Ficta Possessio

TEORIA DO ERRO (PARTE 2)

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Fri, 27 Jul 2012 18:01:00 +0000

1.2 - ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL:

O erro de tipo incriminador acidental recai sobre os elementos secundários do crime, ou seja, sobre dados irrelevantes do tipo penal e, por isso, o agente responderá como se não houvesse erro

O erro de tipo incriminador acidental, ao contrário do erro de tipo incriminador essencial, não impede o sujeito de compreender o caráter criminoso de sua ação. O agente sabe, perfeitamente que está cometendo um crime, e por isso, como bem leciona o Prof. Fernando Capez , esta espécie de erro “não traz qualquer consequência jurídica, ou seja, o agente responde pelo crime com se não houvesse erro.”

A doutrina subdivide o erro de tipo acidental em cinco espécies, que analisaremos a seguir.

1.2.1 ERROR IN PERSONÆ:

Espécie de erro de tipo acidental que recai sobre a pessoa que o agente pretende atingir, em outras palavras, o agente pretende atingir a pessoa A, porém, se confunde, e atinge a pessoa B acreditando ser a pessoa A.

Diz o artigo 20, § 3º do Código Penal:

“§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)“.

Perceba que o agente responderá como se tivesse atingido a pessoa que realmente queria, assim, por exemplo, se alguém resolve matar o cônjuge e, por engano, mata uma outra pessoa, responderá como se tivesse matado o cônjuge, com a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal:

“Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.”

1.2.2 ERROR IN OBJECTO:

Espécie de erro de tipo acidental que recai sobre o objeto material que o agente pretende atingir, como, por exemplo, um sujeito que resolve furtar um engradado de cerveja e, por engano, furta um engradado de refrigerante.

Veja que, no exemplo acima, o objeto é irrelevante para o tipo penal furto. Como alguns doutrinadores explicam, muito coerentemente, quando o objeto for relevante para o tipo penal o erro será essencial e não acidental.

Por exemplo, se o agente confunde cocaína com talco, o erro é essencial, isto porque a cocaína, enquanto substância entorpecente, é elementar do crime de tráfico, que é descrito pelo artigo 33 da Lei 11.343/2006 ( Lei das Drogas), e o talco não é.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

1.2.3 ABERRATIO ICTUS:

Também conhecido como erro de execução, ocorre quando o agente atinge pessoa diversa da pretendida. Não confunda com erro de pessoa, nesta o agente acredita estar atingindo a pessoa certa, mas se equivoca, já no erro de execução o agente, por acidente (má pontaria, por exemplo), atinge a pessoa errada.

Está previsto no artigo 73 do código penal:

“Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)“.

Cabe aqui uma ressalva. O dolo só será transportado para a pessoa diversa quando a pessoa que se pretendia ofender não for atingida. Se as duas pessoas forem atingidas o agente responderá por concurso formal, Tal como ensina-nos o Prof. Fernando Capez , nesse caso, “o resultado produzido em terceiro desconhecido é imputado ao agente na forma culposa, pois o dolo só se transporta quando a vítima virtual não é atingida.”

Continua...

TEORIA DO ERRO (parte 1)

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 15 Jul 2012 20:18:00 +0000

Faremos aqui breves comentários a respeito da Teoria do Erro no Direito Penal.

Erro é a falsa percepção ou da realidade ou da ilicitude do fato. Quando o erro é a falsa percepção da realidade, é ERRO DE TIPO, quando é a falsa percepção da ilicitude do fato, é ERRO DE PROIBIÇÃO.

Primeiramente, vamos tratar do ERRO DE TIPO:

Como dito anteriormente, erro de tipo é a falsa percepção da realidade ou, em outras palavras, ocorre na ausência de consciência do ato praticado, o agente pratica um ato ilícito sem saber. Está previsto no art. 20 do CP.

CLASSIFICAÇÃO:

Vou fazer uma divisão didática do erro de tipo, para poder explicar melhor:

ERRO DE TIPO	INCRIMINADOR	ESSENCIAL	EVITÁVEL
			INEVITÁVEL
		ACIDENTAL	ERROR IN PERSONÆ
			ERROR IN OBJECTO
			ABERRATIO ICTUS
			ABERRATIO CRIMINIS
			ABERRATIO CAUSÆ

	PERMISSIVO	LD, EN, ECDL, ERL

Saliento que esta divisão NÃO é unânime na doutrina. Alguns doutrinadores entendem que não existe diferença na natureza jurídica do erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo, sendo este o mesmo que erro de tipo essencial discriminante. Neste caso, o erro de tipo essencial se subdivide em ELEMENTAR e DISCRIMINANTE, e o elementar se subdivide em VENCÍVEL e INVENCÍVEL. Modestamente não concordo, vou tentar explicar, ao longo deste artigo, o porquê.

1 - ERRO DE TIPO INCRIMINADOR:

Erro de tipo incriminador recai sobre os elementos primários ou secundários do crime.

Elementos primários são os elementos do tipo penal, como também as situações relevantes que majoram ou qualificam o crime.

Elementos secundários são as situações irrelevantes que não interferem na situação do agente.

1.1 – ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL:

O erro de tipo incriminador essencial recai sobre os elementos primários do tipo penal, pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante, sobre uma qualificadora. No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.

O erro de tipo incriminador essencial se subdivide em EVITÁVEL e INEVITÁVEL.

Diz o artigo 20 do Código Penal, in verbis:

“Art. 20 O erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. (grifo nosso)

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e consequentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental, responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime.

Atenção: Embora a doutrina tenha divergência, as qualificadoras, as agravantes e as majorantes são componentes do tipo penal, pois afetam a própria natureza do crime, criando nova pena, mais grave que a do crime básico.

1.1.1- ERRO DE TIPO INCRIMINADOR EVITÁVEL:

Está previsto no artigo 20, caput, 2ª parte, do Código Penal. Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei.

1.1.2- ERRO DE TIPO INCRIMINADOR INEVITÁVEL:

Está previsto no artigo 20, caput, 1ª parte, do Código Penal. É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.

Resumindo esta parte da matéria temos três situações distintas, a saber:

1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.

2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, surge o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, consequentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.

3.ª) Quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta, surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.

Continua...

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 24 Jun 2012 12:39:00 +0000

DIFERENÇAS ENTRE RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA NO ÂMBITO PENAL.

Um dos mais importantes princípios que norteiam o Direito Penal moderno e, provavelmente, o mais técnico dentre todos, é o Princípio da Culpabilidade, também conhecido como Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva.

Por este princípio, não há crime sem culpa, entendendo-se aqui culpa no sentido lato da palavra, ou em outras palavras, para que haja crime não basta que tenha havido uma lesão ao bem jurídico alheio, mas é necessário que alguém tenha tido culpa nesta lesão, o sujeito tem que ser responsável por esta lesão.

Esta culpa, no âmbito penal, se desdobra de duas formas: quando o agente age com dolo, com a intenção de lesar, ou quando o agente age com culpa, no sentido estrito da palavra, ou seja, quando o agente age com imprudência, negligência ou imperícia.

O artigo 13 do nosso Código Penal diz que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”, enquanto que o artigo 18 do mesmo diploma legal descreve que o crime poderá ser doloso ou culposo, logo, podemos concluir que se o agente causador da lesão ao bem jurídico alheio não agir com dolo nem culpa, não há crime, afastando do âmbito do Direito Penal a responsabilidade objetiva, que é aquela que independe de dolo ou culpa do agente, bastando a lesão para que o agente seja responsabilizado.

O Princípio da Culpabilidade é, na verdade, um divisor entre o direito penal antigo e o moderno, pois, em épocas antigas as punições eram aplicadas independentemente da aferição de responsabilidade subjetiva; isto é, vigorava-se a responsabilidade objetiva com base na mera relação de causalidade entre conduta e resultado jurídico lesivo.

Na responsabilidade objetiva não existe a necessidade de se provar dolo ou culpa por parte do agente; havendo nexo de causalidade, ou seja, ligação entre a conduta do agente e a lesão ao bem jurídico alheio, existia crime.

Apesar de, em regra, o nosso Direito Penal afastar a responsabilidade objetiva, ainda existem resquícios desse passado dentro do atual Código Penal, como, por exemplo, a rixa qualificada, prevista no parágrafo único do artigo 137, que reza que “se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção”, ou seja, a elementar do tipo penal independe de dolo ou culpa do agente; e a embriaguez, voluntária ou culposa, que não excluem a imputabilidade penal, prevista nos artigos 28, inciso II e 61, inciso II, alínea l (embriaguez preordenada como circunstância agravante), ambos do referido diploma legal.

