos.

Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores,⁶⁶ entre los que se encuentra Samuel Pufendorf,⁶⁷ el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razón práctica.

En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas.⁶⁸ Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables.

Iuspositivismo

Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el único conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el Derecho positivo.⁶⁹ Afirman, por tanto, que la positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su existencia. John Austin consideró que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho:⁷⁰ para muchos positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.

La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los países occidentales.⁷¹ El proceso se apoyó en la categoría de los derechos públicos subjetivos, que surgió como alternativa a la dederechos naturales, que los iuspositivistas consideraban de carácter ideológica. La teoría de los derechos públicos objetivos reconocía la personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y deberes.⁷² Tras el ascenso de regímenes totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teorías positivistas. Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre sí.⁷³

Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas es la teoría dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernández, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la positivación es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurídico y lo ético; y como traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes públicos.⁷⁴ La teoría del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfación de los derechos fundamentales,⁷⁵ de los cuales, según el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase.

Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñiéndose a los mecanismos internos del ordenamiento jurídico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilización del orden jurídico y la garantía de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un contexto socio-jurídico democrático que, aunque presenta tendencias regresivas, es más o menos igualitario y justo.⁷⁶ De la misma manera, el dualismo jurídico se inserta dentro de un marco jurídico-político determinado, el del Estado social y democrático de Derecho.⁷⁴

Tesis realistas

Las tesis realistas pueden definirse como aquellas para las que la positivación es un requisito más, junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un conjunto de posiciones doctrinales muy diverso y heterogéneo, que afirman que es la práctica de las personas los que dotan de significación a los derechos humanos.⁷⁷ Critican laconcepción ideal que de éstos tiene el iusnaturalismo, así como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales de las que depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carácter general, las tesis realistas insisten en alguno de los siguientes ámbitos: en el plano político, en las condiciones de democracia política y económica necesarias para el disfrute real de los derechos humanos; en el jurídico, en los mecanismos de garantía y protección; y en el sociológico, en la conciencia colectiva sobre derechos humanos.

La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo.⁷⁸ Ya en La cuestión judía, una de sus primeras obras, Karl Marx criticó la noción burguesa de derechos humanos, que describió como derechos del individuo egoísta y basados en una concepción abstracta de libertad y emancipación. Para el filósofo alemán, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales para la defensa de la clase propietaria de los medios de producción.⁷⁹ Marx afirmó que son las condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos humanos, y que para su realización efectiva es necesaria una auténtica emancipación política.

Helio Gallardo o Joaquín Herrera Flores afirman que los derechos humanos se sustentan en las tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas.⁸⁰ Helio Gallardo considera que el fundamento de los derechos humanos son las transferencias de poder que se producen entre los grupos sociales, así como las instituciones en que se articulan y las lógicas que inspiran las relaciones sociales.⁸¹ Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser más o menos precarias. Para Joaquín Herrera, en una línea similar, los derechos humanos son las prácticas y medios por los que se abren espacios de emancipación que incorporan a los seres humanos en los procesos de reproducción y mantenimiento de la vida.⁸²

La teoría consensual de la verdad, desarrollada por Jürgen Habermas (perteneciente a la Escuela de Frankfurt), propone una fundamentación intersubjetiva de los valores y derechos, a través de un acuerdo racional alcanzado en unas condiciones ideales.⁸³ En una línea similar, para Chaïm Perelman los derechos humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un consenso que se alcanza a través de un proceso determinado. Se trata de fundamentos en los que coincidan los que denomina «espíritus razonables» y que serían asimismo aprobados por «audiencias universales», los que se consideran interlocutores válidos para cada asunto.⁸⁴

Utilitarismo

En un principio, el utilitarismo surgió como una alternativa a la idea de los derechos humanos, más que como una propuesta de fundamentación; aunque posteriormente John Stuart Milly otros autores han tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofía.⁸⁵ El utilitarismo, como doctrina ética, considera «la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto».⁸⁶ Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como derechos naturales: especialmente crítico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calificó como un sinsentido la afirmación de que existen derechos previos al Estado:⁸⁷ los derechos, de existir, son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad.⁸⁸

Según John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad; pero añade que los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe compensar la pérdida de felicidad con el peso, importante, que tienen.⁸⁹

Esta fundamentación utilitarista ha sido objeto de críticas que enfatizan la falta de garantía de los derechos humanos, que podrían ser violados para la consecución de la mayor felicidad para el mayor número. En esta línea han incidido especialmente John Rawls⁸⁵ o James Fishkin.⁹⁰ Thomas Nagel y muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran escala contra la población civil o el uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal menor, la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor número de muertes.⁹¹ La reacción de los utilitaristas ante estas críticas hicieron surgir teorías como la del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la integración de un principio de respeto a las personas. Richard Brandt define el utilitarismo de normas como el que afirma que "un acto es obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente maximizará la utilidad esperable".⁹² El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora sólo los efectos de un acto específico, sino los efectos de su generalización.

Aspectos institucionales y jurídicos

Numerosas ONG en el mundo se dedican a la defensa y promoción de los derechos humanos en el mundo, en la imagen logo deHuman Rights Watch.

Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en las constituciones y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados. También, en el ámbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales, cuasijurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promoción y garantía.

Además, debido a su aceptación, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida⁹³ o el acceso a unas mínimas garantías procesales y la prohibición de detención arbitraria.⁹⁴

Derechos humanos y derechos constitucionales

Es importante diferenciar y no confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales. Aunque generalmente los derechos humanos se suelen recoger dentro de los derechos constitucionales, no siempre coinciden. Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el concepto de "derechos humanos" pertenece más bien al ámbito de la Filosofía del Derecho.

La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática. De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos,⁹⁵ las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño número de derechos humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más concretos.⁹⁶

Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los derechos como a su positivación– los conceptos de derechos humanos y derechos constitucionales tendrían un contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su teoría del garantismo jurídico, que, siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los Estados, los derechos humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto). En ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser derechos humanos si no se reconoce a todas las personas sean de la condición que sean.

Clasificación generacional

Aunque la mayoría de las doctrinas jurídicas distinguen varias generaciones de derechos humanos, existen múltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen coincidir al describir la primera generación, pero posteriormente se ramifican y se vuelven más complejas. Además, existen al menos dos concepciones de esta visión generacional. Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada generación de derechos humanos es expresión de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las demás. Por otra parte, existen posiciones que evitan pronunciarse acerca categorías de derechos humanos y más bien tienden a enfocarlos como un sistema unitario.

Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido objeto de críticas. Si ya los derechos de la primera generación fueron criticados, también sucedió con los derechos de la segunda durante el siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de derechos humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político, se critica la indeterminación de esta categoría y su difícil garantía.⁹⁷ No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos humanos.⁹⁸

Tres generaciones de derechos humanos

Artículo principal: Tres generaciones de derechos humanos

La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel Vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en laRevolución francesa: libertad, igualdad, fraternidad.

Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. Por su parte, los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que están vinculados con el principio de igualdad. Exigen para su realización efectiva de la intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos.⁹⁹ Existe cierta contradicción entre los derechos contra el Estado (primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación). Los defensores de los derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos, sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que imponiendo a otros su realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera generación.

Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética,¹⁰⁰ aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación genética sería un derecho de cuarta generación,¹⁰¹ para Roberto González Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la integridad física.¹⁰²

Otras propuestas

Autores como David Vallespín Pérez,¹⁰³ Franz Matcher,¹⁰⁴ Antonio Pérez Luño,¹⁰⁵ Augusto Mario Morello,¹⁰⁶ Robert B. Gelman¹⁰⁷ y Javier Bustamante Donas¹⁰⁸ afirman que está surgiendo una cuarta generación de derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética. Javier Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los derechos humanos en relación con las nuevas tecnologías;¹⁰⁹ otros, que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta harían referencia al ser humano en tanto que especie. Tal idea había quedado acordada en la Carta de las Naciones Unidas (ver punto 5) cuando en su preámbulo se escribió, " nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas resueltos ... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas... hemos decidido sumar nuestros esfuerzos para realizar estos designios" y luego de manera más explícita, cuando expresaron entre sus propósitos el siguiente " realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma, religión". Para el cumplimiento de tal propósito inicialmente se continuaba concibiendo como agente inmediato al Estado, a cuya custodia la tradición occidental había confiado cierto número de garantías al ciudadano, a partir de las revoluciones inglesas, norteamericanas y francesas. Mas el precario desarrollo de la democracia en el mundo, la amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial y la caótica situación política creada por sus consecuencias en muchas naciones demostraba la consagración de los derechos humanos en constituciones y leyes internas que no eran suficientes para asegurar su protección y respeto por parte de los gobiernos. En numerosos Estados, por factores diversos, la protección del derecho nacional resultaba eliminada, suspendida, inoperante o abiertamente conculcada por gobiernos de fuerza o de careta jurídica.

Helio Gallardo, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de derechos humanos,¹¹⁰ que identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales. Serían los derechos civiles y políticos, reclamados por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de los movimientos obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas de descolonización y feministas; los ambientales, que define como derechos las generaciones futuras; y los relativos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la mercantilización del interior de la vida.

REFERENCIAS EN LINEA

http://es.wikipedia.org/

WWW.MONOGRAFIAS.COM

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

LA PIRAMIDE DE KENSEL

2011-09-07T11:28:00.000-07:00

Síntesis: Ley-Norma

Pirámide De Kensel

Indice

1. Constitución nacional.

En ella podemos encontrar todas las leyes que regirán los destinos, derechos, deberes de toda la población incluso a nivel económico. En sus artículos 1,2,3 y 4 se puede observar que ésta Constitución ofrece los derechos y deberes de los Venezolanos. En el 5, 6, 7, 8 y 9 explica sobre la soberanía, la democracia, la descentralización que cuando en un país existen varios centros de decisión. En el caso Venezolano está compuesto en el orden territorial por el Poder Ejecutivo = Presidente (Nación), el Gobernador (a nivel Estadal) y el Alcalde (a nivel de municipios).

Expresa los símbolos patrios: el Himno Nacional (“Gloria al Bravo Pueblo”) y la Bandera Nacional. Incluye también el idioma oficial de la Nación, en este caso el Castellano, teniendo en consideración los idiomas indígenas que representan el comienzo de nuestra cultura. Los indígenas tienen los mismos deberes y derechos del ciudadano común y quizás se hace un poco de separación entre el ciudadano común y el indígena por el entorno en el cual se desarrollan las dos culturas, es decir, el ciudadano común vive en la ciudad y vive del trabajo diario, en cambio los indígenas viven en sus tribus y viven de su actividad principal caza y pesca, pero son parte importante de nuestra cultura.

Artículo 1.- La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.

Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional.

Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3.- El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.

Artículo 4.- La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.

Artículo 5.- La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.

Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos.

Artículo 6.- El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables.

Artículo 7.- La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

Artículo 8.- La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el himno nacional Gloria al bravo pueblo y el escudo de armas de la República son los símbolos de la patria.

La ley regulará sus características, significados y usos.

Artículo 9.- El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad.

2. Ley orgánica.

Son aquellas leyes cuyo contenido es de carácter administrativo ya que regulan, en general, la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de sus funciones.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece que:

De los derechos económicos

Artículo 112.

Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

La empresa y el código civil

Artículo 19
Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:
1°. La Nación y las Entidades políticas que la componen;
2°. Las iglesias, de cualquier credo que sean, las universidades y, en general, todos los seres o cuerpos morales de carácter publico;
3°. Las asociaciones, corporaciones y fundaciones ilícitas de carácter privado. La personalidad la adquirirán con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus Estatutos.
El acta constitutiva expresará: el nombre, domicilio, objeto de la asociación, corporación y fundación, y la forma en que será administrada y dirigida.
Se protocolizará igualmente, dentro del término de quince (15) días, cualquier cambio en sus Estatutos.
Las fundaciones pueden establecerse también por testamento, caso en el cual se considerarán con existencia jurídica desde el otorgamiento de este acto, siempre que después de la apertura de la sucesión se cumpla con el requisito de la respectiva protocolización.
Las sociedades civiles y las mercantiles se rigen por las disposiciones legales que les conciernen.

Por lo tanto, se establece según las leyes orgánicas los requerimientos y el “libre comercio” en nuestro país.

Códigos.

Son cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático.

Reglamentos.

Son las disposiciones metódicas y de cierta amplitud, que sobre una materia y a falta de ley para completarla, dicta un poder administrativo según la autoridad que lo promulgan, se está ante norma con autoridad de decreto, ordenanza, orden, etc.

Ordenanzas municipales: son disposiciones que se dictan por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad término jurisdiccional.

Ley.

Es una aplicación jurídica impuesta por el Estado que regula imperativa y coercitivamente las conductas de manera general.

Se denomina ley, en un sentido estricto, a la norma jurídica por una entidad competente del Estado en esta materia, de acuerdo a lo estipulado en la Constitución, es decir, al Órgano Legislativo. En el sentido propio de la palabra, la ley es la norma jurídica emitida formalmente por la Asamblea Legislativa que regula las relaciones humanas dentro de una sociedad.
La ley, ya sea en sentido amplio al igual que en sentido escrito, es una norma jurídica extremadamente necesaria para la convivencia humana, puesto que es inconcebible que se pueda lograr la subsistencia de una sociedad organizada si la misma carece de norma jurídica, cualquiera que sea la institución que la establezca. Es, de cierto modo, discutible hasta qué punto podría considerarse y denominarse "Ley" a la mera imposición, de una forma agresiva demostrada por la violencia, de una conducta determinada por la voluntad de quienes ejerzan la fuerza; y en contra de la voluntad de quienes padecen de tal atentado.

Características de las leyes.

Los caracteres internos de la Ley son:

· La ley debería ser honesta.

· Justa

· Debe ser clara, obligatoria y coercible

· Posible

· Adecuada a las costumbres del lugar y convenientes en el tiempo.

Características externas: Generalidades y abstracción.

· Se aplica a todo el mundo

· Permanencia (la ley no puede cambiarse por otra ley)

· Legitimidad formal

3. Diferencia entre ley y norma:

Ley	Norma
Es una imposición jurídica impuesta por el Estado.	Son disposiciones dictadas por el Estado para casos específicos.
Son obligatorias y coercibles	Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional o sólo subsidiariamente
Convenientes en el tiempo	Pueden ser derogadas según la conveniencia del caso en el tiempo
Se aplican a todo el mundo	Dependiendo de su jurisdicción pueden establecer los derechos y deberes de una persona.

Norma.

Toda norma contiene dos afirmaciones. Por un lado, describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el otro, describe el cumplimiento de esas voluntades. Si la norma es infiel pueden emplearse varios recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley (toda ley nueva deroga una ley anterior). Toda norma general describe la reglamentación de un sector social supuesto, y consta de dos partes: la que describe el sector social supuesto (que conocemos como "tipo legal") y la que esboza su reglamentación (que conocemos como "consecuencia jurídica").

Clases de normas:

Normas generales e individuales: La norma general enlaza la consecuencia jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un sector social supuesto; en cambio, la norma individual se basa en un sector social real descrito.

Normas con antecedente general e individual: Toda norma cuyo antecedente consiste en una hipótesis futura resulta general, ya que plantea como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genérico. En cambio, toda norma que se basa en un antecedente pasado, es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo lo real es individual en el sentido de concreto.

Normas con consecuencia general e individual: La consecuencia de una norma puede ser general o individual, tanto en atención al número de destinatarios, como con miras al número de aplicaciones o actos de obediencia.

Normas categóricas e hipotéticas: Las proposiciones categóricas son aquellas que enuncian algo, mientras que las proposiciones hipotéticas son aquellas que enuncian algo bajo la condición de que algo sea u ocurra. La doctrina dominante enseña que la norma jurídica es de carácter hipotético. Las normas categóricas son aquellas cuyo antecedentes no son de carácter hipotético.

Normas unilaterales y bilaterales: Las normas jurídicas son bilaterales, ya que configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas. En cambio, son unilaterales, las normas éticas, ya que cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar a la santidad, se dirigen a una sola persona.

Normas coactivas y supletorias o dispositivas: Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional o sólo subsidiariamente, en defecto de una declaración de voluntad distinta de los interesados. En el primer supuesto, las normas se denominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden público interno. En la segunda hipótesis las normas se apellidan supletorias o dispositivas y su totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad restringida.

Artículo 136 de la constitución de la república bolivariana de venezuela.

Establece:

“ El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Judicial, Ejecutivo, Ciudadano y Electoral”.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Según lo expresado en este artículo, los Poderes se distribuyen en 3 tres tipos. El Poder Legislativo que es el que hace las leyes o deroga las existentes, el Judicial que es el poder de castigar los delitos y tiene a su cargo la interpelación de las diferentes personas, el Ejecutivo que tiene la responsabilidad de aplicarlas, el Poder Ciudadano compuesto por el órgano correspondiente y el Electoral cuando corresponda en material electoral.

4. Personas y tipos de personas.

En derecho existen muchas definiciones de derechos pero podemos mencionar algunas como:

· Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos.

· Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en la relación jurídica.

· Persona es todo ente susceptible de ser sujeto activo o pasivo –pretensor u obligado- en una relación jurídica.

· Individuo de la especie humana. Ente susceptible

Según el artículo 24 de la Constitución de la República las personas son Venezolanas y Extranjeras.

Pero también lo define como:

Personas Art.15 Código de Comercio: Las Personas son naturales o jurídicas.

Naturales Art.16 CC: Todos los individuos de la especie humana son naturales.

Jurídicas Art.19 CC

Son personas jurídicas y por lo tanto capaces de obligaciones y derechos

· De derecho público. Art.19 CC ord 1: La Nación y las Entidades políticas que la componen. 2 Las Iglesias, de cualquier credo que sea, las Universidades y en general todos los seres o cuerpos morales de carácter público.

· De derecho privado. Art 19 CC ord 3: Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado. La personalidad la adquirirán con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar auténtico a sus Estatutos.

El derecho privado se subdivide en:

· Fundacional

· Asociativo

1. Corporaciones: no son precisamente por nombre.

2. Asociaciones: sin fines de lucro para ello y constituidas legalmente.

3. Sociedades: civiles, ejemplo: bufetes de contadores.

Las personas naturales, individuales, físicas, simples o concretas son los individuos de la especie humana y sólo ellos.

Las personas jurídicas en sentido estricto, colectivas, morales, complejas o abstractas, son todos los entes aptos para ser titulares de los derechos o deberes y que no son individuos de la especie humana.

Capacidad de goce.

Es la amplitud para desenvolverse en el campo del derecho como persona.

Clasificación.

· De Goce: amplitud para tener derechos y obligaciones. En el art.19 de la Constitución establece: “El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para el Poder Público, de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos escritos y ratificados por la República y las Leyes que lo desarrollen”

· De ejercicio: amplitud para tener derecho de que es titular.

1. Negocial: amplitud para adquirir derechos y obligaciones mediante actos de administración y disposición.

2. Procesal: aptitud para actuar en juicios.

3. Delictual o penal: aptitud para realizar actos ilícitos imputables y punibles.

REFERENCIAS EN LINEA

www.monografias.com

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

COMENTARIOS

ONLINE COUNTER

VISITOR COUNTER

PENITENCIARISMO

2011-07-24T18:28:00.000-07:00

PROGRAMA

ANALÍTICO

P.F.G: ESTUDIOS JURÍDICOS

UNIDAD CURRICULAR:

ELECTIVA: PENITENCIARISMO

TRAYECTO: TERCERO

TRAMO: SEGUNDO

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR

Presentación:

La nueva Constitución venezolana es la primera que en la historia penetra en la cárcel al garantizar la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, se han implantado siete principios esenciales para la acción en este campo: profesionalización, descentralización, régimen abierto y colonias agrícolas, medidas no privativas de la libertad, asistencia postpenitenciaria, independencia técnica y privatización. La Constitución llama a los gobiernos municipales y estatales a promover actividades culturales, pedagógicas, deportivas y laborales que tiendan a la desaparición de las fronteras entre la cárcel y la comunidad.

Esta Constitución venezolana que acaba de aprobar el pueblo es la primera que en la historia nacional penetra en la cárcel. Nuestra nueva Carta Magna, en su artículo 273, comienza por establecer que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos.” Y de seguidas exige que los establecimientos penitenciarios cuenten “…con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación…” A partir de allí quedan consagrados los principios, ahora constitucionales, por los cuales debe regirse lo que tiene que ser el nuevo penitenciarismo venezolano, nuestro penitenciarismo del tercer milenio.

Esos principios son:

1. La profesionalización porque el texto constitucional ordena que los penales funcionen “bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias”. Es decir, que de las páginas de nuestra Constitución brota ahora en Venezuela la profesión del penitenciarista, al cual se le exige jerarquía universitaria para ejercer funciones directivas —director, subdirector, administrador, coordinador, educador— en las cárceles. En virtud del mandato constitucional, queda eliminada en el país la designación “a dedo” de esas autoridades por obra y gracia de un Carnet político, un padrinazgo, una amistad, un acto de corrupción administrativa u otra motivación indebida. De ahora en adelante, los egresados del Instituto Universitario Nacional de Estudios Penitenciarios (I.U.N.E.P.) y los de instituciones similares deberán ser los únicos elegidos para esas responsabilidades. Las cárceles son su personal y cualquier cosa más. Una de las razones de nuestro desastre penitenciario es la ausencia de un personal calificado. Esto cesará a partir de ahora.

2. Administración penitenciaria descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, dice la Constitución. El poder central ha fracasado estruendosamente en la conducción de nuestros penales. Con 23 gobernadores de estado es difícil fracasar. Además, podrán establecerse diseños carcelarios diferentes, de acuerdo con las exigencias regionales ante las especificidades de cada población penal. Y a fin de cuentas, se crearía una sana emulación entre los estados en cuanto a eficacia técnica penitenciaria.

3. El régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias “se preferirá”, ordena la Constitución. Al régimen abierto lo caracterizan la ausencia de dispositivos para impedir la evasión y, además, una ordenación de autogestión. Si ese régimen se cumple en una colonia agrícola, en la cual sus residentes siembran la tierra y crían animales para autofinanciarse, evidentemente que la cuestión penitenciaria venezolana sería otra cosa.

4. La desinstitucionalización, esto es, que “en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, dispone la Constitución. Esto significa la utilización de penas sustitutivas de la cárcel o alternativas de ella, quedando la prisión como una última posibilidad. Naciones Unidas y las legislaciones penales más avanzadas del mundo ofrecen un muestrario cada día más diverso de penas no privativas de libertad. La cárcel ha fracasado histórica y funcionalmente e irá desapareciendo progresivamente hasta sucumbir en forma definitiva.

5. La asistencia postpenitenciaria, está consagrada constitucionalmente al establecer nuestra Carta Magna que “El Estado creará las instituciones indispensables” para ello. Esa asistencia es una forma de prevención del delito, pues así se contribuye a evitar la reincidencia. En Venezuela no existe actualmente ninguna protección postpenitenciaria. Ahora, debe comenzar a haberla.

6. La tecnificación queda instituida al establecerse que el Estado “…propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”. Es decir, que la Constitución dispone la instalación de un Ministerio de Estado o de un Instituto Autónomo conducido por un equipo humano integrado por especialistas en ciencias penitenciarias.

7. La privatización, es decir, la posibilidad de que nuestros establecimientos penitenciarios puedan “ser sometidos a modalidades de privatización”, esto es, que intervengan los particulares en las ofertas, verbigracia de alimentación, de trabajo, de estudio, de deportes, de asistencia médica, de recreación… y también la posibilidad de intentar, a manera de ensayo piloto, la organización de todo un establecimiento penal privado.

En estos postulados ya está presente una íntegra reforma penitenciaria profunda, un nuevo penitenciarismo. Pero todavía hay más en la Constitución que acaba de nacer. Los estados y municipios promoverán “la participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos penales y de vinculación de éstos con la población” (artículo 184, numeral 7).

Esto es, que el pueblo entrará a las cárceles en actividades comunitarias —folklóricas, culturales, pedagógicas, artísticas, deportivas, laborales— y la población penal saldrá hacia el pueblo para participar en manifestaciones de su vida colectiva. Es lo que se dispone en los países de mejor penitenciarismo: la desaparición de las fronteras entre la cárcel y la comunidad. La cárcel inserta en la comunidad y la comunidad inserta en la cárcel.

Este es el penitenciarismo que la nueva Constitución venezolana ofrece al país.

Vinculación con proyecto:

Esta unidad curricular es base para entender que una parte de nuestra población a cometidos determinados delitos dentro de una sociedad que forma parte de una comunidad, es por ello que el objetivo de esta unidad enlazada con proyecto es tratar de llegar a la elaboración de Perfiles Psicológicos en base a los delitos cometidos por la población de penados de las Regiones Venezolanas. Es decir, se pretende lograr encontrar un conjunto de características comunes en sujetos sentenciados. Tratando de estudiar estos proyectos desde varias etapas, siendo la primera la correspondiente a la caracterización psicosocial de la población venezolana, y explorar sus elementos criminógenos y pro-sociales con el fin de obtener una representación de esta realidad, en un marco psicojurídico e histórico-cultural. La idea desde proyecto es realizar una exploración de las características más resaltantes de la población venezolana y de la población venezolana transgresora de las regiones, para trazar posteriormente, tanto un perfil como líneas de acción para mejorar las condiciones psicosociales de estos sujetos. Es frecuente la discusión sobre la revocatoria de medidas de pre-libertad, sobre el aumento de los niveles de supervisión a un caso, en fin, el/la supervisor/a conductual de un/a penado/a en pre-libertad, pasa parte de su tiempo productivo preguntándose cómo evitar la reincidencia de sus casos y con qué herramientas, si las que ha empleado con anterioridad ya no le dan resultado, asunto que viene sucediendo en los últimos años.

OBJETIVO GENERAL:

- Conocer los Sistemas y los Regimenes Penitenciarios a fin de Garantizar la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos

OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:

- Relacionar al derecho Penal con el Derecho Penitenciario, la seguridad jurídica, la prevención y la resocializacion.

- Precisar la organización de una prisión, su personal directivo, juridico, administrativo, de seguridad y vigilancia, así como sus áreas técnicas y la función de cada una.

- Plantear la situación actual de la prisión haciendo una interpretación histórica de la misma

- Argumentar sobre los principales problemas que en la actualidad afrontan las prisiones, relacionados tanto con el interior de las mismas resaltando su asistencia posinstitucional.

- Promover por parte de los gobiernos municipales y estatales, actividades culturales, pedagógicas, deportivas y laborales que tiendan a la desaparición de las fronteras entre la cárcel y la comunidad.

CONTENIDOS

ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

TÉCNICAS DE EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

UNIDAD I: La penologia. El derecho Penitenciario. La ciencia penitenciaria.

UNIDAD II: Los Sistemas y los Regimenes Penitenciarios. Nacimiento y evolución histórica de la cárcel. Las cárceles abiertas.

UNIDAD III: Las Cárceles en el mundo. Situación Actual. La arquitectura penitenciaria. Situación penitenciaria venezolana.

UNIDAD IV: Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos y Recomendaciones. Relacionadas

UNIDAD V: a) La vida Penitenciaria: Clasificación y Agrupación, Trabajo, Estudio, Cultura, Deportes, Entretenimientos. El problema sexual.

b) El personal penitenciario. El Penitenciarista

UNIDAD VI: El tratamiento postpenitenciario.

UNIDAD VII: a) El penitenciarismo latinoamericano

b) El ordenamiento juridico penitenciario venezolano. El penitenciarismo constitucional venezolano

Con la finalidad de fortalecer la Interacción docente-estudiante, para el efectivo desenvolvimiento del proceso de enseñanza aprendizaje se implementaran las siguientes estrategias: discusiones dirigidas, así como el manejo de técnicas grupales, investigación y ensayos, discusiones grupales orientadas, debates, lecturas comentadas, retroalimentación, mapas mentales y conceptuales, dinámicas grupales, lluvia de ideas, cuadros sinópticos, proyecciones audiovisuales, Visitas Guiadas a los centros de reclusión. Estudios de casos, fichas criminologicas.

En este orden de ideas el docente a través de todas estas estrategias tomara en cuenta los siguientes aspectos:

Capacidad de redacción, calidad de presentación de informes, pertinencia de los mismos y puntualidad.

Análisis de textos doctrinales e interpretación de los estudios de casos.

Participación y aportes.

Pertinencia y coherencia del discurso en clase.

Relaciones interpersonales.

Solidaridad y cooperación; entre otras.

De manera practica se vinculará la Unidad Curricular con el Proyecto, a través de casos actuales que se presentan en la comunidad, tomando en cuenta que los presos, reclusos, hacen vida penitenciaria y conforman una comunidad con derechos y obligaciones en situación especial., aplicando los fundamentos teóricos y legales estudiados en clase; así como otras que se consideren necesarias para alcanzar las metas propuestas.

La evaluación de la Unidad Curricular, PENITENCIARISMO, será diagnóstica, formativa y sumativa, realizando de esta manera una evaluación integral de lo siguiente: el empleo de las estrategias instruccionales que sirvan de guía para lograr los objetivos previstos en el proceso de enseñanza – aprendizaje, entre las estrategias a emplear :

Inicialmente se aplicará una evaluación diagnóstica con el propósito de valorar la importancia del estudio de las cárceles y de la vida que se hace en las penitenciarias, y cual será la situación actual de nuestro sistema de penitenciario, para luego relacionarlos con los contenidos que serán desarrollados en beneficio de lograr el aprendizaje significativo y de esta manera realizar ajustes de las acciones académicas y pedagógicas, que permitan recuperar intencionalmente los componentes cognitivos para establecer relaciones significativas con la situación nueva de aprendizaje.

Esta evaluación se podrá enfocar en los siguientes ítems: existencia de conocimientos previos, organización y pertinencia de los conocimientos previos, disposición para aprender, capacidad de análisis, síntesis y evaluación.

Por otra parte, se utilizará una técnica informal para la obtención de la información a través de la interacción verbal, la evaluación formativa y formadora que no es más que la evaluación continua del proceso de enseñanza - aprendizaje en interrelación con los componentes del sistema, centrándolo en aspectos cualitativos y pedagógicos, de retroalimentación docente/ facilitador/a – estudiante/colaborador/a y de trascendencia social, de modo que resulta ser una evaluación más integral.

La evaluación formativa se justifica en la medida en que se requiere de una supervisón constante del proceso de aprendizaje, ya que este es en sí mismo una actividad continua de reestructuraciones, producto de las acciones del/la participante/colaborador/a, de las actividades pedagógicas y de su contexto. Por tanto, es necesario que el docente conozca, supervise e identifique los problemas presentados en el proceso de enseñanza - aprendizaje de los/as participantes en el momento en que se producen, así como sus causas, para inmediatamente reorientar o transformar las estrategias didácticas. De manera tal que la evaluación formativa será de tipo interactiva que ocurre de manera integrada al proceso instruccional.

Asimismo se llevará a cabo la evaluación sumativa, con el fin de acreditar al estudiante en esta unidad curricular cumpliendo así con los requisitos aprobatorios requeridos para continuar con su proceso de formación profesional.

