Curso de Direito UFRRJ

Nota Oficial do Diretório Acadêmico Paulo Affonso Leme Machado

2013-09-24T20:28:00.001-03:00

É com muito orgulho que o DAPA informa que o Direito na UFRuralRJ ganhou nota máxima na avaliação do MEC.

Parabéns a todos os envolvidos por tornar isso possível, dentre professores e funcionários.

Parabéns a todos os estudantes que de alguma forma ajudaram e ajudam a construir nosso Diretório Acadêmico, que foi sem dúvida um instrumento essencial para essa conquista.

A consolidação de um curso importante como o Direito em uma Universidade Pública é mais que uma conquista para estudantes, professores, funcionários e Universidade, é uma conquista para a sociedade.

E vamos continuar na luta por um curso de excelência, porque essa avaliação do MEC foi só o começo...

Vamos juntos!

DIRETÓRIO ACADÊMICO PAULO AFFONSO LEME MACHADO

Carta de Apresentação

2013-07-18T12:19:00.002-03:00

Primeiramente, desejamos boas-vindas àqueles que nos visitam. Numa singela tentativa de estreitar laços, entendemos ser necessária uma breve apresentação do que somos e representamos.

No ano de 2009, teve início o Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, fruto de um sonho de seus idealizadores. Sonho que parecia distante, por sinal, posto que representava trazer mais um curso de viés humanístico e social para uma universidade tradicionalmente reconhecida pela qualidade do ensino das ciências agrárias.

Muitas foram as adversidades. Aliás, elas ainda são muitas. No entanto, foi preciso enfrentar e superá-las. Daí, neste contexto, surgiu a necessidade da fundação de um corpo representativo, que atuasse de maneira firme em prol dos interesses comuns aos estudantes de nosso curso, razão pela qual instituímos o nosso diretório acadêmico, o Diretório Acadêmico Paulo Affonso Leme Machado – DAPA.

Formado por coordenações integradas sem obediência hierárquica, para evitar a concentração de poderes, política partidária ou “peleguismo”, o DAPA foi instituído sob base rígida, de forma a não comprometer a lisura e a legitimidade de sua luta, e preserva até os dias de hoje seu caráter de representação independente.

A gestão que se inicia traz na sua estrutura básica a essência da criação do DAPA. Integrada por estudantes de todos os períodos letivos do curso, a nova gestão foi composta a partir de democráticos debates e apresentações das mais diversas ideias e sugestões dos alunos, de forma a formar uma plataforma administrativa que atendesse e traduzisse, de fato, os seus anseios mais relevantes e urgentes.

Carrega consigo, também, a responsabilidade de pôr em destaque o nome do nosso curso na própria UFRRJ, assim como perante as demais universidades. É preciso que um corpo representativo forte e integrado apresente, cada vez mais, o nome do Curso de Graduação em Direito da sede da UFRRJ aos órgãos de representação estudantil superiores e de maior abrangência. Fincar bandeira, marcar um nome, fortalecer posição: estas são tarefas das quais o DAPA não pode se eximir.

Muitas vitórias foram alcançadas, embora ainda sejam várias a se conquistar, e, na linha deste breve resumo de nossa história, viemos apresentar nosso mais novo canal de comunicação para que a representação exercida pelo DAPA seja ainda mais legítima e eficaz. Exponha suas ideias e sugestões. Enfim, junte-se a nós e participe conosco desta árdua batalha, mas de valorosas e gratificantes e recompensas.

Um forte abraço e vamos à luta!

II Rural Juris

2011-11-11T13:57:00.000-02:00

Nos dias 08, 09 e 10 de novembro de 2011 do Diretório Acadêmico Pontes de Miranda realizou o II Rural Juris ( A Semana Acadêmica do Curso de Direito de Seropédica). O evento contou com um minicurso (Conciliação) ministrado pela Dra. Noele Portal Caldas (Defensora Pública Titular da Vara Única de Seropédica) e a exibição de um filme (O Júri, da 20th Century Fox), além de três panéis: Superendividamento, Tribunal do Júri e Sistema de Cotas. Todas as atividades contaram com participação maciça dos alunos do curso.

Segue abaixo a programação completa e fotos do primeiro dia de eventos.

Primeiro Dia

Palestra: SUPERENDIVIDAMENTO

Dra. Alessandra Bentis
(Defensora Pública e Subcoordenadora do Núcleo de Defesa do Consumidor da DPGE/RJ)
Prof. Ms. Erica Paes
(Professora Assistente do Departamento de Ciências Jurídicas da UFRuralRJ)

Segundo Dia

Vídeo-Debate: O JÚRI

Palestra: TRIBUNAL DO JÚRI

Dr. Rômulo Souza de Araujo
(Defensor Público Titular da 1ª Vara Criminal do RJ e do Júri)
Prof. Dr. José Danilo Tavares Lobato
(Professor Titular de Direito Penal e Público da UFRuralRJ e Defensor Público)

Terceiro Dia

Mini-Curso: CONCILIAÇÃO

Dra. Noele Portal Caldas
(Defensora Pública)

Palestra: SISTEMA DE COTAS

Dr. Jadir Anunciação de Brito
(Professor Adjunto da UNIRIO)
Thula Pires
(Mestre e Doutoranda em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio)
Prof. MS. Alexandre Mendes
(Professor Assistente da UFRuralRJ)

Defensor Público Geral ministra 1ª Aula Magna do curso de Direito da UFRRJ

2011-04-19T23:00:00.000-03:00

Nilson Bruno Filho explica em Aula Magna como atua um Defensor Público.

O que é a defensoria pública? Como essa instituição atua? Como fazer para ser um defensor público? Foi para responder a essas perguntas que o curso de Direito da UFRRJ realizou, no dia 13 de abril, no Salão Azul do P1, a aula magna de direito, com o Defensor Público Geral do estado do Rio de Janeiro, Nilson Bruno Filho.

O evento contou ainda com as presenças do Magnífico Reitor da UFRRJ, Ricardo Mota Miranda, do coordenador do curso de Direito do campus Seropédica, Daniel Nunes Pêcego e do professor adjunto e defensor público, José Danilo Tavares Lobato. O Salão ficou lotado e todos atentos à aula ministrada por Nilson Bruno, inclusive o diretor do ICHS, professor Antônio Carlos Nogueira. Como destacou o professor Danilo, o público ali presente estava como que na posição de “alunos”, inclusive ele.

De uma forma descontraída, mas também com muita certeza do que estava falando, o Defensor Público Geral do Rio de Janeiro mostrou para como e porque se apaixonou pelo trabalho da Defensoria. Segundo ele, trabalhar nessa área é apaixonante pelo fato de ser a única do direito onde estão, no mesmo patamar de importância, o pobre e uma importante empresa.

Para Nilson Bruno, o grande caso de sua vida profissional, marcante e peculiar, foi o de Maria Aparecida Ventura Fernandes, que ficou 14 dias presa por falso testemunho. Na delegacia, ela confessou ter visto o irmão matar seu companheiro. Contudo, para o promotor, declarou que não viu e, por isso, foi presa.

O inusitado da situação é que Maria Aparecida deveria ficar presa, no máximo, um ou dois dias. Porém, o defensor público que trabalhava com Nilson Bruno na época não passou o caso para ele. No lugar disso, guardou e o processo ficou esquecido, levando Aparecida a permanecer muito mais tempo presa. Conseqüentemente, ela passou somente a conseguir dormir à base de fortes remédios.

Na época, Nilson Bruno defendeu Maria Aparecida, cuidou do caso e entrou com uma ação contra toda a equipe. Infelizmente, apesar do profissionalismo e empenho do defensor, este fato fez com que Aparecida ganhasse a inimizade da maioria dos seus companheiros de trabalho. Nilson, por outro lado, passou a se apaixonar pela defensoria pública.

Em seguida, Nilson Bruno respondeu algumas perguntas da platéia. Muitas foram as dúvidas sobre o concurso para o cargo de defensor público. Para ele, a avaliação é uma das mais corretas que existem, sem nenhum tipo de escândalo já relatado. Além disso, só passam realmente os melhores, uma vez que mais de duas mil pessoas tentam o concurso e são disponibilizadas de 30 a 40 vagas.

Nilson Bruno afirmou, ainda, que o concurso é mais um diferencial da Defensoria. Como somente são aprovados os melhores e quem é atendido por essa instituição normalmente não tem condições financeiras para pagar um bom advogado, o defensor público oferece ao seu cliente acesso à justiça e à cidadania. Muitas vezes, quem não tem dinheiro acaba conseguindo um advogado melhor do que aqueles que possuem.

Ao final do evento, o professor José Danilo agradeceu a presença de todos e afirmou que ele entrou para a história da Rural, já que foi a primeira aula inaugural do curso de Direito, teve a presença do Defensor Público Geral do Estado do Rio de Janeiro e gerou nos alunos um conhecimento maior sobre o que é a Defensoria Pública, provocando uma reaproximação entre a universidade e o campo prático.

por Douglas Maços

Texto original em: http://ichsemfoco.blogspot.com/2011/04/nilson-bruno-filho-explica-em-aula.html

I Rural Júris: Encerramento debate situação ambiental de Seropédica

2010-11-25T16:10:00.003-02:00

O I Rural Júris, realizado pelas turmas do 2º e do 4º período de Direito da UFRRJ, campus Seropédica, encerrou o evento em mais um dia de auditório lotado.

As palestras, realizadas nesta quarta-feira (25) tiveram como tema principal o Meio Ambiente. À tarde de debates teve início com a apresentação de filmes relacionados ao Direito Ambiental e à preservação do meio ambiente, à noite, o evento prosseguiu com a mesa redonda sobre o Aterro Sanitário de Seropédica, com a intervenção da professora Tatiana Cotta, e participação do Advogado da Associação Comercial, Industrial e Agropastoril de Seropédica, Marcus Vinicius Câmara de Oliveira, da Profª. Drª. Maria Hilde de Barros Góes, entre outros convidados.

O evento contou com apoio do Decanato de Graduação e do Supermercado Seropédica.

Confraternização

Nesta quinta (25) uma festa de confraternização será realizada pelos acadêmicos de Direito, com a participação de acadêmicos de outros cursos, partir das 22h, na Rua 7, nº 342, à 50 m do Bar do Félix.

I Rural Juris: Apresentação sobre Segurança Pública e UPP’s atrai grande público

2010-11-24T17:22:00.000-02:00

Em meio a ataques constantes de traficantes no Rio de Janeiro, uma palestra bastante propícia foi realizada no segundo dia do I Rural Júris. Com o tema Segurança Pública e UPP, a mesa redonda contou com a participação do Coronel Ricardo Quemento Lobasso, Comandante da Academia de Polícia Militar Dom João VI, do Subcomanante das Unidades de Policia Pacificadora (UPP’s), Ronal Langres Freitas de Santana, do Profº. Drº. José Danilo Tavares Lobato e da Profª. Drª. Nalayne Mendonça Pinto.

Durante a apresentação, que lotou o auditório Paulo Freire (ICHS), além do próprio tema dos ataques e da suposta relação destes com o crescimento das UPP’s, que foi descartada pelos dois oficiais presentes, também foram explicadas as formas de funcionamento das Unidades, o sistema de formação dos policiais da Academia de Polícia Militar Dom João VI e as conseqüências sociais da entrada das UPP’s nas favelas.

Durante a tarde o debate, realizado pelos acadêmicos do 2º período de Direito / UFRRJ - Seropédica, sob orientação da professora Taíssa Romeiro, abordou o voto e a dicotomia: Direito X Obrigação, que gerou grande participação do público.

Último dia de evento

Hoje (24), último dia do evento, o tema Meio Ambiente será o centro dos debates, a partir das 16h será realizado um debate sobre o Direito Ambiental, com a apresentação de filmes e na sequência, às 18h será realizada a mesa redonda sobre o Aterro Sanitário de Seropédica, com a intervenção da professora Tatiana Cotta, com a participação do Advogado da Associação Comercial, Industrial e Agropastoril de Seropédica, Marcus Vinicius Câmara de Oliveira e da Profª. Drª. Maria Hilde de Barros Goes.

O evento está sendo promovido pelo curso de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), no Instituto de Ciências Exatas e Humanas da Universidade.

Rural Juris: 1º Dia de evento discute Entomologia Forense e Síndrome da Alienação Parental

2010-11-23T15:45:00.005-02:00

O primeiro dia do I Rural Júris, realizado pelo curso de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ) nesta segunda-feira (22), levou grande público ao auditório Paulo Freire, no Instituto de Ciências Exatas e Humanas da Universidade.

O evento teve início às 13h com a palestra sobre Entomologia Forense, com o professor Alexandre Rodrigues, do Setor de Entomologia Médica e Forense do Instituto Fiocruz. Durante a palestra o professor explicou sobre esta área de atuação e sobre a participação dos insetos na composição do cenário e nas revelações de um crime. Com auditório lotado, Rodrigues foi assistido por acadêmicos de Direito, de Ciências Biológicas, Veterinária, Ciências Sociais, entre outros.

À noite, a apresentação foi realizada pelo psicólogo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Eduardo Portes Brandão pela Assistente Social também do TJ/RJ, Ana Cristina Cavalcante, e com a participação da professora Luciane Moas. Durante a mesa redonda que discutiu sobre a Síndrome da Alienação Parental, os palestrantes trouxeram a análise de um caso concreto em que se fazia presente o comportamento de alienação por parte da mãe em relação à sua filha, com negações contra seus pais e destacaram a importância da presença do trabalho interdisciplinar na área jurídica, especialmente quando se trata de família.

Segundo dia de evento

Nesta terça (23) o evento segue com a apresentação do trabalho e debate promovido pelos acadêmicos do 2º período de Direito/ UFRRJ - Seropédica, sob orientação da professora Taíssa Romeiro, no qual irão debater o Voto: Direito X Obrigação.

Às 18h a expectativa está em torno da Mesa Redonda: Segurança Pública e UPP, com o Coronel Ricardo Quemento Lobasso, Comandante da Academia de Polícia Militar Dom João VI, com José Danilo Tavares Lobato e Nalayne Mendonça Pinto.

Último dia de evento

A quarta-feira (24), data em que encerra o evento será marcado pelo tema Meio Ambiente, a partir das 16h será realizado um debate sobre o Direito Ambiental, com a apresentação de filmes e na sequência, às 18h será realizada a mesa redonda sobre o Aterro Sanitário de Seropédica, com a intervenção da professora Tatiana Cotta, com a participação do Advogado da Associação Comercial, Industrial e Agropastoril de Seropédica, Marcus Vinicius Câmara de Oliveira e da Profª. Drª. Maria Hilde de Barros Goes.

I Rural Juris: Desafios Jurídicos do Século XXI

2010-11-16T21:10:00.001-02:00

INSCRIÇÕES:

Para inscrever-se, enviar um e-mail para direitoufrrj@gmail.com com o ASSUNTO: "INSCRIÇÃO I RURAL JURIS" e os seguintes dados:

1) NOME COMPLETO;

2) INSTITUIÇÃO;

3) CURSO;

5) MATRÍCULA;

6) E-MAIL;

7) PALESTRA(S) QUE PRETENDE ASSISTIR.

Depois é só aguardar o e-mail de confirmação.

Entenda o decreto que institui o terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos

2010-01-17T19:59:00.006-02:00

O terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), proposto pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, causou uma crise entre ministros, reações dos militares e críticas da sociedade civil. O texto, aprovado pelo presidente dias antes do Natal, ainda precisa ser encaminhado para análise e aprovação do Congresso. Só depois da aprovação no Congresso é que os projetos se tornam leis.

Leia o PNDH-III na íntegra.

Entre as diversas medidas propostas pelo programa, as que mais têm causado dores de cabeça para o governo foram aquelas relacionadas à criação de uma Comissão da Verdade para investigar abusos cometidos durante o regime militar.

A proposta causou irritação em diversos setores, principalmente nas Forças Armadas, e teria feito até mesmo com que o ministro da Defesa, Nelson Jobim, ameaçasse pedir demissão caso o projeto não fosse revisto.

Na tentativa de acalmar os ânimos dos setores insatisfeitos, Lula assinou nesta quarta-feira (13) um decreto que institui um grupo de trabalho para elaborar um anteprojeto de lei para criar a Comissão da Verdade, retirando, no entanto, alguns trechos que irritaram os militares.

O que é o Programa Nacional de Direitos Humanos?

Lançado pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos da Presidência da República no último dia 21 de dezembro, o documento é a terceira versão de um programa de direitos humanos do governo federal, sendo precedido pelo PNDH-I, de 1996, e o PNDH-II de 2002, ambos publicados durante os mandatos de Fernando Henrique Cardoso.

O projeto é uma ampla carta de propostas, que inclui medidas sobre temas que vão desde programas para o fortalecimento da agricultura familiar até ações relativas à saúde, como o apoio do governo a projetos de lei sobre a descriminalização do aborto, passando pelos direitos das minorias e mecanismos de monitoramento de veículos de comunicação.

Algumas dessas propostas foram criticadas por membros da Igreja Católica, ruralistas, entidades representantes de canais de televisão, jornais e revistas, além de membros do próprio governo.

Ao todo, o decreto assinado pelo presidente Lula defende a aprovação de mais de 20 leis, que ainda precisam ser analisadas pelo Congresso.

O que o plano diz sobre a Comissão Nacional da Verdade?

Embora diversas propostas do programa tenham causado protestos de vários setores, alguns dos pontos mais polêmicos do documento encontram-se no chamado Eixo Orientador VI, que propõe medidas sobre o “Direito à Memória e à Verdade” em relação ao período militar.

O ponto que mais causou tensões foi a chamada Diretriz 23, que apresenta como objetivo estratégico “promover a apuração e o esclarecimento público das violações de Direitos Humanos praticadas no contexto da repressão política ocorrida no Brasil” durante o regime que vigorou entre 1964 e 1985.

Para isso, o programa propõe a criação de um grupo de trabalho formado por membros da Casa Civil, dos Ministérios da Justiça e da Defesa e da Secretaria Especial de Direitos Humanos para elaborar, até o próximo mês de abril, um projeto de lei que institua uma Comissão Nacional da Verdade, que teria a tarefa de examinar abusos cometidos durante o regime militar.

A criação desta comissão também teria de ser aprovada pelo Congresso Nacional.

Segundo o PNDH-3, entre as atribuições da Comissão Nacional da Verdade estará a de “colaborar com todas as instâncias do poder Público para a apuração de violações de Direitos Humanos, observadas as disposições da Lei Nº 6.683, de 28 de agosto de 1979”, que é conhecida como Lei de Anistia.

Além disso, a Comissão também teria o objetivo de “identificar e tornar públicas as estruturas utilizadas para a prática de violações de Direitos Humanos, suas ramificações nos diversos aparelhos de Estado e em outras instâncias da sociedade”.

Caso seja criada, a comissão teria apenas papel de investigar os fatos, mas não de punir qualquer um dos implicados, o que cabe apenas à Justiça.

O que mais o documento fala sobre o regime militar?

O PNDH também propõe, entre outros pontos, a supressão da legislação brasileira de normas do período militar que “afrontem os compromissos internacionais e os preceitos constitucionais sobre Direitos Humanos”.

Para isso, seria criado um grupo de trabalho que discutiria com o Congresso a revogação de leis remanescentes do período.

O programa também propõe a identificação e sinalização de locais públicos que “serviam à repressão ditatorial”, além de uma legislação de abrangência nacional que proíba que ruas e prédios públicos recebam o nome de pessoas que “praticaram crimes de lesa-humanidade”.

O governo argumenta que as propostas “fortalecem a democracia” e “neutralizam as tentações totalitárias”.

Quais foram as reações negativas à proposta?

Embora o programa tenha sido bem recebido por entidades defensoras dos direitos humanos, a OAB e representantes de vítimas de abusos, as propostas em relação ao período militar causaram um grande desconforto em outros setores, principalmente entre os membros das Forças Armadas.

Logo após a assinatura do decreto presidencial, os comandantes do Exército, Enzo Martins Peri, e da Aeronáutica, Juniti Saito, ameaçaram pedir demissão caso os trechos que instituem a Comissão da Verdade não fossem revogados.

Eles teriam declarado ao ministro da Defesa, Nelson Jobim, que o plano seria “insultuoso, agressivo e revanchista” contra as Forças Armadas. Jobim também teria ameaçado deixar o governo, alegando não ter sido consultado sobre o trecho em questão.

No início de janeiro, os presidentes dos Clubes Militar, Naval e de Aeronáutica, que representam militares da ativa e da reserva, divulgaram um comunicado onde afirmam que a proposta causa "divisão dos brasileiros" e trará à tona "sequelas deixadas por ambos os lados".

O comunicado ainda diz que, caso a Comissão da Verdade seja instituída, ela deveria examinar os crimes cometidos por militantes de esquerda que combatiam o regime, além dos abusos praticados por agentes do governo.

A proposta de proibir que locais públicos possam levar nomes de agentes do regime, assim como a identificação de locais onde teriam ocorrido abusos também foram vistas como persecutórias pelos setores militares.

Além disso, muitos argumentam que as novas medidas iriam comprometer o ambiente de conciliação nacional instituído pela Lei de Anistia, de 1979.

O que dizem os defensores do Plano Nacional dos Direitos Humanos?

Em resposta às críticas, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos divulgou nota onde afirmou que o plano “ficou disponível no site da SEDH durante o ano de 2009, aberto a críticas e sugestões”.

Além disso, defensores da proposta de criação da Comissão da Verdade afirmam que é importante investigar a atuação dos militares durante o regime, já que a atuação dos grupos de esquerda já seria conhecida por meio de relatos e outros documentos.

Para estes grupos, é importante apurar a atuação dos agentes do regime para que seja possível esclarecer, por exemplo, o destino dos cerca de 400 cidadãos que foram mortos ou ainda estão desaparecidos.

Já em relação aos militantes de esquerda que cometeram crimes à época do regime militar, os defensores da proposta argumentam que eles já foram punidos com prisões e até mortes.

O plano prevê a revogação da Lei de Anistia?

Em nenhum de seus trechos, o Programa Nacional de Direitos Humanos cita textualmente a revogação da Lei de Anistia, instituída em 1979 e que determinou a “anistia a todos quantos (...) cometeram crimes políticos ou conexos com estes” entre 1961 e 1979.

Ao enumerar as atribuições da Comissão da Verdade, o PNDH inclusive afirma que o trabalho do grupo deverá observar as disposições da Lei Nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, a Lei de Anistia, o que poder ser interpretado como um reconhecimento da legitimidade da legislação.

A Diretriz 25 do PNDH, no entanto - que propõe a “revogação das leis remanescentes do período de 1964-1985 que sejam contrárias às garantias dos Direitos Humanos” -, é vista com desconfiança por diversos críticos, que enxergam no trecho uma possível intenção de revogar a Anistia.

Oficialmente, a Secretaria Especial de Direitos Humanos afirma que o trecho não se refere à Lei de Anistia, mas a outras legislações do período, como a Lei de Imprensa – que foi derrubada pelo STF no ano passado – e a Lei de Segurança Nacional.

É possível revogar a Lei de Anistia?

A questão jurídica sobre a Lei de Anistia é complexa.

Em princípio, por se tratar de uma lei penal, uma eventual mudança não poderia retroagir (ter efeito sobre crimes do passado), a não ser para beneficiar os réus, como estabelece a Constituição em seu artigo 5º.

Por esta interpretação, não seria mais possível punir qualquer pessoa envolvida “nos crimes políticos ou conexos” que foram anistiados pela lei, o que beneficiaria os envolvidos em atos como torturas ou sequestros.

“Qualquer lei penal que venha em prejuízo do réu, por força da Constituição é irretroativa. Ou seja, admitindo-se que os torturadores ou os terroristas, ou qualquer pessoa que se envolveu em crimes ligados a motivação política na época, admitindo-se que todos eles tenham sido beneficiados pela Lei de Anistia, é constitucionalmente impossível que uma lei venha a cancelar este benefício”, diz Guilherme Guimarães Feliciano, juiz do trabalho e doutor em Direito Penal pela USP.

Outros juristas, no entanto, entendem que seria possível punir alguns crimes praticados por agentes do regime contra opositores, por considerarem que eles não seriam crimes políticos, mas comuns.

Esta é a posição, por exemplo, do Conselho Federal da OAB, que em 2008 entrou com uma ação no STF argumentando que a Lei de Anistia não beneficiaria aqueles que praticaram crimes como a tortura e solicitando que a corte modifique sua interpretação sobre a legislação.

A ação está com a Procuradoria-Geral da República, que deve emitir um parecer sobre a questão antes que ela seja julgada pelo STF.

“Não é questão de rever a Lei de Anistia, mas a interpretação da Lei de Anistia. No entendimento do Conselho Federal da OAB, (...) crimes de tortura, homicídios, não podem ser considerados ilícitos políticos, são crimes comuns e, como se trata de crimes de lesa-humanidade, como a tortura, são imprescritíveis”, afirma Wadih Damous, presidente da OAB do Rio de Janeiro.

Como o presidente Lula reagiu às divergências?

A tensão causada pelo plano atingiu em cheio o governo Lula logo na volta das férias do presidente, na segunda-feira.

Dois dias depois, na quarta-feira (13), Lula se reuniu com os ministros Nelson Jobim e Paulo Vannuchi para tentar aparar as arestas relativas ao programa.

Após a discussão, onde um consenso teria sido alcançado, o presidente assinou Clique um decreto que institui um grupo de trabalho que elaborará um anteprojeto de lei para a criação da Comissão Nacional da Verdade.

O novo decreto traz uma ligeira modificação em relação ao texto que aprovou o PNDH-3, em dezembro. O programa original, no entanto, não foi modificado.

Foi suprimido do novo texto o trecho que dizia que a Comissão da Verdade iria promover a apuração das "violações de Direitos Humanos praticadas no contexto da repressão política".

O novo decreto diz apenas que a Comissão deverá "examinar as violações dos Direitos Humanos praticadas" no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988.

Um dos trechos que também tinham causado insatisfação entre os militares foi mantido, no entanto. É o que diz que a Comissão pretende tornar "públicas as estruturas utilizadas para a prática de violações de direitos humanos, suas ramificações nos diversos aparelhos de Estado, e em outras instâncias da sociedade".

O decreto estabelece que o grupo de trabalho tem até abril para encaminhar o anteprojeto ao presidente Lula.

Entenda alguns pontos polêmicos do programa:

Comissão Nacional da Verdade – ponto mais polêmico do PNDH, é criticado por militares. A Comissão Nacional da Verdade tem como objetivo investigar a violação dos direitos humanos na época da ditadura militar. Nas investigações, uma comissão especial vai poder pedir documentos públicos e privados que ajudem a identificar torturadores e vítimas da ditadura. Militares também poderão ser interrogados sobre casos de violação dos Direitos Humanos na época da ditadura militar.

Aborto – o texto apoia a aprovação do projeto de lei para descriminalizar o aborto e é criticado pela igreja. O projeto afirma que as mulheres têm “autonomia” sobre seus corpos para decidir sobre o aborto. Além disso, o texto recomenda que o Congresso altere o Código Penal, descriminalizando a prática do aborto.

União civil entre pessoas do mesmo sexo – outro ponto de divergência entre o governo e a igreja. Prevê o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, sugerindo que o Congresso altere a legislação. O PNDH também propõe que casais do mesmo sexo ganhem o direito à adoção.

Reintegração de posse – principal ponto de divergência entre o governo e os ruralistas, a proposta foi criticada pelo ministro da Agricultura, Reinhold Stephanes, que afirmou que o programa é “preconceituoso” com a agricultura comercial. O texto prevê mudanças na lei para dificultar a desocupação de terras invadidas. O projeto sugere a criação de uma câmara de conciliação para mediar o conflito antes da concessão de liminar ou de reintegração de posse, no caso de invasão de propriedade. Na prática isso significa que fica mais difícil tirar invasores de terra.

Rádio e televisão – o texto prevê que emissoras de rádio e televisão podem ter suas concessões cassadas caso transmitam programas que violem os Direitos Humanos. O projeto também cria uma espécie de ranking nacional dos veículos comprometidos e daqueles que violam os Direitos Humanos.

Leia o PNDH-III na íntegra

Fontes: Portal R7 e BBC Brasil

Conjuntura internacional, transformações do Estado, realinhamento e desubstancialização constitucional

2010-01-12T01:03:00.003-02:00

1) Introdução

A expressão Estado-Rede, cunhada por Manuel Castells[2], para caracterizar o Estado contemporâneo possibilita uma idéia precisa do modo como o conceito de Estado é posto na atualidade, o que revela determinantes modificações operadas no conhecimento jurídico clássico ou moderno. Neste sentido, não é possível perceber as acentuadas transformações na compreensão do Estado sem ingressar no exame da conjuntura internacional, pois que fenômenos interdependentes. A proposta simples desta monografia é tecer algumas considerações gerais acerca das próximas relações entre a situação sócio-política-econômica-jurídica internacional e a sistemática normativa da vigente Constituição brasileira.

As interações entre o Direito Internacional e o Direito Interno nunca se revelaram tão próximas como no tempo presente. O atual fenômeno da globalização, com a inédita formação dos blocos regionais, ilustra bem a relação que cada vez parece mais estreita entre as ordens interna e externa. Dentre os vários acontecimentos marcantes que melhor identificam o quadro hodierno, a Comunidade Econômica Européia é exemplo primaz, porquanto estruturada sob órgãos supranacionais, tais como o Parlamento Europeu e o Tribunal Europeu. Na Comunidade Européia, a integração é de tal ênfase que está mesmo em vias de debate a implementação de uma Constituição Européia. Em que pese as dificuldades inerentes a estes delicados processos de integração, trata-se de uma operação ampla: econômica, social, política, cultural, jurídica.

Como resta claro, o contato entre o Direito Internacional e o Direito Interno acontece, primordialmente, através do Direito Constitucional. É, por assim dizer, o Direito Constitucional a porta de entrada pela qual o Direito Internacional interage com o ordenamento jurídico pátrio. Daí ficar evidente a importância de se estimular investigações acerca da proximidade entre estas duas disciplinas da Ciência Jurídica. A partir das mencionadas constatações, a doutrina alude até mesmo à existência de um Direito Constitucional Internacional ou de um Direito Internacional Constitucional. Nas produções brasileiras, Celso Duvivier de Albuquerque Mello, em livro de título Direito Constitucional Internacional, averba sobre a matéria: “Na verdade não há um D. Constitucional Internacional claramente delimitado e com normas próprias de interpretação, ou ainda com um conteúdo preciso.”[3]

Apesar dos entraves e das incertezas, próprios inclusive da novidade, da complexidade e da rapidez dos acontecimentos, é necessário passar em revista idéias tradicionais de modo a acompanhar a continuidade e as mudanças do tempo, o que revela ademais a perene busca do Direito para estar em sintonia com os fatos e não obsoleto diante deles. Em uma época de acentuada transição paradigmática[4], expressão da aguda crise de valores e da ruptura (mas ainda não superação) de postulados tradicionais tidos por dogmas (positivismo), faz-se ainda mais imprescindível rever tais e quais institutos no objetivo de contribuir para o progresso científico, isto é, para a atualização do conhecimento.

Sem desconhecer o ensino de Celso Mello de que “o que é Direito Interno e o que é DIP é algo não estabelecido de modo rígido”[5], a linha desta monografia acaba também por fazer algumas proposições a título de revisão da definição de Poder Constituinte Originário, pois que a ser compreendido tendo por base o Direito Internacional contemporâneo. Isto porque, como bem alertado pelo citado professor, “o D. Constitucional está cada vez mais subordinado ao D. Internacional. As normas daquele são limitadas e interpretadas conforme as normas deste.”[6]

Ora, a reformulação do conceito de Estado-Nação, reforma que tem sustento na relativização da idéia de soberania[7], importa revisita, portanto, da própria Teoria Geral do Estado e, por conseguinte, implica na obrigação imperiosa da discussão dos fundamentos de legitimidade da Constituição. E tal ocorre por meio do mais atual e progressista sentido de Constituição: sistema normativo aberto de princípios, regras e procedimentos.[8] É despiciendo afirmar que esta abertura constitucional se dá, em larga escala, em proveito das influências do Direito Internacional. No caso brasileiro, diga-se desde já, por expressa previsão constitucional.

Sobre o assunto, as palavras de Celso Mello: “Parece-nos ser esta a melhor posição para ver uma Constituição, vez que estamos vivendo em uma época histórica de grandes transformações, que ocorrem simultaneamente de modo contraditório impedindo que se possa discernir o seu rumo. Acrescenta-se ainda que a ‘Constituição Aberta’ mostra estar o estado inserido em uma sociedade internacional. Na verdade, a própria palavra ‘estado’ só tem sentido em uma sociedade internacional.”[9] A idéia de abertura (percepção que, aliás, pode ser estendida, respeitadas as peculiaridades inerentes a cada domínio jurídico, a todo o direito positivo) da Lei Fundamental é assente na contemporânea Teoria da Constituição.

Em nossa Dissertação de Mestrado, tivemos a oportunidade de escrever: “Um sistema constitucional normativamente aberto não dá carta branca a qualquer procedimento e decisão implementados no seio social. A Constituição, nesta esfera, limita e, em alguma medida, condiciona os processos comunitários de deliberação na finalidade de estimular a democracia a partir dos direitos fundamentais.”[10] Nos é evidente, e esta é a reformulação teorética que aqui se propugna, que as limitações e condicionamentos que o Direito Internacional impõe ao Direito Constitucional se iniciam ainda no momento da elaboração do texto da Lei Fundamental, isto é, ainda por ocasião do exercício do Poder Constituinte Originário.

Ora, não é possível entender hoje o Poder Constituinte Originário sem dar relevo central aos aportes da Globalização, do Direito Comunitário, do Direito das Organizações Internacionais, do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Com efeito, o Direito Internacional, em considerável medida, conforma procedimental e materialmente a elaboração da Constituição, motivo que justifica um novo olhar sobre a Teoria Piramidal Kelseniana para iniciar a entrever a qualidade da norma fundamental (Grundnorm). A questão enfrentada por esta monografia é de fundo, de fundamento, com o que abarca a forma e o conteúdo. Cumpre, desta feita, analisar o Direito Internacional como instância de legitimidade (mas também de legitimação) para a Constituição desde a sua origem.

Neste cenário identificado também pelas teses Neoliberais, principalmente nos últimos anos vem se alardeando a derrocada da Constituição Dirigente (Estado Social): o que podemos traduzir como a notícia do enfraquecimento ou da perda da sua força normativa. Isto no conjunto dos fenômenos da intitulada Globalização que se conjuga com alguma denominada Pós-modernidade.

Não é raro deparar com assertivas que dizem que a atual crise do Direito é uma crise da Constituição. Por estes pensamentos, a Constituição está em crise e, assim, é a causa da crise maior da regulação jurídica. Como sustentáculo do ordenamento legal, seria a Constituição a grande responsável pela crise do Direito. Desta maneira, o dirigismo constitucional, que estabelece o Welfare State, é atacado por anacrônico, incapaz de atender aos recentes reclames sócio-político-jurídico-econômicos. Cumpre verificar a pertinência destas afirmações.[11]

2) A Conjuntura Internacional Contemporânea: Globalização, Neoliberalismo e Direitos Humanos

É notório que a globalização atinge os fundamentos do Estado-Nação. Importa que se diga, conforme comenta André-Jean Arnaud, que a globalização é um amplo fenômeno “que cobre todos os campos das atividades humanas.”[12] Nesta esteira, observa o autor que “a autonomia dos Estados-nações viu-se bastante comprometida pela interdependência que se desenvolve no seio de uma economia globalizada.”[13]

A integração dos Estados através de blocos regionais, a criação e o reconhecimento de instâncias públicas e privadas supranacionais, o fim do monopólio dos Estados sobre a produção do direito e sobre a coerção legítima, o controle das relações comerciais internacionais por grandes empresas transnacionais, dentre outras características, revelam o que se convencionou chamar de policentralidade. É assim que André-Jean Arnaud anota que o pluralismo contemporâneo é “oriundo da fragmentação das soberanias”[14].

O apontado enfraquecimento do Estado-Nação traz em si a problemática da legalidade constitucional que configura um Estado Social. Como a Constituição social se estrutura frente ao mundo globalizado? É possível perceber um direito globalizado dirigente?[15] As conseqüências da Globalização na soberania estatal inviabilizam ou limitam a normatividade programática da Constituição? Ao que se denota, é necessária uma revisão (o que não significa abandono ou modificação, pois pode-se rever para manter ou reafirmar) ampla de postulados centrais do Direito Constitucional, mas também do Direito Internacional.

Como se sabe, o Neoliberalismo é uma das principais (caso não seja a principal das) manifestações da Globalização.[16] Os princípios neoliberais afetam frontalmente o Estado Social de Direito e, desta maneira, a Constituição Dirigente. Duas vertentes interligadas de mostram nodais: 1ª) a identificação das íntimas implicações entre Estado Social e dirigismo constitucional; 2ª) a revelação das tensas relações entre Neoliberalismo, Estado Social, pensamento moderno, pensamento pós-moderno e Constituição Dirigente. Nesta quadra, vale inquirir: o pós-positivismo se iguala ao pós-moderno?[17]

Em função dos contornos deste monografia, interessa observar apenas que as doutrinas pós-modernas se voltam para a configuração do Estado. Assinala Rouanet: “Os teóricos do pós-moderno são surpreendentemente omissivos com relação ao Estado.”[18] Adverte Rouanet que “a maioria da humanidade vive ainda um estágio pré-industrial”[19]. Por ser assim, apesar das críticas cabíveis, grande parcela do projeto moderno precisa ser retomado para ser efetivado. Ele não é ultrapassado ou extinto, mas sim incompleto. Rouanet propõe a nomenclatura neomoderno: “o prefixo significa uma nova partida e ao mesmo tempo um reencontro com a modernidade.”[20]

Sobre a questão, comenta Luís Roberto Barroso: “Como se percebe, o projeto da modernidade não se consumou. Por isso não pode ceder passagem. Não no direito constitucional. A pós-modernidade, na porção em que apreendida pelo pensamento neoliberal, é descrente do constitucionalismo em geral, e o vê como um entrave ao desmonte do Estado social.”[21] Percebe-se que a pós-modernidade de cunho neoliberal desconsidera o constitucionalismo vigente. É, logo, uma teoria inconstitucional.

Sobre a Globalização, averba Manuel Castells: “É um processo segundo o qual as atividades decisivas num âmbito de ação determinado (a economia, os meios de comunicação, a tecnologia, a gestão do ambiente e o crime organizado) funcionam como unidade em tempo real no conjunto do planeta. Trata-se de um processo historicamente novo (distinto da internacionalização e da existência de uma economia mundial) porque somente na última década se constituiu um sistema tecnológico (telecomunicações, sistemas de informação interativos e transporte de alta velocidade em um âmbito mundial, para pessoas e mercadorias) que torna possível essa globalização.”[22]

Castells alerta que “globalização, desregulação e privatização tornaram-se processos estreitamente relacionados, embora não necessariamente (e isto é fundamental) com os mesmos ritmos e com a mesma extensão.”[23] É nesta problemática muito complexa e variante que se situam os impactos de um fenômeno internacional ainda não totalmente assimilado e muito pouco controlado ou previsível pelo Direito Constitucional.

3) Transformações do Conceito de Estado: o Estado Social e o Estado-Rede

Em primeiro lugar, cumpre assimilar a evolução do conceito de Estado em consonância com o progresso das dimensões dos direitos fundamentais. Calha salientar que as ditas dimensões são as várias faces dos referidos direitos, ou seja, constituem uma unidade.[24] É perceber em uma mesma trajetória o Estado e os direitos fundamentais.

Importa verificar quais as tarefas estatais diante das dimensões dos direitos fundamentais: condutas negativas e positivas. Não basta que o Poder Público não agrida os direitos fundamentais, porquanto é necessário que também atue em prol da efetivação dos mesmos. Dentre outras proposituras, a problemática remete à estrutura funcional interna do Estado, quando, então, se discute, por ex., o princípio da separação de Poderes e o princípio federativo. Por outro lado, remete às relações entre o Estado e as pessoas (tomadas individual e socialmente). Outrossim, remete ao plano internacional, isto é, aos diversos modos de contato entre países.

É perguntar: a contemporânea normatividade dos direitos fundamentais (em todas as suas dimensões) requer qual modelo de Estado? São a normatividade e a hermenêutica constitucionais de acordo com as demandas próprias desses direitos? Quais as responsabilidades estatais? Quais os direitos subjetivos de exigir condutas omissivas e comissivas do Poder Público? Qual o papel do Poder Judiciário nesta dinâmica?

Em análise do quadro mundial, escreve Manuel Castells: “A disciplina dos mercados sobre as políticas econômicas nacionais significa a perda, definitiva, da soberania econômica nacional – ainda que não a perda da capacidade de intervenção.”[25] Não sem demonstrar, a nosso ver, um certo fatalismo, conclui o autor: “Em outras palavras, os Estados, todos os Estados, têm de navegar no sistema financeiro global e adaptar suas políticas, em primeiro lugar, às exigências e conjunturas desse sistema.”[26]

Vale reiterar, portanto, que tudo o que foi exposto até agora impõe a obrigação de se estabelecer a natureza mesma do Estado, sendo certo que o Estado, tal como o direito, é fenômeno social e, como tal, varia no tempo e no espaço. Está imerso no contato delicado entre o ser e o dever-ser, isto é, no contato dialético entre o fato e a norma, entre o descritivo e o prescritivo.

Ao verificar a perda de parcelas da soberania estatal, Castells assevera: “O estado perde soberania, mas não capacidade de ação.”[27] Segundo o que expõe o autor, importa afirmar que não se desmerece a capacidade do Estado em direcionar os fragmentados e complexos fenômenos contemporâneos próprios da Globalização, porquanto “o Estado, em seus distintos níveis, é o principal instrumento de que os cidadãos dispõem atualmente para controlar a globalização em razão de seus valores e interesses.”[28] Nada obstante, escreve: “O Estado-nação herdado da era industrial não é esse instrumento.”[29] E esse é o grande problema e desafio da Teoria da Constituição: moldar, aceitar e permitir mudanças controladas da natureza (do conceito, das tarefas) do Estado no intuito de corresponder às questões de um mundo integrado (ainda que nem sempre através dos direitos humanos), muito diferente daquele do Iluminismo.

Segundo Manuel Castells, o Estado-Rede implica compartilhar soberania de maneira a flexibilizar a estrutura institucional do Poder Público. A União Européia, no entender do autor, seria o exemplo que mais se aproximaria da fórmula do Estado-Rede.[30] O Estado-Rede representaria “uma difusão do poder de centros para o poder de redes, exercido conjuntamente por diferentes soberanos parciais.”[31] Trata-se de uma redefinição do Estado-Nação.[32] Nos termos de Castells: “O Estado que denomino Estado-rede se caracteriza por compartilhar autoridade (ou seja, a capacidade institucional de impor uma decisão) através de uma série de instituições. Uma rede, por definição, não tem centros e sim nós, de diferentes dimensões e com relações internodais que são freqüentemente assimétricas.”[33]

Um dos princípios de funcionamento administrativo do Estado-Rede é o princípio da subsidiariedade: o Estado (âmbito público) deve ser substituído pela sociedade (âmbito privado) em tudo aquilo em que a presença estatal não seja necessária. “Daí a conveniência de privatizar toda aquela atividade produtiva na qual o Estado não tenha vantagem comparativa.”[34] O problema está em definir quais as áreas em que o Estado deve atuar e como deve se operar esta atuação. E tais opções trazem uma carga ideológica determinante. Para o citado professor, a organização e atuação do Poder Público devem ser informadas pelo princípio da flexibilidade que exige um Estado que seja negociador e interventor em questões estratégicas.

Nesta seara, ponto central é atestar se o Estado Social é compatível ou incompatível com o Estado-Rede de Castells. Isto tendo sempre em vista que a normatividade constitucional brasileira alberga o Estado Social, o que quer dizer que a aceitação jurídica do Estado-Rede deve ser promovida com temperamentos de modo a não afrontar o sistema da Constituição. O denominado processo constitucional de abertura não pode, sob pena de subverter a hierarquia da ordem normativa, desprezar a materialidade estável da Constituição.[35] Em termos de uma possível ruptura com os valores da Constituição, o Estado-Rede, caso viesse a se contrapor ao Estado Social, só poderia encontrar sede jurídica de lege ferenda.

4) Reflexo Constitucional: Realinhamento e Desubstancialização

Segundo assinala Celso Mello, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é “o conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento da sua personalidade e estabelece mecanismos de proteção de tais direitos.'[36] Originado, em grande parte, do Direito Internacional Humanitário que corresponde aos direitos fundamentais contemplados pelo Direito de Guerra, o Direito Internacional dos Direitos Humanos significa hoje o reconhecimento jurídico supranacional dos direitos fundamentais de todo homem.