Também encontramos a responsabilidade penal objetiva na Constituição Federal, como no artigo 225, parágrafo 3º, e leis infraconstitucionais, como na lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), ambos tratando da responsabilidade da pessoa jurídica em crimes ambientais, bem como no artigo 173, parágrafo 5º, da Constituição Federal, que trata da responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes de ordem econômica e financeira e contra a economia popular, sendo que este último artigo ainda depende de lei infraconstitucional para regularizá-lo.

A lei 9.605/198 introduziu no nosso ordenamento jurídico atual a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, inovando com a Teoria francesa do Ricochete (“a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física."), respondendo criminalmente a pessoa jurídica quando a prática de algum crime decorrer de decisão do representante legal; ou, então, for para o interesse da sociedade.

A Teoria do Ricochete distingue a responsabilidade penal em subjetiva e objetiva da pessoa jurídica, conforme a identificação da autoria delituosa:

a) Será subjetiva quando ocorrer condutas comissivas pelas quais poderá identificar o agente delituoso: deverá o juiz examinar a culpabilidade da pessoa física (natural), acusada da autoria delitiva, para responsabilizar a pessoa jurídica pela coautoria criminosa;

b) Será objetiva quando ocorrer condutas omissivas culposas ou dolosas, quando não se consiga identificar o agente delituoso: a pessoa jurídica será responsabilizada criminalmente sem o exame da culpabilidade da pessoa natural, por não ser identificada a autoria do crime.

No caso de crimes ambientais, para responsabilizar a pessoa jurídica, deve-se aplicar o artigo 3º, parágrafo único da lei 9.605/1998 e, quando cominar a pena cabível, dosá-la conforme o artigo 6º do referido diploma legal.

As penas à pessoa jurídica estão nos artigos 21 a 24 da referida lei, enquanto os crimes respondidos pelos seus agentes estão nos artigos 29 a 69-A, este último acrescido pela lei 11.284/2006, com as penas nos respectivos preceitos secundários.

Com isso finalizamos este breve estudo a respeito das diferenças entre responsabilidade objetiva e subjetiva no âmbito penal, sendo que seu entendimento é importante para a aferição da exata responsabilidade do agente do injusto penal.

Josué Campbell de Medeiros

acadêmico de direito - 7o período

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO - III

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 27 Nov 2011 16:18:00 +0000

3. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

Artigo 5º, inciso LXIX, da CF. Lei n. 12.016/2009.

a) Conceito:

O mandado de segurança é uma ação de natureza civil, de rito sumaríssimo, destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público. O MS tem natureza mandamental.

b) Admissibilidade:

O MS é admissível nas hipóteses de direito líquido e certo, isto é, aquele que pode ser comprovado de plano, por prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.

c) Legitimidade:

O impetrante está sujeito às regras gerais do CPC. A inicial deve estar firmada por advogado. O MP pode impetrar MS, mas o réu deve ser citado como litisconsorte passivo necessário (Súmula 701 do STF). Além do MP podem impetrar o MS o acusado, o ofendido, o querelante ou terceiros interessados. O impetrado deve ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Atenção: a pessoa jurídica de direito público não integra o polo passivo do mandado de segurança.

d) Hipóteses de cabimento:

Quando se pretende dar efeito suspensivo ao recurso interposto; quando do ato impugnado advenha dano irreparável. Hipóteses mais comuns no processo penal: MS para o advogado obter vista de inquérito policial; decisão que indefere a habilitação do assistente de acusação; para a restituição de coisas apreendidas; contra medida de seqüestro; recusa ou omissão na expedição de certidão de antecedentes, ausência de exclusão do nome do impetrante dos registros de antecedentes criminais após o deferimento de reabilitação criminal etc.
Vedações ao uso do MS: Súmula 268 do STF: não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado. Súmula 267 do STF: não cabe MS contra ato passível de recurso ou correição, mas a jurisprudência abrandou esta última súmula admitindo o MS quando o recurso cabível não tem efeito suspensivo.

e) Competência:

A competência para conhecer e decidir de mandado de segurança contra ato jurisdicional penal é do tribunal que seria competente para conhecer de eventual recurso relativo à causa. Em se tratando de MS impetrado contra outra autoridade pública (afora o juiz), a competência se firma pelo domicílio da autoridade impetrada.
O juiz de primeiro grau tem competência para o julgamento do MS contra ato de autoridade sujeita à sua jurisdição.
O TJ e os TRF´s têm competência para atos dos juízes de direito ou juízes federais, respectivamente.
As Turmas Recursais tem competência para o julgamento contra ato dos juízes dos Juizados Especiais Criminais.
Há divergências sobre a competência para julgamento de MS contra ato de membro do MP (Promotor de Justiça ou Procurador da República). No caso da Justiça Estadual deve ser observado a lei de organização judiciária e a Constituição Estadual. No Estado de São Paulo não há norma, o TJ decidiu que a competência é do juiz de direito. Na Justiça Federal, mandado de segurança contra ato de Procurador da República é de competência do juiz federal de primeira instância, porque a competência dos tribunais e juízos federais para o julgamento de mandado de segurança está discriminada na Constituição da República de 1988 que, em seu artigo. 109, inciso VIII dispõe que a competência será das Varas da Justiça Federal quando a autoridade for federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais. Por sua vez, o artigo 108, inciso I, letra “c”, da CF/88 prevê competência originária dos Tribunais Federais para processar e julgar mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal, não incluindo os atos de Procuradores da República.

f) Processamento:

O MS é distribuído ao juiz criminal que analisará eventual pedido de liminar (o juiz suspende o ato impugnado, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida se concedida somente ao final da ação). A inicial pode ser desde logo indeferida, quando não for caso de MS ou lhe faltar algum dos requisitos da Lei n. 12.016/2009. Negado ou concedido o pedido de liminar, a autoridade impetrada é notificada para apresentar informações, no prazo de dez dias. Com as informações ou sem elas, os autos são remetidos ao MP, para parecer no prazo de dez dias. Após, o juiz profere a sentença em trinta dias, da qual cabe apelação. A sentença concessiva da segurança fica sujeito ao reexame necessário, mas pode ser executada provisoriamente porque tem caráter mandamental. O MS tem prioridade de julgamento nos tribunais, salvo o habeas corpus, que tem prevalência.

g) Decadência:

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

h) Recursos:

1) Se o juiz concede ou denega o mandado de segurança cabe apelação.
2) Se o TJ ou TRF concede o mandado de segurança cabe recurso extraordinário para o STF ou recurso especial para o STJ.
3) Se o TF ou TRF denegam o mandado de segurança cabe recurso ordinário constitucional para o STJ.
4) Se os Tribunais Superiores (exceto STF) concedem o mandado de segurança cabe recurso extraordinário para o STF.
5) Se os Tribunais Superiores (exceto STF) denegam o mandado de segurança cabe recurso ordinário constitucional para o STF.
5) Se o STF concede ou nega o mandado de segurança não há previsão legal de recurso.

