Fabiana Quaini - Derecho Internacional de Familia

Las adopciones en Colombia por homosexuales

2012-01-05T15:59:00.000-08:00

Colombia: la adopción de dos niños por gay estadounidense genera debate

Una defensora de familia de Bogotá dictaminó devolver a un estadounidense la patria potestad sobre dos niños colombianos que se le había retirado al informar de que era homosexual, un hito en materia de derechos sociales en Colombia que no todos aprueban. Mas información en http://noticias.latam.msn.com/co/colombia/articulo_afp.aspx?cp-documentid=31699924

La no información en las adopciones

2012-01-05T15:45:00.000-08:00

MIAMI (AP) — Los hijos adoptivos de Deb y Doug Carlson han destrozado recámaras, robado tarjetas de crédito y amenazado con matarlos. Uno hizo un inquietante dibujo donde decapitaba a la pareja del sur de la Florida y luego ofrecía una fiesta.
Cuando los Carlson adoptaron a los ahora adolescentes de un orfanato en 2007, les entregaron un delgado expediente con pocos detalles salvo que ambos padecían trastorno de hiperactividad con déficit de atención. Nadie le dijo a la pareja sin hijos que los chicos tenían graves problemas mentales y habían pasado de un asilo de huérfanos a otro. Ahora los jóvenes viven por separado en hogares grupales en los que reciben terapia.
Los terapeutas dicen que uno de los hijos requiere estar en una instalación residencial supervisada, cuyos costos el gobierno estatal ya no pagará a menos que los Carlson le devuelvan la custodia al estado.

http://feeds.univision.com/feeds/article/2011-11-23/piden-mas-transparencia-del-estado?refPath=/noticias/estados-unidos/noticias/

Asesorarse bien en la subrrogación de vientre

2012-01-05T15:22:00.000-08:00

Un matrimonio en EEUU buscó el alquiler de vientre para lograr conformar su familia. El padre biológico aportó su esperma pero la madre sustitua luego se negó entregar la criatura al nacer y el caso fue llevado a la corte. Es muy importante que en este tipo de convenio las partes se asesoren con un abogado especialista a fin de evitar desagradables sorpresas y si se producen solucionarlas rapidamente con las armas de un buen contrato.
vean el link del videodel padre biologico, se encuentra en idioma inglés.

http://www.youtube.com/watch?v=lDNDMevmU7M

La responsabilidad de los padres

2012-01-05T15:14:00.000-08:00

La Justicia responsabilizó a los padres por los daños que sufriera el hijo en común de 6 años al ser embestido por un automovil. El tribunal dijo que “la vigilancia activa por parte de la madre falló” y que pese a que se trataba de un niño muy pequeño no podía “descartarse la intervención causal de la víctima”. Los padres fueron responsables enun 80% y quien lo atropellara en un 20%

Fallo de la Tercer camara Civil de Mendoza.

Contratos de alquiler de vientre

2011-11-20T09:37:00.000-08:00

Estados Unidos es uno de los países que mas ha desarrollado y legislado sobre alquiler de vientre. Diría que California y Florida se encuentran entre los mas buscados para este tipo de convenios. Tenemos una pareja que puede aportar sus propio embrión o bien el embrión es fruto de un elemento obtenido en un banco anónimo o bien ambos. Luego el embrión se va a gestar en un vientre de una tercera persona que solo aporta su cuerpo para que se desarrolle y nazca el bebé.
Ahora bien, en este proceso, según donde nazca el bebé, se aplicarán toda una serie de leyes y jurisprudencia que harán posible que quienes fueron con las esperanzas de ser padres, así lo logren. Muchas veces se emititá una acta de nacimiento donde los padres que alquilaron el vientre serán tenidos como padres biologicos del niño. Otra veces se deberá recurrir a una adopción y otras en base a la jurisprudencia el juez dictaminará en favor de los padres que alquilaron el vientre.
Es muy importante ser sumamente cuidadosos respecto a la celebración del contrato de alquiler de vientre, la ley aplicable, así como los convenios con las clinicas de fertilidad. No es un tan largo camino y si, es posible. Para mas información www.lexaustralis.com info@lexaustralis.com

Las adopciones Internacionales

2011-09-24T03:44:00.000-07:00

Me pregunto la razón por la cual muchos funcionarios, Magistrados, miembros del Ministerio de la defensa son tan reticentes a las adopciones internacionales. Adoptar fuera del país no es trafico de menores y esta lejos de serlo.
Se habla de 143 millones de niños huérfanos en el mundo. Esta cifra significa que si los niños unidos se tomaran de sus manos, abrazarían dos veces el perímetro de nuestro planeta. Las estadísticas azoran con datos en cuanto a niños huérfanos como que cada 15 segundos hay un nuevo con SIDA en África o que cada día suma 8.760 en el mundo. Tan sólo en África, año a año, se agregan 2.102.400 de pequeños desamparados.
Los 143 millones enunciados viven por lo menos 10 años de sus vidas en orfanatos terminando algunos con un futuro incierto mientras solamente por año unos 250.000 son adoptados. Se calcula que anualmente 14.050.000 de niños huérfanos crecen y quedan fuera del sistema de adopción. En Ucrania y Rusia se habla que entre 10 y 15% de los niños salen de los orfanatos antes de los 18 años y de esa cantidad un 60% de mujeres adolescentes caen en la prostitución, un 70% se convierten en criminales y hay un 10% que se
suicida al salir de los orfanatos.
Mientras muchos niños mueren en el intento de lograr una familia y un futuro para ellos, muchos jueces se declaran incompetentes para entender de las causas, o Defensores dicen que no se debe asegurar un seguimiento de adopciones a pedidos en el extranjero.
Me pregunto como pueden jueces de familia y funcionarios abogados o no, tener este pensamiento tan incompatible no solo con su cargo sino más grave como seres humanos.
Es fácil administrar justicia desde un escritorio, lo dificil es ir donde estos niños claman por un futuro, ya que las mayoria de las veces, en estos lugares hay mosquitos, malaria, HIV, falta de agua potable, falta de comida, falta de medicos y de aire acondicionado...