Bibliografía Venezolana Básica:

- MIRLA LINARES ALEMAN- El sistema Penitenciario Venezolano. Universidad Central de Venezuela, Caracas (Varias ediciones)

- HENRY ADRADE VILLEGAS- Situación Penitenciaria Venezolana- Indolencia, Omisión, Complicidad, Corrupción. Maracaibo. Caracas, 2005.

- ELIO GOMEZ GRILLO. Las cárceles de Venezuela- Editorial Fuentes, Caracas, 1977

- LOS DELINCUENTES QUE YO HE CONOCIDO: Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1975.

- Apuntes sobre la delincuencia y la cárcel en la literatura venezolana. Monte Ávila Editores, Fundación Guillermo Morón. Caracas, 2000.

Bibliografía General

- Eugenio Cuello Calon. La moderna Penologia (represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y Medidas. Su ejecución). Bosch, Casa Editorial. Barcelona, España, 1958. Tomo I.

- Elías Neuman. Prisión abierta. Una nueva experiencia penologica. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1962.

- COSNTANCIO BERNALDO DE QUIROS. Lecciones de Derecho Penitenciario. Imprenta Universitaria, México, 1953.

- HANS VON HENTIG: La pena. Espasa. Calpe, Madrid. 1067

- NORVAL MORRIS: El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia. Siglo veintiuno Editores, México, 1998.

- ELIO GOMEZ GRILLO. Los delitos y las penas en los países socialistas. Editorial Ateneo de caracas, 1980.

- Las Penas y las Cárceles. Empresa El cojo, Caracas, 1988.

IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JURISPRUDENCIA

2011-07-24T18:22:00.000-07:00

PROGRAMA

ANALÍTICO

P.F.G: ESTUDIOS JURÍDICOS

UNIDAD CURRICULAR:

IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JURISPRUDENCIA

TRAYECTO: TERCERO

TRAMO: Segundo

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR

Presentación:

Esta Unidad Curricular tiene como finalidad, que los estudiantes a través del análisis crítico conozcan como las decisiones judiciales, han influido sobre el modo de pensar de los operadores de justicia y de aquellos grupos sociales históricamente excluidos. Es importante precisar que el estudio jurisprudencial se desarrollara tomando en cuenta las sentencias emanadas de las distintas instancias de los tribunales de la República, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999.

Vinculación con proyecto:

Los proyectos realizados en años anteriores nos han permitido vivir la realidad de nuestras comunidades, podemos decir, que la sociedad venezolana es diversa; sin embargo, al estudiar nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo desde su concepción formal todos los venezolanos somos iguales, pero la realidad material nos ha demostrado que la diversidad no ha sido respetado lo cual ha generado una gran desigualdad social.

Es este sentido el estudiante estará en capacidad de comprender la eficacia y eficiencia en la aplicación de la norma jurídica, por los operadores de justicia y mas allá ver si el ordenamiento jurídico positivo vigente se corresponde con la realidad social de nuestras comunidades.

OBJETIVO GENERAL:

Analizar las decisiones dictadas en las diferentes jurisdicciones del Poder Judicial que reconocen la diversidad plurietnica y multicultural de los grupos que integran nuestra sociedad

OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:

-Identificar la diversidad social en el contexto venezolano.

-Interpretar los fallos judiciales, tomando en cuenta la condición de diversidad de los actuantes.

Establecer los alcances de la hermenéutica jurídica. y el margen de aplicación de la norma.

CONTENIDOS

ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

TÉCNICAS DE EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

Fase I.

Aproximación a las categorías básicas: Igualdad, Diversidad, Alteridad, Grupos vulnerables y Minorías, fallos, Sentencias, Autos, Resoluciones, Providencias. Jurisprudencia: Concepto, Características, Clasificación (Vinculante, no vinculante, ordinaria, constitucional, etc). Importancia.

Fase II.

Modelos de Interpretación Jurídica: Normativismo Jurídico: Concepto, Características, Críticas. La influencia del normativismo en el Sistema Judicial Venezolano. El Realismo Jurídico como alternativa al normativismo: Concepto, Características, Importancia. Análisis crítico del papel de la Intención en la Interpretación Jurídica.

Fase III.

La Justicia en la Aplicación del Derecho a las Minorías y Grupos Vulnerables. Justicia Formal Material y Social.

Fase IV

Análisis crítico de las decisiones judiciales nacionales e internacionales

Con la finalidad de fortalecer la Interacción docente-estudiante, para el efectivo desenvolvimiento del proceso de enseñanza aprendizaje se implementaran las siguientes estrategias: discusiones dirigidas, así como el manejo de técnicas grupales, investigación y ensayos, discusiones grupales orientadas, debates, lecturas comentadas, retroalimentación, mapas mentales y conceptuales, dinámicas grupales, lluvia de ideas, cuadros sinópticos, proyecciones audiovisuales, talleres, foros, exposiciones.

La evaluación de la Unidad Curricular ,Igualdad y Diversidad jurídica será diagnóstica, formativa y sumativa, realizando de esta manera una evaluación integral de lo siguiente: el empleo de las estrategias instruccionales que sirvan de guía para lograr los objetivos previstos en el proceso de enseñanza – aprendizaje, entre las estrategias a emplear :

Inicialmente se aplicará una evaluación diagnóstica con el propósito de valorar la importancia de los conocimientos previos de los/as estudiantes, para luego relacionarlos con los contenidos que serán desarrollados en beneficio de lograr el aprendizaje significativo y de esta manera realizar ajustes de las acciones académicas y pedagógicas, que permita recuperar intencionalmente los componentes cognitivos para establecer relaciones significativas con la situación nueva de aprendizaje.

HABA.ENRIQUE.P .Metodología Realista Critíca y ética del Razonamiento Judicial en Revista Doxa.España.P.

LUC J.WINTGENS.Legisprudencia como una nueva teoría de la Legislación.academica Europa de teoria legal (Bruselas).

ISABEL LIFANTE VIDAL. “Interpretación y Modelos de Derecho. Sobre el papel de la intención y de la interpretación Juridica.revista Doxa 22 (1999).universidad de Alicante

WITOLD R. JACORZYNSKI.En busca del paraíso perdido: el “otro” en la mirada desde Chiapas.

JOSE JUAN MORESO. Algunas consideraciones sobre la interpretación Constitucional.universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

VICTORIA CHENOUT (ciesas).GENERO Y ANTROPOLOGÍA JURIDICA EN MEXICO.

CLAUDIO LUZZATI. Más allá de Kelsen. Monismo y Pluralismo en el Derecho Internacional Doxa 22 (1999).Universidad de Milan.

Constitución leyes especiales

Ponente: JUAN RAFAEL PERDOMO SALA DE CASACIÓN SOCIAL SENT. N
192 del 26/07/2001

Ponente:JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. SALA CONSTITUCIONAL SENT. N
1259 del 19/07/2001

Ponente : IVAN RINCON URDANETA. SALA CONSTITUCIONAL SENT. N° 328 de fecha 06/03/2001

IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JURISPRUDENCIA

ELABORADO POR:

Dora Briceño

Yanitza de Baralt

Lgle Fernandez

Rosa Nava

Jesuhil Reyes

William, Nava

Liliana Uzcategui

Johaira Alvarado

Carolina Laucho

Patricia Smith

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

RELACIONES SOCIALES EN EL AMBITO INTERNACIONAL Y SU REGULACIÓN JURÍDICA

2011-07-24T18:17:00.000-07:00

PROGRAMA

ANALÍTICO

P.F.G: ESTUDIOS JURÍDICOS

UNIDAD CURRICULAR:

RELACIONES SOCIALES EN EL AMBITO INTERNACIONAL Y SU REGULACIÓN JURÍDICA

TRAYECTO: CUARTO

TRAMO: SEGUNDO

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR

Presentación:

La movilización social presente desde tiempos antiguos y aun más acentuados desde la modernidad en adelante, deriva del carácter cosmopolita del hombre y contempla la imposibilidad de un aislamiento de los pueblos. En este contexto, el ser humano que transita dentro de la comunidad internacional hace surgir diferentes relaciones sociales entre un individuo de un país con el de otro u otros.

En este sentido, las exigencias crecientes de esta movilización y los constantes cambios sociales, culturales y políticos, así como las nuevas posturas del pensamiento universal han dado origen a una serie de desplazamientos que propicia la elaboración de normas y principios juridicos internacionales que permiten asegurar una mayor estabilidad en las relaciones extraterritoriales, en virtud de la aplicación de dos o mas sistemas juridicos de distintos Estados.

Dado que las relaciones sociales entre los individuos están determinadas por la existencia de una serie de actos y hechos, todos estos susceptibles de regulación jurídica; y, por esta razón se crea la Unidad Curricular Relaciones Sociales en el Ámbito Internacional y su Relación Jurídica, la cual propone dar un enfoque general sobre las relaciones sociales y jurídicas particulares surgidas a partir de este cosmopolitismo, además del intercambio entre los pueblos; mas allá de la relación existente entre los Estados.

Esta persigue una posición equilibrada y crítica basada en valores de justicia y equidad, realizando un análisis asentado en la realidad internacional y en la de nuestro entorno latinoamericano, no obstante la priorizacion del estudio de nuestra sistema jurídico vigente aplicable a cada tema en concreto.

Vinculación con proyecto:

La Unidad Curricular Relaciones Sociales en el ámbito internacional pretende que el estudiante logre concatenar el temario con la unidad integradora PROYECTO III: CIUDADANIA E IGUALDAD REAL, para generar espacios de discusión y de reflexión que propicien una visión critica del estado actual del Derecho Internacional Privado y que a su vez, generen posiciones que permitan analizar la situación real con ayuda del método hermenéutico. Se pretende también, que a través de este método el estudiante identifique y acople los supuestos teóricos propios de esta Unidad Curricular y derive en una generación constructiva de propuestas colectivas a partir de las realidades presente en sus comunidades.

OBJETIVO GENERAL:

Analizar los fundamentos teóricos y legales de las relaciones sociales que se dan entre los pueblos, sus nacionales y organizaciones sociales no gubernamentales de la comunidad internacional

OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:

- Definir los fundamentos teóricos del D. I. Privado tomando en cuenta los cambios socio-políticos actuales que vive la comunidad internacional.

- Caracterizar al D. I. Privado a partir de los nuevos modelos de integración.

- Delimitar el Objeto de estudio del D. I. Privado para diferenciarlo del Derecho Internacional Público.

- Establecer las relaciones del D. I. Privado con el Derecho Comparado.

- Resaltar la importancia del D. I. Privado en virtud de lograr la paz universal.

- Comparar los diferentes Sistemas Doctrinales tomando en cuente sus aportes en la solución de los conflictos internacionales.

- Destacar los fundamentos legales del D. I. Privado que involucran a las personas naturales y jurídicas.

- Conocer los órganos jurisdiccionales competentes en el ámbito Internacional.

- Reflexionar sobre los Conflictos bélicos y sus consecuencias: desplazamientos sociales (desplazados, exiliados, refugiados, aislados).

CONTENIDOS

ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

TÉCNICAS DE EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

MODULO I REGULACION JURIDICA INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURIDICAS

UNIDAD I

Fundamentos del Derecho Internacional Privado

Definición. Causas de Existencia. Fuentes. Objeto. Naturaleza Jurídica. Ramas del Derecho Internacional Privado Relaciones con el Derecho comparado. Diferencias entre el Derecho Internacional Publico y Privado. Irretroactividad de las normas de conexión. Importancia y método.

Con la finalidad de fortalecer la Interacción docente-estudiante, para el efectivo desenvolvimiento del proceso de enseñanza aprendizaje se implementaran las siguientes estrategias: discusiones dirigidas, así como el manejo de técnicas grupales, investigación y ensayos, discusiones grupales orientadas, debates, lecturas comentadas, retroalimentación, mapas mentales y conceptuales, dinámicas grupales, lluvia de ideas, cuadros sinópticos, proyecciones audiovisuales, talleres, foros, exposiciones.

En este orden de ideas el docente a través de todas estas estrategias tomara en cuenta los siguientes aspectos:

Capacidad de redacción, calidad de presentación de informes, pertinencia de los mismos y puntualidad.

Análisis de textos doctrinales e interpretación de normas.

Participación y aportes.

Pertinencia y coherencia del discurso en clase.

Capacidad de trabajo en equipo.

Relaciones interpersonales.

Solidaridad y cooperación; entre otras.

De manera practica se vinculará la Unidad Curricular con el Proyecto, a través de casos actuales que se suscitando en la comunidad Internacional, aplicando los fundamentos teóricos y legales estudiados en clase; así como .otras que se consideren necesarias para alcanzar las metas propuestas.

La evaluación de la Unidad Curricular, Relaciones Sociales en el ámbito Internacional y su Regulación Jurídica será diagnóstica, formativa y sumativa, realizando de esta manera una evaluación integral de lo siguiente: el empleo de las estrategias instruccionales que sirvan de guía para lograr los objetivos previstos en el proceso de enseñanza – aprendizaje, entre las estrategias a emplear :

Inicialmente se aplicará una evaluación diagnóstica con el propósito de valorar la importancia de los conocimientos previos de los/as estudiantes, para luego relacionarlos con los contenidos que serán desarrollados en beneficio de lograr el aprendizaje significativo y de esta manera realizar ajustes de las acciones académicas y pedagógicas, que permitan recuperar intencionalmente los componentes cognitivos para establecer relaciones significativas con la situación nueva de aprendizaje.

Esta evaluación se podrá enfocar en los siguientes ítems: existencia de conocimientos previos, organización y pertinencia de los conocimientos previos, disposición para aprender, capacidad de análisis, síntesis y evaluación.

Por otra parte, se utilizará una técnica informal para la obtención de la información a través de la interacción verbal, la evaluación formativa y formadora que no es más que la evaluación continua del proceso de enseñanza - aprendizaje en interrelación con los componentes del sistema, centrándolo en aspectos cualitativos y pedagógicos, de retroalimentación docente/ facilitador/a – estudiante/colaborador/a y de trascendencia social, de modo que resulta ser una evaluación más integral.

La evaluación formativa se justifica en la medida en que se requiere de una supervisón constante del proceso de aprendizaje, ya que este es en sí mismo una actividad continua de reestructuraciones, producto de las acciones del/la participante/colaborador/a, de las actividades pedagógicas y de su contexto. Por tanto, es necesario que el docente conozca, supervise e identifique los problemas presentados en el proceso de enseñanza - aprendizaje de los/as participantes en el momento en que se producen, así como sus causas, para inmediatamente reorientar o transformar las estrategias didácticas. De manera tal que la evaluación formativa será de tipo interactiva que ocurre de manera integrada al proceso instruccional.

Asimismo se llevará a cabo la evaluación sumativa, con el fin de acreditar al estudiante en esta unidad curricular cumpliendo así con los requisitos aprobatorios requeridos para continuar con su proceso de formación profesional.

ROUVIER, Juan M. Derecho Internacional Privado Parte General. Editorial de LUZ. Tercera Edición. Zulia, 1996.

ROUVIER, Juan M. Derecho Internacional Privado Parte Especial. Editorial Lithobinder. Caracas, 1988.

Temas de Derecho Internacional Privado. Homenaje a Juan María Rouvier. Libros Homenaje Nº 12.

.

FUENTES LEGISLATIVAS:

- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Código Civil.

- Código de Procedimiento Civil.

- Código de Comercio.

- Ley de Derecho Internacional Privado.

- Reforma parcial Decreto con fuerza de Ley Orgánica de identificación.

- Ley Orgánica sobre refugiados y refugiadas y asilados o asiladas

- Decreto sobre regulación y naturalización de extranjeros y extranjeras que se encuentran en el territorio nacional.

- Convención americana sobre derechos humaos: Pacto de San José de Costa Rica”

- Principios rectores de los desplazados internos.

- Protocolo sobre el estatuto de los refugiados.

- Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiados.

- Código de Bustamante.

UNIDAD II

Sistemas Doctrinales

Sistema angloamericano. Sistema Alemán. Sistema Italo Francés. Nuevas Doctrinas del derecho Internacional Privado.

. ROUVIER, Juan M. Derecho Internacional Privado Parte General. Editorial de LUZ. Tercera Edición. Zulia, 1996.

UNIDAD III

Sistema Venezolano de Derecho Internacional Privado

Tema I: El Sistema Vigente del derecho internacional Privado y la Ley de Derecho internacional privado. Antecedentes. Aspectos básicos. Domicilio. Personas. Familia. Bienes. Obligaciones y Sucesiones

- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

- Ley de Derecho Internacional Privado.

Tema II: Conflicto de legislación y Norma Procesal Aplicable en el Sistema Venezolano de Dipr. Aplicación del derecho extranjero. El reenvio. Cuestión Incidental. Calificaciones El orden publico. El fraude a la ley

Jurisdicción y Competencia. Formas y Prueba de los Actos. Eficacia de las sentencias extranjeras. Procedimiento aplicable en la legislación vigente -

Tema III El régimen de Nacionalidad y Extranjería y sus implicaciones en el Derecho internacional Privado -

- MODULO II Las Relaciones Sociales Internacionales y sus Implicaciones en los Particulares

Unidad I .Los conflictos sociales y bélicos. Consecuencias en materia de Derecho Internacional Privado.

TEMA I Desplazados. Refugiados. Exiliados Asilados. Estatus Jurídico bajo el sistema venezolano

TEMA II El Derecho Internacional Privado Del Trabajo y Los Conflictos Trabajadores- Transnacionales

Unidad II

Las Relaciones de Intercambio y Cooperación del Estado venezolano y sus repercusiones en el DIPr

(MERCOSUR, CAN) - Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

- Ley de Derecho Internacional Privado.

- Ley Orgánica sobre refugiados y refugiadas y asilados o asiladas

- Decreto sobre regulación y naturalización de extranjeros y extranjeras que se encuentran en el territorio nacional.

- Convención americana sobre derechos humanos: Pacto de San José de Costa Rica”

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

Derechos Humanos y Mundo Productivo

2011-07-24T18:05:00.000-07:00

P.F.G: ESTUDIOS JURÍDICOS

UNIDAD CURRICULAR:

Derechos Humanos y Mundo Productivo

TRAYECTO:

Tercero

TRAMO:

Primero

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR

La unidad curricular, Derechos humanos y mundo productivo del Programa de Formación de Grado en Estudios Jurídicos tiene como propósito principal motivar a los estudiantes a adquirir conciencia de la transformación política, ética y económica que experimenta el país; dentro de un sistema económico que lo enrumba hacia una sociedad donde los medios de producción estén sociabilizados al servicio del colectivo. Asimismo, la presente unidad curricular. ofrece a sus cursantes el estudio, comprensión y análisis de las relaciones laborales estables, como una manera de obtener soluciones a las necesidades colectivas laborales, que eviten conflictos de trabajo y desequilibrios sociales, lo que consecuencialmente, redundará en un mejor manejo de la administración de las empresas, la satisfacción del personal que forma parte de la plantilla de cada organización, las nuevas formas de organización productiva, la autogestión y cogestión, el incremento de la productividad y la elevación de los dividendos colectivos. Evidentemente que toda esta secuela, en general, conlleva un innegable impulso a la economía nacional y a la preservación de un clima de paz social, necesario para un desarrollo sostenido que permita horizontes nacionales elevados para este nuevo milenio.

La defensa de los derechos humanos dentro del ámbito del mundo productivo se constituye con la premisa de lograr un fin común, y como consecuencia lógica de esta, se establecen las normas que habrán de regir su funcionamiento conjuntamente con los organismos que sean necesarios para la realización de este fin colectivo, los cuales tendrán los elementos para dimensionar los desafíos que exigen las dinámicas económicas, productivas, sociales y laborales. No basta ofrecer al hombre una existencia digna, requiere además resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta a cambio de ella, le deberá ofrecer la seguridad de su presente y futuro.

Indudablemente, el desconocimiento del correcto manejo y de las bases fundamentales que rigen en el ámbito laboral ha traído como consecuencia una situación de deterioro y crisis en las relaciones patrono -trabajador, generando un alto grado de desempleo, así como una colapsada institución de la seguridad social. Razón por la cual se hace indispensable el estudio y control de sistema laboral venezolano, como estrategia básica de reestructuración, requiriendo además una participación competente por parte de los organismos públicos que intervienen en este ámbito. En esta línea de pensamiento, nuestro programa está destinado a formar profesionales altamente calificados en el campo del Derecho colectivo del Trabajo; así como investigadores y docentes capaces de comprender mejor la realidad jurídica venezolana.

OBJETIVO GENERAL:

• Desarrollar competencias para generar nuevas estructuras productivas adaptadas a las nuevas exigencias y necesidades colectivas laborales derivadas del nuevo modelo de país socialista, cuya principal base es la solidaridad, el cooperativismo y el bien común; precisando la normativa aplicable en la solución adecuada de los distintos conflictos laborales que se presentan dentro del entorno organizacional; para la transformación del sistema económico venezolano.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:

• Promover y difundir el conocimiento crítico y reflexivo de la norma laboral, creando conciencia sobre la necesidad de su estudio.

• Propiciar herramientas para la adopción de una postura crítica y analítica frente a la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional en materia de derecho colectivo de los trabajadores.

• Analizar las nuevas formas de organización del aparato productivo del estado (cooperativas, autogestión, cogestión, empresas comunitarias, entre otras)

• Fomentar en los estudiantes su participación en las nuevas formas de organización productiva.

• Propiciar el proceso de desarrollo nacional, creando conciencia de la problemática existente en el campo del Derecho del Trabajo y promoviendo la voluntad de desarrollo.

• Distinguir las distintas ramas del Derecho colectivo del trabajo y diferenciarlas del Derecho individual del trabajo.

• Analizar de manera teórica y práctica el procedimiento para los diferentes tipos de conflictos, los principios rectores del mismo, su estructura, los distintos recursos legales que tienen las partes procesales y los medios alternativos de resolución de conflictos.

• Promover el modelo endógeno como estrategia para el desarrollo económico sustentable del país.

Estudiar las relaciones existente entre la actividad económica realizada por un conjunto de individuos dentro de la empresa sus deberes y derechos, a través de la convención colectiva, sus formas de organizarse y la huelga como expresión de lucha de los trabajadores dentro de un contexto de respeto a la dignidad humana.

CONTENIDOS

ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

TÉCNICAS DE EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

MODULO I. LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES DE TRABAJO.

Tema I

 Antecedentes Históricos:

o Revolución Francesa.

o Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23 y 24).

 Bases Constitucionales del Derecho Colectivo del Trabajo en Venezuela y en el nuevo modelo socialista.

MODULO II. DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO.

Tema I: El Derecho Colectivo del Trabajo: concepto, ámbito, sujetos. El fenómeno de la sociabilización de las relaciones jurídicas individuales.

Tema II.- El sindicato

 El Sindicato: concepto; antecedentes históricos; fines.

 Derecho a la libertad de asociación y libertad sindical.

 Clases de Sindicatos. Requisitos y legalización.

 Proceso para la formación de los sindicatos.

 Fuero Sindical en el sector privado y en sector público. Casos de procedencia.

 Fondos sindicales.

 Extinción del Sindicato: Disolución y Liquidación.

 El fenómeno Sindical en el derecho comparado de América Latina.

 Confederaciones y federaciones Sindicales.

Tema III La Convención Colectiva

 Fundamentos Históricos.

 Carácter normativo y principios de la Convención Colectiva.

 La obligación de negociar colectivamente. Actores de la negociación colectiva. Ámbito de aplicación.

 Procedimiento de la Negociación colectiva. Protección de los trabajadores durante la negociación.

 Contenido de la Convención Colectiva.

 La Convención colectiva en relación a los contratos individuales.

 La reunión normativa laboral.

 La negociación colectiva en el sector privado y en el sector público.

 Las Convenciones Colectivas por rama de industria. Análisis de las principales convenciones Colectivas en el Derecho venezolano. Especial consideración de los contratistas y subcontratistas.

Tema IV.- Conflictos Colectivos Laboral

 Los conflicto de Trabajo. Concepto. Clasificación. Causas.

 Medios de Solución de los conflictos:

o a)Conciliación: Concepto, naturaleza, fines. Conciliación y Mediación. El órgano conciliador:. Composición y designación. Clases de Conciliación (obligatoria y voluntaria). La conciliación y el derecho comparado.

o El arbitraje: Concepto. Naturaleza jurídica. Clases.

 El órgano arbitral:. Composición. Naturaleza y fines.

 El laudo arbitral: Naturaleza jurídica.

 El arbitraje y el derecho comparado

La figura del arbitraje en contratos colectivos en Venezuela.

o La huelga: Concepto, fines, clasificación, requisitos, procedimientos, efectos, duración e incidencias. La huelga y el derecho comparado

 Otras manifestaciones del fenómeno conflictual laboral venezolano. Y Derecho Comparado

o El cierre patronal o lock out: Concepto, naturaleza jurídica, fines.

MODULO III: ORGANIZACIÓN PRODUCTIVA

Tema I: Sistema económico social dentro del marco constitucional:

o Los mecanismos de participación económica. Transformaciones del sistema económico a través de la cogestión.

o Libertad de empresa: concepto. Bases constitucional y legales. Libre actividad económica art. 112 y 114 (CRBV). Obstáculo al transito de la propiedad social y colectiva de los medios social de producción. Desarrollo de asociaciones de carácter social y participativo. La cooperativas como nuevas formas de organización productiva. Las pequeñas y medianas empresas. Las empresas mixtas.

Las estrategias son el eje modulador de enseñanza que permiten guiar las acciones para lograr los objetivos de instrucción, y por ello deben ser cuidadosamente estructurales, planificadas y llevadas a la práctica. En ellas se establecen y explican las grandes intenciones de la labor de la reciprocidad de conocimiento, el logro de los objetivos y las competencias trazadas.

Las estrategias metodológicas que se implementaran en esta unidad curricular están íntimamente relacionadas con los indicadores de logro, ya que en función y de acuerdo al aprendizaje que se espera de los estudiantes, deben dar respuesta a las actividades del aula que necesariamente se deben realizar para conseguir lo esperado por las competencias alcanzar y la vinculación con el proyecto comunitario.

Esta Unidad curricular se emplearán estrategias instruccionales como las Técnicas de Interacción Verbal Facilitador/a - Participante, las técnicas de formulación de preguntas, las entrevistas, la retroalimentación, mapas mentales, uve de Gowin, dinámicas grupales como el cuchicheo, estrategias organizativas como el mapeo o lluvia de ideas y los cuadros sinópticos, además de la utilización de materiales didácticos como proyecciones auditivas, audiovisuales, entre otras; talleres, foros, exposiciones, etc.

Además de actividades memorísticas específicamente dadas para trabajo basado en contenidos, son un primer momento para la realización de una actividad de aprendizaje, pero así como lo decimos un primer momento, el inicio; a partir de allí, se debe estructurar la actividad con procesos más complejos que permitan asegurar aprendizajes ; y actividades comprensivas indicadas para procesos de mayor nivel, con ellas debemos estructurar actividades de trabajo mental, ya que permiten construir y reconstruir significados.

La unidad curricular: Derechos Humanos y Mundo Productivo utilizará una evaluación de tipo integral empleando como técnicas la autoevaluación, coevaluación y heteroevaluación. Al igual que la evaluación diagnóstica, formativa y sumativa; tomando en cuenta los siguientes indicadores:

• Lluvia de ideas

• Grupos focales de discusión

• Informes y defensa expositiva sobre argumentación jurídica

• Informes y defensa expositiva sobre líneas de tiempo.

• Grupos comunitarios de discusión

• Registro anecdótico-reflexivo

• Análisis de textos doctrinales e interpretación de normas.

• Participación activa y aportes.

• Pertinencia y coherencia del discurso en clase.

• Capacidad de trabajo en equipo.

• Relaciones interpersonales.

• ALFONZO GUZMAN, Rafael. (2006).Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Edición Decimacuarta. Alfonzo Sotillo Editores. Caracas.

• ANDERSON LUISA. (1996). Trabajo, derechos y sindicatos en el mundo. Editorial Nueva Sociedad. Caracas.

• ARRIA SALAS, Alberto. (1997). Contratación Colectiva. Cela Editora. Caracas.

• ARRIETA ALVAREZ, JOSÉ. “El Movimiento Sindical en Venezuela”. Editora Educativa. 1995.

• CASTRO, FIDEL. “ Los Derechos Humanos” Editora Política La Habana., 1989.

• CHÁVEZ, Hugo (2004). Taller de Alto Nivel “El nuevo mapa estratégico”. Intervenciones del Presidente de la República. 12 y 13 de noviembre. Versión electrónica disponible en www.minci.gob.ve. Fecha de consulta 10/01/2006.

• FRANCO, ZAPATA. “Salario, Sindicalismo y Convención Colectiva.”. Fondo Editorial Trópicos. Caracas, 2002.

• CORMENZANA, Pablo (2005). Invetex, la cenicienta de la cogestión. Disponible en www.lahaine.org/ consulta 03/ 01/2006.

• MAZA ZAVALA, Domingo Felipe. “El estado productor y regulador”, El Nacional, Caracas, 21 de Julio y 4 de Agosto de 1999.

• PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (2006). Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Nº 38.426 de 28 de abril de 2006.

• PRIMO, LUÍS (2004). Cooperativismo, cogestión, autogestión y control obrero: Un análisis marxista. Disponible en http://venezuela.elmilitante.org/index. Fecha de consulta 03/01/2006.

• OJEDA, ANTONIO. (1995). Derecho Sindical. Séptima Edición. Editorial Tecnos . Madrid.

• SAINZ MUÑOZ, CARLOS. (1987). Perfiles del Derecho Colectivo del Trabajo. Lito-Jet,C.A. Caracas.

• TORRES, Iván Darío. (1992) Negociaciones y Conflictos Colectivos. Italgráfica. Caracas.

• . Reunión Normativa Laboral. (1993). Italgráfica. Caracas.

• UNT – Unión Nacional de Trabajadores (2005). Proyecto de ley de participación de trabajadores y trabajadoras en la gestión de empresas públicas y privadas. Versión electrónica disponible en www.lacamaradecaracas.org.ve/ download/ cdt_671.doc Fecha de consulta 12/12/2005.

• VILLASMIL PRIETO, Humberto.(1995) Apuntamiento de Derecho Colectivo del Trabajo: Negociaciones y Conflictos. Paredes Editores. Caracas.

• ---------------------------------------------- (2005). Estudios del derecho del Trabajo. Segunda Edición revisada y aumentada. Publicaciones UCAB. Caracas.