A internacionalização dos direitos humanos é um fenômeno que bem caracteriza o século XX, notadamente nas décadas que se sucederam ao fim da II Grande Guerra (1945). Percebeu-se que para a efetividade dos direitos humanos se faz imprescindível a sua garantia internacional, isto é, um campo supranacional de efetivação, mesmo porque são os Estados, direta ou indiretamente, seus maiores violadores. Nesta linha, vários tratados foram celebrados, tais como: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, Convenção Americana de Direitos Humanos, Convenção Sobre os Direitos da Criança, entre outros. Deu-se ocasião, portanto, ao estabelecimento de um conjunto normativo identificador do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Cabe ainda ressaltar que os direitos humanos precisam ser tomados em uma unidade no que se refere as suas dimensões ou gerações. Em nossa Dissertação de Mestrado, escrevemos: “Os direitos fundamentais precisam ser tomados na sua totalidade, pois a divisão em dimensões não quer exprimir um hiato ou uma independência entre as fases (faces) destes direitos. As dimensões se somam obrigatoriamente para a compreensão fiel do que sejam os direitos fundamentais: há uma dependência intrínseca entre elas. Neste inter-relacionamento, as dimensões anteriores exigem o aparecimento das posteriores e sofrem as subseqüentes modificações de sentido. Os influxos entre as dimensões possibilitam a unidade dos direitos fundamentais. Esta unidade das dimensões dos direitos fundamentais é que vai propiciar a melhor leitura do art. 60, § 4º, IV, da CF, porquanto o resultado literal (restritivo) deste preceito não prospera.”[37] Esta posição encontra alicerce, entre outros, em Celso Mello e em Ingo Sarlet.[38]

O art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988, é norma que ilustra o ingresso do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito Constitucional brasileiro, com status de norma constitucional e por um procedimento que prevê a incorporação automática, ou seja, de um procedimento que incorpora os tratados de direitos humanos com a ratificação, dispensando ato formal de incorporação (próprio da Teoria Dualista), o decreto presidencial de promulgação. Por fim, cumpre afirmar que, em matéria de direitos humanos, o conflito entre tratado e Constituição é resolvido pela adoção do princípio da norma mais benéfica, princípio que inclusive pode ser percebido na disposição do art. 4º, II, da Lei Fundamental brasileira.[39]

Todavia, muitas vezes, os acontecimentos passam de modo dialético. Ao mesmo tempo que são envidados esforços para se consolidar a ordem internacional como terreno seguro e eficaz de proteção dos direitos humanos contra violações (comissivas ou omissivas) internacionais e nacionais, a Globalização Neoliberal caminha em direção oposta com as suas campanhas de desregulamentação ou descaso para com as legislações sociais e com as suas propostas de Estado Mínimo na meta de deixar ao livre comércio a realização do bem estar social.[40]

A percepção de que existe uma tendência, impulsionada pela Globalização, pelo Neoliberalismo e por teorias intitulas de Pós-modernas, de desubstancialização dos valores constitucionais diz propriamente com a normatividade da Constituição de 1988. Propaga-se o esvaziamento da matéria constitucional, especialmente das normas principiológicas (mais fluidas por natureza) e daquelas chamadas programáticas. Trata-se, pois, de problema inerente aos direitos fundamentais. Outrossim, a questão remete aos modos de abertura do sistema jurídico. Por outro lado, é manifesto que a desubstancialização da Constituição altera o conceito de Estado, porquanto tem repercussão no campo das normas que estabelecem meios e fins e que elegem causas para as ações do Poder Público, quando importa na compreensão das normas de organização[41].

Pode-se observar que a desubstancialização da Lei Fundamental acarreta uma relativização da axiologia constitucional. Dentre outras causas, tal fato é tributário do pragmatismo que caracteriza parcela da Pós-modernidade. Em recente artigo, Oscar Vilhena Vieira faz alusão a um “processo de realinhamento constitucional.”[42] Assenta o autor que “não há dúvida de que o paradigma constitucional está passando por um processo de reformulação.”[43] Ao tratar da Constituição brasileira perante o contexto contemporâneo, escreve Vieira: “No Brasil, em face da amplidão normativa de nossa Constituição, a quase totalidade desse programa neoliberal tem levado o governo a propor um realinhamento da Constituição.”[44] Impera indagar: O que significa este realinhamento constitucional? Ele é inevitável? De que modo deve acontecer? De que modo está acontecendo?

5) Conclusão

Sem o intento de repetir o que já foi dito e sem alongar esta conclusão, queremos tão somente realçar a necessidade de estudos para a revisão de institutos clássicos da Ciência Jurídica. Isto é próprio das épocas de transição ou viragem (Canotilho) paradigmática. Nunca antes o Direito Internacional exerceu tanta influência no Direito Interno. E, por normal, através do Direito Constitucional.

A obrigatoriedade de discutir a relação entre os tratados e a Constituição não pode desprezar o enfrentamento da relação delicada que se põe entre o Direito Internacional e o Poder Constituinte Originário. É aí que começa o problema. Perceber a Constituição vinculada, conformada procedimental e materialmente pelos direitos humanos albergados no Direito Internacional é tomar a sério a proposta de efetivação destes direitos. A tarefa é das mais árduas, porque se contrapõe a fenômenos mundiais que caminham em direções diferentes e mesmo antagônicas, como é o caso do Neoliberalismo.

A internacionalização dos direitos humanos, com a produção de uma farta e muito bem qualificada doutrina, é apoio para a realização dos direitos fundamentais. E, desta feita, não pode ser esquecida, violada pelo Direito Interno. Nestes moldes, a integração entre o Direito Interno (Direito Constitucional, principalmente) e o Direito Internacional (Direito das Organizações Internacionais e Direito Internacional dos Direitos Humanos) é fator de excelente desenvolvimento para a implementação dos direitos fundamentais do homem. No que tange mais especificamente aos embates constitucionais, a problemática está, ainda outra vez e sempre, a espelhar a relação tensa entre Constituição Jurídica e Constituição Real.[45]

6) Apêndice - Natureza do Poder Constituinte Originário: Poder de Direito conformado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos

A bem da verdade, vale reiterar que a problemática entre o Direito Internacional e o Direito Constitucional começa ainda quando do momento constituinte originário. Esta verificação pode ajudar a aclarar os pontos renitentes nebulosos ou contribuir para resolver os contatos mais delicados e tensos. Daí a inclusão deste tópico como apêndice desta monografia, porque, a nosso ver, foi o Poder Constituinte Originário seriamente atingido pelos aportes mais recentes e progressistas do Direito Internacional contemporâneo, o qual se mostra, acima de tudo, como uma mundialização jurídica dos direitos fundamentais.

Na polêmica antiga e contínua acerca da natureza do Poder Constituinte Originário, fazemos opção convencida pela tese de que o caráter é de Poder de Direito e não Poder de Fato.[46] Apenas em relação ao direito positivo anterior, o Poder Constituinte é inicial, ilimitado, autônomo, incondicionado. Isto porquanto o Poder Constituinte Originário deve obediência ao Direito Natural, conforme já de muito propugnou Sieyés.[47]

Com efeito, o Poder Constituinte Originário não é livre para imprimir qualquer conteúdo à Lei Fundamental, nem livre para adotar qualquer modo de operação. Em uma perspectiva que alia o caráter democrático com a necessidade de um conteúdo justo, a Constituição deve possuir estas duas qualidades. Dizer que uma Constituição é legítima exclusivamente por ser produto de uma deliberação popular é esvaziar a importância da sua materialidade. Caso fosse desta maneira, chegaríamos a conclusão de que a decisão democrática pode tudo. Esta proposição nos afigura inconcebível. A nosso ver, tal seria uma ditadura. Não releva ser uma ditadura de um, de alguns ou de milhares.

Pensamos que a legitimidade da Constituição não se subsume apenas a sua condição de norma promulgada. Exige-se uma outra medida de solidez. Ora, a Constituição – juridicização do fato político – não representa uma simples positivação de poder (força), mas revela sobretudo uma positivação de valores (justiça). E existem valores que obrigatoriamente devem ser contemplados pela Lei Maior, sob pena de desmerecer uma axiologia essencial. Nesta esteira, podemos tomar de empréstimo trecho de Celso Ribeiro Bastos: “Não é toda obra, ainda que promanada de um poder constituinte democrático, que se legitima por si mesma.”[48]

Acreditamos que a legitimidade da Constituição – e daí a sua supremacia – precisa ser aferida em duas frentes: no processo democrático de deliberação e na matéria estatuída. É dizer: a legitimidade é um conceito formal e substancial. E é esta concordância dialética que justifica a superioridade normativa da Lei Magna. Estamos reiterando a bondade intrínseca da Constituição de que fala Canotilho. Destarte, o conteúdo da Constituição deve consonância aos reconhecidos e irrecusáveis direitos fundamentais.

Canotilho, na enumeração das suas teses conclusivas da obra Constituição dirigente e vinculação do legislador, enuncia: “Como a legitimação da ordem constitucional comporta sempre o problema da fixação do justo comum e da forma dessa fixação (processo), é inaceitável reduzir a legitimidade ao aspecto processual, seja em nome do Estado de Direito seja em nome da democracia. Afastam-se, assim, as propostas de reformalização do Estado Constitucional.”[49] Estamos a fazer estas considerações para assinalar que a idéia da razoabilidade se encontra presente ainda no momento constituinte, informando o processo e o seu conteúdo na correspondência que devem guardar com os direitos humanos.[50]

Em opção pela tese do Poder de Direito, escreve Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “O Direito não se resume ao Direito positivo. Há um Direito natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito.”[51] Neste diapasão, vale lembrar a célebre passagem de Sieyès: “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural.”[52]

Em função do direito positivo, o juízo de identificação com a Lei Maior resulta na atribuição de autoprimazia normativa à Constituição. Testifica Canotilho: “A autoprimazia normativa significa que as normas constitucionais não derivam a sua validade de outras normas com dignidade hierárquica superior. Pressupõe-se, assim, em termos pragmáticos, que a constituição formada por normas democraticamente feitas e aceites (legitimidade processual democrática) e informadas por ‘estruturas básicas de justiça’ (legitimidade material) é portadora de um valor normativo formal e material superior.”[53]

Faz-se necessário, portanto, buscar o sentido deste Direito Natural, já que determinante para a realização do Poder Constituinte Originário. O que é o Direito Natural? Qual a implicação do Direito Internacional nesta dinâmica?

Adotando os riscos da simplificação, pode-se afirmar que existem pelo menos três grandes correntes de pensamento sobre o caráter do Direito: a corrente antropológica, a cosmológica e a teológica.[54] Estas se subdividem em muitas outras linhas de pensamento que possuem muitas vezes diferenças basilares.

Dentre as várias posições, há quem considere o Direito Natural como aquele conjunto de direitos essenciais aceitos pelas nações consideradas civilizadas, há quem preconize que é produto dos costumes e há quem o entenda como provenientes da jurisprudência. O exame específico destes posicionamentos escapa ao plano deste breve estudo. Esta é a esfera para analisar inclusive os Princípios Gerais de Direito, quando considerados provenientes do Direito Natural.

Carlos Maximiliano averba que os Princípios Gerais de Direito são “os pressupostos científicos da ordem jurídica.”[55] Ivo Dantas opina: “Para nós, PRINCÍPIOS são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.”[56]

Com propriedade, Del Vecchio defende que os Princípios Gerais de Direito não se reduzem a um qualquer direito nacional em particular, mas antes se referem “a las verdades supremas del derecho in genere, o sea a aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos. La afirmación de que los principios generales del derecho son válidos solamente para cada pueblo particular, es decir, que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares, además de ser en puridad una contradictio in adjecto, no corresponde ciertamente a la creencia en una ratio juris de carácter universal”.[57]

A posição que é amplamente dominante hoje sobre a fonte do Direito Natural é a que preconiza ser ele determinado com esteio nas produções jurídicas das nações consideradas civilizadas.[58] E aqui a novidade: hoje, estas produções jurídicas são principalmente exercidas através de institutos do Direito Internacional. Vê-se, assim, claramente a relevância do Direito Internacional como referencial para o Direito Natural. Vale dizer que, mais do que todas as outras linhas divergentes de pensamento, é o Direito Internacional contemporâneo que serve de sustentação objetiva para o que se entende por Direito Natural. E com isso grande parte das polêmicas que envolvem o Direito Natural resta superada. Desta feita, resta intrínseca a relação de fundamentação entre o Direito Internacional e o Poder Constituinte Originário.

O Direito Natural, legitimidade para o Poder Constituinte Originário, direito supranacional irrecusável para todos os povos, de índole universal ainda que com componente histórico-cultural, é fincado no Direito Internacional hodierno, estipulado através das Nações e das Organizações Internacionais, identificado com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. É o Direito Internacional em posição de superioridade em relação ao Direito Interno, ao Direito Constitucional, desde o tempo da própria construção da Constituição.

Sendo o Direito Internacional contemporâneo a fonte para as normas do Direito Natural, sendo o Poder Constituinte Originário limitado e condicionado por este Direito Natural, o procedimento de elaboração da Constituição e o conteúdo desta mesma Constituição devem obediência aos preceitos que ditam os direitos humanos previstos pelo Direito Internacional.

Esta assertiva enseja uma revisão nuclear na Teoria da Constituição e mais especificamente na Teoria do Poder Constituinte. Mesmo que ainda não seja a posição majoritária entre os constitucionalistas, vozes de autoridade levantam-se em defesa desta nova concepção da origem do fenômeno constitucional. Queremos crer que os fenômenos da Globalização, do Direito Comunitário, entre outros, estão a contribuir cada vez mais para a sedimentação desta nova visão acerca das conformações (limites e condicionamentos) do Poder Constituinte Originário a partir do Direito Internacional.

Contudo, a doutrina brasileira muito pouco vem atentando para o tema. Não obstante a escassez de pronunciamento sobre assunto de tamanha importância, é neste sentido de vanguarda a autoridade de Flávia Piovesan: “o Poder Constituinte dos estados e, consequentemente, das respectivas Constitucionais nacionais, está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituições está longe de ser um sistema autônomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a observância de princípios materiais de política e direito internacional tendencialmente informador do Direito interno.”[59]

Vale ressaltar que fazemos referência ao termo conformação da do Poder Constituinte Originário. No vernáculo, conformação significa configuração. Conformar é dispor, tornar conforme, conciliar, amoldar, acomodar, ajustar. Sendo assim, empregamos a palavra conformar para abarcar tanto a limitação (dimensão negativa) quanto o condicionamento (dimensão positiva) que decorrem do Direito Internacional.

Ora, a vinculação do Poder Contituinte ao Direito Internacional não se contenta com o estabelecimento de limites, mas exige a imposição de condicionamentos. A limitação possui uma feição negativa (dever de omissão), enquanto que o condicionamento possui uma feição positiva (dever de ação). Como em determinadas vezes se cobra uma abstenção do constituinte e em outras se exige uma atuação, optamos por adotar o vocábulo conformar para englobar os dois mencionados fenômenos.

Assim, com base nos inúmeros tratados que versam sobre direitos humanos é que podemos assegurar que o Poder Constituinte está conformado na forma e na matéria. Isto é: deve ter passado por um procedimento democrático de deliberação e deve ter um conteúdo justo, conforme os direitos fundamentais, quando, então, se menciona uma bondade intrínseca da Constituição. Não parece mais possível advogar uma independência do Poder Constituinte Originário em relação do Direito Internacional, notadamente pela forte e pretensamente irreversível integração entre os Estados.[60] Daí mais uma vez o papel preponderante das Organizações Internacionais em todo este fenômeno.

Sob o domínio legal (forma e conteúdo) do Direito Internacional, o procedimento – como o próprio nome revela – é instrumento da substância, não o contrário. Realizar o conteúdo dos direitos humanos previstos pelo Direito Internacional é o objetivo último do procedimento constituinte. Percebemos o risco do procedimentalismo exclusivista ou exacerbado se perverter em um disfarçado utilitarismo. De qualquer maneira, calha ressaltar a assertiva de André-Jean Arnaud: “A democracia não é, aliás, um tipo de regime bom em si mesmo.”[61]

“Os melhores princípios de moralidade política exigem que sempre se atenda à vontade da maioria?”, indaga Dworkin.[62] Completa o autor: “A pergunta responde por si mesma.”[63] Ao criticar o “relativismo de Walzer”, Dworkin, com toda a razão, leciona que não se pode meramente entregar a justiça à convenção.[64]

Ensina John Rawls: “Nada existe, portanto, que justifique a posição segundo a qual o que a maioria quer está correto.”[65] Assenta Rawls: “Embora em dadas circunstâncias se justifique a afirmação de que a maioria (adequadamente definida e circunscrita) tem o direito constitucional de legislar, isso não implica que as leis elaboradas serão justas.”[66]

É assim que não basta o Direito Internacional fornecer parâmetros de procedimento com vistas a garantir a democracia, mas em primeira medida conferir parâmetros materiais aos quais o procedimento deve se submeter, pois que são seus fins ou justificativas. O Direito Internacional é, pois, conformador, com arrimo nos direitos humanos de todas as dimensões compreendidas de maneira interdependente, do Poder Constituinte Originário, com o que relativiza ainda outra vez o conceito de soberania em prol do próprio homem.

Por todo o exposto, o que mais nos cabe aqui aduzir é que o Direito Internacional dos Direitos Humanos se coloca como pauta indispensável, obrigatória, para o Poder Constituinte Originário. Não se concebe hoje uma Constituição que desrespeite o Direito Internacional dos Direitos Humanos, pois tal representaria uma negação sob qualquer argumento injustificada aos progressos jurídicos na seara dos direitos fundamentais. É o que se pode extrair também do princípio da vedação do retrocesso. O Direito Internacional dos Direitos Humanos significa a sedimentação de um elenco de direitos que não pode ser ignorado a pretexto de peculiaridades culturais ou do pontificado da soberania, porque não há relativismo capaz de desconsiderar os direitos a que todo homem é titular.

Notas

[1] A presente monografia que ora vem a público corresponde, essencialmente, a que foi produzida, em finais do primeiro semestre de 2003, como trabalho conclusivo da Disciplina Política Internacional Contemporânea, no seguimento do Doutorado em Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. A Disciplina foi ministrada pelo Professor Doutor Antônio Celso Alves Pereira que, mais do que com o ensino profundo e crítico, presenteia seus alunos com o exemplo e com a amizade.

Este trabalho é dedicado, especialmente, a minha avó Hilda. Pessoa tão doce. E para Larissa, cada vez mais brilhante nos caminhos do Direito, como todo o mais.

[2] CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. In: Sociedade e Estado em transformação (Luiz Carlos Bresser Pereira, Jorge Wilheim e Lourdes Sola, Orgs.). São Paulo, UNESP, ENAP, 1999, p. 147-171.

[3] MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 5.

[4] Sobre o conceito de transição paradigmática, consulte-se SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. 1.v. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2001. Na doutrina brasileira, OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1-16.

[5] MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Cit., p. 16.

[6] Idem, p. 5.

[7] Consulte-se, ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Tradução por Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

[8] Na doutrina estrangeira, v., dentre outros, ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução por Ernesto Garzón Vades. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. Na doutrina brasileira, OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Cit., p. 28-39.

[9] MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Cit., p. 11.

[10] OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Cit., p. 32.

[11] Todavia, aqui não é a sede para a investigação que este complicado e polêmico tema exige. Vamos tão só pincelar alguns aspectos do debate. Um estudo concentrado sobre o dirigismo constitucional é a proposta que vimos levando avante na nossa Tese de Doutorado.

[12] ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Tradução por Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 28.

[13] Idem, p. 154.

[14] Idem, p. 214.

[15] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou romper com a Constituição dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política: São Paulo: RT, ano 4, n. 15, p. 7-17, abr./jun. 1996.

[16] Sobre as teorias liberais e a globalização, veja-se o excelente livro, recém lançado no Brasil, do Professor Doutor António José Avelãs Nunes, Vice-Reitor da Universidade de Coimbra e Professor da Faculdade de Direito de Coimbra, Neoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

[17] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 5, 2001 – Separata; ROUANET, Sérgio Paulo. As razões do iluminismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1987. Apesar desta matéria escapar às fronteiras deste trabalho, registre-se que entendemos não existir similitude necessária entre pós-positivismo e pós-moderno.

[18] Idem, p. 236.

[19] ROUANET, Sérgio Paulo. Cit., p. 270.

[20] Idem.

[21] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro, cit., p. 17.

[22] CASTELLS, Manuel. Cit., p. 149.

[23] Idem, p. 150.

[24] Cf., entre outros, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2000; SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

[25] Idem, p. 151.

[26] Idem.

[27] Idem, p. 156.

[28] Idem, p. 165.

[29] Idem.

[30] CASTELLS, Manuel. Cit., p. 163 e p. 164.

[31] Idem, p. 163 e p. 164.

[32] Idem, p. 164.

[33] Idem.

[34] Idem, p. 166.

[35] Sobre as teorias procedimentalistas e materialistas da Constituição, v., na doutrina brasileira, entre outros, OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Cit., p. 28 e ss.

[36] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, cit., p. 774.

[37] OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Cit., p. 58 e 59.

[38] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, cit., p. 817; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

[39] Sobre o assunto, confira-se PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2000.

[40] V. AVELÃS NUNES, António José. Neoliberalismo e direitos humanos. Cit.

[41] Cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 150.

[42] VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: Direito Global (Coords. Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld). São Paulo: Max Limonad, 1999.

[43] Idem, p. 20.

[44] Idem, p. 42.

[45] Cf. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

[46] Sobre o tema, v., entre outros, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3ª ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 1999.

[47] SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Tradução por Norma Azeredo. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

[48] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 15.ed. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 38. Averba Bonavides: “A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder.”

[49] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 473.

[50] Vamos retomar este ponto em itens seguintes.

[51] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de direito constitucional, Curso de direito constitucional. 26.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 23.

[52] SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Tradução por Norma Azeredo. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 94.

[53] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 1.074.

[54] FILHO, Roberto Lyra. Cit., p. 39 e ss.

[55] MAXIMILIANO, Carlos. Cit., p. 295.

[56] DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 59. O autor informa que Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera que “os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que, por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas – ou seja, as disposições que preordenam o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução’”. Idem, p. 58.

[57] DEL VECCHIO, Giorgio. Cit., p. 49. Sobre a metodologia de pesquisa dos aludidos princípios, continua o professor da Universidade de Roma: “El criterio y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca del derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica, íntimamente ligada a la génesis de las mismas leyes vigentes. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto; más bien sirve para facilitarlas, en cuanto aquella tradición señala, por medio de bases ya seguras, el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores.” P. 73.

[58] V., por ex., NÁDER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 18.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

[59] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit., p. 75.

[60] V. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações materiais ao Poder Constituinte Originário. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 42, p. 114-143, 2003.

[61] ARNAUD, André-Jean. Cit., p. 29.

[62] DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução por Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel, 1997, p. 101.

[63] Idem.

[64] Idem, p. 320 e ss.

[65] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 395.

[66] Idem.

Bibliografia

1. ACCIOLY, Hildebrando. NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de Direito Internacional Público. 15 ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

2. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução por Ernesto Garzón Vades. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

3. ARNAUD, André-Jean. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Tradução por Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

4. AVELÃS NUNES. António José. Neoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

5. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 5, 2001 – Separata.

_________. Interpretação e aplicação da Constituição. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 150.

6. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9.ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2000.

7. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações materiais ao Poder Constituinte Originário. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 42, p. 114-143, 2003.

8. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

9. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução por Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel, 1997.

10. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3ª ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 1999.

11. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

12. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

13. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 1.v. 12.ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

_________. Direito Constitucional Internacional. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

14. OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

15. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Max Limonad, 2000.

16. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

17. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. 1.v. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2001.

18. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

19. SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Tradução por Norma Azeredo. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

20. VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: Direito Global (Coords. Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld). São Paulo: Max Limonad, 1999.

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Conjuntura Internacional, Transformações do Estado, Realinhamento e Desubstancialização Constitucional. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 12 de jan. 2010.

A nova perspectiva do STF sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional

2010-01-12T00:45:00.003-02:00

1. Considerações preliminares: a mutação como caminho (ou condição) para a decisão

A recente polêmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamação 4335-5/AC, cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, não fará da decisão que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante julgado. [01] Mais que isso: ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar, de acordo com o rumo que a votação tem prometido até o momento, a uma nova concepção, não somente do controle da constitucionalidade no Brasil, mas também de poder constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e de sistema federativo. Isto porque a questão está ancorada em dois pontos: primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que – nos votos – foi denominado de "mutação constitucional", que consistiu, na verdade, não a atribuição de uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim a substituição de um texto por outro texto (construído pelo Supremo Tribunal Federal); o segundo ponto é saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal ou transformando-o em uma espécie de diário oficial do Supremo Tribunal Federal em tais questões.

É, pois, sobre estes aspectos cruciais que, motivados pela fertilidade do tema e pela responsabilidade como juristas comprometidos com o Estado Democrático de Direito, decidimos propor algumas reflexões sobre a matéria, na intenção de provocar discussões durante o processo decisório no Supremo Tribunal Federal. E a discussão que propomos inicia a partir dos bem fundamentados votos proferidos pelos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau, que, acaso majoritários, estabelecerão uma ruptura paradigmática no plano da jurisdição constitucional no Brasil. Ao não concordarmos com os referidos votos, buscamos trazer alternativas teóricas que possam ser aptas a contribuir com o debate.

Afinal, numa sociedade que se quer democrática, é papel dos juristas comprometidos com essa sociedade contribuir não apenas para a formação de opinião pública especializada, mas também para a cidadania em geral, aprofundando a discussão sobre questões centrais para a realização permanente do Estado Democrático de Direito. Dialogar com as instituições, especialmente com o Supremo Tribunal Federal, e com uma esfera pública ampliada é a razão central que justifica escrever a presente contribuição.

II. A Reclamação 4335-5, o controle difuso e a as conseqüências da nova posição do Supremo Tribunal Federal

Fundamenta o entendimento do Min. Relator Gilmar Mendes o fato de que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Rcl. nº 1880, 23.05.2002), o Tribunal reconhece o cabimento de reclamações que comprovem "prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do Supremo Tribunal Federal, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado" (grifamos).

A questão envolve aspectos sobre a natureza do poder constituinte – e do poder constituinte brasileiro –, num primeiro momento, e, ainda, elementos acerca do caráter sofisticado do controle da constitucionalidade no Brasil, isto é, caracterizado pela co-existência dos modelos de controles concentrado e difuso.

Sendo mais expecíficos e utilizando parte do voto do Min. Eros Grau (concorde com o Relator), na verdade houve a alteração do próprio texto constitucional. Assim, como admite o Min. Eros Grau:

"passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo".

Pacífico é o entendimento do papel das cortes constitucionais e de sua vinculação à Constituição a que devem guardar, nas distintas formas de controle da constitucionalidade. Esta vinculação, longe de decorrer de uma simples retórica da dogmática, resulta da finalidade essencial do constitucionalismo e da natureza concreta dos fatos que se descrevem perante a corte controladora da constitucionalidade. Mesmo nos casos do chamado controle concentrado, qualquer tribunal constitucional somente agirá quando se comprove que a eventual violação da constituição é atual e efetiva, e não uma simples projeção intelectiva.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (art. 103, III, a, b, c, d, da Constituição da República) julga "as causas decididas em única ou última instância", ou seja, julga a aplicação dada à Constituição em situações jurídicas concretas, e não meras teses sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis e de atos normativos. O Supremo Tribunal, aqui, não funciona nem mesmo como mera corte de cassação, mas como corte de apelação, cabendo-lhe julgar tanto o error in procedendo quanto o error in iudicando Assim, o resultado da atuação do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade nunca é o julgamento de uma tese, e dessa atuação não resulta uma teoria, mas uma decisão; e essa decisão trata da inconstitucionalidade como preliminar de mérito para tratar do caso concreto, devolvido a ele por meio de recurso, sob pena de se estar negando jurisdição (art. 5.º, XXXV e LV, da Constituição da República).

Esta exigência aplica-se com maior rigor quando se tem diante dos olhos casos que envolvam as chamadas cláusulas pétreas. Não foi outro o entendimento do Tribunal Federal Constitucional alemão quando, em 17 de agosto de 1956, proibiu a existência do Partido Comunista da Alemanha (KPD). Os termos do acórdão nº 14 daquele ano não deixam dúvidas: "Um partido não é inconstitucional quando ele apenas não reconhece os mais elevados princípios de uma livre e democrática ordem constitucional; deve se constatar uma postura mais ativa, agressiva e de luta contra esta ordem existente" [02].

Desta forma, a alegação de que é cabível reclamação contra as "teses" - e não contra os julgados – [03] do Supremo Tribunal Federal incorre na imprecisão inerente ao papel das cortes controladoras da constitucionalidade que é o de agirem somente diante de uma situação contextualizada [04]

Agir no limite de um contexto significa obedecer aos ditames do poder constituído, condição existencial do Supremo Tribunal Federal como poder jurisdicional vinculado à Constituição. Esta compreensão, claro, origina-se do simples fato de que os poderes de um Estado estão submetidos a uma mesma vontade política, objetivamente identificada num determinado percurso histórico das sociedades, ou seja, o instante constituinte. E a importância disso é incontestável, bastando, para tanto, examinar o papel das constituições para a consolidação das democracias no século XX.

III. O sistema atual de controle de constitucionalidade sobre o pano de fundo da tradição do controle difuso: o papel do Senado Federal

A tradição brasileira de controle da constitucionalidade é a de controle difuso. Desde a Constituição de 1891 até a de 1988, o controle difuso foi incorporado ao rol de competências do Poder Judiciário, tendo o Supremo Tribunal Federal como a última instância neste e em todas as outras questões. A partir da Constituição de 1934 até os dias atuais, permanece a competência do Senado Federal de, por meio de resolução, suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aqui também uma tradição já consolidada no constitucionalismo brasileiro, na medida em que são corridos mais de setenta anos da mencionada realidade institucional. O controle concentrado de constitucionalidade somente apareceu quando da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, então oferecendo nova redação ao art. 101 da Constituição de 1946, não se confundindo, todavia, com a chamada ação interventiva introduzida em 1934.

Esta realidade permaneceu quase inalterada até, praticamente, 1988. Aqui a redação original da vigente Constituição da República incorporou à ação direta de inconstitucionalidade – ADI - a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão e a ADPF – arguição de descumprimento de preceito fundamental. Somente em 17 de março de 1993, com a Emenda Constitucional nº 3, é que foi introduzida no sistema de controle concentrado da constitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade, diga-se, de passagem, de duvidosa constitucionalidade, dentre outras razões por não possuir similar em qualquer sistema constitucional contemporâneo.

Ainda assim, esses processos de controle concentrado da constitucionalidade aguardaram até o final de 1999 para receberem tratamento legislativo mais específico, o que se deu com as Leis nº 9.868 e nº 9.882 ainda pendentes em parte, todavia, de decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal quanto à sua constitucionalidade.

A ADI foi a forma que o constituinte originário encontrou de também envolver a sociedade civil organizada na guarda da Constituição. A objetividade desta observação comprova-se a partir da leitura do rol dos ativamente legitimados para a propositura de ADI: encontram-se no art. 103 da Constituição da República tanto representantes do Estado, como da sociedade. Neste sentido, a tônica democrático-participativa da Constituição se evidencia, já que a própria Constituição não compreende a sociedade sem seus nexos com o Estado e vice-versa (veja-se, já aqui, a importância do alargamento da legitimidade, questão que assumirá relevância no exame da Reclamação sob comento, que "equipara" coisas absolutamente diferentes: uma – a ADI -, ao também atribuir legitimidade processual autônoma a entes da sociedade civil; a outra – o controle difuso -, feita por todos juízes e tribunais, por iniciativa das partes ou de ofício, de modo incidental a processos em que atuem).

Assim, se para alguns, num primeiro momento, teria sido possível afirmar que a ADC seria um "instrumento da governabilidade" – e não da democracia – tal não é mais: após a Emenda Constitucional nº 45/2004, a unificação do rol de ativamente legitimados, em favor de representantes da sociedade civil e de órgãos do Estado para ADI, ADC e ADPF, mostra com clareza que a tarefa do controle concentrado da constitucionalidade é uma missão para todos, e não somente para órgãos estatais.

Esta diferenciação possui outros desdobramentos possíveis no quadro do sistema constitucional. Se o controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal, por outro lado poderá existir, neste controle, a participação da sociedade civil. A decisão do Supremo Tribunal estará, então, legitimada não somente porque emanou da corte que possui em última instância a complexa responsabilidade da guarda da Constituição. Principalmente, a decisão estatal estará legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poderá vir a ter participação.

Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.

Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais.

Se a Constituição – seja na sua versão original, seja naquela que decorreu das reformas realizadas pelo poder constituinte derivado – elabora tão preciosa diferenciação entre controle concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automática.

É preciso entender que a questão do papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade diz respeito aos efeitos da decisão. Isso parece claro. O texto do art. 52, X, da Constituição do Brasil, somente tem sentido se analisado – portanto, a norma que dele se extrai - a partir de uma análise do sistema constitucional brasileiro. O sistema é misto.

Portanto, parece óbvio que, se se entendesse que uma decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, cairia por terra a própria diferença. É regra que o controle concentrado tenha efeitos ex tunc (a exceção está prevista na Lei nº 9.868/99). O controle difuso tem na sua ratio o efeito ex tunc entre as partes.

Então, qual é a função do Senado (art.52,X)? Parece evidente que esse dispositivo constitucional não pode ser inútil. Veja-se: em sede de recurso extraordinário, o efeito da decisão é inter partes e ex tunc. Assim, na hipótese de o Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em sede de recurso extraordinário, remeterá a matéria ao Senado da República, para que este suspenda a execução da referida lei (art. 52, X, da CF). Caso o Senado da República efetive a suspensão da execução da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, agregará aos efeitos anteriores a eficácia erga omnes e ex nunc. Nesse sentido, "(...) há que se fazer uma diferença entre o que seja retirada da eficácia da lei, em sede de controle concentrado, e o que significa a suspensão que o Senado faz de uma lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso. Suspender a execução da lei não pode significar retirar a eficácia da lei. Caso contrário, não haveria diferença, em nosso sistema, entre o controle concentrado e o controle difuso. Suspender a vigência ou a execução da lei é como revogar a lei. Pode-se agregar ainda outro argumento: a suspensão da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples razão de que a lei está suspensa (revogada), à espera da retirada de sua eficácia. Daí a diferença entre suspensão/revogação e retirada da eficácia. Sem eficácia, a lei fica nula; sendo nula a lei, é como se nunca estivesse existido. Não se olvide a diferença nos efeitos das decisões do Tribunal Constitucional da Áustria (agora adotada no Brasil), de onde deflui a diferença entre os efeitos ex tunc (nulidade) e ex nunc (revogação). Dito de outro modo, quando se revoga uma lei, seus efeitos permanecem; quando se a nulifica, é esta írrita, nenhuma. Não fosse assim, bastaria que o Supremo Tribunal mandasse a lei declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, ao Senado, para que os efeitos fossem equiparados aos da ação direta de inconstitucionalidade (que historicamente, seguindo o modelo norte-americano, sempre foram ex tunc). Se até o momento em que o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a lei era vigente e válida, a decisão no caso concreto não pode ser equiparada à decisão tomada em sede de controle concentrado. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos da decisão do Senado retroagem, portanto, são ex tunc, qual a real modificação que houve com a implantação do controle concentrado, em 1965? Na verdade, se os efeitos da decisão desde sempre tinham o condão de transformar os efeitos inter partes em efeitos erga omnes e ex tunc, a pergunta que cabe é: por que, na prática, desde o ano de 1934 até 1965, o controle de constitucionalidade tinha tão pouca eficácia? Desse modo, mesmo que o próprio Supremo Tribunal assim já tenha decidido (RMS 17.976), temos que a razão está com aqueles que sustentam os efeitos ex nunc da decisão suspensiva do Senado" [05].

A discussão sobre se o Senado está ou não obrigado a elaborar o ato é outra coisa. O que está em jogo na presente discussão é a própria sobrevivência do controle difuso e os efeitos que dele devem ser retirados. Não por diletantismo acadêmico-intelectual, mas pela objetiva e singela razão de que a Constituição da República possui determinação expressa sobre o papel do Senado neste sentido e que não foi revogada. Por isso cabe insistir nesse ponto, e não apenas em nome de uma suposta defesa da tradição pela tradição, mas de todo um processo de aprendizagem social subjacente à história constitucional brasileira; e da grave lesão que representa para o "modelo constitucional do processo" e do sistema de garantias constitucionais dos direitos fundamentais a atribuição de eficácia erga omnes de efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário.

E isso envolve uma discussão paradigmática que está presente a todo momento nas presentes reflexões (afinal, o Estado Democrático de Direito é um paradigma constitucional e o que dele menos se pode dizer é que dá guarida a ativismos e decisionismos judiciais).

Parece que a diferença está na concepção do que seja vigência e eficácia (validade). Decidir – como quer, a partir de sofisticado raciocínio, o Min. Gilmar Mendes – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição. Lembremos, por exemplo, uma decisão apertada de 6 a 5, ainda não amadurecida. Ora, uma decisão que não reúne sequer o quorum para fazer uma súmula não pode ser igual a uma súmula (que tem efeito vinculante – e, aqui, registre-se, falar em "equiparar" o controle difuso ao controle concentrado nada mais é do que falar em efeito vinculante). E súmula não é igual a controle concentrado.

Assim, "se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades). (...) Uma decisão de inconstitucionalidade – em sede de controle dito "objetivo" (sic) - funciona como uma derrogação da lei feita pelo Poder Legislativo. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar uma inconstitucionalidade no controle concentrado, supostamente funciona como "legislador negativo" (sic). Por isso também são bem distintos os efeitos das decisões de inconstitucionalidade em países que possuem controle difuso ou controle misto (concentrado-difuso) e aqueles que possuem apenas o controle concentrado, bastando ver, para tanto, como funcionam os tribunais constitucionais europeus em comparação com os Estados Unidos (controle difuso stricto sensu) ou o Brasil (controle misto). (...) Em face disso é que, em sede de controle difuso, torna-se necessário um plus eficacial à decisão do Supremo Tribunal, introduzido em 1934, com o objetivo de conceder efeito erga omnes às decisões de inconstitucionalidade (hoje o art. 52,X). Observemos: tanto no controle concentrado como no difuso o Supremo Tribunal Federal decide através de full bench. A diferença é que, na primeira hipótese, o controle é "objetivo" (é "em tese", como diz a doutrina, embora saibamos que não há decisões in abstracto); no segundo caso, o julgamento representa uma questão prejudicial de um determinado "caso jurídico". Mas, então, há que se perguntar: se em ambos os casos o julgamento é feito em full bench e o quorum é o mesmo (mínimo de seis votos), o que realmente diferencia as decisões? (...) Mas, se são iguais, porque são diferentes? Aí é que está o problema: as decisões exsurgentes do controle difuso não possuem autonomia, pois dependem do "socorro" do poder legislativo para adquirir força vinculante erga omnes. É uma questão de cumprimento do princípio democrático e do princípio do devido processo legal. É nesse sentido que o Senado, integrante do Poder Legislativo, ao editar a resolução que suspende a execução da lei, atuará não no plano da eficácia da lei (essa é feita em controle concentrado pelo STF), mas, sim, no plano da vigência da lei. Daí que, no primeiro caso – controle concentrado – o efeito pode ser ex tunc; no segundo caso – controle difuso – o efeito somente poderá ser ex tunc para aquele caso concreto e ex nunc após o recebimento desse plus eficacial advindo de um órgão do Poder Legislativo.(...) Na verdade, o que faz a riqueza do sistema são essas possibilidades de divergir. Conseqüentemente, não é qualquer decisão que pode ser vinculante. E isso é absolutamente relevante. Afinal, nosso sistema não é o da common law. Aliás, mesmo no sistema da common law, há que se levar em conta, como bem lembra Dworkin, a força gravitacional dos precedentes. Uma decisão só pode ser considerada como sendo "um precedente" retrospectivamente se for considerado o caso concreto objeto de apreciação aqui e agora. Caso contrário, adotaríamos a tese da aplicação mecânica dos precedentes, típica do positivismo exegético, enfim, do convencionalismo estrito" [06].

Deve, ainda, ser ressaltado que "Se entendermos que uma decisão do Supremo Tribunal Federal em controle difuso vale contra tudo e contra todos, além de ter efeito ex tunc, também teremos que entender que uma decisão afirmando a constitucionalidade de uma lei deve ter igual efeito. E teremos que suportar as conseqüências. E os efeitos colaterais. (...) Assim, por uma exigência de integridade no Direito (Dworkin), parece óbvio afirmar que a norma constitucional que estabelece a remessa ao Senado (art. 52, X) não poderia ser "suspensa" em nome de argumentos políticos ou pragmáticos. [07]

Deixar de aplicar o artigo 52, X, significa não só abrir precedente de não cumprimento de norma constitucional – enfraquecendo sobremodo a força normativa da Constituição – mas também suportar as conseqüências, uma vez que a integridade também supõe integridade da própria Constituição. E, não se pode esquecer que a não aplicação de uma norma é uma forma de aplicação. Incorreta. Mas é. [08].

IV. Controle difuso e controle concentrado no Brasil

A competência do Senado Federal estabelecida pelo art. 52, X da Constituição, para além de se materializar no exercício de uma atribuição do poder constituinte originário, deixa-se refletir, ainda, quando da contextualização de seu lugar constitucional. Espaço de representação política da Federação, ao Senado Federal foi atribuída a competência do art. 52, X da CF porque, racionalmente, somente a um organismo da Federação é que poderia recair a autoridade para suspensão de instrumentos normativos, por exemplo, oriundos de outros entes da Federação, como Estados, Distrito Federal ou Municípios, em razão, especialmente, da amplamente solidificada sistemática de controle da constitucionalidade a inadmitir controle concentrado de espécie normativa municipal diretamente no Supremo Tribunal. Tem-se, então, uma dupla acepção de democracia: a que parte do controle reflexo do povo na eleição de representantes dos entes federados e o trato e o equilíbrio necessários à harmonização do sistema federativo brasileiro.

Como se trata de uma das Casas do Poder Legislativo, o Senado Federal não teria como estar vinculado ao entendimento do Supremo Tribunal, o que também é pacificamente aceito pelo próprio STF. Porém, se o Senado Federal decidir pela suspensão, deverá fazê-lo, nos termos do entendimento esboçado pelo STF, a fim de preservar a autoridade dos julgados deste último. Tem-se aqui, do ponto de vista da idealidade, um sistema de controle bem formulado e, do ponto de vista do realismo, que não tem sido a fonte de martírios para a Constituição da República.

Assim, não parece prosperar o entendimento do Sr. Min. Relator a respeito da evolução das formas e métodos de controle da constitucionalidade, quando recorre especificamente à interpretação conforme a constituição (verfassunsgskonforme Auslegung) ou a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung). O problema afigura-se mais complexo.

Com efeito, declarar a inconstitucionalidade não pode ter os mesmos efeitos que não declarar a inconstitucionalidade (embora esse equívoco tenha sido cometido pelo legislador brasileiro, ao conceder efeitos "cruzados" nas ADIs e ADCs). Isto é, é preciso ter claro que nem mesmo nos sistemas constitucionais que podem ser considerados como "consolidados" como Espanha e Portugal, a afirmação da constitucionalidade (ou, se se quiser, a não pronúncia de inconstitucionalidade) tem efeito vinculante (não esqueçamos, aqui, que a interpretação conforme é uma forma de "afirmação da constitucionalidade" – veja-se, nesse sentido, a opinião de autores como J. J.Gomes Canotilho [09] e Jorge Miranda [10] sobre os efeitos da interpretação conforme a Constituição. Dito de outro modo, eis aqui uma diferença fundamental entre as decisões que acolhem a inconstitucionalidade e as que a desacolhem: as primeiras fazem coisa julgada material; as segundas têm força meramente de coisa julgada formal, não impedindo sequer que o mesmo requerente solicite novamente a apreciação da inconstitucionalidade da norma anteriormente "declarada" (sic) constitucional. Duas razões podem ser elencadas em favor dessa tese, a partir das lições de Rui Medeiros, Miguel Galvão Teles, Ferreira de Almeida e Garcia de Enterría: primeiro, a eficácia geral da declaração de constitucionalidade impediria que, por uma evolução da interpretação das regras constitucionais, resultante da transformação das circunstâncias e das concepções e porventura da própria alteração da mentalidade do tribunal, repusesse-se o problema da validade de normas já anteriormente apreciadas. Ou seja, se tribunal constitucional pudesse declarar a conformidade da norma com a Constituição, estaria a tornar estáticos e rígidos normativos abertos à variação do devir e cujas previsões e estatuições adequam-se ou "desadequam-se" com a mudança natural das coisas. A atribuição de força obrigatória geral à declaração de constitucionalidade dificultaria assim uma interpretação constitucional evolutiva – capaz de adaptar o texto da Constituição às situações históricas mutáveis e susceptível de atender a toda a riqueza inventiva da casuística. O segundo argumento, que não pode ser superado por via dos limites objetivos (identidade da causa de pedir) e temporais do caso julgado (cláusula rebus sic stantibus) – a atribuição de eficácia erga omnes à decisão de rejeição de inconstitucionalidade conferiria ao tribunal – cujas decisões não podem ser corrigidas por nenhum outro órgão – o poder incontrolável de decidir infalivelmente sobre a constitucionalidade da lei, tornando-se um árbitro irresponsável da vida do Estado e dono, em vez de servo, da constituição. De forma contundente, Medeiros acrescenta um argumento avassalador: se a declaração de constitucionalidade tivesse força obrigatória geral, uma decisão do tribunal constitucional que concluísse erradamente pela conformidade à constituição de uma determinada norma envolveria, inevitavelmente, uma alteração da constituição, uma vez que a decisão teria o valor da norma constitucional que serviu de parâmetro e só poderia ser corrigida por emenda constitucional. A recusa de atribuição de eficácia erga omnes à decisão de não-inconstitucionalidade permite, pelo contrário, remediar, através de nova decisão, os possíveis erros precedentemente cometidos na apreciação da constitucionalidade pelo tribunal constitucional [11].

De todo modo – há que se reconhecer -, tais teses não vinga(ra)m em terrae brasilis. Isto porque, em nome de efetividades quantitativas, optou-se, por aqui, em conceder efeito vinculante a qualquer decisão sobre (in)constitucionalidade (e, agora, conforme a tendência do STF, também para decisões em controle difuso de constitucionalidade). Agregue-se que, na Alemanha – e a lembrança é de Helmut Simon - o próprio Tribunal Constitucional já rechaçou sua vinculação a posições prévias e rapidamente realizou alterações nos critérios de julgamento. O Tribunal foi muito criticado porque na sentença sobre o Grundlagenvertrag insistira em demasia a força vinculativa dos fundamentos jurídicos (BverfGE 36, 1 (36)). Especificamente com relação à interpretação conforme, há um acordo em relação a que unicamente pode ser vinculante o veredicto acerca de interpretações contrárias à Constituição (BverfGE 40, 88 (93 s.)), assim como a resolução do Pleno (BverfGE 54, 277). Tal interpretação compadece bem com a idéia dinâmica que deve ter uma Constituição, assim como o fato de que é tarefa do Bundesverfassungsgericht defender a Constituição e não se dedicar a canonizar suas posições de outro tempo. Uma idéia restritiva da força vinculante parece mais aconselhável que proibições constitucionais, que, em caso de erro, resultam dificilmente corrigíveis, além de que a simples ameaça de que se vá buscar guarida junto ao tribunal constitucional gera reações antecipadas de preparação de novos projetos de lei. [12]

Portanto – e isso se afigura como extremamente relevante - também poderíamos questionar até mesmo o fato de a interpretação conforme a constituição ou a declaração parcial de inconstitucionalidade possuírem efeito vinculante e eficácia erga omnes (embora a Lei 9.868/99 aponte em sentido contrário).