Un nota recomendable de Dilia Jorge de su blog

2011-09-24T03:30:00.000-07:00

Me acabo de topar con la noticia de que un Juez en Niza condenó a un ciudadano francés a pagar $14,000.00 (no sé si la noticia hace referencia a Euros o Dólares) a su ex-esposa por no haber tenido suficiente sexo o relaciones sexuales durante sus 21 años de matrimonio.

El Juez interpretó que la disposición legal que dice que los esposos aceptan una "comunidad de vida", implica también que las relaciones sexuales deben también formar parte del matrimonio.

Sería interesante conocer esa sentencia francesa de forma completa.

Por estos lados, nuestro Código Civil, en ese sentido, dice en su artículo 215: "Los esposos se obligan mutuamente a una comunidad de vida."

No conozco de ningún antecedente jurisprudencial en nuestro país sobre esos casos. Pero me pareció curiosa la noticia e igualmente interesante. http://familiaymas-dilia.blogspot.com/2011/09/condenado-por-falta-de-sexo.html

El folklore de las denuncias de abuso en Argentina

2011-09-24T03:24:00.000-07:00

Hace más de diez años el juez Cárdenas escribía un artículo sobre "El abuso de la denuncia de abuso" (1). Pareciera que no aprendimos nada sobre este tipo de denuncias, que en gran parte terminan siendo falsas, perpetuadas por lo general por las propias madres y que son utilizadas como una herramienta para que el padre no pueda acercarse a sus hijos. Los antecedentes y estadísticas marcan que la misma Justicia aparece como funcional a una perniciosa práctica que en su mayoría no solo producen un vano desgaste jurisdiccional por el que no solo «se gana tiempo», sino que además ya se ha establecido como un artilugio facilista mientras los padres tienen que seguir gratuitamente un ingrato periplo en sede penal.

I. LOS HECHOS
El caso que nos ocupa es de una familia, donde padre argentino y las tres hijas, de entonces 4 y 7 años de nacionalidad argentina y americana, junto a la madre de nacionalidad americana, residían en Buenos Aires. Las menores eran gemelas. Después de casi ocho años de matrimonio, la pareja se divorcia. La madre obtiene la tenencia de las niñas y el padre derecho de visita.
Fracasada una mediación donde la madre pedía autorización del padre para cambiar la residencia de las niñas a EE. UU. junto a ella, a los pocos días la progenitora hace una denuncia de abuso sexual contra al padre.

En el ínterin la progenitora solicitó una reunión con la directora del colegio privado donde acudían las niñas, aduciendo que ella suponía un abuso por su esposo de las niñas. Del cónclave se labró un acta en presencia de las maestras y la psicopedagoga del colegio, donde la directora manifestó que ante los temores y dichos de la madre aconsejaban una consulta a un abogado, a un médico y a un psicólogo.La denuncia ante la justicia fue hecha por su letrado y luego ratificada por la madre, en la cual se hacían relatos de tenor novelesco y sin aportar prueba fehaciente alguna. Paralelamente la progenitora inició civilmente una demanda para que se interrumpieran las visitas más dos demandas solicitando se autorizara un viaje para vacacionar madre e hijas por el término de dos semanas a EE. UU. A todo esto con un poder el abogado de la progenitora inició más de una docena de causas en el Juzgado 8º de la justicia nacional civil, armando una trama de conflictos que luego significaron el fin que perseguían.

Por la demanda de autorización de viaje por dos semanas para irse de vacaciones al país del Norte, en un contradictorio el padre se opuso argumentando que esta vía elegida era falaz, porque la idea de la madre era nunca más volver. La justicia de primera instancia autorizó al viaje por expresa mención del término y el motivo invocado, lo cual fue apelado por el padre. El decisorio de cámara también resultó favorable y se conoció en fecha 26 de septiembre de 2010. Se notificó al día siguiente y el expediente fue devuelto al inferior. Padre y abogado, frente a la argucia manifiesta que se estaba convalidando, inmediatamente se avocaron a preparar el recurso extraordinario que tenían que presentar dentro de los diez días hábiles pero, sin tener la menor noticia, el abogado de la madre presentó un testimonio de la sentencia y la jueza inferior, sin encontrarse firme la sentencia de alzada, lo firmó a los dos días de dictada aquella, o sea, cuarenta y ocho horas después. Con dicho testimonio otorgado en la mañana del día 28 de setiembre del 2010, la madre que llevaba a sus hijas tomó el primer vuelo en horas de la tarde hacia EE.UU.

Demás está decir que a los quince días no regresaron la madre y las niñas a Argentina, que era su domicilio natural y centro de vida de las últimas dentro de los preceptos que toma en cuenta la convención. Primero el abogado argumentó ante la jueza civil que la madre no conseguía pasajes, para luego acompañar con su patrocinio una carta manuscrita de la misma, donde no solo terminó confesando que no iba a volver más como también que lo de las vacaciones había sido un ardid. También esgrimió términos injuriantes y descalificatorios para la justicia argentina.

El padre solicitó el regreso de las tres hijas por el Tratado de Restitución Internacional de Menores de La Haya . El mismo impone trámites perfectamente explicitados, los que se deben cumplir eficazmente y con urgencia. Solo y en forma excepcional el art. 13b habla de una excepción cuando medie una causa grave, entre las cuales cabría un abuso del padre a las niñas. Allí comenzó a develarse la motivación de la denuncia que habían incoado contra el progenitor.

Respecto de la denuncia en la faz penal, la Fiscalía Nº 45 de Instrucción impuso una pertinaz investigación sin poder llegar a establecer ningún extremo del delito insinuado por falta de pruebas. No hubo un solo extremo que indujera a llegar a una presunción por lo menos de que hubiese existido un abuso deshonesto calificado en cabeza del padre con sus hijas. Además, por un error al caratular la causa, la misma está signada como «violación» y de allí que ese mote fue utilizado por el mismo abogado de la denunciante para enrostrar una y otra vez al padre que a la postre es sobreseído.