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO - II

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 27 Nov 2011 16:17:00 +0000

2. REVISÃO CRIMINAL:

Artigos 621 a 631 do CPP.

a) Natureza jurídica:

Ação penal de conhecimento de caráter constitutivo, exclusiva do réu condenado, destinada a corrigir decisão judicial de que já não caiba mais recurso.

b) Legitimidade:

A revisão pode ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado, ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (enumeração taxativa). O MP não tem legitimidade para a revisão, por falta de previsão legal. A fuga do réu após o ajuizamento da revisão não causa deserção, por falta de previsão legal.

c) Pressuposto e prazo:

É pressuposto da revisão criminal o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou seja, não se conhecerá da revisão de ainda pender algum recurso, como, por exemplo, o recurso extraordinário. Não há prazo para a revisão, que pode ser requerida a qualquer tempo, depois do trânsito em julgado da decisão condenatória.

d) Hipóteses de cabimento (artigo 621 do CPP):

a) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei. Exemplo: pena aplicada maior que o máximo previsto na lei penal. A variação de posição do tribunal sobre questão jurídica não autoriza a revisão, pois se trata de interpretação e não contrariedade ao texto legal.
b) sentença condenatória for contrária à evidência dos autos.
c) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos.
d) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. Não se produz a nova prova no processo da revisão e sim em outra ação: justificação criminal (ação penal cautelar preparatória) perante o juízo da condenação, ação penal por falsidade etc. Na revisão, o condenado deve provar cabalmente sua inocência ou a circunstância que o favoreça, não bastando aquelas que apenas debilitam a prova dos autos ou causam dúvidas no espírito dos julgadores.

e) Condições de admissibilidade:

A inicial deve conter a menção dos fatos e a fundamentação jurídica do pedido, sob pena de ser reconhecida a inépcia. A enumeração do artigo 621 do CPP é taxativa. Cabe revisão de sentença absolutória imprópria, que aplica medida de segurança, pois ela se equivale à sentença condenatória, por aplicar uma sanção penal. Não cabe revisão para se modificar o fundamento da sentença absolutória. Não cabe revisão de sentença de pronúncia, porque não equivale a sentença condenatória. É possível a revisão mesmo após o cumprimento da pena ou sua extinção. Também não é possível a revisão se houve decisão de extinção da punibilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não é possível, igualmente, a reiteração de revisão criminal, salvo se fundado em novas provas.

f) Competência:

Todos os tribunais com jurisdição penal têm competência para processar e julgar a revisão criminal, inclusive o STF e o STJ. A competência é do tribunal que proferiu o acórdão revidendo em ação penal originária ou em razão de recurso, ou, se não houve recurso do processo originário de primeiro grau, do tribunal que seria competente para conhecer do recurso interposto contra a sentença a ser rescindida.

g) Processamento:

Os regimentos internos dos tribunais possuem regras sobre o processamento da revisão. O CPP, a partir do artigo 625, dispõe que o requerimento de revisão deverá ser dirigido ao presidente do tribunal e instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos alegados. A revisão é distribuída a um relator e a um revisor. O relator pode determinar o apensamento dos autos originais que resultaram na condenação transitada em julgado. Se o relator julgar insuficientemente instruída o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais, deverá indeferir o pedido in limine (juízo de admissibilidade). Se não houve indeferimento liminar do pedido, abre-se vista dos autos ao MP, com parecer no prazo de dez dias. Em igual prazo, o relator e o revisor examinam os autos e a revisão é julgada na sessão que o presidente do tribunal designar.

h) Decisão:

Artigo 626 do CPP. Julgado procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. A pena imposta não pode ser agravada pela decisão revista. A jurisprudência tem entendido que é possível se reconhecer a prescrição por intermédio da revisão. Do julgamento que indefere revisão cabe, eventualmente, recurso especial ao STJ e recurso extraordinário ao STF.

i)Efeitos:

Artigo 627 do CPP. A absolvição do beneficiário da revisão implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação. Não mais subsiste pena, efeitos extrapenais da condenação, reincidência etc. É possível a extensão dos efeitos à co-réu na mesma situação (artigo 580 do CPP). Havendo requerimento do interessado, poderá o tribunal reconhecer o direito do réu a uma indenização pelos prejuízos sofridos, desde que tenha ocorrido erro judiciário (artigo 5º, inciso LXXV, da CF). A liquidação do valor da indenização ocorre no juízo cível, em ação própria.

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO - I

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 27 Nov 2011 16:15:00 +0000

1. HABEAS CORPUS.
Artigo 5º, inciso LXVIII, da CF. Artigos 647 a 667 do CPP. A maioria da doutrina considera que a origem do instituto remonta à Magna Carta de 1215 na Inglaterra. No Brasil, foi instituída pelo Código de Processo Criminal do Império em 1832. Apareceu, em termos constitucionais, por primeiro, na Constituição de 1891.

a) Conceito:
É uma garantia individual, um remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

b) Natureza jurídica:

Ação penal popular constitucional.

c) Espécies:

c1) liberatório ou repressivo: quando se destina a afastar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção existente;

c2) preventivo: quando existe apenas uma ameaça à liberdade de locomoção (fundado receio de constrangimento ilegal, demonstrando-se uma iminente prisão ilegal);

c3) profilático: potencialidade de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Exemplo: impetração de HC para o trancamento de ação penal, cuja denúncia foi recebida apesar do crime estar prescrito, ou ser fato atípico ou movida por parte ilegítima.

d) Legitimidade ativa (impetrante):

Qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem (paciente), bem como pelo MP. Não há impedimento legal da impetração do HC por pessoa jurídica, mas não é cabível a impetração em favor de pessoa jurídica. Não há necessidade do impetrante se valer de um advogado.

e) Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado):

A jurisprudência tem admitido a impetração do remédio heróico não somente quando o ato coator é exercido por autoridade (alguém que exerce função pública), mas também por particular que praticar ilegalidade que ofenda o direito de locomoção de alguém. Ex. internação indevida em hospital, pessoa retida em imóvel rural para pagamento de dívida etc. Uma hipótese bem como é a do HC impetrado contra delegado de polícia em face de uma prisão ou instauração de inquérito policial. Se o inquérito policial deriva de requisição do juiz ou do MP, contra estes deve ser impetrado o HC, no tribunal.

f) Condições gerais de admissibilidade:

Legitimação. Qualquer pessoa.
Possibilidade jurídica do pedido. Não é admissível a impetração de HC durante o estado de sítio (artigo 138 e 139 da CF).
Interesse de agir. Súmula 693 do STF. Não cabe HC contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. O HC não se presta a exame aprofundado de provas. A reiteração de HC é admissível, desde que haja novos fundamentos. Não se admite a produção de provas em sede de HC.
g) Hipóteses de cabimento:
Artigo 648 do CPP.
1) Falta de justa causa: ausência de fumus boni juris para a prisão, inquérito policial ou ação penal. Somente se justifica a concessão de HC por falta de justa causa quando a ilegalidade é patente, incontroversa, translúcida, evidenciada pela simples exposição dos fatos, de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação, sem necessidade de análise profunda e valorativa da prova.
2) Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei: término do inquérito policial em dez dias, oferecimento da denúncia em cinco dias etc.
3) Prisão decretada por autoridade incompetente. Exemplo: juiz criminal de primeiro grau determina a prisão de governador.
4) Cessação do motivo que autorizou a prisão. Exemplo: Preso está cumprindo pena transitada em julgado. Passado o prazo da pena deve ser colocado em liberdade.
5) Não concessão de fiança ao preso, nos casos que a lei autoriza.
6) Processo manifestamente nulo.
7) Quando extinta a punibilidade.
8) Invalidação de provas consideradas ilícitas. É possível a utilização do HC desde que não haja exame aprofundado de provas e não seja necessária a produção de provas. Exemplo: HC visando à impugnação de interceptação telefônica realizada sem ordem judicial.

h) Competência:

Se a autoridade policial for a coatora, o juiz criminal é o competente. Se o juiz for a autoridade coatora, a competência é do respectivo tribunal. Se o membro do MP é a autoridade coatora, a competência também é do tribunal. STF: artigo 102, inciso I, letras “d” e “ i”, da CF. STJ: artigo 105, inciso I, letra “c”, da CF. TRF: artigo 108, inciso I, letra “d”, CF. Juiz Federal: artigo 109, inciso VII, da CF. Justiça do Trabalho: artigo 114, inciso IV, da CF. TJ e juiz de direito: vide respectiva Constituição Estadual.
Impetração de HC contra magistrado do Juizado Especial Criminal: a competência é da Turma Recursal do próprio Juizado.
Impetração de HC contra Turma Recursal dos Juizados Especial Criminal: a competência é do TJ (Turma Recursal do Juizado Especial Criminal Estadual) ou TRF (Turma Recursal do Juizado Especial Criminal Federal).

i)Processamento:

Artigo 654, § 1º do CPP.Na impetração deve constar a qualificação do impetrante e da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação (paciente), bem como a da autoridade coatora (impetrado). O HC pode ser rejeitado liminarmente se não estiverem presentes os requisitos do artigo 654, bem como se houver carência de ação. O juiz pode determinar a apresentação do paciente, caso ele esteja preso. Na prática judiciária, o juiz notifica a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo que assinar. Há previsão da realização de diligências, se necessárias, mas, na prática, esta situação é muito rara. Com as informações da autoridade impetrada, o juiz decide no prazo de vinte e quatro horas. O MP somente atua no HC impetrado na primeira instância após a sentença. Nos tribunais, o MP dá parecer em todos os HC, ou seja, atua antes da decisão final dos tribunais. No tribunal o HC é julgado na primeira sessão, independentemente de publicação na imprensa oficial.

j) Liminar:

É comum a concessão de liminar em habeas corpus (artigo 660, § 2º do CPP).

k) HC substitutivo de recurso ordinário constitucional e Súmula 691, STF:

É possível a impetração de novo HC contra decisão que denegar a ordem em HC anteriormente impetrado, ao invés de interposição do recurso ordinário constitucional. A mesma solução não pode ser aplicada quando se trata de indeferimento de liminar requerida no HC. Súmula 691, STF= não compete ao STF conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar, porque há indevida supressão de instância. O STF já abrandou o rigor desta súmula em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada.
O HC pode substituir, também, o recurso em sentido estrito, quando o juiz de primeiro grau denega a ordem de habeas corpus. Considera-se que o juiz encampou a alegada ilegalidade ou constrangimento ilegal, tornando-se autoridade coatora.
HC de ofício. Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (artigo 654, § 2º do CPP).

l) HC e prisão administrativa:

Por definição, prisão administrativa é aquela ordenada por órgão ou autoridade alheios à estrutura do Poder Judiciário.