Já no caso de controle difuso de constitucionalidade – peculiaridade nossa e de Portugal - o próprio Supremo Tribunal sempre teve ciência (isto é, esteve concorde) de que não há a possibilidade de dar efeito erga omnes às decisões proferidas nessa modalidade, necessitando da intervenção do Senado Federal (afinal, embora o próprio Supremo Tribunal não estar cumprindo, de há muito, a determinação constante no art. 52, X, da CF). E, por fim, se se trata de súmula vinculante sabe-se que é despicienda qualquer participação do Senado Federal. Qual a razão de tais conclusões? A resposta parece simples: isto é assim em face das determinações que integram a Constituição Federal por decisão do poder constituinte originário e derivado.

Dizendo de outro modo, a argumentação constante do voto do Sr. Min. Relator de que o próprio Supremo Tribunal Federal optou pela dispensabilidade de se encaminhar ao Pleno da Corte decisão tomada por uma de suas Turmas sobre constitucionalidade/inconstitucionalidade, desde que já tenha ocorrido manifestação do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido, não pode ser comparada ao caso que se tem em exame. No caso, não se extrapola o limite de poder concedido pela Constituição. Não se invade esfera outra de poder.

Já para a situação que almeja a extensão dos efeitos de controle concentrado ao difuso, não há nada que autorize o Supremo Tribunal Federal a operar mencionada sistemática no texto de nossa Constituição, tampouco na tradição de nossa doutrina de controle da constitucionalidade. Portanto, o primeiro caso é aceitável porque se tem uma inovação produzida no âmbito de uma competência constitucionalmente delineada e já consolidada. No segundo – não somente pela razão de ser novo posicionamento – mas, fundamentalmente, por não encontrar respaldo autorizador constitucional expresso, exigência igualmente razoável em virtude de termos um sistema jurídico escrito, herdeiro da noção romano-germânica de direito. Ao contrário: o art. 52, X aponta em outro sentido.

Na verdade, há uma questão que se levanta como condição de possibilidade na discussão acerca da validade (e da força normativa) do art. 52,X, da Constituição do Brasil. Trata-se de uma questão paradigmática, uma vez que sua ratificação (o que vem sendo repetido pelo menos desde 1934), em uma Constituição dos tempos de Estado Democrático de Direito, dá-se exatamente pela exigência democrática de participação da sociedade no processo de decisão acerca da (in)constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral.

Por isso, o art. 52,X é muito mais importante do que se tem pensado. Ele consubstancia um deslocamento do pólo de tensão do solipsismo das decisões do judiciário em direção da esfera pública de controle dessas decisões. Nesse aspecto, o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito deve ser compreendido no contexto da ruptura paradigmática ocorrida no campo da filosofia. Dito de outro modo, o direito não está imune ao pensamento que move o mundo. Mundo é mundo porque é mundo pensado. Conseqüentemente, a derrocada do esquema sujeito-objeto (ponto fulcral das reflexões das teorias democráticas que vão desde as teorias do discurso à hermenêutica) tem repercussão no novo modelo de Estado e de direito exsurgido a partir do segundo pós-guerra. O sujeito solipsista (Selbstsüchtiger) dá lugar à intersubjetividade. Veja-se o problema ocasionado pela prevalência do velho paradigma representacional (sujeito-objeto) nas diversas reformas no processo: cada vez mais se coloca o procedimento à disposição do pensamento "justo" do juiz, valendo, por todos, citar a assim denominada "instrumentalidade do processo" (por todos, Candido Dinamarco e José Bedaque). Cada vez que se pretende "processualizar mais o sistema", ocorre uma diminuição do processo enquanto instrumento de garantia do devido processo legal. Ora, se o devido processo legal serve para preservar direitos, não é em nome dele que se pode fragilizar o próprio processo. Dia-a-dia, o sistema processual caminha para o esquecimento das singularidades dos casos. Trata-se, pois, de um novo princípio epocal. Na verdade, se o último princípio epocal da era das duas metafísicas foi a vontade do poder (Wille zur Macht), o novo princípio, forjado na era da técnica, acaba por se transformar no mecanismo que transforma o direito em uma mera racionalidade instrumental (lembremos, sempre e novamente, as escolas instrumentalistas...!). Manipulando o instrumento, tem-se o resultado. Ao final dessa "linha de produção", o direito é (será) aquilo que a vontade do poder quer que seja. Chega-se ao ápice da não democracia: o direito transformado em política. Não que direito e política estejam cindidos. Parece despiciendo qualquer comentário acerca dessa problemática (pensemos, por exemplo, na doutrina de Hans P. Schneider). O que ocorre é que a relação direito-política não pode criar/estabelecer uma contradição em si mesmo, ou seja, se o direito serve para controlar/garantir a democracia (e, portanto, a política), ele não pode ser a própria política.

V. O problema da mutação constitucional e os limites da jurisdição. Da alteração da norma de um texto para a alteração do próprio texto.

Finalmente, uma questão não pode ser olvidada. O século XX foi atravessado por duas grandes revoluções que dizem respeito diretamente ao direito e à filosofia, transformando-se em condições de possibilidade para a compreensão dos fenômenos jurídico-políticos ocorridos principalmente a partir do segundo pós-guerra.

De um lado, o constitucionalismo compromissório e principiológico com feições claramente diretivas (tese que continuamos a defender), firmando o compromisso do povo para com as transformações sociais historicamente sonegadas, circunstância que assume foros de dramaticidade em países de modernidade tardia como o Brasil. Isso significa que o compromisso primordial de uma constituição é a democracia e a realização dos direitos fundamentais (promessas da modernidade).

A segunda revolução copernicana é a superação do esquema sujeito-objeto, que proporciona o derrota das posturas subjetivistas-solipsistas. E parece não haver dúvida de que o Estado Democrático de Direito dá-se no entremeio dessa reviravolta lingüística. Na verdade, o linguistic turn não foi devidamente recepcionado no campo do direito brasileiro; melhor dizendo, a viravolta linguística foi mal compreendida pela tese da mutação constitucional. O direito – compreendido no interior dessa ruptura paradigmática – não pode ser entendido como espaço de livre atribuição de sentido; essa questão assume especial relevância quando se trata do texto constitucional. Ou seja, em determinadas situações, mutação constitucional pode significar, equivocadamente, a substituição do poder constituinte pelo Poder Judiciário. E, com isso, soçobra a democracia. E este nos parece ser o ponto principal da discussão acerca dos votos proferidos na aludida Reclamação 4335-5.

Numa palavra, o processo histórico não pode, desse modo, delegar para o Judiciário a tarefa de alterar, por mutação ou ultrapassagem, a Constituição do País (veja-se, nesse sentido, só para exemplificar e esse é o ponto da presente discussão -, o "destino" dado, em ambos os votos, ao art. 52,X, da Constituição do Brasil).

Paremos para pensar: uma súmula do Supremo Tribunal Federal, elaborada com oito votos (que é o quorum mínimo), pode alterar a Constituição. Para revogar essa súmula, se o próprio Supremo Tribunal Federal não o fizer, são necessários três quintos dos votos do Congresso Nacional, em votação bicameral e em dois turnos. Ao mesmo tempo, uma decisão em sede de controle de constitucionalidade difuso, proferida por seis votos, pode proceder a alterações na estrutura jurídica do país, ultrapassando-se a discussão acerca da tensão vigência e eficácia de uma lei.

Não se pode deixar de frisar, destarte, que a mutação constitucional apresenta um grave problema hermenêutico, no mínimo, assim como também de legitimidade da jurisdição constitucional.

Com efeito, a tese da mutação constitucional é compreendida mais uma vez como solução para um suposto hiato entre texto constitucional e a realidade social, a exigir uma "jurisprudência corretiva", tal como aquela a que falava Büllow, em fins do século XIX (veja-se, pois, o contexto histórico): uma jurisprudência corretiva desenvolvida por juízes éticos, criadores do Direito" (Gesetz und Richteramt, Leipzig, 1885) e atualizadores da constituição e dos supostos envelhecimentos e imperfeições constitucionais; ou seja, mutações constitucionais são reformas informais e mudanças constitucionais empreendidas por uma suposta interpretação evolutiva. [13]

Essa tese foi formulada pela primeira vez em fins do século XIX e inícios do século XX por autores como Laband (Wandlungen der deutschen Reichsverfassung, Dresden, 1895) e Jellinek (Verfassungsänderung und Verfassungswandlung, Berlim, 1906), e mereceu mais tarde conhecidos desenvolvimentos por Hsü-Dau-Lin (Die Verfassungswandlung, Leipzig, 1932). Como bem afirmam os professores Artur J. Jacobson (New York) e Bernhard Schlink (Berlim), em sua obra Weimar: A Jurisprudence of crisis (Berkeley: University of Califórnia, 2000, p. 45-46), o dualismo metodológico positivismo legalista-positivismo sociológico que perpassa toda a obra de Jellinek Verfassungsänderung und Verfassungswandlung (Berlim, Häring, 1906) e que serve de base para a tese da mutação constitucional (Verfassungswandlung), impediu o jurista alemão de lidar normativamente com o reconhecimento daquelas que seriam "as influências das realidades sociais no Direito". A mutação constitucional é assim tida como fenômeno empírico e não é resolvido normativamente: "Jellinek não apresenta um substituto para o positivismo legalista, mas apenas tenta suplementá-lo com uma análise empírica ou descritiva dos processos político-sociais". [14]

Na verdade, o conceito de mutação constitucional mostra apenas a incapacidade do positivismo legalista da velha Staatsrechtslehre do Reich alemão de 1870 em lidar construtivamente com a profundidade de sua própria crise paradigmática. E não nos parece que esse fenômeno possui similaridade no Brasil. E mesmo em Hsü-Dau-Lin [15] (referido pelo Ministro Eros Grau) e sua classificação "quadripartite" do fenômeno da mutação constitucional [16] não leva em conta aquilo que é central para o pós-segunda guerra e em especial para a construção do Estado Democrático de Direito na atualidade: o caráter principiológico do direito e a exigência de integridade que este direito democrático expõe, muito embora, registre-se, Lin tenha sido discípulo de Rudolf Smend, um dos primeiros a falar em princípios e espécie de fundador da doutrina constitucional alemã pós-segunda guerra.

Em síntese, a tese da mutação constitucional advoga em última análise uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. [17] Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode "inventar" o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional, numa democracia.

A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte (e assim não há o menor cabimento, diga-se de passagem, na afirmação do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC n.º 1, quando este dizia que a função do STF é a de um oráculo (sic) que "diz o que é a Constituição").

De uma perspectiva interna ao direito, e que visa a reforçar a normatividade da constituição, o papel da jurisdição é o de levar adiante a tarefa de construir interpretativamente, com a participação da sociedade, o sentido normativo da constituição e do projeto de sociedade democrática a ela subjacente. [18] Um tribunal não pode paradoxalmente subverter a constituição sob o argumento de a estar garantindo ou guardando.

Há, portanto, uma diferença de princípio entre legislação e jurisdição (Dworkin). O "dizer em concreto" significa a não submissão dos destinatários – os cidadãos - a conceitos abstratalizados. A Suprema Corte não legisla (muito embora as súmulas vinculantes, por exemplo, tenham adquirido explícito caráter normativo em terrae brasilis).

Ao pretender que caibam reclamações contra as suas teses e não contra as suas decisões proferidas em casos propriamente ditos (observe-se, estamos tratando do controle difuso, cuja ratio é o exame de casos concretos e questões prejudiciais), o Supremo Tribunal Federal desloca a discussão jurídica para os discursos de fundamentação (Begründungsdiskurs), elaborados de forma descontextualizada. Passam a ser "conceitos sem coisas". E isso é metafísica, para utilizarmos uma linguagem cara à hermenêutica de cariz filosófico.

Em outras palavras, a tese esgrimida pelo Ministro Gilmar Mendes reduz a discussão jurídica a questões de justificação da validade das normas. Ora, a discussão jurídica é sempre concreta e, confessemos, pela simples razão de que não somos metafísicos, não somos seres numenais: até mesmo quando se faz controle concentrado, há concretude. Afinal, há muito já se disse que a filosofia tem de descer dos céus para a terra, uma vez que os problemas estão cá em terra firme e não no mundo das idéias platônicas.

Registre-se, neste ponto, que até mesmo a sofisticada argumentação de cunho hermenêutico do Ministro Eros Grau perde terreno, mesmo que ele pretenda vê-la ancorada na dicotomia "texto e norma", assim como na repercussão dessa tese na decisão de "mutação constitucional". Ao que se depreende das assertivas do Min. Eros Grau, "tudo vira norma" e com pretensões universalizantes (podendo, na mutação constitucional, o próprio texto soçobrar, colocando-se em lugar deste não apenas uma nova norma, mas, sim, um novo texto, em face dos limites semânticos daquele texto que tinham que ser ultrapassados – nas suas palavras - era "obsoleto"). [19]

Os votos proferidos até agora adentram, assim, na discussão acerca do papel do direito e dos limites da "função corretiva" da jurisdição (em especial, da jurisdição constitucional). A interpretação da Constituição pode levar a que o STF produza (novos) textos, isto é, interpretações que, levadas aos limite, façam soçobrar os limites semânticos do texto no modo que ele vinha sendo entendido na (e pela) tradição (no sentido hermenêutico da palavra)?

Veja-se, nesse sentido, que o Ministro Eros Grau sustenta – e, com isso, concorda com o Ministro Gilmar –que cabe ao STF não apenas mudar a norma, "mas mudar o próprio texto constitucional" (o texto do inciso X do art. 52 foi, efetivamente, alterado). Veja-se: o Ministro Eros Grau se pergunta se o Ministro Gilmar Mendes, ao proceder a "mutação constitucional" não teria "excedido a moldura do texto, de sorte a exercer a criatividade própria à interpretação para além do que ao intérprete incumbe. Até que ponto o intérprete pode caminhar, para além do texto que o vincula? Onde termina o legítimo desdobramento do texto e passa ele, o texto, a ser subvertido?"

E ele mesmo reponde: "não houve qualquer anomalia de cunho interpretativo, pois o Ministro Gilmar teria apenas feito uma "autêntica mutação constitucional": "Note-se bem que S. Exa. não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro. Por isso aqui mencionamos a mutação da Constituição."

Ocorre que, ao mesmo tempo, o Min. Eros Grau admite que "a mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência", para, logo em seguida, acentuar que "há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro."

Por tudo isso, o Min. Eros Grau dirá que "pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competência conferida ao Senado Federal - competência privativa para cumprir um dever, o dever de publicação (=dever de dar publicidade) da decisão, do Supremo Tribunal Federal, de suspensão da execução da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em razão da circunstância de cogitar-se, no caso, de uma situação de mutação constitucional".

Certo então, para o Ministro, que na mutação constitucional não apenas a norma é nova, mas o próprio texto normativo é substituído por outro. Entretanto, ele mesmo reconhece que "em casos como tais importa apurarmos se, ao ultrapassarmos os lindes do texto, permanecemos a falar a língua em que ele fora escrito, de sorte que, embora tendo sido objeto de mutação, sua tradição seja mantida e ele, o texto dela resultante, seja coerente com o todo, no seu contexto. Pois é certo que a unidade do contexto repousa em uma tradição que cumpre preservar. Recorro a Jean-Pierre Vernant para dizer que o novo texto, para ganhar sentido, deve ser ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é, compondo um mesmo espaço semântico."

Entretanto, nossa leitura permite-nos entender que o Ministro Eros Grau reconhece, com apoio em Jean-Pierre Vernant, que sempre há que se indagar, quando se está frente a uma mutação constitucional, se o texto resultante da mutação mantém-se adequado à tradição (= à coerência) do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatidão. A mutação não é uma degenerescência, senão uma manifestação de sanidade do ordenamento."

Entendemos que, nesse exato contexto, a pergunta que não foi respondida é: mas o que é a tradição? De que tradição se está falando? O que diz a tradição que consubstancia o texto e a norma do art. 52,X? Em que sentido a "substituição" do texto constitucional, efeito em nome de uma mutação, deixa o novo "texto" em harmonia com a tradição? Não é exatamente para mudar a tradição que se faz "mutação"? Mas, então, se se faz mutação para alterá-la, como lhe ser coerente e fiel? É nesse sentido que a posição de Vernant é tautológica, incorrendo em um paradoxo. E paradoxos são coisas sobre as quais não podemos decidir.

Mais ainda: se o texto "mutado" é obsoleto - como textualmente diz o Min. Eros Grau - como admitir que o Supremo Tribunal Federal "faça" outro, que confirme a tradição? De que modo se chega a conclusão de que "um texto constitucional é obsoleto"? E de que modo é possível afirmar que, "por ser obsoleto", o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte derivado, único que poderia substituir o texto "obsoleto"? A tradição não residiria exatamente no fato de termos adotado – e ratificado em 1988 – o sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradição não estaria inserida na própria exigência de remessa ao Senado, buscando, assim, trazer para o debate - acerca da (in)validade de um texto normativo – o Poder Legislativo, único que pode tratar do âmbito da vigência, providência necessária para dar efeito erga omnes à decisão que julgou uma causa que não tinha uma tese, mas, sim, uma questão prejudicial?

Lembremos, de todo modo, que - embora esse não seja, nem de longe, o foco principal da tese do Min. Eros Grau - sempre se corre o risco, toda vez que se colocar demasiada ênfase nos discursos de validade, de aproximar o direito de determinadas teses realistas, reduzindo e enfraquecendo o papel da doutrina e das demais instâncias de formação do discurso jurídico, circunstância que nos faz ressaltar, aqui, por extrema justiça, o papel histórico do doutrinador e Professor Eros Roberto Grau na formação do discurso crítico sobre o direito em tempos duros sem constituição e que influenciou e influencia uma geração de juristas. Entretanto, tal problemática parece se insinuar, de certo modo, quando o Ministro acentua, em seu voto, que "o discurso da doutrina [=discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o inverso."

VI. Aportes Finais

Numa palavra final: essa "redução" do direito ao plano da validade, a confundir a perspectiva jurisdicional e a legislativa, não é novidade, valendo referir o modo como isto é visto pela teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy. Veja-se, nesse sentido, a descabida crítica que Alexy [20] faz à distinção de Klaus Günther faz entre "discursos de fundamentação e discursos de aplicação", na qual fica claro um deslocamento da esfera de tensão dessa distinção em direção aos discursos de validade ("the application of norms, too, can be considered a justification of norm; in its logical form it only differs from is generally called "justification os norms" insofar, as its object of is not na universal but an individual norm"). Por isso a argumentação é hispostasiada, isto é, tudo se resume a fórmulas matemáticas e a cálculos de custo-benefício, que, por ter pretensão corretiva, acaba se substituindo ao próprio direito. Com efeito, Alexy resume essa tensão à validade do Direito, buscando uma espécie de discurso com validade universal. Esse discurso de validade, ao que indica, conteria a "idéia" que daria uma validade universalizante das diversas situações aplicativas (norma universal, nas palavras de Alexy).

No Brasil, essa tese – a de Alexy e a do Supremo Tribunal Federal na Rcl n.º 4335-5 - pode dar (ainda mais) respaldo aos defensores das súmulas vinculantes e a distorções no seu processo inadequado de aplicação. De fato, ao se constituírem em discursos de validade construídos para resolver problemas futuros que nela se "subsumam" (não parece haver dúvida a esse respeito, porque a súmula busca impedir a construção de discursos de aplicação - Anwendugsdiskurs), as súmulas vinculantes parecem encaixar-se na tese de que tudo se resume a discursos de validade, uma vez que nos discursos de justificação (validade) já haveria a referência a muitas situações construídas e experenciadas. [21]

Não se pode deixar de lembrar que, para os discursos de justificação – e essa tese é subscrita por Alexy -, a questão é saber qual norma universal é correta. Mas do fato de que essas duas questões (aplicação e justificação) devem ser distinguidas, não implica a existência de dois tipos de discurso essencialmente diferentes; para ele, é possível que essas duas questões iniciem duas operações diferentes dentro de uma mesma forma de discurso e, então, leve a duas variações de uma mesma forma de discurso.

A pergunta que fica é: como saber em que circunstâncias uma norma "universal" é correta ou "qual" das normas é correta? Afinal, correção normativa no Direito é antes de tudo uma questão legislativo-democrática, assegurados os direitos fundamentais garantidores da eqüiprimordialidade das autonomias pública e privadas (Habermas). Além isso, o problema é saber se é suficiente descobrir que - e quando - uma norma universal é correta, uma vez que uma norma pode ser correta, mas inaplicável ao caso concreto. Talvez o problema esteja na exigência de Alexy, de que um juízo em fase de uma situação concreta deve se justificar também em razão da sua universalidade, ou seja, ele deve ser adequado a toda e qualquer situação que àquela se assemelhe. Por aqui – e parece que a questão relacionada ao destino a ser dado ao controle difuso está inexoravelmente ligada a essa querela -, parece que a tese da hipostasiação da discussão acerca da validade toma corpo a cada dia. Com isso, soçobra a realidade.

Afinal, cabe ao Supremo Tribunal Federal "corrigir" a Constituição? A resposta é não. Isso faria dele um poder constituinte permanente e ilegítimo. Afinal, quais seriam os critérios de correção, uma suposta "ordem concreta de valores", um "Direito Natural" no estilo de Radbruch?...

Agregue-se a essa relevante questão hermenêutica a seguinte preocupação: decisões do Supremo Tribunal Federal, como a da Reclamação sob comento, podem incorrer no equívoco de confundir as tarefas constituídas daquelas constituintes, o que traduziria, portanto, uma séria inversão dos pressupostos da teoria da democracia moderna a que se filia a Constituição da República. Volta-se à discussão acerca do direito enquanto paradigma, no seguinte ponto: qual é o papel do poder judiciário (ou da justiça constitucional?) É o de elaborar discursos de validade? É o de construir discursos de validade que "contenham" de antemão todas as hipóteses de aplicação? Mas, se assim fosse, a pergunta que sempre fica(ria) é: quais as condições de possibilidade que tem esse poder de Estado de ultrapassar esse limite tensionado e tensionante entre validade e aplicação? A discussão acerca da validade prescinde da aplicação?

Tais questões, ao que tudo indica, devem preocupar sobremodo a comunidade jurídica. E não provocar – como está a parecer – um silêncio eloquente!

Ainda, finalmente, uma observação: as sentenças de um tribunal são simbólicas e suas conseqüências o são quase que integralmente, até o gesto do carrasco que, real por excelência, é imediatamente também simbólico em outro nível, como bem alerta Castoriadis. Ou seja, um sistema de direito, que se constrói a partir de doutrina, jurisprudência, legislação, etc, existe socialmente enquanto sistema simbólico. As coisas não se esgotam no simbólico (os atos reais, individuais ou coletivos, o trabalho, o consumo, a guerra, o amor, a natalidade, não são, nem sempre, nem diretamente, símbolos); mas elas só podem existir no simbólico e são impossíveis fora de um simbólico. [22] Assim, as conseqüências de determinados gestos, atos, decisões, são mais graves no aspecto do seu significado simbólico do que no seu aspecto "real". É possível, desse modo, apreender a dimensão da crise que atravessa o direito a partir das representações simbólicas. Dito de outro modo: como no gesto do carrasco, talvez o mais grave seja o que este representa simbolicamente. Nessa linha, a decisão do Supremo Tribunal Federal, por mais que esteja imbuída de um sentido pragmático e sustentada na melhor ciência jurídica, pode (e, certamente assim será) representar uma afirmação do imaginário jurídico que justamente levou àquilo que hoje é combatido: o excesso de recursos e a multiplicação das demandas. Se o Supremo Tribunal Federal pode fazer mutação constitucional, em breve essa "mutação" começará a gerar – como se já não existissem à saciedade [23] - os mais diversos frutos de cariz discricionário (portanto, positivista, no sentido em que Dworkin critica as teses de Hart). Exatamente porque no Brasil cada um interpreta como quer, decide como quer e recorre como quer (e isso parece recorrente na cotidianidade dos fóruns e tribunais da República), é que faz com que cresçam dia-a-dia as teses instrumentalistas do processo, como que a mostrar, a todo instante, que as teses de Oscar Von Büllow não foram (ainda) superadas. A solução tem sido essa: corte-se o acesso à justiça. Sob pretexto de agilizarmos a prestação jurisdicional, criamos mecanismos para impedir o processamento de recursos. E quem perde com isso é a cidadania que vê assim negada a jurisdição.

Notas

01 Até a publicação deste texto, o julgamento está no seguinte ponto: "Após o voto de vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamação, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que não conhecia da reclamação, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 19.04.2007".

02No original: "5. Eine Partei ist nicht schon dann verfassungswidrig, wenn sie die obersten Prinzipien einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung (vgl. BverfGE 2, 1[12f.]) nicht anerkenn; es muß vielmehr aktiv, kämpferische agressive Haltung gegenüber der bestehenden Ordnung hinzukommen" (in: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, hrg. von den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts, 5. Band, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Tübingen, 1956, p. 85).

03Não vamos discutir, aqui, o problema da relação entre o papel do Senado (art. 52,X,CF) e a questão da "repercussão geral" introduzida pela EC 45/04, regulamentada no art. 543-B do CPC. Observe-se a complexidade do problema: além do poder que o Supremo Tribunal Federal terá a partir da equiparação do controle difuso ao controle concentrado, tem-se que aquela Corte pode, agora, determinar a interpretação de uma norma constitucional e impô-la a todos os processos em sede de controle difuso. Podem ser anuladas, inclusive, as decisões já proferidas pelas diversas instâncias do Poder Judiciário. Portanto, como bem alerta Fernando Faccury SCAFF (Novas Dimensões do Controle de Constitucionalidade no Brasil: Prevalência do Concentrado e Ocaso do Difuso. In: Revista Dialética do Direito Processual n.50, São Paulo, 2007, pp. 20 e segs), isto é mais do que uma súmula vinculante: é uma decisão única, tomada por seis ministros (maioria absoluta), que pode desfazer as decisões adotadas pelos Tribunais de todo o País. A exigência de quorum qualificado (oito votos) é apenas para o juízo de admissibilidade e não para a votação do mérito. É um poder jamais visto no Brasil nas mãos do STF" (id. ib.).

04O que não significa dizer em concreto, quando direitos subjetivos não estão em questão, ou seja, no sentido esse em que o termo é comumente emprestado por doutrina e jurisprudência do controle da constitucionalidade.

05 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, Forense, 2ª ed., 2004, pp. 479 e ss.

06 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e Aplicação do Direito: os limites da modulação dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade - O caso dos crimes hediondos. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pp. 115 e ss.

07 STRECK, Hermenêutica e Aplicação, op.cit.

08 STRECK, Hermenêutica e Aplicação, op.cit.

09 Cf. CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra, Almedina, 2002, p. 950.

10 Cf. MIRANDA, Jorge. Manuel de Direito Constitucional II. Coimbra, Copimbra Editora, 1996, pp. 265 e segs.

11Ver, nesse sentido, MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Católica, 1999, p. 836 e 837, referindo a doutrina de: Nunes de Almeida, A justiça constitucional no quadro das funções estaduais, nomeadamente espécies, conteúdo e efeitos das decisões sobre a constitucionalidade de normas jurídicas. In: Justiça Constitucional e espécies, conteúdo e efeitos das decisões sobre a constitucionalidade das normas. Lisboa: Tribunal Constitucional, 1987, p. 133; TELES, Miguel Galvão. A concentração da competência para o conhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade das leis. In: Revista O Direito. Lisboa, 1971, p.209; ALMEIDA, J.M. Ferreira de. A justiça constitucional no quadro das funções do Estado, op. cit., p.72; ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Tecnos, 1982, p. 141 e 142; ENGELHARDT, Dieter. Das richterliche Prüfungsrecht im modernen Verfassungsstaat. In: Jör, 1959, p. 136 e RUGGERI, Antonio. Storia di un "falso" – L''efficacia inter partes delle sentenze di regetto della Corte Constituzionalle. Milano, 1990, p. 41 e segs; STRECK, Lenio Luiz, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, op.cit.

12Cfe. SIMON, Helmut. La jurisdicción Constitucional. In: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 843.

13 MENDES, Gilmar Ferreira. "A eficácia das decisões de inconstitucionalidade – 15 anos de experiência" in: SAMPAIO, José Adércio Leite. !5 anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.207.

14 JACOBSON, Artur J. e SCHLINK, Bernhard. Weimar: A Jurisprudence of crisis (Berkeley: University of Califórnia, 2000, p. 46; pp. 54-57.

15 De todo modo, lembremos que Hsü Dau Lin escreveu o seu texto no contexto da República de Weimar, havendo todo um debate sob a Lei Fundamental, por exemplo, com Konrad Hesse e Böckenförde.

16 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: del Rey, 2002, p.104-105. GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza, 1993, p. 137-138. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 1984, v. 4, p. 179-180.

17 Sabe-se que na época em que foram escritas as obras de Lin e Smend, não havia Tribunais Constitucionais nos moldes construídos posteriormente. A tese da mutação não significa que não tenha sido dado valor fundamental às práticas políticas no parlamento ou no governo. A conseqüência das teses "mutacionistas" em tempos de "cortes constitucionais" poderia ser diferente.

18CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: Uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 2.ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. Também CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.

19 No fundo, toda (ess)a discussão é similar à pretensão de universalização das súmulas vinculantes; ou seja, as súmulas vinculantes podem ser entendidas como uma hipostasiação de discursos de justificação, isto é, o pólo de tensão passa a estar somente no plano da validade do discurso jurídico.

20Cf. ALEXY, Robert. Justification and Application of Norms. In: Ratio Juris, vol. 6, no. 2, jul 1993.

21Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 2ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

22 Cf. CASTORIADIS, Cornelius. A instituição imaginária da sociedade. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1982, p.142. Também STRECK, Verdade e Consenso, op.cit., onde é feita uma crítica às conseqüências de decisões que extrapolam os limites semânticos dos textos jurídicos.

23Por todos, veja a "mutação constitucional" feita recentemente pelo STJ no art. 514 do Código de Processo Penal. Com efeito, considerando ultrapassada a garantia da defesa prévia de quinze dias que o CPP concedia ao funcionário público quando processado, o STJ editou a Súmula 330, alterando, não a norma do art. 514, mas o texto...!

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em: 12 jan. 2010.

A problemática do dano à imagem

2010-01-11T21:58:00.003-02:00

Muito se fala, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sobre dano moral. Este é, sem dúvida alguma, um dos temas jurídicos que mais despertou interesse dos juristas e aplicadores do direito hodierno. Felizmente, já vemos no dia-a-dia pessoas das mais variadas classes sociais bradando, defendendo em alto e bom som aquele seu patrimônio ideal de toda sorte de ameaças e lesões. Isso significa que o constituinte não fez outra coisa, senão garantir no texto de nossa Carta Magna aspirações há muito existentes no seio da sociedade.

Inúmeras discussões a respeito do dano moral povoam livros e processos no Brasil. Problemas como a valoração desse tipo de dano, os critérios para sua devida apreciação e os efeitos a serem almejados pela condenação são apenas alguns dentre muitos que ainda não restam pacificados. Entretanto, o conceito e a abrangência desse tipo de violação já contam com um certo consenso no direito mundial e pátrio.

Entende-se como dano moral todo aquele que não venha a afetar o patrimônio material da vítima. Ou seja, abrange a dor física e psíquica, constrangimento, raiva, angústia, aflição, vergonha, sentimento de humilhação, etc. Enfim é tudo aquilo bastante o suficiente para causar uma repercussão negativa no íntimo da vítima.

Nossa Constituição em dois incisos de seu art. 5º trata expressamente desse tipo de dano e vai além. Inova de forma bastante salutar ao estabelecer também a indenização por dano à imagem. Eis o texto constitucional:

"Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem."

Partindo da máxima de que na exegese constitucional não se deve admitir termos desprovidos de significado efetivo ou redundantes, chegamos à conclusão do mestre Celso Ribeiro Bastos que todas as normas da Lei Maior "têm que produzir algum efeito". Sublime é a lição de Thoma, citado por aquele autor: "A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê". Assim, não há falar na inaplicação do inciso V do art. 5º da CF por qualquer que seja o motivo.

Conforme asseverado, o constituinte originário assegurou, no elenco dos direitos e garantias fundamentais, o direito das pessoas serem indenizadas por danos materiais, morais e à imagem. Surpreendentemente, não vemos em nosso cotidiano ações de reparação de danos pedindo essas três verbas distintas. Em nosso ordenamento jurídico há espaço, em sendo confirmadas as respectivas lesões, para a condenação conjunta ao dever de indenizar as três espécies de danos constitucionalmente admitidos.

O que seria então esse pouco falado dano à imagem? Sem nenhuma pretensão além de acalorar o debate da matéria, essa espécie de dano deve ser vista como as repercussões sociais do dano que fora tornado público e que, de forma reflexa, foram suportadas pela vítima. Destarte, podemos refletir como sendo o aspecto objetivo do dano que, de uma forma ou de outra, repercutiu para toda uma coletividade. A Constituição, ao prever a reparabilidade do dano à imagem, o faz logo após assegurar a liberdade de expressão (art. 5º, IV da CF), restando nítida a coerência do texto constitucional. Ao estabelecer que "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" e logo em seguida assegurar, conforme já mencionado, "direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", a Constituição claramente fez referência à uma relação de causa e efeito. Ora, direito de resposta e indenização, no tocante ao inciso V, pressupõem uma pretérita manifestação de pensamento. Assim, podemos concluir que nossa Constituição Cidadã garantiu o direito a indenização por dano à imagem como sendo um consectário da livre manifestação de pensamento mal utilizada, ou seja, geradora de conseqüências nefastas para aquele que fora alvo de tal manifestação.

Interessante notar que essas repercussões atingem indiretamente a vítima, porém de forma não menos danosa. O bem jurídico a ser protegido pela reparação do dano à imagem é, como o próprio termo deixa claro, a imagem, a reputação, o conceito que as pessoas fazem ou faziam do lesado. Alguém que é caluniado ou difamado publicamente com certeza terá o seu bom nome abalado diante dos seus pares e sofrerá as conseqüências conexas da sua perda de respeito e/ou credibilidade. Isso se manifesta na forma como as pessoas mudam seu comportamento, se tornando mais arredias e desconfiadas para com a vítima.

Alcançar um alto grau de estima e consideração social é tarefa para toda uma vida, tendo a pessoa que manter-se firme aos mais rigorosos padrões da ética e da moral. Antagonicamente, para acabar com tudo isso basta um único deslize, uma única mentira. A boa reputação, o bom nome, o alto conceito que alguém goza diante da sociedade é como um belo vaso de cristal que, uma vez quebrado, por melhor que seja a restauração, sempre deixará marcas e desvalorização.

Mas será que dano à imagem e dano moral não são a mesma coisa? Data venia, é de se entender que não. O dano moral é uma lesão absolutamente subjetiva, atingindo apenas a vítima. É ela quem sofre diretamente no seu íntimo os respectivos efeitos. É ela quem perde o sono diante das dores, da angústia, do sofrimento. Tanto é verdade que a legitimação ativa para postular a devida reparação é única e exclusiva da vítima, não podendo qualquer outro pleitear tal direito. É necessário destacar que em caso de morte, os familiares podem entrar na justiça em nome próprio, defendendo a justa indenização pelos sofrimentos que efetivamente assolaram suas próprias vidas com a perda do ente querido. Eles não entram em nome do de cujus ou defendendo interesse daquele. Por sua vez, no dano à imagem a vítima sentirá os efeitos da lesão pela mudança na forma de tratamento ou até mesmo no modo de pensar de outrem. É objetivo, é externo e não menos grave. Isso para seres sociais como somos, é altamente relevante.

Para comprovar a pertinência da previsão constitucional em análise, podemos fazer um exercício mental e antever as conseqüências de duas ações muito semelhantes, porém com resultados claramente diferenciados: se alguém, em uma discussão privada qualquer, vem a agredir verbalmente outrem (em um quarto de hotel onde apenas estejam os dois interlocutores, por exemplo), é inegável que aquele que fora vítima das desvairadas palavras de seu agressor, sofre um abalo moral interno. Ele pode vir a ter raiva, é possível que passe mal subitamente, existe a possibilidade de um sofrimento intenso ao ver abaladas aquelas "instituições subjetivas" que o guarneciam. Isso é dano moral, o abalo surge de dentro para fora.

Bem diferente seria a situação onde as mesmas palavras fossem expressadas diante de uma multidão, no ambiente de trabalho, na convivência familiar, etc. Além do dano moral acima retratado, há sem dúvida alguma, o agravante de que aqueles que tomaram conhecimento da violência poderão mudar sua forma de "ver" a vítima. E diante dessa efetivação da mudança, o lesado se tornará vítima por uma segunda vez, desta feita da mudança de tratamento com a qual terá que conviver. Poderia se argumentar pela suposta falta do nexo causal entre o abalo decorrente da mudança do conceito da vítima diante de terceiros e a conduta do ofensor. Entretanto, essa alteração só existiu em decorrência direta dos atos danosos praticados pelo lesante, a relação de causalidade é latente. Se o causador do dano o fez de forma pública, objetivando a potencialização de suas palavras, deve o mesmo ser responsabilizado pelos resultados gerados no contexto social.

Percebe-se com maior nitidez o dano à imagem diante das chamadas "pessoas públicas". Um político de boa índole, que tem sua honestidade questionada reservadamente por alguém, com certeza sofrerá como qualquer pessoa um dano intestino (dano moral). Por outro lado, se ele vier a ser chamado da mesma forma diante de um meio de imprensa, além desse seu dano subjetivo, arcará também com a injusta reprovação social que o colocará na mesma vala dos desonestos (objetivo). Ele perderá credibilidade, confiança, respeito e também votos. Essas conseqüências trazem para o ofendido repercussões sérias e muito relevantes, ainda que por via difusa. Dessa forma insta perceber a plausibilidade e coerência da previsão constitucional do dano à imagem.

Seguindo o mesmo caminho outrora já traçado pelo STJ que, através da Súmula de nº 227, já pacificou o entendimento no sentido de que a pessoa jurídica pode vir a sofrer danos morais, podemos, de igual modo, afirmar que não são apenas as pessoas físicas que podem vir a ser indenizadas por danos à imagem. Quando, utilizando da liberdade de expressão constitucionalmente garantida, alguém se extrapola aos limites do razoável e passa a tecer considerações infundadas, exageradas ou pejorativas a determinada empresa, estará sim causando danos à imagem da mesma, surgindo assim o dever de indenizar. Alias, com a devida vênia, teria sido mais salutar que a referida súmula tratasse do dano à imagem ao invés do moral. Isto porque é sabido que a pessoa jurídica não é possuidora de honra, não sente dores, nem humilhações. É apenas uma conjugação de capital e pessoas, destinadas a um determinado fim. É uma coisa destituída de pensamentos e vontades. Ela é sim, detentora de uma imagem perante seus consumidores e a própria sociedade. Quando se desdenha uma empresa, atinge-se sua imagem e não seus sentimentos, daí porque, ao nosso modo de ver, a teoria da chamada "honra objetiva" das pessoas jurídicas não é muito apropriada para o bem jurídico que se visa tutelar.

Urge, também, salientar a diferença entre o dano à imagem e o chamado dano estético, espécie de dano esta que já goza de entendimentos favoráveis junto ao STJ, quanto à diferenciação do dano moral e material propriamente ditos (RESP 84752/RJ, RESP 203142/RJ, RESP 103012/RJ). Em nada eles se confundem. Quando se fala em dano à imagem, não é imagem corporal ou estética que se deseja referir. É sim, a um determinante genérico resultante de todas as experiências, impressões, posições, conceitos e sentimentos que as pessoas apresentam em relação à uma empresa, produto ou pessoa.

Também, pode-se destacar a diferença existente entre o dano à imagem e o "uso indevido de imagem". Este último se refere à imagem-retrato, com proteção constitucional distinta daquele que é a imagem-atributo. A proteção da imagem-retrato é prevista no art. 5, inciso X da CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Em havendo o uso indevido da imagem de alguém, o usurpador será responsabilizado pelos danos que decorreram de sua conduta. Esses prejuízos se sucumbirão em um ou mais das três espécies de danos admitidos pela Constituição (material, moral e à imagem), dependendo a condenação de uma análise pormenorizada do caso concreto.

O STJ já definiu a imagem-retrato como sendo "a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam" (RESP 58101/SP). Nesse mesmo julgamento, também restou estabelecido que "a sua reprodução, conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida".

De igual modo, magistral é o ensinamento do douto desembargador e professor da Faculdade de Direito da USP, Walter Moraes, em sua exaustiva obra "Direito à própria imagem" (RT 443/64), citado pelo responsabilista igualmente admirado Rui Stoco:

"No plano do direito da personalidade a idéia de imagem é entendida extensamente, como sendo toda sorte de representação de uma pessoa. Inclui, então, assim a figuração artística da pintura, da escultura, do desenho, etc., como a mecânica da fotografia. Compreende não apenas essas versões estáticas da pessoa efigiada, como também as formas dinâmicas obtidas pela cinematografia, pela televisão e pela representação cênica".

Assim, o dano à imagem, propriamente dito, tem concepção bastante diferenciada. Ele se refere aos atentados cometidos contra a valoração de alguém por terceiros, no que pertine as suas características subjetivas e abstratas. Trata-se de como as pessoas enxergam um indivíduo no seu ser e não com relação as suas características físicas.

Por tudo isso, é de se estranhar a quase inexistência de ações buscando a justa reparação pecuniária decorrente de danos à imagem. Mais novo e menos estudado do que os danos moral e material, mister serem lançadas as bases de discussão deste terceiro tipo de dano constitucional para que, num futuro breve, a reparação do dano à imagem seja sobejamente difundida e aplicada.

MOREIRA, Luiz Roberto Curado. A problemática do dano à imagem . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 11 jan. 2010.

A construção de uma psicologia jurídica: constatações e críticas

2010-01-11T02:35:00.001-02:00

No final do século XIX, a Psicologia atravessava um momento histórico marcado pelo ideário positivista (Comte e Durkheim), que privilegiava o método científico empregado pelas Ciências Naturais, dando ênfase a uma prática profissional voltada, quase que unicamente, à perícia, ao exame criminológico e aos laudos psicológicos baseados no psicodiagnóstico. (Altoé, 2001).

Compreendida como “Psicologia do Testemunho” – aquela que “testa” a fidedignidade do relato do sujeito através de instrumentos de análise psicológica – contribuiu para o desenvolvimento da Psicologia Experimental, com estudos sobre memória, percepção e sensação, despertando interesse por parte da Justiça (Brito, 1993).

A Psicologia, agora adjetivada como Psicologia Jurídica, legitima uma práxis de interface com o Direito que, apesar da autonomia para definir suas funções dentro do sistema judiciário, ainda se encontra desarticulada, necessitando de uma linha definida de atividade (Brito, 2001). Desta forma, a Psicologia Jurídica vale-se de outros conhecimentos do saber psicológico para construir uma atuação psicojurídica própria (Silva, 2003).

De acordo com Verani (1994:14), os instrumentos oferecidos pela Psicologia à prática jurídica favorecem o controle social, reforçando a natureza repressora do Direito, onde os conflitos permaneceriam sem solução, mas submetidos à ordem jurídica, em detrimento da observância dos direitos fundamentais dos indivíduos ditados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Como anunciou o autor, constatamos que, na prática, a Psicologia tem reforçado o poder do Direito – o poder de sanção, de julgar o que é certo ou errado, regulando as relações do homem na sociedade (Pereira, 2003: 19) – através de laudos periciais que determinam os culpados e os inocentes, eximindo o Juiz da responsabilidade ou da vontade de pensar o problema, que vem solucionado às suas mãos. Para Legendre (1994, apud Brito, 2003), os psicólogos correm o risco de se converterem em “juízes ocultos” ou inquisitores, na medida em que lhes são atribuídos a redação das sentenças.

Silva (op.cit.) alerta, com propriedade, que a verdade que o psicólogo jurídico intenciona desvendar nunca é inteira, e sim, parcial, subjetiva, idiossincrática. Essa intenção da busca pela verdade parece refletir uma “pressão” para que o Psicólogo participe do conflito expresso no “discurso jurídico” (o discurso do poder). Contudo, o conflito pertence ao Direito, que assume posturas de defesa ou de acusação dos que circulam pela máquina jurídica. Esse discurso do Direito – objetivo e racional – difere do discurso da Psicologia Jurídica, que só pode responder com o discurso do ser humano, em seus aspectos conscientes e inconscientes. O discurso da Psicologia, como uma ciência auxiliar ao Direito, precisa ser complementar, devendo, portanto, marcar a diferença, manter a dúvida e jamais julgar.

Assim, é preciso que o profissional de Psicologia determine qual o seu trabalho junto às instituições de Direito e não se deixar iludir por um poder “sedutor” que não lhe pertence, pois as indeterminações geram entendimentos particularizados e bastante suscetíveis a erros ou questionamentos éticos e científicos.

Através dessa perspectiva, podemos analisar um a disputa da guarda dos filhos e as denúncias de violência sexual contra crianças como motivos pelos quais as pessoas recorrem ao judiciário. Percebemos que ainda é tendência do sistema judiciário creditar à mãe o direito de manter a guarda após a separação. Se o pai desejar a guarda, tem que solicitá-la e, diante deste pedido, passará a ser avaliado por psicólogos ou assistentes sociais “desconfiados” em sua capacidade de ser um pai competente nos cuidados com os filhos.