II. LA DENUNCIA DE ABUSO Y LA FISCALÍA NACIONAL DE INSTRUCCIÓN Nº 45
La fiscalía ordenó al cuerpo médico forense una Cámara de Gesell para las niñas y solicitó que psicólogas entrevistaran a las menores y al padre.Singularmente a la denunciante no se le ordenó pericia. Amplió luego ordenando un informe de un psiquiatra respecto del padre.
De todos estos informes que realizó el cuerpo médico forense, ninguno determinó en lo más mínimo que las niñas pudieron haber sido abusadas por su padre.

Luego de testimoniales y de que no se rindiera una sola prueba fehaciente, la defensa del padre solicitó en dos oportunidades el sobreseimiento pero la fiscalía, ante la falta total de indicios que hicieran presumir que se había cometido el delito, siguió arremetiendo en la causa ampliando testimoniales que jamás aportaron datos válidos. Hubo casos por demás singulares donde declararon una médica pediatra, una médica psiquiatra y una psicóloga, todas señaladas por la querella como que conocían hechos que incriminarían al padre. Mientras tanto la fiscalía hizo caso omiso de las pruebas de la defensa como de los aportes que hicieron médicos ofrecidos por la misma. Declararon la directora del colegio, la psicopedagoga y dos maestras. Luego siguió la fiscal, amplió testimoniales con la directora, con las maestras y con la psicopedagoga del colegio. Todo terminaba en un callejón sin salida porque no había una sola prueba incriminatoria. Mientras, pasó más de un año con un padre que no encontraba consuelo, no solo por estar señalado como «violador» sino que además tuvo coartada toda comunicación con sus hijas.

La elevación de la causa por la Señora Fiscal al juez de instrucción muestra un pormenorizado relato de la denuncia, consideraciones sobre los resultados de la Cámara de Gesell como de las entrevistas de peritos con las menores y con el padre. Omite toda referencia a las pruebas aportadas por la defensa del padre.Luego la fiscal tomó como relevantes hechos que surgían de la causa como que las niñas no quisieran subir al transporte escolar, que no quisieran relacionarse con adultos o que una de ellas no quisiera ir al baño, todo surgido de relatos contradictorios entre sí. Inclusive apunta a la contestación de la maestra cuando fue indagada en la audiencia si las niñas podían haber sido abusadas, cuando una
maestra no tiene el más mínimo rigor científico para manifestarse al respecto. De hecho ninguna de las autoridades del colegio había hecho jamás una denuncia ante una autoridad policial o de la superioridad escolar respecto de tan sensible imputación.

Luego de todas las consideraciones de las cuales no había una sola puntuación concreta válida que llegara a inducir que el delito se hubiese cometido, la fiscal concluyó que había «motivos más que suficientes» para llamar al padre a declaración indagatoria. Reitero: de la compulsa del expediente no había una sola prueba ni indicio que llevaran a esta conclusión y la fiscalía, sabiendo -por estar advertida- que había una restitución internacional en juego, demoró la causa injustificadamente.

III. La SENTENCIA DEL JUEZ DEL 30º JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
1. Generalidades
Llegada la causa al juzgado, el juez estudió minuciosamente los dos cuerpos del expediente, los pedidos fundados de sobreseimiento, llegó a conclusiones que denotaron el exhaustivo análisis que hizo del expediente y todo seguramente para justificar su decisorio ante la conclusión de la fiscal, que no tenía asidero jurídico ni fáctico. El juez apunta que «Lo relatado por una de las niñas era insuficiente inclusive la menor había negado haber sido abusada por su padre ya sea como víctima o como testigo. Tampoco dieron detalle ni relatos de ningún contexto. Lo que relataba la progenitora difería de lo que contaban las menores.El psico diagnóstico tampoco arrojó nada que inculpara o responsabilizara al padre».

Concluyó que la investigación se había completado sin el menor indicio y que debía ponerse especial énfasis en que las características de la imputación impedían obtener una prueba directa acerca de lo sucedido, por lo que no resultaba posible mejorar el caudal probatorio reunido a través de otras medidas (ej. testigos) debido a que, más allá de que no surge la posibilidad de orientar la pesquisa por esa vía, los hechos de la naturaleza como los investigados aparecerían realizados en la privacidad o intimidad, por lo que la acreditación de los delitos contra la honestidad es de difícil recolección y por lo que habrá que valorarse el material teniendo en cuenta cada uno de los aspectos relevantes de la instrucción para arribar a un fallo definitivo que sea comprensivo y abarcador de los elementos del juicio recolectados. Allí citó el fallo de la CSJN, "Vera Roja Rolando s/ delito de violación", 15-5-1997. El juez no llamó a indagatoria al acusado y directamente dictó el sobreseimiento no compartiendo las conclusiones a las que había llegado la fiscalía.

2. Análisis de los peritajes
Es importante traer a colación que los informes periciales obtenidos y la declaración de los menores en los términos del art. 250 bis de la ley adjetiva aparecieron como elementos determinantes para adoptar el temperamento adelantado.

