Das Thema

Der Referentenentwurf sieht formale Kriterien vor, deren Erfüllung die mitunter komplexe Statusfeststellung entbehrlich machen soll. Auftraggeber sollen so von mehr Planbarkeit profitieren. Ob damit die angestrebte Rechtssicherheit tatsächlich erreicht wird, bleibt abzuwarten. Zugleich gehen mit dem neuen Modell zusätzliche administrative Pflichten für Auftraggeber einher.

Die Ausgangslage

Der Einsatz freier Mitarbeiter ist für viele Unternehmen gängige Praxis und zugleich mit erheblichen Risiken behaftet. Wird ein vermeintlich selbstständiges Auftragsverhältnis beispielsweise im Rahmen einer Betriebsprüfung als abhängige Beschäftigung qualifiziert, drohen empfindliche Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen, die wirtschaftlich in erster Linie den Auftraggeber treffen. Für die betroffenen Unternehmen kann dies existenzbedrohende Dimensionen annehmen.

Dass der Gesetzgeber die Problematik der Scheinselbstständigkeit bereits seit Längerem im Blick hat, zeigt sich exemplarisch an der sog. Herrenberg-Entscheidung des BSG (Urt. v. 28.06.2022 – B 12 R 3/20 R): Musiklehrer, die auf Honorarbasis für eine kommunale Musikschule tätig waren, wurden nach richterrechtlich fortentwickelten Maßstäben als abhängig Beschäftigte qualifiziert – mit existenzbedrohenden Nachforderungen für die betroffenen Bildungseinrichtungen. Der Gesetzgeber reagierte mit der Einführung der Übergangsvorschrift des § 127 SGB IV, die es Lehrkräften unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, ihre Tätigkeit rechtssicher als selbstständige Tätigkeit auszuüben. Die ursprünglich bis zum 31.12.2026 befristete Regelung wurde bis zum 31.12.2027 verlängert. Ob ihr Anwendungsbereich im Einzelfall erfüllt ist, bedarf einer gesonderten Prüfung.

Der vorliegende Referentenentwurf zur neuen Selbstständigkeit knüpft an diese Entwicklungen an und führt den eingeschlagenen Kurs des Gesetzgebers konsequent fort.

Was ist geplant?

Nach dem Referentenentwurf des BMAS soll mit der „neuen Selbstständigkeit“ zum 01.01.2028 eine neue Form der Selbstständigkeit eingeführt werden.

Bisher gibt es im Sozialversicherungsrecht nur zwei Kategorien: Die abhängige Beschäftigung und damit einhergehende vollständige Sozialversicherungspflicht für Arbeitgeber oder die echte Selbstständigkeit ohne Sozialversicherungspflichten für die Auftraggeber. Die neue Regelung schafft eine Zwischenkategorie. Wer bestimmte formale Kriterien erfüllt, soll dann sozialversicherungsrechtlich als selbstständig gelten.

Ob ein Fall der neuen Selbstständigkeit vorliegt, soll anhand von vier Voraussetzungen bestimmt werden, die kumulativ vorliegen müssen:

1. Übereinstimmender Parteiwille – Beide Seiten wollen die Selbstständigkeit

Auftraggeber und Auftragnehmer müssen ausdrücklich vereinbaren, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. Wird ein Vertrag in Textform geschlossen und enthält er Formulierungen wie „freie Mitarbeit“, „selbstständige Tätigkeit“ oder „Honorarvertrag“, kann dies als Indiz ausreichen.

2. Der Auftragnehmer handelt unternehmerisch

Die Tätigkeit muss typische Merkmale unternehmerischen Handelns aufweisen. Dabei ist es gerade entscheidend, dass der Auftragnehmer nicht höchstpersönlich zur Auftragserfüllung verpflichtet ist, sondern vertretungsbefugt bleibt. Zudem müssen mindestens zwei der folgenden Merkmale erfüllt sein: Der Auftragnehmer

• hat Verlustrisiken und Gewinnchancen (wirtschaftliches Risiko),
• ist nicht im Wesentlichen ausschließlich für einen Auftraggeber tätig,
• trägt unternehmertypische Aufwendungen (z.B. Betriebsausgaben wie eigene Infrastruktur, Ausrüstung),
• tritt werbend am Markt auf.

Diese Kriterien müssen vertraglich dokumentiert sein und im Alltag auch tatsächlich gelebt werden.

3. Kein früheres Arbeitsverhältnis

Hat der Auftragnehmer weniger als sechs Monate vor Auftragsbeginn beim selben Unternehmen als Arbeitnehmer gearbeitet, ist die neue Selbstständigkeit (konzernweit) ausgeschlossen.

4. Fristgerechte Meldung

Der Auftraggeber muss die Aufnahme der Tätigkeit innerhalb von sechs Wochen beim zuständigen Rentenversicherungsträger melden. Dies ist eine Ausschlussfrist: Nach Fristablauf ist die neue Selbstständigkeit tatbestandlich ausgeschlossen, mit der Folge, dass der Status anhand der bisherigen Kriterien bestimmt werden muss.

Die neue Selbstständigkeit soll nicht in allen Branchen anwendbar sein und so beispielsweise in Bereichen, die unter das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz fallen, ausgeschlossen sein (z.B. Bau- oder Gebäudereinigungsgewerbe).

Kosten und neue Pflichten für Unternehmen

Mit der neuen Selbstständigkeit geht auch eine Rentenversicherungspflicht einher. Neue Selbstständige werden kraft Gesetzes in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert – und zwar unabhängig vom Umfang der Tätigkeit. Die Minijob-Grenzen spielen hier keine Rolle.

Abweichend von der bei klassisch versicherungspflichtigen Selbstständigen üblichen gewinnbasierten Beitragsbemessung wird bei der neuen Selbstständigkeit die Vergütung – mithin der Umsatz des Auftragnehmers – als Beitragsbemessungsgrundlage herangezogen. Zwar sieht der Referentenentwurf pauschale Abzüge für Betriebsausgaben sowie bestimmte Erstattungen vor, gleichwohl dürfte die umsatzbasierte Bemessung im Regelfall zu einer spürbar höheren Beitragslast führen als eine Berechnung auf Grundlage des tatsächlichen Gewinns.

Ein zentraler Punkt, den Unternehmen berücksichtigen sollten: Auftraggeber von neuen Selbstständigen übernehmen administrative Aufgaben, die sonst Arbeitgebern vorbehalten sind. Konkret bedeutet das:

• Meldung von Beginn und Ende des Auftragsverhältnisses sowie jährliche Entgeltmeldungen,
• Einholen der für das Meldeverfahren erforderlichen Angaben des Auftragnehmers,
• Berechnung und Abführung des Rentenversicherungsbeitrags,
• Einbeziehung in die regelmäßigen Prüfungen der Deutschen Rentenversicherung.

Das bedeutet: In der Lohnbuchhaltung und bei der vertraglichen Abwicklung sind für dieses neue Modell rechtzeitig vor dem geplanten Inkrafttreten 2028 neue Prozesse zu etablieren.

Fazit und Handlungsempfehlungen

Ob und wann der Referentenentwurf beschlossen wird, ist derzeit noch unklar. Falls der Gesetzgeber den Reformentwurf wie entworfen umsetzt, ergäben sich daraus die folgenden Handlungsempfehlungen: Auftraggeber, die im Zusammenhang mit der neuen Selbstständigkeit Aufträge vergeben möchten, sollten frühzeitig vorbereitende Maßnahmen treffen. Dazu gehört zunächst die Überprüfung bestehender Honorarverträge daraufhin, ob die vereinbarten Konditionen den – zumindest auf Basis des aktuellen Referentenentwurfs – anzunehmenden neuen Kriterien entsprechen und ob die Vergütungsklauseln den Abzug von Rentenversicherungsbeiträgen zulassen. Parallel empfiehlt es sich, neue Vertragsmuster zu entwickeln, welche die Kriterien der neuen Selbstständigkeit ausdrücklich abbilden – einschließlich des Rechts zur Vertretung, der unternehmerischen Merkmale und eines Passus zur Beitragseinbehaltung. Auch die internen Abläufe sollte man frühzeitig anpassen. Die Lohnbuchhaltung muss rechtzeitig eingebunden werden, um die neuen Melde- und Abführungspflichten systemseitig abbilden zu können. Darüber hinaus sollte bei der Auftragsvergabe systematisch geprüft werden, ob innerhalb der letzten sechs Monate ein Beschäftigungsverhältnis mit derselben Person im Konzern bestanden hat. Schließlich sollten sich Auftraggeber darauf einstellen, dass Auftragnehmer angesichts der gestiegenen Beitragslast ggf. mit erhöhten Honorarforderungen an sie herantreten werden, und entsprechende Verhandlungsspielräume frühzeitig in ihre Kalkulationen einbeziehen.