Porém, já é possível notar que os genitores não-guardiões têm desejado participar mais ativamente da vida dos filhos, questionando as imposições do Sistema Judiciário quanto ao regime de visitas a que são submetidos.

O desejo desses pais tem gerado mudanças em nossa sociedade e na cultura de gênero (de que mães foram feitas para cuidar dos filhos e da casa e os pais do trabalho e do dinheiro), provocando inquietação e novas propostas para o conceito de parentalidade; eles têm se organizado em instituições, associações ou agremiações para discutir temas pertinentes ao casamento, divórcio, guarda dos filhos e paternidade. Grupos de discussão pela internet têm se tornado um veículo de divulgação muito rápido e eficaz para propagar suas idéias. É nesse sentido que a Psicologia Jurídica e o Direito devem se manter unidos para analisar a situação e, amparados em suas teorias e práticas, liberar essa nova geração de pais do antigo enquadre, onde os filhos são das mães e os pais apenas os provedores e “visitantes”, para estabelecer novos conceitos de família e relacionamento entre pais e filhos.

A urgência para rever os laços de parentalidade tem implicações em um fenômeno que está surgindo no contexto de divórcio e guarda, onde registros de que falsas denúncias intencionais de abuso sexual de pais contra seus próprios filhos surgem como um método para se impedir a visitação e o pedido de guarda.

As falsas denúncias de abuso sexual como um ato deliberado de acusação, seja motivado por vingança, interesses financeiros, distúrbios de caráter ou outros motivos, têm, por conseqüência mais imediata, o afastamento das crianças até que o genitor acusado prove sua inocência.

Em razão do afastamento da criança com o propósito de salvaguardá-la do contato com o suposto abusador, o pai falsamente acusado teria seu direito à convivência familiar, normalmente garantido pela Constituição Federal (art. 227), pelo Código Civil (art. 1.634, II), e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, art. 3° e 4°), transgredido. Para esses pais, o Estado Democrático de Direito passaria a não existir, tendo sua cidadania e sua dignidade vilipendiadas perante todos.

O trabalho do psicólogo, nestes casos, pode auxiliar e nortear a atuação de advogados, promotores, juízes, através da constatação dos indicadores da situação familiar, reconhecendo a necessidade de uma ação em conjunto com os demais profissionais na construção de um saber que auxilie a expressão da Justiça, permitindo ao juiz aplicar a Lei, dentro dos fins sociais, visando a uma relação democrática, justa e igualitária (Verani, op.cit.) ou prejudicar e alongar o processo por vários anos, sem diminuir o conflito e a dor dos envolvidos, através da restrição de seu exercício profissional à elaboração de laudos ou pareceres psicológicos, por vezes conclusivos, fechados e, portanto, iatrogênicos.

Bibliografia:

1. Altoé, S. Atualidade da Psicologia Jurídica. Revista de Pesquisadores da Psicologia no Brasil (UFRJ, UFMG, UFJF, UFF, UERJ, UNIRIO). Juiz de Fora, Ano 1, Nº 2, julho-dezembro 2001 http://www2.uol.com.br/cultvox/revistas/psibrasil_ii/psibrasil_indice.htm

2. Brito, L.M.T. Palestra proferida na XXXI Reunião Anual de Psicologia/UERJ, Agência UERJ de notícias, 2001. http://www2.uerj.br/~aun/memo/memo2001/23.htm

3. Brito, L.M.T. Separando: um estudo sobre a atuação do psicólogo nas Varas de Família. Rio de Janeiro, Relume-Duramá: UERJ, 1993.

4. Legendre, P . El crime del Cabo Lortie – tratado sobre el padre. España: Siglo Veintiuno, 1994. In: Brito, L.M.T. Encruzilhadas do sistema socieducativo. Psicologia Clínica PUC-RJ, vol.15, n.1, p.75-90, 2003.

5. Pereira, R.C. A primeira lei é uma lei de Direito de Família: a lei do pai e o fundamentos da lei. In: Groeninga, G.C e Pereira, R.C. (org.) Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro, Imago, 2003.

6. Silva, D.M.P. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com direito nas questões de família e infância. São Paulo - Casa do Psicólogo, 2003.

7. Souza, F. J. O campo de trabalho da Psicologia Jurídica. Revista Aletheia, Canoas RS. Nº. 7, p. 5-8, jan/jun 1998.

8. Verani, S.S. Alianças para a Liberdade. In: Brito, L.M.T. (org) Psicologia e Instituições de Direito: a prática em questão. Rio de Janeiro, CRP/RJ, Comunicarte, 1994.

AMENDOLA, Márcia Ferreira. A construção de uma psicologia jurídica: constatações e críticas. Disponível em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-697954476 . Acessado em 11 de janeiro de 2010.

A "textura aberta" da linguagem e o conceito jurídico de animal

2010-01-11T02:14:00.002-02:00

"O que há em um nome?

Pois aquilo que chamamos de rosa

Por qualquer outro nome

Exalaria o mesmo doce perfume".

SHAKESPEARE em "Romeu e Julieta

Palavras não passam de signos lingüísticos previamente convencionados para designar uma realidade subjacente. Contudo, cada uma delas tem a sua história, e reflete as evoluções culturais sofridas pela sociedade. É por esse motivo que um dos primeiros e necessários passos para a abordagem de qualquer tema é a definição de seu objeto de estudo. No domínio do Direito não é diferente. Nele, os conceitos ganham delineamentos e contornos específicos que muitas vezes desbordam das noções provenientes do senso comum. De fato, a indeterminação lingüística sempre foi tida como um problema em razão da necessidade de univocidade conceitual e pelas conseqüências fáticas que a aplicação das normas legais trazem ao mundo concreto. Afinal, para o Direito, no que consiste uma "empresa", o que é um "contrato", ou, ainda, um "nascituro"?

Quando pensamos em animais, normalmente criamos associações mentais imediatas com os "animais-de-estimação", ou mesmo com os animais ditos "silvestres" ou "selvagens". O Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa contém várias definições do substantivo animal, dentre as quais destacamos duas que parecem lutar entre si: "[Do latim animale.] S.m. 1. Ser vivo organizado, dotado de sensibilidade e movimento (em oposição às plantas). 2. Qualquer animal que não o homem; animal irracional [...]"3. O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa também traz definição similar, endossando a oposição consistente em ser o animal "[...] qualquer animal com exceção do homem"4. Curioso é perceber que o Webster Encyclopedia Unabridged Dictionary of the English Language também inclui entre as suas definições as de que o animal "é todo aquele que não o homem" e "todo mamífero, ao contrário dos peixes, aves, etc."5. O clássico dicionário espanhol de MARÍA MOLINER, extirpa esse paradoxo ao afirmar categoricamente que o vernáculo se "aplica a ‘reino' para designar o grupo de seres vivos que podem mover-se por impulso próprio. Em seu sentido mais amplo, qualquer desses seres, inclusive o homem"6.

De qualquer forma, e na linguagem do Direito, quais os seres vivos que poderiam ser abarcados no conceito de animal? Cães e gatos? E os peixes ou insetos? Essas questões podem soar um tanto quanto elementares para qualquer estudante do ensino fundamental, mas conforme tentarei demonstrar, as respostas parecem não ser tão claras para os juristas.

O filósofo JOHN AUSTIN (1790-1859) dividiu a filosofia do direito em duas esferas: a "jurisprudência analítica" e a "jurisprudência normativa". A primeira delas teria por objeto a descrição do que seja direito de uma forma objetiva, enquanto que a segunda preocupar-se-ia com a análise do que deva ser o direito. Dentro do âmbito da "jurisprudência analítica", o professor de Oxford H.L.A. HART (1907-1992), utilizando-se do conceito de "textura aberta da linguagem", que será objeto de sucinta análise a seguir, descreve o direito como um sistema de regras onde algumas delas são insuficientes para a solução direta das controvérsias. Isso ocorre seja pela limitação intrínseca do alcance contido na própria norma, seja porque elas são inconsistentes, ou ainda, porque os conceitos utilizados na norma são vagos. Nessas situações, onde nasce essa lacuna, os juízes, encarregados de aplicar as normas aos casos concretos, deverão utilizar o seu poder discricionário para dirimir as lides a eles apresentadas. No entanto, há casos de simples elucidação (simple cases) e casos de difícil solução, complexos ou insólitos (hard cases), onde as regras, por si só, não conduzem a uma única resposta possível. De acordo com PETER SUBER, isso ocorre porque "os legisladores humanos não podem capturar a complexidade da vida num conjunto de regras [...]. Legisladores têm que expressar as regras usando palavras, e palavras possuem significados fixos no seu núcleo e uma ‘textura aberta' na periferia, inevitavelmente certos cenários da vida vão surgir e se enquadrar dentro da região da textura aberta"7.

O conceito de "textura aberta" (open texture) é fortemente inspirado na filosofia da linguagem de WITTGENSTEIN, tendo sido empregado inicialmente por FRIEDRICH WAISMANN no seu artigo "Verifiability" (1978). Para WAISSMAN, a maior parte de nossos conceitos empíricos não apresenta significados conclusivos, ou seja, não estão delimitados previamente de forma exaustiva. O autor cria alguns exemplos interessantes para ilustrar essa assertiva, mesmo para os casos em que os conceitos parecem, à primeira vista, ser bastante claros. Um deles diz respeito à verificação da seguinte informação: "há um ‘gato' no quarto ao lado". Seria suficiente para comprovar a referida informação se, ao abrir a porta, me deparasse com um gato? E se aquele animal, que aparenta ser um gato, tivesse assumido um tamanho gigantesco, ou viesse a demonstrar um comportamento absolutamente diverso do habitualmente esperado dos felinos? Estaria diante de uma nova espécie ou seria aquele ser um gato com propriedades extraordinárias? Traz o autor outro exemplo curioso. Suponha que nos deparássemos com um homem. Um homem que se parece fisicamente com um homem, fala e se comporta como tal, mas que possui somente um palmo de altura. A indagação seria praticamente a mesma: "seria ele um homem?" Para WAISSMAN, portanto, mesmo conceitos universalmente padronizados, apresentam uma "textura aberta"8.

A problemática da discussão acerca da "textura aberta" da linguagem assume particular importância nos supramencionados "hard cases", onde há uma grande "região cinzenta"9 e nebulosa de incerteza referente ao conteúdo de um dado conceito empírico. Esse problema ocorre tanto no sistema dos precedentes judiciais como das regras legais positivadas. Tal como FREDERICK SHAUER afirmou certa vez, "a mais precisa das regras é potencialmente imprecisa"10.

No âmbito do direito consuetudinário (common law), em especial no direito anglo-saxônico, certas áreas do direito real foram primariamente desenvolvidas por meio dos precedentes judiciais, "caso-a-caso" (case-by-case). A operacionalização do arcabouço jurídico, nesse caso, passa a ser instrumentalizada a partir da observância das decisões judiciais pretéritas (jurisprudência). Como os casos raramente são idênticos uns aos outros, utiliza-se, normalmente, o método de adequação analógica (regra da equidade: casos análogos devem ser tratados de forma análoga).

No direito norte-americano, na seara do direito ambiental, verifica-se uma conjugação entre normas escritas (estatutos, leis, códigos, etc.) e decisões judiciais no que tange à construção do direito, obedecendo a uma lógica similar à nossa (regras gerais positivadas e regras específicas obtidas a partir da análise jurisprudencial). A aplicação de uma determinada regra numa situação real recai, por vezes, no enfrentamento da abrangência, ou mesmo do significado de um termo contido nessa regra. HART traz um exemplo bastante elucidativo a esse respeito. Suponhamos que exista uma norma com o seguinte conteúdo: "É proibida a entrada de veículos no parque". A aplicação dessa regra dependerá diretamente do alcance que se emprestará ao vocábulo "veículos". É bastante provável que boa parte das pessoas vá concordar que a regra foi construída para ter como destinatários os meios de transporte motorizados, tais como automóveis, motocicletas e caminhões (chamados de "casos paradigmáticos"). Todavia, o consenso não seria o mesmo caso um juiz fosse confrontado com uma situação envolvendo uma bicicleta, um carrinho de bebê, ou mesmo um skate. Há, portanto, um campo aberto para a discricionariedade judicial nessas hipóteses, pois o legislador, não imprimiu uma decisão clara e prévia a respeito da inclusão ou exclusão desses meios de transporte.

Por mais incrível que nos possa parecer, têm sido comuns os enfrentamentos judiciais acerca do alcance do conceito jurídico de animal. A utilização da palavra "animal(is)", nas normas positivadas, ou nas decisões judiciais, sofre a mesma disfunção empírica e conceitual daquela enfrentada no exemplo acima11. A subsunção , ou seja, o processo por meio do qual os casos individuais se encaixam dentro de um predicado factual da regra, torna-se muitas vezes complexa e de difícil solução. Conforme se demonstrará, tratando-se de animais, a enorme disparidade conceitual existente pode ser facilmente explicada pela arraigada mentalidade de diferenciação e hierarquização dos seres vivos. Uma breve análise de alguns julgados, muitos deles absolutamente curiosos e inusitados, nos permitirá verificar que a mencionada dificuldade de adequação fática, traduz-se, em verdade, num instrumento consciente de exclusão dos animais da comunidade moral e jurídica.

Em 1856, a Suprema Corte de Minnesota julgou uma demanda12 em que se debateu se um cão encontrava-se no âmbito da palavra "animais", constante de uma norma que prescrevia que: "todos que matassem dolosamente, ou que causassem lesões a cavalos, bois e outros animais deveriam ser punidos" (§ 39 of ch. 101 of the Rev. Stats.). A Corte sustentou que alvejar um cão com arma de fogo não constituiria ofensa segundo o referido estatuto, já que a intenção da lei ao falar em "animais" seria a de incluir tão-somente "aqueles animais que possuissem valoração econômica, tal como cavalos, vacas e bois13. O termo pode igualmente abrigar mulas, asnos, porcos, ovelhas e alguns outros animais domésticos, mas iríamos muito longe se admitíssemos a inclusão de cães"14. Além disso, a Corte afirmou que mesmo que se admitisse que cães pudessem ser amparados pela norma em tela, a denúncia deveria ser recusada, pois não teria havido prova do dolo dirigido contra o proprietário do animal, não bastando o dolo de dano contra o animal em si.

Em Holcomb v. Van Zylen15, julgado em 1913 pela Suprema Corte de Michigan, levantou-se a questão se um peru seria um animal para os fins do estatuto C.L. 1897, § 5593, que determinava que "se qualquer cão matar ou ajudar a matar, lesionar ou atormentar ovelhas, cabras, porcos, bois ou outros animais [...]". Ao contrário do caso Gideon, relatado anteriormente, o órgão julgador decidiu serem os perus animais16.

A exclusão de determinados animais da esfera de consideração para efeito de aplicação de leis protecionistas pode se dar até mesmo por meio dos próprios estatutos protetivos17. O historiador KEITH THOMAS ressalta, a esse respeito, que "só houve legislação quando esteve presente o interesse econômico. Os sentimentos tão expressos para com os pássaros silvestres, lebres ou insetos permaneceram ignorados, e a legislação do início do século XIX protegia exclusivamente cavalos, bois, cães, aves domésticas e outros animais de criação. Analogamente, a preocupação com o bem-estar dos animais não impediu muitas pessoas de continuar a comer carne. Se o animal era comestível, então somente a crueldade ‘desnecessária' era proibida. Assim, o final do século XVIII foi rico em contradições das mais visíveis. Alguns animais eram de estimação, outros eram ‘daninhos'. Os críticos da caça não relutavam em pescar. Até os caçadores combinavam o seu gosto pela matança de animais selvagens com uma grande ternura por cães e cavalos. Livretos contra briga de galos eram encadernados com couro de vaca"18. A professora SÔNIA T. FELIPE destaca com propriedade que as leis protetivas normalmente incorrem no que denomina de "especismo eletivo", ou seja, baseiam o âmbito de proteção por meio da eleição de uma categoria específica de animais em detrimento de todas as demais. O "especimo eletivo", nesse sentido, se distingue do "especismo elitista", que é a discriminação mais ampla com base numa hierarquia estabelecida usualmente sob o critério da posse ou não de razão19.

Nessa linha, veja-se o caso da Statutory Construction Act de 28.05.193720, na qual se lê: "Para os efeitos desta lei, são tidos como animais domésticos os equinos, bovinos, suínos e caprinos"21. De fato, com base nesse mesmo estatuto, um gato não foi considerado como sendo um animal doméstico em Commonwealth v. Massini (1963)22. No mesmo ano, em Lock v. Falkenstein23, a Corte Criminal de Oklahoma examinou uma ação que tinha por objeto a briga-de-galos. O título 21, do estatuto O.S.A., § 1682 (1887)24, previa que "qualquer pessoa que, dolosamente, encoraje a briga entre animais a título de aposta, jogo, ou recompensa, ou encoraje qualquer animal a lutar, atacar, morder ou molestar outro animal, pratica contravenção penal". O julgado aludia expressamente à questão de se saber se um galo seria um animal para efeito de proteção da aludida norma: "O estatuto dá a entender que está a proibir a instigação de lutas entre animais, dado que alguns deles podem atacar, morder, ferir ou molestar outros animais. Então a questão inevitável surge: seria um ‘galo-brigador' um animal? Embora respeitemos aquelas cortes que vêm sustentando que várias espécies de aves podem estar contidas nessa categoria, e, da mesma forma, concordemos com o fato de que a ciência da biologia sustenta o mesmo; impelidos pelo dever de julgar, levantamos a seguinte indagação: seria um homem de inteligência mediana capaz de considerar um galo um animal? Certamente que não esperaríamos que esse homem interpretasse a lei da mesma forma com que o fazem os magistrados ou os alunos versados em biologia. A nosso juízo, portanto, o estatuto não é claro e, tampouco, certo a esse respeito e pessoas de inteligência ordinária teriam real dificuldade de entender o alcance da proibição em tela"25, 26.

Em 1966 o Congresso norte-americano publicou o Animal Welfare Act - AWA visando incrementar o tratamento e o bem-estar de certos animais. Na sua redação original contemplava "cães, gatos, macacos (e outros primatas), porquinhos da índia, hamsters e coelhos. Quatro anos depois, o Congresso expandiu o alcance do referido diploma legal nos seguintes termos: "O termo ‘animal' significa qualquer cão, gato, macaco (primatas não-humanos), porquinhos-da-índia, hamsters, coelhos, ou qualquer outro ‘animal de sangue quente', vivos ou mortos, a serem definidos como tais pelo órgão administrativo competente [Secretaria da Agricultura], destinados ao uso, pesquisa, testes, experimentação científica, à exibição, como animais domésticos, [...]"27. Várias exclusões gritantes foram, desde logo, percebidas, tais como os casos de cavalos não utilizados nessas atividades, animais destinados ao abate para consumo, etc. Depois de 1970, após inúmeras críticas da opinião pública, o órgão regulador excluiu do alcance da proteção estatutária "somente" "aves, animais aquáticos e pequenos roedores como ratos e camundongos". Em 1989, o Animal Legal Defense Fund - ALDF, em conjunto com a Humane Society requisitaram nova intervenção normativa visando o reexame da supramencionada exclusão que, por seu turno, violaria o próprio "Animal Welfare Act". Todavia, o caso ganhou notoriedade e o lobby da indústria farmacêutica se fez notar rapidamente por meio da intervenção judicial da "NABR - National Association for Biomedical Research". Em 2002, em infeliz manobra, o Congresso americano aprovou o "Farm Security and Rural Investment Act" que incluiu uma emenda ao "Animal Welfare Act" no sentido de oficialmente excluir do seu âmbito de proteção "(1) aves, ratos do gênero rattus, e camundongos do gênero mus, criados e destinados à pesquisa científica, e; (2) cavalos não utilizados para pesquisa". Essa emenda ao AWA prejudicou os enlevados esforços para reverter a situação original, e acabou por excluir definitivamente ratos e camundongos do alcance das normas protetivas.

A par da criticável opção ideológica verificada na legislação reformista ("protecionista", "welfarista"28 ou também comumente denominada "bem-estarista"), que consagra uma opção conservadora no que se refere ao status moral e jurídico dos animais29, mantendo-se alinhada a uma posição de valoração meramente indireta e de animais como propriedade, percebe-se que a construção de uma linha demarcatória, entre espécies que possam se enquadrar dentro da esfera de aplicação das normas protecionistas, seja diretamente pela legislação, seja por meio da construção jurisprudencial, constrói uma odiosa sub-categoria de animais, aqueles que sequer podem ser alcançados pelas referidas normas. Além de coisas, são coisas desprovidas de qualquer proteção.

Na década de 80, mais precisamente em 1981, um empresário planejava premiar os participantes de um jogo com peixinhos dourados (Carassius auratus). Quando informada sobre tal plano, a Massachusetts Society for the Prevention of Cruelty to Animals (MSPCA) entrou com uma ação na qual alegava que a conduta violava o estatuto G.L. c. 272, § 80F segundo o qual "nenhuma pessoa deve oferecer ou doar animais vivos como prêmio em jogos, sorteios ou torneios que envolvam habilidade ou sorte". Nesse caso, os julgadores entenderam que a norma seria aplicável aos peixes, frisando que a noção de animais era de amplo espectro, devendo abarcar todos os "seres irracionais"30, sem qualquer distinção.

Em 2000, o Trapholt Art Museum, na Dinamarca, abriu uma exposição exibindo dez peixinhos dourados, cada qual nadando no interior de liquidificadores. Como parte da exibição, os espectadores tinham a feliz opção de ligar o aparelho. Diversos animais foram mortos nesse procedimento e, após várias reclamações a polícia, interviu ordenando o desligamento dos eletrodomésticos. Na oportunidade, o curador do museu, PETER MEYER, defendeu o trabalho sob o argumento de que "temos abortos e respiradores onde podemos escolher manter as pessoas vivas ou não. Nos tornamos senhores da decisão de manter ou não a vida de um modo nunca antes visto [...]. Esse trabalho exemplifica essa decisão de maneira precisa"31. Apesar dos protestos, a exposição percorreu diversos países, inclusive países da América do Sul e, aparentemente, só enfrentou problemas legais na própria Dinamarca.

No direito pátrio, felizmente, ao menos no que diz respeito à conceituação formal do que venha a ser animal, não enfrentamos as mesmas idiossincrasias acima apresentadas. Mesmo inserido no contexto da ideologia reformista, o tratamento conceitual dispensado tem sido uniforme para abrigar, em tese, todas as espécies de animais. Muito embora tal fato possa aparentemente ser positivo, temos problemas semânticos que caminham na mesma linha de hierarquização e exclusão, similares aos discutidos anteriormente.

O primeiro deles diz respeito à construção jurídica do conceito de "fauna". Etimologicamente, "fauna é irmã e mulher de Fauno, este, deus protetor dos rebanhos e pastores, demônio dos campos e florestas; criado pelo modelo de flora, o vocábulo fauna passa a ser usado para designar o mundo animal"32, 33. A primeira utilização do termo é tida como tendo sido feita por LINEU (1707-1778), no título Fauna Suecica, datado de 1746, para designar o conjunto de animais de uma determinada região.

Na legislação brasileira, temos sua utilização pela Constituição (arts. 23, VII; 24, VI; e 225, § 1º, VII) bem como pela legislação infraconstitucional (art. 3º, V; e art. 15, § 1º, I, "a", ambos da L. 6.938/81 - "Lei da Política Nacional do Meio Ambiente - PNMA"). Cabe destacar o art. 1º, da paradoxal L. 5.197/67, mais conhecida como "Lei de Proteção à Fauna", a qual define a fauna silvestre34 como o conjunto "de animais de quaisquer espécies, em qualquer fase de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro"35. A L. 9.605/98 - "Lei dos Crimes Ambientais" -, em seu art. 29, § 3º, menciona a seguinte definição para fauna silvestre: "são espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias ou quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras". Outros diplomas legais fazem menção à fauna ictiológica (Decreto-lei n.º 221/1967 - "Código de Pesca"), à fauna aquática (L. 11.165/02 - SP), à fauna sinantrópica (Instrução Normativa IBAMA n. 106/2006; e L. 10.309/1987-SP), à fauna doméstica36 (Portaria IBAMA n. 93/1998), entre outras37.

A utilização do vocábulo fauna, para designar um conjunto de animais de uma dada localidade, malgrado seu recebimento pela doutrina e jurisprudência, merece críticas. Corrobora, ainda que sutilmente, uma inadequada separação ideológica entre o reino animal e a humanidade. Fauna é todo aquele conjunto de seres vivos, delimitados geograficamente, ou por características fenotípicas, que não os seres humanos. A meu juízo, melhor teria andado o legislador ao preferir o termo genérico "animais" do que ao artificial e distante "fauna".

Outro problema, este menos semântico e mais de ordem prática, é relativo à indiscriminada utilização do "princípio da bagatela", também conhecido por "princípio da insignificância", em casos envolvendo crimes ambientais. Como é consabido, e tal qual ressaltado por FRANCISCO ASSIS TOLEDO, o Direito Penal possui como uma de suas principais características a fragmentariedade, ou seja, deve ele ser utilizado somente até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não devendo se preocupar com "bagatelas", e, tampouco, podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas inaptas a lesar esse mesmo bem jurídico. Tal qual assinala FERNANDO CAPEZ, "se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica"38. Apesar de não estar previsto explicitamente na legislação, o princípio da bagatela é decorrência natural do princípio da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal. A insignificância, portanto, ao lado da adequação social, fariam parte, a contrario sensu, do que se tem denominado de tipicidade material. A tipicidade material, por sua vez, conjugada com a tipicidade formal, mera subsunção do fato à norma, resultariam no fato típico, ou na tipicidade em sentido amplo, ou conglobante. Assim sendo, as condutas classificadas como "insignificantes" seriam, em verdade atípicas, operando-se a exclusão da tipicidade em razão da sua baixa lesividade.

Nossos tribunais superiores têm aplicado o "princípio da bagatela" em variadas situações. As mais comuns dizem respeito às hipóteses de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excedem determinado valor segundo o qual a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, tal qual dispõe a L. 9.579/9739. Outros exemplos seriam o furto de objetos de valor insignificante40, ou mesmo a apreensão de drogas em quantidades ínfimas41, sendo essa última hipótese de aplicação mais controversa, principalmente em sede doutrinária.

Fato é que o supramencionado "princípio da insignificância" tem sido aplicado também no campo do direito ambiental, principalmente nos crimes cometidos contra os animais. O Superior Tribunal de Justiça possui dois julgados bastante paradigmáticos a esse respeito. No primeiro deles, o CC nº 20.312-MG, do qual foi relator o Ministro Fernando Gonçalves42, restou assentado que "no caso, o ato dos réus em apanhar quatro minhocuçus não tem relevância jurídica. Incide aqui o princípio da insignificância, porque a conduta dos acusados não tem poder lesivo suficiente para atingir o bem jurídico tutelado pela Lei nº 5.197/67. A pena porventura aplicada seria mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso"43. O segundo caso, o Resp n.º 182.847/RS44, de igual relatoria, enfatiza que o abate de três tatus não possuiria relevância jurídica, pois o agente era miserável e a caça teria ocorrido em razão da garantia de sua própria subsistência.

Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI, três regras devem ser seguidas para a aplicação do "princípio da insignificância": "1ª) o bem jurídico afetado não pode ser de grande valor para a vítima. [...] 2ª) não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante. [...] 3ª) não pode envolver crimes contra a administração pública, de modo a afetar a moralidade administrativa"45. Assim é que a aplicação de tal princípio, com a conseqüente exclusão da tipicidade, nos crimes contra os animais, me parece de difícil sustentação, a não ser baseada na equivocada premissa de que o bem jurídico tutelado não fosse a vida ou a integridade psico-corporal do animal.

Da mesma forma, não se está a sustentar que determinados casos, onde há comprovada miserabilidade do agente, como na hipótese da chamada "caça famélica", devam conduzir à sua necessária condenação do sujeito ativo do delito. Há mecanismos penais previstos na parte geral do Código Penal, como o erro de proibição, e na própria legislação ambiental, tal qual dispõe o art. 37 da L. 9.605/98, que trata do estado de necessidade, que trariam o mesmo resultado prático equivalente. Além disso, as penas previstas na Lei nº 9.605/98 são leves e admitem a transação ou a suspensão do processo (Lei nº 9.099/95, arts. 76 e 89). O reconhecimento do princípio da insignificância deverá, portanto, ser reservado para as hipóteses realmente excepcionais, principalmente se levarmos em conta que a lesão desse tipo traduz um dano direto ao animal e indireto a todo o ecossistema46. O ilustre professor e promotor de justiça Dr. LAERTE FERNANDO LEVAI atenta para essa situação ao descrever com precisão que: "Já nas hipóteses de maus tratos ou abusos cometidos contra animais destinados à tração ou ao transporte, o drama é o mesmo, com uma agravante:sua vedação esbarra em problemas de ordem social relacionados à pobreza. Se porventura o animal se afastar do modelo conceitual ou estético aceito pelo homem, como certos tipos de mamíferos, aves, batráquios, peixes e insetos, então o caminho estará aberto - caso ele seja vítima de uma agressão - para o reconhecimento, pela Justiça, do malfadado princípio da insignificância"47.

O problema ao se utilizar o "princípio da bagatela" de maneira não criteriosa, especialmente no campo dos delitos contra animais, consiste no fato de que, indiretamente, se está legitimando a criação de uma sub-categoria de animais que não se encontra apta a usufruir sequer da esfera de proteção mínima conferida pelas normas ambientais. Como verificado, as normas protetivas conferem pouca ou quase nenhuma real proteção aos animais, principalmente se levarmos em consideração que não lhes retira o caráter de coisa, de propriedade, de objeto de direito. Criar uma classificação ainda inferior para determinadas espécies seria algo extremamente nefasto. Desta feita, volta-se à mesma discussão verificada em sede da jurisprudência analítica norte-americana. A "textura aberta" da linguagem e, no caso, verificada no conceito empírico de "animal (is)", não pode servir de pretexto para serem criadas antinomias e barreiras artificiais entre o conceito jurídico e o biológico. Essa disparidade deve ser estreitada ao máximo, ou conforme o prisma em que se enxergue a questão, o conceito deve ser ampliado para caminhar conjuntamente com a realidade biológica que lhe está subjacente. Ao assim não proceder, o Direito, seja por meio da atividade legislativa propriamente dita, seja por meio da atividade judicial, dá mostras de que está, mais uma vez, em completo descompasso com o mundo real. O nomen juris que se apõe a algo não pode servir como um escudo impenetrável, "higiênico", isento do confronto com outras áreas do saber. Parafraseando SHAKESPEARE, repetimos a estrofe do início do presente artigo: "O que há em um nome?/ Pois aquilo que chamamos de rosa/ Por qualquer outro nome/Exalaria o mesmo doce perfume". O nome, por si só, não tem o condão de modificar a realidade. A lei deve ser um anteprojeto dos fatos, e não sua refém. Se a norma, portanto, seja de que natureza for, prevê uma determinada esfera de proteção aos animais, genericamente considerados, deve-se interpretar, em princípio, que todas as espécies animais merecerão acolhida na sua aplicação.

O fato é que o mundo contemporâneo tende a apelar cada vez mais para a inclusão generalizada dos homens na sociedade e, nesse sentido, no próprio Direito, entendido como sistema dessa mesma sociedade. Todavia, o mecanismo utilizado para tanto se socorre do ambíguo conceito de "humanidade", que pode ser tomado estrutural e semanticamente sob as mais diversas óticas. Serviu, justamente por isso, em diferentes momentos históricos, para legitimar a funesta "indiferença jurídica" com relação ao próprio homem (gregos e bárbaros, senhores e escravos, fiéis e hereges, nobres e servos, soberanos e súditos, negros e brancos, judeus e arianos, ricos e pobres, etc.). Entretanto, continua, até os dias de hoje, a serviço da exclusão dos animais não-humanos do rol de autênticos sujeitos de direito, conduzindo a uma equivocada polarização e diferenciação entre humanos e não-humanos. O presente trabalho pretendeu demonstrar que também o Direito tem um papel importante na legitimação e perpetuação dessa indiferença e exclusão da vida animal, até mesmo por subterfúgios que, à primeira vista podem passar despercebidos. A linguagem pode ser um desses subterfúgios, servindo a uma ideologia de hierarquização da vida, diferenciando equivocadamente homens de não-homens em setores nos quais não há boas e convincentes razões para fazê-lo e mais, estabelecendo tratamentos díspares no seio de grupos isonômicos. A lei, e o próprio Direito, em última análise, deveria servir de instrumento na diminuição das desigualdades, protegendo os hipossuficientes e não tiranizando-os. Entre o forte e o fraco, teria dito LACORDAIRE ainda no século XIX, a liberdade escraviza e a lei liberta.

Notas

1 Este breve ensaio tem por finalidade debater os problemas relacionados à conceituação de animal, seja por meio da revelação imediata da lei, seja pelas fontes mediatas da doutrina e jurisprudência. Não pretende enfocar a questão atinente à sua natureza jurídica. Infelizmente, a esse respeito, cabe afirmar que a maioria esmagadora de nossos doutrinadores e juristas, presos a uma dogmática civilista absolutamente equivocada, ainda sustenta que os animais possuam natureza de coisa, de meros objetos de direito, de bens móveis, ou mesmo de recursos naturais.

2 DANIEL BRAGA LOURENÇO é advogado no Rio de Janeiro. Professor convidado da pós-graduação em "Direito do Estado" da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Mestre em "Direito, Estado e Cidadania" pela Universidade Gama Filho- UGF/RJ e pós-graduado em Direito Ambiental e em Direito Econômico e Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas - FGV/RJ. É advogado membro do Animal Legal Defense Fund - ALDF e Coordenador Regional do Instituto Abolicionista Animal - IAA.

3 DICIONÁRIO AURÉLIO DA LÍNGUA PORTUGUESA. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 124.

4 DICIONÁRIO HOUAISS DA LÍNGUA PORTUGUESA. São Paulo: Objetiva, 2001. p. 222.

5 WEBSTER ENCYCLOPEDIA UNABRIDGED DICTIONARY OF THE ENGLISH LANGUAGE. New York: Gramercy, 1996. p. 82.

6 DICIONARIO DE USO DEL ESPAÑOL. Madrid: Gredos, 1987. p. 186.

7 SUBER apud STRUCHINER. Direito e Linguagem. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.6.

8 Por "textura aberta" JOEL STRUCHINER entende que "a palavra que apresenta essa qualidade não teve seu uso previsto para todas as situações possíveis que poderiam surgir. [...] A textura aberta engloba os casos em que não sabemos se um termo se aplica ou não em função de não termos previsto essa nova situação no momento em que constituímos o significado original da palavra. Como não sabemos se a palavra se aplica ou não, ou seja, como não sabemos o seu uso em todas as situações possíveis, podemos dizer que a definição do conceito não é exaustiva ou é incompleta" (STRUCHINER, op.cit., p. 20).

9 HART também se refere a esse fenômeno como "zonas de penumbra" (penumbra of doubt), em oposição ao núcleo de certeza (core of certainty). O ilustre CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO utiliza a terminologia "zonas de certeza positiva" e "negativa".

10 SHAUER apud STRUCHINER, op.cit., p. 93-4.

11 Em Lakeshore Hills v. Adcox, 413 N.E.2d 548 (Ill. Ct. App. 1980) o réu mantinha cativo um urso negro chamado Yogi, em local onde existia norma permissiva de "animais domésticos". O tribunal negou essa possibilidade ao residente. Em Cavaliere v. Skelton, 40 S.W.2d 844 (Ark. Ct. App. 2001) o mesmo ocorreu com um casal que mantinha tigres em sua casa, e em Warren County Combined Health District v. Rittenhouse, 689 N.E..2d 1036, 1039 (Ohio Ct. App. 1997), onde eram criadas onças pardas em local residencial. Há diversos julgados tratando do caso dos furões (ferrets). Em vários julgados foi sustentada e confirmada a posição de que furões eram animais selvagens e não domésticos (Gallick v. Barto, 828 F. Supp. 1168 (M.D. Pa. 1993); New York City Friends of Ferrets v. The City of New York, 876 F. Supp 529 (S.D.N.Y 1995)). Inúmeros outros exemplos poderiam ser citados envolvendo pôneis, répteis e anfíbios. No Brasil, problema similar é gerado na análise jurisprudencial acerca dos limites das convenções condominiais a respeito da vedação de animais de companhia. Nossos tribunais, inclusive o E. Superior Tribunal de Justiça, vêm firmando entendimento, a meu juízo, acertado, de que é inadmissível a cláusula de convenção condominial que estipule previamente a proibição de animais de estimação nas unidades individuais. A vedação só poderia ocorrer diante da comprovação, no caso em concreto, do abuso do direito de vizinhança (precedentes neste sentido: v. Resp n. 10.250/RS e Resp n. 12.166/RJ).

12 United States v. Gideon, 1 Minn. 292.

13 Impressionante frisar que, em 1897, a Suprema Corte norte-americana, ao examinar a constitucionalidade de uma lei estadual de Louisiana (Sentell v. New Orleans and Carrolton Railroad Co., 166 U.S. 698, 17 S. Ct. 693), asseverou que os cães "não são considerados no mesmo patamar que cavalos, bois e ovelhas e outros animais domésticos, mas na categoria de gatos, macacos, papagaios, aves canoras e outros animais mantidos meramente para o prazer, curiosidade ou capricho. Não possuem valoração intrínseca, juízo esse que entendemos aplicável a todas as espécies de cães, independentemente de sua raça ou individualidade. Ao contrário dos outros animais tidos como domésticos, não são úteis como bestas de carga ou tração e, tampouco, servem como alimento. [...] As leis de proteção de animais domésticos são aplicáveis de maneira limitada a cães e gatos [...]" (WAISMAN, Sonia S.; FRASCH, Pamela D.; WAGMAN, Bruce A. Animal Law. Durham: Carolina Academic Press, 2006. p. 24, tradução nossa).

14 WAISMAN; FRASCH; WAGMAN, op.cit., p. 22-23, tradução nossa.

15 Holcomb v. Van Zylen, 140 N.W. 521 (Mich. 1913).

16 O julgado faz alusão à decisão havida em Huber v. Mohn, 37 N.J. Eq. 432, em que restou estabelecido que o testamento no qual o testador teria deixado legado em favor de seus cavalos e todos os outros animais de sua propriedade abrangeria os galos. Da mesma forma, menciona State v. Bruner, 12 N.E. 103, onde um ganso foi tido como incluído no âmbito de proteção de uma lei que coibia a crueldade para com animais.

17 Interessante notar que os primeiros estatutos protetivos também circunscriviam a sua aplicabilidade a certos tipos de animais. Em 1822, no Paralamento inglês, houve êxito na aprovação de uma das primeiras leis que tipificava como crime os maus-tratos injustificados contra animais domésticos, conhecida como Martin's Act, em homenagem a um de seus principais mentores, RICHARD MARTIN. Os burros, apesar de reações contrárias, foram incluídos, assim como "cavalos, éguas, mulas, asnos, bois, vacas, bezerros, ovelhas ou qualquer outro tipo de gado", muito embora cães e gatos tenham ficado de fora.

18 THOMAS, Keith. O Homem e o Mundo Natural. São Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 227.

19 Em recente entrevista SÔNIA T. FELIPE esclarece a distinção entre os conceitos de especismo eletivo e elitista, a saber: "o especismo elitista pode ser identificado em toda filosofia moral tradicional, na qual o critério da racionalidade foi eleito como padrão para julgar qual a espécie de ser vivo digna de consideração moral. Apenas uma, dentre as milhões de espécies de vida, é constituída da capacidade racional nos termos em que essa capacidade geralmente é definida. Ao indicar esta capacidade para traçar a linha divisória entre os membros e os não-membros da comunidade moral, a filosofia praticou uma seleção especista elitista. As demais espécies animais e vegetais e os ecossistemas ficam de fora. Na crítica a essa moral tradicional, animais dotados de sensibilidade e inteligência foram incluídos na consideração moral, especialmente na argumentação inaugurada por Humphry Primatt em 1776, seguida por Jeremy Bentham em 1789, e, no século XX, renascida com a obra de Peter Singer. Mas, os defensores dos animais que deixaram de ser especistas elitistas, ao reconhecerem que todos os seres dotados da capacidade de sentir dor e de sofrer devem ser considerados moralmente, ainda que não tenham a configuração biológica humana, passam a defender os animais, elegendo certas espécies, ou por serem raras, ou por estarem ameaçadas de extinção, ou por terem afinidade com elas, etc. Com isso, acabou-se por adotar uma nova forma de especismo: certos animais, por serem de um certo tipo, e não de outro, não são respeitados. Por exemplo: defende-se o boi contra a farra-do-boi no Estado de Santa Catarina, mas não se defende o boi morto nos abatedouros para ser transformado em bife. Defende-se a baleia, mas não o porco morto nos frigoríficos para virar pasta de carne. Defende-se uma ave em extinção, mas não as galinhas confinadas para pôr ovos, ou os frangos destinados ao abate. Isso é especismo eletivo. Elege-se um tipo de animal para proteger, descarregando a consciência culpada, mas continua-se a aprovar as práticas institucionalizadas de abate, experimentação, diversão e exploração dos outros animais, para atender a interesses não vitais dos humanos. Enfim, o especismo elitista deu lugar ao especismo eletivo. Cada um acha que elegendo um bichinho para estimar já está protegendo os animais, mesmo que não tenha qualquer preocupação com o destino de animais que não são da espécie eleita. Os outros bichos não são considerados dignos de qualquer respeito moral. Mesmo no movimento em defesa dos animais continua-se a praticar o especismo, só que de forma eletiva" (Extraído de: . Acesso em: 04 jul. 2007).

20 Outros exemplos podem ser lembrados como o ALLASKA STAT. § 11.61.140, que define animal como sendo "as criaturas vertebradas que não humanas, com exclusão dos peixes". O ARIZ. REV. STAT. ANN. § 13-2910 estabelece que animais "significam os mamíferos, aves, répteis ou anfíbios". O CAL. PENAL CODE § 599b, os define como "todas as criaturas irracionais", enquanto que o DEL. CODE ANN. § 1325 exclui expressamente do conceito "peixes, crustáceos ou moluscos". O HAW.REV. STAT § 711-1109(b) prevê expressamente a exclusão de "insetos, vermes ou outras pestes". O IND.CODE ANN. §35-46-3-12 reza que seres humanos não estão incluídos na definição de animais, enquanto que o KY. REV. STAT. ANN. §§525.125, 525.130 só abrange os animais de "quatro patas". O MICH. COMP. LAWS ANN § 750.05 dispõe que animais são os vertebrados que não o homem e o MO. ANN. STAT. § 578.012 só diz respeito aos mamíferos. O ME. REV. STAT. ANN § 3907 conclui pela definição de toda criatura viva e senciente que não o homem. Temos muitos outros exemplos na legislação comparada de delimitação do alcance da expressão.

21 WAISMAN; FRASCH; WAGMAN, op.cit., p. 25, tradução nossa.

22 Commonwealth v. Massini, 188 A.2d 816 (Pa. Super. Ct. 1963). Nesse caso o réu, acusado de ter atirado e matado o gato do vizinho foi absolvido, com base nessa conclusão.

23 Lock v. Falkenstein, 380 P.2d 278 (Okla. 1963).

24 Em 1982, incompreensivelmente, o Poder Legislativo do Estado de Oklahoma, incluiu a expressão "com exceção de cães" após "entre animais" no referido diploma legal. O problema da incerteza agora estava "aparentemente solucionado" em desfavor dos cães, pois a norma passou a vedar a incitação de brigas entre quaisquer animais, com exceção daqueles. Hoje em dia, no entanto, a maior parte dos estados norte-americanos possui legislação específica de natureza bem-estarista relacionada a vedação de rinhas de quaisquer espécies animais.

25 WAISMAN; FRASCH; WAGMAN, op.cit., p. 6-7, tradução nossa.

26 À mesma triste conclusão chegou a Corte de Kansas em State of Kansas v. Claiborne, 505 P.2d 732 (kan. 1973).

27 7 U.S.C. § 2132 "h" - Supp. Il 1965-66, tradução nossa.

28 O "welfarismo" animal é definido por FRANCIONE como a corrente que sustenta que seria moralmente aceitável, sob determinadas circunstâncias, matar animais ou sujeitá-los ao sofrimento, desde que precauções sejam tomadas para garantir que eles sejam tratados tão "humanamente" quanto possível. Uma posição "welfarista" clássica geralmente sustenta que não há interesse animal que não possa ser superado se as conseqüências da superação forem suficientemente benéficas para os seres humanos (FRANCIONE, Gary. Animals, Property and The Law. Philadelphia: Temple University Press, 1995. p. 6).

29 A posição "bem-estarista" não confere aos animais a qualidade de sujeitos de direito. A maior parte da legislação de proteção é interpretada sob a ótica de que a vedação a crueldades, maus-tratos e abusos é feita em razão da necessidade de proteção direta da própria humanidade contra hábitos tidos como perniciosos, e apenas indiretamente com relação ao animal afetado por essas condutas. Essa visão não logra romper com o paradigma do animal como coisa, como propriedade. Animais continuam sendo equivalentes morais dos objetos inanimados, desprovidos de qualquer proteção efetiva, não sendo detentores de quaisquer direitos, ainda que fundamentais.

30 Em Commonwealth v. Turner, 14 N.E. 130 (1887) aplicou-se um estatuto que vedava atos de barbárie e maus-tratos a um réu que soltara e perseguira uma raposa com cães. A Corte, nessa situação, apesar de reconhecer que as raposas seriam "animais nocivos", entendeu que o vocábulo "animais" também deveria ser entendido em sentido amplo, abarcando todos os ditos "seres irracionais". O mesmo ocorreu, um século depois, no julgamento havido em State v. Cleve, 124 N.M. 289, 949 P.2d. 672 (Ct. App. 1997).