UNIDAD CURRICULAR

Derechos humanos y mundo productivo

Elaborado por:

Abg. Liliana Viera (Estado Bolivar) Abg. Onésimo Dugarte (Estado Barinas)

Abg. Patricia Smith Q. (Estado Falcón) Abg. Al Hajali Yshamdra

Mgsc. Iglé Fernández (Estado Zulia) Abg. Xiomara Ruiz

Licda. Jesuhil Reyes (Estado Zulia) Soc. Gladys Villegas

Licda. Lorena Mavarez (Estado Zulia) Polt. Leovaldo Salas

Abog. Licda. Marianne García (Estado Zulia) Br. Alfonso Vitriago

Abg. Arnulfo Quintero (Estado Barinas) Br. Carlos Sanchez

Abg. Felix Galíndez (Estado Barinas) Econ. Milena Moreno

Abg. Edgar Crespo (Estado Barinas) Polt. Ledys Jiménez

Septiembre de 2007

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

Derechos Humanos y Modelos de Desarrollo

2011-07-24T17:59:00.000-07:00

UNIDAD CURRICULAR:

Derechos Humanos y Modelos de Desarrollo

TRAYECTO:

3

TRAMO:

1 y 2

PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR

“Más de la mitad de la población del mundo vive en condiciones cercanas a la miseria. Su alimentación es inadecuada, es víctima de la

enfermedad. Su vida económica es primitiva y está estancada. Su pobreza constituye un obstáculo y una amenaza tanto para ellos

como para las áreas más prósperas. Por primera vez en la historia, la humanidad posee el conocimiento y la capacidad para aliviar el

sufrimiento de estas gentes… Creo que deberíamos poner a disposición de los amantes de la paz los beneficios de nuestro acervo de

conocimiento técnico para ayudarlos a lograr sus aspiraciones de una vida mejor… Lo que tenemos en mente es un programa de

desarrollo basado en los conceptos de trato justo y democrático… Producir más es la clave para la paz y la prosperidad. Y la clave para

producir más es una aplicación mayor y más vigorosa del conocimiento técnico y científico moderno” (Truman, 1964; en Escobar,

1998).

“Hay un sentido en el que el progreso económico acelerado es imposible sin ajustes dolorosos. Las filosofías ancestrales deben ser

erradicadas; las viejas instituciones sociales tienen que desintegrarse; los lazos de casta, credo y raza deben romperse; y grandes

masas de personas incapaces de seguir el ritmo del progreso deberán ver frustradas sus expectativas de una vida cómoda. Muy pocas

comunidades están dispuestas a pagar el precio del progreso económico” (United Nations, 1951; en Escobar, 1998).

En momentos en los que sectores en el mundo hacen frente a la arremetida colonizadora de Occidente, motorizada por estrategias

dirigidas a resemantizar a diario una realidad que ubica a nuestros pueblos en lugares de enunciación desprovistos de legitimidad, se

hace necesario que experiencias como la del Programa de Formación de Grado en Estudios Jurídicos se planteen el desmontaje no

sólo de la realidad sino de aquellos discursos que desde centros de poder la elaboran y la interpretan. En este sentido la presente

unidad curricular debe plantearse la desconstrucción del concepto de desarrollo, categoría desde la cual se divide el mundo en dos,

desarrollados y subdesarrollados, donde los primeros tienen el deber moral de ayudar a quienes por sus propias limitaciones culturales

no han podido vencer al subdesarrollo. Esto implica la necesidad de develar las condiciones históricas que dieron origen al discurso del desarrollo y a su relación con la institucionalización de los derechos humanos como derechos universales y homogeneizadores.

De igual manera, y siendo necesaria, la articulación de cada unidad curricular con el eje transversal proyecto y su línea de

investigación, que en el Tercer Trayecto es Clases Sociales, Derechos Humanos y Justicia Social se propone una visión que parta

desde el concepto de desarrollo como discurso y de las condiciones históricas que permitieron su ascensión, institucionalización y

naturalización dentro del imaginario moderno/colonial; para así posteriormente abordar Los Derechos Humanos como producto

histórico de este proceso, y como estos se articulan con los distintos planteamientos sobre los modelos de desarrollo sostenible. Esta

perspectiva permite dar cuenta del discurso que legitima institucional y profesionalmente al sistema mundo moderno/colonial el cual

produce y reproduce desigualdades.

OBJETIVO GENERAL:

Valorar el devenir, implantación y deconstrucción de los derechos

humanos en el mundo Occidental y el de nuestras experiencias locales,

a través del concepto de desarrollo; partiendo desde los constructos

elaborados por los centros hegemónicos, en contraposición de políticas

sociales y jurídicas al servicio de la justicia y la igualdad social.

OBJETIVOS ESPECÍFICOSO COMPETENCIAS:

1. Reconstruir el imaginario del sistema mundo

"moderno/colonial"

2. Identificar la génesis de la configuración de los

Derechos Humanos en el mundo Occidental

3. Analizar las implicaciones jurídicas de los derechos

Humanos

4. Hacer una aproximación a los distintos modelos de

desarrollo

5. Analizar las implicaciones del concepto de desarrollo

enmarcado en el enfoque global de los Derechos

Humanos

6. Analizar los ejes contenidos en el Plan de Desarrollo

Económico y Social de la Nación como fuente

motorizadota de los planes de inclusión y primacía de

los derechos humanos

CONTENIDOS

Modulo I

1. Derechos Humanos - Devenir e

Implantación en el Mundo

Occidental

1.1 Configuración de los DDHH en el

Mundo Occidental. Origen liberal de

los DDHH

Semanas 1, 2

1.2 Crítica jurídica a la declaración de

los derechos humanos

Semanas 3 y 4

1.3 El reconocimiento de los derechos

humanos

- El estado liberal y el reconocimiento

de los derechos de primera

generación

- El estado social o de bienestar y el

reconocimiento de los derechos de

segunda y tercera generación

- Marco Jurídico venezolano:

Derecho supranacional

Derecho Nacional: Evolución

constitucional (1936-1999)

- Movimientos y luchas sociales para el

reconocimiento de los DDHH

Semanas 5, 6

1.4 Derechos humanos, globalización e

interculturalidad

Semanas 7 y 8

Modulo II

1. La Modernidad: Modelo

Civilizatorio y visión del mundo

1.1 Saberes coloniales

1.2 "Modernidad/Colonialidad"

1.3 Los mitos de la modernidad

1.4 Eurocentrismo y América Latina

Semanas 9, 10, 11, 12

2. El desarrollo como discurso

2.1 La Deconstrucción del desarrollo:

Teorías del Modelo de Desarrollo

2.2 Globalización y Desarrollo.

Semanas 13, 14, 15 y 16

3. Desarrollo Regional y desarrollo

local: alternativas ante el fracaso

del Desarrollo.

3.1 El Desarrollo sostenible: dialogo de

discursos.

3.2 Discurso Liberal.

3.3 Discurso Culturalista.

3.4 Discurso Ecosocialista.

Semanas 17 y 18

4. Desarrollo Endógeno.

4.1 Desarrollo Endógeno Sustentable.

4.2 Desarrollo Endógeno: Aprendizaje

Comunitario.

Semanas 19, 20, 21, 22

Modulo III

1. Replanteamiento de un modelo

alternativo para el siglo XXI:

Planes de inclusión social y

primacía de los Derechos

Humanos

1.1 El Plan de Desarrollo Económico y

Social en Venezuela y su articulación

con los DDHH

1.2 Tratamiento de los derechos

fundamentales y humanos en

Venezuela

1.2.1 Libertad personal, libertad de

cultos, libertad de impresión, garantía

al debido proceso, derecho a la

defensa, igualdad legal, protección a

la maternidad, ambiente, salud,

educación, honor, vida

Semanas 23 y 24

1.3 El eje de Desarrollo Social

1.3.1 Políticas sanitarias y el derecho

humano a la salud

1.3.2. Políticas educativas y el derecho

humano a la educación

1.3.3 Políticas económicas y su

articulación con la garantía al

derecho humano al trabajo y a la

seguridad social

25 y 26

1.4 El eje de desarrollo político: el

derecho a la participación

protagónica

Semanas 27 y 28

1.5 El eje de desarrollo político

territorio: el principio de la

descentralización y principio de la

desconcentración territorial y

funcional; derechos ambientales

Semanas 29 y 30

1.6 El eje de desarrollo económico: la

producción social de desarrollo

endógeno; políticas petroleras;

políticas fiscales y recaudación de

impuestos

Semana 31 y 32

1.7 El eje de integración internacional:

la Alternativa Bolivariana para

América Latina (ALBA). Convenios

entre naciones vulnerables,

economías complementarias,

políticas nacionalistas y solidarias

Semanas 33 y 34.

ESTRATEGIAS

METODOLÓGICAS

La unidad curricular debe

abordarse a través de la

lectura, investigación y

análisis crítico como base

para la discusión,

deconstrucción y valoración

de la misma.

Podrán utilizarse

herramientas tales como:

 Comprobación de

Lecturas

 Elaboración de ensayos

 Elaboración de informes

de investigación

 Conferencias

 Cines-Foros

 Exposiciones

 Mesas de Trabajo

 Exámenes escritos

 Exámenes orales

TÉCNICAS DE EVALUACIÓN

Evaluación continua

Evaluación Cualitativa

Participación

Asistencia

Análisis Crítico

Procesos de Investigación

BIBLIOGRAFÍA

LINARES, Antonio, (1992)

AGUIAR, Asdrúbal (19979

ANSALDI, Waldo, (1986)

FORCADA, Alberto, (2005)

QUEIPO DEL LLANO, Caridad,

(2000)

PARRA, Esther, (2000)

LEBRETON, Pilles, (2005)

Leyes, Pactos, Protocolos,

Convenciones sobre DDHH

Constituciones de Venezuela

(1936-1999)

Luchas Campesinas, Género,

Grupos Étnicos, Clases

Sociales, etc.) Revista Nueva

Sociedad

HERRERA, Joaquín (2003

HERRERA, Joaquín (2004)

CASTRO DÍAZ-BALART, Fidel,

(2003)

LANDER, Edgardo (2000)

LANDER, Edgardo (2005)

MIGNOLO, Walter (2000)

LANDER, Edgardo (2002)

QUIJANO, Aníbal (2000)

ESCOBAR, Arturo (1998)

ESCOBAR, Arturo (SF)

ESCOBAR, Arturo (1999)

CONTRERA, José y Alejandro

Ochoa (2006)

PETRIZZO, María Angela;

OCHOA, Alejandro; ALDANA,

Elis, (2006)

PILONIETA, Claudia y

Alejandro Ochoa (2006)

Líneas Generales del Plan de

Desarrollo Económico y Social

de la Nación

El Nuevo Mapa Estratégico

Declaración de los Derechos Humanos (1948)

Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969)

Declaración sobre el derecho al desarrollo (1986).

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

Estudio de Casos (Tierras,

Análisis de la Exclusión Social

2011-06-27T07:11:00.000-07:00

1.- Derechos humanos y sociales que protegen a los excluidos socialmente.

En Venezuela nuestra constitución en el título III. DE LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS, Y DE LOS DEBERES, nos relata sobre los derechos y deberes que tiene toda persona sin distinción de raza etnia y color.

En los siguientes artículos observaremos los artículos a que nos referimos;

CAPITULO 1.Dispocisiones generales

Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Artículo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

2.- ordenamiento jurídico vigente, tratados y convenios, internacionales.

En palabras cortas, es el conjunto de normas, valores e instituciones de derecho vigentes en un momento y estado en particular.

El Estado se define como un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder soberano en un territorio determinado, al que están subordinados necesariamente los sujetos que pertenecen a él. En esta concepción se implican varias premisas: primero, que para que exista un Estado se requiere un poder soberano que imponga su autoridad; segundo, que para que ejerza esa facultad debe estar basado en el ordenamiento jurídico vigente y que no puede salirse de los límites establecidos en él; tercero, que todos los ciudadanos están sometidos a la autoridad estatal y a las normas jurídicas. Ahora bien, el estado moderno occidental, mayoritariamente, en el que la democracia se adopta como forma de gobierno, el poder soberano ejerce su rectoría fungiendo como legislador de las normas constitucionales y legales que los ciudadanos se dan a sí mismos, como ejecutor de las mismas y, en caso de que los miembros de la comunidad política respectiva no las observen en sus términos, podrá juzgar y aplicar una pena para corregir el ilícito. Lo anterior con la obligación de que se les garantice a todos los gobernados el pleno disfrute y respeto de sus derechos fundamentales.

Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

3.- breve análisis de la declaración de los derechos (ONU) 10 dic. De 1948.

Declaración de los DD/HH 10 DICIEMBRE 1948

Preámbulo

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias,

Considerando esencialmente que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión,

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones,

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso,

La Asamblea General proclama la presente Declaración universal de derechos humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción:

Artículo 1.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2.

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 3.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 4.

Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Artículo 5.

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 6.

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 8.

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9.

Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10.

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Artículo 11.

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Artículo 12.

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 13.

1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Artículo 14.

1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.

2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Artículo 15.

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Artículo 16.

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la Sociedad y del Estado.

Artículo 17.

1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Artículo 18.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 19.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Artículo 20.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Artículo 21.

1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23.

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada en caso necesario, por cualesquiera otros medio de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Artículo 24.

Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.

Artículo 25.

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Artículo 26.

1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.

3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

Artículo 27.

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

Artículo 28.

Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.

Artículo 29.

1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2. En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Artículo 30.

Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

En tal sentido se observan en los 30 artículos la lucha por parte de varios entes gubernamentales en buscar la solución de un grave problema que son los derechos humanos, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

4.- breve análisis de la corte social de las Américas aprobada el 05 de junio de 1997.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José Costa Rica, es una institución judicial autónoma de la Organización de los Estados Americanos cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en 1979.

Está formada por juristas de la más alta autoridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos elegidos a título personal.

La analizamos como la máxima casa de la protección de los derechos humanos en América teniendo como objetivo principal la protección a las personas que son discriminadas a nivel social.

5.- breve análisis de la declaración universal de los derechos sexuales del 29 de junio de 1997

(Valencia, España, 29 de Junio de 1997)

Declaración del XIII Congreso Mundial de Sexología, 1997 Valencia (España). Revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología (WAS) el 26 de agosto de 1.999, en el XIV Congreso Mundial de Sexología (Hong Kong).

La sexualidad humana es dinámica y cambiante, se construye continuamente por la mutua interacción del individuo y las estructuras sociales, está presente en todas las épocas de la vida, como fuerza integradora de la identidad y contribuye a fortalecer y/o producir vínculos interpersonales.

El placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es fuente de bienestar físico, psíquico, intelectual y espiritual. Es parte de una sexualidad libre de conflictos y angustia, promotora del desarrollo personal y social.

Por lo tanto proponemos, que la sociedad cree las condiciones dignas donde se puedan satisfacer, las necesidades para el desarrollo integral de la persona y el respeto a los siguientes DERECHOS SEXUALES inalienables, inviolables e insustituibles de nuestra condición humana:

LOS DERECHOS SEXUALES DEBEN SER RECONOCIDOS, PROMOVIDOS, RESPETADOS y DEFENDIDOS POR TODAS LAS SOCIEDADES CON TODOS SUS Medios.

La salud sexual es el resultado del reconocimiento y respeto de los derechos sexuales:
1. El Derecho a la Libertad Sexual: La libertad sexual abarca la posibilidad de las personas a expresar su sexualidad y excluye todas las formas de coerción sexual, explotación y abuso en cualquier periodo y situaciones de la vida.

2. El Derecho a la Autonomía Sexual, Integridad Sexual y Seguridad del Cuerpo Sexual: Incluye la capacidad de tomar decisiones autónomas sobre la vida sexual dentro de un contexto de la propia ética personal y social. También incluye el control y disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo.

3. El Derecho a la Privacidad Sexual: Derecho a expresar las preferencias sexuales en la intimidad siempre que estas conductas no interfieran en los derechos sexuales de otros.

4. El Derecho a la Equidad Sexual: Este derecho se refiere a la oposición a todas las formas de discriminación, por razones sexo, género, orientación sexual, edad, raza, clase social, religión o discapacidad física, psíquica o sensorial.

5. El Derecho al Placer Sexual: El placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es una fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual.

6. El Derecho a la Expresión Sexual Emocional: La expresión sexual es más que el placer erótico en los actos sexuales. Cada individuo tiene derecho a expresar su sexualidad a través de la comunicación, el contacto, la expresión emocional y el amor.

7. El Derecho a la Libre Asociación Sexual: Significa la posibilidad de casarse o no, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales.

8. El Derecho a Tomar Decisiones Reproductivas, Libres y Responsables: Derecho a decidir sobre tener descendencia o no, el número y el tiempo entre cada uno, y el derecho al acceso a los métodos de regulación de la fertilidad.

9. El Derecho a Información Basada en el Conocimiento Científico: La información sexual debe ser generada a través de un proceso científico libre de presiones externas y difundidas de forma apropiadas en todos los niveles sociales.

10. Derecho a la Educación Sexual Comprensiva: Este es un proceso que dura toda la vida, desde el nacimiento y debería involucrar a todas las instituciones sociales.

11. El Derecho a la Atención Clínica de la Salud Sexual: La atención clínica de la salud sexual debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas, preocupaciones y trastornos sexuales.

En conclusión; La vida sexual dé cada persona debe respetarse y todas instituciones del estado deberán velar que se cumpla con esta disposición ya que toda persona es libre y puede disponer de sus facultades de manera en que mejor se sienta siempre y cuando no afecte a los demás.

6.- Mencionar y explicar brevemente en cuales ordenamientos jurídicos de Venezuela se eliminan y sancionan cualquier tipo de exclusión social LOPNA, Ley Orgànica de Pueblos Indígenas, etc.

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

Artículo 3°

Principio de Igualdad y no Discriminación. Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias, cultura, opinión política o de otra índole, posición económica, origen social, ético o nacional, discapacidad, enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición del niño o adolescente, de sus padres, representantes o responsables, o de sus familiares.

PROYECTO DE LEY ORGÁNICA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN RACIAL

Este instrumento legislativo tiene el carácter de orgánico, su gradación o categoría obedece al artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desarrollar los principios constitucionales, especialmente, en materia de derechos humanos.

Con relación a su forma el Legislador considera que el Titulo de la Ley, debe denominarse LEY ORGANICA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN RACIAL con una arquitectura organizativa de cinco títulos, cada título está estructurado en capítulos, y éstos a su vez, en artículos, con una totalidad de 58 artículos.

TÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES, contiene dos capítulos; el Capítulo I, denominado Disposiciones Generales, y Capítulo II, denominado

Definiciones.

El Titulo I, Capítulo I, que abarca del artículo 1 al artículo 10, contiene la piedra angular de la Ley, la esencia o el fundamento que va ha desarrollar el Legislador, a lo largo del instrumento. Está basado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconociendo los derechos individuales y colectivos de toda persona o grupos de personas, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes venezolanas, garantizando el uso, goce y ejercicio de sus derechos, sin discriminación racial, permitiendo al Estado, tomar medidas positivas o de salvaguarda dirigidas a persona o grupos de personas, para prevenir, educar, formar, capacitar, y como fin último, sancionar los actos u omisiones de carácter discriminatorio.

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES Y AUSPICIADORES Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS PROCESALES

2011-06-20T23:10:00.000-07:00

PROYECTO III: “CIUDADANIA E IGUALDAD REAL”

2011-06-20T22:39:00.000-07:00

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE
VENEZUELA
DIRECCIÓN GENERAL ACADÉMICA
COMISIÓN CURRICULAR
PROGRAMA
ANALÍTICO
P.F.G: ESTUDIOS JURÍDICOS
UNIDAD CURRICULAR:
UNIDAD INTEGRAL E INTEGRADORA
PROYECTO III: “CIUDADANIA E IGUALDAD REAL”
TRAYECTO:
TERCERO
TRAMO:
PRIMERO y SEGUNDO
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD INTEGRAL E INTEGRADORA
Las Universidades en Venezuela han tenido un papel de reproducción de la ideología que fomenta los valores del sistema
capitalista. Ante esta realidad, la Universidad Bolivariana de Venezuela (UBV) esta contribuyendo con la formación de un
estudiante con visión integral de la realidad donde se desenvuelve como sujeto de su propio proceso y que de manera
autodeterminada asume el compromiso corresponsable de contribuir a la transformación de su realidad en la perspectiva de una
patria socialista. En este sentido, se ha construido bajo un paradigma transdisciplinario, apegada a la constitucionalidad del Estado
conociendo cada una de las leyes con una visión critica y transformadora que permitan ejercitar permanentemente los poderes
constituyentes del pueblo; por cuanto el estudiante desde el inicio de su formación no sólo aprende teóricamente, sino que se
forma en el área de Investigación participativa para ponerla en práctica en las distintas comunidades donde hace vida, a través del
ejercicio de la unidad integral e integradora Proyecto. Con esto la UBV, lleva un paso adelante a otras Instituciones tanto Públicas
como Privadas de Educación en Venezuela. El Programa de Formación de Grado en Estudios Jurídicos ha estado inmerso en
esta realidad, asumiendo desde el primer semestre el compromiso de contribuir en la formación del estudiante y del ciudadano que
habita en las diferentes comunidades, para el abordaje de situaciones socio jurídicas. Esta formación conduce a contextualizar
colectivamente las diferentes realidades donde el proyecto se desarrolla, utilizando no sólo herramientas metodológicas, sino
teóricas que puedan desde las diferentes unidades curriculares generar reflexión-acción desde el campo del derecho; es aquí
donde la concreción del unidad integral e integradora Proyecto III, tiene mayor relevancia; por cuanto el futuro profesional del PFG
en Estudios Jurídicos lleva a la práctica los conocimientos y competencias adquiridas en el Eje Profesional de su Programa.
En la unidad integral e integradora Proyecto III: Ciudadanía e Igualdad Real, el estudiante debe continuar vinculándose a la
realidad política, económica, social y jurídica, que vive el país en los actuales momentos y, desde el estudio de los Derechos
Humanos reconocidos como garantías individuales y sociales en las normas jurídicas, consagrados y aceptados a nivel mundial y
nacional, se difunda la importancia que tienen los mismos en la construcción del poder popular en tanto participación protagónica
del pueblo en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia. Aplicando como método fundamental la
hermenéutica, teniendo siempre presente los principios y elementos epistemológicos y metodológicos de la IAP que se han venido
recogiendo y validando en la practica de proyecto para contribuir al entendimiento y explicación de situaciones socio-jurídicas que
se presenten en la realidad de la comunidad y, construir propuestas colectivas desde el análisis critico de la norma contrastándola
con la realidad y viceversa.
El estudiante debe situar en el estudio de los derechos humanos como atributos y libertades que se reconocen inherentes al ser
humano para una vida digna; tomando en cuenta que los mismos no deben estudiarse de forma dogmática, así como tampoco los
mecanismos para implementarlos ( leyes y políticas).
El estudio de los Derechos Humanos, se pude realizar a través de la interpretación de la ley, el análisis de otros textos
(jurisprudencia y doctrina) y la comprensión de situaciones y relaciones sociales que permitan la construcción de conceptos que los
explicarán y aplicaran, de acuerdo a la legislación vigente y al contexto donde se ubiquen; en el desarrollo de la unidad integral e
integradora Proyecto III, el estudiante vinculara con ayuda de los docentes de las diferentes Unidades Curriculares los contenidos y
la profundización teórica sobre derechos humanos a partir del análisis de la realidad comunitaria y de la actuación histórica de las
instituciones y organizaciones que tienen relación con la garantía de los derechos humanos; apoyándose en la hermenéutica
como método.
Es preciso observar que la interpretación jurídica no es monopolio exclusivo de los órganos aplicadores del derecho. Se ha
observado que cualquier persona que dote de significado al lenguaje jurídico, realiza una interpretación jurídica, de allí la
OBJETIVOS GENERAL:
 Contribuir en el fortalecimiento constituyente permanente que se
gesta en las comunidades en procura de la igual real y la justicia
social sobre la base del análisis critico y transformador de
situaciones socio-jurídicas concretas.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:
- Reflexionar sobre el papel relevante que desempeña
el estudiante, docente y la comunidad en general
como generadores del cambio en el sistema jurídico,
en las instituciones y en la realidad social.
- Desarrollar diálogos de saberes sobre el método
hermenéutico y técnicas de investigación como
herramientas de interpretación, comprensión que
estimulan procesos participativos y transformadores
de la realidad social.
importancia de vincular no sólo al estudiante en el desarrollo del Proyecto sino también a la comunidad en búsqueda de la
construcción de una nueva ciudadanía. A ello sumamos la necesidad de reconocer y promover que el poder contituyente reside en
el pueblo y que como tal es un proceso dinámico y transformador que tiene su origen en lo comunal; en ese sentido la labor de la
Universidad Bolivariana de Venezuela es facilitar y fortalecer el ejercicio de este poder.
- Trabajar en equipos estudiantes, docentes y
comunidad para construir espacios de reflexión
teórico-practico sobre ciudadanía, igualdad, justicia
social y derechos humanos y su papel en la
consolidación de un Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia.
- Relacionar aspectos conceptuales, teóricos y
metodológicos con las formas de realizar abordaje
comunitario articulándolos con la práctica social.
- Promover un proceso de investigación y análisis
critico de la norma nacional e internacional
contextualizándola a la situación socio-jurídica
abordada y develando el marco referencial capitalista.
- Ubicar situaciones y/o conflictos sociojurídicos en la
comunidad a partir del diagnóstico participativo ya
realizado, que admita planificar y establecer las
acciones a seguir.
- Diseñar y ejecutar una propuesta o plan de acción en
función de la situación socio-jurídica estudiada que
permita abordarla desde una perspectiva
transformadora.
- Articular el trabajo entre la comunidad, movimientos
sociales y entes del estado pertinentes con la
situación socio-jurídica abordada.
- Evaluar de forma colectiva la situación socio-jurídica
estudiada que permita la reflexión sobre las
experiencias vividas y propicie la construcción
colectiva del conocimiento.
CONTENIDOS ESTRATEGIAS
METODOLÓGICAS
TÉCNICAS DE EVALUACIÓN BIBLIOGRAFÍA
Consideraciones Generales para
desarrollar los Momentos del Proyecto:
En el segundo, tercer y cuarto
momento del desarrollo de proyecto se
cumplirá con la etapa de entendimiento del
ciclo hermenéutico; en el quinto momento
se realiza la explicación y en el sexto y
séptimo momento se cumple con la
aplicación de acciones en la búsqueda de
las transformaciones sociales.
Es importante considerar que aunque
se habla de diversos momentos, éstos no
están ceñidos a un orden único, secuencial
o cronológico sino; por el contrario, se
debe desarrollar la teoría y la práctica de
forma simultánea, dinámica y dialéctica.
El número de situaciones sociojurídicas
abordadas por grupo o sección de
proyecto dependerá de acuerdos
consensuados entre estudiantes, docentes y
comunidad ajustados a la realidad social.
Partiendo del planteamiento que cada
realidad es distinta, el docente en conjunto
con los estudiantes y comunidad
establecerán las técnicas y actividades
pertinentes a desarrollar en cada uno de los
momentos; de forma tal que dichas
acciones se ajusten lo mas coherentemente
posible a las realidades socio jurídicas
estudiadas.
El docente que facilite proyecto es un
actor fundamental sin ser el protagonista.
Deberá asistir a los encuentros en las
comunidades evitando en todo caso
convertirse exclusivamente en un asesor de
aula.
I Momento: Momento inicial:
 El termino “momento” no implica que sea
una actividad puntual o secuencial en un
momento cronológico especifico, sino que
tiene un carácter continuo y permanente
que se adapta a la realidad del contexto.
 Se trata de un espacio donde cada grupo
(docente y estudiantes) al inicio de cada
Unidad Curricular caracterizara su
contexto en los ámbitos: local, municipal,
estadal, y nacional (que también incluye
las repercusiones de lo internacional).
 Ya a partir de este insumo analizara la
relación de: los procesos, métodos
actividades, técnicas de evaluación y
contenidos de la Unidad Curricular, con
los elementos de la caracterización para
Análisis colectivo
 Desde la opinión de
cada participante
del grupo se listan
a la vista de todas y
todos (se sugiere
registro abierto):
-Necesidades e
intereses.
-Dificultades y
problemas.
-Avances y fortalezas.
-Movimientos sociales,
organizaciones
populares y sectores
en lucha que apoyan el
proceso revolucionario.
Se sugiere tomar la
En la Evaluación del Eje
Integrador Proyecto III:
Ciudadanía e Igualdad Real, se
implementaran los siguientes
criterios evaluativos:
 Evaluación
permanente, donde tendrán
participación tanto los
estudiantes, como los
docentes del Eje integrador.
 Evaluación de
Aprendizajes, centrada en
procesos y logros de
formación mediante la
evaluación continua y
formativa de cada momento
Textos
- BILBENY, Norbert.
1999. Democracia
para la Diversidad.
España. Editorial
Ariel.
- BRACHO, P. 2000.
Fundamentos de
Derecho Público.
Caracas,
Venezuela. Vadell
Hermanos.
- CABARRÚS,
Carlos y GARCÍA,
Beatriz. 2003.
Colección
así adecuarlos en función de las
necesidades e intereses de cada ámbito
del contexto.
 Todo esto teniendo siempre presente el
criterio de mínimo currículo, permitiendo
a cada grupo establecer contenidos
fundamentales y contenidos
complementarios, haciendo énfasis según
el contexto.
 Se debe empezar a recalcar que cada
vez que hablamos de “comunidad” nos
referimos a una visión política compleja de
nuestra realidad, que abarca las
organizaciones comunitarias, gobiernos
comunales, movimientos sociales y
sectores en lucha por la transformación
revolucionaria de la realidad. Es decir, que
no nos referimos únicamente a los
habitantes de un territorio específico.
referencia de las
dimensiones de: lo
político, lo económico,
lo social, lo cultural y lo
ambiental.
Todo esto en los
ámbitos planteados.
Planificación
colectiva
Partiendo del
planteamiento de que
cada realidad es
distinta el docente de
conjunto con los
estudiantes y la
comunidad establecerá
las técnicas,
metodología y
actividades pertinentes
a desarrollar en cada
del Programa de Proyecto III.
En este tipo de evaluación se
hace necesario utilizar la
autoevaluación y
coevaluación de los
aprendizajes, implementada
por los estudiantes y la
heteroevaluación por parte
de los docentes.
 Evaluación colectiva
permanente del contexto
La caracterización de contexto
debe ser un insumo para la
permanente evaluación
colectiva de la vinculación
entre el avance de la Unidad
Curricular y su contexto. Así
como también la vinculación de
cada contenido, actividad,
Programa
Internacional de
Formación de
Educadores
Populares.
Caracas.
Federación
Internacional de Fé
y Alegría y
Fundación Santa
María.
- CARRION, Roque.
1998. Tópicos de
la Interpretación
Jurídica.
Universidad de
Carabobo,
Venezuela.
II Momento: Reflexión teórico -
metodológica sobre el Método
Hermenéutico y Técnicas de Investigación
Socio jurídica
Los (as) estudiantes, docentes y comunidad
crearán espacios de reflexión teórica y
metodológica sobre el método hermenéutico y
las técnicas de investigación jurídica como
herramientas dirigidas a interpretar y
comprender toda expresión humana, entre las
que se incluye la norma jurídica para
transformar aquellas deficiencias y ausencias
en el sistema jurídico. Partiendo del
conocimiento del método hermenéutico y el
ciclo hermenéutico (entendimiento,
explicación y aplicación) con la finalidad de
descubrir los significados y sentidos de la
acción humana.
III Momento: Fundamentos filosóficos,
uno de los momentos
de la Unidad
Curricular, de tal modo
que dichas acciones
se ajusten lo más
posible a las
realidades sociojurídicas
estudiadas.Las
estrategias son el eje
modulador de
enseñanza que
permiten guiar las
acciones para lograr
los objetivos de
instrucción, y por ello
deben ser
cuidadosamente
estructurales,
planificadas y llevadas
método y técnica de evaluación
con la Unidad Integral e
Integradora de Proyecto.
En Asamblea Comunitaria
Integral de Evaluación, con la
participación de docentes,
estudiantes y comunidad.
(Referencias de Misión Ribas y
su sistema de evaluación).
Para desarrollar estos criterios
evaluativos se utilizara lo
siguiente:
 Discusiones semanales
sobre el contenido teórico.
 Capacidad de trabajo en
equipo.
 Preparación de
- CÓRDOVA, Víctor.
1.995. Hacia una
Sociología de lo
Vivido. Caracas,
Venezuela. Editorial
Tropykos, Comisión
de Estudios de
Postgrado / UCV.
- FREITEZ, Elis.
1998. De la
“Integración” a la
Desintegración
social. Caracas,
Venezuela. FACES
– UCV.
- GALLARDO, Helio.
2006. Derechos
Humanos como
políticos, económicos, culturales, sociales
y jurídicos de Ciudadanía, Derechos
Humanos, Igualdad Real y Justicia Social
Los (as) estudiantes y docentes crearán
espacios de reflexión y propiciarán diálogo de
saberes con la comunidad sobre los derechos
humanos, la igualdad y la justicia social no
como valores formales o abstractos; ni como
pilares fundamentales sino como referentes
importantes para la convivencia en la
complejidad y diversidad, la democracia, el
reconocimiento del otro y de las diferencias,
para superar la exclusión y fomentar la
inclusión, siendo indispensable el análisis
critico y contrastación con la realidad a partir
del intercambio colectivo de los habitantes de
la comunidad, sus organizaciones y
movimientos sociales y populares.
IV Momento: Análisis e interpretación del
ordenamiento jurídico venezolano e
a la práctica. En ellas
se establecen y
explican las grandes
intenciones de la labor
de la reciprocidad de
conocimiento, el logro
de los objetivos y las
competencias
trazadas.
Cada uno de los
aspectos a considerar
estará estrechamente
relacionado con las
unidades curriculares
de las cuales se
nutrirá, y en el que el
estudiante deberá
seleccionar y aplicar
metodologías para la
comprensión,
Actividades dentro de la
Comunidad.
 Relación con los
miembros de la
Comunidad.
 Desarrollo de la situación
problema seleccionada en
la Comunidad.
 Vinculación de la
problemática con el
sistema jurídico
venezolano.
 Desempeño dentro de las
Instituciones con quien
deben establecer
relaciones para la solución
de la problemática jurídica
seleccionada.
movimiento social.
Bogotá, Colombia.
Ediciones desde
abajo.
- GARAY, Juan.
2001. La
Constitución.
Caracas. Ediciones
Juan Garay.
- GARCIA, Felipe.
2006. Los
Consejos
Comunales:
construyendo el
poder popular.
Caracas,
Venezuela.
Ministerio de la
internacional
Los (as) estudiantes y docentes en conjunto
con la comunidad conocerán y analizarán de
forma critica la normativa jurídica tanto
venezolana como internacional, interpretando
aquellas que se vinculen directamente con la
situación socio-jurídica que estén abordando;
con la finalidad de reconocer y cuestionar los
derechos y garantías que tienen como seres
humanos; reflexionando sobre su aplicación y
el papel de las instituciones en ese sentido.
Así como también identificar aspectos de su
realidad que no estén presentes en la
normativa nacional e internacional.
V Momento: Ubicación de situaciones
socio-jurìdicas en la comunidad abordada:
Los (as) estudiantes y docentes ubicarán con
la participación de la comunidad situaciones
socio-jurídicas donde a partir del estudio de
interpretación,
planificación y
aplicación del análisis
contextual y resolución
de conflictos.
Esto significa que el
docente deberá
fortalecer en los
estudiantes el buen
progreso del proceso
de investigación a
través de un adecuado
uso del fichaje, de
técnicas de
recolección o
levantamiento de
información en fuentes
primarias y
secundarias, así como
un adecuado uso y
Cultura.
- HURTADO, Iván y
TORO, Josefina.
1.999. Paradigmas
y Métodos de
Investigación en
tiempos de
Cambio. Caracas,
Venezuela. Editorial
Clemente.
- KLIKSBERG,
Bernardo. 1.992.
¿Cómo enfrentar
la Pobreza?.
Buenos Aires.
Argentina. Grupo
Editorial
Latinoamericano.
dicha situación puedan identificar y explicar
su relación con la norma. En este momento
resulta necesario, en principio, partir del
diagnóstico socio-jurídico ya realizado,
priorizando de manera colectiva las
situaciones a abordar y utilizando la
observación participativa, el análisis
permanente, la entrevista o el diálogo
coloquial, la hermenéutica jurídica, entre otras
como herramientas que deben escogerse de
acuerdo a las particularidades de los hechos
estudiados.
VI Momento: Elaboración de propuestas
dirigidas a conseguir la igualdad real y la
justicia social
A partir del estudio, comprensión,
interpretación y explicación de la situación
socio-jurídica abordada los (as) estudiantes,
docentes con la comunidad elaboraran una
acceso a Internet.
Los contenidos
tratados en este eje
integrador serán objeto
de reflexión y análisis
en las reuniones de
trabajo entre
estudiantes,
profesores y
comunidad mediante el
intercambio, la
discusión, la lectura
individual y grupal, la
comprobación de
lectura, entre otros. A
partir de estas
experiencias, los
estudiantes construirán
conocimiento en
conjunto con la
- MAMANI, Carlos.
1989. Metodología
de la historia oral.
Bolivia. Ediciones
del Thoa.
- MARTÍNEZ, Miguel.
1.996.
Comportamiento
Humano. México.
Editorial Trillas.
- _____________.
1.997. El
Paradigma
Emergente: Hacia
una Nueva Teoría
de la Racionalidad
Científica. México.
planificación de actividades y propuestas que
se llevará a la práctica con la finalidad de
realizar aportes dirigidos a su transformación.
VII Momento: Articulación de la comunidad
con entes del estado y/o movimientos
sociales y populares.
Se establecerán vínculos entre la comunidad,
los entes del estado necesarios y movimiento
sociales y populares para avanzar en la
solución de la situación socio-jurídica
planteada y; a su vez, el estudiante,
desarrollará y fomentará habilidades,
destrezas, actitudes, aptitudes, criterios y
opiniones propias a partir de la experiencia y
en consonancia con su perfil profesional.
VIII Momento: Evaluación de la situación
socio-jurídicas:
De forma conjunta estudiantes, comunidad y
comunidad que deben
sistematizar por
escrito, mediante el
trabajo colectivo.
Por último, se
debe destacar que las
situaciones de
aprendizaje para ésta
unidad curricular se
apoyarán en:
conferencias, foros,
cine-foro, lectura y
análisis de textos,
búsqueda de
información en Internet
y centros de
documentación,
discusiones grupales,
entrevistas,
sistematización escrita
Editorial Trillas.
- _____________.
1.998. La
Investigación
Cualitativa
Etnográfica en
Educación: Manual
Teórico – Práctico.
México. Editorial
Trillas.
- ______________.
2002. La Nueva
Ciencia: Su
Desafío, Lógica y
Método. México.
Editorial Trillas.
- PERALTA, Hernan.
docentes evaluarán la prosecución y
resultado conseguido de la situación sociojurídica
realizada. De esta forma, se fomenta,
una vez más, el aprendizaje colectivo y la
construcción del conocimiento desde la
práctica social.
de datos
(conclusiones,
resúmenes,
esquemas, mapas
mentales o
conceptuales, notas,
esquemas y lluvias de
ideas) además de
visitas a las
comunidades donde se
realiza el proyecto
para la ubicación de
los situaciones
jurídicas específicas,
que serán empleadas
tanto por el docente
como por los
estudiantes según lo
reclamen la solución
de estos , y las
2004. Cómo hacer
para saber qué
hacer. Metodología
de trabajo
comunitario.
Venezuela.
Ediciones Churuata.
- RUSQUE, Ana.
1.999. De la
Diversidad a la
unidad en la
Investigación
Cualitativa.
Caracas,
Venezuela. Editorial
Vadell Hermanos.
- Seminario
Internacional. 1998.
experiencias de
aprender a
desaprender y
aprender haciendo,
que se desarrollen en
la comunidad .
Además de
actividades
memorísticas
específicamente dadas
para la realización de
una actividad de
aprendizaje, a partir de
lo cual se debe
estructurar la actividad
con procesos más
complejos que
permitan asegurar
aprendizajes; y
actividades
Nuevas formas de
resolución y rol del
abogado. Buenos
Aires. Editorial
Universitaria de
Buenos Aires.
- VALLES, Miguel.
1.997. Técnicas de
Investigación
Cualitativa.
Caracas, Editorial
Síntesis.
Internet
- ALVAREZ, Gabriel.
“Importancia de la
Metodología de la
Investigación
Jurídica en la
comprensivas
indicadas para
procesos de mayor
nivel, con ellas
debemos estructurar
actividades de que
permitan construir y
reconstruir
significados.
Formación del
Abogado”. En la
Web: http://www.la
semanajurídica.cl
- Los Derechos
Humanos en la
Defensoría del
Pueblo. En la Web:
http://www.defensori
a.gov.ve
- Declaración Universal
de los Derechos
Humanos. .
Adoptada y
proclamada por la
Asamblea General
de la ONU, en su
resolución 217 A (III),
de 10 de diciembre
de 1948. En la web:
http://www.unhchr.ch
/