Das Schaffen klarer Abgrenzungskriterien für den Status von Selbstständigen ist begrüßenswert. Für Auftraggeber verspricht das Modell vor allem höhere Planungssicherheit: Werden die gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten, dürfte das Risiko nachträglicher Einstufung als abhängige Beschäftigung und damit verbundener Beitragsnachforderungen erheblich sinken. Zudem treten an die Stelle der bisherigen Gesamtabwägung formal definierte Kriterien, was den Einsatz externer Spezialisten mit größerer Rechtssicherheit ermöglicht. Es ist allerdings schwer vorhersehbar, wie rechtssicher die Subsumtion unter die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der neuen Selbstständigkeit in der Praxis gelingt. Zudem ist zu befürchten, dass die Regelungen in der aufgeführten Form zwar zu einem Vorteil für Auftraggeber führen, in der Praxis aber keine gute Alternative für Auftragnehmer sind: Die Beitragslast liegt bei diesen, wobei die umsatzbasierte Bemessung regelmäßig zu einer höheren Belastung führen wird, als eine gewinnbasierte Berechnung. Hinzu kommt, dass das Instrument zwar als freiwillige Option konzipiert ist, in der Praxis jedoch faktisch zu einem Zwangsmodell werden könnte, wenn Auftraggeber den Vertragsschluss zunehmend an die Bereitschaft zur neuen Selbstständigkeit knüpfen, diese aber nicht attraktiv genug für die Auftragnehmer sein sollte.

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Das Thema

Das BAG hat daher die Revision des Arbeitgebers zurückgewiesen und die Unwirksamkeit der krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung bestätigt. Für Unternehmen, die den Zugang des Einladungsschreibens zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) oder einer Kündigung zu beweisen haben, entfällt damit ein zentrales Beweismittel.

Zugang der bEM-Einladung: Arbeitgeber in der Beweispflicht

In dem vom BAG (Urt. v. 07.05.2026 – 2 AZR 184/25) zu entscheidenden Fall war der Arbeitnehmer in den drei Jahren vor der Kündigung jeweils mehr als sechs Wochen mit Entgeltfortzahlungsanspruch arbeitsunfähig erkrankt. Der Arbeitgeber hatte ihn mehrfach zur Durchführung eines bEM eingeladen, zuletzt mit einem Schreiben vom 11.10.2023, das als Einwurf-Einschreiben versandt wurde. Der Mitarbeiter bestritt jedoch den Zugang dieser bEM-Einladung.

Der Zugang der bEM-Einladung vom 11.10.2023 war entscheidungserheblich, da der Arbeitgeber für die Verhältnismäßigkeit einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt. Ist er gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und kommt dieser Verpflichtung nicht nach, muss er im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung darlegen und beweisen, dass auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes bEM weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht hätte verhindern können.

Darüber hinaus stellte das BAG im Hinblick auf eine frühere bEM-Einladung vom 12.04.2023, auf die der Beschäftigte nicht reagiert hatte, klar, dass das Unternehmen grundsätzlich verpflichtet ist, einen erneuten bEM-Versuch zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Ablehnung oder Nichtannahme eines bEM erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Dies gilt selbst dann, wenn seit der nicht erfolgten Zustimmung des Mitarbeiters noch kein volles Jahr vergangen ist. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber die Durchführung eines weiteren bEM erneut anbieten.

Für das erneute Angebot eines bEM ist das Unternehmen beweisfällig geblieben, da die bEM-Einladung vom 11.10.2023 per Einwurf-Einschreiben versandt wurde, das laut BAG im „Scan-Verfahren“ keinen Anscheinsbeweis für den Zugang des Schreibens begründet.

Auch die in der Berufungsinstanz durchgeführte Zeugenvernehmung des Postangestellten rettete den Arbeitgeber nicht. Der Zweite Senat stellte dazu fest, dass der Zeuge im Ergebnis lediglich angab, sich an nichts zu erinnern und nicht einmal seine eigene Unterschrift wiedererkannte.

Kein Anscheinsbeweis mehr

Der „Beweis des ersten Anscheins“ greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also dort, wo ein feststehender Sachverhalt nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Ablauf hinweist. Typizität verlangt nicht, dass die Ursächlichkeit ausnahmslos vorliegt; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit eines solchen Falles sehr groß ist.

Der BGH hatte in einer früheren Entscheidung für das Einwurf-Einschreiben einen Anscheinsbeweis bejaht, wenn Einlieferungsbeleg und Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorgelegt werden und ein bestimmtes Verfahren eingehalten wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 11.05.2023 – V ZR 203/22; Urt. v. 27.09.2016 – II ZR 299/15). Entscheidend war das „Peel-off-Label-Verfahren“: Unmittelbar vor dem Einwurf zog der Postangestellte das Abziehetikett von der Sendung ab und klebte es auf einen vorbereiteten, sendungsbezogenen Auslieferungsbeleg; nach dem Einwurf bestätigte er mit Unterschrift und Datum die tatsächlich erfolgte Zustellung. Bei Einhaltung dieses Ablaufs war nach dem BGH der Schluss gerechtfertigt, dass die Sendung tatsächlich in den Briefkasten gelangt ist.

Nach den vom LAG Hamburg getroffenen und vom BAG zugrunde gelegten Feststellungen dokumentiert der Postangestellte die Auslieferung heute ausschließlich über seinen Scanner („Scan-Verfahren“): Er scannt die Einlieferungsnummer, unterschreibt auf dem Eingabefeld und beendet den Scanvorgang – und wirft die Sendung erst danach ein. Das BAG verneinte den Anscheinsbeweis für den Zugang der bEM-Einladung im „Scan-Verfahren“. Denn der Auslieferungsbeleg wird auch bei regelkonformem Vorgehen zu einem Zeitpunkt generiert, zu dem noch kein Zugang stattgefunden hat. Der Auslieferungsbeleg belegt allenfalls einen unmittelbar bevorstehenden Einwurf und ist – zumindest für einige Augenblicke – objektiv unwahr. Damit fehlt der maßgebliche Anknüpfungspunkt einer wahrheitsgemäßen Bestätigung einer bereits erfolgten Zustellung. Das ist laut BAG keine bloße Förmelei: Nach der vorab geleisteten Unterschrift wird vom Zusteller keine besondere Aufmerksamkeit mehr gefordert, und es sei nicht ungewöhnlich, dass er noch aufgehalten oder abgelenkt wird. Die Beweislage sei damit nicht besser als beim einfachen Brief, für den unstreitig kein Anscheinsbeweis gilt.

Post bessert „Scan-Verfahren“ nach

Noch vor Veröffentlichung der Urteilsgründe des BAG reagierte die Deutsche Post und schärfte beim digitalen Zustellverfahren nach. Künftig muss der Zusteller den erfolgten Einwurf zusätzlich per Unterschrift sowie durch Bestätigung der Einlage im Scanner dokumentieren.

Der vom BAG beanstandete Mangel, die Unterschrift des Zustellers erfolge zeitlich vor dem Einwurf und bestätige diesen daher nicht, ist damit behoben.

Fazit und Handlungsempfehlung

Ob ein im nachgebesserten „Scan-Verfahren“ zugestelltes Einwurf-Einschreiben künftig einen zuverlässigen Zugangsnachweis erbringt, bleibt abzuwarten. Schon nach der bisherigen BAG-Rechtsprechung entfaltet ein Einwurf-Einschreiben einen Anscheinsbeweis für den Zugang ohnehin nur, wenn neben dem Einlieferungsbeleg auch die Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorgelegt wird. Letztere kann nur innerhalb eines begrenzten Zeitraums nach Versand bei der Deutschen Post angefordert werden. Bereits deshalb ist die Zustellung per Einwurf-Einschreiben nur eingeschränkt zu empfehlen. Die Tragweite der Rechtsprechung beschränkt sich nicht nur auf die Zustellpraxis von beM-Einladungen. Sie betrifft ebenso rechtlich besonders bedeutsame Erklärungen wie Kündigungen oder Abmahnungen.