31 "Goldfish in Blenders Cause Curiosity, Contempt", Associated Press, 14 fev. 2000. In LEXIS, News Library, Wires File, tradução nossa.

32 DICIONÁRIO HOUAISS DA LÍNGUA PORTUGUESA, op.cit., p. 1313.

33 Outros encontram a sua origem no latim faunus, "ente mitológico habitante dos bosques e florestas" (SOARES, José Luís. Dicionário Etimológico e Circunstanciado de Biologia. São Paulo: Scipione, 1993. p. 164).

34 Algumas leis acabaram por dividir a fauna em "categorias", cada qual com um tratamento diferenciado (fauna silvestre, doméstica, ictiológica, sinantrópica, aquática, nativa, exótica, etc.)

35 O entendimento predominante a esse respeito é o de que o fato de um animal silvestre ter sido eventualmente domesticado, não passará a ostentar a classificação de doméstico. Desborda desse entendimento CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, para quem os javalis criados em cativeiro, exemplificativamente, seriam tidos como domésticos. A meu sentir, a L. 9.605/98 ao criar a categoria de "animais domesticados" pode ter resolvido boa parte dessa querela.

36 "Todos aqueles animais que através de processos tradicionais e sistematizados de manejo e/ou melhoramento zootécnico tornaram-se domésticos, apresentando características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem, podendo apresentar fenótipo variável, diferente da espécie silvestre que os originou" (art. 2º, III). A portaria em análise traz um anexo na qual lista as espécies animais consideradas como domésticas para o IBAMA.

37 LUCIANA CAETANO DA SILVA propõe duas divisões principais entre fauna aquática e terrestre (DA SILVA, Luciana Cateno da. Fauna Terrestre no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001).

38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11.

39 Nesse sentido: STJ-Resp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8.5.2000, p. 115; STJ-Resp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 8.5.2000, p. 116;

40 Nessa linha: STJ-HC 28.796-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 2.10.2003, Boletim AASP 2387; STJ-HC 8.020-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 14.06.1999, p. 227.

41 STJ-HC 7.977-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 14.06.1999, p. 227.

42 STJ-CC 20.312-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves , DJU 23.08.1999, p. 72.

43 O v. acórdão possui a seguinte ementa: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. A apanha de apenas quatro minhocuçus não desloca a competência para a Justiça Federal, pois não constitui crime contra a fauna, previsto na Lei nº 5.197/67, em face da aplicação do princípio da insignificância, uma vez que a conduta não tem força para atingir o bem jurídico tutelado. 2. Conflito conhecido. Declarada a competência da Justiça Estadual para o julgamento dos demais delitos. Concedido, porém, habeas corpus de ofício trancando, em face do princípio da insignificância, a ação penal referente ao crime previsto na Lei nº 5.197/67,exclusivamente".

44 STJ-REsp 182.847/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 05.04.1999, p. 160. O referido julgado possui a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME CONTRA A FAUNA. LEI Nº 5.197/67. 1- Aplica-se o princípio da insignificância (ou da bagatela) se o agente é pessoa, em estado de miserabilidade, que abateu três animais de pequeno porte para subsistência própria. 2 - Recurso especial não conhecido".

45 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 156-157.

46 Já há julgados nesse sentido. Veja-se o caso do ACR n. 1391-4/2003, TRF 4ª Região, j. em 13.06.2007, Oitava Turma, rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, D.E. de 20.06.2007.

47 LEVAI, Laerte Fernando. Crueldade Consentida: A Violência Humana Contra os Animais e o Papel do Ministério Público no Combate à Tortura Institucionalizada. Extraído de: www.forumnacional.com.br/crueldade _consentida.pdf. Acesso em: 06 jul. 2007.

LOURENÇO, Daniel Braga. A "textura aberta" da linguagem e o conceito jurídico de animal. Revista Pensata Animal. Extraído de: http://www.pensataanimal.net/artigos/63-danielblourenco/129-a-textura-aberta . Acesso em: 11 de jan. 2010.

Classificação dos fatos e atos jurídicos

2009-11-27T22:12:00.002-02:00

1. INTRODUÇÃO

Os princípios são as forças basilares de uma ciência e guiam suas teorias e leis. Os princípios atuam como verdadeiras constituições de cada respectivo ramo de uma ciência: uma vez que suas teorias e leis ultrapassam suas fronteiras ou elas não valem ou provocam uma ruptura com o modelo que as cerca. Assim, a Teoria Geral do Direito Privado, presente na Parte Geral do Código Civil, traz acertadamente em seu Livro III a figura dos Fatos Jurídicos para moldar alguns dos princípios básicos do Direito Privado.

Logo no início do Livro III, ao tratar dos negócios jurídicos, o Código Civil estipula as condições de validade desse último, que segundo o art. 185 do mesmo diploma legal, se aplicam também aos atos jurídicos lícitos. Uma questão que surge então é: como diferenciar negócio jurídico do ato jurídico lícito? São institutos iguais ou diferentes?

O presente ensaio discorre sobre o tema abordando as principais vertentes dessa questão, bem como a classificação dos Fatos Jurídicos em sentido amplo e seus desdobramentos axiológicos.

2. FATOS JURÍDICOS

Muitas vezes nos deparamos com situações das mais diversas e não reparamos que o desenrolar de tais situações afetam o mundo jurídico. Ao achar uma pérola em alto mar e se apossar dela, o sujeito estará tomando para si a propriedade sobre uma res nullius. Alguém que joga no lixo de seu condomínio um pertence, estará realizando um ato de derelictio, abandonando uma coisa sua. Todos esses atos repercutem no mundo do Direito e todos os fatos com essa qualidade são chamados de fatos jurídicos. Exemplos análogos podem ser extraídos da obra de José Abreu Filho, O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral.

Destarte, encontramos vários conceitos de fatos jurídicos que ao se diferirem na forma, não o fazem tanto no aspecto semântico. Arnoldo Wald ensina que “os fatos jurídicos são aqueles que repercutem no direito, provocando a aquisição, a modificação ou a extinção de direitos subjetivos”. Conceito mais antigo, mas nem por isso menos importante, vem de Savigny que expressa que fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e se extinguem (apud CARRIDE, 1997, p.3) .

De outro lado, alguns acontecimentos não repercutem no mundo jurídico e em nada afetam as relações jurídicas. A esses fatos dá-se se o nome de fatos materiais, simples ou neutros.

Dessa forma, o ponto crucial para a diferenciação de fatos jurídicos e fatos materiais é a presença ou não da repercussão jurídica. Como assinala José Abreu Filho, a natureza do fato, sua procedência, será irrelevante. Assim, para determinar se um fato é jurídico ou material, deve-se analisar as circunstâncias que o envolvem e não as que o geram. Exemplo clássico reproduz as conseqüências de um evento da natureza. Suponhamos que por força de uma forte tempestade, uma árvore caia e acerte em cheio um automóvel que estava próximo dela. Caso o proprietário do automotor tenha seu bem segurado, poderá cobrar da seguradora o valor estipulado em contrato, qualificando o acontecimento como um fato jurídico. Caso contrário - o automóvel não era segurado - o acontecimento não geraria efeito jurídico algum, se enquadrando como um fato material.

2.1 Classificação dos fatos jurídicos

A primeira classe dos fatos jurídicos representa os acontecimentos que independem da vontade. Nelas não há o elemento volitivo que caracteriza a conduta humana. São os fatos da natureza ou acontecimentos naturais.

Esses fatos da natureza também são divididos em ordinários e extraordinários. Os primeiros ocorrem com mais freqüência como o nascimento e a morte. Já os extraordinários ocorrem com menos freqüência como o caso fortuito e a força maior.

Exaurida a análise sobre os acontecimentos que independem da vontade, tem-se agora aqueles que se originam por uma manifestação volitiva da pessoa humana. Tal tema suscitou constantes debates ao longo do tempo.

A classificação feita pelo brilhante Professor Vicente Ráo nos apresenta três tipos de fatos jurídicos derivados da vontade humana. O primeiro compreende os fatos voluntários lícitos que por sua vez englobam asações materiais que recaem sobre coisas do mundo físico, ou afetam a situação material de quem as pratica' e as manifestações de vontade “consideradas como pressupostos dos efeitos assinados e ordenados rigidamente por lei” (1).

Os fatos voluntários ilícitos compreendem o segundo tipo de fatos oriundos da vontade humana, segundo o supracitado autor. Ao cometer um fato ilícito, que tem definição no presente Código Civil Brasileiro em seu artigo 186, é verdade que o agente não o faz com a vontade de desencadear as sanções e repressões que o acompanham. Ele o faz com o intuito de evitar algum prejuízo maior, pois para ele a sanção é mais conveniente do que o cumprimento da obrigação. Dessa forma, mesmo que o efeito causado não seja diretamente movido pela vontade do sujeito, a ilicitude de seu ato cria uma responsabilidade, oriunda de uma conduta negativa, a de não cumprir a obrigação.

Assim, os fatos lícitos e ilícitos são previamente prescritos em lei, sendo essa uma das características marcantes que os separam da próxima categoria de fato jurídico oriundo da vontade humana explicitado por Vicente Ráo: os atos jurídicos. Os atos jurídicos diferem dos outros fatos voluntários pela maior relevância da vontade. Assim, a vontade nos atos jurídicos visa alcançar, direta e imediatamente, os efeitos práticos protegidos pela norma e recebe desta o poder de auto-regulamentar os interesses próprios do agente(2).

Diferentemente de Vicente Ráo, os alemães adotaram outro modelo de classificação relativo aos fatos jurídicos voluntários. Oriunda dos Pandetistas alemães, essa outra forma de classificação assume que os fatos jurídicos voluntários são divididos em negócios jurídicos e atos não-negociais.

Os negócios jurídicos regulam interesses privados e emanam da autodeterminação das partes na relação jurídica. Destarte, os negócios jurídicos são a ponte entre a vontade humana e a concretização de efeitos pretendidos pela vontade reconhecidos pelo Direito. Semelhante posição adota José Abreu ao enunciar que o negócio jurídico ``seria resultante daquele elemento comum, ou seja, de uma atuação do homem, gerando aquela sincronização entre sua vontade e os efeitos por ele desejados'.

A outra categoria de fatos jurídicos voluntários enunciada pelos Pandetistas alemães corresponde aos atos não-negociais. Nos atos não-negociais os efeitos derivam do cumprimento da lei, não sendo diretamente oriundos da vontade. Vejamos o exemplo do eminente Professor José Abreu:

"...se alguém, por ato de última vontade, reconhece filho legítimo, registra-se uma ação do homem cujos efeitos são preordenados pela lei. A este ato segue-se a repercussão admitida no ordenamento. O filho terá direito a integrar a sucessão do pai, a usar de seu nome, enfim, a uma gama de direitos que resultam daquele ato volitivo do homem."

Assim os fatos jurídicos resultantes do reconhecimento do filho pelo pai são atos não-negociais pois são efeitos não resultantes da vontade e, sim, resultantes do ordenamento jurídico. Os atos não-negociais ainda se dividem em atos de mera atividade material e atos jurídicos strictu sensu ou atos semelhantes ao negócio jurídico. Essa última classificação não é objeto do presente ensaio.

2.3 A teoria unitária e a teoria dualista do negócio jurídico

Como exposto anteriormente, a classificação de Vicente Ráo não menciona a nomenclatura negócio jurídico. Para Vicente Ráo a noção de ato jurídico coincide, em substância, com a de negócio jurídico formulada pela doutrina alemã(3). O renomado autor é um dos expoentes da teoria unitária em nosso Direito como expõe em sua grande obra intitulada Ato Jurídico. Essa posição pode ser derivada da antiga nomenclatura do Código Civil de 1916, que utilizava o termo ato jurídico para conceituar tanto o ato jurídico quando o negócio jurídico, conforme informa a passagem abaixo:

“O negócio jurídico é, portanto, uma categora geral, a qual, como vimos, vem em nosso Código anterior definida como ato jurídico, no art. 81”(VENOSA, 2006).

A doutrina dos Pandetistas alemães, por outro lado, prega a teoria dualista, ao separar ato de negócio jurídico. Assim, o negócio jurídico tem caráter autônomo e espécie de qual ato jurídico é gênero.

2.4 O Direito brasileiro hoje

À primeira vista, o Código Civil vigente em território nacional, frente o embate entre a teoria unitária e a dualista, parece ter adotado a segunda posição, pelo menos no tocante à nomenclatura. O citado diploma legal preferiu adotar a nomenclatura negócio jurídico a ato jurídico.

Tratando-se da divisão dos fatos jurídicos decorrente da vontade humana, os atos jurídicos, o Código Civil os divide em três categorias: atos jurídicos lícitos, atos ilícitos e negócios jurídicos. Essas três categorias vêm dispostas no Livro III da Parte Geral do Código, sendo que os negócios jurídicos dão destrinchados no Título I, os Atos Jurídicos Lícitos no Título II, ainda que sob o manto de apenas um artigo, e o os Atos Ilícitos no Título III.

Quanto à doutrina, sob a análise de Washington de Barros Monteiro, o atual Código empresta ao negócio jurídico o mesmo tratamento legal que o de 1916 emprestava ao ato jurídico, ainda que não o defina.

Arnoldo Wald é mais explícito e à luz do atual Código explicita que ato jurídico é sinônimo de negócio jurídico. É o que se pode depreender em sua obra Direito Civil - Introdução e Parte Geral, que transcreve a seguinte passagem:

"Os fatos voluntários ou atos subdividem-se em atos materiais ou de mera conduta e atos ou negócios jurídicos (declarações de vontade) (WALD, 2003)"

Outro renomado autor, César Fiuza, adota postura diferente dos demais citados. Fiuza enuncia que negócio jurídico é espécie do gênero ato jurídico. Este último é dividido em atos jurídicos em sentido estrito, atos jurídicos ilícitos e negócio jurídico. Além disso, ressalta que o próprio Código Civil na maioria das vezes quando fala em ato jurídico se refere aos negócios jurídicos.

Ao encontro do exposto por César Fiuza, Sílvio Rodrigues também entende que ato jurídico engloba o conceito de negócio jurídico. Porém esse último classifica o negócio jurídico como uma espécie de ato jurídico lícito.

Seguindo a análise dos principais doutrinadores nacionais, Venosa retrocede ao Código de 1916 e aponta que esse Código antigo não atentou para as diferenças entre ato jurídico e negócio jurídico. Segundo ele, o velho Código apenas se limitou a definir o que entendia por ato jurídico, sem mencionar a expressão negócio jurídico. Dessa forma, Venosa também vê diferenças entre ato jurídico e negócio jurídico, pois o mesmo afirma que:

“Inobstante, porém, certa falta de técnica no tocante à estruturação dos negócios jurídicos em nosso Código anterior, corrigida no mais recente diploma, não há dificuldade para que a doutrina solidifique os conceitos dessa categoria geral, mas abstrata, que é o negócio jurídico”(VENOSA, 2006).

Ainda que de acordo com a solidificação do conceito de negócio jurídico, como preconiza Venosa, notamos ainda a falta de consenso no tocante à sua classificação dentre os atos voluntários.

Diante de tantas peculiaridades, parece-nos mais conveniente adotar a posição adotada pelos Pandetistas alemães e que vai ao encontro do entendimento de José Abreu Filho, César Fiuza, Sílvio Rodrigues e Venosa. Isso implica que para o presente trabalho, a teoria dualista do negócio jurídico é a mais conveniente. Adotamos essa posição por, de comum acordo com os pensadores acima relacionados, pensar que os negócios jurídicos, sendo atos negociáveis com maior relevância de vontade, têm natureza peculiar e se diferem dos demais atos jurídicos.

Restringindo agora os negócios jurídicos à sua classificação dentre os fatos jurídicos oriundos da vontade humana, entendemos ser a mais adequada a posição adotada por César Fiuza. A divisão desses fatos em atos jurídicos em sentido estrito, atos jurídicos ilícitos e negócios jurídicos, parece-nos a melhor forma de classificar os conceitos presentes nas figuras discorridas no presente ensaio. Vale ressaltar aqui que os fatos jurídicos em sentido estrito, são aqueles que emanam da vontade da lei e podem ser perfeitamente enquadrados na nomenclatura atos jurídicos lícitos conforme preconiza o atual Código Civil.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto nesse ensaio, podemos notar a amplitude desse ramo da Teoria Geral do Direito Privado, o ramo dos Fatos Jurídicos. Desde a definição dos Fatos Jurídicos até a sua classificação, nota-se uma sistematização oriunda de evoluções doutrinárias. A sistematização dessa área do Direito Privado é de suma importância, pois molda seus princípios e regula as relações privadas.

Regulamentar os acordos de vontade estipulando seus princípios é uma das funções precípuas do Direito Privado. Afinal, o que seria de nossa sociedade se os acordos não tivessem nenhuma garantia legal de serem cumpridos?

Vale ressaltar que a regulamentação dos acordos não constitui um cerceamento da liberdade contratual e sim medidas para garantir a ordem pública. A liberdade contratual sob a forma da vontade humana é de grande relevo para essa área do Direito. O surgimento do conceito de negócio jurídico é um exemplo dessa importância.

O negócio jurídico, sistematizado pelos alemães, fez com que divergências doutrinárias aparecessem, pois o Código de 1916 não os abordava. A solução então encontrada por Vicente Ráo foi equiparar os negócios jurídicos aos atos jurídicos. Isso não cessou as divergências. Com o intuito de encerrar a discussão, o novo Código Civil passou a adotar a nomenclatura negócio jurídico. Assim, atualmente a doutrina tem dado preferência à teoria dualista.

Quanto à classificação dos atos voluntários, ainda que os doutrinadores atuais não se atentem muito para essa questão, ficou claro pelos fatos aqui mencionados que mesmo com o novo Código Civil essa questão não encontrou um senso comum.

NOLETO, Rafael Vasconcelos. Classificação dos fatos e atos jurídicos. Boletim Jurídico. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1540 . Acessado 27 nov. 2009.

O ato ilícito no Código Civil

2009-11-27T22:01:00.002-02:00

1. Exórdio

Segundo vem sendo dito, é possível se constatar com certa facilidade o fato de alguns muitos misturarem conceitos pertinentes ao instituto da responsabilidade civil, o fato da jurisprudência, no mais das vezes, considerar falta de nexo causal em lugar da ausência de culpa, e o fato do fortuito, da força maior e da falta exclusiva da vítima, tecnicamente excludentes da culpa, serem confundidas por não poucos com a ausência de nexo causal.

Se por um lado a doutrina ressalta que o ponto de maior controvérsia no plano da responsabilidade civil consiste no modo de entender os seus fundamentos, por outro, algumas dentre as mais conhecidas e versadas figuras do Direito vêm confirmando a balbúrdia que se constata instalada no seio daquele instituto.

Observa Clovis Belivaqua, por exemplo, que a teoria dos atos ilícitos reduzida aos seus próprios elementos é clara e simples e tem recebido das noções de culpa e responsabilidade com as quais tem íntima ligação, obscuridades, filhas das sutilezas em que têm sido férteis os escritores.

Em quadra própria, Antonio Lindenbergh C. Monteiro expõe que a teoria da indenização de danos só começou a ter uma colocação em bases racionais quando os juristas constataram, após quase um século de estéreis discussões em torno da culpa, que o verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia ser buscado na quebra do equilíbrio jurídico-econômico provocada pelo dano.

Aguiar Dias, principal referencial doutrinário sobre responsabilidade civil no país, de sua feita, pondera que Von Iehring, defendendo não haver reparação sem culpa, satisfez por dilatados anos a consciência jurídica.

É também, registre-se, o respeitado jurista Orlando Gomes quem assevera ser dado aos escritores se embaraçarem na explicação da chamada responsabilidade extracontratual.

Assim, por tudo, não é sem razão que De Page, citado por Caio Mário, afirma que na senda da responsabilidade civil, tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinário, como, ainda, jurisprudencial, o que se vê margeia a anarquia.

O disciplinamento do ato ilícito pela recém-inugurada codificação civil brasileira de 2002, ao que tudo indica, não bastou para afastar a confusão de idéias que ainda gravita em torno desse instituto.

É justamente sobre esse desencontro de formulações pertinentes ao ato ilícito que se desenvolve o presente e despretensioso estudo que ora se enceta.

2. Síntese da evolução histórica da responsabilidade civil

A primeira norma escrita disciplinando a aplicação de penalidades àqueles que causassem danos a terceiros foi o Código de Hamurabi, do Rei Hamurabi (1792-1750 ou 1730-1685 a.C.), criador do império babilônico. Dizia tal diploma de lei em um de seus tantos artigos:

“196º - Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho”.

Eis a pena de talião, calcada na idéia da reparação do mal com mal igual, sob o lastro de que qualquer dano causado a outrem deve ser considerado contrário ao direito.

No começo os romanos não distinguiram a responsabilidade civil da responsabilidade penal, impondo de igual modo uma pena ao causador do dano.

Maior evolução do instituto ocorreu num segundo momento, a posteriori, com a Lex Aquilia, que deu origem à denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, quer seja, a chamada responsabilidade civil aquiliana.

Nas palavras de Ulpiano, sob a lei Aquília a mais leve culpa deve ser considerada – “in lege Aquilia et levissima culpa venit.”

A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída pela Idéia de reparação do dano sofrido, que ao final acabou incorporada ao Código Civil de Napoleão, o qual, inclusive, exerceu grande influência sobre certos institutos do Código Bevilaqua de 1916.

3. O fundamento da reparação civil

Se desde a análise lingüística da responsabilidade já se vê a promoção da sanção fundamentada com maior propriedade, a reparação de todo dano injusto vem a ser uma exigência da consciência jurídica universal.

Clovis Belivaqua justificava a reparação argumentando que o Direito Civil não visa o agente simplesmente, mas principalmente a vítima, vindo em seu socorro com o fito de restaurar, tanto quanto possível, o seu direito violado, conseguindo assim o que, em suas próprias palavras, se poderia chamar de eurritmia social refletida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoais que se formam no círculo do direito privado.

No dizer de Silvio Rodrigues, o princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de repará-lo”.

Embora possa haver dano sem responsabilidade, como v.g. se dá na concorrência comercial leal que se instala entre dois comércios do mesmo ramo, o certo é que, como resta pacificado, sem dano não há responsabilidade. Alvino Lima, aliás, confirma com propriedade que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, porque sem objeto.

E a idéia de reparação, diga-se, é inclusive mais ampla do que a do ato ilícito, pois, se este cria o dever de indenizar, há casos de ressarcimento de prejuízo em que não se cogita da ilicitude da ação do agente.

4. Antijuricidade no cível

O Direito surge no seio social em razão da incessante busca pela instauração e preservação da ordem, principio fundamental da natureza e idéia primária do homem, sem a qual a vida na pólis se inviabiliza.

Assim, regra fundamental à vida grupal é aquela que vem informada no dístico romano neminem laedere.

Segundo Orlando Gomes, o ato haverá de ser considerado antijurídico sempre que como decorrência de uma infração da regra que disciplina a atuação estritamente jurídica de alguém, se manifeste uma desconformidade, ainda que não venha esta lesar direito subjetivo de quem quer que seja. E cita com proficiência o exemplo daquele que, pretendendo transmitir mortis causa seus bens a determinadas pessoas, deixa de observar a forma autorizada na lei, descumprindo assim as solenidades ordenadas, e, promovendo, pois, ato desconforme à regra de Direito.

Situação diferente, no entanto, diz mais aquele versado jurisconsulto, apresenta-se quando do ato infringente de norma jurídica resulta dano à outra pessoa. A violação implica, nesse caso, lesão a um direito subjetivo, provocando reação diferente da ordem jurídica.

Portanto, pode ocorrer de um ato ser rotulado de antijurídico sem que, por conta dele, ao agente se imponha necessariamente o dever de indenizar. Atribuir-se-á, porém, esse dever ao autor da ação se do ato decorrer dano à esfera jurídica de outrem.

Ambas as situações antes mencionadas reproduzem espécies de antijuricidade subjetiva. Mas a antijuricidade não se limita, porém, diga-se, a essas duas espécies subjetivas. A ordem jurídica, por exigência que decorre, sobretudo, de reclamo moral recomendando a reparação de todo e qualquer dano, admite ainda a antijuricidade objetiva, aquela para qual o proceder se faz irrelevante.

5. Responsabilidade civil

Nas palavras de Pontes de Miranda, quando se faz o que não se tem o direito de fazer, certo é que se comete ato lesivo, pois que resta diminuído, contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou se lhe eleva o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo.

Maria Helena Diniz, sintetizando a conceituação de responsabilidade civil aduz que se pode defini-la como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Aquele que destrói uma res nullius não chega a provocar um prejuízo juridicamente relevante por conta exatamente de inexistir a vítima do dano provocado, o que permite dizer em via versa que o fundamento da responsabilidade baseia-se no desequilíbrio jurídico-econômico promovido pelo prejuízo.

Não se pode negar que no campo da responsabilidade civil o Código Francês de 1804 foi suporte e modelo para muitos dos institutos do nosso estatuto civil ab-rogado. A culpa como pressuposto da responsabilidade, acolhida no art. 159 do Código Civil de 1916, por exemplo, teve por inspiração o art. 1383 do estatuto francês.

6. Ato ilícito

O conceito de ato ilícito é de suma importância para a responsabilidade civil, vez que este faz nascer a obrigação de reparar o dano. O ilícito repercute na esfera do Direito produzindo efeitos jurídicos não pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqüências que decorrem do ato ilícito é o dever de reparar. Mas não se faz única, eis que, dentre outras, este pode dar causa para a invalidade ou cessação do ato, por exemplo.

No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e, como entidade categorial, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância, pondera o provecto José Cretella Jr.

E o princípio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou, indenizando-o, é de ordem pública, ressalta a renomada Maria Helena Diniz.

A definição de ato ilícito afirmada pela plêiade de renomados doutrinadores a seguir mencionados, salienta diferença apenas no estilo pessoal de cada deles expor. Vejam-se.

“Ato ilícito é, portanto, o que praticado sem direito, causa dano a outrem.”(Clovis Belivaqua)

“Que é ato ilícito? Em sentido restrito, ato ilícito é todo fato que, não sendo fundado em Direito, cause dano a outrem.”(Carvalho de Mendonça)

“Ato ilícito, é, assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem.”(Orlando Gomes)

“ ... ato ilícito é o procedimento, comissivo (ação) ou omissivo (omissão, ou abstenção), desconforme à ordem jurídica, que causa lesão a outrem, de cunho moral ou patrimonial.”(Carlos Alerto Bittar)

“O caráter antijurídico da conduta e o seu resultado danoso constituem o perfil do ato ilícito.”(Caio Mario da Silva Pereira)

“O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola dieito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão.”(Maria Helena Diniz)

“Ato ilícito. Ação ou omissão contrária à lei, da qual resulta danos a outrem.”(Marcus Cláudio Acquaviva)

Na trilha traçada pelos aludidos letrados, dir-se-ia, pois, que somente por razão a uma pretendida menção genérica é que admite-se considerar o ilícito como desconformidade pura e simples, isto é, que se o possa ter tão só como ato contrário à lei. Não fosse assim, por certo que de toda e qualquer infração exsurgiria o dever de reparar, o que de fato não acontece. Por conta disso, costuma-se enunciar que o ato ilícito constitui uma ação comissiva ou omissiva, imputável ao agente, danosa ao lesado e contrária à ordem jurídica.

Aliás, na caracterização do ato ilícito, o direito violado, diga-se, deve ser, por força mesmo da sistemática orgânica do instituto da responsabilidade civil, direito absoluto, isto é, aquele imposto erga omnes, vez que o direito relativo ou contratual, por interessar exclusivamente às partes, não é tido senão como ato ilícito lato sensu.

A culpa, apregoe-se, é o elemento anímico do ato ilícito. E este, reitera-se, para efeitos de responsabilidade civil, se refere à ação ou omissão que, contrariando o ordenamento jurídico, vem causar algum tipo de dano a terceiro.

7. O ato ilícito no antigo e no novo Código Civil

Estabelece o art. 159 do Código Belivaqua, ora ab-rogado, conforme segue, verbis :

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

Sobre a violação de direito doutrina o aplaudido Alvino Lima, verbis:

“Viola-se o direito de outrem todas as vezes que se fere a sua pessoa ou o seu patrimônio.”

Ora, considerando, como bem leciona aquele insigne autor, que violar direito abrange tanto a esfera pessoal quanto a patrimonial e, considerando ainda que a lei não contém palavras inúteis, porque, então, pergunta-se, o prefalado regramento não empregou tão só a expressão “violar direito”, ao invés desta vir complementada por aquela outra, quer seja, “ou causar prejuízo”?

A resposta está em que o art. 159 do Código Civil de 1916 estabelece que o agente fica obrigado a reparar dano imaterial por violar direito, ou, dano material por causar prejuízo, ou a ambos reparar, quando for o caso.

Partilha desse entendimento, se nos parece, o douto Carlos Roberto Gonçalves, com o que expressa, verbis :

“A violação de um direito, como vimos, mesmo sem alegação de prejuízo ou comprovação de um dano material emergente, pode, em certos casos, impor ao transgressor a obrigação de indenizar, a título de pena privada (art. 927 do CC: hipótese de pena convencional; nos caso de violação dos chamados direitos da personalidade, como a vida a saúde, a honra, a liberdade etc.).”

Assim, confirma-se, ao estatuir o art. 159 do Código de 1916 que “violar direito, ou causar prejuízo a outrem, obriga o agente a reparar o dano”, o que na verdade faz aquele dispositivo é determinar que, ante a ocorrência de dano imaterial (violar direito), ante a ocorrência de dano material (causar prejuízo), ou ante a ocorrência de ambos (violar direito e também causar prejuízos), o agente se obriga a reparar aquele, este, ou, eventualmente, todas as espécie de danos que ele tiver dado causa.

Em relação ao art. 186 do Código Reale, ora em vigor, diz este, verbis:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

O texto de lei à mostra, visa, como dele se pode inferir, coisa diferente daquele seu correspondente no Código Bevilaqua, quer seja o art. 159. A regra ora sob comento dita o que deve ser tido como ato ilícito, e deixa de declarar o efeito que dele decorre, eis que proclamado este no art. 927.

A expressão “violar direito” no texto do art. 186 do novo Código revela a antijuricidade do ato. No art. 159 do Código ab-rogado, esta mesma expressão, diversamente, diz respeito ao dano imaterial nele previsto.

Mas não é só isso.

O Projeto de Lei n° 7.312 de 2002 propõe alterar o art. 186 da novel codificação civil, dando-lhe a seguinte redação :

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Nas palavras do proponente, é a seguinte a justificativa da alteração pretendida, verbis:

“A ilicitude do ato jurídico não pode estar vinculada a imputação de dano a outrem; basta a conduta antijurídica que o ato não encontrará respaldo no sistema para sua preservação ou, ainda, gerará o direito da parte prejudicada de provocar a tutela jurisdicional para impedir a continuidade de produção de efeitos pelo ato ilícito e, conforme o caso,pedir a reparação dos danos causados.”

A proposta de alteração, contudo, contém expressivo equívoco. Talvez mesmo por conta da confusão que, apontada como visto por muitos eminente juristas, reina no campo da responsabilidade civil.

Como demonstrado ao longo da exposição, o ilícito será sempre antijurídico, mas a recíproca não necessariamente se faz verdadeira. E, se é certo que a conduta antijurídica não deve encontrar respaldo no sistema como bem vem ressaltado naquela justificativa, certo também poder afirmar-se que uma vez ausente o dano, impróprio se pretender que a antijuricidade se externe como ato ilícito que não é.

Ainda sobre a alteração da redação do art. 186 do novel diploma cível, verifica-se mais que o proponente argumenta que à parte prejudicada deve ser assegurado o direito de provocar a tutela jurisdicional para impedir a continuidade de produção de efeitos (danos) pelo ato ilícito(violar direito e provocar dano). Ora, esse direito já vem assegurado de forma implícita na atual redação do art. 186 e na sistemática do Código. Em assim sendo, também sob este aspecto carece de propósito a alteração pretendida.

A redação do art. 942 do novo Código é, recorda-se, a seguinte, verbis:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”

Observa-se que o artigo sob comento decreta o efeito (reparação) sobre os bens do responsável por decorrer este quer da ofensa (dano material) quer da violação do direito (dano imaterial) por ele promovido. Nesse caso, por se tratar tão só do efeito do ato ilícito, e não do conceito deste, válida-se o emprego da disjuntiva “ou” presente entre os termos “ofensa” e “violação de direito”, à semelhança do que acontecia no art. 159 do Código anterior.

Em outra aresta, relativo ao abuso de direito como ato ilícito, estatui o art. 187 do Código novo, verbis:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Há de se notar que a antijuricidade anunciada na regra em destaque é objetiva. Nesse sentido veja-se o entendimento dado pelo enunciado n° 37 da I jornada de Direito Civil da Justiça Federal -http://www.justicafederal.gov.br - sobre o texto do artigo sob comento, verbis:

“A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

Portanto, a expressão ato ilícito presente no texto do art. 187 da nova codificação vem ali empregada no sentido lato senso do seu significado.

Ante tudo, pois, não se pode aceitar nem tampouco se emprestar apoio à proposta de alteração contida no prefalado Projeto de Lei.

E mais ainda.

O texto do art. 927 do novo diploma civil, este sim, ressentindo-se da melhor técnica, merece remendo. Diz aquela regra de lei, in verbis:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Observa-se no dispositivo gritante redundância, como quedará explicado com o que segue.

A expressão “causar dano a outrem” já se encontra presente, ínsita mesmo, no conceito de ato ilícito enunciado pelo atual art. 186 - “ação ou omissão voluntária, decorrente de negligência ou imprudência, que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.” Aí repousa a tautologia apontada.

Melhor, então, seria dizer : Art. 927. Aquele que praticar ato ilícito (arts. 186 e 187), fica obrigado a reparar o dano dele decorrente.

8. Conclusão

Por conta da falta de um maior entendimento dos fundamentos da responsabilidade civil, se depara ainda com uma certa dose de confusão reinante na senda daquele instituto, acalnçando o ato ilícito icnlusive. É certo, pois, que sobre todo o Direito haverá de recair reflexos decorrentes desse fato, eis que a responsabilidade civil se faz unidade ôntica da ordem jurídica.

Mesmo nos primórdios da evolução social a consciência humana já vinha a reprovavar a violação da paz social a que o dano vem dar azo.

Se antes aplicava-se a pena de talião, com o tempo esta se transmudou em sanção a gravar tão só o patrimônio do agressor.

Princípio geral de direito aplicável em qualquer latitude impõe a quem causa dano a outrem o dever de repará-lo, sob pena de inviabilizar o convívio social.

Ato antijurídico é todo aquele contrário ao Direito. Ato ilícito, porém, é somente aquele que viola direito e causa dano a outrem, fazendo exsurgir por conta disso a obrigação de reparar, quer retornando a vítima ao statu quo ante quer compensando-a da dor física ou moral.

O art. 159 do Código de 1916, seguindo a linha de estruturação elegida, quer seja, aquela que se fazia própria ao projeto, não conceitua o ato ilícito. Aponta, isto sim, os elementos conttitutivos deste e o efeito que dele decorre. É preciso que fique bem claro que o referido Código, monumento jurídico legado por Clovis Belivaqua e colaboradores ao Brasil e ao mundo, considerou bastante e suficienteper se que assim fosse. Não se queira com isso dizer que os feitores daquela brava codificação pretérita incorreram em atecnia ou coisa que o valha. Não. Cada qual obra solução da maneira que esta a si se lhe apresenta como sendo aquela que melhor atende ao escopo do esboço delineado e pretendido.

A expressão “violar direito” integrante do texto do dispositivo 159 do Código ab-rogado, ali se vê empregada fazendo referência ao dano imaterial. Senão, desnecessário aquela outra, querefere-se, por certo, ao dano material - “causar prejuizo”.

O art. 186 do novel Código em vigor, conceitua em essência o ato ilícito. Tanto é assim que ficou a cargo do artigo art. 927 decretar o efeito que deste decorre. E a expressão “violar direito” integrante desse referido texto de lei quer tão só exaltar a antijuricidade do ato promovido por aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Reside nesse dispositivo a cláusula geral da ilicitude subjetiva.

A proposta de alteração do art. 186 contida no Projeto de Lei n° 7.312 de 2002 não merece prosperar, eis que, salvo melhor juízo, se esborralha por carecer de juricidade.

Por conta da gritante redundância presente no atual art. 927 da recente codificação civil, reclama aquele texto de lei reparo. Quiçá deva este enunciar algo como: “aquele que praticar ato ilícito (arts. 186 e 187), fica obrigado a reparar o dano dele decorrente.” À registro a sugestão ora legada.

Quid jus?

SANTOS, Herez. O ato ilícito no Código Civil. Boletim Jurídico. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1373 . Acesso em: 27 nov. 2009

O senso de justiça e a sujeição à lei na teoria de John Rawls

2009-11-27T19:46:00.002-02:00

A obra de John Rawls tem sido objeto de inúmeras pesquisas no meio acadêmico-filosófico. Esta pesquisa é uma introdução ao estudo do senso de justiça e da sujeição do indivíduo à lei. Para tanto, são analisados os seguintes tópicos na obra de Rawls: a constituição da personalidade moral dos sujeitos rawlsianos no que concerne ao aprendizado da justiça, a relevância das práticas institucionais em uma sociedade bem-ordenada para a formação do senso de justiça, as noções de estado de direito e a sua respectiva subordinação à justiça como regularidade e legitimidade legal, desde o âmbito doméstico, isto é, interno a uma democracia constitucional até outras formas societárias admitidas por Rawls, expressas em, O Direito dos Povos. A temática da sujeição dos indivíduos às leis, a partir do senso de justiça dos cidadãos, neste âmbito, não é problematizada claramente pelo autor. Apesar disso, é possível entrever considerações, que apesar de lacônicas, no conjunto da obra, são bastante relevantes e interessantes. Para o filósofo, as leis são diretrizes direcionadas às pessoas racionais cujo objetivo é viver num sistema de cooperação social, do qual a base, como sistema social, é transmitida à geração posterior. Não obstante as leis serem diretrizes endereçadas às pessoas racionais, ocorre que nem sempre essas leis são expressões institucionalizadas da justiça. Apesar disso, em razão do dever natural de justiça, as pessoas participantes de uma sociedade bem-ordenada devem respeitar e seguir esta norma. Caso a injustiça dessa norma comprometa o sistema de cooperação social, dentro da estrutura básica da sociedade bem-ordenada, e satisfazendo alguns critérios nomeados por Rawls, este admite a possibilidade da desobediência civil, questão investigada nesta pesquisa. A desobediência civil é vista pelo filósofo como uma forma de protesto, legalmente factível, dentro dos limites da lei, em favor do benefício da sociedade e como forma de promover a justiça mediante a correção desta norma. A desobediência civil é, assim, um recurso de protesto público dentro dos limites da lei.

INTRODUÇÃO

"A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento." [01]

Rawls é um pensador que politicamente defende o contratualismo, nos passos de Locke, Rousseau e Kant. Seguindo o contratualismo, expresso inicialmente em sua obra magistral, Uma Teoria da Justiça, de 1971, o autor vê na posição original, que é um dispositivo puramente hipotético e ahistórico, a origem da sociedade política. Na posição original, as pessoas, que são representativas, estariam sob o Véu da Ignorância, conceituado pelo pensador como total privação do conhecimento da posição que se ocupa na sociedade e das partes que representam. Assim condicionados, os sujeito representativos deliberariam sobre os princípios da justiça, os quais são frutos do consenso.

A discussão, dentro da qual a lei encontra-se na obra rawlsiana, vincula-se à concepção do estado de direito e sua função protetiva dos direitos individuais relacionados com os princípios de justiça especialmente com a liberdade [02], e, por outro lado, à questão do dever e da obrigação naturais dos indivíduos, no contexto do estado democrático-constitucional.

No entender de Rawls, o estado de direito está intimamente relacionado com a liberdade. Tal relação ganha relevo quando considera-se a noção de sistema jurídico e de sua íntima conexão com os preceitos que definem a justiça como regularidade. Um sistema jurídico é uma ordem coercitiva de normas públicas destinadas a pessoas racionais, com o propósito de regular sua conduta e prover a estrutura da cooperação social. Quando essas regras são justas, elas estabelecem uma base para expectativas legítimas, as quais possibilitam que as pessoas confiem umas nas outras e reclamem quando não vêem suas expectativas satisfeitas, de modo que, se a base dessas reivindicações forem incertas, os limites da liberdade também o serão. Para que as obrigações decorrentes constituam a base das expectativas legítimas, pressupondo que essas sejam regras eqüitativas ou justas, basta que um grupo de indivíduos se filie a essas instituições e aceite os benefícios daí resultantes. Os organismos constitucionais definidos por esse sistema têm, em geral, o monopólio do direto legal de exercer pelo menos as formas extremas de coação. Essas características simplesmente refletem o fato de que a lei define a estrutura básica no âmbito da qual se dá o exercício de todas as outras atividades[03].

Decorre assim, que o estado de direito é o resultado da aplicação ao sistema jurídico da concepção formal da justiça [04], e neste sentido, tal qual é pensado por Rawls, tem envolvimento com os seguintes princípios preceituais: princípio preceitual do dever implica poder [05], que, na teoria da justiça, identifica várias características do estado de direito, a saber: 1) as ações exigidas ou proibidas pelo estado de direito devem ser do tipo que seria razoável que as pessoas possam fazer ou evitar. Um sistema de regras dirigido para as pessoas racionais para organizar sua conduta se preocupa com o que elas podem, ou não, fazer; 2) a idéia de que o dever implica poder transmite a noção de que aqueles que estabelecem as leis e dão ordens fazem-no de boa fé; 3) a exigência de que um sistema jurídico reconheça a impossibilidade do cumprimento da lei como argumento de defesa; 4) exigência de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante; 5) a pressuposição de que não há ofensa sem lei; e, 6) reconhecimento dos princípios da justiça natural, os quais definem a noção de justiça natural que deve assegurar que a ordem jurídica seja imparcial e regularmente mantida [06].

No que concerne à especulação levada à efeito acerca da lei, elaborada perifericamente, esta é interpretada pelo autor como diretriz endereçada a pessoas racionais, para sua orientação [07]. Neste contexto, as leis, em consonância com a teoria da justiça, não precisam satisfazer necessariamente, em todos os casos, os princípios preceituais do estado de direito, mas, tendo em mente que esses princípios preceituais derivam de uma noção ideal, espera-se tão-somente que elas se aproximem dessa noção [08]. Com efeito, outra discussão relevante posteriormente intentada por Rawls é que a melhor ordenação, tendo em vista um sistema de sanções ponderado com relação às desvantagens pelas partes na convenção constituinte, é aquele que minimiza os riscos, referentes ao sistema de sanções, quais sejam: 1) o de que não seja atendida a necessidade de cobrir os gastos da manutenção do organismo e, 2) o da probabilidade de que essas sanções venham a interferir erroneamente na liberdade dos cidadãos.

Assim, para Rawls, está claro que em condições iguais os perigos para a liberdade são menores quando uma lei é administrada imparcial e regularmente de acordo com o princípio da legalidade [09]. É interessante notar que a liberdade, neste contexto, é um complexo de direitos e deveres definidos pelas instituições [10] e que o seu exercício se dá dentro daquilo que determina a lei em base nas expectativas legítimas. Esta é estabelecida quando as normas do sistema jurídico são justas. Assim, ela constitui a base que possibilita que as pessoas confiem umas nas outras e reclamem quando não vêem suas expectativas satisfeitas, de modo que, se as bases dessas reivindicações forem incertas, os limites da liberdade também o serão. Para que as obrigações decorrentes constituam as bases para expectativas legítimas, pressupondo que essas sejam regras equitativas ou justas, basta que um grupo de indivíduos se filie a essas instituições e aceite os benefícios daí resultantes [11].

De acordo com Rawls, o dever natural mais importante, sob a ótica da teoria da justiça, é o de apoiar e promover as instituições justas. Este dever tem duas implicações, quais sejam: os membros devem obedecer, por um lado, as instituições que lhes dizem respeito e, por outro lado, os membros devem cooperar na criação de instituições justas [12]. Desse dever origina-se o comprometimento de todos. Supondo-se que a constituição básica da sociedade seja justa, ela será estavelmente mantida mediante o apoio dos membros.

Este princípio, em contraste com o princípio utilitarista, é escolhido por combinar e ser coerente com os dois princípios da justiça. Assim, a estabilidade é assegurada, mediante o apoio dos membros, através do senso de justiça dos cidadãos, sendo este, inclusive, um dos aspectos da personalidade moral. O outro aspecto, no entender de Rawls, é sua capacidade para ter uma concepção de bem.

Outro dever natural, citado por Rawls, é o do respeito mútuo, que trata especificamente do manifestar a uma pessoa o respeito merecido como ser moral, caracterizado pelos dois aspectos acima referidos. A razão para reconhecer este dever está no reconhecimento dos cidadãos de que, no convívio social, precisam da garantia da estima de seus consócios [13].

Acerca da explanação em torno do dever e da obrigação, o princípio da eqüidade é particularmente relevante, pois afirma que cada pessoa deve fazer a sua parte, especificada pelas regras de uma instituição. Este princípio tem duas partes: a primeira afirma como contraímos obrigações e a segunda estabelece a condição de que a instituição envolvida seja justa. Assim, a obrigação é só originada mediante a existência de certas necessidades básicas, e o termo dever é destinado às exigências morais derivadas do princípio de eqüidade, enquanto que o termo de deveres naturais é destinado ás demais exigências [14].

Tendo isso em mente, de acordo com Rawls, para explicar obrigações baseadas na confiança precisamos tomar como premissa o princípio de eqüidade. Assim, a justiça como eqüidade apregoa que os deveres e obrigações naturais surgem unicamente em virtude de princípios éticos, os quais seriam escolhidos na posição original. Esses critérios, juntamente com os fatos relevantes das circunstâncias imediatas que determinam nossos deveres e obrigações, destacam o que conta como razão moral [15].