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PROGRAMA DE FORMACIÓN DE GRADO
ESTUDIOS JURÍDICOS
Proyecto III
Ciudadanía e Igualdad Real
Febrero 2006
La presente unidad integral e integradora fue elaborada gracias a los aportes y
discusiones sostenidas entre profesores y estudiantes de las sedes y aldeas
universitarias de los estados. Así mismo, participaron en la sistematización de
los aportes realizados por las sedes Zulia, Lara, Distrito Capital, Monagas,
Delta Amacuro, Barinas: Lic. Jesuhil Reyes (Sede Zulia), Abog. Julián Jiménez
(Lara), Lic. Lorena Mavárez (Sede Zulia), Rel. Ind. Inés Vivas (Caracas), Abog.
Iglé Fernández (Sede Zulia), Lic. Cointa Agüero (Aragua), Abog. Patricia Smith
(Sede Falcón), Polit. Leovaldo Salas (Barinas), Abog. Rosa E. Rodríguez (Sede
Monagas), Br. Alexandra Martínez (Caracas), Abog. Alex Díaz (Sede Caracas),
Br. Hernán Vargas (Sede Caracas), Soc. Ásael Vargas (Delta Amacuro), Abog.
Beatriz Vásquez (Delta Amacuro).

PARA MAYOR INFORMACIÓN ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES Y AUSPICIADORES Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

Exclusión Social y Grupos Vulnerables

2011-06-20T22:30:00.000-07:00

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DIRECCIÓN GENERAL ACADÉMICA
COMISIÓN CURRICULAR
PROGRAMA
ANALÍTICO
P.F.G: Estudios Jurídicos
UNIDAD CURRICULAR:
Exclusión Social y Grupos Vulnerables
TRAYECTO:
Tercero
TRAMO:
Primero
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD CURRICULAR
La Unidad Curricular Exclusión Social y Grupos Vulnerables, se ubica en el Primer Tramo del Tercer Trayecto; con la finalidad de formar los nuevos
republicanos y republicanas, profesionales del derecho con sensibilidad social, éticamente responsable y con compromiso en la consolidación del Estado
Democrático, Social de Derecho y de Justicia. Para ello, es necesario el estudio de las causas y consecuencias que subyacen en el fenómeno de la
exclusión social en el que históricamente ha estado sumida la mayoría del pueblo Venezolano; identificar este fenómeno implicará asumir una posición
político- ideológica conciente, para lograr afrontarla y combatirla de una manera consecuente con la realización de los fines del Estado, entendiendo
que la vía de solución es la integración social, y que ésta existirá en la medida en que seamos capaces de construirla, partiendo del sistema de relaciones
de poder en el que estamos, de su análisis y de su crítica, sin olvidar que existen otras vías en torno a las cuales es posible crear y recrear nuevos
márgenes de acción. Este modelo deberá partir de nuevas relaciones humanas que superen el simple mercadeo, para generar ámbitos superiores en los
que se exprese una nueva ciudadanía.
La construcción de este nuevo modelo supone movimiento, transformación, ensanchamiento de los cauces de participación ciudadana en búsqueda de
mecanismos de inserción social de los sectores excluidos, la transformación de estos sectores en actores, exige un gigantesco esfuerzo del que nadie
puede estar ausente y el cual debe propiciarse desde la universidad en su relación con las comunidades, así podremos conocer de primera mano la
visión del soberano acerca de la exclusión, desigualdad social, y los fenómenos sociológicos que surgen como producto de la misma, sus consecuencias
y particularmente de que forma han sido afectados individualmente (cada cual por formar parte de algún grupo vulnerable) y en general por las causas
que han ocasionado la exclusión del colectivo.
OBJETIVO GENERAL:
Valorar el fenómeno de la exclusión social, asociada a los grupos
vulnerables para reforzar valores acordes con el nuevo proyecto de país
basado en un sistema en el cual no exista exclusión ni discriminación sino
ciudadanos y ciudadanas en condición de igualdad real.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS O COMPETENCIAS:
 Identificar en la realidad el fenómeno de la exclusión social como
consecuencia del modelo económico capitalista y neoliberal.
 Conocer las causas de la desigualdad social y sus instrumentos de
tutela.
 Estudiar la situación actual de los grupos vulnerables en el mundo
y especialmente en Latinoamérica.
 Estudiar las razones sociales, políticas y económicas de la
exclusión social.
 Fortalecer en los estudiantes y las comunidades los valores que
promueven la construcción de una sociedad de iguales.
CONTENIDOS ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS TÉCNICAS DE EVALUACIÓN BIBLIOGRAFÍA
Unidad I
Exclusión Social
Conceptualización (estudio desde la
alteridad). Causas o factores que
inciden en la exclusión
(Económico. Político. Social.
Cultural. Religioso. Étnicos, entre
otros.). Conceptos relacionados con
la exclusión: Pobreza.
Vulnerabilidad. Discriminación.
Dominación y agresión social.
Valores que promueven una
sociedad de iguales (Tolerancia.
Solidaridad, igualdad y otros).
Unidad II
Grupos Vulnerables
Conceptualización. Identificación
de los grupos vulnerables: Pueblos
afro-venezolanos. Etnias indígenas,
hombres y mujeres privados de
libertad y ex privados de libertad.
Las Estrategias Metodológicas
consideran la discusión colectiva
dentro del aprendizaje como la
herramienta idónea para construir
conocimientos favorables para el
proceso educativo, donde se valora
la iniciativa, la preocupación e
inquietud por lo nuevo, estas
estrategias pretenden desarrollar en
los estudiantes, las estudiantes y
docentes, el pensamiento crítico y
reflexivo, con relación a la
exclusión social y los grupos
vulnerables.
La unidad integral e integradora de
proyecto será el principal proceso
de construcción, como un espacio
para descubrir, aplicar y desarrollar
todos los proceso cognitivos en el
estudiante. Por ello, se recomienda
que en esta Unidad Curricular se
habilite un espacio para que
La evaluación de la Unidad
Curricular Exclusión Social y
Grupos Vulnerables será una
evaluación de procesos, desde el
diagnóstico de los estudiantes y las
estudiantes al inicio del programa,
hasta la evaluación de cada una de
las actividades desarrolladas por el
colectivo, pudiendo tomar en
consideración las siguientes técnicas
de evaluación:
o Discusión socializada
o Taller realizado en grupo y
discutido
o Exposición
o Foros
o Seminarios
o Síntesis reflexiva
o Evaluación escrita
o Ensayo
o Informe
 Declaración Universal de los
Derechos Humanos. 1948
 Ley aprobatoria de la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San
José de Costa Rica.
 Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Segunda
versión: Gaceta oficial 5.453 del 24
de marzo del 2000.
 Convención sobre los
Derechos del Niño. 1979.
 Ley Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas 2.005.
 Ley Aprobatoria de la
Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra las Personas
con Discapacidad. 2005.
 Ley de Igualdad de
oportunidades para la mujer.
 Ley Orgánica sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida
Minorías sexuales (Homosexuales,
Bisexuales y Transexuales).
Inmigrantes (extranjeros e
indocumentados. Mujeres. Niños,
Niñas y Adolescentes. Adultos
mayores. Discapacitados Física y
Mentalmente. Personas con
enfermedades infectocontagiosas.
Trabajadores y trabajadoras
domésticas. Conserjes. Chóferes.
Obreros y Obreras. Artistas,
cultores y cultoras. Campesinos y
campesinas. Servidores y
Servidoras Sexuales. Grupos
religiosos y otros.
Unidad III
Justicia, Derechos Humanos y
Exclusión Social
La Exclusión Social, los Derechos
Humanos y Derecho Social.
Ordenamiento Jurídico Venezolano
docentes y estudiantes puedan
discutir y reflexionar la pertinencia
que tiene el contenido trabajado en
el proyecto que estén realizando.
Se promoverán actividades que
contribuyan al desarrollo de las
habilidades del pensamiento, tales
como: interpretación, descripción,
análisis, síntesis y diferenciación;
así mismo se les invita a la
construcción colectiva de
metodologías en el aula de clases
que facilite el logro de
competencias planteadas en el
programa.
Algunas de las estrategias
metodológicas propuestas para esta
unidad curricular serán la
siguientes:
o Discusiones socializadas
sobre la base de material
bibliográfico.
o Revisión de Material de
Libre de Violencia, sancionada el 25
de noviembre de 2.006.
 Reis Monteiro A.
Revoluciòn de los derechos del
Niño. Editorial Litovenca. Año 2001.
 Carlos Caballero,
Introducción a la Criminología.
Editorial Leyer. Tercera Ediciòn.
 Revista CENIPEP. Nª 24.
Centro de Investigaciones Penales y
Criminológicas Héctor Febres
Cordero. ULA. Mérida 2005.
 Revista CENIPEP Nª 22.
Centro de Investigaciones Penales y
Criminológicas Héctor Febres
Cordero. ULA. Mérida 2003.-
 Foulcout Michael. Vigilar y
Castigar. Nacimiento de la
Prisiòn.Editorial Siglo XXI.
Argentina.1976.
 Revista América XXI, abril
2.006. Artículo: En Venezuela
hemos adelantado un proceso que le
vigente. Tratados y convenios
internacionales: Declaración
Universal de los Derechos
Humanos Carta social de las
Américas. Declaración Universal
de los Derechos Sexuales.
Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Ley
Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente. Ley de
Registro de Antecedentes Penales
Ley Orgánica sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia. Ley de igualdad de
oportunidades para la mujer. Ley
Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas. Ley
Aprobatoria de la Convención
Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de
Discriminación contra las Personas
con Discapacidad. Participación
ciudadana y contraloría social.
apoyo (bibliográfico,
hemerográfico, audiovisual,
etc.).
o Exposiciones grupales
o Clases participativas.
dio dignidad a los pobres. Págs. 40-
42.
 Carta social de las
Américas.
 Ley de Registro de
Antecedentes Penales.
 Revista América XXI, mayo
2.006. Artículos: Rebelión de
inmigrantes en Estados Unidos.
Comerciantes del Hambre y de la
pobreza. Págs. 6-11.
 Revista América XXI, junio
2.006. Artículo: LA Democracia del
hambre. Págs. 42-43
 Revista América XXI,
agosto 2.006. Artículo: El sionismo
usa tácticas nazis contra el Islam.
Pág. 38.
 BUXEDAS, Martín.
Exclusión Social y Mercado de
Trabajo. Centro Interdisciplinario de
Estudios sobre el Desarrollo,
Uruguay. 2002.
Unidad IV
El Modelo Capitalista, El Estado
sus Políticas Públicas y Medios de
Comunicación su papel como
factor determinante de la exclusión
- CANDIA, Miguel. Exclusión y
Pobreza. La Focalización de las
políticas públicas. Nueva
Sociedad. Nº 156. Julio- Agosto.
1998.
- Exclusión Social y reducción de
la pobreza en América Latina y el
Caribe / Editores Estanislao
Gacitúa, Carlos Sojo, Shelton
Davis. -- 1a. ED.- San José, C.R.:
FLACSO: Banco Mundial, 2000.
-FLEURY, Sonia. Política Social,
exclusión y equidad en América
Latina en los 90. Nueva Sociedad.
Nº 156. Julio- Agosto. 1998.
-GARAY, Juan. La Constitución.
Ediciones Juan Garay. Caracas.
2001.
- GONZALEZ, J. y otros. La
Pluralidad de los Grupos
Vulnerables: Un enfoque
Interdisciplinario.
- GONZALEZ, A. El Concepto de
Exclusión en Política Social.
Unidad de Políticas Comparadas
(CSCI). España. 2002.
-KLIKSBERG, B. Desigualdad y
Desarrollo en América Latina.
Buenos Aires. 1999.
-KLIKSBERG, B. Hacia una
Economía con Rostro Humano.
Fondo de Cultura Económica.
Maracaibo- Venezuela. 2002.
-PLATONE, M. La Familia:
Trama, Escenario y Drama de los
Barrios Populares en Venezuela.
Fascículo 9. Asociación
Venezolana de Psicología Social.
Caracas. 1998.
-RECAGNO, I. Familia y
Exclusión Social. Asociación
Venezolana de Psicología Social.
Caracas.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PFG ESTUDIOS JURÍDICOS
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PFG ESTUDIOS JURÍDICOS
Unidad Curricular
Exclusión Social y Grupos Vulnerables
Febrero 2.007
La presente unidad curricular fue elaborada gracias a los aportes y discusiones sostenidas entre
profesores y estudiantes de las sedes y aldeas universitarias de los estados Zulia, Distrito Capital,
Monagas. Así mismo, participaron en la sistematización de los aportes realizados por las distintas
sedes: Abog. Carlos Rausseo (Sede Monagas), Abog. Kissie Orta Trinitario (Sede Monagas), Abog.
Dalimar Avendaño (Sede Monagas), Prof. Adrián Ávila (Sede Monagas). Crim. Maira Mora (Sede
Monagas). Prof. y Abog José Gregorio Bastardo (Sede Monagas), Prof. y Abog. Rosa Rodríguez
(Sede Monagas), Lcda. Adelaida Fermín Sede Monagas), Abog. Anabella Medina (Sede Caracas),
Abog. Yanitza Sorondo de Baralt (Sede Zulia), Msc. Iglé Fernández (Sede Zulia), Lcda. Lorena
Narváez Sede Zulia), Lcda. Jesuhil Reyes (Sede Zulia), Soc. Estilita Molero (Sede Zulia), Br. Simón
Hurtado (Sede Caracas). En condición de Asesor tambièn se contó con la participación del Dr. Elio
Gómez Grillo.
Colaboradores: Prof. Flor Márquez (Sede Caracas), Prof. María Lucía De Oliveira (Sede Caracas)
y Abog. Luz Marina Graterol Hernández (Sede Caracas).

PARA MAYOR INFORMACIÓN ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES Y DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Enriquecimiento Sin Causa

2011-06-15T12:46:00.000-07:00

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JURÍDICA, genera Actio In Rem Verso.

Acción de Reembolso o Acción por Enriquecimiento Ilícito Civil.

Base Legal. Art.1.184 C.C. Quien se enriquece sin respaldo de una causa jurídica, y daña (empobrece) a la víctima, está obligado a Indemnizar, Restituir o Reembolsar los daños dentro del límite de su enriquecimiento, y de cuanto se haya empobrecido aquella. Es el “doble límite máximo”: De Indemnización por Equidad; nunca será mayor al enriquecimiento ni al empobrecimiento, siempre privará o se impondrá la “suma menor” de ambos conceptos.

Surgen las preguntas: ¿Cuál será el monto a indemnizar o restituir? ¿Cómo se calcula el monto del reintegro o reembolso que debe pagar el enriquecido, a la parte empobrecida? El marco legal prevé el PRIMER LÍMITE de la indemnización a conceder por “vía judicial”. ES EL MONTO DEL ENRIQUECIMIENTO. En otras palabras, la indemnización NUNCA SERÁ SUPERIOR AL ENRIQUECIMIENTO (valorable en dinero), probado en el juicio. Asimismo, la norma jurídica regula el SEGUNDO LÍMITE de la indemnización: NUNCA SERÁ SUPERIOR AL EMPOBRECIMIENTO (cantidad de dinero) probado así en los autos. La Ley establece: El “doble límite máximo”, para significar el vocablo “doble”, en sentido adjetivo. Se trata del Enriquecimiento sin Causa Jurídica, enmarcado dentro de dos límites: Enriquecimiento y empobrecimiento en concomitancia para un mismo fin: Determinar el “límite máximo” de la Indemnización o del Reembolso a conceder a la parte demandante empobrecida. De allí, la regla a aplicar: LA INDEMNIZACIÓN SERÁ, LA SUMA MENOR, ORA DEL ENRIQUECIMIENTO, ORA DEL EMPOBRECIMIENTO (“doble límite máximo”).

Examinemos de seguidas, algunos ejemplos extraídos de la jurisprudencia (TSJ).

Si en el expediente judicial hay prueba recogida en la Sentencia Definitiva, del enriquecimiento experimentado en la cantidad de UN MILLARDO DE BOLÍVARES. Si también deriva la prueba, que el otro sujeto de derecho que intervino en la relación, se empobreció o desmejoró en su patrimonio en la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES. Entonces, conforme a la Ley, la indemnización tendrá como límite máximo la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES, por ser ésta la suma menor de los dos límites. El monto que se adopta como “máximo a pagar”, es el menor, ya del enriquecimiento, ya del empobrecimiento.

Otro ejemplo. Si una persona se enriqueció de forma ilícita, en la suma de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES; pero, el otro sujeto que intervino, se empobreció en DOS MILLARDOS DE BOLÍVARES, la indemnización nunca sobrepasará la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES por ser la suma menor, (“doble límite máximo”). La Ley no exige que se repare todo el daño ocasionado; por no tratarse la acción en estudio, de una acción por Responsabilidad Civil, sino de una “Acción de Equidad”.

PRINCIPIO. LA INDEMNIZACIÓN SIEMPRE SERÁ LA CANTIDAD MENOR, SEA DEL ENRIQUECIMIENTO, SEA DEL EMPOBRECIMIENTO; léase del “doble límite máximo”. Ergo, hay dos límites, el enriquecimiento y el empobrecimiento. A todo evento, prevalece la suma menor de los dos límites. La resultante será el límite de la indemnización; nunca más allá. De forma que, reiteramos, a pesar de la naturaleza jurídica de la acción en estudio, no por ello dejará de regir el principio obligacional de la garantía del acreedor sobre los bienes propiedad del deudor al momento de la ejecución forzosa de la obligación. (87)

Teoría de la Certificación del Pago, o de la Cancelación del crédito. Cancela el acreedor. Cuando el deudor paga, ope legis adquiere el Derecho de recibir por contraprestación de manos del acreedor: La “Certificación del pago”. Es la prueba de la extinción de la obligación: La certificación o cancelación del crédito otorgado por el acreedor. “Cancelar la obligación”, es el acto jurídico mediante el cual, el acreedor anula o hace ineficaz el documento u obligación respectiva; ello lo cumple al “certificar el pago” recibido por el deudor. Implica reconocer o afirmar que se ha recibido el pago de la obligación. Quien goza de esa capacidad o cualidad, o en sus casos, de legitimación (“apoderado con disposición”) para aseverar o certificar ese hecho, es el acreedor. En efecto, “cancelar la obligación”; “otorgar la certificación del pago recibido”; u otorgar el “finiquito de la deuda”, son atribuciones propias y exclusivas del acreedor. Afirmamos: “EL DEUDOR PAGA, Y EL ACREEDOR CANCELA LA OBLIGACIÓN”.

____________________________________________________________

________________________________

(87) URIBE - HOLGUIN, Ricardo. Las Obligaciones y el Contrato. Editorial Temis, Bogotá, 1982. Página 102.

“... los efectos de las obligaciones son los distintos medios de que dispone el acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, para hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio embargable de éste, forzándolo a pagar con uno o más bienes corporales o incorporales de su activo, en especie o convertidos en dinero ...”.

El deudor al pagar o cumplir con el objeto de la prestación, adquiere el derecho de exigir a su acreedor, que le entregue el título o instrumento (léase, letra de cambio, factura aceptada, cheque, pagaré, contrato, entre otros) donde reposa la prueba de la existencia de la obligación. Lo anterior, aunado a la exigencia legítima del deudor, de requerir del acreedor, que estampe la nota respectiva sobre dicho instrumento, con la leyenda: “Cancelado”, y la firma de éste último. Inferimos que, si el acreedor no cumple con su obligación legal de entregar el título o documento de crédito, o no otorga el “Finiquito de Ley”, ni efectúa la cancelación de la deuda o certificación del pago: Incurre en Enriquecimiento sin Causa.

La doctrina patria afirma que cuando el pago carece de una “causa lícita”, conlleva que “ese pago” enriqueció al acreedor, quien estará obligado a indemnizar o reparar dentro del límite de su propio enriquecimiento. Es oportuno resaltar que conforme el examen de este instituto, sus efectos legales oponibles, no han variado desde los inicios de su aplicación normativa. (88)

En conclusión, al pagar el deudor y no otorgar el acreedor la cancelación de dicha deuda, éste aumenta su patrimonio de forma ilícita, en virtud de no constar la contraprestación del pago respecto a la obligación cumplida. En el supuesto bajo análisis doctrinario, el acreedor comete enriquecimiento ilícito. En igual sentido, la posición reiterada de nuestra jurisprudencia.

Principio. Cuando el deudor paga de forma total su obligación, adquiere ope legis, el derecho de exigir al acreedor que extienda u otorgue el FINIQUITO o constancia suscrita de puño y letra de éste, lo que acredita dicho pago. Si el pago es parcial, el obligado adquiere asimismo, el derecho de requerir el RECIBO firmado por el acreedor que certifique dicho pago parcial.

____________________________________________________________

________________________________

(88) QUIROS BADELL, Mario. Inflación y Corrección Monetaria, Ediciones Deibe, Caracas, 1997. Página 36.

“... Enriquecimiento sin Causa: La teoría del enriquecimiento sin causa se debe a los tiempos modernos. En Roma fue mencionada, pero no en una forma abstracta de manera que se pudiera fundamentar en ella los diferentes casos en que pueda haber un enriquecimiento sin causa. Así tenemos que, tanto en el Código de Napoleón, como en los influidos directamente por este cuerpo legal, no se encuentra realmente señalado el enriquecimiento sin causa, ... Así, en Venezuela, en los primeros Códigos Civiles, en los del siglo pasado y en los principios del siglo XX, no hay una disposición que establezca el enriquecimiento sin causa. Sin embargo, ya desde el Código Civil de 1942, en el Art.1.184 se establece”.