Ebenso wenig erscheint es ratsam, auf eine spätere Zeugenaussage des zustellenden Postmitarbeiters zu vertrauen. In der Praxis wird sich dieser regelmäßig weder an den Einwurf einer konkreten Sendung noch an die Umstände der Zustellung erinnern können. Die Beweisführung ist daher mit erheblichen Unsicherheiten verbunden.

Arbeitgeber, die den Zugang einer Erklärung rechtssicher dokumentieren müssen, sollten deshalb auf belastbarere Zustellungsformen zurückgreifen. Hierzu zählen insbesondere die persönliche Übergabe gegen Empfangsbestätigung oder in Anwesenheit von Zeugen sowie die Zustellung durch Boten- oder Kurierdienste, die den Einwurf eigenständig und nachvollziehbar dokumentieren.

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WhatsApp-Chatgruppe: „einen Pups quer sitzen“

Der Kläger war als Arzt in Weiterbildung in einer Klinik beschäftigt. Die Beklagte ist dort Stationsärztin. Es existierte eine WhatsApp-Chatgruppe von mehreren Ärzten, in der die Urlaubsplanung, Krankmeldungen und Dienstübernahmen abgesprochen wurden. Der Kläger ließ sich in der Klinik untersuchen und meldete sich vor einem Wochenenddienst krank. Die Beklagte musste seinen Dienst übernehmen und tat ihrem Unmut darüber in der WhatsApp-Gruppe kund. Dabei schrieb sie die Diagnosen des Klägers in den Chat sowie ihre Vermutung, er sei gar nicht krank, sondern habe nur „einen Pups quer sitzen“. Der Kläger verklagte seine Kollegin wegen Datenschutzverstößen auf Unterlassung und Schadensersatz.

Personenbezogene Gesundheitsdaten weitergegeben

Mit Urteil vom 22.05.2026 (1 Ca 1741/25; Pressemitteilung des ArbG Siegburg v. 13.07.2026) gab das ArbG Siegburg der Klage größtenteils statt. Die Beklagte habe personenbezogene Gesundheitsdaten des Klägers ohne Berechtigung weitergegeben. Dies sei nicht zulässig. Die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr sah die Kammer als gegeben an, auch wenn der Kläger inzwischen woanders tätig ist. Die Beklagte zeigte sich im Gerichtstermin uneinsichtig und ließ kein Bewusstsein für ein eigenes Fehlverhalten erkennen. Zudem muss sie dem Kläger, dessen Diagnosen geteilt wurden und der vor den anderen Kollegen wegen seiner Erkrankung ins Lächerliche gezogen worden war, einen immateriellen Schadensersatz von 1.000 EUR zahlen.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim LAG Köln eingelegt werden.

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Das Thema

Das BAG (Urt. v. 19.02.2026 – 8 AZR 83/25) hat bisher streitige Fragen zum Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG entschieden. Die Entscheidung erging zum Recht vor Ablauf der Umsetzungsfrist der EU-Entgelttransparenzrichtlinie, bietet aber Orientierung für eine richtlinienkonforme Auslegung in der Praxis.

Konkretisierung des Auskunftsanspruchs

Im entschiedenen Fall hatte die Klägerin eine Auskunft zu den Kriterien und Verfahren bezüglich der Festlegung des eigenen Entgelts für mehrere Jahre verlangt. Dem ist das BAG nicht gefolgt. Der Auskunftsanspruch nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 11 bis 16 EntgTranspG umfasse nur das zurückliegende, abgeschlossene Kalenderjahr. Der Begriff „Kalenderjahr“ beziehe sich zudem auf die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember eines Jahres und nicht – wie bisher von einzelnen Stimmen vertreten – auf die zwölf Monate vor dem Eingang des Auskunftsverlangens.

Die Klägerin hatte ihr Auskunftsverlangen darüber hinaus auf eine Gesamtbetriebsvereinbarung gestützt und die Vergleichsgruppe betriebsübergreifend gebildet. Dem ist das BAG entgegengetreten und bestätigte, dass die Auskunft aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts betriebsbezogen ist. Maßgeblich sei der Betriebsbegriff des BetrVG. Dem stünden unionsrechtliche Vorgaben nicht entgegen. Zwar könnten nach der Rechtsprechung des EuGH Entgeltbedingungen auch unternehmensweit zu vergleichen sein, wenn sie sich auf ein und dieselbe Quelle zurückführen ließen. Diese Rechtsprechung beziehe sich allerdings nur auf den Entgeltgleichheitsanspruch nach Art. 157 Abs. 1 AEUV und nicht auf den Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG.

Nicht zu entscheiden war die Frage, ob der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung erfüllen kann, indem er auf eine Betriebsvereinbarung verweist. In den Fällen, in denen die Kriterien und Verfahren auf Entgeltregelungen in einem Tarifvertrag beruhen, genügt als Antwort auf das Auskunftsverlangen die Nennung dieser Regelungen und die Angabe, wo die Regelungen einzusehen sind (§ 11 Abs. 2 Satz 2 EntgTranspG). Das LAG Köln hatte in der Vorinstanz angenommen, dass die Norm auf Betriebsvereinbarungen analog anwendbar sei.

Einordnung im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung

Die Entscheidung erging zum Recht vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie (EU) 2023/970 vom 10.05.2023 zur Stärkung der Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durch Entgelttransparenz und Durchsetzungsmechanismen (ETRL) zum 07.06.2026. Das BAG stellte ausdrücklich klar, dass es sich um einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt handele und eine vergangenheitsbezogene Wirkung der ETRL bezogen auf das Auskunftsrecht nicht erkennbar sei.

Angesichts einer steigenden Anzahl von Auskunftsersuchen stellt sich die Frage, ob sich die durch das BAG aufgestellten Grundsätze auf Auskunftsansprüche übertragen lassen, die nach dem 07.06.2026 gestellt werden. Ein Gesetz zur Umsetzung der ETRL in deutsches Recht lässt bekanntermaßen auf sich warten. Während öffentliche Arbeitgeber die Vorgaben der ETRL unmittelbar anwenden und beachten müssen, sehen sich private Arbeitgeber mit einer richtlinienkonformen Auslegung konfrontiert. Nationale Gerichte sind verpflichtet, das innerstaatliche Recht so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck unionsrechtlicher Richtlinien auszulegen, um deren größtmögliche Wirksamkeit zu sichern.

Zeitliche Begrenzung auf das letzte Kalenderjahr

Eine zeitliche Begrenzung der Auskunftspflicht auf das vergangene Kalenderjahr gilt weiterhin. Art. 7 ETRL gibt Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern das Recht, Auskünfte über ihre individuelle Entgelthöhe und über die durchschnittlichen Entgelthöhen zu verlangen. Eine Ausgestaltung des zeitlichen Berechnungszeitraums ist nach der hier vertretenen Auffassung den Mitgliedstaaten vorbehalten.

Bis zu einer Regelung durch den Gesetzgeber gilt das durch das BAG anhand des aktuellen EntgTranspG getroffene Auslegungsergebnis. Zur Objektivierung des Vergleichs ist für alle Personen der Vergleichsgruppe auf das letzte abgeschlossene Kalenderjahr als identischer Vergleichszeitraum abzustellen.

Inhaltliche Begrenzung auf den Betrieb

Die Betriebsbezogenheit des Auskunftsanspruchs lässt sich dagegen im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung nicht aufrechterhalten. Die Rechtsprechung des EuGH zur „einheitlichen Quelle“ bezog sich allein auf Art. 157 AEUV und nicht auf den Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG. Dem lag die Feststellung zugrunde, dass die zum Zeitpunkt der Entscheidung noch maßgebliche Richtlinie (EU) 2006/54/EG vom 05.07.2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen einen Auskunftsanspruch nicht vorsieht. Die Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs lag damit bei den Mitgliedstaaten. Das deutsche EntgTranspG hat sich für einen betriebsbezogenen Auskunftsanspruch entschieden. Die ETRL sieht jedoch einen Auskunftsanspruch ausdrücklich vor.