Além disso, Rawls propõe uma questão: em que medida e em quais circunstâncias deve-se continuar a obedecer a uma lei injusta? A injustiça de uma lei, afirma Rawls, não é justificativa suficiente para não se obedecer a ela, posto que as leis são vistas como obrigatórias, não excedendo certos limites de injustiça, quando a estrutura básica de uma sociedade é razoavelmente justa. Uma lei injusta, em linhas gerais, em determinadas ocasiões, deve ser obedecida tendo-se em vista o objetivo de se obter as vantagens de um procedimento legislativo eficaz e de não incorrer em prejuízos à estrutura básica de uma sociedade, quando esta é razoavelmente justa [16]. Esta questão conduz à outra relevante discussão na teoria rawlsiana: sua concepção dos limites da desobediência civil.

No plano internacional, Rawls desenvolve a idéia de tolerância estendida aos povos decentes. A discussão em torno das leis, a qual está vinculada ao sistema de direito, pertence a criterização para que as sociedades hierárquicas decentes pertençam, como membros de boa reputação, a uma Sociedade dos Povos razoável. Destes dois critérios elencados por Rawls, o mais relevante à questão do direito é o segundo, o qual é dividido em três partes. Primeiro: o sistema de direito deve assegurar a todos os membros do povo os direitos humanos; segundo: deve impor deveres e obrigações morais a todas as pessoas dentro do respectivo território; e terceiro: deve haver uma crença sincera e não irrazoável, da parte dos juízes e outros funcionários que administram o sistema jurídico, de que a lei é realmente guiada por uma idéia de justiça e do bem comum [17].

A discussão acerca das leis na teoria política de Rawls é situada, assim, dentro desse contexto. Por um lado, no âmbito interno, numa dependência aos dois princípios que regem uma sociedade, sobretudo em sua estrutura básica, posto que eles são aplicáveis tanto às instituições quanto aos indivíduos; e, por outro, no âmbito externo, aos direitos humanos. Assim, as leis, devidamente compreendidas e situadas, estão a serviço da justiça de modo a promover entre todos os membros a justiça eqüitativamente.

1. O SUJEITO RAWLSIANO

Rawls concebe sua teoria da justiça a partir de uma base kantiana, especificamente no que concerne à noção de sujeito, isto é, de pessoas, concebidas como racionais [18]. Nesse aspecto, Rawls se insere na concepção tradicional quanto a definição de sujeitos.

Segundo o filósofo, o sujeito é possuidor de uma personalidade moral a qual tem duas qualidades essenciais, quais sejam, a concepção de bem e o senso de justiça. É de posse dessas duas qualidades que será possível desenvolver no sujeito o aprendizado da justiça.

1.1 Personalidade Moral

Uma primeira qualidade do sujeito, na teoria de Rawls, é que ele é possuidor de uma personalidade moral, desenvolvida adequadamente ao longo de sua vivência em contato com as instituições da estrutura básica da sociedade, em uma sociedade bem-ordenada, regulada, portanto, por instituições justas. Assim, no processo de formação da personalidade moral, a justiça é inicialmente desenvolvida no sujeito por meio de práticas institucionais. Segundo Oliveira, o senso de justiça e a faculdade de concepção do bem – componentes elementares da personalidade moral – são inerentes à idéia de pessoas morais, livres e iguais, vivendo numa sociedade democrática [19].

1.1.1Concepção de Bem

A concepção de bem, na teoria moral rawlsiana, é um dos poderes morais atribuídos ao sujeito, ao indivíduo. Segundo Rawls, a definição do bem, que é puramente formal, afirma simplesmente que o bem de uma pessoa é determinado por um plano racional de vida que ela escolheria com racionalidade deliberativa. E o bem da pessoa é definido como a execução bem-sucedida de um plano racional de vida.

1.1.2 Senso de Justiça

O senso de justiça é desenvolvido, de acordo com Rawls, no seio de uma sociedade bem-ordenada. Esta é caracterizada por Rawls como aquela estruturada para promover o bem de seus membros e efetivamente regulada por uma concepção comum de justiça. Desse modo, em tal sociedade, todos os indivíduos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princípios da justiça, sendo, reverbera Rawls, esse fato publicamente reconhecido. [20] A justiça como eqüidade, neste sentido, é estruturada para estar de acordo com essa idéia de sociedade.

Outra característica da sociedade bem-ordenada apontada por Rawls refere-se ao fato de que ela é regulada por sua concepção de justiça, o que implica que seus membros têm um desejo forte e normalmente efetivo de agir em conformidade com os princípios da justiça. Como uma sociedade bem-ordenada perdura ao longo do tempo, no entender de Rawls, a sua concepção de justiça é provavelmente estável, isto é, quando as instituições são justas – da forma como essa concepção define –, os indivíduos que participam dessa ordenação adquirem o senso correspondente de justiça, e o desejo de fazer a sua parte para mantê-las. Para Rawls, uma concepção da justiça é mais estável do que outra se o senso de justiça que tende a gerar for mais forte e tiver maior probabilidade de sobrepujar inclinações perturbadoras, e se as instituições que ela permite não fomentam impulsos e tentações tão fortes no sentido de agir de forma injusta. Além disso, a estabilidade de uma concepção depende de um equilíbrio de motivos, ou seja, o senso de justiça que ela cultiva e os objetivos que encoraja devem normalmente ser mais fortes que as propensões para a injustiça. [21]

A estabilidade, para Rawls, é evidentemente um traço desejável nas concepções morais. As pessoas na posição original, em circunstâncias iguais, adotarão o sistema de princípios mais estável. Rawls entende que uma concepção da justiça, por mais atraente que seja por outros motivos, terá defeitos graves se, à luz do que denomina psicologia moral, não conseguir produzir o devido desejo de agir segundo seus princípios. O critério da estabilidade, neste aspecto, não é decisivo, haja vista que algumas concepções o ignoram. Reportando-se, entretanto, à teoria de Bentham, na qual este sustentava tanto o princípio da utilidade quanto o do egoísmo psicológico, Rawls aduz que é impossível – na teoria de bethamita – que as pessoas tenham senso efetivo de justiça tendo-se em conta que a resultante identificação de interesses é artificial. Além disso, o máximo que o legislador pode fazer, neste caso, é conceber as instituições de modo que elas visem a persuadir os cidadãos a agirem de modo a maximizar a soma do bem-estar. [22]

A maioria das doutrinas tradicionais, no entender de Rawls, afirma que, em certo grau, a natureza humana é tal que adquirimos um desejo de agir de forma justa quando vivemos em instituições justas e delas nos beneficiamos. Na medida em que tal fato é verdadeiro, afirma o autor, uma concepção é psicologicamente adequada às inclinações humanas, sendo, nesse caso, as concepções da justiça e do bem compatíveis uma com a outra. [23]

Antes de se prosseguir, é interessante atentar, com vistas a não serem originados mal-entendidos, algumas considerações feitas pelo filósofo sobre os conceitos de equilíbrio e de estabilidade. A primeira observação de Rawls concerne ao fato de que estes conceitos sãos aplicados a um certo tipo de sistema, no qual exista equilíbrio, o que acontece quando se atinge um estado que persiste indefinidamente, contanto que nenhuma força externa o perturbe ao longo do tempo. Rawls entende que para definir precisamente o estado de equilíbrio do sistema, se deve cuidadosamente demarcar os limites do sistema. Neste sentido, o autor distingue três passos que considera essenciais: i) identificar o sistema e distinguir as forças internas das externas; ii) definir os estágios do sistema; iii) especificar as leis que ligam os diferentes estágios. [24]

Ora, para o autor, um equilíbrio é estável quando qualquer desvio em relação a ele, por motivos de ordem externa, mobiliza forças internas ao sistema que tendem a trazê-lo de volta a seu estado de equilíbrio. Esse não é o caso, se os motivos forem demasiado grandes. Por contraste, Rawls argumenta que o equilíbrio é instável quando um distanciamento em relação a ele gera no sistema forças que conduzem a mudanças ainda maiores. Assim, Rawls entende que os sistemas são mais ou menos instáveis, dependendo da intensidade das forças internas disponíveis para trazê-los de volta ao equilíbrio. Tendo-se em conta que na prática todos os sistemas sociais estão sujeitos a algum tipo de distúrbios, Rawls considera que eles são estáveis praticamente se os desvios em relação às suas posições normais de equilíbrio, depois de um período de tempo, despertem forças suficientes para restaurar essas posições ou delas se aproximar. [25]

Além disso, Rawls conjectura que os sistemas relevantes, no tocante a este assunto, são as estruturas básicas da sociedade bem-ordenadas correspondentes a diversas concepções de justiça quando elas satisfazem os princípios adequados da justiça – tendo-se em conta que este fato seja reconhecido de público pelos indivíduos que participam desse complexo de instituições. Rawls supõe, na avaliação da estabilidade desses sistemas complexos de instituições, que os limites são dados pela noção de comunidade nacional independente [26]. Outra observação feita por Rawls é que o equilíbrio e a estabilidade, no presente caso, devem ser definidos em relação à justiça da estrutura básica e a conduta moral dos indivíduos. Disso, Rawls aduz que a estabilidade das instituições, haja vista que a estabilidade de uma concepção de justiça não implica que as instituições não se alterem, por mais que elas mudem, permanecem justas ou aproximadamente justas quando faz-se ajustes em vista das novas circunstâncias sociais de forma que os desvios em relação à justiça são efetivamente corrigidos ou mantidos dentro de limites toleráveis por forças internas ao sistema. Exatamente entre essas forças, Rawls afirma que o senso de justiça tem fundamental papel. Neste aspecto, assim conclui Rawls, os sentimentos morais são necessários para garantir que a estrutura básica da sociedade seja estável em relação à justiça. [27]

Existem, na perspectiva rawlsiana da teorização acerca da origem dos sentimentos morais – a aprendizagem moral –, duas tradições principais: i) a primeira, nascida historicamente do empirismo e fundada nas idéias de filósofos utilitaristas, de Hume a Sidgwick, sendo, recentemente encontrada de forma mais desenvolvida na teoria da aprendizagem social; e ii) a segunda, derivada do racionalismo e ilustrada por Rousseau e Kant, e, recentemente, na teoria de Piaget. Sobre a primeira tradição, Rawls aduz que um dos argumentos principais dessa teoria é o de que o objetivo do treinamento moral é fornecer motivações que faltam, isto é, o desejo de fazer o que é correto apenas porque é correto, e o desejo de não fazer o que é errado. Nesse sentido, a conduta correta é aquela que geralmente beneficia os outros e a sociedade e, em geral, não há motivo para adotá-la. A conduta errada, por outro lado, é o comportamento prejudicial para os outros e para a sociedade, que, de acordo com Rawls, tem-se freqüentemente um motivo para adotá-la. A sociedade deve, explana o autor, de alguma forma, sanar esses defeitos, o que se consegue pela aprovação e desaprovação dos pais e de outras pessoas em posição de autoridade que se utilizam, quando faz-se necessário, de recompensas e punições. Mediante vários processos psicológicos, acaba-se adquirindo um desejo de fazer o que é correto e um repúdio ao que é errado. Rawls aponta ainda uma segunda tese, qual seja a de que o desejo de estar de acordo com os padrões morais é normalmente despertado precocemente antes mesmo de adquirir-se um entendimento adequado dos motivos dessa norma. [28]

Rawls argumenta que a teoria freudiana é similar a essa visão em aspectos fundamentais. Segundo Rawls, Freud afirma que os processos pelos quais a criança vem a ter atitudes morais giram em torno da situação edipiana e dos profundos conflitos originados por ela. Assim, os preceitos morais reforçados por aqueles que ocupam posições de autoridade são aceitos pela criança como o melhor modo de resolver as suas ansiedades, sendo as atitudes resultantes representadas pelo superego tendidas a ser duras e punitivas, refletindo as tensões da fase edipiana. Rawls critica esta visão, em função de que os pais e outros que ocupam posições de autoridade tendem de várias formas a equivocar-se e a agir de modo egoísta na utilização do elogio e da culpa. Por conseguinte, em decorrência da aplicação de recompensas e punições, decorre disso que, as primeiras atitudes morais das crianças serão irracionais e injustificadas, haja vista que não foram objeto de um exame racional. [29]

Acerca da segunda tradição, Rawls argúi que a aprendizagem moral não é tanto uma questão de fornecer motivos que faltam, mas sim, de acordo com a tendência natural, formula o livre desenvolvimento de capacidades intelectuais e emocionais inatas. Deste ângulo, quando as capacidades de entendimento amadurecem e as pessoas reconhecem o seu lugar na sociedade, sendo capazes de adotar o ponto de vista dos outros, elas apreciam os benefícios mútuos do estabelecimento de termos eqüitativos de cooperação social. Para Rawls, as pessoas têm uma simpatia natural com as outras pessoas, e uma suscetibilidade inata para os prazeres que o companheirismo e o autodomínio proporcionam, os quais fornecem uma base afetiva para os sentimentos morais – se as pessoas são capazes de ter um entendimento claro das relações com os consócios, de uma perspectiva adequadamente geral. Uma vez que seja assim, essa tradição considera, no entender de Rawls, os sentimentos morais como conseqüência natural de uma plena valorização da natureza social das pessoas. [30]

Segundo Rawls, Mill expressa essa visão argumentando que as organizações de uma sociedade justa são para nós tão adequadas que qualquer condição obviamente necessária para o seu estabelecimento é aceita da mesma forma que uma sociedade física a qual condiciona indispensavelmente as pessoas a terem consideração pelos outros, com base em princípios mutuamente aceitáveis de reciprocidade. Nesse sentido, a tendência à sociabilidade fornece uma base sólida para os sentimentos morais sem que se perca a natureza individual. Para o filósofo, a aprendizagem moral não é tanto uma questão de adquirir novos motivos, haja vista que estes surgirão por si mesmos, uma vez que se completem os desenvolvimentos necessários nas capacidades intelectuais e emocionais. Disso procede, uma vez que o entendimento da criança é primitivo, que um entendimento completo das concepções morais deve aguardar a maturidade. Tendo-se em conta que os princípios do justo e da justiça para a teoria racionalista nascem da natureza humana e não fazem oposição a seu bem, Rawls considera-a mais feliz neste quadro. [31]

Rawls passa a descrever os estágios do desenvolvimento moral pelos quais o indivíduo passa. O autor aponta três estágios, a saber: a moralidade de autoridade, a moralidade de grupo e a moralidade de princípio.

O primeiro deles é a moralidade de autoridade que em sua forma primitiva é a moralidade da criança. Rawls admite que o senso de justiça é adquirido gradualmente pelos membros mais jovens da sociedade à medida que vão crescendo, e que a sucessão de gerações e a necessidade de ensinar às crianças atitudes morais é uma das condições da vida humana. [32] Neste primeiro estágio, Rawls parte da hipótese de que a estrutura básica de uma sociedade bem-ordenada inclui de alguma forma a família e que, por primeiro, as crianças estão legitimamente submetidas à autoridade de seus pais. Rawls entende que é característico da situação da criança que ela não tenha condições de avaliar a validade dos preceitos e injunções que lhe são impostos por aqueles que ocupam posições de autoridade. A criança carece tanto de conhecimento como de entendimento com base nos quais, segundo o autor, a autoridade de seus pais possa ser desafiada de forma que não pode ter fundamentos para duvidar das determinações de seus pais. [33] Rawls supõe igualmente que os pais amam a criança e que esse sentimento, com o tempo, torna-se recíproco. Neste aspecto, Rawls pergunta-se pelo modo como essa mudança ocorre. Para responder esta questão, o autor supõe o seguinte princípio psicológico, qual seja, o de que a criança vem a amar seus pais apenas se estes manifestam primeiro o seu amor. Nesta perspectiva, as ações da criança são inicialmente motivadas por certos instintos e desejos, e seus objetivos são regulados por um interesse próprio racional – segundo Rawls, num sentido adequadamente restrito. [34]

Ademais, as condições que favorecem o desenvolvimento da moralidade de autoridade, que deve estar subordinada aos princípios da justiça, por parte das crianças, para o autor, são as seguintes: i) os pais devem amar a criança, e serem objetos dignos de sua admiração, o que fará com que elas despertem em si um senso de seu próprio valor e o desejo de tornar-se o tipo de pessoa que são seus pais; ii) devem enunciar regras inteligíveis e claras, de compreensão da criança, definindo os motivos para essas injunções até eles poderem ser entendidos. Rawls presume que, quando essas condições estão ausentes, o desenvolvimento moral deixa de ocorrer. O autor considera que a aceitação da moralidade de autoridade pela criança consiste na sua disposição de seguir preceitos que não podem só parecer (às crianças) arbitrário, mas que vão no sentido oposto ao de suas inclinações naturais. Se a criança adquirir o desejo de obedecer as proibições impostas pelos pais ela concluirá que elas expressam formas de ação as quais caracterizam o tipo de pessoa que ela desejaria ser. [35]

O segundo estágio do desenvolvimento moral é denominado por Rawls de moralidade de grupo. Esta moralidade, diferentemente da moral de autoridade para a criança, a qual consiste em grande parte numa coleção de preceitos, tem seu conteúdo ditado pelos padrões morais adequados ao papel do indivíduo nas várias associações às quais pertence. Segundo Rawls, esses padrões incluem as regras da moralidade ditadas pelo senso comum e, ainda de acordo com o autor, são impressos nele pela aprovação ou pela desaprovação daqueles que detêm a autoridade, ou pelos outros membros do grupo. Desse modo, para Rawls, nesse estágio a família é considerada uma pequena associação hierarquicamente definida na qual cada membro tem direitos e deveres – de forma que à medida que a criança cresce ela aprende os padrões de conduta adequados para alguém na sua posição. O autor entende, neste sentido, que as virtudes de um bom filho ou filha são explicadas pelas expectativas dos pais que se manifestam por meio de suas aprovações e desaprovações. Semelhantemente, há na escola e na vizinhança grupos com os quais se aprende certas ordenações, às quais se corresponde, aprende-se as virtudes de um bom aluno e colega de classe, assim como os ideais de um bom parceiro e companheiro. Esse tipo de visão moral, no entender de Rawls, se estende aos ideais posteriormente adotados na vida e, ainda, também a várias funções e ocupações adultas e ao lugar de uma pessoa como membro da sociedade. Neste sentido, o autor entende que a moralidade de grupo inclui um grande número de ideais dos quais cada um é definido de modo adequado para a respectiva função ou papel. Além disso, o entendimento moral aumenta, nesta perspectiva, à medida que as pessoas mudam de lugar passando por uma seqüência de posições, no curso da vida. Essa seqüência correspondente de ideais exige cada vez mais um maior juízo intelectual e discriminações morais mais elevadas. [36]

Rawls entende que, quando uma pessoa implementa a sua capacidade para sentimentos de companheirismo, adquirindo laços de acordo com a primeira lei psicológica, então, na medida em que seus consócios, com evidente intenção, correspondem aos seus deveres e obrigações, essa pessoa desenvolve sentimentos amigáveis em relação a eles, juntamente com sentimentos de confiança: esse princípio é uma segunda lei psicológica. À medida que os indivíduos entram no grupo ao longo de um período de tempo, eles adquirem esses laços quando os outros consócios mais antigos fazem a parte que lhes é correspondente dentro da sociedade. Neste entender, se os indivíduos se associam a um sistema de cooperação social e agem regularmente com a evidente intenção de apoiar suas regras justas, laços tendem a acontecer entre eles, vinculando-os mais fortemente ao sistema, de forma que estabelecidos esses laços, a não correspondência ao que se espera de uma pessoa dentro do sistema, tende a produzir sentimentos de culpa quando não cumpre a sua parte. Isso é evidenciado pela inclinação de sanar os males causados aos outros – reparação – assim como a sujeição a admitir que o que fez foi injusto e ao consentimento à punição e à censura. [37]

O terceiro estágio do desenvolvimento moral é, segundo Rawls, o da moralidade de princípios. Uma pessoa que atinge as formas mais complexas da moralidade de grupo, entende o autor, certamente tem um entendimento dos princípios da justiça assim como já tem desenvolvido um apego a vários indivíduos e comunidades em particular, estando, neste sentido, disposto a seguir os padrões morais que se aplicam a ele nas várias posições que ocupa, os quais são sustentados pela aprovação ou desaprovação social. Além disso, quando o indivíduo associa-se a outros e aspira a corresponder a essas concepções éticas, ele está interessado em conquistar a aceitação para sua conduta e seus objetivos. Neste momento, Rawls caracteriza como sendo o estímulo de sua obediência aos princípios da justiça, em grande parte, os laços de amizade e companheirismo com os outros e seu interesse pela aprovação da sociedade num sentido mais amplo. A partir disso, Rawls passa a considerar o processo pelo qual o um indivíduo se apega a esses princípios, segundo ele, de ordem superior, com o intuito de ser uma pessoa justa. [38]

Rawls argumenta, na explanação acerca do surgimento da moralidade de princípios, que a moralidade de grupo conduz a um conhecimento dos padrões de justiça. Numa sociedade bem-ordenada, esses padrões não apenas definem a concepção pública de justiça, mas também os cidadãos adquirem o interesse nas relações políticas, e aqueles que ocupam cargos legislativos e judiciais e outros semelhantes, são obrigados a aplicá-los e a interpretá-los. Neste sentido, estes têm muitas vezes de adotar a posição dos outros com o intuito de se atingir um equilíbrio razoável entre as reivindicações conflitantes e de ajustar os vários ideais secundários da moralidade de grupo. O filósofo entende que colocar os princípios da justiça em prática exige adotar a seqüência de quatro estágios [39]. Rawls alerta ainda que, conforme uma situação o exija, adota-se a perspectiva de uma convenção constituinte, ou de uma assembléia legislativa. O indivíduo acaba por adquirir, nesta perspectiva, um domínio desses princípios, entendendo os valores que eles garantem e o modo pelo qual eles trazem benefícios para todos. Isso, de acordo com Rawls, conduz o indivíduo à aceitação desses princípios segundo uma terceira lei psicológica, a qual afirma que, quando as atitudes de amor, amizade e confiança mútuos – originados de acordo com as duas leis psicológicas precedentes –, e o reconhecimento de que o indivíduo mesmo e aqueles com os quais se preocupa são os beneficiários de uma instituição justa e duradoura, tendem a criar no indivíduo o senso de justiça correspondente. Desse modo, o indivíduo desenvolve o desejo de aplicar os princípios da justiça e de agir em conformidade com eles no momento em que percebe como as organizações sociais que representam promoveram o seu bem e o bem daqueles com os quais se associou. [40]

O senso de justiça, de acordo com o autor, manifesta-se de dois modos: i) leva o indivíduo a aceitar que os princípios da justiça se aplicam à sociedade e das quais ele e seus consócios se beneficiam. Nesta medida, o indivíduo tende, no entender do filósofo, a se sentir culpado quando não honra seus deveres e obrigações, mesmo não estando vinculado por nenhum sentimento especial de companheirismo àqueles às custas dos quais consiga vantagens. Rawls aduz ainda que o corpo de cidadãos como um todo não se liga por laços de companheirismo entre os indivíduos, mas pela aceitação de princípios públicos da justiça. É a lealdade a esses princípios que fornece uma perspectiva unificada a partir da qual os indivíduos podem resolver suas divergências. ii) fomenta uma disposição de trabalhar em favor da construção de instituições justas, e no sentido de reformar as instituições existentes quando a justiça o exija. [41]

Quando o sujeito vai contra o senso de justiça, Rawls aduz que ele explica se sentimento de culpa – segundo o autor, experimentado pela primeira vez no sentido estrito – referindo-se aos princípios da justiça. Desse modo, uma vez aceita uma moralidade de princípios, as atitudes morais deixam de estar unicamente ligadas ao bem-estar e à aprovação de grupos específicos. Neste sentido, elas são moldadas por uma concepção do justo, escolhida independentemente dessas contingências, haja vista que os sentimentos morais manifestam uma independência em relação às circunstâncias acidentais [42].

Apesar da independência dos sentimentos morais em relação às contingências, Rawls argumenta que o apego natural do indivíduo a pessoas e grupos específicos ainda tem lugar apropriado no âmbito interno de sua teoria moral tendo em conta que dentro da moralidade de princípios as infrações que causavam culpa originavam culpa e ressentimento – em relação ao grupo –, e outros sentimentos morais, ocasionam agora estes sentimentos no sentido estrito. Além disso, o indivíduo, em sua justificativa, faz referência aos princípios pertinentes quando explica suas emoções.[43]

Rawls afirma que, à primeira vista, pode parecer estranho que venhamos a ter o desejo de agir segundo uma concepção do justo e da justiça. Neste sentido, pergunta-se como é possível que princípios morais conquistem nossa afeição. Na justiça como eqüidade existem várias respostas a essa pergunta: i) em primeiro lugar os princípios morais necessariamente têm um certo conteúdo e definem modos já aceitos de promover os interesses humanos visto que foram escolhidos por pessoas racionais para julgamento de reivindicações concorrentes. As instituições, assim como as ações humanas, são avaliadas segundo a garantia que dão a esses princípios. ii) em segundo lugar, o senso de justiça é um prolongamento do amor pela humanidade. Como apontado no parágrafo 30, de Uma Teoria da Justiça, a benevolência fica sem rumo se os princípios da justiça não a orientarem.

A diferença básica entre o senso de justiça e o amor pela humanidade, na visão de Rawls, é que o amor pela humanidade é sepererrogatório, indo além das exigências morais, e não invocando as isenções permitidas pelos princípios de obrigação e dever naturais. Para Rawls, é evidente a íntima ligação desses dois sentimentos os quais são definidos, em grande parte, pela mesma concepção de justiça. Além disso, a interpretação kantiana desses princípios demonstra que, ao agiram de acordo com eles, as pessoas expressam sua natureza de seres racionais livres e iguais. O senso de justiça tem como objetivo o bem-estar dos indivíduos de forma bastante direta: apóia as ordenações que possibilitam que todos expressem sua natureza comum. Ora, sem um senso de justiça comum ou coincidente, o civismo não pode existir. Assim, o desejo de agir de maneira justa não é uma forma de obediência cega a princípios arbitrários sem relação com objetivos racionais. [44]

Rawls esclarece que não pretende argumentar que a justiça como eqüidade seja a única doutrina capaz de interpretar o senso de justiça de um modo natural. Neste sentido, reconhece que o utilitarismo, e também o perfeccionismo, satisfazem a visão de que o sentimento de justiça pode ser caracterizado de forma a ser psicologicamente compreensível. Com efeito, aduz o autor, pareceria que a doutrina do ato de consciência é irracional. Essa doutrina, em primeiro lugar, afirma que a mais elevada motivação moral é o desejo de fazer o que é correto e justo simplesmente porque é correto e justo; e, em segundo lugar, que embora outros motivos tenham certamente algum valor moral, exemplificando, o desejo de fazer o que é porque assim procedendo aumenta-se a felicidade humana, esse desejo tem menos valor moral do que o de fazer o que é correto unicamente por ser correto. [45]

Não obstante estas considerações, para alguém que entende e aceita o contratualismo, o sentimento de justiça não difere do desejo de agir segundo os princípios que indivíduos racionais aceitariam em uma situação inicial que concede a todos uma representação igual como pessoas morais, e tampouco é diferente de querer agir de acordo com os princípios que expressam a natureza das pessoas como seres racionais livres e iguais. Os princípios da justiça correspondem a essas descrições, o que permite, segundo Rawls, dar uma interpretação aceitável do que seja o senso de justiça. Para Rawls, o fato de o indivíduo ser governado por princípios morais significa que queremos viver com os outros em termos que todos reconheceriam como eqüitativos, de uma perspectiva que todos aceitariam como razoável. [46]

O autor observa ainda que a moralidade de princípios assume duas formas: i) uma corresponde ao senso do justo e de justiça; e ii) o amor pela humanidade e pelo autodomínio. Salienta que a segunda é supererrogatória, ao passo que a primeira não o é. A moralidade de princípios, em sua forma normal, inclui as virtudes das moralidades precedentes – a de grupo e de autoridade. Além disso, ela define o último estágio no qual todos os ideais secundários são entendidos e organizados em um sistema coerente mediante princípios adequadamente gerais. No tocante às qualidades das outras modalidades, elas recebem a sua explicação e justificativa dentro do sistema mais amplo, e suas respectivas reivindicações são ajustadas pelas prioridades atribuídas à concepção mais abrangente.

Rawls argumenta que a moralidade supererrogatória – dependendo da direção na qual as exigências da moralidade de princípios são espontaneamente ultrapassadas – tem dois aspectos, quais sejam: i) por um lado, o amor pela humanidade que se manifesta na promoção do bem comum de modos que vão muito além de nossos deveres e obrigações naturais [47]; e ii) por outro lado, a moralidade de autodomínio, que se manifesta em sua forma mais simples na atitude de cumprir sem nenhuma dificuldade as exigências do justo e da justiça. [48]

1.2 Liberdade

A liberdade na teoria rawlsiana é um conceito complexo: por um lado – a partir da idéia implícita no primeiro princípio da justiça –, implica necessidades básicas, como a liberdade política – direito de voto e de ocupar cargo público –, a liberdade de expressão e de reunião, a liberdade de consciência e de pensamento, a liberdades de pessoa – proteção psicológica contra agressão física (integridade) –, o direito à propriedade privada e a proteção, em consonância com o conceito de estado de direito, contra a prisão e a detenção arbitrárias [49], as quais, em consonância com o primeiro princípio devem ser iguais para todos; por outro lado, de acordo com o que escreve em, Uma Teoria da Justiça, "a descrição geral de uma liberdade assume a seguinte forma: esta ou aquela pessoa (ou pessoas) está (ou não está) livre desta ou daquela restrição (ou conjunto de restrições) para fazer (ou não fazer) isto ou aquilo". [50]

Nesta medida, de acordo com o autor, a liberdade estaria restrita aos limites daquilo que a lei estipula, ou não, como sendo permissível fazer. É esclarecedora, com relação a esse aspecto, a argumentação de Rawls:

"Nesses casos, a liberdade é uma certa estrutura de instituições, um certo sistema de normas públicas que definem direitos e deveres. Colocadas nesse contexto, as pessoas têm liberdade para fazer alguma coisa quando estão livres de certas restrições que levam a fazê-la ou a não fazê-la, e quando sua ação ou sua ausência de ação está protegida contra interferência de outras pessoas. Se, por exemplo, consideramos a liberdade de consciência como a lei a define, então os indivíduos têm essa liberdade básica quando estão livres para perseguir seus interesses morais, filosóficos ou religiosos sem restrições legais que exijam que eles se comprometam com qualquer forma particular de prática religiosa ou de outra natureza, e quando os demais têm um dever estabelecido por lei de não interferir. Um conjunto bastante intrincado de direito e deveres caracteriza qualquer liberdade básica e particular." [51]

Com relação à determinação da liberdade de ação, o sujeito é livre para fazer aquilo que desejar, dentro daquilo que não é especificado como ação criminosa, isto é, o sujeito é livre para fazer o que quiser desde que a lei não proíba esta ação.

Em, O Liberalismo Político, aludindo ao processo de elaboração das leis, Rawls argumenta que "quando também consideramos o papel distinto do processo político na determinação das leis e políticas que devem regular a estrutura básica, não é implausível que somente as liberdades políticas devam ser objeto da garantia especial do valor eqüitativo. Essa garantia constitui um ponto focal natural entre a liberdade meramente formal, de um lado, e alguma espécie de garantia mais ampla para todas as liberdades fundamentais, do outro" [52]. Aqui, portanto, o autor afirma que as liberdades políticas é que devem ser equitativamente garantidas. Assim, apenas o conjunto de liberdades, compondo o quadro político é que, de acordo com a igualdade deliberada pelo primeiro princípio, devem ser garantido equitativamente. É mister esclarecer que as demais liberdades não devem e não são inacessíveis às pessoas, mas estas devem ser garantidas eficazmente de acordo com o prisma da igualdade.

1.3 Autonomia

A autonomia, na teoria de Rawls, é um conceito estritamente político, não político-moral, conforme sustenta Kant [53]. Neste sentido, de acordo com Oliveira, a autonomia rawlsiana representa a ordem de valores políticos embasados nesses mesmos princípios e inseparáveis de concepções políticas da sociedade e da pessoa. [54]

1.3.1 Posição Original

A autonomia, na teoria política do filósofo, é garantida efetivamente pela idéia de posição original [55]. Como já apontado, Rawls coloca-se na esteira do contratualismo por entender que esta terminologia contém algumas vantagens quando considerada a concepção de pessoas como livres e iguais. Nesta sua elaboração contratualista são particularmente relevantes os conceitos de posição original bem como os dois princípios da justiça, tendo em vista uma situação inicial mediante a qual são escolhidos princípios para a formulação de uma teoria da justiça assim como de uma sociedade bem-ordenada, concebidas a partir da justiçacomo equidade. O conceito de posição original empregado por Rawls, em sua teoria política, segundo seu próprio juízo, "é o que apresenta, do ponto de vista filosófico, a interpretação mais adequada dessa situação de escolha inicial para os propósitos de uma teoria da justiça," [56] tendo em vista a realização da liberdade e da igualdade, "(...) uma vez que se considere a sociedade como um sistema equitativo de cooperação entre cidadãos livres e iguais." [57] Dessa forma, segundo o autor, esse conceito é introduzido com a finalidade de descobrir qual concepção de justiça especifica os princípios mais adequados para realizar a liberdade e a igualdade. A este respeito, argumenta Rawls:

"Introduzimos uma idéia como a de posição original porque não parece haver forma melhor de elaborar uma concepção política de justiça para a estrutura básica a partir da idéia fundamental da sociedade como um sistema duradouro e equitativo de cooperação entre cidadãos livres e iguais. Isso parece particularmente evidente quando pensamos na sociedade como algo que se estende por gerações, herdando sua cultura pública e suas instituições sociais e políticas (juntamente com seu capital real e estoque de recursos naturais) daqueles que viveram antes." [58]

Ora, para supor essa escolha dos princípios, Rawls supõe, igualmente, uma posição original, que é um dispositivo puramente hipotético e ahistórico, em que, mediante condições predeterminadas, as partes representativamente escolheriam estes princípios tendo por objetivo uma sociedade baseada na justiça como equidade. Nesta posição original, essas pessoas representativas estariam sob o Véu da Ignorância, conceituado pelo pensador como total privação do conhecimento da posição que se ocupa na sociedade e das partes que representam. Esta mesma idéia tem aplicação ao conhecimento sobre raça e grupo ético, gênero e talentos naturais.

Outra condição é que as partes são iguais como pessoas éticas, concebidas como "criaturas que têm uma concepção de seu próprio bem e que são capazes de ter um senso de justiça" [59]. A igualdade das partes é baseada na similaridade desses dois pontos. Assim, têm elas os mesmos direitos no processo de escolha dos princípios, e estes, a partir destas condições, são definidos "como sendo aqueles que pessoas racionais preocupadas em promover seus interesses consensualmente aceitariam em condições de igualdade nas quais ninguém é consciente de ser favorecido ou desfavorecido por contingências sociais e naturais." [60]

Os dois princípios da justiça são produtos do consenso das partes contratuantes na posição original, elaborados a partir daquelas condições anteriormente especificadas. Esses princípios [61], em sua formulação total, segundo Rawls, são:

"Primeiro Princípio: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos.

Segundo Princípio: as desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo:

a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos, obedecendo às restrições do princípio da poupança justa, e

b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades." [62]

A aplicação destes princípios, em primeiro lugar, destina-se à estrutura básica da sociedade de forma que governam a atribuição de direitos e deveres e regulam as vantagens econômicas e sociais. Segundo Rawls, a formulação de tais princípios tem como pressuposto que a estrutura básica da sociedade seja dividida em duas partes: o primeiro princípio é aplicável à primeira parte, que compõe o sistema social o qual define e assegura as liberdades básicas iguais; e o segundo princípio é aplicável à segunda parte, que especifica e estabelece as desigualdades de ordem econômicas e sociais. [63] É patente esclarecer que os dois princípios são compreendidos em ordem serial, isto é, o primeiro antecede o segundo, de forma que não é permitida a violação das liberdades básicas em prol de vantagens econômicas e sociais, em outras palavras, não se admite a permuta entre liberdades básicas e ganhos sociais e econômicos por força dos princípios da justiça.

É notório, em relação aos princípios da justiça, que, de acordo com esta perspectiva da justiça, não há restrições para os tipos de desigualdades. O que se exige, porém, por parte dos princípios, é que a condição de todos seja melhorada, baseada nos benefícios que uma sociedade fundada na concepção da justiça como equidade pode oferecer.

A autonomia, sob o viés político dos indivíduos, enquanto cidadãos, na teoria de Rawls, é, pois, assegurada e garantida mediante a posição original. É através dela que estes deliberariam a escolha racional dos princípios que mais estariam em condições de realizar, dentro da estrutura básica da sociedade, a justiça.

1.4 Igualdade

A igualdade é discutida por Rawls na perspectiva da aplicação dos princípios da justiça. Ante o enunciado de que a conduta humana em relação aos animais não é regulada pelos princípios da justiça, propõe uma questão qual seja, que motivos se tem para distinguir a humanidade de outros seres vivos, e considerar que as restrições da justiça se aplicam apenas às pessoas. Segundo ele, deve-se examinar o que determina o alcance da aplicação das concepções de justiça. [64]

Com intuito de esclarecer esta questão, Rawls diz poder distinguir três níveis as quais o conceito de igualdade se aplica: i) O primeiro deles refere-se à administração das instituições como sistemas públicos de regras, nos quais, essencialmente, a igualdade é a justiça como regularidade. Assim, envolve a aplicação imparcial e a interpretação consistente de regras de acordo com preceitos tais como o da isonomia, segundo o qual casos semelhantes devem receber tratamento semelhante [65]. Nesse nível, segundo o autor, a igualdade é elemento menos discutível da idéia de justiça definida pelo senso comum.

ii) O segundo nível de aplicação da igualdade que, segundo Rawls, é muito mais difícil, refere-se à estrutura substantiva das instituições. O significado da igualdade, neste nível, é especificado pelos princípios da justiça, os quais, no raciocínio do autor, exigem que direitos básicos iguais sejam atribuídos a todas as pessoas. No que diz respeito aos animais, Rawls os exclui dessa base igualitária. Segundo ele, os animais certamente têm alguma proteção, mas o seu status não é o mesmo dos seres humanos. Em razão de se ter que considerar a que tipos de seres se deve conceder garantias da justiça, o filósofo argúi que leva ao terceiro nível, no qual surge a questão da igualdade. [66]

iii) Rawls argumenta que a resposta natural parece ser a de que são precisamente as pessoas éticas que têm direito à justiça igual, as quais distinguem-se por duas características, a saber: i) são capazes de ter – e, segundo Rawls, supõe-se que tenham – uma concepção de seu próprio bem, expressa por um plano racional de vida; ii) são capazes de ter – e, enfatiza o autor, supõe-se que adquiram – um senso de justiça, um desejo normalmente efetivo de aplicar os princípios da justiça e de agir segundo suas determinações. Rawls usa a caracterização das pessoas na posição original para determinar o tipo de seres aos quais se aplicam os princípios escolhidos. Isto porque considera-se que as partes adotam esses critérios para regular suas instituições comuns e sua conduta em relação umas às outras. Deste modo, a justiça igual é um direito daqueles que têm capacidade de participar da posição original e de agir de acordo com o respectivo entendimento comum. Aqui, é conveniente pôr em relevo que a personalidade ética, para o autor, é definida como uma potencialidade que, no devido tempo, realiza-se. [67] Assim, tão-somente é condição suficiente, para que se tenha direito à justiça igual, uma personalidade ética potencial visto que é esta personalidade moral a condição para garantir direitos aos sujeitos.

2. A NOÇÃO DE LEI

Da teoria da justiça de Rawls, sobretudo, no contexto de, Uma Teoria da Justiça, infere-se que as leis são diretrizes endereçadas a pessoas racionais para sua orientação [68], dentro da estrutura básica da sociedade, supondo que esta seja bem ordenada. Neste sentido, é somente às pessoas racionais que, de fato, cabe a obediência ou desobediência a uma lei, seja ela injusta, ou não. Tendo em conta que as partes na posição original, sob o véu da ignorância, deliberam acerca dos princípios adequados para realizar a liberdade e a igualdade, a lei, como tal, deve estar em consonância com as especificações dos princípios da justiça. Assim, raciocina Rawls:

"Depois de haver escolhido uma concepção de justiça, podemos supor que as pessoas deverão escolher uma constituição e uma legislatura para elaborar leis, e assim por diante, tudo em consonância com os princípios da justiça inicialmente acordados" [69].

Nesta medida, é exigência, numa sociedade bem-ordenada, que as leis reflitam a concepção de justiça, deliberada na posição original, nas especificações dos princípios da justiça. Disso, tem-se que a lei define a conduta dos indivíduos, concebidos como pessoas racionais, conforme apontado inicialmente. Note-se que, como Rawls se faz entender, é a lei quem define a estrutura básica da sociedade, no âmbito da qual se dá o exercício de todas as demais atividades [70]. É definindo, pois, a estrutura básica da sociedade, que a lei estabelece os parâmetros da conduta justa do indivíduo.

Nossos deveres e obrigações jurídicos, numa sociedade bem-ordenada, são estabelecidos, segundo Rawls, pelo conteúdo da lei, na medida em que este é determinável [71]. Se uma lei for imprecisa e incerta, esclarece Rawls, nossa liberdade para agir dentro da estrutura básica da sociedade também será imprecisa e incerta [72], e, consequentemente, não haverá meios que possibilitem a criação de uma base para expectativas legítimas. Disso, "se as leis são diretrizes endereçadas a pessoas racionais para sua orientação, os tribunais devem preocupar-se com a aplicação e imposição dessas regras da maneira apropriada" [73], ou seja, há a implicação na existência de um sistema jurídico, que garanta a aplicação de tais leis.

Para Rawls, a aplicação dos princípios da justiça, em primeiro lugar, destina-se à estrutura básica da sociedade de forma que esses princípios governem a atribuição de direitos e deveres. A formulação de tais princípios tem como pressuposto que a estrutura básica da sociedade seja dividida em duas partes: o primeiro princípio é aplicável à primeira parte, que compõe o sistema social que define e assegura as liberdades básicas iguais; e o segundo princípio é aplicável à segunda parte, que especifica e estabelece as desigualdades de ordem econômica e social. [74]

Além disso, Rawls compreende a aplicação dos princípios da justiça (liberdade e igualdade) em ordem serial, isto é, o primeiro antecede o segundo, num sentido lexicalmente prioritário, de forma que não é permitida a violação das liberdades básicas em prol de vantagens econômicas e sociais, em outras palavras, não se admite a permuta entre liberdades básicas e ganhos sociais e econômicos, seguramente, por força dos princípios da justiça.

2.1 A Justiça como Regularidade

O texto de Rawls que mais versa sobre a justiça como regularidade localiza-se em, Uma Teoria da Justiça. Rawls entende que a aplicação da lei deve dar-se consoante aos princípios da justiça, respeitando suas especificações. Acerca da justiça formal, diz Rawls:

"A essa administração imparcial e consistente das leis e instituições, independentemente de quais sejam seus princípios fundamentais, podemos chamar de justiça formal. Se pensamos que a justiça sempre expressa algum tipo de igualdade, então a justiça formal exige que em sua administração as leis e as instituições se devam aplicar igualmente (ou seja, do mesmo jeito) àqueles que pertençam às categorias definidas por elas. Como enfatizou Sidgwick, esse tipo de igualdade está implícito na própria noção de lei ou instituição, uma vez que ela seja considerada como um sistema de regras gerais. A justiça formal é a adesão ao princípio, ou, como disseram alguns, a obediência ao sistema"[75]

A aplicação da justiça formal, ou como o sugere o próprio Rawls, justiça como regularidade [76], ao sistema jurídico faz surgir o estado de direito. O estado de direito é, então, o resultado da aplicação ao sistema jurídico da concepção formal da justiça [77]. Este estado de direito, no entender de Rawls, está intimamente relacionado com a liberdade, visto que esta relação é evidenciada quando considera-se a noção de sistema jurídico e de sua íntima conexão com os preceitos que definem a justiça como regularidade [78].

2.1.1 O Estado de Direito

O estado de direito envolve os seguintes preceitos: i) o preceito dever implica poder; ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes; iii) o preceito de que não há ofensa sem lei; e iv) os princípios da justiça natural.

O preceito de que dever implica poder, segundo Rawls, identifica várias características do sistema de direito. De acordo com a primeira delas, as ações exigidas ou proibidas pelo estado de direito devem ser do tipo que seja razoável que as pessoas possam fazer ou evitar, de forma que um sistema de regras dirigido para as pessoas racionais para organizar sua conduta se preocupa com o que elas podem, ou não, fazer. A segunda característica, evidenciada na idéia de que o dever implica poder, transmite a noção de que aqueles que estabelecem as leis e dão ordens fazem-no de boa fé. Neste sentido, as autoridades devem acreditar, seguramente, que as leis podem ser obedecidas. A este respeito, Rawls diz, inclusive, que a própria boa fé destas autoridades deve ser reconhecida por aqueles que são sujeitados aos seus ditames, visto que leis e ordens são aceitas se realmente se acredita que se pode obedecê-las e executá-las. Por último, este princípio preceitual expressa, segundo Rawls, a exigência de que um sistema jurídico reconheça a impossibilidade de cumprimento e obediência como defesa. Caso não o possa, que seja, pelos menos, um atenuante. O sentido disto é que, ao impor regras, um sistema jurídico deve ter em conta a capacidade, ou não, para sua execução como algo relevante. Seria um fardo insuportável para a liberdade, enfatiza Rawls, se a possibilidade de sofrer sanções se limitasse a atos acerca dos quais a execução ou não-execução não estivesse em nosso poder [79].