OBLIGACIÓN LEGAL DE RESTITUIR O REEMBOLSAR: SITUACIONES JURÍDICAS. La obligación de Reintegrar o Indemnizar, deriva del hecho del ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JURÍDICA. A continuación algunas hipótesis no taxativas, ni limitativas. En otras palabras, representan supuestos de hechos legales de Enriquecimiento Ilícito, los siguientes:

I.- Quien construya o siembre en un inmueble ajeno (Art.557 C.C.) La Ley señala que el DUEÑO DEL INMUEBLE HACE SUYA LA OBRA O BIENHECHURÍAS; siempre que éste pague a su elección, los materiales o gastos de la obra (de mano) efectuadas por el “no dueño”. Se exige que no haya MALA FE en el tercero; no procede por tanto, en caso de invasiones. De probarse la mala fe: EL DUEÑO PUEDE PEDIR LA DESTRUCCIÓN DE LA OBRA Y QUE “DEJEN EL INMUEBLE COMO ESTABA” MÁS LA REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS. Si ambos, el dueño y el invasor, actuaron de mala fe (p.e., invasión de inmuebles), el primero adquiere la propiedad de las bienhechurías o la obra, pero deberá reembolsar el valor de ellas.

II.- El pago hecho al Incapaz (“menor con o sin la facultad de Discernir”, Art.1.349 C.C.; inhábil o entredicho). Sólo el incapaz podrá demandar la nulidad del contrato u obligación; no el contratante “civilmente hábil”. Anulado el contrato u obligación, siendo el Incapaz parte, éste deberá reembolsar lo recibido; por lo que podría ser demandado para ello. El actor tendrá que probar que lo pagado por él, se convirtió en provecho o ganancia para el Incapaz.

III.- En el contrato de Mandato, Art.1.699 eiusdem. El mandante reembolsará al mandatario, los “avances y gastos” incurridos por éste al cumplir el mandato; incluye “salarios” si los prometió. El mandato civil es gratuito, el mercantil no. El mandante debe cumplir su obligación de reembolsar, “aunque el negocio no haya salido bien”; no podrá reducir el monto de tales conceptos. Lo anterior, siempre que no exista “culpa imputable” respecto al mandatario.

IV.- En el Arrendamiento, Art.1.609 C.C. El arrendador no está obligado a reembolsar los gastos por mejoras no autorizadas por él. Pero, el arrendatario podrá llevarse los materiales que colocó en el inmueble, siempre que al retirarlos no dañe la cosa arrendada. Lo anotado, podrá ser objeto de modificación respetando las reglas del principio de la Autonomía de la Voluntad Contractual; ver comentarios ut supra.

V.- En el contrato de Comodato, Art.1.733 C.C. Si el comodatario pagó los gastos de conservación, mantenimiento y buen estado la cosa, el comodante debe restituir tales conceptos.

VI.- En el contrato de Depósito, Art.1.773 C.C. El depositante restituirá al depositario, los gastos de conservación de la cosa depositada, más la indemnización por los daños causados.

VII.- En la Gestión de Negocios Jurídicos Ajenos, Art.1.176 C.C. El dueño debe pagar las deudas asumidas por el gestor. Supone que el negocio resultó bien administrado; de ser así: El dueño reembolsará al gestor los gastos e intereses adelantados por éste. Lo anterior no aplica, si el dueño prohibió la gestión o actuaciones al gestor; salvo que la prohibición viole el Art.6 C.C.

VIII.- En el Pago de lo Indebido, Art.1.178 C.C. El Accipiens debe restituir al Solvens, lo que recibió de forma indebida; de lo contrario, incurre en Enriquecimiento Antijurídico o Ilícito.

IX.- En el “pago anticipado” o antes del vencimiento del término, Art.1.213 C.C. El deudor podrá accionar contra su acreedor, si por error pagó antes del día ad quem, ello, por el enriquecimiento ilícito en el patrimonio del acreedor, visto los intereses que pide le reembolse.

X.- Algunos subrayan otros ejemplos en estudio, así en la “ECHAZÓN”, los dueños de las cosas “echadas al mar”, tienen acción contra los dueños de los bienes que se quedaron a bordo.

RECENSIÓN. Si el obligado a Restituir, Reembolsar, Indemnizar o Reintegrar, no lo hace, incurre en Enriquecimiento Ilícito. Nace en el patrimonio del empobrecido (gestor, mandatario, comodatario, inquilino, depositario, solvens, entre otros), la Acción In Rem Verso. En general, para el legislador, hay Enriquecimiento sin Causa Legítima o Jurídica, cuando el demandado enriquecido, ha recibido alguna mejora, provecho o aumento en su patrimonio, o goza del BENEFICIO DE UN DERECHO U OTRO BIEN, sin existir el respaldo, contraprestación o justificación de carácter lícita. La doctrina afirma que hay Enriquecimiento Ilícito, al adquirirse un bien, derecho, interés, acción o servicio (elementos del patrimonio) o se logra la liberación de una obligación o exoneración de indemnizar pérdidas económicas, sin existir causa lícita que justifique en Derecho, ese resultado de provecho o ganancia.

Caracteres, Atributos o Naturaleza Jurídica del instituto legal en estudio.

La ACTIO IN REM VERSO no busca indemnizar todo el daño sufrido por el empobrecido; es por ello que, NO es una acción de Responsabilidad Civil. Por el contrario, se trata de una “Indemnización por Equidad” derivada de la declaratoria Con Lugar de una “ACCIÓN DE EQUIDAD”, la que persigue reestablecer el equilibrio violado de los patrimonios relacionados. No siendo una Acción por Responsabilidad Civil, sino “la Indemnización por Enriquecimiento sin Causa Jurídica”, tiene por objeto Reparar o Reestablecer sólo parte del daño. Su objeto es, conceder una cantidad de dinero para Indemnizar “por equivalente” el daño ocasionado en el patrimonio de la víctima empobrecida. La sentencia condenatoria NO ordena reparar todo el daño producido, ni obliga al demandado enriquecido a Restituir la totalidad de lo que se haya aprovechado o mejorado en su patrimonio. Conforme a las reglas anotadas, la Indemnización no será mayor al enriquecimiento, ni al empobrecimiento, y, se tomará la suma menor de “ambas”. El demandado por enriquecimiento nunca restituirá más de lo que se enriqueció. La Actio In Rem Verso otorga una Indemnización, de forma independiente y autónoma, a la CULPA SUBJETIVA o IMPUTABILIDAD del Enriquecido. El quid juris de la Acción por Enriquecimiento sin Causa Lícita, es que: “NADIE PUEDE ENRIQUECERSE A COSTA O EN DETRIMENTO DE OTRO”. El principio se apoya en que toda ganancia o incremento patrimonial, de forma necesaria tendrá por contrapartida o correlato, una causa jurídica, lícita, legítima, i.e., regulada en la Ley. Ello implica respetar el principio del Equilibrio Patrimonial. Todo tráfico, intercambio o manejo de bienes, entre dos o más patrimonios, debe gozar del componente de una CAUSA LÍCITA; de lo contrario, se habrá cometido Enriquecimiento sin causa jurídica. Por último, la doctrina precisa varias situaciones donde mediante el uso de las “cláusulas valor” podría generarse enriquecimiento ilícito civil; aunque algunos lo descartan al tratarse de la existencia de un título jurídico válido, vista la previa relación contractual. (89)

____________________________________________________________

________________________________

(89) RODNER JAMES, Otis. El Contrato y la Inflación. El Uso de las Cláusulas de Valor en Venezuela. Editorial Sucre, Caracas, 1983. Página 138.

“... Si un deudor está en mora … y el valor de esa obligación estaba ab initio sujeta a una cláusula de ajuste o cláusula de valor, el acreedor … podrá pedir que el monto de la obligación sea reajustado de acuerdo a la aplicación del índice correspondiente …”.

Primero. NO ESTATUYE UNA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Significa que la actio In Rem Verso, NO tiene por objeto indemnizar la totalidad de los daños sufridos por la víctima empobrecida actora. Sólo persigue reestablecer el Equilibrio Patrimonial violado entre las partes en conflicto: Enriquecido y Empobrecido. Es una Acción por Equidad, y por tanto, no busca reparar todo el daño ocasionado a la víctima, sino, parte del daño. Posición de doctrina. En ese sentido el legislador regula, el cálculo del monto de la reparación de los perjuicios sufridos por el empobrecido. Nos referimos a las reglas de la indemnización o pago derivado de la acción de Reembolso incoada por el demandante empobrecido. A saber, se tiene: Primer límite. La Indemnización nunca será mayor al MONTO DEL ENRIQUECIMIENTO. Segundo límite. La Indemnización nunca será mayor al MONTO DEL EMPOBRECIMIENTO.

Regla para aplicar. La cantidad de dinero a indemnizar siempre será la MENOR, ORA DEL ENRIQUECIMIENTO ORA DEL EMPOBRECIMIENTO. Es el “doble límite legal máximo” que deberá acatar el juez al momento de fijar la cantidad a Reembolsar al empobrecido. Citas. La Actio In Rem Verso busca preservar el equilibrio o equidad de los patrimonios de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. No despoja al demandado Enriquecido, de todo su enriquecimiento; sólo pretende reparar por equivalente al empobrecido, los daños que le han ocasionado; pero, no le Reembolsará la totalidad del empobrecimiento. Más aún, la doctrina patria reconoce a los “medios típicos de extinción de las obligaciones”, de aplicación y plena justificación, para desvirtuar la procedencia de la actio in rem verso. (90)

La comentada bajo análisis, actio In Rem Verso, lleva por objetivo indemnizar por equivalente, el patrimonio del empobrecido, mediante una Sentencia Definitiva Condenatoria que ordene la entrega de una suma de dinero a título de compensación por los daños sufridos. Cantidad de dinero ésta, que nunca podrá ser mayor al monto del enriquecimiento, ni del empobrecimiento; la regla refiere al “doble límite legal máximo”.

____________________________________________________________

________________________________

(90) RICCI, Francisco. Derecho Civil Teórico y Práctico. Tomo I, Madrid, La España Editores. Página 92.

“... cuando las cualidades de deudor y acreedor se reúnen en la misma persona, hay confusión de derechos que extingue la deuda o el crédito. Las dos cualidades no pueden reunirse en una misma persona sino por medio de sucesión a título universal, hay continuación de la persona del autor en la de su sucesor, y, reunión en un mismo individuo de las dos cualidades, ya sea, por tanto, que el acreedor suceda al deudor, o el deudor al acreedor, o un tercero a ambos, se tendrá la confusión, y es uno de los medios de extinción de las obligaciones ...”.

Segundo. La prueba del enriquecimiento o del empobrecimiento. Al incoar la demanda por Enriquecimiento sin causa legítima o actio In Rem Verso y alcanzadas que sean las probanzas requeridas, se obtendrá Sentencia Condenatoria que ordene el pago de la indemnización a la víctima empobrecida. Pero, ¿cuáles serán los hechos a demostrar en juicio? El demandante no tiene la carga procesal de probar la Culpa, Imputabilidad o Responsabilidad Subjetiva del enriquecido. Y es que, para lograr la declaratoria Con Lugar de la acción intentada, la tarea probatoria se centrará en el enriquecimiento patrimonial del demandado y el empobrecimiento del actor; se persigue acreditar esa situación de hecho, material u objetiva (Indemnización Objetiva). La Acción por Enriquecimiento Ilícito Civil, ipso iure, otorga una Indemnización que opera de forma independiente, inmediata y autónoma a la culpa subjetiva o imputabilidad del enriquecido. Significa que el enriquecimiento o empobrecimiento, es un estado de hecho, de orden material u objetivo, es la culpa objetiva. La indemnización procede por el solo hecho de lograr demostrar la ruptura, de forma injusta, del equilibrio que debe existir entre los patrimonios de los sujetos que intervienen en la relación. No se requiere probar la existencia de la Culpa, Imputabilidad, Responsabilidad Subjetiva, ni la buena fe del demandado.

Si hubo hecho o acto de enriquecimiento (hecho material u objetivo) hay obligación de Restituir o Indemnizar. (91) De allí que, el Incapaz responda por su Enriquecimiento Ilícito Civil, cuando se demuestre que lo recibido por él, operó en su provecho personal. Lo anterior, insistimos, aunado al requisito concurrente: Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime.

Tercero. LA ACTIO IN REM VERSO ES DE ORDEN SUBSIDIARIO. No procede la acción en estudio, si entre las partes en conflicto, empobrecido y enriquecido, hubo o hay relación contractual. Y es que, de existir contrato vigente entre enriquecido y empobrecido, las partes contrayentes deberán ejercer las acciones que del contrato surjan.

____________________________________________________________

________________________________

(91) ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal Venezolano. 2001. Novena Edición. Pág. 3.

“... a la responsabilidad que deriva del delito … se trata de aplicar verdaderas sanciones … éstas tienen carácter civil, y su relación más con el delito que, por la naturaleza de los intereses que lesiona, exige una pena, se establece con el hecho que se califica no sólo como ilícito penal, sino además como ilícito civil … el hecho se califica también como ilícito civil en cuanto lesiona intereses privados y como tal exige la sanción civil …”.

Tampoco prospera esta acción judicial, si las partes disponen del ejercicio de otras acciones derivadas del incumplimiento de Obligaciones Extracontractuales. Así se entiende el carácter SUBSIDIARIO (o sucedánea) de la acción In Rem Verso. Ergo, sólo cuando el empobrecido carezca de otra acción, que no derive de relación contractual, o aún, de una acción proveniente por la violación de obligaciones extracontractuales o consagradas en la Ley, gozará de la debida capacidad o cualidad para accionar por Enriquecimiento Ilícito Civil. Posición jurisprudencial. Por manera que, en resguardo a los intereses del demandado y al principio de igualdad procesal, la Ley otorga derechos, acciones y/o excepciones al enriquecido, que al ser probadas por éste, logran la exoneración del pago o indemnización peticionada en su contra. Cita según doctrina. La acción por Enriquecimiento Ilícito o sin Causa Jurídica es una acción subsidiaria, extraordinaria o residual. Ello implica que, sólo cuando no exista una acción específica determinada en la Ley, para el supuesto de hecho concreto, es que podrá acudirse a la actio In Rem Verso. Lo expuesto, visto el incremento o provecho patrimonial del enriquecido, y la desmejora proporcional (respecto a dicho “aumento”) sufrida en el patrimonio del empobrecido.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA O SEA VIABLE LA ACCIÓN IN REM VERSO.

La demanda por enriquecimiento sin causa jurídica (Actio In Rem Verso), prospera siempre que el actor demuestre los cuatro requisitos concurrentes y no excluyentes analizados de seguidas:

1.- EL ENRIQUECIMIENTO o aumento patrimonial del enriquecido o parte demandada.

Para que se declare Con Lugar la demanda, el actor empobrecido debe demostrar el incremento patrimonial del demandado enriquecido. No es suficiente que sólo haya la simple expectativa de derecho del enriquecimiento patrimonial, esto es, la posibilidad de un aumento o mejora en el patrimonio del accionado. Se exige enriquecimiento ilícito “material u objetivo, ya producido”. El provecho patrimonial del demandado enriquecido, debe haberse experimentado para la fecha que se introduzca el Libelo de Demanda ante el tribunal competente, (ver posiciones in fine). Oportuno es hacer mención de la definición técnica - legal del término “enriquecimiento”. Para algunos equivale a “engrandecer” de forma injusta algo, (lo que señala de forma específica, al patrimonio). Se requiere que el acto “torticero” genere daños en el patrimonio de otro sujeto de derecho que sufre los efectos del hecho denominado por la ley: “Ineficaz”. Enriquecer es engrandecer o mejorar el caudal patrimonial.

Formas que podrían presentar los hechos capaces de originar el aumento, beneficio o mejora patrimonial del Enriquecido o sujeto pasivo de la actio In Rem Verso, citamos: (A).- Al ingresar un bien en el patrimonio del enriquecido (INCREMENTO del activo). V.gr., Solvens que efectúa un Pago Indebido al Accipiens. Todo aumento o mejora, material o moral en el patrimonio del Enriquecido, debe ser susceptible de apreciarse en lo dinerario. Cita. (B).- Por reducción del pasivo. Lo que podría derivar en razón de los supuestos siguientes:

B.1. El Enriquecido que está obligado a pagar una deuda, y por el acto de otro: NO LO HACE. B.2. El Enriquecido que se encuentra en situación inminente de padecer un perjuicio económico.

B.3. El Enriquecido que incurrirá en gastos, y en virtud al acto de otro sujeto, no los eroga. HAY ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, SI EN CUALQUIERA DE LOS CASOS ANTERIORES, EL ENRIQUECIDO NO HACE EL PAGO O GASTO APUNTADO, EN VIRTUD A LA INTERVENCIÓN DE UN TERCERO QUE ASÍ LO EVITA. Jurisprudencia. B.4. Cuando el Solvens paga al Accipiens, Art.1.179 C.C., y el deudor verdadero (enriquecido) queda liberado en respuesta o atención al pago referido. Si el deudor verdadero no Reembolsa o Indemniza a quien pago mal, incurrirá en Enriquecimiento Ilícito Civil. Véase jurisprudencia. B.5. Quien en Estado de Necesidad comete un acto y evita que otro sujeto de derecho sufra pérdidas dinerarias, Art.1.188 eiusdem. El primero por haber experimentado pérdida económica, en provecho de otro, deberá ser indemnizado por éste último.

2.- EL EMPOBRECIMIENTO o disminución patrimonial de la parte demandante (víctima empobrecida). Comprende también el no aumento, mejora o provecho del activo. El supuesto de hecho común es el ya explicado: El Solvens que incurre en Pago Indebido en provecho del Accipiens. El pago indebido genera la acción por Enriquecimiento Ilícito Civil. Mientras que, la falta de remuneración por el trabajo o servicio prestado bajo subordinación o dependencia económica, no hace procedente la acción in rem verso. Aplica la Ley Laboral. Cita. Por otra parte, el demandado por indemnización de los daños causados ante el incumplimiento de una obligación, puede alegar o redargüir en la oportunidad de la Contestación de la Demanda, “Mutua Petición o Reconvención”: La acción In Rem Verso. Es posición dominante. Es que la acción por Enriquecimiento sin Causa Jurídica, puede hacerse valer en vía incidental dentro del proceso; o bien, en vía principal mediante juicio autónomo e independiente. Reiteramos, el “pago indebido” genera o representa un caso de Enriquecimiento ilícito civil.

En efecto, argumentará el reconviniente, que el demandante incurrió en Enriquecimiento Ilícito. Alegará el accionado demandante, el incumplimiento del actor a su respectiva obligación, p.ej., negarse a “cancelar la obligación, o emitir la certificación de pago total o parcial”, recibido de manos de su deudor demandado, quien hizo valer a su favor la reconvención, fundada en el enriquecimiento ilícito del demandante en los términos expresados.

LA DOCTRINA SOSTIENE QUE PARA CALCULAR LA INDEMNIZACIÓN DEL EMPOBRECIDO, SE APRECIARÁ DE FORMA RESTRICTIVA LA “CONDUCTA MENOS ONEROSA EFECTUADA POR ÉL”. SIGNIFICA QUE, NO SE TOMAN EN CUENTA, LAS ACTUACIONES DEL EMPOBRECIDO DONDE INCURRA EN GASTOS DISPENDIOSOS O ELEVADOS, QUE PUDO EVITAR CON OTRAS ACTUACIONES MENOS ONEROSAS A LAS OCASIONADAS POR SU LIBRE VOLUNTAD. LO EXPRESADO, SON HECHOS DE APRECIACIÓN SOBERANA DEL JUEZ.

3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ENRIQUECIDO Y EMPOBRECIDO. Es necesario demostrar la relación de causa a efecto, la cual deberá constar en los autos. Así: Causa a Efecto habida entre: El empobrecimiento o causa eficiente (como antecedente); lo que “provoca” el enriquecimiento ilícito o efecto de la acción desencadenante.

Principio obligacional. Toda disminución patrimonial sufrida por el empobrecido, deberá ser proporcional al aumento patrimonial percibido por el enriquecido. (92)

Insistimos, la obligación de Reembolsar o Reintegrar no tiene por objeto, restituir todo aquello que se haya enriquecido el demandado. Ello fija la naturaleza jurídica del instituto en estudio. La palabra “causa” presenta dos acepciones. La ya referida, esto es, “relación causa - efecto”, el vínculo de causalidad. Y otra, la figura del Enriquecimiento sin Causa Jurídica bajo análisis.

____________________________________________________________

________________________________

(92) NUÑEZ, Rafael. El Enriquecimiento sin Causa en el Derecho Español. Editorial Reus, 1934. Pág.114.

“ ... Enriquecimiento positivo (lucrum emergens): Adquisición de una cosa corporal o de un derecho ... no sólo el ingreso de cosas corporales, sino la transformación de ellas ... incluida la posesión de cosas, … adquisición sin causa ... también ... cuando se adquiere una situación jurídica ventajosa ... Enriquecimiento negativo ... cuando la disminución del patrimonio ha sido evitada ... consumo de cosas pertenecientes a otro, o servicios recibidos ...”.

4.- AUSENCIA DE RAZÓN JURÍDICA O MOTIVO VÁLIDO, DE CAUSA LÍCITA, LEGAL, LEGÍTIMA O PREVISTA EN LA LEY. ES LA FALTA DEL “TÍTULO JURÍDICO VÁLIDO Y CAPAZ CONFORME A DERECHO”. Ver jurisprudencia. Todo acto, hecho o negocio jurídico debe estar fundado en lo anterior, de lo contrario, estamos en presencia del Enriquecimiento Ilícito Civil. Para que se configure el Enriquecimiento o Empobrecimiento debe faltar la CAUSA LÍCITA, exige constatar la ausencia del elemento del hecho, acto o negocio jurídico autorizado, permitido, consentido o previsto por el legislador. Así, la carga de probar que “no existe causa conforme a derecho”, recaerá sobre aquél que niegue la existencia de la Causa; o que sostenga que la misma, si bien existe, es ilícita. Ver cita. Y es que, la Ley consagra doble presunción: LA CAUSA EXISTE (1); y ES VÁLIDA (2). Quien alegue lo contrario deberá demostrarlo. Es corolario del Art.1.354 del C.C. No obstante, el onus probandi sobre la AUSENCIA DE CAUSA LEGAL O LEGÍTIMA es controvertido. Lo importante es subrayar que el demandado será absuelto: Si el actor no logra probar cada uno de los asertos de su “libelo”, los cuales se concentran en los cuatro (4) requisitos bajo análisis. Por lo expresado, advertimos que no hay “Ausencia de Causa Jurídica” ante la mejora o perjuicio patrimonial (en el aspecto moral o en lo pecuniario), si el mismo se apoya en un: “HECHO, ACTO O TÍTULO JURÍDICO VÁLIDO SEGÚN LA LEY (el contrato, p.ej.). O bien, aquél que compra por debajo del valor - mercado. En la hipótesis estudiada, algunos rebaten y señalan incluso la procedencia de acciones como la nulidad del contrato u otras. (93)

Si lo denunciado como enriquecimiento o empobrecimiento, dispone de un “hecho, acto o negocio jurídico conforme a derecho”; no hay Enriquecimiento Ilícito Civil. La Ley regula situaciones de hecho, donde otorga al enriquecido de excepciones o defensas, que al ser alegadas y probadas por éste, alcanza la exoneración del pago de la indemnización, ver In fine.

____________________________________________________________

________________________________

(93) NAWIASKY, Hans. Teoría del Derecho, Estudio de Navarra, Gráficas Navarra, Pamplona. 1958. Página 85.

“... tres causales de nulidad absoluta ... A) El objeto y la causa ilícita, o la carencia de tales elementos, … B) La incapacidad absoluta de las partes ... C) La omisión de formalidades prescritas por la ley para la validez de ciertos actos por la naturaleza de ellos, esto es, a su importancia o gravedad, y no al estado o cualidad de las personas. En los primeros casos no hay obligación natural. La incapacidad absoluta y lo ilícito por inmoral, no por simple prohibición de la ley, no se compaginan con la esencia de la institución. Más, la nulidad por omisión de solemnidades, es fuente de obligaciones naturales ...”. (Subrayado nuestro).

¿Podrá el demandado por Enriquecimiento Ilícito, oponer o hacer valer como excepción un contrato por él celebrado con persona distinta al empobrecido demandante?

El demandante empobrecido, mantendrá a todo evento, que el contrato opuesto por el demandado con la pretensión de justificar el enriquecimiento, es RES INTER ALIOS ACTA respecto al accionante, e insistirá en la “Ausencia de Causa Legal” del enriquecimiento.

Sobre el particular, parte de los autores afirman que ese contrato, SÍ constituye “causa jurídica válida o eficiente”, capaz de justificar el enriquecimiento: Siempre que tenga fecha cierta. Cita. Para otros, el contrato suscrito por el enriquecido demandado con un tercero extraño a la persona del actor empobrecido, es RES INTER ALIOS ACTA relación a éste último. Significa que no le es oponible, y no representa una causa jurídica válida que legitime el enriquecimiento.

Por manera que, el empobrecido demandante insistirá que hubo enriquecimiento sin causa lícita. El empobrecido (constructor), demanda al dueño del inmueble para que le reintegre el valor de las mejoras contratadas por el ocupante que no pagó por ellas. Nótese que en este ejemplo, el accionante por Enriquecimiento Ilícito, demandó visto el empobrecimiento de su patrimonio, ocasionado por un hecho no atribuible de forma directa al accionado enriquecido (dueño del inmueble), beneficiado por las diversas mejoras ocurridas en su propiedad - raíz. En efecto, el empobrecido no contrató con el enriquecido, no obstante a ello, demandó al enriquecido, quien sí mantenía relación contractual con un tercero ajeno a la relación procesal. Sin embargo, el enriquecido, en virtud al contrato en referencia, se benefició en su patrimonio. La Sentencia resultó a favor del demandante empobrecido, en razón al principio de la “equidad patrimonial”. Es de observar que, no había otra acción en Derecho salvo la de estudio. No hubo causa legal que justifique o legitime el aumento patrimonial del enriquecido. La acción se declaró Con Lugar, por no existir relación contractual ni extracontractual previa o aún vigente, entre las partes. Se demostró que el enriquecimiento fue proporcional al perjuicio o detrimento patrimonial del actor. Todo lo anterior hizo procedente la acción In Rem Verso propuesta. Citas. En conclusión, una de las acciones, defensas o excepciones válidas en Derecho, de las que dispone el demandado para pedir la exoneración del pago de la Indemnización, es oponer al demandante el contrato celebrado con un tercero, como Causa Lícita del enriquecimiento.

El demandado por enriquecimiento ilícito demostrará con el contrato, que dicho instrumento NO es RES INTER ALIOS ACTA respecto al demandante, esto es, que sí le es oponible. Citas. Mientras que, el actor sostendrá que demandó por Enriquecimiento Ilícito ante la Jurisdicción Civil, por no existir otra acción procedente en Derecho; que el aumento en el patrimonio del enriquecido, es de la misma intensidad o proporción en cuanto a la desmejora o disminución que el experimentado o sufrido en el patrimonio del empobrecido – demandante.

ANÁLISIS DEL Art.1.182 C.C.: “DEPÓSITO BANCARIO POR ERROR”.

(Depósito dinerario en una cuenta bancaria por error).

I).- Quien reciba una cosa de BUENA FE, y la enajena ANTES de saber que estaba obligado a devolverla, debe RESTITUIR el “precio” recibido; o CEDER la acción para ello. Por manera que, si cedió el bien de forma gratuita (- lo enajenó “gratis” -): El tercero adquiriente (Accipiens) quedará obligado por Enriquecimiento sin Causa Jurídica, respecto a quien, en un principio, entregó la cosa o incurrió en el pago indebido (Solvens o persona a ser indemnizada). Cita textual. II).- Quien reciba una cosa de BUENA FE y la enajena DESPUÉS de saber que debía devolverla, deberá RESTITUIRLA en especie o el valor de ella. Lo anterior, no aplica si quien pagó mal (Solvens) reclama el precio objeto de la enajenación o la acción para obtenerlo. Es de aclarar que: Si la enajenación fue gratuita, el tercer adquirente (Accipiens) está obligado DENTRO DEL LÍMITE DE SU ENRIQUECIMIENTO respecto a quien efectuó el pago indebido (Solvens). Ello siempre que, la persona que efectuó la enajenación de la cosa no haya restituido ya la misma a su causante.------

¿En qué momento debe generarse el Enriquecimiento Antijurídico?

1°.- Además de los indicados en la Ley; la doctrina afirma que, el enriquecimiento ilícito ya deberá existir respecto al día que se celebre la Contestación de la Demanda del juicio respectivo.

2°.- El “Accipiens de MALA FE” tendrá que restituir desde la fecha del enriquecimiento ilícito. 3°.- Cuando el Incapaz se enriquece y la mejora patrimonial se debió a un contrato declarado Nulo. El Incapaz sólo restituirá lo que se haya trasformado en su propio beneficio, Art.1349 CC.

¿Cuándo NO existe obligación de Indemnizar por Enriquecimiento Ilícito?

Ante la Restitución de un Cuerpo Determinado o Cierto, quedando este fuera del comercio o si hubo pérdida total (destrucción); y se demuestre que ello ocurrió por una Causa Extraña No Imputable. El Accipiens se libera, Art.1.344 CC. Es otro caso donde el enriquecido dispone de una defensa o excepción válida en Derecho, para quedar exonerado del pago indemnizatorio.

CASOS DONDE EL DEMANDADO POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, PUEDE SER LIBERADO O EXIMIDO DEL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN.

En resguardo a los intereses del demandado enriquecido y, al principio de la igualdad procesal, la Ley le otorga derechos, acciones y/o excepciones, que al ser probadas por éste, logra a su favor, la “exoneración del pago de la indemnización” peticionada por el demandante. Veamos: 1° Cuando el demandado prueba que no se han verificado cualesquiera de los caracteres o elementos del Enriquecimiento sin Causa Legal estudiados. Es improcedente la actio In Rem Verso, p.ej., si el demandante pretende ser indemnizado de la totalidad de los daños sufridos en su patrimonio. Mediante esta acción, el legislador no autoriza o prevé indemnizar todo el daño. La actio In Rem Verso, NO es una acción de Responsabilidad Civil. Por el contrario, se trata de una “Indemnización por Equidad” derivada de la declaratoria Con Lugar de una “ACCIÓN DE EQUIDAD” y ella, concede la indemnización, reparación o reembolso de sólo parte del daño. Conforme a las reglas detalladas, la Indemnización nunca será mayor al enriquecimiento, ni al empobrecimiento, y se tomará siempre la suma menor de ambas. El demandado jamás restituye más de lo que se enriqueció; por lo que, si el enriquecimiento resultó ser una suma mayor al empobrecimiento, priva la segunda cantidad (léase la menor) siendo este el monto a indemnizar. La actio In Rem Verso NO despoja al demandado Enriquecido, de todo su enriquecimiento neto.