El informe forense preliminar de una de las menores se refirió a tocamientos de manera insuficiente, imprecisa y difusa. Las otras dos menores negaron haber sido víctimas o testigos de acciones de esa naturaleza y nunca bridaron detalle alguno al respecto. Llamó la atención al tribunal lo dicho por la menor en cuanto deseaba asistir a la entrevista «porque mi mamá me dijo que hable de mi papá que me toco la cola». Se determinó que de la otra niña no surgen indicadores de victimización por abuso sexual.De la evaluación psicodiagnóstica forense no se obtuvieron elementos de importancia para la cuestión. El discurso de la segunda de las menores fue como automatizado por lo reiterativo y confuso, al modo y donde se habían desarrollado los supuestos hechos, afirmando y negando sucesivamente que la niña se hallaba donde transcurrieron. Respecto a dicha menor se verificó que no fue víctima de abuso sexual ni tampoco que surgieran indicadores en ese sentido.
La tercera hija dijo que nunca fue víctima de abuso sexual ni testigo de ello. Asimismo, existe discordancia entre los dichos de la menor y la madre en cuanto a la fecha en que la hija mayor habría revelado supuestamente lo sucedido. Se detectaron conductas sobreadaptadas. Por último, también se arribó a la conclusión de que no se verificaron situaciones de conflicto o de victimización sexual.
No obstante, la opinión forense concluyó que sin perjuicio a lo manifestado no se puede afirmar o descartar fehacientemente que las menores hubieran sido víctimas o testigos de conductas del género analizadas. Los informes forenses que fueron realizados al padre, psicológico y psiquiátrico, tampoco incorporaron datos incriminatorios respecto del mismo. Tampoco de los discos compactos obtenidos surgen datos indiciarios de peso que permitían avalar el núcleo de la imputación.
Del análisis de las mencionadas pericias valoradas al tenor de la sana crítica prevista en el art. 263 inc. 4 del CPP, se desprende que no existe elemento alguno para sustentar la hipótesis de la querella. Además se refiere a que hacer nuevos estudios significaría un «asedio médico» al que serían sometidas las niñas. Aunque se impone resaltar que el tribunal no efectúa un juicio de valor sobre ese aspecto ya que, como es sabido, ante una presunción de abuso la actividad de los profesionales resulta imperiosa.Por otra parte, tal como lo sostuvo nuestro Más Alto Tribunal en referencia a los peritos oficiales del Poder Judicial de la Nación, no solo se trata de peritos sino de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y otras similares que amparan la actuación de las funciones judiciales (CSJN, "Iglesias Roxana c/ Sanatorio Mitre", 9-11-2004).

En el supuesto de continuarse con intervención judicial en los menores, esta circunstancia generaría un perjuicio palmario en las menores, por lo que dicha hipótesis resultaría disvaliosa en sí misma y totalmente desaconsejable frente a la expectativa de obtener otros los elementos a la causa. Sobre este aspecto, se apuntó de un fallo que debe siempre garantizarse el interés superior del niño reconocido por los tratados internacionales en función del rango que le otorga el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna y, en caso de proseguirse la intervención activa de las menores en la causa, ello
implicaría la revictimización, o sea, se transformarían en víctimas del proceso (CNCP Sala II, "Barrera Alfredo s/ recurso de casación", del 15-12-1998 con cita de Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Naciones Unidas, 1985).

3. Los testimonios recibidos en la causa
No puede soslayarse que de los testimonios que se recibieron en el expediente penal citado se coligieron problemas de conducta de las menores, pero de ninguna de los declarantes se pudo relacionar ese extremo con hechos como los que allí se investigaban, más allá de que ninguno de los deponentes llamados tenían experiencia profesional en tratar casos de menores abusados.

También en función de la regla de la sana crítica, que da cuenta en el art. 241 del Código Procedimental Penal, se debe acotar que el personal docente de la institución educacional a donde concurrían las menores tampoco aportó elementos significativos para abonar la investigación.La directora mencionó dificultades de conducta de las menores, a quienes describió que eran fantasiosas; la psicopedagoga dijo que la maestra escuchó de una de las niñas que su padre le había tocado la cola y también se refirió a dicha menor como «fantasiosa», afirmando que no podía aseverar si las menores poseían características de ser víctimas de abuso sexual.
La maestra de una de las menores dijo que la niña tenía relatos contradictorios y que cuando el padre las iba a buscar al establecimiento se retiraban con el mismo normalmente como cuando se encargaba de ello la madre. Dijo que nunca escuchó expresiones por las cuales la niña evitara a su padre o ir a su casa. La docente manifestó que era la madre la que le decía que O. no deseaba vincularse con su padre y que este «le hacía algo a las nenas».

Otra de las testigos fue una licenciada en psicología, la cual manifestó que la madre requirió su servicio profesional a raíz de la posible existencia de «un hombre malo» en la vida de sus hijas, aunque no lo había vinculado al padre como que tampoco le había dicho que las menores podrían haber sido abusadas. Destacó que su especialización no se vinculaba con el abuso de menores, pero que el inconveniente que apreciaba en una de las niñas no podía vincularlo con una problemática de la esfera sexual.La psiquiatra que había asistido a las niñas expuso que una de las preocupaciones que le había manifestado la madre era si había existido abuso corporal del padre a la hija mayor pero «no así con las menores». La experta dijo que la hija mayor no fue abusada y que no existía ningún elemento para considerar que la menor padecía de abuso sexual por su padre, incluso se refirió a este último como «un excelente padre», a quien la niña mayor deseaba ver, característica opuesta a la de un menor abusado.

Por último en su declaración la médica pediatra que había asistido a las menores expresó que la progenitora sospechaba de la hipótesis de abuso de la hija mayor. Puso de relieve que la madre le pregunto cómo podía hacer para que las menores estuviesen lo menos posible con el padre. No solo de los testimonios mencionados sino también de la lectura de los diversos expedientes que tramitaron en sede civil trasuntó la idea que la separación de los padres produjo un importante conflicto entre los consortes y muy probablemente había una secuela del mismo que había alcanzado a las menores. Eso se veía reflejado en las dificultades que presentaban en sus comportamientos en el área educacional, los que sí fueron bien descriptos por los docentes y otros integrantes del establecimiento donde acudían las menores.

4. Otros considerandos de la sentencia y el sobreseimiento
Otros temas que tuvo en cuenta el juez de instrucción al dictar sentencia fueron la ingesta de medicamentos por una de las menores mellizas o que la otra melliza que decía que su papá era «Shrek». El magistrado consideró que no podían estos hechos vincularse con una conducta ilícita por parte del encartado.

Fue así que desechando la opinión de la fiscal, el juez de instrucción consideró que no había extremo alguno que ameritara la sospecha de que el padre había abusado de las hijas. Concluyó dictando el sobreseimiento en los términos del art.336 inc. 2 del CPP con la salvedad de que la investigación llevada a cabo no afectaba el buen nombre y honor que gozaba.

IV. EL DELITO DE ABUSO SEXUAL
El art. 119 del Código Penal sostiene que «el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción».