1) Prisão dos remissos ou omissos no ingresso de receitas aos cofres públicos (artigo 319, inciso I, CPP). Há divergências sobre a constitucionalidade deste tipo de prisão. Mirabete e Nucci entendem que esta prisão é constitucional e possível desde que seja decretada pelo juiz (interpretação conforme a Constituição). Pacelli e Capez entendem que esta forma de prisão foi abolida pela CF, pois se é preciso que o juiz a decrete então não é mais prisão administrativa. Cabimento do HC: o artigo 650, § 2º do CPP é inconstitucional, quando diz que não cabe HC contra a prisão administrativa dos remissos e omissos, pois não há tal limitação na CF.
2) Prisão do estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante ancorado em porto nacional (artigo 319, inciso II, CPP). Mirabete e Nucci entendem que esta modalidade de prisão é constitucional e deve ser requerida pelo cônsul do país da bandeira do navio à Justiça Federal. Pacelli entende que este tipo de prisão não foi recepcionado pela CF. Cabimento do HC: admitida como constitucional esta modalidade de prisão é admissível o HC se houver constrangimento ilegal.
3) Prisão para deportação, expulsão ou extradição do estrangeiro. O Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80) não foi recepcionado na parte que prevê a decretação de prisão do estrangeiro pelo Ministro da Justiça. A prisão é possível e constitucional mas deve ser decretada pelo STF (extradição e expulsão) ou juiz federal (deportação). Cabimento do HC: é cabível desde que haja constrangimento ilegal.

m) HC e punição disciplinar militar. Artigo 142, § 2º, CF:

Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Esta proibição não é absoluta. Não se pode discutir o mérito da medida restritiva de liberdade do militar, mas se estiverem presentes vícios formais, cabe HC. Assim, a jurisprudência tem entendido, apesar do disposto no artigo 142, § 2º da CF, de que não cabe HC em relação a punições disciplinares militares, a punição é ato administrativo, sujeito a controle do judiciário, cabendo HC no caso de abusividade ou arbitrariedade.

n) Julgamento:

No julgamento do HC pelo tribunal o MP e o advogado podem fazer sustentação oral. No HC liberatório, a concessão da ordem implica seja o paciente posto em liberdade, salvo se por outro motivo deva ser mantido na prisão. No HC preventivo, a concessão da ordem tem por conseqüência a expedição de salvo-conduto. A concessão de HC não obsta nem põe termo à correlata ação penal, salvo se houver conflito entre os fundamentos acolhidos no remédio heróico.

DIFERENÇA ENTRE PENHOR E PENHORA

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 01 Nov 2011 17:50:00 +0000

É muito comum, no dia a dia, confundir-se penhor com penhora, porém, tecnicamente, são institutos completamente diferentes e iremos tentar explicar essas diferenças.

O penhor é um direito real de garantia sobre coisa alheia móvel, elencado no roll do artigo 1225 ( inciso VIII), do Código Civil.

É uma garantia dada pelo devedor, espontânea ou por imposição legal, de obrigação assumida. O devedor entrega uma coisa móvel sua ou de outra pessoa (desde que autorizada por esta) como forma de garantir que a obrigação por ele assumida seja cumprida. Caso o devedor descumpra a obrigação, a coisa dada em garantia permanece com o credor para o cumprimento da dívida.

Diz o Código Civil:
“TÍTULO X
Do Penhor, da Hipoteca e da Anticrese

CAPÍTULO I
Disposições Gerais

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá EMPENHAR, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.”

Veja bem, um bem dado em penhor é um bem EMPENHADO e não PENHORADO, como usualmente se fala.

A palavra penhor vem do latim “pignus”, por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia.

Bem penhorado é aquele que sofreu a penhora, que iremos explicar agora.

Penhora é um ato judicial que faz parte do processo de execução. Na penhora se apreende ou se tomam os bens do devedor, para que nele se cumpra o pagamento da dívida ou a obrigação executada. Penhora não é direito real, mas é uma forma de garantir de que o devedor irá cumprir com a obrigação, em um processo de execução.

Diz o código de Processo Civil:

“Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - ações e quotas de sociedades empresárias; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - pedras e metais preciosos; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
XI - outros direitos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

...

Subseção III
Da Penhora e do Depósito

Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).”

A penhora poderá recair sobre bens móveis, imóveis ou creditícios, tendo estes preferência sobre aqueles.

Lembrem-se, bem dado em penhor é bem EMPENHADO,
bem que sofreu penhora é bem PENHORADO.

Josué Campbell
6º período - Direito

SÚMULA VINCULANTE

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Fri, 28 Oct 2011 15:53:00 +0000