2° El demandado por enriquecimiento ilícito, “podrá” basar su prueba, en que NO se produjo aumento alguno en su patrimonio; y que tampoco resultó desmejorado o disminuido el acervo patrimonial del accionante. Reconocemos que los hechos negativos no son objeto de prueba. Sin embargo, resaltamos el carácter de que el demandado “podrá” fundar su prueba, significa que “puede o podrá”, actividad esta potestativa sólo de quien manifieste voluntad de ejercerla. La indemnización será ordenada, siempre que haya demostración de la situación de hecho, material u objetiva, del enriquecimiento y del empobrecimiento (i.e., Indemnización Objetiva). Citas. 3° El demandado enriquecido alegará en su defensa, que existe o hubo relación contractual entre los sujetos procesales. Aducirá que en virtud al contrato celebrado con el actor empobrecido, éste debió ejercer las acciones derivadas del mismo, y no la actio In Rem Verso. O bien, el accionado podrá demostrar que el demandante dispone del ejercicio de acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones extracontractuales. De ser así, la acción será declarada Sin Lugar, en base al carácter subsidiario, residual o extraordinario de la actio In Rem Verso.

4° Cuando el demandado por enriquecimiento alegue la ausencia de cualquiera de los requisitos para que proceda la presente acción. La demanda deberá ser declarada Sin Lugar ante la falta de prueba del actor, de cualesquiera de los cuatro (4) requisitos concomitantes y no excluyentes: Primero. Debe existir ENRIQUECIMIENTO o aumento patrimonial de la parte demandada. Implica probar que hubo incremento patrimonial del demandado enriquecido. No es suficiente la simple expectativa del enriquecimiento neto. Es la “ocurrencia fáctica, material u objetiva, ya producida” del enriquecimiento ilícito, para la fecha de la introducción del Libelo de Demanda. Segundo. Deberá existir el EMPOBRECIMIENTO o disminución patrimonial del demandante. Lo que comprende también, el no aumento o la NO mejora o provecho del activo patrimonial. Tercero. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ENRIQUECIDO Y EMPOBRECIDO. Debe existir la prueba de Causa - Efecto: Entre el empobrecimiento causa eficiente (antecedente); lo que “provoca” el enriquecimiento o efecto inmediato desencadenante. Cuarto. LA AUSENCIA DE CAUSA JURÍDICA o falta de “título jurídico válido y capaz, conforme a derecho” que legitime el enriquecimiento del accionado. Y es que, todo acto, hecho o negocio jurídico, debe estar fundado en un título jurídico válido, apto o autorizado por la Ley.

El demandado será absuelto o libre de condenatoria: Si el actor empobrecido no logra probar cada uno de los asertos de su libelo, determinados en los cuatro (4) requisitos señalados. Reiteramos, el demandado por Enriquecimiento Ilícito Civil, será exonerado del pago de la indemnización, si la víctima reclamante no alcanza demostrar la “Ausencia de Causa Jurídica” del Enriquecimiento. El actor debe acreditar que el demandado no dispuso de un “HECHO, ACTO O TÍTULO JURÍDICO VÁLIDO”, que justifique o legitime su Enriquecimiento. Cita.

No es procedente alegar la Ausencia de Causa Jurídica, de existir un “HECHO, ACTO O TÍTULO JURÍDICO VÁLIDO (contrato, p.ej.)”, que legitime el enriquecimiento patrimonial del demandado. Se afirma que el contrato o la Ley, son “causas suficientes y válidas”. (94)

____________________________________________________________

________________________________

(94) GARCÍA AMIGO, Manuel. Cláusulas Limitativas de la Responsabilidad Contractual. Editorial Tecnos, Madrid, 1965. Página 69.

“... las normas contractuales y legales, sean imperativas o dispositivas, disciplinan la relación contractual creada por acuerdo de voluntades: vinculum iuris, ... que se sustancia en una relación derecho – deber, más o menos compleja, mediante la cual una de las partes se obliga a prestar una determinada conducta – el deber de prestación ...”.

5° Otra excepción procedente en Derecho, a ser demostrada por el demandado enriquecido, es oponer un contrato celebrado con un tercero ajeno al juicio por enriquecimiento. Jurisprudencia. Se trata de sostener que el contrato, NO es RES INTER ALIOS ACTA respecto al demandante. Es alegar que ese contrato, SÍ le es oponible al actor, y que con ese instrumento, el demandado hace valer, dispone o demuestra una “Causa Jurídica Válida” que justifique el enriquecimiento. Recordemos que parte de los autores afirman que “ese contrato”, SÍ constituye “Causa Jurídica Válida o Eficiente”, capaz de legitimar el enriquecimiento: Siempre que tenga fecha cierta. Esta tendencia afirma que el contrato suscrito por el enriquecido con un tercero extraño a la persona del empobrecido actor, NO es RES INTER ALIOS ACTAen relación a éste último. Significa que “le es oponible”, y representa una “causa jurídica válida” que justifica el enriquecimiento. 6° Otra defensa válida del demandado por Enriquecimiento Ilícito, es argumentar que NO hay obligación de Indemnizar por Enriquecimiento, por recaer el caso de autos, sobre un: CUERPO CIERTO O DETERMINADO que el mismo ha quedado FUERA DEL COMERCIO; o que HUBO PÉRDIDA TOTAL (DESTRUCCIÓN). Siempre que se demuestre que ello ocurrió por una Causa Extraña No Imputable, el efecto será la liberación del Accipiens, Art.1.344 CC. “Cuando una cosa determinada, perece o queda fuera del comercio, o se pierde y se ignore su existencia: LA OBLIGACIÓN SE EXTINGUE, siempre que, no haya culpa del deudor y que no haya estado en mora. Es otro de los medios de extinción de las obligaciones. Jurisprudencia. 7° Otra excepción del demandado es alegar y demostrar que no consta la producción del enriquecimiento material, real, físico u objetivo, para la fecha en que se introdujo la demanda ante el tribunal; o bien, para la fecha en que se verifique la Contestación de la Demanda. Citas. 8° Otra defensa es cuando el demandado por enriquecimiento ilícito sea Incapaz (menor, inhábil o entredicho) y el actor no logre demostrar, una vez anulado el contrato u obligación, que hubo mejora o provecho en el patrimonio del Incapaz. A todo evento, el incapaz sólo está obligado a restituir lo que se ha trasformado en “su mejora o provecho”, texto del Art.1.349 CC.

CONCLUSIONES.

I).- Todo aquel que se enriquece sin causa jurídica o legítima, esto es, sin justificar su enriquecimiento; y perjudique con esa conducta antijurídica a otro, quedará obligado a reembolsar los daños ocasionados al empobrecido.

II).- El Pago Indebido es un caso de Enriquecimiento Indebido o Sin Causa Jurídica. Resaltamos que se incurre en Pago Indebido, por la conducta activa del Solvens, quien paga al Accipiens sin existir una obligación válida en contra del primero. El efecto es que, el Accipiens deberá restituir el Pago Indebido, de lo contrario, incurre en Enriquecimiento Ilícito Civil. Cita. El instituto en estudio, implica una conducta pasiva u omisiva del obligado (Accipiens), visto que se niega a restituir, a pesar que la Ley lo obliga a ello. Si el Accipiens no restituye al Solvens aquello que obtuvo en forma indebida, cometerá Enriquecimiento Ilícito Civil. De forma que, cuando el enriquecido Accipiens no reintegra, en los casos señalados por la Ley, el empobrecido (Solvens) podrá ejercer la actio In Rem Verso en contra de aquel, con resultado victorioso.

III).- Hay obligación legal de Reembolsar, Reintegrar, Indemnizar o Restituir a raíz del hecho que configura el ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO O ILÍCITO. Jurisprudencia. V.gr., ante el Pago de lo Indebido. En el supuesto de hecho establecido en el Art.557 C.C.: Quien construya o siembre en inmueble ajeno, el dueño del inmueble hace suya la obra o bienhechurías siempre que restituya el precio de los materiales o los gastos de la obra de mano. En la Gestión de Negocios Jurídicos Ajenos, el dueño deberá pagar las deudas del gestor, siempre que el negocio haya sido bien administrado. El Mandante reembolsará al mandatario, los gastos por la ejecución del mandato. Si el Comodatario pagó los gastos de conservación de la cosa, el comodante debe restituirlos. El Arrendador no está obligado a reembolsar gastos por mejoras no autorizadas por él, pero, el arrendatario puede llevarse los materiales que colocó en el inmueble, si al retirarlos no daña la cosa arrendada. El Depositante restituirá al depositario los gastos de conservación de la cosa depositada, más la indemnización correspondiente. Por tanto, si el obligado a Restituir o Reembolsar, no lo hace, incurre en Enriquecimiento sin Causa Lícita; y nace por tanto, en el patrimonio del empobrecido (gestor, mandatario, comodatario, inquilino, depositario, solvens, entre otros), la acción por Enriquecimiento sin Causa Jurídica.

IV).- Art.1.349 CC.: ANULADA LA OBLIGACIÓN O EL CONTRATO, no se puede pedir al Incapaz, el Reembolso de lo pagado a éste. Salvo que se demuestre que hubo provecho patrimonial del incapaz; por lo que, al ocurrir, el incapaz será condenado a pagar siempre que se pruebe que en efecto se enriqueció de forma ilícita.

V).- El reembolso, restitución o reintegro, es consecuencia de la Sentencia Declaratoria Con Lugar de la acción In Rem Verso. Ello, aplicando las reglas expuestas respecto al monto.

VI).- De contar el enriquecimiento con un motivo, razón, justificación o “causa jurídica”, contemplada por la Ley, respecto a la transmisión de bienes de un patrimonio a otro, no existirá Enriquecimiento Indebido o Ilícito Civil. Lo injusto, es sinónimo de ilicitud o falta de causa jurídica válida, lo que alude a la violación de la norma. Es que, el “título jurídico válido en Derecho”, es la prueba de la existencia de la causa lícita.

VII).- El enriquecido de forma ilícita, está obligado a indemnizar (“Restituir o Reembolsar”) al empobrecido, respetándose la regla legal del “doble límite máximo”, Art.1.184 C.C. Para que se configure el Enriquecimiento Ilícito se exige el aumento o mejora patrimonial respecto a los bienes de una persona, en detrimento o desmejora del patrimonio de otra. Así, el Solvens da una cosa al Accipiens, en trasmisión de propiedad, sin existir el respaldo o apoyo en una causa legal (donación, cesión, permuta, pago de indemnización de perjuicios ocasionados; u otros negocios jurídicos aptos para ello); por lo que, el Accipiens deberá restituir o indemnizar al Solvens. Si no lo hace, el Accipiens incurre en Enriquecimiento Ilícito Civil. Nuestro Derecho prevé muchas “causas lícitas, motivos legales o títulos jurídicos válidos”, estas eliminan la posibilidad de alegar de forma exitosa el Enriquecimiento Ilícito Civil.

VIII).- El Enriquecimiento sin Causa Jurídica es fuente autónoma de obligación. También lo son la Gestión de Negocios Jurídicos Ajenos y la Actio Condictio Indebiti o Pago de lo Indebido

Si el Gestor (Accipiens) no cumple con la obligación de restituir en los casos que la Ley ordena hacerlo, incurre en Enriquecimiento sin Causa Jurídica. Por ello se afirma que, la Gestión de Negocios Jurídicos y el Pago Indebido, pueden generar Enriquecimiento Ilícito.

IX).- Es viable la actio In Rem Verso, cuando no exista una acción prevista en el Derecho para pedir el Reintegro, Indemnización o Reembolso, sobre aquello que el Enriquecido se ha beneficiado del Empobrecido; salvo la procedencia de la acción que deriva del Pago Indebido. Por último, si alguien labora para otro de forma gratuita, no se puede plantear la acción in comento; sino la derivada de la Relación Laboral propia de la Ley Orgánica del Trabajo.

X).- El poderdante o representado debe Reembolsar al apoderado, los “AVANCES Y GASTOS” producidos en la ejecución del mandato. Incluye “SALARIOS” si los prometió. El mandato civil es gratuito, el mercantil no. Debe pagar estos conceptos, aunque el negocio no haya salido bien; y no podrá reducir los montos. Lo anterior, siempre que NO haya “culpa imputable” al mandatario. De lo contrario, el mandante incurre en Enriquecimiento Ilícito.

XI).- El “detrimento” alude al daño moral. Aún cuando el legislador lo emplee de forma genérica a otros supuestos de hechos, p.ej., Art.1.609 CC.

XII).- Por principio de equidad y aún legal, todo intercambio de bienes o servicios, debe tener apoyo en una norma jurídica, o en una norma contractual; es el acto jurídico válido. De lo contrario, ante el provecho patrimonial de alguien con detrimento proporcional en otro sujeto, podría configurarse un caso de enriquecimiento “torticero”.

XIII).- El enriquecimiento debe existir al momento de accionar el reclamo de la indemnización. Para desvirtuarlo se exige que exista plena prueba del “derecho o bien subrogado”.

XIV).- El enriquecimiento se manifiesta en un aumento del activo patrimonial; o en la disminución del pasivo. El enriquecimiento del agente del daño, implica de forma necesaria un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de la víctima.

XV). La Ley otorga la acción de Pago Indebido al tercero solvens quien ajeno a la relación, paga por error al acreedor de un deudor. Salvo lo consagrado en el Art.1.179 CC.: Cuando el acreedor destruye el título donde consta la obligación (1); elimina las garantías del crédito (2); o prescriba la acción contra el verdadero deudor (3). En estos casos, el solvens no podrá demandar al accipiens, sino al deudor de éste último, y lo hará por enriquecimiento sin causa lícita.

XVI).- Hubo “empobrecimiento” vista la disminución patrimonial del actor; por aumentar su pasivo; o bien, al no producirse aumento patrimonial esperado de forma justa, legítima. P.ej., cita la doctrina el caso de quien ejerce un oficio o trabajo por comisión: Prestó un servicio, esperaba ser remunerado y no ocurrió así; entonces, hubo enriquecimiento del otro sujeto.

XVII).- En la práctica profesional esta acción se observa con poca frecuencia; es extraña al foro judicial. Ello se debe a la forma que la ley establece el cálculo de la indemnización del empobrecido. Siempre se tomará la suma más baja o menor del enriquecimiento o del empobrecimiento. No es una acción de responsabilidad civil, no busca indemnizar todo el daño, sólo parte del mismo (acción de equidad).

XVIII).- El beneficiario de una obra pública, p.ej., un aereopuerto de reciente construcción próximo a una propiedad privada: Causa enriquecimiento al propietario por el aumento del valor del inmueble. Existe la obligación legal de pagar y reconocer a favor del Estado, un porcentaje del beneficio recibido (impuestos). Mientras que otros sostienen que, por no generarse empobrecimiento en una de las partes involucradas, no cabe la acción in rem verso.

XIX).- In Fine, se desarrolla la situación jurídica de los derechos patrimoniales del DECLARADO AUSENTE O PRESUNCIÓN DE MUERTE. Al “aparecer” esa persona, o al probar su existencia (FE DE VIDA): LOS TERCEROS ESTÁN OBLIGADOS A REINTEGRAR AL PROPIETARIO SUS BIENES. De no hacerlo, incurren en enriquecimiento ilícito civil.

XX).- La jurisprudencia y la doctrina patria coinciden en afirmar que no se constituye la figura Enriquecimiento sin Causa, al existir un instituto legal, acto o título jurídico válido o eficaz, conforme a derecho, que legitime el negocio en particular. Ello, aún cuando se haya actuado en nombre propio; o en nombre, por cuenta y en representación del mandante (teoría de la representación); e incluso, lo hacen extensivo a los “mandatos sin representación”. (95)

____________________________________________________________

________________________________

(95) GOLDSCHMIDT, Roberto. Curso de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1.974. Imprenta Universitaria. Página 206.

“... mandato sin representación, en materia mercantil, en particular, el contrato de comisión ... disposiciones del Código de Comercio se refieren a ... sí el factor o los dependientes de comercio, pueden obligar al principal frente a terceros … El Art.103 LOT, regula la rescisión de los contratos por tiempo determinado antes de la expiración del término … el factor debe ser constituido por documento registrado que se anotará en el Registro de Comercio y se fijará en el Sala de Audiencias del Tribunal ...”.

EL PAGO INDEBIDO GENERA LA: ACTIO CONDICTIO INDEBITI.

Terminología. La institución a estudiar es el Pago de lo Indebido, conocida también bajo el nombre de PAGO SIN CAUSA JURÍDICA, de la que deriva la actio por Condictio Indebiti. Esta acción se emplea para reclamar ante los tribunales, lo que “ha sido pagado sin deberse”.

Supuesto de hecho normativo. El Pago Indebido se presenta cuando un sujeto de derecho (denominado Solvens) efectúa un pago, sin estar obligado a hacerlo. En otras palabras, se realiza un pago sin que exista una deuda entre quien paga y la persona que recibe el pago indebido llamado Accipiens. Es de notar que, el Solvens o quien paga mal, dispone de la facultad (no siempre), de ejercer la acción por condictio indebiti. Esta acción nace en respuesta a la violación del derecho patrimonial del Solvens, vista la alteración del Equilibrio Patrimonial ocurrido. Ahora bien, decimos “no siempre”, dado que según explicamos infra, hay situaciones muy particulares donde a pesar de haberse producido un Pago Indebido, la Ley no autoriza al Solvens para que ejerza la acción por condictio indebiti. Y es que accionar por esta vía, constituye una demanda autónoma, principal e independiente, respecto a cualquier otra acción procedente en Derecho. La actio por condictio indebiti, tiene por objeto reclamar la “REPETICIÓN” de aquella prestación que ha sido ejecutada sin deberse. El Solvens acudirá a los órganos de administración de justicia (léase tribunales), con el fin de demandar al Accipiens, para que éste le restituya, lo que ha recibido de forma indebida. Se conoce que: “El Solvens repite el pago contra el Accipiens”, quien está obligado a restituir o reembolsar la prestación que recibió mal. Por último, según el DRAE, “repetir” es, volver a hacer lo que se había hecho; o decir lo que se había dicho. Reclamar contra un “tercero” a consecuencia de un pago hecho por el reclamante.

Por lo que surge la pregunta: ¿Qué significa conforme a Derecho, REPETIR EL PAGO? Repetir el pago, NO ES VOLVER A PAGAR MAL. No significa pagar mal por segunda vez.Repetir el pago, no es pagar mal de nuevo. Repetir el pago es solicitar o demandar, la Restitución o Reembolso de aquella prestación (dinero o cosa) que ha sido pagada sin deberse. Repetir el pago es el Derecho que asiste al Solvens, de pedirle al Accipiens, que Reintegre o Devuelva la prestación que ha recibido de forma indebida de manos de aquél.

De manera que, quien demanda la repetición es el Solvens, ya que este es quien efectuó un pago sin causa jurídica, o, sin existir deuda o relación obligatoria previa de por medio o aún, anterior. Quien DEVUELVE o RESTITUYE lo recibido en forma indebida, es el Accipiens.

Consagración Legal. La disposición la encontramos en el texto del Art.1.178 del Código Civil: “Todo pago supone una deuda, lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a Repetición”. El pago de lo indebido, y la acción que genera (la condictio indebiti), representa un mandato legal que tiene por fundamento resguardar un principio de mayor rango, como lo es, la regla del EQUILIBRIO PATRIMONIAL que deben preservar o mantener los que intervengan en toda relación obligatoria, acreedor y deudor; en este caso, llamados Solvens y Accipiens. La doctrina extranjera, admite situaciones no autorizadas por nuestro legislador; en Venezuela, el contrato es prueba suficiente para justificar la procedencia o no, del pago indebido. (96)

Art.1.180. Si el Accipiens (o quien recibió el pago) obró de MALA FE, deberá restituir el capital más los intereses desde la fecha que se efectuó el pago.

Art.1.181. Quien recibe en forma indebida una Cosa Cierta o Determinada, debe Restituirla, siempre que la cosa subsista.

El Accipiens de MALA FE, restituirá el valor de la cosa (haya perecido o se haya deteriorado) que tenga para la fecha del emplazamiento de la Contestación de la Demanda de Restitución. Salvo el derecho del Solvens de pedir la cosa deteriorada, más el pago de una “indemnización”. Si el Accipiens es de BUENA FE, y la cosa no subsiste o se deterioró, indemnizará al Solvens, hasta el monto de lo que el Accipiens, se haya aprovechado o mejorado en su patrimonio.

____________________________________________________________

________________________________

(96) URIBE - HOLGUÍN, Ricardo. De las Obligaciones y del Contrato en General. Editorial Temis, Bogotá, 1982. Pág.108.

“... de la violación positiva del contrato, … el caso es de simple ejecución defectuosa … de que antes de hacerse exigible la obligación, el deudor anuncie que no la pagará … pero, la amenaza pone en peligro el pago … y constituye por ello violación positiva del contrato ...”.

Art.1.182. Quien reciba la cosa de BUENA FE (Accipiens), y la enajene antes de conocer su obligación de restituirla, queda obligado a restituir el equivalente recibido, o bien, a ceder su acción para obtener dicho concepto.

En caso de ocurrir “enajenación gratuita”, el Código Civil regula que el “Tercero Adquiriente” está obligado a indemnizar al Solvens dentro del límite de su enriquecimiento.

Quien reciba la cosa de BUENA FE y la enajene DESPUÉS DE SABER QUE DEBÍA DEVOLVERLA: Restituirá (en especie o su valor), salvo el derecho del Solvens de pedir el equivalente de la enajenación o, que le cedan la acción para obtenerlo.

Si hubo enajenación gratuita: Y el enajenante no restituye al Solvens; entonces, el Tercero Adquirente deberá indemnizar al Solvens, dentro del límite de lo que se haya enriquecido.

Art.1.183 CC. POSIBLE ACCIÓN DE REEMBOLSO EN CONTRA DEL SOLVENS. Estatuye este artículo: A todo aquél que se le haya restituido la cosa, tiene la obligación de reintegrar, aún al poseedor de mala fe, los gastos hechos para mantenerla o conservarla, y los “gastos útiles”. Por tanto, el Solvens que recibe por restitución la cosa deberá “REEMBOLSAR” a su vez, al Accipiens (incluso al que la haya poseído de mala fe), los GASTOS hechos para su conservación, y también los GASTOS ÚTILES referidos en el Art.792 eiusdem, esto es, los incurridos en MEJORAS efectuadas en la cosa. Pero, sólo se pagará la suma menor entre el monto de las IMPENSAS y el valor que haya alcanzado la cosa en virtud de las “mejoras”. Entendiendo por éstas, aquellos gastos que se hacen sobre “las cosas mantenidas bajo posesión”. Al respecto, sirva recordar las diferencias entre el poseedor de buena y mala fe; entre la detentación o posesión precaria de bienes y, según algunos, los “derechos” también.

EL PAGO SIN CAUSA LEGAL O JURÍDICA, REPRESENTA UN SUBTIPO DEL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO, según explica la doctrina nacional.

En efecto, debe subrayarse que cuando el Solvens paga la obligación de forma indebida, lo hace sin tener conocimiento que la obligación carecía de causa jurídica válida. En otras palabras, al no tener causa lícita la obligación, ope legis, se constata el supuesto normativo del Pago de lo Indebido y por consiguiente, ello constituye un caso de Enriquecimiento sin Causa Legal.

Lo anterior, obedece al contenido del Art.1.178 eiusdem ya citado, el cual exige como requisito copulativo de la figura, que el Solvens haya efectuado un pago SIN DEBERLO; ESTO ES, SIN EXISTIR UNA DEUDA QUE JUSTIFIQUE O LEGITIME ESE PAGO. Jurisprudencia. De manera que, al no estar respaldado el pago, o bien, al carecer del correlato de una deuda válida, léase con causa legal: El pago se reputa INJUSTIFICADO, ILÍCITO O INDEBIDO, y según nuestro legislador, estará sujeto a Repetición o Restitución por parte del Accipiens. Cita. Y es que, la situación in comento: Empobrece al Solvens y, enriquece al Accipiens. Ergo, la doctrina afirma que se produjo: “Enriquecimiento sin Causa Jurídica” para el Accipiens.

CARACTERES, ATRIBUTOS O NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA ACCIÓN.

“El Pago de lo Indebido es un caso de Enriquecimiento Sin Causa Jurídica”. Sin embargo, según nuestro Código Civil vigente, son dos institutos jurídicos autónomos e independientes. El Pago de lo Indebido y el Enriquecimiento Indebido, son Fuentes separadas, creadoras de Obligaciones Extracontractuales o no escritas. Véase jurisprudencia in fine. La obligación del Accipiens de Restituir o Reembolsar el pago que recibió de forma ilegítima de manos del Solvens, radica en que el primero incurrió en Enriquecimiento Indebido. Es la Ley, por mandato expreso, quien ordena restaurar o restablecer el equilibrio patrimonial vulnerado. La acción a intentar lleva por objeto pedir la devolución de aquello que se ha transmitido de forma antijurídica, al patrimonio del Accipiens o enriquecido. Incluso, la restitución procede, haya habido o no, mala fe; pero, es de advertir, que mayor será el monto a reintegrar, cuando el Solvens logra demostrar la mala fe incurrida por parte del Accipiens.

CONDICIONES PARA QUE EXISTA EL PAGO SIN CAUSA JURÍDICA.

Para demandar por Condictio Indebiti (“o devuélveme lo que te pagué mal”), la doctrina exige la concurrencia de los “requisitos concurrentes y no excluyentes” detallados a continuación.

I.- Que se haya producido un pago. Siendo irrelevante el objeto de la obligación. Puede haber pago indebido ante cualquier tipo de prestación. El efecto siempre será el mismo, todo pago mal hecho, genera la obligación legal para quien lo recibe, de restituirlo. La prestación puede recaer no sólo sobre el pago de dinero, también sobre cosas ciertas o determinadas, o sobre cosas in genere, o en el cumplimiento de una simple actividad o conducta. Aún cuando hay quienes sostienen respecto a éstas últimas, que lo aplicable es la actio In Rem Verso.

II.- Que el Solvens efectúe un pago a quien no le debía. Éste es el caso al cual refiere el Art.1.179 del Código Civil, al expresar:

QUIEN POR ERROR PAGA AL QUE NO ERA SU ACREEDOR (PAGO INDEBIDO O INJUSTO), TIENE EL DERECHO DE REPETIR LO QUE HA PAGADO MAL.

Obsérvese que la Ley estatuye el “Derecho de Repetir” lo que se ha pagado en forma indebida. El legislador subraya la acepción de “repetir”, conforme a derecho, explicada ut supra.

III.- Que la obligación carezca de Causa legal (justa o legítima), respecto al pago efectuado por el Solvens al Accipiens. Es la demostración de la deuda inexistente o inválida. Cita. El término CAUSA tiene varias acepciones en Derecho, a ella nos referiremos en capítulo especial. La Causa, constituye uno de los tres elementos esenciales o de existencia del contrato. Se afirma que de faltar la Causa, no estaremos ante la presencia de un contrato. Causa, es la razón o motivo por la cual me obligo en el contrato. La Causa es el cur debetur de los romanos. Así, la Causa de la obligación del comprador es adquirir la propiedad de la cosa. A su vez, la Causa de la obligación del vendedor es recibir el precio. La Causa de mi obligación en el contrato no es más que la obligación (satisfecha) de la otra parte. Siendo el objeto de mi obligación, por tanto, la Causa, razón o motivo que tuvo la contraparte para contratar. Si el arrendador no entrega el inmueble arrendado, la obligación del arrendatario queda sin Causa. Existe la llamada: “TEORÍA DE LA CAUSA”, la cual estudiaremos en próximo capítulo. Ahora bien, otra es la acepción empleada por el legislador en la figura del Pago sin Causa Jurídica. En efecto, cuando al deudor le oponen un documento o contrato, para que lo reconozca o desconozca en cuanto a su autoría, el deudor tiene la carga procesal de responder. Si lo hace con el pago respectivo, y más tarde, se determina en vía judicial, que el documento opuesto es nulo o falso, el deudor podría alegar y peticionar que siendo nula o inexistente la obligación que pagó, procede la restitución o reembolso del pago. El deudor en ese caso, puede sostener que la “obligación carecía de Causa Legal”. Esta segunda acepción del término “Causa”, se objetiva también, cuando el Solvens “paga por ERROR, más de lo que debía”. E incluso, puede suceder que el Solvens pague una obligación “que ya había pagado”; o que pague una deuda que “ya estaba extinguida o prescrita”. En todos los supuestos de hechos mencionados, lo relevante es establecer el efecto jurídico: El Solvensgoza del Derecho de ejercer la actio Condictio Indebiti, i.e., Repetir el pago.

Surge la pregunta: ¿CÓMO PROBAR QUE LA OBLIGACIÓN NO TIENE CAUSA? Al respecto, debemos remitir al texto de los Arts.1.178 al 1.183 del Código Civil vigente. Asimismo, de forma específica, al Art.1.158 eiusdem, el cual consagra la presunción relativa (iuris tantum) de la Causa; es la DOBLE PRESUNCIÓN LEGAL DE LA CAUSA. Citas. Primera presunción: Se presume que todo contrato u obligación, tiene causa.

Segunda presunción: Se presume que esa causa es lícita, i.e., válida conforme a Derecho. El mecanismo legal queda según se expone a continuación. Al producirse el pago de cualquier prestación, de inmediato el legislador ordena sean aplicadas ambas presunciones. Entonces, la Ley presume que todo pago efectuado por el deudor, está respaldado en una deuda cierta, válida y de fecha anterior. En otras palabras, nuestra norma jurídica consagra la presunción respecto a que la obligación que se paga, tiene una “Causa Lícita” que la sustenta. Es la aplicación de la doble presunción legal de la Causa. Es el legislador quien estatuye la presunción a favor del deudor (favor debitoris), al señalar: El pago del deudor se “legitima” en razón a una deuda precedente con Causa Lícita o válida. Producido el pago por el deudor, el mismo se presume causado. Quien alegue lo contrario deberá probarlo (Art.1.354 CC.). Si el deudor o cualquier otra persona, sostiene lo contrario a lo establecido en ambas presunciones legales, corresponderá al pretensor, probar y desvirtuar ambas presunciones. Esto es, debe demostrar que la Causa no existe; o que la misma es ilícita. Quien alegue que la obligación que pagó, NO tiene Causa (“AUSENCIA DE CAUSA”); o bien, quien sostenga que si tiene causa, pero, que ésta es Ilícita o Inmoral, o que se produjo bajo o con violencia, deberá probarlo. El Onus probandi opera así: El Solvens debe probar que la deuda que pagó, carecía de Causa; o que la misma es ilícita o inmoral. De allí que la Ley dispone: “TODO PAGO HECHO POR EL DEUDOR SE PRESUME CAUSADO”; se presume que se ha pagado una obligación con Causa Lícita, Art.1158 CC. Ver Jurisprudencia. Lo expuesto también explica el texto de la Ley: “TODO PAGO SUPONE UNA DEUDA”. Y quien alegue lo contrario; o sostenga que ha pagado una obligación sin deberse, debe acreditarlo con la prueba correspondiente, tarea que corresponderá al Solvens; es la posición dominante. ¿Qué debe hacer el deudor (o Solvens) para demostrar la “Ausencia de la Causa”? Para responder, a todo evento, debemos recordar que según principios del Derecho Probatorio: Los HECHOS NEGATIVOS no son objeto de prueba. Y es que, demostrar la “AUSENCIA de Causa”, equivale a probar un hecho negativo.