La pena se agrava cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima y también cuando mediando las circunstancias apuntadas hubiere acceso carnal por cualquier vía. Conforme la Ley 25.087, en el caso de que el autor sea el padre de la víctima también se agrava la pena.

El bien jurídico protegido en este caso es la libertad sexual (2). El tipo objetivo y la acción deberás ser encontrados en cada caso concreto; además, la conducta y la situación se tomarán en cuenta en relación a un lugar y un tiempo determinados (3). Entendamos que sujeto activo puede ser hombre o mujer, porque se trata de una delicta communia (4). No existen restricciones respecto al sujeto pasivo (5).

Al tratarse de menores de 13 años, como fue el caso que nos ocupa en este trabajo, la ley presume su inmadurez iure et de iure (6). Se trata de un delito doloso, (7) por lo que no existe la forma culposa.

V.EL ROL DEL FISCAL

Como sabemos, en todo proceso penal tiene intervención el fiscal, que es la panoplia en que se monta toda la maquinaria persecutoria y cuyo Norte es llevar adelante la política criminal del Estado (8).

Si bien el dictamen fiscal no es vinculante al juez, resulta condicionante como su más efectivo contralor en el desarrollo jurisdiccional (9). Sin emba rgo, los jueces deberán hacerse cargo de los fundamentos del Ministerio Fiscal, so pena de quedar afectados sus fallos por la tacha de la arbitrariedad.

La administración de justicia por parte de los fiscales debe cumplirse en la esfera de la verdad y la legalidad, no debiendo lesionar el debido proceso, ni ir más allá con subjetivismos que se alejen de la realidad ni de las evidencias en cada caso y dentro de lo conocemos como la sana crítica. El propio art. 68 de la Ley 23.984 establece que los fiscales formularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente en los debates y por escrito en los demás casos.

La vindicta pública debe contener una descripción de la plataforma fáctica que se le endilga, las pruebas de cargo que avalan la acusación, el rechazo de la prueba de descargo si la hubiere, un razonamiento claro y preciso de cómo se arriba a una postura incriminante y en qué normas del código se encuentra acuñadas (10). Cierto es que el fiscal no debe proseguir con la causa porque sí, debe impartir justicia y por lo tanto si hay lugar a un sobreseimiento por no ameritar las pruebas que se haya acometido el ilícito, debe instarlo en la etapa sumarial o bien luego en el debate.

VI.EL ROL DEL JUEZ

El juez tiene un rol pasivo en cuanto sus decisiones se apoyarán en lo que haya demostrado el fiscal y la defensa, partiendo de un principio de imparcialidad.

La certeza o no en cuanto a que un ilícito existió y hay autores para incriminar se obtendrá de una conclusión sistemática del conjunto de pruebas rendidas, tanto en cuanto coincidan unas sobre otras, eliminen recíprocamente la posibilidad de duda, todo de acuerdo con la sana lógica y en medida suficiente para lograr el íntimo convencimiento (11).

En definitiva, la ausencia de elementos probatorios no logra despejar una razonable duda que debe resolverse de acuerdo con el principio favor rei, art. 3, Código Procesal (del voto del doctor Mitchell, adhiere el doctor David Fegoli, en disidencia) (12).

VII. LOS TIEMPOS EN LOS DELITOS DEL ABUSO SEXUAL
La Corte Suprema decidió lo siguiente en cuanto al tema:

a) Estirar los márgenes de admisibilidad del recurso extraordinario en la materia. Eso es privilegiar realmente los intereses de los sujetos niños, y así posibilitar sin obstáculos formales la revisión de soluciones arbitrarias y la vigencia plena de la Constitución en derechos elementales.

b) Dar claras pautas a los tribunales inferiores para que procedan en una rápida y efectiva protección o tutela de las víctimas en los casos de probable abuso sexual. La valoración de la prueba en ese estadio procesal no debe ser exhaustiva.
c) Demostró preocupación para que se otorgue vida en los casos concretos a la figura del abogado del niño, independientemente de la edad de los mismos. Es un franco viaducto para que se pueda garantizar intensamente la defensa adecuada y técnica de sus derechos (13).

No es posible que en este tipo de delitos la faz investigativa de la justicia penal insuma un tiempo imprudente más allá de lo aconsejable, teniendo al acusado en los casos de inocencia por un lapso prolongado bajo sospecha.Los plazos deben ser acotados y no caer en que muchas veces se suman pruebas irrelevantes que demoran injustificadamente la decisión de incriminar o no. La experiencia muestra que son más los errores que los aciertos, cuando en concreto las pruebas de evidencia se conocen en la inmediatez de la investigación.

VIII. ABUSO SEXUAL Y MENORES: UN BREVE RECORRIDO POR LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

1. Sostiene la bibliografía más reciente que hasta el momento no se pudieron identificar científicamente cuáles son las reacciones «típicas» de los niños abusados, que permitan diferenciarlos confiablemente de los no victimizados. Por su parte, organizaciones internacionales como la Asociación Americana de Psicólogos y la Asociación Americana de Psicólogos Forenses, entre otras, alertan a los jueces sobre el «mal uso de los síndromes de abuso», o listas de «signos y síntomas de abuso». Si bien dice Freud que no importa cómo ocurrieron los hechos en la realidad sino como los vemos en el hoy, la finalidad en la investigación de la Justicia es saber cómo ocurrieron los hechos en realidad, al momento del presunto injusto, ilícito, delito u omisión de hacer; y no post facto a través de los profesionales de la salud mental. También debemos recordar que el principio de inocencia no debe compurgarse a través de la potencialidad verbal; al imputado no debe juzgárselo y mucho menos condenárselo por lo que potencialmente podría llegar a hacer (14).

A este escenario debemos sumar la hipótesis de si quien induce a efectuar la denuncia es la abuela materna y no la madre, al igual que abonar una denuncia sobre la base de la palabra de un profesional especialista en abusos que basa su opinión puntualmente a partir del análisis que hace de síntomas del niño supuestamente abusado.No debemos preguntar si podríamos llegar a la inculpación por el a quo teniendo como base probatoria los dos ejemplos citados.