A emenda constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 103 da Constituição Federal o artigo 103-A que trata da chamada súmula vinculante. Antes da emenda, muito se discutiu no meio jurídico sobre as vantagens, desvantagens e as consequências desta prática sumular.
A origem mais remota e primária da súmula vinculante está no artigo 2º do Decreto 6.142, de 10 de março de 1876. Na época o Supremo Tribunal de Justiça interpretava as leis civis, comerciais e criminais que geravam controvérsias, e esta interpretação assumia força de lei.
A criação do atual direito sumular brasileiro, é atribuída ao Ministro Victor Nunes Leal, em 1963.
Inegável reconhecer que o volume de processos que chegam ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça é muito excessivo, o que causa problemas na prestação jurisdicional, seja pela morosidade, seja mesmo pela qualidade. A quantia gigantesca de processos pode comprometer o trabalho de magistrados, mesmo os mais experientes. Sob este prisma, qualquer mecanismo que busque limitar tal volume processual deve ser aplaudido.
No Supremo Tribunal Federal foi um fervoroso defensor da súmula vinculante o ministro Marco Aurélio de Mello.
Para o antigo presidente do Superior Tribunal de Justiça, Costa Leite (LEITE, Paulo Costa; Revista Consultor Jurídico de 22 de outubro de 2001), a súmula é benéfica: "após estudar o assunto, não encontrei outro instrumento melhor do que a súmula com efeito vinculante para conter a excessiva litigiosidade da administração pública" Se apoiando em dados de levantamento feito no próprio STJ, concluiu ele que " as nossas estatísticas demonstram que 85% das causas em tramitação têm um órgão da administração pública em um dos polos processuais. E o que é pior, em 70% dessas causas houve vitória do particular sobre o ente público, que acaba recorrendo desnecessariamente".
Também Diomar Bezerra Lima (LIMA, Diomar Bezerra; Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual, nº 05, página 53, junho de 2000), defende a súmula vinculante: "com o respeito à jurisprudência sumulada do STF e dos tribunais superiores, busca-se efetivar a uniformidade jurisprudencial, indispensável a boa distribuição da justiça, representada pela estabilidade jurídica e a pronta solução das demandas, poupando-se as partes de ônus injustificáveis e de prestação jurisdicional que se poderia e deveria evitar. A consciência do dever de imprimir celeridade ao processo, sem sacrifício da segurança jurídica, por si só já justificaria o acatamento, pelos magistrados das instâncias inferiores, aos precedentes judiciais como forma de solucionar rapidamente o litígio. Se, contudo, à orientação fixada pelos tribunais superiores são recalcitrantes e não se curvam, espontaneamente, os juízes, no cumprimento do dever de 'velar pela rápida solução do litígio' (artigo 125, II, do CPC), que se criem, pela via legislativa, os meios adequados à consecução desse objetivo, e a súmula com efeito vinculante cresce em importância e utilidade para a solução do grave problema que tanto tem gerado perplexidade com acentuado desprestígio ao Poder Judiciário diante da sociedade."
Existem brilhantes doutrinadores, entretanto, que não veem na súmula vinculante a solução para problemas, mas antes, a criação de outros, como os doutos abaixo relacionados.
Emitem opiniões que combatem a aplicação da súmula vinculante, entre outros, Urbano Ruiz (RUIZ, Urbano; Artigo publicado na RJ nº 232, página 21, fevereiro de 1997):
" nos termos do artigo 10 das Declarações da ONU, uma nação é tida como democrática na medida em que tem juízes livres, independentes. Isso não mais ocorreria a partir das súmulas, porque o magistrado não mais teria a liberdade de decidir. Os tribunais superiores já teriam feito isso por ele. Estaria suprimido, ainda, o duplo grau de jurisdição, porque as decisões se concentrariam nas cúpulas, que com antecedência tenham definido a solução do conflito".
Também Ricardo Carvalho Fraga (FRAGA, Ricardo Carvalho; Artigo publicado no Jornal Síntese nº 30, página 08, agosto de 1999. ), Juiz do Trabalho:
"A súmula vinculante aparece com novidades nunca antes vistas tais como: 'cassará a decisão judicial' e 'determinará que outra seja proferida'. Acaso, a preocupação fosse com a celeridade processual, nem isto se obteria. Na verdade, revela-se com nitidez impecável que o objetivo é exatamente a concentração de poderes nas cúpulas do Poder Judiciário".
Para Maria Tereza Sadek (SADEK, Maria Tereza; Judiciário: mudanças e reformas. USP-estudos avançados, volume 18, número 51, páginas 91-92, maio/agosto de 2004):
“a súmula vinculante (stare decisis) é vista por seus defensores como indispensável para garantir a segurança jurídica e evitar a multiplicação, considerada desnecessária, de processos nas várias instâncias. Tal providência seria capaz de obrigar os juízes de primeira instância a cumprir as decisões dos tribunais superiores, mesmo que discordassem delas, e impediria que grande parte dos processos tivesse continuidade, desafogando o Judiciário de processos repetidos. Seus oponentes, por seu lado, julgam que a adoção da súmula vinculante engessaria o Judiciário, impedindo a inovação e transformando os julgamentos de primeiro grau em meras cópias de decisões já tomadas. Dentre os que contestam tal expediente, há os que aceitam a súmula impeditiva de recurso, um sistema em que o juiz não fica obrigado a seguir o entendimento dos tribunais superiores do STF, mas permite que a instância superior não examine o recurso que contrarie a sua posição.”
Entre os muitos argumentos utilizados na defesa da súmula vinculante, está o respeito aos princípios da igualdade e da segurança jurídica.
Atuando sobre casos e circunstâncias muito similares, a matéria tem que ser decidida de modo uniforme para todos e isto é respeitar o princípio da igualdade. Como exemplo de processos que existem em condições similares, podemos citar os que envolvem o saque de quantias do Fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS). Os cidadãos que são partes nessas ações, têm um contexto fático muito próximo e a lei aplicada é a mesma. Assim, a súmula vinculante traria uma solução idêntica para todos, evitando o risco de decisões divergentes, o que somente traria insatisfação social. E o escopo máximo do direito, como frequentemente pregado, é a produção da paz no meio social.
Já a estabilidade jurisprudencial, traz em seu bojo a tranquilidade e o cidadão já saberia como seu caso deveria ser decidido, o que significa respeito ao princípio da segurança jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] LEITE, Paulo Costa; Revista Consultor Jurídico de 22 de outubro de 2001.
[2] LIMA, Diomar Bezerra; Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual, nº 05, página 53, junho de 2000.
[3] FRIEDE, Reis; Das reformas constitucionais, Revista dos Tribunais, ano 6, nº 25, páginas 74-75, outubro/dezembro de 1998.
[4] STRECK, Lenio Luiz; Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função, página 43, 2ª edição, 1998.
[5] RUIZ, Urbano; Artigo publicado na RJ nº 232, página 21, fevereiro de 1997.
[6] FRAGA, Ricardo Carvalho; Artigo publicado no Jornal Síntese nº 30, página 08, agosto de 1999.
[7] SADEK, Maria Tereza; Judiciário: mudanças e reformas. USP-estudos avançados, volume 18, número 51, páginas 91-92, maio/agosto de 2004.
[8] ROSENN, Keith S.; texto disponível em www.campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m10-002htm , acesso em 24/03/2006
[9] RE, Edward D.; “Stare decisis”- artigo traduzido por Ellen Gracie Northfleet in Revista Forense, volume 327, 1990.
[10] LENZA, Pedro; Direito Constitucional esquematizado, página 381, Editora Método, 2005.
[11]http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2774/A-sumula-vinculante-analise-doutrinaria-e-constitucional
[12] http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2376
[13] http://www.emap1.com.br/formacao_continuada/paper/cascavel/AndersonFogaca.pdf

IMPROCEDÊNCIA “IN LIMINE” DE DEMANDAS REPETITIVAS

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 16 Oct 2011 14:45:00 +0000

O art. 285-A do Código de Processo Civil foi introduzido pela Lei nº 11.277/06, publicada no dia 08/02/2006, tendo como finalidade atender ao mandamento constitucional previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que ele traz maior celeridade ao trâmite processual, entregando em
pouquíssimo tempo, inclusive com economia de recursos financeiros, visto que não há necessidade de despesas com oficial de justiça e com a citação do réu, a tutela jurisdicional.

A mens legislatoris vem assim explicitada na exposição de motivos: “Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça, faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro com o
escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa.”

Há muito surgem propostas e sugestões, nos mais variados âmbitos e setores, de reforma do processo civil. Manifestações de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual, a Associação dos Magistrados Brasileiros, a Associação dos Juízes Federais do Brasil, de órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do próprio Poder Executivo são acordes em afirmar a necessidade de alteração de dispositivos do Código de Processo Civil para conferir eficiência à tramitação de feitos e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questão.

A proposta vai nesse sentido ao criar mecanismo que permite ao juiz, nos casos de processos repetitivos, em que a matéria controvertida for unicamente de direito, e no juízo já houver sentença de total
improcedência, dispensar a citação e proferir decisão reproduzindo a anteriormente prolatada.

A sugestão encontra-se acorde com os preceitos que orientam política legislativa de reforma infraconstitucional do processo, ressaltando que a proposta resguarda o direito do autor apelar da decisão, possibilitando, ainda, a cassação da mesma pelo juiz, e o prosseguimento da demanda em primeira instância.

Dispõe o art. 285-A do CPC, in verbi:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Não se poderá alegar eventual inconstitucionalidade do dispositivo em comento por ofensa ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o processo civil brasileiro é norteado pelo princípio do prejuízo no tocante às nulidades, não as declarando se o ato não sacrificou o fim último do processo, que é a prestação da tutela jurisdicional a quem tem o melhor direito, autor ou réu. Como apenas será julgado in limine o processo no caso de improcedência, não há que se falar em prejuízo ao requerido, tampouco ao autor, o qual não terá que arcar com os custos do processo, como a condenação nos honorários sucumbenciais.

A formação do processo, após a entrada em vigor do artigo acima transcrito, sofreu profunda alteração na sua essência. A formação do processo, até então, dava-se com a propositura da ação pelo autor, em obediência ao princípio da inércia que rege o direito processual civil brasileiro, com a posterior convocação do
demandado em respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que se realiza com a citação do réu.

O ajuizamento da ação dá-se com a sua propositura, sendo esta a primeira etapa da formação do processo. A propositura da ação, segundo o art. 263 do Código de Processo Civil, ocorre com a distribuição do processo onde houver mais de um juízo ou com o despacho do juiz na petição inicial, onde houver apenas um
juízo.

Em comentário à etapa da formação do processo, o Ministro Luiz Fux (FUX, Luiz. A reforma do processo civil. 1ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2006, p, 24) ensina com brilhante clareza:

A realidade é que a propositura da ação por si só gera efeitos para o autor e para o órgão jurisdicional. Entretanto, em relação ao réu esses efeitos somente se produzem após a citação válida, por isso que a posição hodierna do Código de Processo Civil explicita que com clareza essa formação gradual da relação processual, concebendo-o num primeiro momento pela iniciativa do autor e completando a angularidade reclamada pelo contraditório com a citação do réu. O ajuizamento marca a propositura e a citação, a estabilização da relação processual.