El Solvens o quien pagó mal, no tiene la carga de probar que su pago NO está respaldado en alguna causa o alguno de los motivos autorizados y permitidos por la Ley. Ni tampoco está obligado a traer la prueba a los autos, respecto a la NO existencia de una relación previa contractual o extracontractual (Hecho Ilícito, incumplimiento de obligación legal, entre otras), entre su persona y el Accipiens. Lo apuntado nos ayuda a concluir: Para demostrar “Ausencia de Causa”, el Solvens tiene la tarea de acreditar un hecho concreto, cual es, DEMOSTRAR QUE HUBO “ERROR” DE SU PARTE EN EL PAGO EFECTUADO. El “error del Solvens”, debe haber sido el motivo o la causa del pago efectuado por él. Por otro lado, valga hacer el acápite de deslindar las acepciones que se manejan en la doctrina nacional acerca del término “causa”, ya referidas. (97) En efecto, hay que recordar lo señalado ut supra en relación a la “causa mediata” y la “causa inmediata” del contrato o en general de toda convención. Asimismo, lo estudiado acerca de la “causa eficiente” y la “causa teleológica” de los contratos. EL SOLVENS AL DEMANDAR AL ACCIPIENS POR CONDICTIO INDEBITI, alegará que PAGÓ MAL esto es, QUE PAGÓ POR ERROR. Sostendrá que el pago por él efectuado, carece de causa. Arguirá que la Ley lo dota de la facultad de pedir la Repetición o Reembolso del pago; ello en razón al Error por él incurrido al pagarle al Accipiens. Así logrará desvirtuar la doble presunción legal de la Causa. Sostendrá que no hubo Causa, o que la misma no es válida.

El Art.1.179 CC., reza: QUIEN POR ERROR PAGA AL QUE NO ERA SU ACREEDOR, TIENE EL DERECHO DE REPETIR EL PAGO CONTRA ÉSTE ÚLTIMO.

El Art.1.180 CC., dispone: Si quien recibió la cosa o el pago, lo hizo de mala fe, está obligado a devolver el capital más los intereses, o los frutos, desde el día del pago.

Restituir, reintegrar, reembolsar o devolver, son términos que la doctrina usa como sinónimos.

____________________________________________________________

________________________________

(97) DABIN, Jean. La Teoría de la Causa. Versión Castellana de Francisco De Pelsmaeker, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, Serie B, Volumen X, Página 179.

“... para anular una convención ilícita, ... debe tenerse presente que un gran número de convenciones, reconocidas como ilícitas, escapan a la aplicación de la teoría de la causa ilícita ... la posible confusión entre causa y motivos ilícitos, ... la teoría de la causa ilícita es un mito y con frecuencia la abandonan sus propios defensores, ... el juez no tiene nunca derecho para tomar en cuenta los motivos en la apreciación de la moralidad de un convenio ...”.

SI EL DEUDOR ALEGA QUE HAY “AUSENCIA DE CAUSA LÍCITA”, DEBE TRAER A LOS AUTOS, LA PRUEBA DE CUALESQUIERA DE LOS HECHOS ABAJO SEÑALADOS CONFIGURATIVOS DE “DEUDA U OBLIGACIÓN INEXISTENTE”:

Primero. Cuando el Solvens o “quien pagó mal”, prueba que el documento (o contrato) del cual deriva la obligación que se alega pagada en forma indebida, es NULO O FALSO.

Segundo. Cuando la obligación “no nació” o nunca se perfeccionó, v.gr.,OBLIGACIÓN SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA; y se paga pendiente la condición no cumplida aún.

Tercero. Cuando el Solvens prueba que se efectuó el “PAGO DOBLE” de la misma obligación. Esto es, cuando se demuestra que la misma obligación fue pagada dos veces.

Cuarto. Cuando el deudor prueba QUE PAGÓ A QUIEN NO LE DEBÍA. Es el supuesto de la norma citada (Art.1.179 eiusdem), el ERROR EN EL PAGO sobre la persona que lo recibe. Ello, en cualquiera de las dos hipótesis que podrían plantearse, y con el apoyo de jurisprudencia:

1.- El deudor que paga a quien no era su “verdadero acreedor”.

2.- El Verdadero Acreedor que recibe el pago de quien no era su deudor. En este caso, autoriza el Art.1.179 CC., segundo párrafo, que el verdadero acreedor no está obligado a restituir lo recibido, siempre que esté privado de buena fe de su título, o de las garantías de su crédito, o esté prescrita la obligación. A todo evento, el tercero (Solvens) que hizo el Pago Indebido, tiene acción de Repetición contra el verdadero deudor, para que le Reembolse: “Lo que pagó mal”.

La prueba del ERROR es indispensable para acreditar el Pago Indebido. Probar “AUSENCIA DE CAUSA LÍCITA” equivale a demostrar un hecho negativo. Por tanto, mediante la prueba del “ERROR” se objetiva la falta de la Causa y se desvirtúa la presunción legal.

Lo explicado hace procedente la Acción de Repetición, reiteramos, en cualesquiera de los dos supuestos sancionados en el Art.1.179 C.C., a saber: (1°) Deudor (Solvens) que paga por “error” a quien no era su acreedor; y, (2°) situación del verdadero acreedor (Accipiens) que recibe el pago de manos del Solvens o de quien no era su deudor.

De una manera global, podemos afirmar que la mayoría de los autores aceptan que la prueba de la “Ausencia de la Causa Lícita” se obtiene mediante el mecanismo reseñado. Jurisprudencia. Sin embargo, encontramos un sector de la doctrina que desglosa el principio estudiado de la “Doble Presunción Legal de la Causa”, manifestado en que ella existe y que además es Lícita, respecto al pago efectuado por el Solvens coincidiendo así en reconocer lo ya apuntado. Y es que el demandante por Pago Indebido, deberá demostrar que su obligación carece de Causa Lícita (“Ausencia de Causa”). Ello se logra al acreditar que el pago se produjo por “ERROR”. Pero, aclaran los partidarios de esta tesis, que distinto opera cuando la Ley contempla de forma expresa que el pago efectuado tiene “causa lícita o que ésta, no es inmoral, o no se presenta bajo violencia”. Por interpretación en contrario, sostienen, y es lo novedoso del aporte: Que el Solvens está liberado de probar el “ERROR” como causa de su pago, en esos casos particulares.

Art.1.182 C.C.: “Depósito Bancario por Error, a otra cuenta corriente”. REFIERE A LA “REPETICIÓN” (léase “devolución”) DEL PAGO (sin Causa Jurídica), RECIBIDO POR EL ACCIPIENS. Artículo citado, el cual determina: … quien recibe el pago o la cosa, y luego la vende, ignorando que debía devolverla, deberá Restituir lo que recibió por contraprestación ... (Fin Cita).

Art.1.180. Si el Accipiens (o quien recibió el pago) es de MALA FE, deberá restituir Capital e Intereses desde la fecha del pago.

Art.1.181. Quien recibe en forma indebida una Cosa Cierta o Determinada, debe Restituirla, siempre que la cosa subsista.

El Accipiens de MALA FE, restituirá el valor de la cosa (haya perecido o se haya deteriorado) que tenga para la fecha del emplazamiento de la Contestación de la Demanda de Restitución. Salvo el derecho del Solvens de pedir la cosa deteriorada, más una indeminización.

Si el Accipiens es de BUENA FE, y la cosa no subsiste o se deterioró, indemnizará al Solvens, hasta el monto de lo que el Accipiens se haya aprovechado o mejorado en su patrimonio.

Art.1.182 C.C. Quien reciba la cosa de BUENA FE (Accipiens), y la enajena antes de conocer su obligación de Restituirla, queda compelido a Restituir el equivalente recibido, o cederá su acción para obtener dicho concepto.

Si hubo enajenación gratuita, el Tercero Adquirente indemnizará dentro del límite de su enriquecimiento al Solvens.

Quien recibe la cosa de BUENA FE y la enajena DESPUÉS DE SABER QUE DEBÍA DEVOLVERLA: Queda obligado a restituirla (en especie o su valor), salvo el derecho del Solvens de pedir el equivalente de la enajenación, o que le cedan la acción para obtenerlo.

Si hubo enajenación gratuita: Y el enajenante no Restituye al Solvens; el Tercero Adquirente indemnizará al Solvens, dentro del límite de su enriquecimiento.

El Accipiens es de MALA FE, si al recibir el pago sabía que era improcedente o indebido, y sin embargo guardó silencio al respecto. Por manera que, si la cosa se deteriora o destruye (aún por Caso Fortuito), el Accipiens (de mala fe) pagará el valor de la cosa para el día de la citación al juicio instaurado en su contra. No obstante, el Solvens podrá pedir que le devuelvan la cosa dañada, más el pago de la indemnización por el perjuicio sufrido, es el texto del Art.1.181 CC. El Accipiens de MALA FE, que enajenó la cosa de forma ONEROSA, restituirá su precio para la fecha del reclamo, salvo que el Solvens pida lo que recibió el enajenante o que le cedan la acción para lograrlo. Si el Accipiens enajenó o “cede” la cosa de forma GRATUITA, deberá indemnizar al Solvens dentro del límite de su enriquecimiento; Art.1.182 CC.

Accipiens de BUENA FE es el sujeto de derecho que recibe la cosa de manos del Solvens, con la creencia que éste era su dueño; y además, con la creencia que el pago recibido le corresponde, esto es, que si es procedente por ser acreedor.

Si el Accipiens obró de buena fe, el Solvens NO PODRÁ accionar por Condictio Indebiti en contra del Accipiens; ello, no obstante existir Pago Indebido.

EL ACCIPIENS DE BUENA FE RESTITUIRÁ AL SOLVENS, EL MONTO DE SU ENRIQUECIMIENTO, POR APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA JURÍDICA. En consecuencia:

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOS SIGUIENTES ENLACES Y AUSPICIADORES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS

El mundo bipolar y la Guerra fria

2011-06-15T12:32:00.000-07:00

El mundo bipolar

A partir del final de la Segunda Guerra Mundial en 1946, emergió un orden bipolar encabezado por Estados Unidos (EEUU) y la Unión Soviética (URSS). Ambos buscaban el dominio mundial, pero el temor al arsenal nuclear enemigo los llevo a evitar la confrontación abierta. Por eso, a este período se le llama la guerra fría.

Esta guerra fría se libró en el resto de los países, tratando de hacerlos caer y mantenerlos dentro de sus esferas de influencia, gracias a regímenes títeres de sus intereses. Se intentó crear un nuevo orden mundial tendiente a evitar repetir los horrores de las guerras mundiales, y para eso se creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, que en 1948 formuló la Declaración universal de los derechos humanos. Pero la ONU fue relativamente insolvente para contener a los "dos grandes". Estos, por su parte, apoyaron activamente la descolonización, desmantelando los imperios coloniales de Francia, Inglaterra y Alemania, como una manera de intervenir directamente en las nuevas repúblicas. El resultado fueron cruentos golpes de estado y sangrientas guerras étnicas, religiosas o civiles, que azotaron a África y Asia durante toda la segunda mitad del siglo XX. Así, al eje "Este-Oeste" (URSS-EEUU) se sumó un eje "Norte Sur" (países ricos y países pobres). A los países más pobres y atrasados se los llamó el Tercer Mundo, por no tener mayor cabida en ninguno de los otros dos mundos, el del capitalismo estadounidense o el del comunismo soviético.

La intensidad de las hostilidades entre Estados Unidos y la Unión Soviética fue escalando hasta que casi llegó a la confrontación atómica total, durante la crisis de los misiles de 1962. A consecuencia de esto, ambas potencias se abocaron a relaciones más cordiales, surgiendo así la Distensión. En la década de 1980, Estados Unidos se embarcó en una nueva carrera armamentista. En respuesta, la Unión Soviética buscó reformarse y abrirse en un proceso llamado Perestroika, el cual se salió de control, y llevó al desmantelamiento final de la Unión Soviética y del bloque comunista (1989-1991).

En este período ingresa también China al club de los poderosos, después de haber sido una potencia atrasada y feudal, en particular desde las reformas de Mao Tsé Tung en adelante (1949). A la vez, Europa deja sus tradicionales guerras intestinas y crean la Comunidad Económica Europea, que andando el tiempo, después del Tratado de Maastrich, se convierte en Unión Europea (1989).

Guerra fria

El mundo bipolar fue el resultado de la guerra fría. Se denomina Guerra Fría al enfrentamiento político, ideológico, económico, tecnológico y militar que tuvo lugar durante el siglo XX entre los bloques occidental-capitalista, liderado por Estados Unidos, y oriental-comunista, liderado por la Unión Soviética, del que se separó posteriormente China para ir creando su propia esfera de influencia.

Estos dos bloques se caracterizan por no enfrentarse nunca directamente, siempre uno directamente contra un aliado del otro o dos aliados de cada bloque entre sí. Si bien estos enfrentamientos no llegaron a desencadenar una guerra mundial, la entidad y la gravedad de los conflictos e intereses económicos, políticos e ideológicos comprometidos marcaron significativamente la mayor parte de la historia de la segunda mitad del siglo XX, pues las dos superpotencias deseaban implantar su modelo de gobierno en todo el Planeta y en todo momento. Los límites temporales del enfrentamiento se ubican entre 1945 y 1948 (fin de la Segunda Guerra Mundial y fin de la posguerra respectivamente) hasta 1985 (inicio de la Perestroika) y 1991 (disolución de la Unión Soviética).

Según Pablo de Irazazábal existen pocas definiciones de este conflicto nunca declarado y una de las mejores, para él, la dio Giampaolo Calchi-Novati:

"Guerra fría es el estado de tensión entre potencias o bloques en el cual cada una de las partes adoptaban una política que tiende al reforzamiento a expensas del adversario, sin llegar a las acciones de una guerra caliente."

Definición que recoge tres de las características más importantes como son:

Bloques enfrentados.

Estado de tensión.

Política de riesgos calculado para no llegar a una Guerra Caliente.

Según algunos investigadores e historiadores la guerra fria se puede definir de la siguiente manera:

Conflicto global desarrollado entre 1945 y 1991, protagonizado por los Estados Unidos de América, y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Ocupó un protagonismo clave en el siglo XX y marcó todos los conflictos que se desarrollaron entre los años 50 y los 90 del mismo. Dividió al mundo en dos bloques: occidental y oriental. El primero englobaba, pese a unas excepciones, a toda América, Europa Occidental y la mayor parte de Oceanía, así Corea del Sur, Japón y Taiwán. El bloque oriental englobaba a Europa Oriental, China, Cuba y a diversos países en África y en el Sudeste de Asia. Estos dos bloques estaban bien definidos y eran totalmente antagonistas, ya que se diferenciaban en el terreno ideológico, político, militar, y más marcadamente en el campo económico.

Estos bloques políticos estaban divididos en países capitalistas, mal llamados occidentales dirigidos por EEUU, contrapuestos a los países socialistas, mal llamados orientales, dirigidos por la URSS. A su vez, los dos bloques enfrentados formaron a su alrededor grandes campos de influencia político-militar, y arrastraron a los demás países del globo al conflicto, mediante movimientos políticos, y/o acciones militares directas o indirectas (por medio de algún aliado regional). Lo que diferencia a la guerra fría de cualquier contienda militar o diplomatica anterior, es que las dos superpotencias enfrentadas (los EEUU y la URSS) nunca se enfrentaron directamente, utilizando sus fuerzas armadas una contra la otra, si no aprovechando (e incluso provocando) conflictos regionales entre sus aliados y/o países terceros (no alineados) e interviniendo en estos conflictos, llegando incluso a ayudar a uno de los dos bandos mediante envíos de ayuda militar, o de apoyo económico o político de diferente índole dependiendo del país, y la situación estratégica o política de la región.

En algunas ocasiones muy señaladas, uno de los contendientes se enfrentaba directamente contra uno de los aliados del otro(EEUU contra Vietnam del norte) Aunque era más habitual que las dos potencias apoyaran guiándose por afinidades ideológicas a un bando o bandos de los enfrentados en una guerra civil(ejemplo: guerra civil de Angola, guerra civil griega) En la cronología de la guerra fría, existen puntos de señalada tensión, que estuvieron a punto de hacer estallar una Tercera Guerra Mundial. Estos puntos de máxima tensión fueron siempre apaciguados por los dos bandos, mediante concesiones mutuas ante el peligro de un conflicto mayor de índole internacional y con la utilización por parte de la URSS y de EEUU de armas atómicas capaces de acabar con la vida sobre la tierra.

ANTECEDENTES

Churchill, Roosvelt y Stalin durante la Conferencia de Yalta.Aunque aliados durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), Estados Unidos y la Unión Soviética desconfiaban mutuamente de la sinceridad de su alianza. Al final de la Segunda Guerra Mundial las tensiones entre los vencedores ya eran patentes, especialmente tras la Cumbre de Potsdam y la cancelación de la Cumbre de Washington. Churchill y Truman veían a la Unión Soviética de Stalin como un aliado poco fiable,[con constantes roces y problemas en Berlín y una política inflexible sobre sus demandas en las cumbres de Teheran y Yalta.

Más preocupante aún resultaban las intenciones del Gran Perro Rojo, como le denominó el general Curtis LeMay. Los aliados estaban preocupados y le tentaban para conocer sus preocupaciones. En Potsdam, Harry S. Truman le comentó brevemente a Stalin que poseían un arma de una potencia desconocida hasta el momento, tal y como había quedado con Winston Churchill para conocer sus preocupaciones, y sólo consiguió de él una felicitación y el deseo de que la utilizara fructíferamente contra Japón, aun en guerra con Estados Unidos:.Aun antes de acabar la guerra, era opinión de determinados sectores aliados que se debía continuar el avance de los ejércitos del frente europeo hasta conquistar Rusia, en la que, dominada por el severo régimen impuesto por Yóssif Stalin, se veía un peligro.

Los EE.UU. defendían la política capitalista, argumentando ser la representación de la democracia y de la libertad. Por su parte, la URSS enfatizaba el socialismo y la justicia social como respuesta al dominio burgués y solución para los problemas sociales.

Bajo la influencia de ambas doctrinas, Europa y Asia quedaron divididas en dos bloques, con pequeñas excepciones como Suiza; cada uno liderado por la superpotencia que había ocupado o liberado de los nazis o de los japoneses el país correspondiente. A partir de ese momento comenzó la pugna por atraerse aliados en el resto del mundo. Estados Unidos logró su predominio económico y cultural en la Europa Occidental, Oceanía y todo el continente Americano, salvo casos como Cuba y después Nicaragua. La URSS en principio sólo contaba con las naciones que había liberado en Europa Central y del Este, en las que se incumplió el compromiso de celebrar elecciones, más la parte de Corea por encima del paralelo 38, la línea marcada para separar la línea de fuego estadounidense de la soviética.

UNASUR

La Unión de Naciones Suramericanas4 5 (conocida por su acrónimo Unasur) es un organismo intergubernamental de ámbito regional, que integra a doce repúblicas independientes de Suramérica,6 aunque México ha expresado interés en sumarse a la iniciativa como estado asociado.7 Con la ratificación parlamentaria de Uruguay,8 9 que se sumó a las de Argentina, Perú, Chile, Venezuela, Ecuador, Guyana, Surinam, y Bolivia, la entidad entró en plena vigencia y cobró vida jurídica el 11 de marzo de 2011 después de cumplirse el requisito de que, al menos, los legislativos de nueve países hubieran suscrito ese convenio. Colombia fue el décimo país en aprobar este tratado, haciéndolo después de obtenerse la aprobación requerida para la entrada en vigencia de Unasur,10 Paraguay se convierte en el undécimo país en aprobar el tratado constitutivo11 , por tanto sólo resta la aprobación del legislativo de Brasil para que todos los países del bloque se hayan suscrito a este tratado.

El tratado constitutivo se firmó el 23 de mayo de 2008 en la ciudad de Brasilia donde se estructuró y oficializó la Organización. La primera en ocupar la presidencia pro tempore fue la por entonces presidenta de Chile, Michelle Bachelet, en un mandato de un año de duración.12 13

El día 4 de mayo de 2010, en la cumbre extraordinaria en Campana, provincia de Buenos Aires, se designó por unanimidad a Néstor Kirchner (ex presidente de la República Argentina) como primer secretario general de Unasur por un periodo de dos años.

Con la formación de la Secretaría General y el cargo de secretario general de la Unasur se le da un liderazgo político a nivel internacional y es un paso más hacia la formación de una institución permanente en la construcción de la Unasur.

La Secretaría General del organismo tendrá sede permanente en la ciudad de Quito, Ecuador, aunque temporalmente se ubica en Brasilia, mientras el Parlamento Suramericano se localizará en la ciudad boliviana de Cochabamba.14

El proyecto de integración regional de la Unión de Naciones Suramericanas tiene como objetivo construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integración y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus integrantes, utilizando el diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, la financiación y el medio ambiente, entre otros, para eliminar la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social, la participación ciudadana y fortalecer la democracia.15

CAN

La Comunidad Andina (CAN) es un Organismo Regional de cuatro países que tienen un objetivo común: alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. El proceso andino de integración se inició con la suscripción del Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969.

Está constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, además de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino.

Venezuela fue miembro pleno hasta el 2006. Chile originalmente fue miembro entre 1969-1976, pero se retiró durante el régimen militar de Augusto Pinochet debido a incompatibilidades entre la política económica de ese país y las políticas de integración de la CAN. Este país es miembro asociado desde el 20 de septiembre de 2006, pero ello no supone el reingreso a la CAN.

Ubicados en América del Sur, los cuatro países andinos agrupan a casi 100 millones de habitantes en una superficie de 3.798.000 kilómetros cuadrados, cuyo Producto Interno Bruto nominal se estima ascendería en el 2010 a 517.329 millones de dólares.

ALBA

¿QUÉ ES EL ALBA?

ALIANZA BOLIVARIANA PARA LOS PUEBLOS DE NUESTRA AMÉRICA /

TRATADO DE COMERCIO DE LOS PUEBLOS

Por Portal ALBA

¿QUÉ ES EL ALBA?

El ALBA es el espacio de encuentro de los pueblos y gobiernos que entienden que la América Latina Caribeña conforma una Gran Nación, que nuestros países deben unirse para enfrentar conjuntamente los desafíos del presente y del futuro.

“El ALBA, en tanto que alianza política estratégica tiene el propósito histórico fundamental de unir las capacidades y fortalezas de los países que la integran, en la perspectiva de producir las transformaciones estructurales y el sistema de relaciones necesarias para alcanzar el desarrollo integral requerido para la continuidad de nuestra existencia como naciones soberanas y justas”.

El ALBA entonces, es el proyecto histórico de Simón Bolívar de unidad de la Patria Grande, para garantizar al pueblo “la mayor suma de felicidad posible, la mayor suma de seguridad social y la mayor suma de estabilidad política”.

¿CUÁLES SON SUS PRINCIPIOS RECTORES?

“El ALBA se sustenta en los principios de solidaridad, cooperación genuina y complementariedad entre nuestros países, en el aprovechamiento racional y en función del bienestar de nuestros pueblos, de sus recursos naturales -incluido su potencial energético-, en la formación integral e intensiva del capital humano que requiere nuestro desarrollo y en la atención a las necesidades y aspiraciones de nuestros hombres y mujeres”. Del documento político de la V Cumbre del ALBA.

NACE EL ALBA

La propuesta del ALBA la formuló por primera vez el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Rafael Chávez Frías, en el marco de la III Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Asociación de Estados del Caribe, celebrada en la isla de Margarita, el 11 y 12 diciembre de 2001.

En esa oportunidad, el Comandante Chávez señaló:

"Ese modelo neoliberal no puede ser la base ni el marco para nuestros modelos de integración. No puede ser, es imposible que nosotros pongamos por delante para integrarnos, a la economía. No es la economía la que nos va a integrar y menos nuestras economías llenas de debilidades, de vulnerabilidades. No. Creo que se impone de nuevo lo que pudiéramos llamar la revancha de la política, que la política vuelva a la carga y que tome la vanguardia de los procesos de integración. Y es la idea de Bolívar. Y es la idea original de muchos otros hombres y mujeres de nuestro Continente, de nuestro Caribe, pero tal cual lo planteaba Simón Bolívar en la Carta de Jamaica, 1815. (...) Bolívar dice allí: ‘Sueño como ningún otro ver formado un solo cuerpo político en esta parte del mundo’ y esa fue consigna hasta el último día de su vida, porque ocho años más tarde, ya no desde el Caribe vibrante sino desde la Cordillera del Alto Perú, convocaba al Congreso Anfictiónico de Panamá, y decía: ‘Vamos a convocarnos a una Liga, a una unión de naciones’. Un pacto político es lo que se impone hoy como era lo que se imponía entonces, y una integración integral, a lo bolivariano. El ALCA, por ejemplo, ¿es ese el camino? No.

“Queremos un modelo que nos integre de verdad. No un modelo que nos desintegre, que integre a unos a expensas de la desintegración de otros, ese no puede ser el camino, por tanto con mucha modestia y humildad proponemos desde Venezuela, a los caribeños y a los latinoamericanos que vayamos pensando de una buena vez en otra alternativa porque esa creemos que no es posible. Y es cuando se nos ha ocurrido lanzar una propuesta, que pudiera llamarse el ALBA, Alternativa Bolivariana para las Américas. Un nuevo concepto de integración que no es nada nuevo, se trata de retraer o de traer nuevamente un sueño que creemos posible, se trata de otro camino, se trata de una búsqueda, porque ciertamente la integración para nosotros es vital: O nos unimos o nos hundimos. Escojamos pues las alternativas".

EL ALBA SE PONE EN MARCHA

El 14 de diciembre de 2004 se realiza en La Habana la Primera Cumbre del ALBA. El Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez, y el Presidente del Consejo de Estado de Cuba, Fidel Castro, firman la Declaración Conjunta para la creación del ALBA y el Acuerdo de aplicación del ALBA.

En el texto de la histórica Declaración Conjunta se señala: “Afirmamos que el principio cardinal que debe guiar el ALBA es la solidaridad más amplia entre los pueblos de América Latina y el Caribe, que se sustenta con el pensamiento de Bolívar, Martí, Sucre, O’Higgins, San Martín, Hidalgo, Petión, Morazán, Sandino, y tantos otros próceres, sin nacionalismos egoístas que nieguen el objetivo de construir una Patria Grande en la América Latina, según lo soñaron los héroes de nuestras luchas emancipadoras”.

EL ALBA UNA REALIDAD

Así fueron sucediéndose diferentes cumbres de Jefes de Estado: la Segunda (28 de abril de 2005) y la Tercera (29 de abril de 2006), también en Cuba. En esta última se incorpora la República de Bolivia con el presidente Evo Morales, quien suscribe la Declaración Conjunta del 2004 y propone el Tratado de Comercio de los Pueblos, que fue firmado en esa ocasión.

La Cuarta Cumbre (11 de enero de 2007), se realiza en la ciudad de Managua, incorporándose la República de Nicaragua, con su Presidente Daniel Ortega.

La Sexta Cumbre, se realiza en Caracas (24 al 26 de enero de 2008). La Mancomunidad de Dominica, con su Primer Ministro, Roosevelt Skerrit, se incorpora al ALBA. En esta misma cumbre, se instala el Consejo de Movimientos Sociales del ALBA y se pone en funcionamiento el Banco del ALBA.

A partir de la Séptima Cumbre Extraordinaria del ALBA (24 de junio de 2009), en Maracay, se comenzó a denominar ALIANZA BOLIVARIANA PARA LOS PUEBLOS DE NUESTRA AMÉRICA. En esta cumbre se incorporaron a la Alianza Ecuador, San Vicente y las Granadinas y Antigua y Barbuda.

¿QUÉ PAISES INTEGRAN EL ALBA?

Hasta el momento, 9 países firmaron su adhesión al ALBA: la República Bolivariana de Venezuela, la República de Cuba, la República de Bolivia, la República de Nicaragua y la Mancomunidad de Dominica, la República de Honduras, la República de Ecuador, San Vicente y las Granadinas y Antigua y Barbuda..

SELA

Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe

De Wikipedia, la enciclopedia libre

Saltar a navegación, búsqueda

Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA)

Bandera

Sede Caracas

Idiomas oficiales

español , inglés , portugués y francés

Tipo Organismo regional

Fundación 17 de octubre de 1975

Superficie

• Total

20.452.748 km2

Población

• Total

• Densidad

572.664.165

27,9 hab/km2

Gentilicio

Latinoamericano/a

El Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA) es un organismo internacional de ámbito regional, con sede en Caracas, Venezuela, integrado por 28 Estados de América Latina y el Caribe. Creado el 17 de octubre de 1975 mediante el Convenio Constitutivo de Panamá.

Objetivos

• Promover un sistema de consulta y coordinación para concertar posiciones y estrategias comunes de América Latina y el Caribe, en materia económica, ante países, grupos de naciones, foros y organismos internacionales.

• Impulsar la cooperación y la integración entre países de América Latina y el Caribe.

Estructura

• El Consejo Latinoamericano es el máximo órgano de decisión del SELA. Está integrado por un representante de cada Estado Miembro, se reúne anualmente, y se encarga de establecer las políticas generales del organismo y de pronunciamientos específicos a través de decisiones que se aprueban por consenso.

• La Secretaría Permanente es el órgano técnico administrativo. Está dirigida por un Secretario Permanente, elegido por el Consejo Latinoamericano, por un lapso de cuatro años.

• Los Comité de Acción son organismos flexibles de cooperación que se constituyen a partir del interés de dos o más Estados Miembros en promover programas y proyectos conjuntos en áreas específicas. Son disueltos al cumplir sus cometidos o pueden transformarse en organismos permanentes.

EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS.

Para hallar la responsabilidad internacional de Naciones unidas, se hará desde tres concepciones fundamentales que origina los pilares que sostiene que se de una efectiva responsabilidad en el ámbito del Derecho Internacional Contemporáneo y son un fundamento práctico, el fundamento filosófico-jurídico y por ultimo el fundamento jurídico internacional dando paso a su respectivo desarrollo.

• FUNDAMENTO PRÁCTICO: EL DESARROLLO CRECIENTE DE LAS ACTIVIDADES DE NACIONES UNIDAS.