Ergänzend wurde mit Art. 19 ETRL die Rechtsprechung des EuGH zu einheitlichen Vergütungssystemen kodifiziert. Die Bewertung, ob sich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation befinden, wird danach auf eine einheitliche Quelle, die die Entgeltbedingungen festlegt, ausgeweitet. Den Erwägungsgründen zufolge kann das der Fall sein, wenn die einschlägigen Entgeltbedingungen durch gesetzliche Bestimmungen oder Vereinbarungen (z.B. Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) geregelt werden, die sich auf mehrere Arbeitgeber beziehen, oder wenn die Bedingungen für mehr als eine Organisation oder mehr als einen Betrieb einer Holdinggesellschaft oder eines Konzerns zentral festgelegt werden. Diese Wertungen werden Gerichte auch ohne Umsetzungsgesetz mit Ablauf des 07.06.2026 berücksichtigen.

Fazit und Handlungsempfehlung

Das BAG hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG betriebsbezogen ist und nur das letzte Kalenderjahr erfasst. Das Urteil bietet in diesen unsicheren Zeiten auch Orientierung für eine richtlinienkonforme Auslegung in der Praxis.

Weiter zulässig bleiben sollte die Möglichkeit für Arbeitgeber, den Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung durch Verweis auf eine Betriebsvereinbarung zu erfüllen. Die Begründung und Herleitung des LAG Köln überzeugt. Unionsrechtliche Vorgaben stehen dem nicht entgegen. Informationen darüber, welche Kriterien für die Festlegung des Entgelts, der Entgelthöhen und der Entgeltentwicklung verwendet werden, sind nach der ETRL in leicht zugänglicher Weise zur Verfügung zu stellen. Das setzt insbesondere ein Format voraus, das für Personen mit Behinderungen zugänglich ist und deren besonderen Bedürfnissen Rechnung trägt (Art. 8 ETRL). Ein Ausschluss der Verweismöglichkeit lässt sich der ETRL dagegen nicht entnehmen.

Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber den Verweis auf Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung als Option für Arbeitgeber ausdrücklich aufnimmt und bestätigt.

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Nach der neuen Verordnung wird im Jahr 2027 der Abgabesatz zur Künstlersozialversicherung 5,0 Prozent betragen. Nach der leichten Absenkung auf 4,9 Prozent in 2026 liegt er damit wieder auf dem stabilen Niveau der Vorjahre 2023 bis 2025 (Pressemitteilung des BMAS v. 03.07.2026).

Was ist die Künstlersozialversicherung?

Über die Künstlersozialversicherung sind derzeit rund 185.000 selbstständige Künstlerinnen und Künstler sowie Publizistinnen und Publizisten als Pflichtversicherte in den Schutz der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung einbezogen. In der Künstlersozialversicherung tragen Versicherte, wie abhängig Beschäftigte, die Hälfte ihrer Sozialversicherungsbeiträge. Die andere Beitragshälfte wird durch einen Bundeszuschuss (20 Prozent) und durch die Künstlersozialabgabe der Unternehmen finanziert, die künstlerische und publizistische Leistungen verwerten (30 Prozent).

Die Künstlersozialabgabe wird als Umlage erhoben. Der Abgabesatz wird jährlich für das jeweils folgende Kalenderjahr festgelegt und beträgt derzeit 4,9 Prozent. Bemessungsgrundlage sind alle in einem Kalenderjahr an selbständige Künstlerinnen und Künstler sowie Publizistinnen und Publizisten gezahlten Entgelte.

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Das Thema

Für Arbeitgeber hat diese Entscheidung erhebliche praktische Bedeutung. Denn ist eine Stellenausschreibung fehlerhaft, kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG wirksam verweigern. Im Ergebnis kann damit nicht nur die Ausschreibung, sondern die gesamte personelle Maßnahme scheitern.

Der Sachverhalt

Dem Beschluss (v. 23.09.2025 – 1 ABR 19/24) lag die Besetzung einer Chefarztposition in einem Krankenhaus zugrunde. Der Betriebsrat hatte bereits Jahre zuvor verlangt, dass sämtliche Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerbetrieblich ausgeschrieben werden.

Die Arbeitgeberin schrieb die Stelle zwar ordnungsgemäß aus, machte jedoch keine Angaben dazu, ob die Position in Voll- oder Teilzeit besetzt werden sollte. Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens entschied sie sich für einen bereits beschäftigten Chefarzt, dessen Arbeitszeit künftig auf zwei Standorte verteilt werden sollte.

Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Versetzung u.a. mit der Begründung, die Stellenausschreibung sei unzureichend gewesen. Während Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht die Auffassung der Arbeitgeberin teilten, gab das BAG letztlich dem Betriebsrat Recht.

Die Entscheidung

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerbetrieblich ausgeschrieben werden müssen. Dies kann er entweder allgemein für alle zu besetzenden Stellen oder in Einzelfällen verlangen. § 93 BetrVG enthält jedoch keine ausdrücklichen Vorgaben dazu, welchen Inhalt eine innerbetriebliche Stellenausschreibung haben muss. Das BAG nutzt die Entscheidung nun, um diese bislang offene Frage zu konkretisieren.

Nach Auffassung des Senats muss eine ordnungsgemäße Stellenausschreibung künftig mindestens enthalten:

• eine schlagwortartige Beschreibung der Arbeitsaufgaben,
• die erforderlichen Qualifikationen,
• regelmäßig auch das vorgesehene Arbeitszeitvolumen.

Gerade der Umfang der Arbeitszeit sei für Arbeitnehmer regelmäßig ein entscheidendes Kriterium bei der Frage, ob sie sich überhaupt bewerben möchten. Fehle diese Information, könnten interessierte Beschäftigte von einer Bewerbung abgehalten werden. Genau dies solle § 93 BetrVG verhindern. 

Besonders praxisrelevant ist eine weitere Aussage des BAG. Die Arbeitgeberin argumentierte, sie habe bewusst keine Arbeitszeit angegeben, weil sowohl Vollzeit als auch Teilzeit möglich gewesen sei. Dieser Argumentation folgt das Gericht ausdrücklich nicht.

Soll die endgültige Arbeitszeit erst im Bewerbungsverfahren oder in Vertragsverhandlungen festgelegt werden, muss dies bereits aus der Stellenausschreibung eindeutig hervorgehen. Das bloße Weglassen einer Angabe genügt gerade nicht. Arbeitnehmer dürfen nicht rätseln müssen, welchen Beschäftigungsumfang der Arbeitgeber eigentlich sucht.

Digitalisierung des Recruitings

Besonders interessant ist die Entscheidung vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung des Recruitings. Viele Unternehmen arbeiten heute mit elektronischen Bewerbermanagementsystemen. Dort können Stellen häufig nach Kriterien wie Vollzeit, Teilzeit oder Standort gefiltert werden.

Das BAG stellt hierzu unmissverständlich klar: Technische Suchfilter oder im Hintergrund hinterlegte Metadaten ersetzen fehlende Angaben in der Ausschreibung nicht. Selbst wenn eine Stelle im Stellenportal sowohl unter „Vollzeit” als auch unter „Teilzeit” gefunden werden kann, genügt dies den Anforderungen des § 93 BetrVG nicht, sofern diese Information nicht ausdrücklich in der Ausschreibung enthalten ist.

Positiv für Arbeitgeber fällt dagegen eine andere Aussage des BAG aus. Zwischen Stellenausschreibung und tatsächlicher Besetzung lagen hier mehr als zwei Jahre. Dennoch hielt das Gericht keine erneute Ausschreibung für erforderlich. Entscheidend sei nicht der bloße Zeitablauf, sondern ob für die Belegschaft erkennbar geblieben sei, dass über die Stelle bereits entschieden worden sei und sich die Besetzung lediglich aufgrund des laufenden Beteiligungsverfahrens verzögere.

Damit schafft das BAG auch insoweit erfreuliche Rechtssicherheit. Unternehmen müssen nicht automatisch jede Stelle erneut ausschreiben, wenn sich die personelle Maßnahme aufgrund eines langwierigen Mitbestimmungsverfahrens verzögert.