Acompanhando a maior parte da doutrina, o Ministro Luiz Fux afirma que a citação do requerido confere a estabilização da relação processual. Com acerto o ensinamento doutrinário, visto que até a citação do réu, a ação produz efeitos apenas em relação ao autor e ao órgão jurisdicional. Com a nova sistemática trazida pelo art. 285-A, a citação do réu não é necessária, mas nem por isso deixa de ocorrer a estabilização da relação processual, a qual é postergada para uma fase posterior, quando o autor apelar da sentença de improcedência do pedido. Isso vem demonstrar que o processo civil é dinâmico, e seus institutos podem apresentar variações com o passar do tempo, sem perder a sua essência.

Nelson Nery Junior (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9ª ed. São Paulo:RT, 2006, p. 482) elenca do seguinte modo os requisitos para o magistrado aplicar o disposto no art. 285-A do CPC:
A norma permite que o juiz julgue improcedente in limine pedido idêntico àquele que já havia sido anteriormente julgado totalmente improcedente no mesmo juízo. Para tanto é necessário que:
a) o pedido repetido seja idêntico ao anterior;
b) que o pedido anterior tenha sido julgado totalmente improcedente;
c) que o julgamento anterior de improcedência tenha sido proferido no mesmo juízo;
d) que a matéria seja unicamente de direito.

Neste caso, não haverá condenação em honorários advocatícios. O pedido repetido deve ser idêntico ao anteriormente julgado pelo magistrado. Pode-se citar como exemplo a ação em que o autor busca a declaração de nulidade da assinatura básica de telefonia fixa. Se o julgador entender que a assinatura básica de telefonia fixa é legal e o pedido deve ser julgado improcedente, por se tratar de questão meramente de direito poderá julgar in limine os processos posteriores, bastando para tanto que reproduza o teor da sentença anteriormente prolatada. Outro exemplo é o da possibilidade do corte de energia elétrica em face de inadimplemento.

O pedido anterior deve ter sido julgado totalmente improcedente. Caso haja na mesma ação vários pedidos cumulados, é possível ao magistrado utilizar-se da norma em comento. Todavia, o julgamento in limine será feito em relação tão somente a um dos pedidos, quando presentes os requisitos exigidos pelo art. 285-A do CPC. Nesse caso, o julgador poderá indeferir a petição inicial quanto ao pedido repetido, reproduzindo sentença anterior e, quanto aos demais pedidos cumulados, determinar a citação do réu.

O julgamento in limine do pedido poderá ser proferido pelo juízo, mas nada impede que mude seu entendimento e dê continuidade ao processo, com a citação do réu e a posterior fase instrutória, julgando o pedido, ao final, procedente ou improcedente. Não obstante esteja inserido dentro do procedimento comum ordinário, “a norma em exame tem natureza jurídica de regra geral de processo e procedimento, motivo pelo qual se aplica a toda e qualquer ação, independentemente da competência do juízo e do rito procedimental que se imprima à ação repetida” (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Idem. p. 483.).

Assim, pode-se aplicar essa sistemática nas ações de conhecimento, cautelar e de execução, nas de rito especial, entre outros. Em caso de sentença de improcedência in limine, o autor poderá apelar e o réu será citado para responder ao recurso, podendo alegar qualquer matéria na defesa da sentença de mérito. Observe-se que a sentença proferida pelo juiz nesses moldes produz coisa julgada material, sendo impossível a sua discussão posteriormente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] LEITE, Paulo Costa; Revista Consultor Jurídico de 22 de outubro de 2001.
[2] LIMA, Diomar Bezerra; Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual, nº 05, página 53, junho de 2000.
[3] FRIEDE, Reis; Das reformas constitucionais, Revista dos Tribunais, ano 6, nº 25, páginas 74-75, outubro/dezembro de 1998.
[4] STRECK, Lenio Luiz; Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função, página 43, 2ª edição, 1998.
[5] RUIZ, Urbano; Artigo publicado na RJ nº 232, página 21, fevereiro de 1997.
[6] FRAGA, Ricardo Carvalho; Artigo publicado no Jornal Síntese nº 30, página 08, agosto de 1999.
[7] SADEK, Maria Tereza; Judiciário: mudanças e reformas. USP-estudos avançados, volume 18, número 51, páginas 91-92, maio/agosto de 2004.
[8] ROSENN, Keith S.; texto disponível em www.campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m10-002htm , acesso em 24/03/2006
[9] RE, Edward D.; “Stare decisis”- artigo traduzido por Ellen Gracie Northfleet in Revista Forense, volume 327, 1990.
[10] LENZA, Pedro; Direito Constitucional esquematizado, página 381, Editora Método, 2005.
[11]http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2774/A-sumula-vinculante-analise-doutrinaria-e-constitucional
[12] http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2376
[13] http://www.emap1.com.br/formacao_continuada/paper/cascavel/AndersonFogaca.pdf

DA SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 16 Oct 2011 14:42:00 +0000

Evidentes são os esforços pela racionalização do tempo de duração dos processos judiciais em nosso país. É explicito que a morosidade configura-se no principal fator da ineficácia da prestação jurisdicional de nossos tribunais, fator relegado aos inúmeros recursos disponíveis em nossa legislação infraconstitucional.
Devido a inúmeras críticas feitas às súmulas de efeito vinculante, o legislador originário achou por bem propor em lei ordinária a súmula impeditiva de recurso, que, por sua vez, manteria o Princípio da Persuasão Racional do Juiz.
A súmula impeditiva de recurso consiste na inadmissão e não conhecimento de recurso à instância superior caso já existam súmulas de jurisprudência dominante do STF e do STJ, contrárias às ideias contidas nos recursos.
Tal súmula foi originada no projeto de lei do Senado 140/2004, o qual foi promulgado em 08 de Fevereiro de 2006, podendo ser considerado no plano processual civil como súmula vinculante de ordem constitucional, uma vez que tem o objetivo de trazer à primeira instância judiciária, o poder anteriormente conferido ao relator do recurso de denegar o prosseguimento de recurso cuja matéria for pacífica e constante de súmula dos tribunais superiores.
Fazendo com que a decisão judicial já nasça com trânsito em julgado, expressa o citado artigo:
“Art.518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vistas ao apelado para responder.
§1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
§2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.”
O Art.518 do CPC permite ao juiz julgar o litígio de duas formas: conforme ou contrário às súmulas do STJ e do STF.
Ao julgar contrariamente, a parte poderá interpor recurso com a finalidade de modificar a decisão, ou seja, apenas caberá recurso contra sentenças contrárias às sumulas do STF e STJ, o que nos dá a certeza de que, contra decisões favoráveis às súmulas a sentença já nascerá transitada em julgado, visto a impossibilidade de recebimento do interposto recurso.
Assim, permite-se afirmar, que a adoção da súmula impeditiva de recurso visa iniciar às avessas a efetividade da súmula vinculante, conferindo celeridade na prestação jurisdicional através da aplicação imediata das decisões das mais altas cortes do país, conforme observa doutrina:
“O raciocínio determinante da reforma foi no sentido de que, se se admite que uma súmula vincule juízes e tribunais, impedindo-os de julgamento que a contrarie, valido é, também, impedir a parte de recorrer contra sentença proferida em consonância com o assentado em jurisprudência sumulada pelos dois mais altos tribunais do país. Nos dois casos está em jogo o mesmo valor, qual seja o prestígio da súmula do STJ e do STF pela ordem jurídica.”( THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 660)
Nesse diapasão a doutrina começa a se manifestar de forma benéfica ao instituto:
“Se a sentença afirma o entendimento contido em súmula do STF ou do STJ, não há razão para admitir que a parte possa se limitar a interpor a apelação reiterando argumentos definidos na súmula e consolidados no tribunal a que recorre. Em tais circunstâncias, a abertura de uma livre oportunidade para a interposição da apelação, não só traria prejuízo ao direito fundamental à duração razoável do processo, como também ocasionaria um acúmulo despropositado de recursos e processos nos tribunais [...].”(MARINONI, 2006, p. 540.)
A redação do texto legislativo deixa claro a liberdade do juiz para decidir a questão de acordo ou não com as súmulas editadas pelos Superior Tribunal e Supremo Tribunal. Entretanto, no juízo de admissibilidade do recurso de apelação - destaque-se que somente no recurso de apelação - se o magistrado deparar-se com sentença de 1º grau que se encontre em conformidade com as citadas súmulas, deverá julgar pelo não recebimento do recurso. Desta forma a lei busca diminuir o número de recursos de apelação que tramitam nos tribunais superiores do país quando a questão já se encontrar sumulada. Com isso pretende-se conferir eficiência, eficácia e tempestividade na prestação jurisdicional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] LEITE, Paulo Costa; Revista Consultor Jurídico de 22 de outubro de 2001.
[2] LIMA, Diomar Bezerra; Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual, nº 05, página 53, junho de 2000.
[3] FRIEDE, Reis; Das reformas constitucionais, Revista dos Tribunais, ano 6, nº 25, páginas 74-75, outubro/dezembro de 1998.
[4] STRECK, Lenio Luiz; Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função, página 43, 2ª edição, 1998.
[5] RUIZ, Urbano; Artigo publicado na RJ nº 232, página 21, fevereiro de 1997.
[6] FRAGA, Ricardo Carvalho; Artigo publicado no Jornal Síntese nº 30, página 08, agosto de 1999.
[7] SADEK, Maria Tereza; Judiciário: mudanças e reformas. USP-estudos avançados, volume 18, número 51, páginas 91-92, maio/agosto de 2004.
[8] ROSENN, Keith S.; texto disponível em www.campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m10-002htm , acesso em 24/03/2006
[9] RE, Edward D.; “Stare decisis”- artigo traduzido por Ellen Gracie Northfleet in Revista Forense, volume 327, 1990.
[10] LENZA, Pedro; Direito Constitucional esquematizado, página 381, Editora Método, 2005.
[11]http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2774/A-sumula-vinculante-analise-doutrinaria-e-constitucional
[12] http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2376
[13] http://www.emap1.com.br/formacao_continuada/paper/cascavel/AndersonFogaca.pdf