O princípio preceitual da isonomia, ou seja, de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante é relevante no sentido de que, sem este preceito, as pessoas não poderiam regular suas ações por meio de regras. Este preceito limita significativamente a discrição dos juízes e de outros que ocupam cargos de autoridade, além de que os força a fundamentar as distinções que fazem entre pessoas por meio de uma referência aos princípios e regras legais corroborantes. Sob este aspecto, este preceito, do sistema jurídico coloca em relevo a coerência [80].

O princípio preceitual da legalidade, expresso na idéia de que não há ofensa sem lei exige do sistema de direito, para Rawls, primeiro, que as leis sejam conhecidas e expressamente promulgadas; segundo, que seu significado seja claramente definido; terceiro, que os estatutos sejam genéricos tanto na forma quanto na intenção e que não sejam usados como um meio de prejudicar determinados indivíduos que podem ser expressamente nomeados (decretos confiscatórios); quarto, que infrações mais graves sejam interpretadas estritamente; e, por último, que as leis penais não sejam retroativas em detretimento daqueles aos quais se aplicam. De acordo com Rawls, estas exigências do princípio de que não há ofensa sem lei estão todas implícitas na noção de regulamentação do comportamento por normas públicas [81].

Por fim, os princípios da justiça natural devem, dentro do sistema de direito, assegurar que a ordem jurídica seja imparcial e regularmente mantida [82].

2.2 A lei legítima

O referencial teórico, concernente à lei legítima, na obra de Rawls, encontra-se na Idéia de Razão Pública revista, em, O Direito dos Povos. Para o filósofo, a idéia de razão pública, inicialmente discutida em, O Liberalismo Político, faz parte de uma concepção de sociedade democrática constitucional bem-ordenada, sendo parte da própria idéia dessa sociedade a forma e o conteúdo dessa razão porquanto a democracia ser caracterizada pelo pluralismo razoável [83]. Segundo Rawls, os cidadãos percebem que não podem chegar a um acordo com base nas suas doutrinas abrangentes irreconciliáveis. Em virtude disso, precisam considerar que tipos de razões podem oferecer razoavelmente um ao outro em matéria de questões políticas fundamentais. Assim, Rawls propõe que, na razão pública, as doutrinas abrangentes de verdade ou direito sejam substituídas por uma idéia do politicamente razoável dirigida aos cidadãos enquanto cidadãos. Além disso, para o filósofo, a idéia de razão pública não critica nem ataca qualquer doutrina abrangente, exceto na medida em que seja incompatível com os elementos essenciais da razão pública e de uma sociedade democrática. A exigência básica que se impõe, assim, no entender do autor, é que uma doutrina razoável aceite um regime democrático constitucional e a idéia de lei legítima que o acompanha [84].

Rawls esclarece que a idéia de razão pública, que é distinta do ideal da razão pública [85], explicita no nível mais profundo os valores morais e políticos que devem determinar a relação de um governo democrático constitucional com os seus cidadãos e a relação destes entre si. A idéia de razão pública, no dizer de Rawls, tem uma estrutura definida em cinco aspectos, quais sejam: i) as questões políticas fundamentais às quais se aplica; ii) as pessoas as quais se aplica (funcionários do governo e candidatos a cargos públicos); iii) seu conteúdo como dado por uma conjunto de concepções políticas razoáveis de justiça; iv) a aplicação dessas concepções em discussões de normas coercitivas a serem decretadas na forma de lei legítima para um povo democrático; v) a verificação pelos cidadãos de que os princípios derivados das suas concepções de justiça satisfazem o critério de reciprocidade [86].

Além disso, Rawls assevera que a razão pública dá-se de três formas, a saber: i) como razão de cidadãos livres e iguais, é a razão do público; ii) seu tema é o bem público no que diz respeito a questões de justiça fundamental, de dois tipos: a) elementos constitucionais essenciais e b) questões de justiça básica; e, iii) a sua natureza e conteúdo são públicos sendo expressos no raciocínio público por um conjunto de concepções razoáveis de justiça política que se pense que possa satisfazer o critério de reciprocidade. [87]

A aplicação da idéia de razão pública, neste contexto, é somente àquelas questões de fórum político público, o qual pode ser, no entender do autor, dividido em três partes [88]: i) o discurso dos juízes nas suas discussões – e especialmente dos juízes de um supremo tribunal; ii) o discurso dos funcionários do governo – especialmente executivos e legisladores principais; iii) o discurso de candidatos a cargo público, na plataforma de campanha e declarações políticas [89].

Diferente desse fórum tripartite é a cultura de fundo da sociedade civil. Rawls compreende que a cultura de fundo não é guiada por nenhuma idéia ou princípio central, político ou religioso. A idéia de razão pública, segundo o filósofo, não é aplicada a essa cultura de fundo [90].

Voltando à discussão acerca da idéia de razão pública, Rawls a entende como sendo originada de uma concepção de cidadania democrática numa democracia constitucional. Essa relação política fundamental da cidadania com a democracia tem duas características: i) a primeira delas é que ela é uma relação de cidadãos com a estrutura básica da sociedade – na qual se entra pelo nascimento e somente se sai pela morte; ii) e a segunda, dada pela relação de cidadãos livres e iguais, que exercem o poder político último como corpo coletivo [91].

Neste sentido, para Rawls, essas duas características originam imediatamente a questão de como e quando os elementos constitucionais essenciais e as questões de justiça básica estão em jogo, os cidadãos assim relacionados podem ser obrigados a honrar a estrutura do seu regime democrático constitucional e aquiescer aos estatutos e leis decretados sob ele – ou noutras palavras, por quais ideais políticos os cidadãos que compartilham igualmente o poder político último devem exercer esse poder para que cada um possa justificar razoavelmente as suas decisões políticas para todos. A resposta formulada por Rawls a essa questão é que os cidadãos são razoáveis quando vêem-se mutuamente como livres e iguais em um sistema de cooperação social ao longo de gerações, e assim, estão preparados para oferecer um ao outro termos justos de cooperação segundo o que consideram ser a concepção mais razoável de justiça política, e quando concordam em agir com base nestes termos, mesmo ao custo dos seus interesses em situações particulares, contanto que os outros cidadãos aceitem esses termos. [92]

Numa questão constitucional essencial, ou numa questão de justiça básica, todos os funcionários governamentais atuam a partir da razão pública e a seguem, e quando todos os cidadãos razoáveis pensam em si mesmos idealmente, isto é, como se fossem legisladores seguindo a razão pública, a disposição jurídica que expressa a opinião da maioria é lei legítima, e desta maneira, politicamente (e inclusive, moralmente para Rawls) obrigatória para cada cidadão [93]. Acerca desta disposição, Rawls entende que a cada cidadão:

"pode não parecer [...] como a mais razoável ou a mais adequada, mas é politicamente (moralmente) obrigatória para cada cidadão e deve ser aceita como tal. Cada um pensa que todos falaram e votaram pelo menos razoavelmente e, portanto, que todos seguiram a razão pública e honraram o seu dever de civilidade [94]."

Rawls entende, portanto, que a idéia de legitimidade política baseada no critério de reciprocidade estabelece que o exercício do poder político de cada cidadão é adequado apenas quando estes acreditam sinceramente que as razões que ofereceriam para suas ações políticas são suficientes. Além disso, os cidadãos devem pensar razoavelmente que outros cidadãos também poderiam aceitar razoavelmente essas questões. Para Rawls, esse critério se aplica em dois níveis, a saber: i) à própria estrutura constitucional; e, ii) aos estatutos e leis particulares decretados em conformidade com essa estrutura [95].

Nesta medida, o papel do critério de reciprocidade na razão pública é especificar a natureza da relação política num regime democrático constitucional como uma relação de amizade cívica posto que, quando funcionários do governo atuam a partir dele e outros cidadãos o apóiam, ele dá forma às suas instituições fundamentais [96].

Como é evidente, a argumentação rawlsiana é interessada pela democracia. Segundo o autor, seu interesse é afixado, dentre as muitas democracias teorizadas, pela democracia constitucional bem ordenada compreendida como uma democracia deliberativa, sendo a própria idéia de deliberação a idéia definitiva a favor desta democracia. Nessa democracia deliberativa, Rawls argumenta que há três elementos essenciais: i) a idéia de razão pública; ii) uma estrutura de instituições democráticas constitucionais que especifique o cenário dos corpos legislativos deliberativos; e, iii) o conhecimento e o desejo dos cidadãos em geral de seguirem a razão pública e concretizarem o seu ideal na conduta política. Além disso, Rawls entende que a democracia deliberativa também reconhece que, sem instrução ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas [97]. Assim, é patente que a estrutura governamental de uma democracia constitucional deve manter peremptoriamente os cidadãos informados a respeito dos problemas mais evidentes desta sociedade.

A idéia de lei legítima, segundo Rawls, para uma sociedade democrática, é o resultado da aplicação do conteúdo da idéia de razão pública, formado por um conjunto de concepções políticas razoáveis de justiça, em discussões de normas coercitivas. Conforme apontado acima, a lei legítima é a expressão, por um lado, da atuação de todos os funcionários e juízes governamentais, e, por outro, da ação dos cidadãos razoáveis, que se pensam como legisladores ideais seguindo a idéia de razão pública. Além disso, a lei legítima é compreendida por todos os cidadãos como sendo aplicada à estrutura geral da autoridade política [98]

Rawls esclarece ainda, com relação ao voto do cidadão, no processo de formação de uma lei legítima, os quais devem votar de acordo com o seu ordenamento completo de valores políticos, que:

"A concepção política razoável de justiça nem sempre leva à mesma conclusão; tampouco cidadãos que sustentam a mesma concepção concordam sempre quanto a questões específicas. Não obstante, o resultado da votação [...] deve ser visto como legítimo, contanto que todos os funcionários governamentais, apoiados por outros cidadãos razoáveis, de um regime constitucional razoavelmente justo, votem de acordo com a idéia de razão pública. Isso não significa que o resultado seja verdadeiro ou correto, mas que o resultado é uma lei razoável e legítima, obrigatória para os cidadãos pelo princípio da maioria". [99]

No que diz respeito a esses cidadãos, para os quais, de acordo com os seus valores políticos razoáveis, a lei resultada não seja correta, Rawls diz que eles mesmos não precisam exercer o direito assegurado por essa lei. Assim, segundo o autor, podem tais cidadãos:

"[...] reconhecer o direito como pertencente à lei legítima decretada em conformidade com instituições políticas legítimas e com a razão pública e, portanto, não lhe resistir com a força". [100]

Outrossim, a idéia que Rawls procura clarificar nesta argumentação não é a de que uma lei legítima seja necessariamente uma lei justa. Em,Uma Teoria da Justiça, Rawls esclarece que a constituição é um procedimento justo, todavia, imperfeito. Ora, é imperfeito porque não existe nenhum processo político factível que garanta que as leis estabelecidas segundo parâmetros legítimos serão justas [101]. Apesar disso, o cidadão tem o dever natural de apoiar instituições justas, em função do qual é obrigado a acatar leis e políticas injustas, ou, pelo menos, a não lhes fazer oposição usando meios ilegais, desde que elas não ultrapassem certos limites de injustiça [102].

Entretanto, para o filósofo, num regime democrático o interesse legítimo do governo é que a lei e a política públicas sustentem e regulamentem, de maneira ordenada, as instituições necessárias para reproduzir a sociedade política ao longo do tempo [103], de modo a promover a justiça.

3. OBEDIÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA À LEI

3.1 A Obediência à Lei

No que concerne à obediência à lei, na obra de Rawls, tem-se dois referenciais: por um lado, no âmbito internacional, em, O Direito dos Povos, o estudo das diferentes sociedades admitidas pelo autor, e por outro, em, Uma Teoria da Justiça, o estudo do que é uma lei injusta e da desobediência civil.

3.1.1 Povos Liberais (Regime Doméstico)

Rawls considera como povos liberais aquelas sociedades, razoavelmente justas, cujo regime é o democrático constitucional [104]. Estes povos, conforme os compreende Rawls, possuem três características elementares: i) eles têm um governo constitucional razoavelmente justo; ii) possuem afinidades comuns [105]; iii) são possuidores de uma natureza moral [106]. A primeira característica, segundo Rawls, é notadamente, institucional; a segunda é cultural; a terceira, exige uma ligação firme com uma concepção político-moral de direito e justiça.

Outra característica dos povos liberais é que são razoáveis e racionais, como os cidadãos em uma sociedade nacional, e sua conduta racional, enquanto organizada e expressa nas leis e políticas do seu governo, é similarmente limitada pela percepção do que é razoável [107].

Na Sociedade dos Povos, Rawls argumenta que há, paralelamente aos princípios da justiça em uma sociedade democrática, um conteúdo baseado na idéia de razão pública [108]. Distinto, porém, dessa idéia de razão pública, é o ideal da razão pública. Rawls entende que, na Sociedade dos Povos esse ideal é realizado ou satisfeito sempre que juízes, legisladores, executivos e outros funcionários do governo, e candidatos a cargos públicos agem a partir da idéia de razão pública e em conformidade com ela, e explicam aos outros cidadãos as razões para sustentar questões políticas fundamentais em função da concepção política de justiça que consideram ser a mais razoável. Rawls aduz que, quando assim agem, estas pessoas cumprem o seu dever de civilidade [109]. Os cidadãos, na sociedade nacional, cumprem seu dever de civilidade, e concomitantemente sustentam a idéia de razão pública ao fazerem o que podem para que os juízes e funcionários governamentais a sustentem. O dever de civilidade, para os cidadãos, na Sociedade dos Povos, conforme o entende Rawls, tem um processo similar, isto é, eles devem fazer o que podem para que os juízes e os funcionários do governo sustentem-na em suas práticas e discursos.

3.1.2 Povos Decentes

O termo decente, usado por Rawls para fazer referência a Povos ou Sociedades Decentes em, O Direito dos Povos, descreve sociedades não-liberais cujas instituições cumprem certas condições especificadas de direito e de justiça política e levam seus cidadãos a honrar um Direito razoavelmente justo no entendimento e parâmetros da Sociedade dos Povos. Esses povos, segundo o autor, possuem na estrutura básica o que ele chama de uma "hierarquia de consulta decente" [110], o que faz com que seus membros participem efetivamente, em termos de decisão, na definição dos rumos da política no seio destas sociedades.

Neste sentido, conforme a argumentação de Rawls, a

"(...) estrutura básica (das sociedades decentes) deve incluir uma família de corpos representativos cujo papel na hierarquia seja participar de um processo de consulta estabelecido e cuidar daquilo que a idéia do bem comum de um povo considera como os interesses importantes de todos os membros do povo" [111].

Neste aspecto, os membros dessas sociedades, na vida pública, são reconhecidamente membros de grupos diferentes. Assim, no entender de Rawls, com vistas à efetivação desse direito que cada cidadão tem de participar nas decisões políticas, cada grupo é representado no sistema jurídico por um corpo numa hierarquia de consulta decente.

Rawls elenca dois critérios a partir dos quais especifica as condições para que uma sociedade hierárquica decente, como ele as chama, seja um membro de boa reputação da Sociedade dos Povos [112]. Este primeiro critério elaborado por Rawls especifica que a sociedade hierárquica decente não tem objetivos agressivos e reconhece que deve alcançar seus fins legítimos mediante a diplomacia, o comércio e outros caminhos pacíficos. Ela respeita a ordem política e social de outras sociedades embora sua doutrina subjacente seja tida como abrangente dentro e com influência sobre a estrutura de governo e da sua política social. Assim, se busca maior influência, ela fará isso de maneira compatível com a independência de outras sociedades [113]. No tocante ao objetivo deste trabalho, o segundo critério tem mais relevância. Este critério tem três partes, assim estabelecidas por Rawls:

"A primeira parte é que o sistema de Direito de um povo hierárquico decente, em conformidade com a sua idéia de justiça do bem comum (...), assegura a todos os membros do povo aquilo que veio a ser chamado direitos humanos. Um sistema social que viola esses direitos não pode especificar um esquema decente de cooperação política e social". [114]

Do exposto, nota-se que, estando em conformidade com a idéia de justiça do bem comum [115] de cada povo, o conjunto daquilo que é chamado direitos humanos [116] ocupa um lugar central no sistema de Direito destas sociedades. É por esta idéia de justiça do bem comum nestas sociedades hierarquicamente decentes que se atribui direitos humanos a todos os membros [117]. O significado dessa idéia de bem comum é mais claro distinguindo-a, num lado, do objetivo comum de um povo [118], e insistindo, do outro lado, em que o sistema jurídico decente deve conter uma hierarquia de consulta decente.

Os direitos humanos, para Rawls, estabelecem um padrão necessário mas não suficiente para a decência das instituições políticas e sociais. Eles limitam o Direito nacional admissível da sociedade com boa reputação em uma Sociedade dos Povos razoavelmente justa. Além do que, os direitos humanos, como classe especial de direitos, têm, na Sociedade dos Povos, três papéis: i) seu cumprimento é condição necessária da decência de instituições políticas de uma sociedade e da sua ordem jurídica; ii) seu cumprimento é suficiente para excluir a intervenção justificada e coercitiva de outros povos, por exemplo, por meio de sanções diplomáticas e econômicas; iii) eles estabelecem um limite para o pluralismo entre os povos [119]

Além disso, Rawls os compreende como tendo duas características, quais sejam: a primeira é vê-los como pertencentes a uma concepção de justiça política liberal e como um subconjunto dos direitos e liberdades assegurados a todos os cidadãos livres e iguais num regime democrático liberal constitucional, ao passo que a segunda, é vê-los como pertencentes a uma forma associativa a qual vê as pessoas, primeiro, como membros de grupos e, somente então, como sujeitos de direitos e liberdades que as capacitam a cumprir seus direitos e obrigações e a participar de um sistema decente de cooperação social. Nesse sentido, aquilo que é chamado de direitos humanos veio a ser condição necessária de qualquer sistema de cooperação social [120].

Entre os direitos humanos, Rawls lista prementemente os seguintes, a saber: o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade formal expressa pelas regras de justiça natural – que ordena que casos similares devem ser tratados de maneira similar. [121]

A segunda parte do segundo critério de participação de sociedades hierárquicas decentes na Sociedade dos Povos, é enunciada por Rawls da seguinte forma:

"[O] sistema de Direito de um povo decente deve ser tal que imponha deveres e obrigações morais (distintos dos direitos humanos) bona fidea todas as pessoas dentro do respectivo território. Como os membros do povo são considerados decentes e racionais, assim como capazes de desempenhar um papel na vida social, eles reconhecem que esses deveres e obrigações ajustam-se à sua idéia de justiça do bem comum e não vêem seus deveres e obrigações como meros comandos impostos mediante a força. Têm a capacidade do aprendizado moral e sabem a diferença entre o certo e o errado tal como compreendidos na sua sociedade." [122]

Ora, a questão que está implícita nesta argumentação de Rawls, é que numa sociedade que outorgue aos seus membros o direito de participação nas questões fundamentais da política, por exemplo, através da hierarquia de consulta decente, os deveres e obrigações, que têm implicações morais, isto é, devem ser levados seriamente, são oriundos da justiça do bem comum subjacente à essa sociedade. Os cidadãos dessas sociedades, segundo Rawls, como pessoas decentes e racionais, têm a capacidade do aprendizado moral [123] tal como reconhecida na sua sociedade, mesmo que não sejam consideradas como cidadãos livres e iguais e nem como indivíduos que mereçam representação. Assim, podem reconhecer quando, como membros responsáveis, seus deveres e obrigações morais conformam-se à idéia de justiça do bem comum do povo – visto que cada pessoa pertence a um grupo representado por um corpo na hierarquia de consulta, e cada pessoa participa de atividades distintas e desempenha certo papel no esquema geral de cooperação [124]. Além disso, a concepção de pessoas dessas sociedades, conforme o aduz Rawls, não implica a aceitação de que elas, primeiro, são cidadãs e têm direitos básicos iguais como cidadãos iguais. Tais sociedades, antes, compreendem "as pessoas como membros responsáveis e cooperativos dos seus grupos respectivos". [125]

A terceira parte do segundo critério de participação das sociedades hierárquicas decentes na Sociedade dos Povos, por fim, é exposta da seguinte maneira:

"Finalmente, [...] deve haver uma crença sincera e não irrazoável, da parte dos juízes e outros funcionários que administram o sistema jurídico, de que a lei é realmente guiada por uma idéia de justiça do bem comum. Leis sustentadas pela força somente são motivos à rebelião e à resistência." [126]

Neste sentido, Rawls argumenta que é irrazoável, se não irracional, os juízes e outros funcionários do governo pensarem que a idéia da justiça do bem comum está sendo seguida, se os direitos humanos atribuídos por ela a todos os membros são violados repetidamente. Além disso, a crença sincera e não irrazoável dos juízes e de outros funcionários, para Rawls, deve ser refletida na sua boa-fé e disposição para defender publicamente as injunções da sociedade como justificadas pelo Direito, sendo os próprios tribunais fórum para esta defesa.

Outrossim, é que uma hierarquia de consulta decente, nas decisões políticas, permite que as diferentes vozes sejam ouvidas adequadamente, em vista de valores religiosos e filosóficos da sociedade, como expressos na sua idéia de bem comum. Rawls entende que as pessoas, em algum ponto da consulta, como membros de "instituições", têm o direito de expressar dissidência política, e, o governo, a obrigação de considerar, com seriedade a dissidência de um grupo e oferecer resposta conscienciosa – visto que deve existir, além de uma crença sincera da parte dos juízes e outros oficiais na justiça do sistema jurídico, a admissão por parte destes, da possibilidade de dissidência: eles devem estar disponíveis às objeções, e não podem recusar-se a ouvir, porque daí tal regime seria de um governo paternalista. À esta resposta, os dissidentes têm o direito de não aceitarem, renovando sua dissidência, explicando, por conseguinte, o porquê de tal, o que impõe a necessidade de uma resposta adicional ainda mais completa. Rawls entende que a dissidência expressa uma forma de protesto público e permissível, desde que permaneça dentro da estrutura básica da idéia de justiça do bem comum [127].

3.1.3 Povos Fora-da-Lei (Outlaw States)

A terceira sociedade admitida em, O Direito dos Povos, é aquela denominada Estado Fora-da-Lei, ou, na expressão rawlsiana original, Outlaw States. Estas sociedades compreendem aquelas que se recusam a aquiescer a um Direito dos Povos razoável [128].

Como anteriormente referido, o arrolamento dos direito humanos, para o filósofo americano, é intrínseco ao Direito dos Povos e têm um efeito, em sentido moral, sendo ou não sustentados localmente. Rawls compreende que a sua força política estende-se a todas as sociedades e eles são obrigatórios para todos os povos e sociedades, inclusive, para os Estados Fora-da-Lei. Um Estado Fora-da-Lei que viola esses direitos deve ser condenado a ponto de, em casos graves, ser sujeitado a sanções coercitivas e mesmo à intervenção [129].

Os direitos humanos são como um subconjunto adequado de direitos possuídos pelos cidadãos em um regime democrático constitucional liberal ou dos direitos dos membros de uma sociedade hierárquica decente – e esses povos, no Direito dos Povos, tal como os povos liberais e decentes, não toleram os Estados Fora-da-Lei. A recusa da parte destas sociedades em tolerar tais Estados é conseqüência do liberalismo e da decência visto que tais Estados são agressivos e perigosos, isto é, neles há a violação dos direitos humanos em sua estrutura básica [130].

3.1.4 Sociedades Oneradas

As Sociedades sob o ônus de condições desfavoráveis, ou sociedades oneradas, são aquelas submetidas a condições históricas, sociais e econômicas as quais tornam difícil, se não impossível, alcançar um regime bem-ordenado, liberal ou decente [131]. Estas sociedades estiveram, durante tempo significativo, expostas a condições desfavoráveis, o que torna difícil um regime aceitável na Sociedade dos Povos. Rawls propõe-se inquirir até que ponto as sociedades bem-ordenadas, isto é, as sociedades liberais e decentes devem tolerar e, inclusive, ajudar tais sociedades.

Embora estas sociedades não sejam expansionistas e nem agressivas, no entender de Rawls, elas carecem de tradições políticas e culturais, de capital humano e conhecimento técnico e, muitas vezes, dos recursos materiais e tecnológicos necessários para que sejam bem ordenadas. Segundo o filósofo, os povos bem-ordenados têm um dever de assistir às sociedades oneradas [132], e essa assistência não é em sentido econômico. Embora o aspecto econômico seja relevante, uma sociedade com poucos recursos naturais e pouca riqueza pode ser bem ordenada se as suas tradições políticas, sua lei e sua estrutura de propriedade e classe, juntamente com as crenças morais e religiosas e a cultura subjacentes, são tais que sustentem uma sociedade liberal ou decente [133].

Tendo em vista o dever de assistência dos povos bem-ordenados para com as sociedades oneradas, Rawls elabora três diretrizes para este dever. De acordo com a primeira diretriz, uma sociedade, para ser bem ordenada, não precisa ser rica. Com o intuito de corroborar esta assertiva, Rawls evoca três princípios elementares do princípio de "poupança justa". Primeiro, o propósito do princípio de poupança justa é estabelecer instituições básicas justas para uma sociedade democrática constitucional livre (ou qualquer sociedade bem-ordenada) e assegurar um mundo social que torne possível uma sociedade digna para todos os seus cidadãos; segundo, a poupança pode parar assim que as instituições básicas justas tenham sido estabelecidas; e terceiro, a grande riqueza não é necessária para estabelecer instituições justas. Diferentemente de elevar o nível de riqueza, o objetivo deste dever de assistência é concretizar e preservar instituições justas ou decentes[134].

A segunda diretriz é voltada à cultura política das sociedades oneradas. A cultura política destas sociedades, afirma Rawls, é de suma importância. Todavia, enfatiza o autor, não existe nenhuma receita para que os povos bem-ordenados ajudem uma sociedade onerada a mudar sua cultura política. Uma possibilidade levantada pelo autor é a de que dar ênfase sobre os direitos humanos pode ajudar regimes ineficazes e a conduta dos governantes que foram insensíveis ao bem-estar de seu próprio povo pode ajudar tais sociedades a sair de tal situação, porquanto estes direito elementares pertencem às instituições e práticas comuns de todas as sociedades liberais e decentes [135].

Por fim, a terceira diretriz para executar o dever de assistência é que seu objetivo seja mudar as sociedades oneradas, para que sejam capazes de gerir os seus próprios negócios de um modo razoável e racional, e por fim, tornarem-se membros da sociedade dos povos bem-ordenados [136]

3.1.5 Absolutismo Benevolente

As sociedades sob a insígnia de absolutismos benevolentes são, para Rawls, aquelas que honram os direitos humanos, mas em função de negarem a seus membros um significativo papel nas decisões políticas, não são consideradas bem-ordenadas [137].

Apesar de não serem sociedades bem-ordenadas, Rawls estatui que elas têm o direito à autodefesa. Um absolutismo benevolente não é uma sociedade bem-ordenada por não oferecer aos seus membros um papel significativo nas decisões políticas – embora respeite e honre os direitos humanos. Em, O Direito dos Povos, para Rawls, qualquer sociedade que não seja agressiva e honre os direitos humanos tem o direito de autodefesa[138].

3.2 A Obediência à uma Lei Injusta e a Desobediência Civil

Na teoria rawlsiana, uma lei injusta é aquela que não está de acordo com as enunciações e implicações provenientes dos princípios da justiça, os quais estão na base do estabelecimento de todos os deveres e obrigações. Mas, para o filósofo, o fato de uma lei ser injusta não é motivo e razão suficiente e justo para deixar de obedecê-la.

3.2.1 A Injustiça de uma Lei

A discussão sobre a obediência, ou não, a uma lei injusta, na teoria rawlsiana, é situada, principalmente, no § 53, da obra, Uma Teoria da Justiça. Nesta passagem, Rawls afirma que a questão relevante consiste em saber em quais circunstâncias e em que medida somos obrigados a obedecer ordenações injustas. A elaboração teórica de tal indagação parte da pressuposição de que é claro que o nosso dever e obrigação de aceitar ordenações concretas pode ser sobrepujado, em certas ocasiões, por exigências que dependem do conceito de justo e que, consideradas todas as circunstâncias, podem justificar a não obediência, em certos momentos, a uma lei injusta.

A injustiça de uma lei e, igualmente, de uma política, para Rawls, pode surgir de dois modos: num, as leis, em grau diverso, podem afastar-se dos padrões de justiça publicamente aceitos; noutro, essas leis podem conformar-se com a definição de justiça de uma sociedade ou de uma classe dominante, que pode não ser razoável em si mesma, em virtude de algumas concepções serem mais ou menos razoáveis que outras [139]. Entretanto, para Rawls, a construção dessa teoria funcional baseada nestes dois modos pelos quais uma lei torna-se injusta é complexa, no sentido de que, inicialmente, quando as leis afastam-se dos padrões publicamente reconhecidos é pensável que se recorra ao senso de justiça da sociedade – para o caso da desobediência – e, num outro caso, se deve discutir por que temos o dever de obedecer a leis injustas.

Para Rawls, o dever de justiça e o princípio da eqüidade pressupõem que as instituições sejam justas. Mas isso não é suficiente. É preciso, para a elaboração de uma teoria que se esclareça o porquê de se obedecer uma lei que seja injusta. Assim, Rawls postula que possa existir uma sociedade na qual o sistema social seja bem ordenado, sem apresentar uma ordenação perfeita, isto é, uma sociedade quase justa na qual exista um regime constitucional viável que satisfaça o princípio da justiça.

Rawls entende, também, que a constituição é vista como um procedimento justo, porém imperfeito visto que não há como garantir, mediante procedimentos políticos factíveis, que as leis hão de ser justas. Nas atividades políticas, prossegue o filósofo, é impossível atingir uma justiça procedimental perfeita. No pensamento de Rawls, numa sociedade cujo regime político interno seja de quase justiça, os cidadãos têm o dever de acatar ordenações e políticas injustas em virtude do dever natural de apoiar instituições justas.

Além disso, há o problema da instabilidade, latente nesta discussão levada a efeito por Rawls em torno do dever de obediência, tendo em vista que o dever natural mais elementar e fundamental, a partir da teoria da justiça, é o de apoiar e promover as instituições justas. Isto é, há o risco, no caso da não obediência a certas ordenações injustas, de se incorrer na geração da instabilidade das instituições. Para promover a estabilidade das instituições, é preciso, em certos casos, obedecer certas ordenações injustas. A estabilidade das instituições justas, no contexto de, Uma Teoria da Justiça, é simplesmente fruto do estímulo da aceitação da exigência de apoio e acatamento destas instituições. Tal estabilidade é ameaçada, fundamentalmente, por duas posturas, quais sejam: a postura egoísta, e a desconfiança da lealdade alheia.

Deste modo, tendo em vista que o objetivo dos cidadãos é barganhar benefícios para si – isto é, cada cidadão vivendo em sociedade, compreendendo-a como um sistema de cooperação social, procura por meio desta, através da cooperação social entre pessoas livres e iguais haurir benefícios para si – cada cidadão tem o dever de acatar e obedecer instituições, políticas e leis injustas em vista da manutenção desta sociedade.

3.2.2 Definição da Desobediência Civil

Rawls alerta que uma teoria acerca da desobediência civil [140] deve, antes de tudo, definir o âmbito dentro do qual situa-se e que identificar, igualmente, as considerações que são, de fato, pertinentes.

Para o filósofo, a desobediência é iniciada com um público cujos constitutivos principais são a não-violência e a consciência no sentido de que propõe uma mudança na lei. O ato de protesto configurante da desobediência civil não viola necessariamente a mesma lei contra a qual se protesta. Há, para Rawls, uma distinção entre a desobediência civil direta e indireta. Além disso, Rawls entende literalmente que a desobediência civil é um ato contrário à lei, e que os envolvidos, mesmo considerando que uma lei protestada seja mantida, estão preparados para opor-se a ela. [141]

A desobediência civil, observa Rawls, é um ato político [142]. Assim o é porque orienta-se e justifica-se por princípios embasadamente políticos, isto é, aqueles princípios reguladores da constituição e das instituições sociais. Nota-se que o autor compreende, no Uma Teoria da Justiça, que a concepção de justiça, comumente partilhada, subjaz à ordem política. Há presunção, por parte do autor, de que haja uma concepção pública de justiça. Ora, é a partir desta concepção que, numa sociedade razoavelmente democrática, os indivíduos regulam suas atividades políticas e interpretam sua constituição, de modo que a violação contínua e deliberada dos princípios básicos dessa concepção por um longo tempo incita, ou à submissão, ou à resistência.

A desobediência civil é um ato público [143], no sentido estrito do termo, ou seja, ela é feita em público, sendo comparada, pelo filósofo, ao ato de falar em público. Por conta disso, é caracterizada como uma ação que não violenta, sendo esta incompatível com a noção de apelo público latente em si. Há, para Rawls, uma outra razão pela qual a desobediência civil é considerada uma ação não violenta [144]: ela expressa uma desobediência à lei dentro dos limites da fidelidade à lei (essa fidelidade é expressa pela natureza pública e não violenta do ato), embora seja situada na margem externa da legalidade. Ou seja, é a fidelidade à lei que move a desobediência.

Portanto, resulta que a desobediência civil, numa sociedade bem-ordenada, é definida por Rawls como uma forma de protesto nos limites da fidelidade à lei, sendo, nesta perspectiva, distinta, por um lado, da objeção de consciência, e por outro, da própria ação armada.

3.2.3 Justificação da Desobediência Civil

Em sua argumentação acerca da justificação da desobediência civil, na qual Rawls não menciona o princípio da eqüidade, mas somente o dever natural de justiça, base primeira dos vínculos políticos com um regime constitucional, Rawls esclarece que esta reserva-se aos limites internos de um estado democrático, isto é, é restrita às injustiças internas – entendendo aqui que estas são promovidas por suas instituições –, de uma sociedade bem-ordenada.

Para o autor, há três pressupostos, que são condições a partir das quais elabora-se uma justificação da desobediência civil. A primeira condição pressuposta concerne à injustiça, a qual constitui o objeto da desobediência civil. Rawls considera, como acima apontado, que a desobediência civil é um ato político, dirigido ao senso de justiça razoável da comunidade. Ela deve ser restringida a casos de injustiça evidente, sobretudo, à violação do princípio da liberdade igual, uma vez que este define o status comum da cidadania igual dentro de um regime constitucional. Dessa maneira, Rawls exclui da desobediência civil as violações ao princípio da diferença, posto que suas infrações são mais difíceis de serem verificadas em razão de o princípio ser aplicado a práticas e instituições sociais e econômicas. A despeito disso, argumenta o filósofo, é melhor deixar a resolução dessas questões ao processo político – desde que as liberdades iguais necessárias estejam preservadas.

A segunda condição imposta por Rawls diz respeito à suposição de que os apelos normais dirigidos à maioria política já foram feitos de boa-fé e não obtiveram êxito, mostrando-se os meios legais evidentemente inúteis. Nos casos em que a desobediência civil é o último recurso, pondera Rawls, deve-se ter certeza de que ela é factualmente necessária. De fato, na perspectiva rawlsiana, só se encontra a segunda condição se houver comprovadamente necessidade da desobediência civil. Caso não haja, não se a tem.

A última condição se configura, para Rawls, no sentido de que em certas ocasiões o dever natural de justiça [145] pode exigir uma determinada restrição, qual seja, o problema das minorias. Entende o filósofo que tal problema se coloca quando minorias, durante certo tempo, sofrem graus de injustiça e, por esta razão, alicerçadas nas condições referidas anteriormente, têm razão para a prática da desobediência civil. Rawls reconhece que pode haver uma situação na qual diversas minorias tenham, comprovada e evidentemente, razão para a prática da desobediência civil. Isso pode gerar, no seio desta sociedade quase justa, uma grave desordem, e esta poderia minar a eficácia da constituição justa. Assim, a solução ideal, no entender de Rawls é um acordo de cooperação política entre as minorias, o qual objetiva regular o nível total, nesta sociedade, de desarmonia, sob pena de, se assim não for feito, gerar-se um dano permanente na constituição conforme à qual tais cidadãos têm um dever natural de justiça.

O autor considera ainda, à luz dessas três condições, se é sensato e prudente exercer o direito à desobediência civil tendo em vista que, num estado de quase justiça, é improvável que se reprima a dissensão legítima de modo vindicativo, mas é importante que a ação seja concebida de forma adequada para exercer um apelo efetivo sobre a comunidade mais ampla.

3.2.4 Papel da Desobediência Civil

Por fim, Rawls esclarece o papel da desobediência civil no âmbito de um sistema constitucional e mostra sua ligação com o governo democrático, supondo que a sociedade em questão é, como vinha fazendo, quase justa e que os princípios da justiça são, em sua maior parte, reconhecidos como termos básicos da cooperação voluntária entre pessoas livres e iguais.

O que Rawls pretende é deixar claro que, pela prática da desobediência civil, um cidadão apela ao senso de justiça da maioria com o intuito de tornar público, no tocante à pessoa, que as condições de cooperação livre estão sendo violadas. Disso, tem-se que, numa sociedade bem-ordenada, na qual as instituições são injustas, apesar de imperfeitas, os cidadãos quando são lesados comprovadamente, a partir das condições anteriormente especificadas, não precisam obedecer às leis que lhes ferem porque, segundo Rawls, a desobediência civil é um recurso estabilizador de um sistema constitucional, embora, como afirma o próprio Rawls, seja por definição ilegal. A desobediência civil, com a devida moderação e o critério justo, auxilia a manter e a reforçar as instituições justas visto que, restituindo à injustiça dentro dos limites da fidelidade à lei, ela serve para prevenir desvios da rota da justiça e para corrigi-los quando acontecem.

Rawls alerta que o recurso à desobediência civil, mesmo repousando unicamente sobre uma concepção de justiça que caracteriza a sociedade democrática, sendo, assim, parte da teoria do governo livre, acarreta riscos evidentes. Assim, argumenta Rawls, uma das razões de ser das formas constitucionais e de suas interpretações judiciais é a de estabelecer uma interpretação pública da concepção política da justiça e uma explicação da aplicação de seus princípios para as questões sociais.

O filósofo é convicto de que, tendo em mente os possíveis desvios que uma lei possa ter da concepção pública do justo compartilhada pelos cidadãos numa sociedade bem-ordenada, é mais relevante que a lei e suas interpretações sejam estabelecidas do que o fato de serem estabelecidas corretamente. Cada cidadão, a partir da perspectiva rawlsiana, é considerado autônomo e responsável por aquilo que faz, isto é, numa sociedade democrática se sabe reconhecer que cada cidadão é responsável por sua interpretação dos princípios da justiça e pela conduta que assume à luz deles. Entretanto, tal fato não significa que a decisão da prática da desobediência civil seja como lhe aprouver. O filósofo entende que, para agir de modo autônomo e responsável, o cidadão deve observar os princípios que embasam e orientam a interpretação da constituição, vendo como esses princípios deveriam ser aplicados concretamente. Caso comprove a necessidade e a justificação da desobediência civil, isto é, quando as circunstâncias assim colocarem-se, sua prática será consciente e, portanto, de acordo com a teoria da desobediência civil.

CONCLUSÃO

Está pesquisa procurou tornar clara a relação existente entre o sujeito, na perspectiva rawlsiana, e a relação desta com a noção jurídica de norma, a partir da sua concepção de justiça, a justiça como eqüidade. Para tanto, procurou-se caracterizar o processo através do qual o sujeito constitui-se e aprende a justiça numa sociedade bem-ordenada. Seguidamente, analisou-se o conceito de lei na obra do renomado autor, desde o âmbito doméstico, isto é, interno a uma democracia constitucional até outras formas societárias admitidas por Rawls, expressas em, O Direito dos Povos. Esta atividade é findada como um estudo, de caráter introdutório da possibilidade da desobediência civil numa sociedade bem-ordenada.

A teoria da justiça, de Rawls, como se procurou elucidar, se mostra como uma tentativa de superar, no âmbito filosófico, principalmente, a teoria utilitarista – amplamente predominante nos países e culturas falantes da língua inglesa. Rawls, a partir dos seus princípios da justiça – conteúdo da justiça política –, construídos a partir de uma posição originária, formaliza uma teoria, cuja base é kantiana, estendida a uma sociedade liberal, na qual as pessoas possuem uma personalidade moral. A personalidade, para o autor, é formada fundamentalmente pela concepção de bem e pelo senso de justiça.

Além disso, convém enfatizar, essas pessoas são razoáveis e racionais. Dessa maneira, elas têm em conta alguns objetivos comuns.

A temática das leis, neste âmbito, é particularmente interessante, haja vista que Rawls não se põe a explanar detidamente a este respeito. Apesar disso, o autor não a negligencia e, apesar de serem breves as considerações, são bastante relevantes e interessantes. Como apontado pelo filósofo, as leis são diretrizes direcionadas às pessoas racionais cujo objetivo é viver num sistema de cooperação social, do qual a base, como sistema social, é transmitida à geração posterior. Neste sentido, essas pessoas procuram, mediante seus atos, agir de forma tal que a justiça seja aprendida por todas as pessoas mediantes as práticas institucionais. Neste intuito e contexto é compreendida a seguinte dizer de Rawls: "a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento". [146] O autor continua sua argumentação esclarecendo que:

"Embora elegante e econômica, uma teoria deve ser rejeitada ou revisada se não é verdadeira; da mesma forma leis e instituições, por mais eficazes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se são injustas." [147]

Dessa forma, para o sujeito, em última análise, a lei deve ser expressão institucional da justiça para o benefício do sistema de cooperação social no qual está inserido, isto é, uma sociedade bem-ordenada. Caso não corresponda com essa finalidade, prejudicando deliberadamente membros ou grupos desta sociedade, Rawls, legalmente, isto é, dentro dos limites da lei, admite a desobediência civil como forma de protesto em benefício da sociedade e como forma de promover a justiça mediante a correção desta norma. Cabe enfatizar que a desobediência civil, como fora apontado já, é um recurso de protesto público dentro dos limites da lei em vista de reformulação ou abandono total desta norma jurídica em razão de sua injustiça.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS

CABALLERO LOIS, Cecília. Uma Teoria da Constituição: justiça, liberdade e democracia em John Rawls. Florianópolis, 2001. Tese (Doutorado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
DANIELS, Norman. Reading Rawls : critical studies on Rawls'' a theory of justice. Stanford: Stanford University Press, 1989.
FELIPE, Sônia T. (Org.) Justiça como Equidade: anais do Simpósio Internacional sobre a Justiça. Florianópolis: Edufsc, 1996.
___________. A concepção pública de justiça em John Rawls (In) Seqüência, Florianópolis, v. 17, n. 33, p. 129-136, 1996.
MARTIN, Rex. Rawls and Rights. Lawrence, University Press of Kansas, 1985.
OLIVEIRA, Nythanar. Tractatus Ethico-politicus. Porto Alegre: Edipucrs, 1999.
___________. Justiça Política: uma homenagem Ottofried Höffe. Porto Alegre: Edipucrs, 2002.
___________. OLIVEIRA, Nythanar. Rawls. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003.
OLIVEIRA, Neiva Afonso. Rousseau e Rawls: o contrato em duas vias. Porto Alegre: EDI-PUCRS, 2000.
PÍLON, Almir. O Direito em Rawls: as implicações jurídicas da justiça eqüitativa. Florianópolis, 2003. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
RAWLS, John Uma Teoria da Justiça. Trad. Almiro Piseta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
___________ O Direito dos Povos. Trad. Luís C. Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
___________ O Liberalismo Político. São Paulo: Ática, 2002.
___________ Justiça como Eqüidade: Uma reformulação. Trad. Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
___________. Justiça e Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
___________. História da Filosofia Moral. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
___________. Collected Papers. Cambridge, Harvard, University Press, 1999, (org. Samuel Freeman).
ROUANET, Luiz Paulo. O Enigma da Justiça: uma análise do direito dos povos de John Rawls. São Paulo: UNIMARCO, 2002.
VITA, Álvaro de. A Justiça Igualitária e seus críticos. São Paulo: Ed. Unesp,2000.
___________. Justiça Liberal: Argumentos Liberais contra o Neoliberalismo. Rio de janeiro: Ed. Paz e Terra, 1993

ROHLING, Marcos. O senso de justiça e a sujeição à lei na teoria de John Rawls . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2327, 14 nov. 2009. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2009.

A natureza e o reconhecimento dos direitos da personalidade

2009-11-27T19:33:00.001-02:00

Para que fosse possível ao indivíduo a observância de um regramento organizador da sociedade, o Estado teve também de proteger elementos intrínsecos à própria natureza humana, como a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica, a igualdade e a identidade pessoal, pressupostos para o exercício dos demais direitos previstos no ordenamento jurídico. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, sendo os direitos que materialmente emergem dele tomados como individuais fundamentais, na esfera do direito público, e como direitos da personalidade, em âmbito privado. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, a disciplina dos direitos da personalidade passou a ser realizada também por legislação infraconstitucional. A natureza destes direitos, por tratarem de características inatas ao ser humano, pode ser explicada tanto pela teoria jusnaturalista quanto sob a ótica jurídico-normativa do positivismo.

O homem, enquanto ser social, depende do convívio com os seus semelhantes para a viabilidade de suas ações. A vida em sociedade é necessária, conseqüentemente, para a manutenção de nossa própria sobrevivência, uma vez que os interesses e necessidades dos indivíduos são satisfeitos com a troca de serviços, bens ou informações. Desde as primeiras civilizações até a atual sociedade capitalista e consumista, os homens travam relações econômicas, negociais, políticas, culturais e familiares entre si para a exeqüibilidade de suas existências em relação aos demais indivíduos e à própria natureza.

Para a possibilidade da vida em sociedade, contudo, fez-se preciso o estabelecimento de regras de conduta. As iniciativas humanas não poderiam ser determinadas unicamente pela vontade de cada um, sob pena de não prosperar a ordem indispensável para a predominância da estrutura social. As regras que se fizeram forçosas, para que fossem aceitas por todos, deveriam provir do ente possuidor de legitimidade para tal. A autoridade do definidor das regras, em razão do poder detido, sempre foi aspecto fundamental para a imposição e respeitabilidade das normas. A tarefa de legislar, apesar de já identificada ao longo da história da humanidade com o chefe familiar, com o líder religioso ou com o monarca absoluto, mostra-se no mundo ocidental de hoje, desde o advento do Iluminismo europeu, confiada ao Estado de poderes tripartidos.