Kein Nachschieben weiterer Gründe

Der Beschluss enthält zudem eine wichtige Klarstellung zum Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG.

Der Betriebsrat muss sämtliche Zustimmungsverweigerungsgründe innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG mitteilen. Ein späteres Nachschieben weiterer Gründe ist grundsätzlich ausgeschlossen.

Dies gilt nach Auffassung des BAG sogar dann, wenn der betreffende Zustimmungsverweigerungsgrund erst nach Ablauf der Wochenfrist entstanden ist. Der Senat begründet dies überzeugend mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit für Arbeitgeber und Betriebsrat gleichermaßen.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung geht weit über den konkreten Einzelfall hinaus. Bislang existierten kaum höchstrichterliche Vorgaben dazu, welche Mindestangaben eine innerbetriebliche Stellenausschreibung enthalten muss. Viele Unternehmen verwendeten daher sehr kurze Ausschreibungstexte oder verließen sich auf Angaben im Bewerbungsportal. Diese Praxis dürfte künftig mit erheblichen Risiken verbunden sein.

Fehlen wesentliche Informationen, liegt keine ordnungsgemäße Stellenausschreibung im Sinne des § 93 BetrVG vor. Der Betriebsrat kann dann seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG verweigern – selbst wenn der ausgewählte Bewerber objektiv der beste Kandidat ist. Gerade standardisierte Ausschreibungsmuster sollten deshalb zeitnah überprüft werden.

Fazit und Handlungsempfehlungen

Arbeitgeber sollten den Beschluss zum Anlass nehmen, sämtliche Muster für innerbetriebliche Stellenausschreibungen zu überarbeiten.

Insbesondere empfiehlt es sich,

• das Arbeitszeitvolumen künftig ausdrücklich anzugeben (z.B. Vollzeit, Teilzeit mit Stundenumfang oder „Voll- oder Teilzeit möglich”),
• bei bewusst offener Arbeitszeit ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Beschäftigungsumfang im Bewerbungsverfahren vereinbart werden soll,
• standardisierte Ausschreibungsvorlagen entsprechend anzupassen,
• elektronische Bewerbermanagementsysteme daraufhin zu überprüfen, ob sämtliche relevanten Informationen tatsächlich im Ausschreibungstext selbst erscheinen,
• bestehende Betriebsvereinbarungen zu Stellenausschreibungen auf ihre Vereinbarkeit mit der neuen Rechtsprechung zu kontrollieren.

Gerade Unternehmen mit Betriebsrat können durch diese vergleichsweise einfachen Maßnahmen vermeiden, dass personelle Einzelmaßnahmen allein wegen formeller Fehler im Ausschreibungsverfahren scheitern.

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Das Thema

Die steuerliche Behandlung von Aufwendungen des Arbeitgebers für Feiern anlässlich besonderer Ereignisse seiner Mitarbeiter beschäftigt die Finanzgerichte seit Langem. Kernfrage ist dabei stets, ob die vom Unternehmen getragenen Kosten beim Arbeitnehmer zu steuerpflichtigem Arbeitslohn führen. Im Kontext der Verabschiedung von Führungskräften in den Ruhestand – angesichts des bevorstehenden Ausscheidens der Babyboomer-Generation aus dem Berufsleben ein Thema von zunehmender praktischer Relevanz – kommt dieser Frage besondere Bedeutung zu.

Im Ergebnis hat der BFH (Urt. v. 19.11.2025 – VI R 18/24) klargestellt, dass solche Aufwendungen bei dem zu Verabschiedenden nicht zu Arbeitslohn führen, wenn es sich bei der Veranstaltung um ein Fest des Arbeitgebers handelt. Die Entscheidung steht dabei in ausdrücklichem Widerspruch zu R 19.3 Abs. 2 Nr. 3 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR).

Der Sachverhalt

Die Klägerin, ein niedersächsisches Geldinstitut (Sparkasse), veranstaltete im Jahr 2019 in ihren Geschäftsräumen einen Empfang anlässlich der Verabschiedung ihres Vorstandsvorsitzenden in den Ruhestand, der zugleich der Vorstellung seines Nachfolgers diente. Die Organisation lag bei einem vom Verwaltungsrat bestimmten Gremium; die Einladungen wurden nach geschäftsbezogenen Gesichtspunkten ausgesprochen. Unter den etwa 300 Gästen befanden sich ganz überwiegend Personen mit geschäftlichem Bezug zur Klägerin – oder, wie der Berichterstatter am BFH, Stephan Geserich, es formulierte: „Gott und die Welt, aber nicht Freunde und Bekannte des Vorstandsvorsitzenden“. Lediglich acht Familienangehörige des ausscheidenden Vorstandsvorsitzenden waren eingeladen. Die Kosten – im fünfstelligen Bereich, mithin über EUR 110 je Teilnehmer – trug die Klägerin.

Das zuständige Finanzamt (FA) rechnete nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung die Aufwendungen dem ausgeschiedenen Vorstandsvorsitzenden als Arbeitslohn zu und nahm die Klägerin gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG in Lohnsteuerhaftung. Dabei berief sich das FA auf R 19.3 Abs. 2 Nr. 3 LStR (110-Euro-Grenze). Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein und argumentierte, dass lediglich die anteiligen Aufwendungen für den Vorstandsvorsitzenden und seine acht Familienangehörigen als Arbeitslohn zu versteuern seien. Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück.

Das hiernach von der Klägerin angerufene Niedersächsische Finanzgericht bejahte Arbeitslohn nur anteilig für den Vorstandsvorsitzenden und seine Familienangehörigen (Urt. v. 23.04.2024 – 8 K 66/22). Die Revision des FA blieb erfolglos.

Die Entscheidung

Der BFH hat die Revision des FA als unbegründet zurückgewiesen und entschieden, dass das FA die Klägerin zu Unrecht wegen der Durchführung und Finanzierung des Empfangs anlässlich der Verabschiedung des Vorstandsvorsitzenden für Lohnsteuer in Haftung genommen hat. Die dahingehenden Aufwendungen der Klägerin haben bei diesem nicht, entgegen dem FG auch insoweit nicht, als sie anteilig auf ihn selbst und seine eingeladenen Familienangehörigen entfallen, zu Arbeitslohn geführt.

Kein Arbeitslohn bei einem Fest des Arbeitgebers

Der BFH stellt zunächst die allgemeinen Grundsätze zum lohnsteuerpflichtigen Arbeitslohn klar: Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen. Hierzu zählen auch Sachbezüge, wobei ein geldwerter Vorteil nur vorliegt, wenn der Empfänger objektiv bereichert ist.

Arbeitslohn liegt daher in der Regel vor, wenn der Arbeitgeber die Kosten für eine private Feier des Mitarbeiters übernimmt, da Letzterer in diesem Fall eigene Bewirtungsaufwendungen erspart und mithin um die übernommenen Kosten der privaten Lebensführung (§ 12 Nr. 1 EStG) bereichert ist. An einer objektiven Bereicherung des Beschäftigten und damit an Arbeitslohn fehlt es hingegen, wenn die Bewirtung der Gäste anlässlich eines Festes des Arbeitgebers erfolgt.

Abgrenzungskriterien: Fest des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers

Die entscheidende Frage, ob eine Feierlichkeit als Fest des Arbeitgebers oder als Fest des Arbeitnehmers erscheint, ist nach dem BFH unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei ist neben

• dem Anlass der betreffenden Veranstaltung auch von Bedeutung,
• wer als Gastgeber auftritt,
• wer die Gästeliste bestimmt,
• ob es sich bei den Gästen um Kollegen, Geschäftsfreunde, Mitarbeiter, Angehörige des öffentlichen Lebens, der Presse, Verbandsvertreter oder um private Bekannte und Angehörige handelt. Zu berücksichtigen ist außerdem,
• in wessen Räumlichkeiten die Veranstaltung stattfindet und
• ob das Fest den Charakter einer privaten Feier aufweist.

Diese Grundsätze hatte der BFH bereits in seinem Urteil vom 28.01.2003 (VI R 48/99) zur Geburtstagsfeier eines Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank aufgestellt und nun auf den Fall der Verabschiedung eines Vorstandsvorsitzenden in den Ruhestand übertragen.