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL NO PROCESSO CIVIL

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sat, 15 Oct 2011 14:45:00 +0000

1 - INTRODUÇÃO
O tema é de fundamental interesse para os aplicadores do direito processual civil, pois é capaz de proporcionar adequada solução para situações em que não seria possível a continuidade do litígio caso fosse mantido o apego extremo à forma.
Sem a utilização do princípio da fungibilidade estaria o julgador, em alguns casos, deixando de conhecer o conflito na sua plenitude e negando a garantia constitucional do acesso à justiça.
Deste modo, tratar-se-á nesta APS sobre a identificação deste princípio na esfera recursal, seu conceito e pressupostos de aplicabilidade.
2 - CONCEITO
Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336).
Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.
Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).
Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.
3 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
Perguntamos: é possível utilizar o princípio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que não há regra positivada disciplinando a incidência de tal princípio?
Essa indagação, podemos afirmar com tranquilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vêm aplicando o princípio como pela doutrina que reconhece a sua existência.
Mas qual o fundamento jurídico capaz de reconhecer o princípio que antes vigorava através de norma expressa e na atual sistemática processual civil não está posto no ordenamento?
Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurídica por meio da própria hermenêutica que emprega uma metodologia voltada para a coerência do sistema, de maneira a torná-lo mais flexível.
Assim, entendendo o direito como ciência, partimos da ideia de que o ordenamento jurídico não se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerência ao Direito.
Em última instância, tais conceitos se consolidam em princípios. Ensina-nos Miguel Reale que os princípios jurídicos "são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis" (Reale, 1995:299).
Os princípios jurídicos são de extrema importância para o direito, pois são através deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões teóricas e práticas. Os princípios são reconhecidos como critérios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor está imbuído de princípios até suas ramificações finais (Reale, 1995:300).
Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido à luz de seus princípios reitores. Alguns deles são reconhecidos pelo próprio legislador outros inferidos do próprio corpo normativo.
Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que "é extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundário, do direito administrativo; entretanto, a lesão ao princípio consiste em ferir as próprias estruturas desse direito, a ossatura que compõe esse feixe normativo" (BASTOS, 1996:23).
Deste modo, é crível depreender que o Direito se vale de princípios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurídicas à realidade social, sendo que os princípios não precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.
Fala-se, então, em princípios jurídicos implícitos, "que não precisam ser estabelecidos explicitamente, senão que também podem ser derivados de uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais que, para o geral, são expressões de concepções difundidas acerca de como deve ser o direito" (R. Alexy apud Rothenburg, 1999:55).
Cumpre, ainda, observar que a existência dos princípios implícitos, como é o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenêutica; na internalidade do ordenamento.
Neste diapasão, colacionamos a lição de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertência: "Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os ‘seus princípios’, isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele" (apud Rothenburg, 1999:57).
Portanto, parte da indagação inicial encontra-se respondida, donde se conclui que é possível a existência do princípio da fungibilidade, independente de regramento legal explícito, vez que se trata de princípio implícito.
Resta saber a matiz principiológica ou normativa da fungibilidade recursal, em razão da sua condição implícita no processo civil.
O Código de Processo, na esteira das legislações modernas de outros países, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244.
Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade" (Theodoro, 1996:282). O interesse é no objetivo do ato, não no ato em si mesmo.
Ora, é certo que o Código de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confusão e a incerteza no processo.
Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depõe contra a própria segurança que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficiência da prestação jurisdicional.
Assim, o princípio da instrumentalidade das formas é de fundamental importância para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.
Nesse passo, depreende-se que o princípio da fungibilidade tem estreita relação com o art. 244 do CPC que positivou o princípio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu conteúdo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169).
Logo, a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade.
Tal entendimento coaduna-se com a lição do professor Humberto Theodoro Júnior, quando assevera que a interposição de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Código, não se anula, e sim adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância" (Idem, ibidem).
Por essas razões, o princípio da fungibilidade é perfeitamente aplicável no âmbito do processo civil.
4 - REQUISITOS
O Código de Processo Civil passado, Decreto-Lei nO. 1.608, de 18 de setembro de 1939 em seu artigo 810 estatuía que:
"Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento."
No direito anterior a este Código, determinados Estatutos processuais, a exemplo o de Minas Gerais, permitiam que, se a jurisprudência da Corte Recursal tivesse dúvida no que concerne ao apelo adequado, se transformasse a decisão colegiada em diligência, para o recorrente, se desejasse, retificar o equívoco de interposição e prosseguir no processo do apelo adequado, de acordo com sua pretensão e previsão legal.
O artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939 deu uma passo a frente em seu tempo quando previu a admissibilidade de correção do apelo erroneamente interposto deixando para traz várias restrições do passado, mantendo apenas a vedação da correção no caso de má-fé ou erro grosseiro do litigante recorrente.
Sanado o erro o Tribunal poderia então, conhecer do apelo, como se tivesse sido interposto o cabível, sem necessitar converter o julgamento em diligência, para o recorrente corrigir o erro de interposição. Assim o julgador de segunda instância converteria no recurso apropriado o recuso incabível e como tal mandaria processá-lo.
No entanto, conforme jurisprudência da época, tal conversão só era permitida quando o recurso próprio estava dentro de seu prazo quando o outro foi interposto. Sob pena de que a solução contrária esbarraria no obstáculo de já haver a sentença transitado em julgado, constituindo direito adquirido da parte.
No Código atual, o legislador foi extremamente infeliz quando não previu a fungibilidade dos recursos, como fazia o Código de 1939. Daí o aplicador do direito ter que recorrer ao artigo 244 do Código de Processo Civil vigente para que não rejeite o recurso por erro, exatamente pela possibilidade de uma forma poder ser trocada pela outra evitando assim qualquer repercussão jurídico-processual.
Embora reconhecida pela doutrina e jurisprudência, a fungibilidade recursal deve atender certos requisitos de aplicabilidade para que a sua incidência não resulte em conflito com outros preceitos processuais, v.g., o princípio da singularidade recursal.
O primeiro e mais importante requisito de admissibilidade do princípio é aquele que exige a ocorrência de dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto. Existirá dúvida objetiva quando a doutrina ou jurisprudência divergirem no tocante ao recurso cabível contra determinada espécie de ato judicial.
Destarte, para a aplicação do princípio da fungibilidade é imperioso verificar se o recorrente teria razões para duvidar qual seria o recurso adequado. Tal análise não se baseará em critérios subjetivos, mas em precedentes judiciais ou doutrinários.
Importa esclarecer que o princípio da fungibilidade não poderá ser aplicado quando a parte interpõe recurso em manifesto desacordo com a lei que determinava de maneira expressa qual o recurso cabível, v.g., quando se atiça recurso extraordinário para o STJ, ao invés do especial. Essa conduta configura erro grosseiro que afasta por completo a incidência do prefalado princípio.
O último pressuposto de aplicação da fungibilidade recursal reside na observância do prazo, i.e., da tempestividade do recurso. Sempre que o recurso erroneamente interposto apresentar um prazo maior do que aquele que seria o adequado, a maioria da doutrina e jurisprudência entende que não se deve receber o recurso, tendo em vista o fenômeno da preclusão.
Todavia, alguns processualistas de renome, como Tereza Arruda Alvim e Nelson Nery Júnior, defendem a tese de que a intempestividade não pode ser motivo para a rejeição da incidência do princípio da fungibilidade, pois, se o erro é justificável, a fungibilidade valida a impugnação segundo os requisitos do recurso interposto (SIMARDI FERNANDES, 1999:439).
Encontramos, ainda, algumas decisões que vêm admitindo a aplicação do princípio da fungibilidade independente do requisito da tempestividade (RSTJ 30/474 e RT 127/244).
Outrossim, não se pode exigir do recorrente que se valha de prazo menor do recurso que não aviou, pois havendo dúvida objetiva, a parte, por uma questão lógica, irá observar o prazo do recurso efetivamente interposto. "a regra da fungibilidade é ditada no interesse da parte" (Nery Junior, 2000:142).
Logo, deve-se utilizar a fungibilidade recursal sempre que, ao promover o recurso impróprio, a parte demonstre a existência de dúvida fundada na doutrina ou jurisprudência quanto ao recurso correto.
5 - CONCLUSÃO
Do exposto, verificamos que o princípio da fungibilidade encontra-se presente no nosso ordenamento, mesmo sem disciplinamento normativo, pois trata-se de princípio implícito.
Todavia, faz-se imperioso, por uma questão de respeito à lógica jurídica, identificar a origem do citado princípio, pelo que restou demonstrado que a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais.
Não basta reconhecer a existência da fungibilidade recursal, deve-se verificar em quais situações ela pode ser aplicada. Por isso, a doutrina e jurisprudência arrolaram três requisitos de incidência: 1) Dúvida objetiva sobre qual recurso deve ser ajuizado; 2) Inexistência de erro grosseiro; 3) tempestividade.
Quanto ao último pressuposto, alguns juristas de escol divergem sobre a sua real necessidade, em virtude da irrelevância do prazo com a substituição plena de um recurso por outro que a fungibilidade impõe.
Por fim, reconhecemos que o princípio da fungibilidade recursal é de alta relevância para a garantia do acesso à justiça.