O Estado, na condição de instituto destinado à organização da sociedade e ao oferecimento do bem comum, tem como um de seus deveres a produção das normas jurídicas determináveis a todos. Em um Estado Democrático de Direito, são existentes, válidas e eficazes todas as normas produzidas concordantes com a Constituição, Lei Maior resultante da vontade social tanto de definir parâmetros a serem seguidos pelas autoridades no exercício de suas atividades como de assegurar interesses gerais e garantias consideradas fundamentais para a convivência dos indivíduos em sociedade.

Todo o conjunto normativo desenvolvido pelo Estado, todavia, só tem razão de ser a partir do momento em que se considera objeto de tutela jurídica a proteção de elementos intrínsecos à própria natureza humana. Nesse sentido, a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica, a igualdade e a identidade pessoal são alguns dos pressupostos para o exercício dos demais direitos previstos em nosso ordenamento jurídico. Ainda que não presentes tais elementos em textos legais, não se pode negar sua existência dentro da esfera das condições naturais do ser humano. Tais características, inatas ao homem, ao receberem tutela estatal, são providas de recursos de proteção e elevadas à categoria de direitos positivados, fatos que representam uma das preocupações primordiais do Estado Democrático de Direito. Destarte, a este cabe apenas reconhecer e declarar a realidade desses direitos e não os constituir, uma vez que não provêm do ato normativo estatal, mas do contexto natural que envolve o homem como mais um de seus elementos.

A garantia da tutela estatal desses direitos considerados intrínsecos à natureza humana se manifesta tanto no conteúdo dos chamados direitos individuais fundamentais, tratados pelo Direito Constitucional, como dentro da matéria dos Direitos da Personalidade, instituto de construção doutrinária trazido em capítulo específico pelo Código Civil brasileiro de 2002. A concessão de força jurídica a esses direitos pelo Estado visa a que o indivíduo disponha de condições mínimas para cumprir e se beneficiar das demais normas. A expressão em texto legal desses direitos considerados primordiais, além da demonstração do reconhecimento do Estado, confirma o compromisso deste em protegê-los com o seu poder de tutela dos bens da vida mais relevantes.

A tutela dos direitos individuais da pessoa humana deu-se inicialmente pela esfera pública, como resultado das lutas liberais revolucionárias do século XVIII. O ideal burguês de liberdade e de não interferência do Estado nas relações entre particulares fez emergir as declarações de direito norte-americana e francesa, que consagravam a proteção dos chamados "direitos fundamentais" ou "liberdades públicas". Vê-se, portanto, que a abrangência legislativa das garantias individuais, entre estas os direitos da personalidade, teve seu começo no campo do Direito Público, por meio da tutela constitucional e, em alguns casos, da penal, dado o grande valor dos bens da vida objetos de proteção estatal.

No âmbito do Direito Privado, somente a partir dos séculos XIX e XX a tutela dos Direitos da Personalidade ganhou forma, visando à proteção da pessoa não em face da ingerência estatal, mas em relação à interferência de todos os demais particulares. Frente ao crescente desenvolvimento do conhecimento técnico-científico, financiado pelo capital privado, e ao conseqüente risco de lesões à individualidade física, intelectual e moral da pessoa em nome da ciência, o resguardo dos atributos personalíssimos exigiu a extensão da esfera protetiva para também o campo privado.

Constitui a personalidade a capacidade abstrata do indivíduo de possuir direitos e contrair obrigações na ordem civil. Os Direitos da Personalidade, extensão privada da garantia dos direitos individuais, são oponíveis erga omnes e essenciais ao resguardo da dignidade humana. Caracterizam-se também por serem universais, absolutos, imprescritíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis, impenhoráveis e vitalícios, pois se apresentam impassíveis de limitações ou restrições, ainda que voluntárias. Carlos Alberto BITTAR, quanto às características desses direitos, acentua que, com efeito, esses direitos são dotados de caracteres especiais, para uma proteção eficaz à pessoa humana, em função de possuírem, como objeto, os bens mais elevados da pessoa humana. Por isso é que o ordenamento jurídico não pode consentir que deles se despoje o titular, emprestando-lhes caráter essencial. Daí, são, de início, direitos intransmissíveis e indispensáveis, restringindo-se à pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento (BITTAR, 2004, p. 11).

Elimar SZANIAWSKI, conceituando o conteúdo dos Direitos da Personalidade, observa que a personalidade se resume no conjunto de caracteres do próprio indivíduo; consiste na parte intrínseca da pessoa humana. Trata-se de um bem, no sentido jurídico, sendo o primeiro bem pertencente à pessoa, sua primeira utilidade. Através da personalidade, a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens (SZANIAWSKI, 1993, p. 35).

Embora não relacionados tais direitos com a intervenção estatal na vida particular de cada pessoa, mas com a interferência nociva de um indivíduo na vida privada de outro, o Estado não pode se eximir de seu dever de proteção e de manutenção do convívio pacífico dos indivíduos em sociedade.

Na legislação brasileira, embora os Direitos da Personalidade já fossem assunto tratado pela doutrina à época da formulação do Código Civil de 1916, este não trouxe dispositivo expresso sobre o tema. Com a Constituição Federal de 1988, direitos individuais concebidos como fundamentais consagram-se através das cláusulas pétreas trazidas pelo artigo 5º, o qual expressa garantias tais como o direito à vida, à integridade física, à liberdade de manifestação religiosa, artística, intelectual e científica, à inviolabilidade da intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. O artigo 5º de nossa Carta Magna, apesar de enumerar as garantias individuais ao longo de seus vários incisos, não representa uma lista exaustiva impassível de uma interpretação extensiva. Ao contrário, os princípios constitucionais nos permitem a priorização do valor da pessoa humana em todos os aspectos, sendo-nos sempre possível assegurar ao indivíduo a efetivação dos seus direitos da personalidade.

A disciplina dos Direitos da Personalidade no Código Civil de 2002 mostra-se como uma inovação do legislador, uma vez que no revogado Código Civil de 1916 não havia referência a tais direitos. A matéria, todavia, é admitida pela doutrina em concepções distintas. Os que a vêem pelo prisma jusnaturalista entendem ser os Direitos da Personalidade inerentes à pessoa humana, passível de individualização por meio do seu nome e estado. Nesse enfoque, tais direitos encontram-se acima do Estado, que só pode os reconhecer e atribuir-lhes coercitividade. Além disso, diante da abrangência e abstração desses direitos, vislumbram a impossibilidade da lei de enumerá-los todos. Já os positivistas defendem os Direitos da Personalidade como resultado jurídico-normativo. Essa corrente trabalha somente com o conteúdo expresso pela lei por considerar que entendimento diferente geraria insegurança jurídica pela utilização excessiva de juízos de valores.

Mostra-se digna de nota, diante da presente dicotomia, a posição de Carlos Alberto BITTAR:

Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos – como a maioria dos escritores ora atesta –, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária –, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de particulares (BITTAR, 2004, p. 7).

Ainda que divergentes, pode-se tomar as duas acepções dos Direitos da Personalidade como complementares, pois, se uma preocupa-se com a essencialidade da natureza humana e com a constante busca de justiça, a outra concede eficácia aos direitos em questão ao descrevê-los em normas legais.

O nosso recente Código Civil apresenta os Direitos da Personalidade regulados entre os artigos 11 e 21. A nova legislação civil direciona-se no sentido de considerar esses direitos inatos e absolutos, pois não apresenta um rol taxativo, mas destaca os aspectos mais relevantes, possibilitando uma interpretação ampla e extensiva. A personalidade, nesse sentido, deve ser concebida como um valor ilimitado a ser tutelado, tendo-se em vista que os Direitos da Personalidade têm como referência a própria noção de pessoa, rica em conteúdo axiológico. A positivação dos direitos é por demasiado simples para abranger toda a matéria necessária para a efetiva proteção da pessoa em sua individualidade.

Na aplicação do direito para a proteção do grande número de projeções da pessoa humana, em seus aspectos físicos, psíquicos e intelectuais, não se deve adotar apenas a concepção legalista, propositora de uma idéia extremamente restritiva da idéia de pessoa. A orientação a ser seguida é aquela que se baseia por uma fórmula geral e ampla que leve em conta a plenitude de significados encerrados na noção de personalidade. É imprescindível que o Direito se preste também à proteção dos valores não especificamente positivados, mas sem os quais a personalidade resta irrealizada.

Por serem os Direitos da Personalidade indispensáveis à vida humana em sociedade, o legislador não permitiu limitações em seu exercício, nem mesmo por parte de seu titular, salvo nos casos em que a própria lei permite a disposição. O Código Civil, ao trazer um rol ampliado dos legitimados para requerer medida de proteção, demonstra a presença de mecanismos dinâmicos e efetivos na tutela dos Direitos da Personalidade. Outro exemplo de tutela ampla mostra-se com a possibilidade concedida ao ofendido de requerer ao juiz providências preventivas e repressivas quando da ameaça ou violação de seu direito.

Assegurar o desenvolvimento da proteção jurídica da personalidade dentro de um espaço social complexo parece ser uma das principais dificuldades da atualidade. As constantes invenções científicas nas mais diversas áreas do conhecimento trazem muitas vezes, por não estarem identificadas com uma visão humanista, ameaças e lesões aos atributos personalíssimos do homem, tais como sua imagem, intimidade, integridade psíquica, etc. O crescimento científico e econômico adquire sucesso, em muitos casos, em detrimento das garantias individuais e dos direitos personalíssimos assegurados por nosso ordenamento jurídico a todo cidadão.

A proteção da dignidade da pessoa humana e o respeito a todos os aspectos físicos, psíquicos e intelectuais de cada ser humano são as matérias fundamentais para a construção de uma sociedade consciente do valor inestimável das garantias individuais e dos Direitos da Personalidade para a manutenção do equilíbrio entre o aspecto individual e o social. A busca desse equilíbrio identifica-se com o objetivo maior do Direito de promover a justiça nas relações humanas em sociedade.

Referências:

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
FACHIN, Luiz Edson. Análise crítica, construtiva e de índole constitucional da disciplina dos direitos da personalidade no Código Civil brasileiro: fundamentos, limites e transmissibilidade. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Porto Alegre. Notadez, ano 55, n. 362, p. 43-60, dez. 2007.
NEVES, Allessandra Helena. Direitos fundamentais versus direitos da personalidade: contraposição, coexistência ou complementaridade? Fórum Administrativo: direito público. Belo Horizonte. Fórum, ano 3, n. 32, p. 2945-2951, out. 2003.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

DUTRA, Nancy. A natureza e o reconhecimento dos direitos da personalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1762, 28 abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2009.

A Constituição de 1988: sua eficácia e sua reforma

2009-11-27T19:23:00.002-02:00

Não me incluo entre aqueles que fazem críticas desordenadas à Constituição, muito embora, reconheça que a natureza de uma constituição requer que se assinalem os seus grandes traços, que só se estabeleçam os assuntos importantes, e que os elementos secundários, em que esses assuntos hajam de consistir, se deduzam da própria natureza de cada um deles, ao contrário, portanto, do sistema, extremamente detalhista, utilizado em nossa Carta Magna.

Porém, não há como negar o grande avanço no capítulo dos direitos sociais e individuais. A constituição com marcante orientação humanista consagra a defesa dos direitos humanos com ampliação dos mecanismos jurídicos para obtenção desse fim. Da mesma forma, são louváveis as normas tendentes a diminuição das diferenças regionais e de equilíbrio federativo.

De outra parte, por ser uma Constituição abrangente e não sintética, muitas disposições contidas deveriam ser tratadas por leis ordinárias tais como: o pormenorizado detalhamento dos direitos do trabalhador (art. 7º e seus incisos), o estabelecimento da taxa de juros (192, párag.3º), a redução da idade para o voto sem a correspondente capacidade civil ou responsabilidade criminal, etc. Outro ponto gravíssimo diz respeito `a excessiva sobrecarga tributária, que se torna um incentivo à sonegação. A questão fiscal necessariamente precisa ser revista, redefinindo a participação da União, Estados e Municípios na arrecadação, o que torna a reforma tributária indispensável.

É importante lembrar que a falta de regulamentação por parte dos parlamentares de diversas leis complementares é fato que ameaça a consolidação da Constituição vigente e serve como justificativa para o excesso de normas constantes na Carta de 1988 (se alguns direitos não estivessem na Constituição até hoje não teriam sido reconhecidos).

Há, também, o exagero na utilização das medidas provisórias por parte do Governo, alongando o conceito de relevância e urgência com a contemplatividade dos demais Poderes.

O remédio para a qualidade estática do regime de regras primárias consiste, como bem lembrava o Professor de Oxford - Herbert L. A. Hart, na introdução das chamadas "regras de alteração".

A reforma constitucional é necessária e deve ser feita pelos caminhos previstos: emendas, nos termos que a própria carta estabelece ou pela convocação de uma nova assembléia constituinte, o que se pensar fora disso é ilegítimo e inconstitucional. Como se vê, os caminhos de alteração são rígidos, no entanto foram aqueles estabelecidos. Uma coisa porém é certa, as reformas, ainda que absolutamente necessárias e se bem elaboradas, não bastarão para resolver os problemas da sociedade.

FRAGOSO, Rui Celso Reali. A Constituição de 1988: sua eficácia e sua reforma . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2009.

Da extradição de Cesare Battisti

2009-11-27T19:03:00.002-02:00

Introdução:

Cesare Battisti, nascido em Sermoneta, Itália, no ano de 1954, é escritor e ex-ativista do grupo esquerdista Proletários Armados pelo Comunismo (PAC), ativo em seu país no final dos anos 70.

Pelas ações efetuadas junto ao PAC, Battisti foi condenado, em 1987, a prisão perpétua, com privação de luz solar, pela autoria direta ou indireta de quatro homicídios, além de assaltos e outros delitos de menor potencial ofensivo. Por tais ações, o Estado Italiano passou, ainda, a considerá-lo ex-terrorista.

Sua primeira prisão ocorreu em 1979, com pena de 12 anos de detenção por participação em grupo armado, assalto e receptação de armas. Note-se que nesse momento não havia imputação de homicídio.

Em 1981, com ajuda de outros membros do PAC, especialmente Pietro Mutti, Battisti fugiu da prisão, realocando-se clandestinamente na França e, posteriormente, no México.

Quando o presidente francês François Miterrand indicou, por meio da Doutrina Miterrand, de 1985, que seu país receberia ex-ativistas ligados ao comunismo italiano, desde que não mais adeptos da violência, Battisti providenciou seu retorno a Paris, onde acabou preso em 1991, em razão de pedido de extradição feito pela justiça da Itália.

Nesse mesmo ano, a Câmara de Acusação de Paris declarou, por duas vezes, que Battisti não era extraditável, pois seus crimes eram de caráter político, determinando sua soltura. Nos termos da Doutrina Miterrand, só podia ser extraditado o ex-ativista que não houvesse abandonado totalmente a violência e tivesse, em seu país de origem, condenação advinda de julgamento imparcial por crime comum.

Tal política, contudo, foi abandonada no governo Chirac, o que acarretou na ordem de extradição de Battisti em 2004, forçando sua fuga para o Brasil antes que fosse assinado o Decreto Presidencial que determinaria, de forma irrevogável, seu retorno ao cárcere italiano.

Voltando ao final da década de 80, vê-se, na Itália, a reabertura do processo contra Battisti, motivado por depoimento de Pietro Mutti, que, valendo-se da delação premiada para diminuir sua pena pelos delitos cometidos junto ao PAC, imputou a Battisti a autoria intelectual e material de todos os homicídios praticados por seu grupo.

Então foragido, Battisti foi julgado à revelia e condenado à prisão perpétua, com privação de luz solar.

De se ressaltar que, além de revel, o réu questiona até hoje a idoneidade das procurações outorgadas a seus defensores, bem como especialistas de diversas áreas e países afirmam que uma condenação tão severa não pode ser baseada exclusivamente em testemunhos controversos e depoimentos de condenados diretamente interessados numa redução de pena.

No Brasil, a defesa alega que os delitos imputados a Battisti impedem sua extradição, visto que são frutos de ação política, resguardados pela Constituição Federal e pelo quadro normativo complementar.

Há que se atentar, aqui, na diferenciação entre crime comum e político. Naquele, a ilicitude é cometida por qualquer pessoa penalmente responsável, que lesa bem jurídico de outrem ou da coletividade; neste, o delito somente coloca em risco a organização política a que se pretende subverter, normalmente por razões ideológicas, sem atingir bens individuais ou outros bens coletivos.

Em nossas terras, Battisti foi preso em 2007. Em 2008, teve seu pedido de refúgio negado pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), recorrendo imediatamente ao Ministro da Justiça, Tarso Genro, conforme preconiza o artigo 29 da Lei nº 9.474/97.

Como resposta, em 2009 foi concedido ao ex-ativista o status de refugiado político, nos termos do artigo 1º da lei supra. O Ministro da Justiça considerou que os anos de chumbo vividos nos tempos de guerra fria ensejavam a possibilidade do acometimento de abusos contra Battisti, tanto após seus atos quanto em seu julgamento ou em um eventual retorno.

Nesse ínterim, qualificou as imputações contra Battisti como crimes políticos, onde o objetivo da conduta nao é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia e/ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado Democrático de Direito.

Concluiu afirmando que "a qualificação de tais indivíduos como refugiados, isto é, pessoas que não são criminosos comuns, é ato soberano do Estado que concede o asilo. Cabe somente a ele a qualificação. É com ela que terá início ou não o asilo."

Na Itália, chegou-se a afirmar que a decisão de Genro colocava em xeque a democracia e os mecanismos judiciais daquele país. Pressões para que o governo brasileiro deliberasse acerca da extradição começaram imediatamente, movimentando o STF, órgão colegiado competente para deliberar acerca de tais questionamentos.

Além disso, o governo italiano impetrou mandado de segurança contra a decisão do Ministro da Justiça, que sequer chegou a ser julgado, por incompetância ativa.

Restou, em curso, o pedido de extradição de Battisti apresntado pelo Poder Público italiano ao STF, no qual o Procurador-Geral da República Antonio Fernando Souza defendeu a incompetência daquela casa para decidir sobre o mérito da extradição, entendendo que o pedido devia ser aquivado e que não havia razão para manter Battisti preso.

Mesmo assim, o Ministro Relator do caso, Cezar Peluso, acompanhado de mais três Ministros, votou pela anulação do refúgio concedido a Battisti, entendendo que seus crimes eram comuns, e não políticos. Outros quatro Ministros entenderam legal o posicionamento adotado pelo Ministro da Justiça.

Coube, então, em 18 de novembro p.p., ao Ministro-Presidente Gilmar Mendes o desempate, favorável à extradição. Ao final, também por apenas um voto, o STF deliberou que, ainda que tenha autorizado a extradição, é de competência do Presidente da República a execução ou não de tal ato, o que ainda não aconteceu.

Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto, "na medida em que o Supremo declara a viabilidade da extradição, não pode impor ao Presidente da República a entrega do extraditando ao país requerente."

Da legislação aplicável ao processo de extradição de Cesare Battisti:

1. Tratados internacionais de Direitos Humanos

As barbáries vividas durante a 2ª Guerra Mundial levaram a diversas fugas em massa e migrações forçadas que culminaram na necessidade de uma regulamentação internacional acerca dos refugiados. No pós-guerra, tal cenário manteve sua urgência, sobretudo face à bipolaridade política global e às políticas totalitaristas de manutenção do status quo.

Nesse cenário, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Resolução nº 217-A-III da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.

Em suas considerações iniciais, a Declaração considera essencial a proteção aos direitos individuais, para que ninguém seja compelido à rebelião contra a tirania e a opressão – leia-se: ao cometimento de crimes de caráter político.

Àqueles que, pelas razões acima dispostas, sentirem-se vítimas de perseguição, a norma em análise garante o direito de asilo, nos termos de seu artigo XIV:

"Artigo XIV:
1.Toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países;
2.Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos ou princípios das Nações Unidas."

Assim, à luz da Declaração Universal dos Direitos Humanos, se entendermos que os atos praticados por Cesare Battisti foram contra um regime totalitarista, que, de fato, era comum à época dos acontecimentos, é manifesto seu direito de asilo em outros países – França, México ou Brasil.

E mais: com base na argumentação da defesa de Battisti acerca de sua condenação na Itália, e considerando-a verdadeira, o que se tem são afrontas claras aos artigos IX, X e XI da Declaração, que vedam as prisões arbitrárias e os julgamentos parciais e carentes do melhor direito de defesa do acusado.

Seguindo a mesma óptica, punir alguém proibindo-o de ver a luz do sol fere plenamente o artigo V, que veda tratamentos ou castigos cruéis, desumanos e degradantes.

Para tratar de forma mais minuciosa da situação dos refugiados, foi adotada a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, elaborada pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e Apátridas, conforme a Resolução nº 429(V)/50, recepcionada no Brasil pelo Decreto nº 50.210, de 28 de janeiro de 1961.

Tal norma, logo em seu artigo 1º, alínea ‘A’, inciso 2, determina que é refugiada qualquer pessoa que "temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, encontra-se fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país (...)."

Aos indivíduos enquadrados na descrição acima, o Estatuto elenca uma série de prerrogativas e direitos que deverão ser assegurados e respeitados pelos Estados Contratantes que receberem refugiados, com o escopo de garantir àqueles que se viram obrigados a deixar seu país de origem condições mínimas de recomeçar dignamente suas vidas.

Tal hipótese não prevaleceria apenas no caso do artigo 1º, alínea ‘F’, que arrola as exceções à aplicação da Convenção, dispondo, em sua letra ‘b’, o seguinte:

"F. As disposições desta Convenção não serão aplicáveis às pessoas a respeito das quais houver razões sérias para se pensar que:
b) cometeram um crime grave de direito comum fora do país de refúgio antes de serem nele admitidas como refugiados."

Assim, entendendo como comuns os crimes cometidos por Battisti, não lhe seria justo confiar o status de refugiado, tanto quanto seria correta sua extradição para que cumprisse, em seu país, pena imputada face os homicídios e demais crimes.

Ressalta-se o caráter humanitário das disposições acima analisadas, que tinham como escopo a garantia dos direitos individuais. Isso explica a razão de nenhuma delas tratar sobre o instituto da extradição, que é deixado a critério do quadro normativo de cada país signatário das Convenções e de eventuais tratados internacionais.

Além disso, deve-se levar em conta a ampla abrangência dada às Convenções, que preocupam-se mais em instituir dispositivos universais e servir de elemento norteador da regulamentação, em cada Estado, das condições específicas que irão reger a relação do país com seus asilados.

Isso se vê claramente refletido no arcabouço jurídico brasileiro. Em que pesem as correções normativas que devem ser feitas, oportunamente apresentadas, o Brasil possui normas que disciplinam suas relações com estrangeiros e refugiados, e alberga, com certo destaque, as convenções que tratam dos Direitos Humanos, conforme a letra da Constituição Federal de 1988:

"Artigo 5º............
3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."

Significa que, caso sejam omissas as normas infraconstitucionais que disciplinam a matéria, as lacunas são preenchidas com o que dispuser as Convenções. Ainda, a legislação regulamentadora dos direitos humanos e dos refugiados em nada poderá se opor aos textos recepcionados pela Carta Magna, visto que acolhidos com força de emenda constitucional.

2. Legislação Brasileira

Além das normas que regulamentaram a relação entre o Estado Brasileiro e estrangeiros e refugiados, a Constituição Federal não se limitou a recepcionar as Convenções Internacionais que tratam do tema.

Tanto que logo em seu Título I, que trata Dos Princípios Fundamentais, a Carta Magna prevê que a República Federativa do Brasil, dentre outros princípios, reger-se-á pela concessão de asilo político (artigo 4º, inciso X). O texto, inclusive, é claro em sua pretenção: concede-se asilo político, ou seja, o país abriga aquele que, em sua terra mãe, sofreria ou estaria na iminência de sofrer perseguições em decorrência de opinião ou atitude política.

Seguindo o mesmo raciocínio, é albergado como garantia fundamental, inserto no rol do artigo 5º, o direito à não extradição em caso de crime político, nos termos dos incisos LI e LII:

"Artigo 5º..........
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."

Novamente aplicando a exegese que entende como política a conduta de Battisti, resta prontamente afastada a possibilidade de sua extradição. In casu, por não se tratar de estrangeiro naturalizado, aplica-se o inciso LII supra.

Não foi dessa forma, contudo, o entendimento do STF: conforme demonstrado, por 5 votos a 4 a casa optou por classificar seus crimes como comuns. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar pedido de extradição feito por Estado estrangeiro encontra-se descrita no artigo 102, alínea ‘g’, da Constituição Federal, e no artigo 6º, alínea ‘f’, do Regimento Interno do órgão colegiado.

Contudo, a casa delimitou sua competência apenas ao pronunciamento da legalidade e da procedência do pedido face à legislação vigente, conforme o artigo 207 de seu Regimento Interno. Essa é a a razão pela qual a deliberação final acerca da extradição é dada por meio de Decreto Presidencial.

Via de regra, ao Presidente da República não cabe discordar do decisum prolatado pelo STF, salvo por algumas exceções que serão oportunamente apresentadas. Se assim fosse, a instância jurídica tornaria-se inócua, sem sentido, servindo os Ministros apenas como meros consulentes de uma deliberação pessoal.

Sobre o caso Battisti, os artigos 208 e 213 do Regimento Interno do STF trouxeram à baila a polêmica acerca do direito de liberdade. Ainda que Battisti seja parte de processo penal originado em território nacional, é questionável, ante seus bons antecedentes desde que renegou à luta armada, a obrigatoriedade de manter-se preso como condição de andamento do processo de extradição, sobretudo em caso que os prazos cominados pelo Regimento Interno não foram cumpridos pelo próprio Poder Público nacional.

Além disso, nos termos da legislação brasileira, não cabe a Battisti nenhum recurso que possa reformar o posicionamento do STF (artigo 83 da Lei n. 6.815/80). Contra a decisão colegiada cabem apenas Embargos de Declaração, nos termos do artigo 337 e seguintes do Regimento Interno, visando sanar obscuridade, dúvida, contradição ou omissão no acórdão.

Caso a decisão do STF mantivesse o status de refugiado dado a Battisti, ao governo italiano somente caberia novo pedido de extradição se pautado em fatos novos, não suscitados no requerimento atual.

Sobre a situação dos estrangeiros e refugiados e sobre o processo de extradição, destacam-se, em sede infraconstitucional, as Leis nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração, e nº 9.474, de 22 de julho de 1997, que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951.

A Lei n. 6.815/80, logo em seu artigo 1, determina que qualquer estrangeiro pode, em tempo de paz, observadas as condições legais, entrar, sair e permanecer no Brasil, resguardados os interesses nacionais.

Sobre os asilados, a mesma norma repete os preceitos internacionais, apregoando que o estrangeiro acolhido na condição de asilado político ficará sujeito à legislação fixada pelo governo brasileiro e aos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional (artigo 28).

Como primeira obrigação, estabelecida no artigo 30 da Lei em comento, deve o asilado registrar-se junto ao Ministério da Justiça em até trinta dias de sua entrada em território nacional ou da concessão do asilo.

Quando de sua fuga para o Brasil, Battisti olvidou-se do cumprimento do preceito mencionado, optando por viver com passaporte e documentos falsos. Por isso, quando preso foi indiciado por falsidade ideológica, em processo criminal que ainda tramita nas instâncias competentes – informação esta que será de suma importância a seguir.

Se procedesse da forma correta, Battisti receberia certidão de registro em território nacional e, a critério da autoridade pública competente, poderia receber passaporte para estrangeiro no Brasil, nos termos do artigo 55, inciso I, alínea `c`, da Lei n. 6.815/80.

No que tange à extradição, esta apenas será concedida quando o governo requerente fundamentar seu pedido em tratado internacional, ou quando prometer ao Brasil reciprocidade de tratamento (artigo 76).

Brasil e Itália possuem referido tratado, ratificado na legislação nacional por meio do Decreto n. 863/93. Seu artigo I aduz o seguinte:

"Cada uma das partes obriga-se a entregar à outra, mediante solicitação, segundo as normas e condições estabelecidas no presente tratado, as pessoas que se encontrem em seu território e que sejam procuradas pelas autoridades judiciais da parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para execução de uma pena restritiva de liberdade pessoal."

Ademais, o artigo 80 da Lei n. 6.815/80 aduz que o requerimento de extradição será feito por via diplomática, ou diretamente, de governo a governo.

Uma vez recebido o pedido de extradição pelo Ministério das Relações Exteriores, o Ministério da Justiça colocará o extraditando aos cuidados do STF, que analisará se se enquadram ao caso as hipóteses que afastam a extradição, arroladas nas normas anteriormente mencionadas e no artigo 77 da Lei n. 6.815/80, dentre as quais destacam-se i) a possibilidade da motivação do pedido não constituir crime no Brasil; ii) o fato de o extraditando estar respondendo a processo ou ter sido condenado por fato igual ao do pedido de extradição; e iii) o fato imputado ser considerado crime político (respectivamente, incisos II, V e VII).

Tais hipóteses também são contempladas no artigo II do tratado entre Brasil e Itália.

O artigo 83 da Lei n. 6.815/80 estabelece taxativamente que nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Supremo Tribuinal Federal acerca da legalidade e da procedência do pedido.

Ante o atual andamento do processo de Battisti, percebe-se que o STF não capitulou qualquer das exceções ao caso. Sendo assim, e comprovado que os crimes do extraditando foram cometidos no território do requerente e que tal Estado possui sentença final de privação de liberdade, pode ser concedida a extradição (artigo 78).

O processo passa, então, aos cuidados do Poder Executivo, que ratificará a decisão do STF, procedendo a comunicação da extradição ã Missão Diplomática do Estado requerente, responsável pela retirada do extraditando do território nacional (artigo 86).

Contudo, o Poder Executivo poderá obstar a extradição quando ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 89 da Lei em comento, quais sejam:

"Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena (...).

Parágrafo único. A entrega do extraditando ficará igualmente adiada se a efetivação da medida puser em risco a sua vida por causa de enfermidade grave comprovada por laudo médico oficial."

Muito se tem especulado na imprensa brasileira acerca da possibilidade do Presidente da República vetar a extradição de Battisti valendo-se docaput do artigo acima. É certo no Código Penal que o crime de falsidade ideológica, cometido por Battisti em território nacional, é punível com pena privativa de liberdade, sendo, portanto, totalmente aceitável e plausível a permanência do extraditando no Brail.

Por sua vez, a Lei n. 9.474/97 inicia sua redação definindo refugiado como todo indivíduo que (artigo 1):

"I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupos sociais ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III – devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país."

Dada a gravidade das hipóteses acima, o artigo 2 da mesma norma extende os efeitos do status de refugiado a parentes e dependentes do beneficiado, desde que também se encontrem em território nacional.

Para a obtenção do status de refugiado, o estrangeiro que chegar ao território nacional deverá expressar sua vontade à autoridade migratória da fronteira. Caso assim não proceda, poderá, ainda, regularizar sua situação requerendo refúgio à autoridade competente (artigos 7, 8 e 17).

Qualquer das condutas acima impede ou suspende processo criminal ou procedimento administrativo que verse sobre entrada e permanência irregular em território nacional do requerente e sua família (artigo 10).

Adiante, o artigo 11 da Lei n. 9.474/97 cria o Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, competente para analisar pedido, declarar, cessar ou determinar a perda, em primeira instância, do reconhecimento da condiçõao de refugiado (artigo 12).

Todo procedimento de reconhecimento de condição de refugiado instaurado pelo CONARE será imediatamente comunicado ao Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), que poderá sugerir medidas que auxiliem o requerente (artigo 18, parágrado único).

Caso o CONARE defira o requerimento, o refugiado será registrado junto ao Departamento de Polícia Federal, mediante assinatura de termo de responsabilidade, e poderá requerer cédula de identidade (artigo 28).

Em contrapartida, da decisão que indeferir o reconhecimento da condição de refugiado caberá recurso ao Ministro da Justiça, que apreciará o caso em última instância, conforme os artigos 29 a 32 da Lei n. 9.474/97,.

Quanto à extradição, o reconhecimento da condição de refugiado obsta o prosseguimento de qualquer pedido nesse sentido. Aliás, não pode prosseguir nenhum processo de extradição enquanto tramitar solicitação de refúgio, nos termos dos artigos 33 e 34 da Lei em comento.

Tal procedimento foi totalmente respeitado por Battisti. Uma vez que a Lei n. 9.474/97 não estabelece prazo para que o estrangeiro requeira refúgio no Brasil depois de adentrar nossas fronteiras, não houve irregularidade em sua conduta, tanto quanto foi juridicamente perfeito seu recurso ao Ministro da Justiça, oportunidade em que conseguiu o status de refugiado.

E, à luz da lei mencionada, isso seria o bastante para impedir que o STF desse prosseguimento ao requerimento de extradição feito pelo governo italiano.

Evidencia-se, assim, um verdadeiro conflito entre as normas infraconstitucionais, que tratam de assuntos correlacionados, mas instituem procedimentos antagônicos em diversas instâncias da administração pública.

Ao passo que a Lei n. 6.815/80 estabelece prazo para que os estrangeiros regularizem sua situação quando asilados em território nacional e tece minuciosamente o procedimento de extradição a ser seguido pelo STF e pelo Poder Executivo, a Lei n. 9.474/97 apregoa dispositivos que facilitam a obtenção do refúgio e traça procedimentos afetos exclusivamente ao Ministério da Justiça.

Tomando como exemplo o próprio caso Battisti, tem-se uma sequencia de fatos que denotam claramente tal confronto normativo.

Se há lei que estabelece procedimento de obtenção de refúgio junto ao CONARE e ao Ministério da Justiça, e que determina que a concessão do refúgio obsta qualquer hipótese de extradição, então a decisão do Ministro Tarso Genro não seria o termo final da celeuma e a garantia de permanência de Battisti no Brasil?

Ao mesmo tempo, se outra norma assegura o STF como instância obrigatória para definir a legalidade e a pertinência de qualaquer caso de pedido de extradição oferecido por país estrangeiro, independente da concessão prévia de status de refugiado, de que vale a primeira Lei?

De forma grosseira e prematura, poder-se-ia utilizar da solução simplista e afirmar, segundo preceitos basilares do processo civil, que a lei mais nova revoga a mais antiga no que a ela se opuser, fazendo prevalecer a primeira hipótese.

Entretanto, quando STF e Ministério da Justiça competem na concorrência para estabelecer a possibilidade de extradição ou não, há que se atentar para o que aponta a Lei Maior.

A Constituição Federal incumbe ao STF competência originária para analisar a legalidade e a procedência de pedidos de extradição efetuados por governos estrangeiros. Ao Ministro da Justiça, competência semelhante somente é estabelecida em norma infraconstitucional.

Ademais, o Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80), além de respeitar referida instância, é uma norma nitidamente melhor elaborada no sentido de descrever o procedimento a ser adotado pela Autoridade Pública tanto ao lidar com o estrangeiro que necessitar asilo em território nacional, quanto com o Estado que quiser sua extradição.

É imperiosa, portanto, a reforma da legislação, de modo a prevalecer a constitucionalidade e o melhor procedimento para que os órgãos competentes se valham de garantias no trato de um assunto tão polêmico e delicado.

Uma possibilidade seria a reforma do Estatuto do Refugiado, fazendo-o vigorar com termos compatíveis aos da Constituição Federal e do Estatuto do Estrangeiro. Basta, para tanto, a alteração do artigo que determina que a concessão do refúgio impede qualquer extradição, determinando que, em todos os casos que houver solicitação de Governo estrangeiro, a situação do extraditando será revista pelo STF.

Outra solução é a integração das normas. Ambas tratam da situação de estrangeiros em território nacional e do procedimento de extradição, o que permitiria a compilação de todos os dispositivos em uma norma mais abrangente. A ressalva, obviamente, reside na complexidade de tal ato, se comparado ao sugerido no parágrafo anterior.

Certo é que, ainda que se interprete como correta a posição do STF, a atual situação gera dúvida acerca de quem realmente tem poder para decidir sobre concessão de refúgio e extradição, o que torna questionável, sobretudo a olhos leigos e manipulados por informações midiáticas mal embasadas, a atuação dos poderes executivo e judiciário.

Deve-se, portanto, fazer da celeuma que envolve o caso de Cesare Battisti, seja qual for seu desfecho, um marco para a reforma que complementará os procedimentos que rodeiam a situação dos estrangeiros no Brasil, especialmente no que tange ao instituto da extradição, tornando-o claro o suficiente para evitar desmandos e questionamentos, sobretudo de Estados estrangeiros.

3. Organizações internacionais

a) Alto Comissionado das Nações Unidas para Refugiados (ONU-ACNUR)

A ACNUR aplica a Convenção Relativa ao Estatudo dos Refugidos, de 1951, pela qual são refugiados aqueles que se encontram fora de seu país por causa de fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, opinião política ou participação em grupos sociais, e que não possa, ou não queira, pelas razões elencadas, voltar para casa.

Posteriormente, face aos novos conflitos que surgiram ao redor do mundo, foram insertas nessa conceituação as pessoas obrigadas a deixar seu país devido a conflitos armados, violência generalizada e violação massiva dos direitos humanos.

A ACNUR reconhece, inclusive, a possibilidade de condenados por crimes políticos, desde que efetivamente comprovada essa condição, receberem o status de refugiados, com base no argumento que aduz que tais crimes raramente são cometidos por motivações egoísticas. Além deles, são passíveis de tal direito desertores de conflitos armados imotivados, mulheres ou membros de minorias reprimidas e fugitivos de guerra e regiões endêmicas crônicas.

Contudo, por mais que o ACNUR reconheça uma pessoa como refugiada simplesmente por enquadrar-se nas classificações acima, é prerrogativa de cada país estabelecer as formas e procedimentos com que se dará efetivamente esse status ao asilado. Apenas quando o país não é signatério da Convenção de 1951, a ACNUR pode ser chamada a auxiliar no reconhecimento de tal condição.

Aos refugiados, portanto, seu país de origem era incapaz de garantir direitos fundamentais basilares para uma vida livre e justa. Nesse cenário, o papel do ACNUR é garantir a essas pessoas o direito de buscar refúgio em outro país, até que possam – e queiram – regressar à terra mãe.

O ACNUR, contudo, não é um ente supranacional; seu papel é garantir que cada país atue em conformidade com as obrigações firmadas na adesão à Convenção de 1951. Assim, os Estados não deverão forçar o regresso de refugiados para locais desprovidos de segurança suficiente, bem como assegurarão as asilados direitos econômicos e sociais tal com se fossem um estrangeiro qualquer e cooperarão para que famílias e grupos de refugiados permaneçam juntos e mantenham seus costumes e tradições.

Restrições aos refugiados são permitidas apenas em circunstâncias excepcionais, como no deslocamento massivo de pessoas, que podem ter limitado seu direito de locomoção ou trabalho. Nesses casos, o ACNUR busca apoio junto à comunidade internacional para auxiliar o país a manter as condições mínimas desses indivíduos.

Nessa tela, o Brasil sempre teve um papel de destaque como país de asilo. Mesmo assim, aqueles que conseguem refúgio em nossas terras acabam assolados por problemas comuns a todos os brasileiros, sejam eles de ordem econômica, social, educacional etc.

Especialmente no caso de Cesare Battisti, o ACNUR, por meio de documento formal, comunicou o STF de que a decisão de extradição "pode influenciar a maneira pela qual as autoridades de outros países aplicam a definição de refugiado e lidam com casos de extradição que envolvam refugiados reconhecidos formalmente."

O temor é que, ao final, Battisit seja extraditado, em afronta à Convenção de 1951, e disso decorra uma reação em cadeia visando rever, no Brasil e em todo o mundo, a situação de refugiados envolvidos em crimes e perseguições de caráter político. Tal posicionamento é abertamente apoiado pelo CONARE, que prega pela soberania do Ministério da Justiça, entendendo ser esta a esfera especializada para casos de extradição/refúgio.

b) Organização dos Estados Americanos (OEA)

A Organização dos Estados Americanos é a mais antiga organização regional do mundo. Sua origem remete à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, em 1890, ao passo que seu marco institucional encontra-se na Carta da OEA, de 1948.

Atualmente, a OEA conta com 35 Estados-Membros, além de ter conferido a 62 países da União Européia o status de observadores.

Nos termos do Artigo 1º da Carta mencionada, a finalidade da OEA para cada Estado-Membro é garantir "uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência."

Os pilares de atuação da organização são democracia, direitos humanos, segurança e desenvolvimento, aplicados por uma estrutura que envolve diálogo político, cooperação multinacional, instrumentos jurídicos e mecanismos de acompanhamento próprios.

Na OEA, a questão dos refugiados é combatida por meio da busca de uma solução comum entre os países membros. Para tanto, adota os conceitos da Convenção Relativa ao Estatudo dos Refugiados, de 1951, e do Plano de Ação de Proteção Internacional aos Refugiados da América Latina, bem como presta apoio integral às ações da ACNUR no território dos países membros.

Ainda, por meio do Pacto de San José (Costa Rica, 1969), a OEA aprovou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, pela qual os Estados Partes comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades e garantir seu livre e pleno exercício a qualquer pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição.

Para tanto, o Pacto elenca uma série de direitos fundamentais que devem ser garantidos a todos o indivíduos que se encontrarem no território dos países signatários, das quais destaca-se o direito de circulação e residência, previsto no inciso 7 do artigo 22 da Convenção:

"Toda pessoa tem direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com as convenções internacionais."

A mesma Convenção também cria a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A função principal da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover a observência da defesa e estimular o desenvolvimento dos direitos humanos na América.

É órgão competente para receber, de qualquer indivíduo ou organização não governamental legalmente reconhecida, denúncias ou queixas de violação dos direitos elencados no Pacto de San José.

Para tanto, é necessário que todos os recursos inerentes ao processo judiciário do país em que se comete o abuso tenham sido esgotados, salvo em regimes de exceção, bem como que o foco principal não seja objeto pendente em outro processo de resolução internacional.

Recebida a denúncia, são solicitadas informações à autoridade governamental tida como coatora. Ainda, havendo urgência ou necessidade, são realizadas investigações visando à solução amistosa do conflito.

Não sendo possível efetivar a hipótese acima, a Comissão encaminhará aos Estados envolvidos um relatório com medidas a serem tomadas num prazo de três meses – prazo em que a Corte Interamericana poderá ser acionada para opinar acerca do caso.

Decorrido tal prazo, se ainda perdurarem os abusos denunciados, o caso é, enfim, remetido à Corte Interamericana.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é instância competente para decidir sobre casos propostos pelos Estados Membros que reconheçam sua competência e pela Comissão, após esta efetuar todo o procedimento de averiguação acima descrito.

Havendo violação de direitos ou liberdade, a Corte determinará que se assegure aos prejudicados a restituição do que lhes cabe e, se procedente, que sejam reparadas e indenizadas as consequências das violações sofridas. Em casos de extrema urgência, tais medidas, ou outras mais adequadas, podem ser livremente tomadas em caráter provisório.

Finda essa instância, sua decisão será definitiva e inapelável, cabendo apenas às partes envolvidas o direito de solicitar esclarecimentos acerca da interpretação do decisum.

Para os Estados Parte, a decisão possui caráter obrigatório, ante compromisso assumido na adesão ao Pacto de San José. No caso de indenizações ou ressarcimentos, a liquidação e execução do respectivo título correrá de acordo com a legislação interna do local em que ocorreu a violação ao direito ou liberdade.

A proteção dos requerentes de asilo, refugiados e repatriados das Américas é também tratada na Resolução nº 2.232-XXXVI-0/06. Nela, são elencados diversos princípios basilares que deverão prevalecer na relação entre nações e refugiados, reconhecendo esforços locais adotados e exigindo dos países membros que sigam as orientações da ACNUR, especialmente aquelas estatuídas na Convenção de 1951.

Sendo assim, o trabalho da OEA confunde-se, em parte, com aquele realizado pela ACNUR. As preocupaçoes do órgão interamericano voltam-se, ante a possibilidade de extradição de Battisti, às possíveis repercursões que insurgirão contra refugiados de países que vivem em regimes de exceção, em meio a lutas armadas.

Citam-se como exemplo do caso acima hondurenhos e haitianos, em casos mais recentes, e refugiados oriundos dos regimes totalitaristas que assolaram por completo as Américas do Sul e Central durante todo o período da Guerra Fria.

Ainda sobre Cesare Battisti, mesmo que o Pacto de San José não distingua a nacionalidade dos albergados pelos direitos fundamentais que elenca, visto que se refere sempre a indivíduos na jurisdição da Convenção, é extremamente complexo o enquadramento do caso como de violação a direito fundamental.

Isso porque a Convenção, no já citado artigo 22, inciso 7, concede a todos o direito de buscar asilo em território estrangeiro quando houver perseguição por delito político e tal situação encontrar respaldo na legislação do país em que se abriga.

In casu, ainda que aos olhos do Ministério da Justiça Battisti mereça o status de refugiado, por ter cometido crimes de caráter político, tal não é a interpretação do STF acerca do caso, que julga o italiano como digno de extradição.

A isso, soma-se que o processo adotado pelas instâncias nacionais foi todo elaborado dentro das previsões legais, sem constituir julgamento de exceção, eivado do devido processo legal e de todas as garantias de defesa que assistem o extraditando.

Tal situação praticamente anula a capacidade postulatória (jus standi) perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, por afastar a hipótese de violação aos direitos humanos.

Inclusive, há que se raciocinar que se tal hipótese fosse efetivamente plausível, considerando que a última chance de Battisti não ser deportado é a palavra do Presidente da República, certamente seus defensores, ou outros órgãos que apóiam seu refúgio, já teriam representado a seu favor perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

SUZUKI, Jorge Brunetti. Da extradição de Cesare Battisti . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2340, 27 nov. 2009. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2009.