En definitiva, el dilema de si una persona miente, o «fabula» o si lo que dice en efecto sucedió tal como lo tiene registrado en su memoria debe desecharse por inoperante, pues la memoria humana es constructiva y creativa a la misma vez. La memoria variará también con el tiempo y los baches serán rellenados, muchas veces por influencia de otros.

Ya sabemos cuán difícil es reconstruir un hecho a partir de los relatos de los testigos que lo presenciaron. Las versiones pueden llegar a ser de lo más diversas y a veces sorprendentemente contradictorias. Y esto no sucederá como consecuencia de que algunos mienten o «fabulan», sino básicamente como resultado de las características de nuestras memorias.

De allí que es necesario ponderar todos los elementos en juego, incluyendo cuánta influencia puede tener un adulto que muchas veces se muestra convencido de que los hechos sucedieron como dice recordarlo, conjugándose a veces que los padres y ciertos profesionales se muestran muy sesgados por motivos diversos, con lo cual las reconstrucciones se multiplican y de pronto aparecen como más convincentes. La mayor parte de los relatos infantiles de abuso físico, sexual, emocional o la combinación de ellos son verdaderas. En los casos dudosos o sin evidencias físicas, el profesional de la salud puede encontrarse frente a la imposibilidad de distinguir un relato falso de uno que no lo sea, debiendo asumir la realidad de decir que en algunos sumarios no se puede aseverar dicha circunstancia,ya que suele ser muchísimo y muy grave lo que está en juego: el principio constitucional de inocencia.

A lo largo del proceso judicial que culmina en el debate, vemos como el simple relato de una situación cotidiana (un padre limpiando la cola a su hija) o una demostración de cariño (besos) terminan siendo calificadas como excesivas por quien no está acostumbrado a recibirlas.Se transforman en un tocamiento inverecundo hasta llegar a ser la práctica de maniobras masturbadoras y de sexo oral. Los estudios sobre memorias falsas generadas en las terapias de menores demostraron que es posible alterar los recuerdos, siendo este otro de los problemas de las cuestionadas terapias psicológicas.

Hasta el presente de las evaluaciones psicológicas no puede determinarse si la presunta víctima fue abusada o no y de allí que se introdujo en la práctica el uso del término «validación», que se traduce a mi entender en crear la falsa expectativa de que los psicólogos son capaces de establecer si el niño fue abusado sexualmente; pero no debemos dejar de tener en cuenta que la psicología no es una ciencia exacta sino humana, que parte de analizar ciertas conductas induciendo de ellas la posibilidad de que ciertos hechos hayan sucedido. No es la comprobación empírica donde de pruebas irrefutables se induce lo sucedido en el pasado.

Vemos en un caso concreto donde el sustento en las consideraciones expuestas dieron a entender que no se verificaba en la especie un estado de certeza propio de un arbitrio condenatorio respecto de la real existencia del injusto cuya consumación se le reprochaba a D. J. F.; en consecuencia esta insuficiencia probatoria transige un estado de incertidumbre invencible que, reparando en la manda del art. 1 del CPP, debe resolverse en favor del acusado (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1, 209, 210, 211, 233, 371, 373, 451, 454, 459, 460, 463 del Código Procesal Penal) (15).

2.«La imputación efectuada por [...] no fue corroborada por las constancias agregadas a la causa y tampoco se advirtió que la única diligencia cuya producción propuesta que fue incorporar el testimonio de la madre, que también habría tomado conocimiento de lo sucedido a través de la presunta víctima, lo que podía variar el cuadro de convicción. No escapó al conocimiento del tribunal la corta edad de la víctima y las dificultades que irrogó la obtención de su testimonio. Se dijo que no podía perderse de vista que sucesos como los que allí se investigaban, acaecidos en la intimidad, se caracterizaban por la ausencia de testigos ajenos al núcleo familiar y, conforme surge de la bibliografía específica en la materia, el indicador más preciso de abuso sexual es el relato del niño [...]. Los dictámenes de los
expertos que examinaran a la menor [...], concluyeron, que no es posible pronunciarse sobre la verosimilitud de su relato [...] efectuado con los alcances del artículo 250 bis del CPPN y por otro que no pu ede afirmarse la presencia de indicadores que den cuenta que haya cursado situaciones de victimización en la esfera de la sexualidad (cfr. peritaje psicológico forense de fs. [...]. A ello se suma, que la propia denunciante sostuvo que al ser examinada su hija por una especialista en el Hospital [...] en una fecha muy próxima a los presuntos hechos, no presentaba lesiones en sus genitales ni marca alguna en el resto del cuerpo y que el profesional que entrevistara a la niña en forma contemporánea,
Licenciado en Psicología [...] (cfr. fs. [...]) tampoco aportó elementos que permitan acreditarlos. En tal contexto, no restando medidas por efectuar que pudieran variar el panorama de la investigación, corresponde homologar el auto recurrido en cuanto dispuso el sobreseimiento de [...] en orden a los sucesos que se le atribuyen» (16).

3.En muchos casos hay progenitores que formulan la denuncia, obtienen la cautelar y al amparo de la prohibición de contacto se van de vacaciones con los menores munidos de la protección judicial a modo de coraza e invocando el interés superior del/de los menor/es. Los perjudican notoriamente impidiendo el contacto con el padre o madre en su caso, en compañía de sus parejas actuales (17).

4. Una de las formas de contrarrestar los riesgos señalados es aumentando los niveles de especialización por parte de las personas encargadas de administrar la ley, de tal manera de encarar investigaciones complejas de esta naturaleza con rigor y objetividad, despejando lo relevante de lo intrascendente. Otra, la necesidad de revalorizar las pruebas independientes, por encima del relato de los propios interesados (vestigios físicos cuando el hecho fuere susceptible de dejarlo en concordancia con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, etcétera) (18).

IX. SAP (SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL)
El alejamiento de los hijos del padre no conviviente en base a medidas precautorias tomadas por la denuncia de abuso sexual hace que el niño se encuentre no solo como víctima de un supuesto abuso, sino que este hecho de alejamiento y de mérito contra el progenitor denunciado es un verdadero abuso a la niñez, perpetuado por uno de sus padres con el aval de la Justicia.