Anwendung auf den vorliegenden Fall

Im Ergebnis hat der BFH festgestellt, dass die Klägerin mit der Ausrichtung des Empfangs ihrem scheidenden Vorstandsvorsitzenden keinen Arbeitslohn zugewandt hat. Für die Einordnung als Fest des Arbeitgebers sprachen im konkreten Fall mehrere Umstände: Die Klägerin trat als Gastgeberin auf, die Gästeliste wurde unabhängig vom ausscheidenden Vorstandsvorsitzenden nach geschäftsbezogenen Gesichtspunkten erstellt, der Empfang fand in den Geschäftsräumen der Klägerin statt und die ganz überwiegende Zahl der Gäste hatte einen geschäftlichen Bezug zur Klägerin. Die Verabschiedung habe zudem überwiegend beruflichen Charakter; sie stelle den letzten Akt im aktiven Dienst des Arbeitnehmers bei seinem Arbeitgeber dar und sei folglich Bestandteil der Berufstätigkeit.

Auch anteilige Kosten für den Arbeitnehmer und Familienangehörige kein Arbeitslohn

Über die Entscheidung des FG hinausgehend hat der BFH klargestellt, dass auch die anteilig auf den Vorstandsvorsitzenden selbst und seine eingeladenen Familienangehörigen entfallenden Aufwendungen keinen Arbeitslohn darstellen. Die Vorteile, die aus der Teilnahme an einer betrieblichen Feierlichkeit anlässlich der Verabschiedung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber erwachsen, seien beim zu Verabschiedenden „bloßer Reflex“ der im Rahmen der eigenbetrieblichen Tätigkeit ausgerichteten Feierlichkeit. Der Arbeitnehmer erspare hierdurch keine eigenen Bewirtungsaufwendungen. Die Bewirtung von Familienangehörigen erweise sich nicht als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft, sondern als bloße Begleiterscheinung der eigenbetrieblichen Feierlichkeit, wenn die Teilnahme der Angehörigen – wie bei einer Verabschiedung in den Ruhestand – gesellschaftlich üblich ist und der Arbeitgeber die Einladung ausgesprochen hat.

Widerspruch zu Lohnsteuer-Richtlinien

Der BFH widerspricht der Auffassung der Finanzbehörden ausdrücklich, wonach die vorstehenden Abgrenzungsgrundsätze (Fest des Arbeitgebers vs. Fest des Arbeitnehmers) lediglich auf Feierlichkeiten anlässlich eines runden Geburtstags, nicht aber aus Anlass der Diensteinführung, eines Amts- oder Funktionswechsels, eines runden Arbeitnehmerjubiläums oder der Verabschiedung eines Arbeitnehmers anzuwenden sind (R 19.3 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 LStR). Die Frage, ob ein Mitarbeiter durch die Übernahme von Bewirtungskosten seitens seines Arbeitgebers objektiv bereichert ist, bedürfe stets einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls, in die der Anlass der Feierlichkeit einzustellen ist, aber nicht das allein entscheidende Merkmal sein kann.

Fazit, Bewertung und Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung des BFH schafft willkommene Klarheit für die Praxis und ist im Ergebnis zu begrüßen.

Das Gericht überträgt seine bereits im Jahr 2003 aufgestellten Grundsätze zur Abgrenzung zwischen einem Fest des Arbeitgebers und einem privaten Fest des Arbeitnehmers konsequent auf den Fall der Verabschiedung eines Arbeitnehmers in den Ruhestand. Damit stellt der BFH klar, dass der Anlass der Feier – sei es Geburtstag, Jubiläum oder Verabschiedung – für sich genommen kein taugliches Abgrenzungskriterium ist. Entscheidend ist vielmehr die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls.

Besondere Beachtung verdient die ausdrückliche Abkehr von R 19.3 Abs. 2 Nr. 3 LStR. Die Finanzverwaltung wird ihre Lohnsteuer-Richtlinien an die höchstrichterliche Rechtsprechung anpassen müssen. Bis zu einer entsprechenden Anpassung können sich Arbeitgeber unmittelbar auf das BFH-Urteil berufen. Dies ist von erheblicher praktischer Bedeutung, da Lohnsteuer-Außenprüfer bei Verabschiedungen bislang regelmäßig unter Berufung auf die LStR Arbeitslohn angenommen haben, sobald die 110-Euro-Grenze überschritten war.

Darüber hinaus ist die Klarstellung des Gerichts zur lohnsteuerlichen Behandlung der anteilig auf den Arbeitnehmer selbst und seine Familienangehörigen entfallenden Kosten von erheblicher praktischer Bedeutung. Diese Frage hatte der BFH in seinem Urteil von 2003 noch offengelassen. Die nunmehr getroffene Feststellung, dass auch diese Kosten als „bloßer Reflex“ der betrieblichen Veranstaltung keinen Arbeitslohn darstellen, beseitigt eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Für die Praxis bedeutet dies, dass eine pro-Kopf-Aufteilung der Kosten auf den Beschäftigten und seine Familienangehörigen bei Vorliegen eines Festes des Arbeitgebers unterbleiben kann.

Die Entscheidung gilt dabei nicht nur für Abschiede von Führungskräften, sondern für Arbeitnehmer allgemein. Für die Praxis ist gleichwohl zu empfehlen, die betriebliche Veranlassung sorgfältig zu dokumentieren. Insbesondere sollte darauf geachtet werden, dass der Arbeitgeber als Gastgeber auftritt, die Gästeliste nach geschäftsbezogenen Gesichtspunkten erstellt wird, die Veranstaltung in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers stattfindet und der überwiegende Teil der Gäste einen geschäftlichen Bezug zum Unternehmen aufweist. Die ausführliche Dokumentation dieser Prüfpunkte ist unerlässlich, um „Überraschungen“ im Rahmen einer Lohnsteuer-Außenprüfung zu vermeiden.

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Das Thema

Manchmal überholt die Realität die kühnsten Erwartungen – das gilt jedenfalls für die Schnelligkeit der Umsetzung von Homeoffice-Arbeitsplätzen aufgrund der Corona-Einschränkungen ab März 2020.

Soviel hat sich bislang gezeigt: Homeoffice ist in vielen Bereichen möglich, stellt jedoch völlig neue Herausforderungen an Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ob das die Unternehmenskommunikation, den Arbeits- bzw. Datenschutz, die Arbeitszeiterfassung oder aber auch die Betreuungssituation von Kindern betrifft – Kreativität und ein hohes Maß an Eigenverantwortung sind bei der Umsetzung wesentlicher rechtlicher Standards im Einklang mit der jeweiligen Lebenssituation gefragt.

Legaldefinitionen

§ 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vom 21. Januar 2021: „[…] Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten […], diese Tätigkeiten in deren Wohnung [Homeoffice] auszuführen“

§ 2 Abs. 7 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV): „Telearbeitsplätze sind vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist.“

Chronologie (neueste Entwicklung zuerst)

16.07.2026:
EFAR-News: Unfallversicherungsschutz im Homeoffice oder bei mobilem Arbeiten auch beim Einkauf des Mittagessens?

29.04.2025:
EFAR-News: Kein Werbungskostenabzug bei Umzug des Steuerpflichtigen wegen Einrichtung eines Arbeitszimmers

03.03.2025:
EFAR-Autorin Kim Kleinert: Once you go Homeoffice, you never go back? – Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Widerruf der Erlaubnis

11.12.2024:
EFAR-Autor Ruven Bäsemann: Hybride Bildschirmarbeit/Mobiles Arbeiten – Empfehlungen des BMAS und Ausblick

11.09.2024:
EFAR-Autoren Dr. Michael Beer und Andreas Schuster: Versicherungsschutz im Homeoffice: Explosion des Heizkessels als Arbeitsunfall?

26.03.2024:
EFAR-News: Homeoffice: Unfallversichert bei Heizkesselexplosion

10.01.2024:
EFAR-News: Arbeitsschutz im Homeoffice

26.09.2023:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Homeoffice, Workation und Co. vs. Präsenzpflicht in Unternehmen: Rechtlicher Rahmen für „Rückholaktionen“

05.04.2023:
EFAR-News: Ärztehotline: Sozialversicherungspflicht im Homeoffice

28.02.2023:
EFAR-Autoren Dr. Maximilian Koschker, LL.M. und Thomas Fröhlich: Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Homeoffice und beim mobilen Arbeiten

29.09.2022:
EFAR-Autorin Nora Nauta: Die Corona-ArbSchV: Was gilt ab Oktober 2022?