Unos de los fenómenos de mayor trascendencia para el Derecho internacional es la proliferación y desarrollo de las organizaciones internacionales, así como se ha multiplicidad y complejidad de funciones y competencias que le han sido otorgadas, donde hay una relevancia en las transformaciones de la sociedad y el Derecho Internacional, donde el jurista debe situarse en un contexto histórico-social para aplicar el ordenamiento jurídico, pero las transformaciones del mismo en la historicidad viene marcada por las relaciones internacionales de los sujetos del Derecho Internacional, a continuación serán analizadas las transformaciones:

o La estructura de la Sociedad internacional: la sociedad internacional posee ciertos rasgos definidos que determinan las transformaciones por causa de los nuevos intereses y necesidades que afecta de manera global a la Sociedad universal y para resolverlos mediante la cooperación institucionalizad, la interdependencia entre los países que ha aumentado de manera significativa en estas ultimas décadas así la preocupación y el desarrollo en conjuntos de diferentes problemas en determinadas áreas o materias, que van desde los derechos humanos hasta el medio ambiente, desde la economía globalizada hasta la investigación científica y explotación de los medios marinos, oceánicos, ultraterrestres,… como palucha contra la delincuencia, el narcotráficos, la prostitución, el trafico de personas, como la prevención y solución de conflictos que envuelve a los sujetos que forma cotidianamente el derecho internacional, para ello se necesita una respuesta global que solo puede ser obtenida a través de la cooperación institucionalizada de los Estados, como la creación de nuevas organizaciones internacionales como la profundidad de las competencias de las ya existen. A la creación de las Organizaciones Internacionales aportan a la estructura de la Sociedad Internacional importantes modificaciones a la vez que plantean nuevos problemas entre ellos el tema de estudio que es la Responsabilidad Internacional.

o La universalización de la Sociedad Internacional: el proceso descolonizador llevado a cabo tras la Segunda Guerra Mundial y la aparición de nuevos estados sobre todo en los continentes Africano como Asiático que ha convertido verdaderamente a la Sociedad internacional universal o mundial, que ha producido una serie de profundas transformaciones en las relaciones internacionales y el Derecho internacional produciendo nuevas funciones y contenidos como promover el desarrollo integral. En conclusión la universalización de la Sociedad internacional ha acelerado el desarrollo de las organizaciones internacionales que se llevan en la práctica en el Derecho Internacional otorgando nuevas funciones y competencias de manera expresa como implícitas a la O. N. U. cuyas resoluciones tienen cada vez mayor influencia en el derecho internacional y a los sujetos a los que este se dirige.

o El final de la escisión ideológico-político Este - Oeste. Este aparte afecto de manera esencial a los órganos especiales de Naciones Unidas, sobre todo al Consejo de Seguridad que tendrá como consecuencia principal la oportunidad de utilizar todos los mecanismos previsto en la Carta de San Francisco para el cumplimiento de sus propósitos que los estados miembros le han asignado y su principal es el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad internacional, utilizando los poderes que la carta le otorga auque son amplios no pueden ser ilimitados.

Todos estos factores regulan el derecho internacional donde provocaron la transformación del Derecho internacional Clásico (liberal, descentralizado, oligárquico) paso hacer un Derecho Internacional Contemporáneo donde sus cualidades a resaltar son: Social, institucionalizado y democrático.

Otro punto es como se concibe las Organizaciones internacionales en la actualidad, ya que surgieron como consecuencia de la aparición de problemas que no podían ser resuelto en el marco de Estado-nación y este proceso se a dado de una forma violenta sobre tofo en la década de los noventa, ampliándose y diversificándose su radio de actuación, tomando todo lo referente a la actividad del hombre, los rasgos mas relevante son de carácter cuantitativo; donde se ha fortalecido la institucionalización de la sociedad por la proliferación acelerada de Organizaciones internacionales que para el año 2000 según el reporte de Yearbook of internacional organizations establece que hay en la actualidad 241 organizaciones. Y otro de carácter cualitativo donde las organizaciones internacionales realizan unas determinadas funciones entre las más relevantes; son instrumentos para alcanzar los fines comunes de sus miembros, como para la cooperación interestatal jugando un papel interdependiente al de sus estados miembros. También hay que destacar que las organizaciones internacionales se pueden dividir entre Organizaciones de cooperación y coordinación y Organizaciones de integración y de unificación; las primeras tienen las funciones de cooperación, mediante la realización de unas acciones coordinadas entre sus miembros con el fin de alcanzar unos objetivos colectivos. Respetuosa de la soberanía de sus Estados miembros, trasvasa la técnica de negociación y de adopción de decisiones por unanimidad a unos órganos comunes y permanentes. La cooperación interestatal y las decisiones de la Organización se dirigen a sus Estados miembros; no son aplicables en sus territorios sin su autorización y mediación. Se han establecido secretarías y participaciones delegaciones permanentes. Y las segundas es la Cesión de competencias de los Estados miembros a los órganos comunes; supone la atribución de poderes del mismo tipo que l os que resultan de las funciones superiores de un Estado a unos órganos independientes de los Estados; tiene la posibilidad de pronunciarse por mayoría en caso de estar formados por representantes gubernamentales. Las decisiones adoptadas tienen autoridad directa e inmediata en los órdenes jurídicos nacionales. Se produce en ellas una verdadera transferencia de competencias, lo que se plasma en:

• Su ámbito de atribución afecta a materias tradicionalmente reservadas al Estado.

• En las funciones que va a ejercer (ejecutiva, legislativa y judicial).

• En la posibilidad de decisiones de carácter general, obligatorias y directamente aplicable en cada Estado miembro.

• En la existencia de una real independencia orgánica respecto a los gobiernos nacionales.

• En la existencia de una gran autonomía.

Las organizaciones internaciones mediante su evolución paralelamente con el desenvolvimiento de las relaciones internacionales se han desarrollado una ampliación de competencia que la doctrina conoce como las competencias implícitas, en el caso de las Naciones unidas sus competencias están establecidas expresamente en la Carta pero sin embrago al hacer efectivo sus funciones originas unas competencias que no las tenia por mandato del trato constitutivo sobre todo a las competencias conferidas al Consejo de Seguridad para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Las N. U. tiene personalidad propia frente a los miembros que la crearon la teoría de las competencias implícitas se basa en dos vertientes: la primera el desarrollo de la economía internacional y la cooperación social que se daba como requisito para dirimir conflictos y para la eliminación de guerras, y la segunda como desarrolla Pastor Ridruejo “ resulta de una concepción teológica y no formalista ni restrictiva de las organizaciones internacionales ” y por Diez de Velasco “ deducirlas por medio de una interpretación extensiva del tratado creador o de actos posteriores de los estados miembros o de la organización, teniendo en cuenta que les son necesarios a la misma para el cumplimiento de sus fines.”Y así lo reconoció la Corte internacional de Justicia en el dictamen del 11 de abril de 1949 con respecto a los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas con relación a la O. N. U. C. Sin dejar de un lado la autonomía de las Naciones Unidas que se ve reforzada su autonomía y personalidad propias por el incremento de funciones y competencias reconocidas expresamente o implícitamente, por la mas frecuente actividad de sus órganos y los mas relevante s la Asamblea General, el Secretario General y el Consejo d e Seguridad. Ahora bien, la tendencia de una sociedad internacional mas institucionalizada se antepone al Estado y profundiza uno de los rasgo del Derecho Internacional Contemporáneo, como ya lo hemos reiterado al aumentar la funciones y competencias dando un mayor protagonismo a los factores que integran la vida internacional.

• FUNDAMENTO FILOSOFICO - JURIDICO; LOS LÍMITES AL PODER DE NACIONES UNIDAS.

Al abordar cualquier institución jurídica es necesario hacerla desde una perspectiva filosófica jurídica, haciendo referencia a los límites del poder, y con especialidad al poder que los Estados miembros han dotado al consejo de Seguridad de la Naciones Unidas y es que la limitación del poder es uno de los fines esenciales que debe perseguir todo ordenamiento jurídico y también el ordenamiento jurídico internacional, a través de la plasmación de sus normas los siguientes principios como el imperio a la ley, la seguridad jurídica y el respeto a los Derechos Humanos. Estos principios generales tienen como objetivo de limitar el poder y estas detrás de las normar jurídicas internacionales que deben imponerse a todos los sujetos del Derecho Internacional, para poder llevar a cabo en caso necesario el derecho a la tutela judicial efectiva por la violación de los Derechos Humanos por la concreción de la comisión de un hecho ilícito donde busca su reparación justa a tal hecho mediante la aceptación de la Responsabilidad internacional del Sujeto que lo ha cometido en este caso las Naciones Unidas. Y lo abordaremos desde dos perspectivas que son primero el imperio de la ley y la seguridad jurídica y el segundo los derechos humanos.

• El imperio de la ley y la seguridad jurídica en su aplicación a Naciones Unidas.

Estos principios del Derecho Internacional tiene una doble perspectiva: como principios generales del Derecho que informan al resto del ordenamiento jurídico internacional y como valores a tener en cuenta porque condicionan el comportamiento de los sujetos de la Sociedad Internacional, tanto el de los Estados como el de las Organizaciones Internacionales, haciendo referencia a las mas importantes como las Naciones Unidas, OTAN, OEA,…

Al Hablar de seguridad ofrece un clima de confianza en las relaciones sociales que se dan a nivel internacional y que permiten una verdadera actuación libre de los sujetos que participan en la misma, pero cuando se trata de Seguridad Jurídica se refieres al origen, ejercicio y limites del Poder, esta garantía central es el imperio de la Ley donde se expresa de forma indiscutible en la relación del Derecho y el poder, es una de las dos dimensiones interna donde la dimensión Priscila de la seguridad jurídica, en virtud de la cual el Derecho se convierte en regulador y racionalizador del uso de la fuerza y asegura, tranquiliza, da certeza y permite a todos saber a que atenerse. La seguridad jurídica en relación con el Derecho supone la existencia en el propio ordenamiento jurídico los mecanismos, técnicas formuladas como principio de organización o interpretación o como derechos de los sujetos a los que el ordenamiento se dirige y en este ámbito encontramos como consecuencia y exigencia de la propia seguridad jurídica. Por consiguiente la seguridad jurídica es requisito de la Libertad y Justicia pero no en sentido amplio.

Cuado nos referimos al contenido del imperio de la Ley en su vertiente internacional, son cuatros elementos que los conforman y son:

 Un ordenamiento jurídico internacional completo y claro

 La igualdad ante la ley de todos los sujetos de dicho ordenamiento y como proclama el artículo 2. 1 de la Carta de Naciones Unidas. “ … La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros … ”

 La efectiva aplicación del Derecho y

 La ausencia de poder arbitrario sobre este rasgo se puede hacer un esquema legal esencial que seria la acción despótica, caprichosa o en otras palabras, irresponsables frente a la regulación legal es incompatible con las reglas del derecho internacional.

Las Organizaciones Internacionales han sido creadas por los Estados Miembros, pero son ellas mismas las creadoras de normas jurídicas cuyos destinatarios son variados, pero cuyas disposiciones están sometidas al Derecho Internacional, en concreta la Organización de Naciones Unidas de basa en el respeto al derecho y seria inconcebible excluir el Derecho como factor determinantes de un elemento clave de sus actividades. Los tratados consultivos de las organizaciones internacionales suponen una garantía esencial para la seguridad jurídica de los estados miembros de la Organización donde toda actuación, decisión toma de posición estará adecuada a los limites que maraca el Derecho Internacional aplicable a la Organización y entre ellas la Responsabilidad Internacional.

Los limites del poder, la seguridad jurídica y el imperio de la Ley, se van abriendo paso en la comunidad internacional, imponiéndose incluso a los sujetos que la integran mas allá de su voluntad, porque en definitiva sin ellos seria ilusorio, despótico, injusto y cínico, hablar de legalidad, libertad, igualdad, justicia o paz en la Sociedad Internacional. Todos los sujetos de la Sociedad Internacional que posean poder como la Organización de Naciones Unidas y en especial su Consejo de Seguridad deben estar sometidos a estos limites, ya que estos principios constitucionales del Derecho Internacional deben contener normas secundarias, que establezcan procedimientos de control y fijación de responsabilidades eficaces y como lo plasma y expresa la Declaración del Milenio “…. Consolidar el respeto del Imperio de la Ley en los asuntos Internacionales …”

Los fines principales de las normas que recaen sobre responsabilidad internacional son:

• Prevenir o/y minimizar violaciones de las obligaciones establecidas por el Derecho

• Ofrecer medios para aquellos sujetos cuyos derechos han sidos infligidos a causa de tales violaciones.

El Derecho Internacional cumple con dos funciones: disuasoria y reparadora. En efecto el primero trata de asegura a priori y en la medida de lo posible el cumplimiento del Derecho y el Segundo cuando se haya fallado el primero y se ha producido una violado una obligación del Derecho internacional busca la manera posible la reparación del danos causado por dicha acción u omisión

• Los derechos humanos, en especial la tutela judicial efectiva y recibir una reparación justa, también vinculada con las Naciones Unidas.

Los derechos humanos no solo se limita al de los Estados, sino que también funciona como limites de la Naciones Unidas, de este modo el derecho a la igualdad procesal, a la tutela judicial efectiva o a recibir una reparación justa son instrumento que garantizan la seguridad jurídica, donde el Derecho cumple no sólo una función de persuasión sino como la de reparación de daños causados, donde deberán ser aplicados a cualquier ordenamiento jurídico, sin embargo, los estados tienen inmunidad de jurisdicción en la esfera internacional como la mayoría de las Organizaciones Internacionales gozan de inmunidad de jurisdicción y carecen de tribunales propios, pero nos encontramos con normas imperativas del Derecho Internacional general que tendrán como consecuencia una obligación para todos los sujetos del Derecho Internacional incluida las Naciones Unidas.

Los principios del Derecho Internacional que actualmente tiene carácter de Ius Cogens por responde a un mínimo esencial que la comunidad internacional precisa para su supervivencia y nos encontraríamos en los derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tendría la obligación de proteger, respetar y salvaguardar.

Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes:

 Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.

 Obligación de arreglar las controversias por medios pacíficos,

 No-intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados,

 Igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos,

 Igualdad soberana de los Estados. Obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas.

También existe un interés especial para la creación de mecanismo de control de legalidad de los actos de la Naciones Unidas, así como la fijación de responsabilidad internacional a que de lugar la realización de actos ilegales por parte la organización. De este modo vemos que el establecimiento de unos mecanismos de control y de fijación de responsabilidades sobre la actuación de la Organización de Naciones Unidas, los rasgos que a continuación vamos a exponer son aportados por la doctrina y algunos Estados, centrándose en el Consejo de Seguridad, órgano con mayor poder de la Organización de Naciones Unidas y son los siguiente:

• El temor que se paralice o retrásese el Consejo de Seguridad.

• El temor que se limite la libertad de acción del Consejo de Seguridad.

• La constatación de que el Consejo de Seguridad no esta subordinado a ningún otro órgano de las Naciones Unidas.

• La afirmación de que el Consejo de Seguridad adopta actos políticos, que no puede ser controlado jurídicamente.

ONU FUNDAMENTOS

• FUNDAMENTO JURIDICO INTERNACIONAL. LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS Y SOMETIMIENTO AL DERECHO INTERNACIONAL.

Al explicar un mecanismo de control y establecimiento de la responsabilidad internacional sobre las actuaciones de las Naciones Unidas, no será suficiente desde el punto de vista del Derecho Internacional para que este mecanismo tuviera vigencia jurídica, desde una perspectiva iusinternacionalista estictu sensu seda de dos formas: - la personalidad jurídica de las naciones unidas y Obligaciones atribuibles a las organizaciones internacionales. En este orden de idea se procederá a su desarrollo:

• La Personalidad Jurídica De Las Naciones Unidas.

Antes de desarrollar el punto comenzare con el concepto de Organizaciones internacionales: Son asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de las de sus miembros. Están constituidas casi exclusivamente por Estados soberanos. Por eso se las menciona como Organizaciones intergubernamentales. Nos encontramos con supuestos de Organizaciones que permiten la participación en las mismas a otras organizaciones internacionales, incluso como miembros de pleno derecho o la de ciertos territorios dependientes que no han accedido a la independencia pero que poseen unos servicios competentes que les permiten hacer frente a las obligaciones derivadas de su pertenencia.

Tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus Estados miembros necesaria para el cumplimiento e los fines para las que fueron creadas. Cualquiera que sea el órgano que adopte cualquier decisión, ésta se imputará a la Organización y no a sus Estados miembros individual o colectivamente considerados. Se reconoce, pues, a las Organizaciones Internacionales la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Para poder deducir en cada caso concreto el alcance de su personalidad jurídica, habrá que examinar su instrumento constitutivo, sus decisiones y resoluciones adoptadas en conformidad con éste y su práctica establecida

• Obligaciones atribuibles a las Organizaciones Internacionales

Las competencias de las Organizaciones se ven limitadas funcionalmente. El alcance de la personalidad internacional de las Organizaciones variará por consiguiente necesariamente de unas a otras, ya que no todas tienen las mismas competencias.

Así, la personalidad tiene un contenido variable. Para precisarlo hay que determinar en cada una de ellas que competencias internacionales es capaz de ejercer y cual es el grado de efectividad que ha alcanzado en la vida internacional. No obstante todas tienen un contenido mínimo.

Derecho a celebrar tratados internacionales

Las Organizaciones Internacionales pueden celebrar acuerdos Organizaciones Internacionales. Hay que destacar su creciente participación en las relaciones convencionales internacionales.

Algunos acuerdos se refieren a la situación y funcionamiento de la propia Organización.

Otros acuerdos reflejan directamente la intensidad de la participación de las Organizaciones en la vida internacional y abarcan las materias más diversas donde las funciones que éstas ejercen les llevan a actuar y relacionarse convencionalmente con terceros sujetos; lo que se produce generalmente a través de acuerdos bilaterales y por medio de convenios multilaterales generales.

La proliferación de acuerdos internacionales en los que participaban Organizaciones Internacionales. llevó a la Conferencia de Viena que adoptó el Convenio sobre el Derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969 a recomendar a la Asamblea General de la N.U. la preparación de un nuevo convenio, esta vez referido a los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales entre Organizaciones internacionales. Respondiendo con la resolución 2501 (XXIV) de 12 de noviembre de 1969, encargando a la Comisión de Derecho Internacional el estudio de este tema. Después de más de diez años se adoptaron una serie de artículos que fueron objeto de discusión en la Conferencia de Viena desarrollada el 18 de febrero al 20 de marzo de 1986, de donde salió el texto del Convenio sobre el Derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales, abierto a firma el 21 de marzo de 1986.

La mayoría de las disposiciones del Convenio de 1986 son un mero calco del Convenio de 1969, no obstante, reglas que debieron introducirse en el texto de 1986.

Se relacionan directamente con el problema de la personalidad internacional de las Organizaciones: una se refiere a la capacidad de las mismas para celebrar tratados, y otra afecta a la situación de los Estados miembros de la Organización respecto de los acuerdos celebrados por ésta.

Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. En lo que atañe a las Organizaciones expresa el Convenio en el Art. 6 que:

“La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización”.

Las reglas de la Organización, según el Art. 2.1. j) del Convenio del 86, están formadas por: “los instrumentos constitutivos de la organización, sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con estos y su práctica establecida”.

Lo usual es que se les conceda la capacidad para celebrar ciertos acuerdos de un tipo determinado. Por el juego de los poderes implícitos tal atribución no es limitativa, puede ampliarse a todas aquellas materias cubiertas por objetivos fijados en los citados tratados instituyentes (como la Comunidad Europea).

Esta posibilidad de extensión del poder viene contenida en el Preámbulo de el Convenio de Viena del 86:

“Las organizaciones internacionales poseen la capacidad para celebrar tratados que es necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos”.

Así, la capacidad contractual internacional de las Organizaciones podrá apreciarse en relación con:

-las disposiciones que expresamente regulan tal capacidad.

-con los poderes que se deducen implícitamente.

-con los actos adoptados por las instituciones en el marco de aquellos tal y como se plasman en la práctica.

-en los supuestos de existencia en la Organización de un tribunal de justicia, con la interpretación que estos hagan de las citadas disposiciones y actos.

La segunda regla tiene en cuenta los efectos de los tratados concluidos por una Organización sobre sus Estados miembros. Hay que distinguir entre dos tipos de acuerdos:

-acuerdos mixtos: a caballo entre la competencia de la Organización y la competencia de los Estados miembros, participan en una conclusión tanto la Organización como sus Estados miembros.

-restantes acuerdos: en cuya conclusión participa únicamente la Organización.

La cuestión es saber si los Estados miembros de debían considerar partes en los mismos o eran terceros Estados o si constituían una categoría inmediata entre las precedentes.

Cabe considerar que los Estados miembros no son partes en los tratados celebrados por la Organización, a no ser que hayan participado en el mismo en calidad de Estados soberanos, por lo que el tratado no producirá efectos internacionales directos sobre los mismos. Tampoco pueden ser considerados terceros en el sentido habitual del término como sujetos completamente ajenos al tratado. Los eventuales efectos don fruto de su condición de miembros de la Organización y se desarrollan dentro del orden jurídico de la Organización. Art. 74 del Convenio de Viena:

“Las disposiciones de la presente convención no prejuzgarán ninguna cuestión que pueda surgir en relación con la creación de obligaciones y derechos para los Estados miembros de una Organización internacional en virtud de un tratado en el que esa organización sea parte”

Corresponderán a las reglas pertinentes de la Organización el determinar, autónomamente, los procedimientos a través de los cuales concluirá el tratado y los efectos que del mismo se derivarán dentro de su orden jurídico.

Derecho a establecer relaciones internacionales

Las Organizaciones Internacionales disfrutan del derecho de legación pasiva y activa. El estatuto jurídico de las misiones permanentes es similar al de las misiones diplomáticas, con la diferencia de que va a establecerse una relación triangular y no bilateral, puesto que intervienen: -Estado huésped, La organización, el Estado que envía la representación.

Las misiones permanentes se acreditan ante el órgano competente en la materia de la Organización, mientras que el Estado donde la Organización tiene su sede concederá, en el marco de las estipulaciones contenidas en el acuerdo de sede, a las citadas misiones las facilidades diplomáticas usuales. Sobre los privilegios e inmunidades, el Art. 17 del Protocolo dice:

“El Estado miembro en cuyo territorio esté situada la sede de las Comunidades europeas concederá a las misiones de terceros Estados acreditados las inmunidades y privilegios diplomáticos habituales”.

Con el derecho de legación activo pueden enviar representantes diplomáticos ante los Estados y a otras Organizaciones internacionales. Es frecuente que las Organizaciones establezcan una representación permanente ante Naciones Unidas. También suelen las Organizaciones acreditar representaciones ante sus propios Estados miembros, bien para coordinar operaciones de desarrollo y asistencia de alimentos o bien para informar sobre sus actividades.

Menos frecuente es el establecimiento de representaciones diplomáticas permanentes de la Organización ante terceros Estados.

Por otra parte la presencia cada vez más activa de las Organizaciones Internacionales en las relaciones diplomáticas y el uso por las mismas de los medios de comunicación propios a aquéllas explica el que se haya incluido en el proceso de codificación esta materia, plasmado en el Proyecto de Protocolo II sobre el estatuto del correo y de la valija diplomática. Respecto al derecho de consulado, no es ejercido actualmente por las Organizaciones internacionales. No será inadecuado pensar que, al menos determinadas organizaciones en función de sus fines culturales, científicos o económicos, y con posibilidad de abanderamiento de buques o aeronaves, puedan acordar el establecimiento de relaciones consulares con otros sujetos.

Privilegios e Inmunidades

Estos están destinados a garantizar la independencia necesaria para el ejercicio de sus funciones. Suelen estar mencionados en los tratados constitutivos, en los acuerdos de sede y en convenios multilaterales. Respecto a los privilegios: Inviolabilidad de sus locales, Inviolabilidad de sus archivos, Derechos destinados a facilitar su funcionamiento, Beneficios de orden fiscal para los funcionarios.

Las Organizaciones van a disfrutar igualmente de la inmunidad de jurisdicción que les permitirá, salvo renuncia expresa, no comparecer ante los tribunales nacionales. Sus agentes podrán acogerse a esta inmunidad respecto de todos los actos que se realicen en el ejercicio de sus funciones con carácter oficial.

Hay que hacer referencia cuan do las Naciones Unidas actúan y violan algunas de sus obligaciones del Derecho Internacional que le son exigibles respetar podrá estar sometidos a la responsabilidad internacional por tales hechos, ya que son sujetos del Derecho internacional con Personalidad jurídica y también por la violación de una norma o hecho por acción u omisión con lleva ala responsabilidad.

ONU CREACION

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) o simplemente Naciones Unidas (NN. UU.) es la mayor organización internacional existente. Se define como una asociación de gobierno global que facilita la cooperación en asuntos como el Derecho internacional, la paz y seguridad internacional, el desarrollo económico y social, los asuntos humanitarios y los derechos humanos.

La ONU fue fundada el 24 de octubre de 1945 en San Francisco (California), por 51 países, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas.1

Desde su sede en Nueva York, los Estados miembros de las Naciones Unidas y otros organismos vinculados proporcionan consejo y deciden acerca de temas significativos y administrativos en reuniones periódicas celebradas durante el año. La ONU está estructurada en diversos órganos, de los cuales los principales son: Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Secretaría General, Consejo de Administración Fiduciaria y la Corte Internacional de Justicia. La figura pública principal de la ONU es el Secretario General. El actual es Ban Ki-moon de Corea del Sur, que asumió el puesto el 1 de enero de 2007, reemplazando a Kofi Annan.2

A fecha de 2010, la ONU posee 192 estados miembros, prácticamente todos los países soberanos reconocidos internacionalmente. Hay excepciones como la Santa Sede, que tiene calidad de observador, y República de China-Taiwán (un caso especial).

La sede europea (y segunda sede mundial) de la Organización de las Naciones Unidas se sitúa en Ginebra, Suiza.

Los idiomas oficiales de la ONU son seis: árabe, chino mandarín, español, francés, inglés y ruso.3

HOSTORIA

La ONU reemplazó a la Sociedad de Naciones (SDN), fundada en 1919, ya que dicha organización había fallado en su propósito de evitar otro conflicto internacional.

El término «Naciones Unidas» se pronunció por primera vez en plena Segunda Guerra Mundial por el entonces presidente de los Estados Unidos Franklin Roosevelt, en la Declaración de las Naciones Unidas, el 1 de enero de 1942 como una alianza de 26 países en la que sus representantes se comprometieron a defender la Carta del Atlántico y para emplear sus recursos en la guerra contra el Eje Roma-Berlín-Tokio.

La idea de la ONU fue elaborada en la declaración emitida en la Conferencia de Teherán celebrada por los aliados en 1943. Allí Roosevelt sugirió el nombre de Naciones Unidas.

Aunque estará inspirada en la Sociedad de Naciones, la ONU se diferencia de ésta tanto en su composición como en su estructura y funcionalidad. Por un lado, va a aumentar su universalización, lo que va a permitir la ampliación de la organización por medio de las grandes potencias, de los nuevos estados surgidos tras la descolonización, o de los que surgirán tras el desmembramiento de los Estados federales de la Europa oriental.

De agosto a octubre de 1944, representantes de Francia, la República de China, el Reino Unido, los Estados Unidos y la Unión Soviética celebraron la conferencia de Dumbarton Oaks para esbozar los propósitos de la organización, sus miembros, los organismos, y las disposiciones para mantener la paz, seguridad y cooperación internacional. La actual organización refleja parcialmente esta conferencia, ya que los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (que tienen poder de veto en cualquier resolución de la ONU) son dichos estados, o sus sucesores (República Popular China que reemplazó a la República de China-Taiwán y Rusia que sucedió a la Unión Soviética).

El 25 de abril de 1945 se celebró la conferencia de San Francisco (la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional). Además de los gobiernos, fueron invitadas organizaciones no gubernamentales. El 26 de junio las 50 naciones representadas en la conferencia firmaron la Carta de las Naciones Unidas. Polonia, que no había estado representada en la conferencia, añadió su nombre más tarde entre los signatarios fundadores, para un total de 51 Estados.

La ONU comenzó su existencia después de la ratificación de la Carta por la República de China, Francia, la Unión Soviética, el Reino Unido y los Estados Unidos y la gran mayoría de los otros 46 miembros. El primer período de sesiones de la Asamblea General se celebró el 10 de enero de 1946 en Central Hall Westminster (Londres). La Sociedad de Naciones se disolvió oficialmente el 18 de abril de 1946 y cedió su misión a las Naciones Unidas.

En 1948 se proclama de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, uno de los logros más destacados de la ONU.

Los fundadores de la ONU manifestaron tener esperanzas en que esta nueva organización sirviera para prevenir nuevas guerras. Estos deseos no se han hecho realidad en muchos casos. Desde 1947 hasta 1991, la división del mundo en zonas hostiles durante la llamada guerra Fría hizo muy difícil este objetivo, debido al sistema de veto en el Consejo de Seguridad. Desde 1991 las misiones de paz de la ONU se han hecho más complejas abarcando aspectos no militares que asegurasen un adecuado funcionamiento de las instituciones civiles, como en las elecciones.

En la actualidad, no permanecen las condiciones internacionales que impulsaron la gestación de la ONU; debido a que, el sistema internacional esta en constante cambio, los problemas han tomado nuevas formas, han surgido nuevas a menazas, entre las mas sobresalientes estan: Narcotrafico, terrorismo, armas biologicas y quimicas, proliferacion de armas nucleares, degradacion de medio ambiente y las pandemias (Valdés, 2007: 09); asi como, nuevas formas de cooperación internacional. Ajustar a la ONU a la nueva realidad internacional ha sido la principal razon de la comunidad internacional y de esa manera evitar que la ONU se convierta en un organismo internacional obsoleto.

Recientemente ha habido numerosas llamadas para la reforma de la ONU.4 Algunos desean que esta juegue un papel mayor o más efectivo en los asuntos mundiales, otros desean que su papel se reduzca a la labor humanitaria. Ha habido también numerosas llamadas para que la pertenencia al Consejo de Seguridad se incremente para reflejar la situación geopolítica actual (esto es, más miembros de África, América Latina y Asia) y para que se elija al Secretario General en elecciones presidenciales y a una Asamblea Popular de la ONU (UNPA) mediante votación directa de los ciudadanos.

Estados miembros

Artículo principal: Anexo:Estados miembros de las Naciones Unidas

Mapa de los estados miembros de las Naciones Unidas y sus territorios dependientes reconocidos.

Desde 2006 y después de la adhesión de Montenegro, el número de estados miembros es de 192. Están incluidos todos los estados reconocidos internacionalmente, aunque notables ausencias son:

• La Ciudad del Vaticano (la Santa Sede es miembro observador),

• La Orden de Malta, con sede en Roma, es un sujeto de Derecho internacional y es miembro observador,

• Palestina (la Organización para la Liberación de Palestina es miembro observador),

• La República de China-Taiwán (cuyo asiento en la ONU fue transferido a la República Popular China en 1971),

• El Sáhara Occidental (oficialmente es un territorio no autónomo de administración española, como indica el documento S/2002/161).

El último país en ser admitido fue Montenegro, el 28 de junio de 2006.

Casos especiales, únicos territorios no miembros, sin calidad de miembro observador y con gobierno propio:

• Niue y las Islas Cook: ambos territorios están actualmente en libre asociación con Nueva Zelanda. Sin embargo, cada uno podría declarar su independencia solicitando su ingreso a la ONU. Esto ya ha sucedido, por ejemplo, con las Islas Marshall y Palaos, ambos estados en libre asociación con Estados Unidos y miembros permanentes de las Naciones Unidas.

El artículo 4, del Capítulo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece los requisitos para ser Estado miembro:

Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.

La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad

PARA MAYOR INFORMACION ACCEDE A LOSA SIGUIENTES ENLACES Y AUSPICIADORES ABAJO Y DEJANOS TUS COMENTARIOS