Gardner señala que una acusación de abuso sexual es un arma poderosa en un litigio de divorcio. El progenitor vengativo puede exagerar una historia sexual inexistente y convertirla en un caso de abuso sexual. El niño, para ganarse la aprobación del acusador, puede cooperar. Sobre la base de estas observaciones, Gardner describe el «síndrome de alienación parental», en virtud del cual el niño se identifica con los propósitos del progenitor atacante y participa en su odio contra el otro progenitor. El síndrome de alienación parental o SAP es un término que el profesor de psiquiatría Richard A.Gardner acuñó en 1985 para referirse a lo que él describe como un desorden en el cual un niño, de forma permanente, denigra e insulta sin justificación a uno de sus progenitores. En el estudio que realizó en casos de divorcios conflictivos o destructivos, se refirió al conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición (19).

X. EL DAÑO MORAL POR EL ABUSO
El denunciado por abuso sexual probadamente a posteriori inocente sufre durante todo el procedimiento un padecimiento no solo de los daños concretos que le causa la acusación sino que a su vez tiene que afrontar el pago de honorarios por abogados, psicólogos y otros profesionales como también el daño moral por falsa denuncia que le efectuaron.

Cabe traer un excelente fallo que dispuso lo siguiente:

«Trataremos, entonces, de encontrar al Sr. B. (denunciado) causas externas que le produzcan placeres y alegrías que en alguna medida logren compensar los distintos y graves padecimientos sufridos;remedios para la tristeza y el dolor. Y parece razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne, Héctor Pedro: La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños Nº 6: "Daño Moral", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 185 y siguientes)».

Es importante traer a colación un antecedente jurisprudencial que determinó que «dada la naturaleza de los menoscabos sufridos por el actor, estimo adecuado compensarlos de la siguiente manera:

a) La privación de su libertad personal por el lapso de veintidós días, con unas vacaciones recorriendo el país durante idéntico lapso de tiempo.Porque estimo a esas vacaciones como la máxima expresión de la libertad, el opuesto contradictorio al encierro compulsivo que padeció.

b) La privación del contacto con su hijo menor durante años con una mejora estructural y/o de comodidades en su casa, generando un más confortable ámbito donde pueda disfrutar placenteramente con su hijo muchos hermosos momentos a lo largo de su vida.

c) Su severa afectación al honor con algún objeto material que le reporte placer, que según los gustos podría ser un cambio de automóvil, una lancha, un equipo de audio o audio-video de categoría, etc. A fin de adquirir tales bienes, estimo adecuada la cantidad de $ 100.000» (20).

XI. ESTADÍSTICAS POR FALSAS DENUNCIAS

De las conclusiones de una recopilación de estudios realizados en los Estados Unidos, obtenidas principalmente en las revistas especializadas del Institute for Psychological Therapies (once volúmenes monográficos titulados Issues in Child Abuse Accusations, con cuatro números trimestrales cada uno de ellos, dedicados al tema de las acusaciones de maltrato a niños, de 1989 a 2001), y corroboradas en otras publicaciones o instituciones como The Leadership Council o Psychlaw, extraemos:

-Wakefield-Underwager (1996). De quinientos casos relativos a acusaciones de abusos sexuales en los que actuaron como consultores a lo largo de cinco años (1990-1996), el 40% de las acusaciones se realizaron en un contexto de divorcio. En el 75% de esos casos relacionados con divorcios, el sistema judicial no llegó a determinar culpabilidad alguna (por retirada de la acusaciones o retractación, absolución en el tribunal penal o no-constatación de abuso en el tribunal de familia).

-Margretta Dwyer (1986). Según esta investigadora, en los casos examinados en el Programa de Sexualidad Humana de la Universidad de Minnesota, el 77% de las acusaciones relacionadas con el divorcio resultaron ser falsas.
-Brant-Sink (1984). Constataron que tres de cada cuatro acusaciones estudiadas (75%) eran falsas.- Felten (1991). A partir del examen de estudios de diversos autores, considera que las acusaciones de abuso sexual en contextos de divorcio con alto grado de litigiosidad son falsas en porcentajes del 60% al 80% de los casos.
-Nicholas Bala-John Schuman (1999). Estos profesores de la Queen's University (Canadá) examinaron 196 causas judiciales de divorcio con disputa por la custodia de los hijos. La investigación demostró que el 71% de las acusaciones de abuso sexual fueron realizadas por las madres, frente al 17% interpuesta por los padres, y el resto por otros parientes, personal docente o médico, etc. En 46 casos (23% del total), los tribunales hallaron indicios suficientes de abuso. En los 150 casos restantes (76% del total) no se hallaron indicios de abuso. En 45 casos (23% del total), los jueces consideraron probado que las acusaciones fueron deliberadamente falsas (21).

XII. CONCLUSIONES
En el caso que nos ocupa analizar, durante casi un año la fiscalía, llevó a cabo una tediosa investigación de un presunto abusador en un caso no tan complejo, donde no había en la denuncia ni se obtuvo después una sola prueba fehaciente que conllevara a inducir que había existido un ilícito.

En realidad, todo nació en la argucia de una madre que se llevó a sus hijas a Estados Unidos aduciendo ir a vacacionar para nunca más volver, pero dejó incoada antes de partir una denuncia de abuso sexual contra el padre de sus hijas, como bomba de humo mientras emprendía la retirada y para así tener un argumento que justificara por qué había engañado a la jueza civil con un permiso de salida de dos semanas. El fiscal se basó en dichos confusos e inciertos de las menores, hizo caso omiso a las pericias del cuerpo médico forense, a las declaraciones de una pediatra, de una psicóloga y de una psiquiatra.Lo insólito fue que dio relevancia a dichos de las maestras de las menores que dijeron que una de las niñas no quería ir al baño y estaba rígida, o que otra tenía problemas de comunicarse con mayores, o en dichos de otra de las niñas que decía «ya viene el fantasma» o «Papá es Shrek». Para la fiscalía esos elementos sin valorar todas las pruebas rendidas por la defensa eran suficientes para citar a indagatoria al acusado y así lo expresó al juez de instrucción.