01.09.2022:
EFAR-News: Corona-Arbeitsschutzverordnung angepasst

30.06.2022:
EFAR-Autorin Dr. Sara Thienhaus: BYOD und Homeoffice: Warum das Privathandy nicht dienstlich genutzt werden sollte

27.05.2022:
Empfehlungen des BMAS zum Betrieblichen Infektionsschutz nach Auslaufen der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung (FAQ)

24.03.2022:
EFAR-News: Überarbeitete FAQs des BMAS zur Corona-Arbeitsschutzverordnung

16.03.2022:
EFAR-News: Corona-Arbeitsschutzverordnung verlängert / Homeoffice bleibt Option

28.02.2022:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Homeoffice nach Corona regeln: Was Sie jetzt tun müssen und noch ohne neues Gesetz tun können

09.12.2021:
EFAR-News: Weg vom Bett ins Homeoffice gesetzlich unfallversichert (zu BSG, Urt. v. 08.12.2021 – B 2 U 4/21 R)

23.11.2021:
EFAR-Autoren Nadine Radbruch und Philipp Früh : 3G am Arbeitsplatz und Rückkehr zur Homeoffice-Pflicht

01.09.2021:
EFAR-News: Arbeitgeber darf Rückkehr aus Homeoffice anordnen (zu LAG München, Urt. v. 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21)

27.08.2021:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Änderung des Erfüllungsortes bei regelmäßigem Homeoffice?

28.06.2021:
EFAR-Autor Dr. Michael Beer: Das Homeoffice im Ausland: Mitarbeiter-Benefit oder Haftungsrisiko?

21.04.2021:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Homeoffice-„Pflicht“ jetzt auch für Beschäftigte?

15.03.2021:
EFAR-Autorin Kerstin Gröne: Arbeitsschutzkontrollgesetz: Änderungen für alle Arbeitgeber

12.03.2021:
EFAR-Autoren Dr. Elena Heimann und Dr. Sebastian Klaus: Zweite Welle von Homeoffice-Regelungen – oder: Aktuelle Änderungen in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

05.03.2021:
EFAR-Autor Dr. Sebastian Klaus: Ausländerbeschäftigungsrecht und die Corona-ArbschV: Konfliktpotenziale?

03.03.2021:
EFAR-Autorin Katja Schiffelholz Semedo: Überschreiten der betriebsüblichen Arbeitszeit: Wann duldet der Arbeitgeber Überstunden – mit welchen Folgen?

31.01.2021:
Die „CHECK-UP Homeoffice“-Übersicht des Instituts für Arbeit und Gesundheit der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung DGUV zur Vermeidung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten im Homeoffice

27.01.2021:
SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) tritt in Kraft)

26.01.2021:
Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS): Homeoffice: Welche Rechte und Pflichten bestehen?

25.01.2021:
EFAR-Autoren Hans-Christian Ackermann und Lukas Gallenkämper: Homeoffice: Aktuelle und künftige Regelungen durch Corona-ArbSchV und Mobile Arbeit Gesetz

20.01.2021:
Entwurf der Verordnung des BMAS: SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)

18.01.2021:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Mobile Arbeit Gesetz (MAG): Weiterer Referentenentwurf (jetzt ohne Rechtsanspruch) veröffentlicht

14.01.2021:
Referentenentwurf des BMAS: Entwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit (Mobile Arbeit-Gesetz – MAG)

24.11.2020:
EFAR Autorin Claudia Knuth: Homeoffice – Aufwand und Kosten: Wer übernimmt was?

11.11.2020:
Datenschutzkonferenz (DSK): Checkliste Datenschutz in Videokonferenzsystemen

06.10.2020:
BMAS: Forschungsbericht 549: Verbreitung und Auswirkungen von mobiler Arbeit und Homeoffice– Kurzexpertise –

20.08.2020:
Arbeitsausschüsse beim BMAS: SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel

22.07.2020:
Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht: Datenschutzrechtliche Regelungen bei Homeoffice – Checkliste mit Prüfkriterien nach DS-GVO

17.04.2020:
EFAR-Autorin Claudia Knuth: Kann der Arbeitgeber Arbeitnehmer ins Homeoffice zwingen?

16.04.2020:
BMAS veröffentlicht Handlungsempfehlungen zum SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard

14.04.2020:
EFAR-Autor Prof. Dr. Arnd Diringer: Corona-Lage: BMAS bereitet neuen Arbeitsschutzstandard als Teil der “Exit-Strategie” vor

18.03.2020:
Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik: Home-Office? – Aber sicher! Tipps für sicheres mobiles Arbeiten

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Berufsgenossenschaft: Kein Versicherungsschutz im Homeoffice bei Einkauf des Mittagessens

Die in Vollzeit tätige Klägerin im ersten Fall arbeitete während der Corona-Pandemie auf Wunsch des Arbeitgebers in ihrem Wohnhaus im Homeoffice. Bestimmte Wochentage waren nicht vereinbart. In einer Mittagspause stürzte sie auf dem Bürgersteig auf dem Weg zu dem Imbiss, bei dem sie ihr Mittagessen besorgen wollte, und brach sich den Oberarm.

Im zweiten Fall waren sechs Stunden tägliche Arbeitszeit vereinbart. Der Kläger konnte die Arbeitsorte frei wählen. Am Unfalltag arbeitete er gemeinsam mit einem Arbeitskollegen auf dessen Terrasse. Nach viereinhalb Stunden Tätigkeit besorgte der Kläger mittags bei einem Imbiss Essen für den Kollegen und sich, um dieses auf der Terrasse zu verzehren. Im Wohnhaus des Kollegen knickte er auf der Treppe auf dem Weg zur Terrasse um, wodurch ein Kreuzband anriss.

Die Berufsgenossenschaften lehnten die Anerkennung eines Arbeitsunfalls jeweils ab.

Hess. LSG: Weg zum Erwerb des Mittagessens kann unfallversichert sein

Das Hess. LSG hat im ersten Fall (Urt. v. 28.04.2026 – L 3 U 189/24, Revision beim BSG anhängig unter B 2 U 8/26 R) einen Arbeitsunfall anerkannt, im zweiten (Urt. v. 19.05.2026 – L 3 U 176/25, Revision beim BSG anhängig unter B 2 U 9/26 R) hingegen nicht (Pressemitteilung des Hess. LSG v. 29.06.2026). Der Weg, um Nahrung in der Mittagspause zu sich zu nehmen oder zum alsbaldigen Verzehr einzukaufen, sei versichert, wenn er in zweierlei Hinsicht mit der versicherten Betriebstätigkeit verknüpft sei: Zum einen müsse er dazu dienen, die Arbeitsfähigkeit aufrecht zu erhalten und die betriebliche Tätigkeit fortzusetzen (Handlungstendenz). Zudem anderen müsse es sich um einen Weg handeln, der nur deshalb im Betrieb zurückgelegt werde (Betriebsweg) oder am Betrieb starte und ende (Arbeitsweg), weil die Person persönlich im Betrieb anwesend sein und dort betriebliche Tätigkeiten verrichten müsse (Betriebsbedingtheit). Nicht versichert sei hingegen die Nahrungsaufnahme selbst, wenn diese „nur“ dazu diene, menschliche Grundbedürfnisse wie „Hunger“ bzw. „Durst“ zu befriedigen. Bei Personen, die außerhalb der Unternehmensstätte tätig seien, bestehe Versicherungsschutz, wenn eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitgeber vorliege, dass das eigene Zuhause oder ein anderer Ort ein Arbeitsort und damit der Betrieb sei. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Betriebs- und Arbeitsweg sei dann die Außentür des Wohnhauses.

Erhalt der Arbeitskraft

Im ersten Fall liege ein versicherter Unfall auf einem Arbeitsweg vor. Die Klägerin habe den Weg zum Imbiss mit der Handlungstendenz zurückgelegt, sich Mittagessen an einem Ort außerhalb des Wohnhauses zu besorgen, um die Arbeitskraft zu erhalten. Hierbei sei sie durch betrieblich bedingte Vorgaben und Zwänge persönlich in die betriebliche Ablauforganisation eingebunden gewesen. Denn vor- und nachmittags habe sie Termine gehabt, zudem habe sie sich bei Kollegen in die „Mittagspause“ abgemeldet. Dem stehe nicht entgegen, dass keine festen Homeofficetage vereinbart gewesen seien. Denn der Unfall habe sich während der Corona-Pandemie ereignet und damit zu einer Zeit, als die Tätigkeit im Homeoffice – soweit dies nach Art der Tätigkeit möglich gewesen sei – den Regelfall dargestellt habe und dies auch von dem Arbeitgeber der Klägerin unstreitig so gewünscht und praktiziert worden sei. Den Unfalltag habe die Klägerin zudem als Homeofficetag im Büro angemeldet.

Privatnützige Gründe

Der Unfall im zweiten Fall sei hingegen nicht versichert gewesen. Es habe sich um grundsätzlich versichertes mobiles Arbeiten gehandelt. Der auf der Treppe zurückgelegte Weg sei jedoch kein Betriebsweg, da sowohl die Handlungstendenz als auch die Betriebsbedingtheit fehlten. Der Kläger sei die Treppe aus privatnützigen Gründen herabgestiegen, weil er auf der Terrasse habe essen wollen. Auch wenn er, wie vorgetragen, während des Essens weiter habe arbeiten wollen, sei das Gericht nicht überzeugt, dass der Kläger auch dann die Treppe zum Unfallzeitpunkt herabgestiegen wäre, wenn er nicht habe essen wollen. Der Kläger sei am Unfalltag außerdem nicht ausreichend in die betrieblichen Abläufe und die Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen. Vielmehr habe er seine Arbeit frei von Terminen und Pausenvorgaben gestalten können. Die Nahrungsaufnahme könne zudem nicht mehr dem Erhalt der Arbeitskraft gedient haben, da der Arbeitstag auf sechs Stunden begrenzt gewesen sei und nur noch anderthalb Stunden angedauert habe.

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Das Thema

Die Bedeutung dieser Fachlichen Weisungen sollte man nicht unterschätzen. Es handelt sich zwar „nur“ um interne Verwaltungsanweisungen. Gleichwohl definieren sie das behördliche Arbeitsprogramm und legen für die BA verbindlich fest, wie das AÜG aus Sicht der Verwaltung auszulegen und anzuwenden ist. Für die Praxis bedeutet das: Die FW AÜG zeigen sehr deutlich, wie die BA bestimmte Fragestellungen im Erlaubnisverfahren und in der laufenden Aufsicht bewertet. Wer sich an diesen Vorgaben orientiert, reduziert jedenfalls das Risiko erlaubnisrechtlicher Maßnahmen deutlich.

Mit anderen Worten: Die Fachlichen Weisungen sind keine Rechtsquelle im formellen Sinne, aber sie sind eine ganz wesentliche Orientierungshilfe für die Verwaltungspraxis. Gerade für Zeitarbeitsunternehmen, die nicht erst im Rahmen einer Prüfung überrascht werden wollen, lohnt sich deshalb immer ein genauer Blick in die aktuelle Fassung.

Was wurde geändert?

Wenn man sich allein die Änderungshistorie auf den ersten Seiten der neuen Fachlichen Weisungen ansieht, ist die Antwort zunächst: eine ganze Menge. Wer das Dokument im Detail durchgeht, findet zahlreiche Anpassungen, Präzisierungen und redaktionelle Überarbeitungen. Praktisch wirklich relevant ist aber – jedenfalls m.E. – nur ein Teil dieser Änderungen.

Was ist für die Praxis besonders wichtig?

Im Vordergrund steht vor allem die Anpassung des Prüfzyklus bei Personaldienstleistern mit unbefristeter Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.

Nach der bisherigen Weisungslage galt insoweit ein Prüfturnus von fünf Jahren seit der letzten Betriebsprüfung. Nun formuliert die BA in den FW AÜG n.F. auf S. 76:

„Vor der ersten Verlängerung nach Aufnahme der Verleihtätigkeit, vor der Erteilung der unbefristeten Erlaubnis und im Rhythmus von möglichst 3 Jahren, spätestens aber nach 5 Jahren, seit der letzten Betriebsprüfung sollen nach § 7 Abs. 2 Auskünfte eingeholt und Unterlagen geprüft werden.“

Diese Formulierung ist nicht bloß redaktionell. Sie signalisiert, dass die BA bei Inhabern einer unbefristeten Erlaubnis künftig früher und im Ergebnis wohl auch häufiger prüfen will. Der bisherige Fünfjahresrhythmus wird damit jedenfalls in der behördlichen Zielvorstellung deutlich verdichtet. Aus einem festen Abstand wird ein flexiblerer Prüfrahmen – mit einer Orientierung an drei Jahren und einer Obergrenze von fünf Jahren.

Ob die BA diese engere Taktung angesichts der tatsächlichen personellen und organisatorischen Belastung ihrer Prüfteams flächendeckend umsetzen kann, bleibt abzuwarten. Gerade deshalb wird man beobachten müssen, ob aus der neuen Weisungslage tatsächlich eine spürbar höhere Prüfdichte entsteht oder ob die Änderung zunächst eher programmatischen Charakter hat.

Für Personaldienstleister ist die Botschaft aber klar: Sie sollten sich jedenfalls darauf einstellen, dass Betriebsprüfungen häufiger anstehen können. Das bedeutet nicht nur mehr internen Vorbereitungsaufwand, sondern regelmäßig auch eine zusätzliche Kostenbelastung. Denn jede Prüfung löst bekanntlich Gebühren aus – und diese liegen immerhin bei mindestens 1.665,00 EUR.

Praktisch bedeutet das: Unterlagen müssen schneller verfügbar sein, Prozesse sauber dokumentiert werden, tarifliche Einordnungen nachvollziehbar sein und die tatsächliche Handhabung im Betrieb muss mit dem übereinstimmen, was auf dem Papier steht. Wer erst im Prüfungsfall beginnt, seine Dokumentation aufzuarbeiten, hat regelmäßig bereits Zeit, Nerven und Geld verloren.

Die gute Nachricht lautet allerdings auch: Wer sauber arbeitet, hat im Rahmen einer BA-Prüfung grundsätzlich nichts zu befürchten. Dann bleibt es im besten Fall beim Kostenbescheid – und bei dem leider unvermeidlichen Vorbereitungsaufwand. Aber auch das ist natürlich unerquicklich genug.

Tariflicher Geltungsbereich auch für Mischbetriebe

Der GVP wird nun in den Fachlichen Weisungen ausdrücklich angesprochen (S. 90 f.). Dort stellt die BA klar, dass der tarifliche Geltungsbereich auch eine Arbeitnehmerüberlassung in Mischunternehmen oder Mischbetrieben erfasst, in denen arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betrieben wird.

Das ist im Ergebnis wenig überraschend, aber für die Praxis dennoch hilfreich. Denn damit wird noch einmal ausdrücklich klargestellt: Auch im Mischbetrieb bzw. Mischunternehmen kann durch Anwendung des Tarifwerks GVP/DGB vom Gleichstellungsgrundsatz abgewichen werden. Das schafft zusätzliche Sicherheit in Konstellationen, die in der Praxis immer wieder Diskussionen auslösen.

Fazit

Die Änderungen in den FW AÜG wirken auf den ersten Blick umfangreich. Bei näherem Hinsehen dürfte die Flexibilisierung des Prüfzyklus aber die praktisch bedeutsamste Neuerung sein.

Für Personaldienstleister heißt das: Die BA möchte offenbar früher und enger hinschauen. Wer seine internen Prozesse, seine Dokumentation und seine tarifliche Einordnung im Griff hat, kann solchen Prüfungen gelassener entgegensehen. Wer hier Schwachstellen hat, sollte die neue Weisungslage als Anlass nehmen, genau jetzt nachzuschärfen.

Der Beitrag Änderung der Fachlichen Weisungen AÜG durch die Bundesagentur für Arbeit erschien zuerst auf Expertenforum Arbeitsrecht (#EFAR).