Me pregunto por qué un padre que le coloca crema o limpia la cola a su hija o hijo o que normalmente le cambia un pañal puede ser un potencial abusador y la madre que lo hace más regularmente jamás lo es. Y así podemos inducir cantidad de casos donde inclusive el padre puede llegar a ser llevado a cometer actos normales de cuidado para luego que de ellos se fabrique una denuncia de abuso.

De tanta historia inventada por mentes perversas pareciera que ya a los niños no se los puede tocar, ni acariciar y menos besarlos, so pena de caer denunciados como abusadores. Son tantos los casos que se han planteado en los últimos tiempos que la denuncia de abuso aparece como una minucia tan fútil como sesgada que muy a mano es utilizada en forma irresponsable como para abonar responsabilidades en situaciones de desavenencias de parejas, separando por supuesto en el análisis los casos concretos y debidamente probados de abusos.Fueron tan inconsistentes en el caso que nos ocupa las argumentaciones de la fiscalía sobre su interpretación de las pruebas que en un extenso auto el juez de instrucción no dio lugar al pedido de llamar a indagatoria.Este directamente dictó el sobreseimiento, para luego el mismo fiscal desistir de apelar porque sus argumentos habían caído por el propio peso de la inconsistencia de la denuncia a la luz de todas las pruebas.

La vida del padre que fuera denunciado en la causa ya fue dañada gratuitamente como la relación con sus tres hijas menores, donde una llegó a confesar que su madre le había indicado que dijera que su padre la había manoseado. Podríamos llegar a decir que «de todo esto se sale», pero nunca negar que secuelas quedan.

La Justicia debe estar alerta de esto que podríamos llamar como nuevo «folklore» en materia de denuncias irresponsables y falsas, porque si en las denuncias no hay elementos probatorios fehacientes y conducentes a una convicción del juzgador, no pueden forzarse desgastes jurisdiccionales innecesarios y tediosos para jamás llegar a conclusiones de que el ilícito del abuso deshonesto de un padre sobre un hijo haya sucedido concretamente. Si todo es una mera falacia terminará por dañar una relación mutua de padre-hijos que a veces ni el tiempo repara.De allí que la responsabilidad jurisdiccional sea mayor a la hora de atender en el presente esta modalidad de denuncia tan aviesa como cruel y no ser jamás funcional a ciertos progenitores que en litigio frente al otro eligen una denuncia de abuso como para cargar aún más contra el otro.

En el caso la madre, perteneciente a una familia estadounidense, se mofó de la justicia argentina no solo al engañarla cuando obtuvo un permiso para «vacacionar», luego al manifestar en una carta manuscrita dirigida al juez que todo había sido una patraña para no volver jamás a Argentina sino también al usar hasta las últimas consecuencias la trivial denuncia para oponerse a la restitución de las niñas a su domicilio natural y centro de vida, como lo manda la Convención de La Haya en esa materia.
Vivimos una realidad muy preocupante porque en algunos casos se está echando mano a denuncias de abuso contra los padres por cualquier artilugio para favorecer la posición en cuestiones litigiosas. Como se citó ut supra, el exjuez Cárdenas con claridad meridiana ha tratado el tema en un artículo titulado "El abuso de la denuncia de abuso".

«El espíritu infantil no es un vaso que tengamos que llenar, sino un hogar que debemos calentar.» (22) No solo es hora de pasar a ser rigurosos al analizar los casos denunciados de abuso sexual por parte,sobre todo de padres en conflicto, sino también de valorar que las pruebas sean tan convincentes como para abonar una investigación en una actividad jurisdiccional sumida en tantas denuncias vanas. Los fiscales en materia penal, los jueces y todos los auxiliares de la justicia deberán estar muy atentos,evitar la destrucción de vínculos tan importantes como los de un padre con sus hijos.
documento de microjuris, derechos reservados,

El traslado de niños a otros países y los malos hábitos

2011-03-12T16:28:00.000-08:00

En los últimos tiempos, estoy viendo algo en las restitución de menores que antes no se veía tanto. Es ya un hábito que las madres se llevan los hijos de un país a otro sin la autorización debida del padre, suplida por un juez, o bien no regresan extralimitándose en los tiempos acordados para el viaje.
Ahora bien, antes de irse o llegando al nuevo país de acogida comienzan las denuncias falsas por abuso sexual, violación, violencia doméstica, acompañadas generalmente por falsas declaraciones de familiares, amigos que se prestan a este tipo de conductas espúreas, contra el padre.
Estas madres no miden para nada el daño que le ocacioanan a sus propios hijos y a su padre. Pareciera como una lucha donde todo vale para quedarse con los hijos en otro país y si el padre no los ve nunca más mucho mejor y si lo sustituimos por el novio de turno BINGO.
Esto no va solo sino acompañado generlamente por asesoramiento de profesionales que acompañan estas maniobras delictivas de imputar conductas y delitos a un padre, para quedarse así con el botín de guerra, los hijos.
Hay una temeridad hacia el padre que se encuentra en otro país diciéndole o adviriténdole que si va donde está el hijo irá preso por las denuncias realizadas.
Cierto que dar vuelta las mentiras las falsas imputaciones lleva su tiempo.
Mi consejo a todos esos padres que hoy están sufriendo de estas situaciones es que, las mentiras se caen con el tiempo y que todas esas malas acciones, se revierten y la verdad triunfa. No hay que perder el Norte, la confianza y todas esas falsas denuncias, generalmente armadas, serán objetos de nuevas denuncias tipificadas en el Codigo Penal y leyes de cada país según donde se cometan. No claudiquen. no dejen de hacer valer sus derechos y de denunciar inclusive ante los colegios de abogados, de sicologos, a quienes supervisan a las escuelas, según el caso, cualquier irregularidad que los afecte a ustedes o a sus hijos.
A lo largo del camino, con firmeza recuperarán a sus hijos.
Fabiana Quaini
http://www.lexaustralis.com/
fquaini@lexaustralis.com