6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2a. ed., São Paulo: Saraiva, 1996.
CARVALHO SANTOS, J. M. Código de Processo Civil Interpretado. 4a. ed., Volume IX, São Paulo: Freitas Bastos, 1955.
FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 3a. ed., Tomo II, São Paulo: editor José Kofino, 1975.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. 2a. ed. revista, aumentada e atualizada, Volume III, Rio de Janeiro: Forense, 1959.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22a. ed., São Paulo: Saraiva, 1995.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4a. ed., São Paulo: Malheiros, 1996.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 1999.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993.
SIMARDI FERNANDES, Luís Eduardo. O Princípio da Fungibilidade Recursal, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, NERY JUNIOR, Nelson (org.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Site www.jurisway.com.br

ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (art. 217-A)

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sat, 15 Oct 2011 14:43:00 +0000

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o novo tipo penal instituído pela lei nº 12.015/09 que incluiu mudanças significativas no texto do Título VI do Código Penal, inclusive alterando o seu nome que passou a ser denominado de “Crimes contra a Dignidade Sexual”. O objeto principal do trabalho ficará focalizado no novo tipo penal denominado “Estupro de Vulnerável”, mais especificamente na modalidade descrita no artigo 217-A, caput: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.
Abordaremos o conceito de vulnerabilidade fazendo uma breve discussão sobre a sua natureza jurídica, apontando as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais e a relação entre presunção de vulnerabilidade com a antiga alegação de presunção de violência elencada no artigo 224 do código penal, que foi revogado pela lei 12.015/09, e os princípios constitucionais lesionados.

2. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Há muito tempo parte da doutrina, vinha tentado modificar a nomenclatura dos crimes contra os costumes, pois, os costumes representavam à visão antiquada dos hábitos de uma sociedade ultrapassada, na qual inexistia qualquer critério para estabelecer os costumes formuladores da moral social. Além do mais, esses costumes não eram capazes de acompanhar a evolução da sociedade, pois, no que se referiam à matéria sexual, esses costumes não encontravam apoio entre os jovens (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p11.).
Desta forma, a antiga denominação “dos crimes contra os costumes" foi modificada pela Lei 12. 015/2009 que deu uma nova roupagem a um crime tão importante que interfere na liberdade e na moralidade sexual. Com essa nova denominação “crimes contra a dignidade sexual”, o bem jurídico maior a ser tutelado é a dignidade sexual, passando a utilizar como corolário, a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de cada indivíduo (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ed. rev., atual. , ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.873).
Com a alteração, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominação própria: “estupro contra pessoa vulnerável”. Cabe ressaltar que a categoria jurídica “pessoa vulnerável” é um novo conceito de Direito Penal e deve ser entendido, nos temos do artigo 217-A, como toda criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso (LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa vulnerável. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009).
Mister se faz entender que, o crime tipificado no atual art. 217- A, tem a sua carga punitiva estendida com maior vigor (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.33.) - oito a quinze anos de reclusão – significativamente mais rigorosa do que as penas cominadas para o tipo básico de estupro comum. Antes da mudança procedida pela Lei 12.015/09, o estupro com violência presumida era punido com a mesma pena cominada para o tipo descrito do art. 213 (6 a 10 anos de reclusão). Cabe ressaltar que, no caso das qualificadoras, a diferença em termo de rigor punitivo é ainda maior "pessoas que não tem capacidade para consentir validamente ou não tem capacidade de resistência" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, São Paulo: Saraiva, 2005, v.3, p.69.). Assim o estupro de vulnerável conhece duas formas qualificadas pelo resultado que estão previstas nos parágrafos 3º e 4º do art. 217-A:
§ 3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena reclusão de 10 a 20 anos;
§ 4º - Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão de 12 a 30 anos.
O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo desta maneira um crime comum, tendo como sujeito passivo a qualificação especial de menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental ou pessoa incapaz de resistir. É um crime doloso, não prevendo punição para a modalidade culposa, apresentando como fim especial de agir a satisfação da lascívia. Crime de Ação Pública Incondicionada. Esse crime se consuma com a prática do ato de libidinagem, sendo possível que haja a tentativa, entretanto é de difícil comprovação (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 519.).
É indispensável mencionar que para que o crime de estupro de vulnerável se configure, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, caso contrário o mesmo poderá alegar erro de tipo (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 514.).
O Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até os 12 anos de idade, mas o Código Penal estende a proteção penal integral, também aos adolescentes menores de 14 anos. Pelo conteúdo formal da norma, a liberdade sexual destes seres ainda em formação é assegurada de modo absoluto e sem exceções.
Independente da modificação feita pela atual Lei 12.015/09, o crime de estupro de vulnerável ainda desperta debate no que se refere à presunção de violência. Agora, aplicado ao termo vulnerável, que assim como presunção de violência também pode ser relativa ou absoluta (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.37). Dito isso, será possível considerar um menor de 14 anos vulnerável, levando em consideração a sua experiência sexual ou a sua aparência física? Procuraremos responder a estas indagações analisando o item a seguir.

3. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE EM MENOR DE 14 ANOS

Vulnerável, termo de origem latina, vulnera bílis, em sua origem vem a significar que causa lesão, ferido, sujeito a ser atacado, derrotado: frágil, prejudicado ou ofendido (de acordo com o dicionário eletrônico Houaiss). Demonstra sempre a incapacidade ou fragilidade de alguém, motivada por circunstâncias especiais. Para o legislador penal, a vulnerabilidade ocorre em três situações distintas: quando se tratar de vítima de estupro com menos de 14 anos; quem por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; e quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência.
No já revogado artigo 224 do CP, a menoridade de 14 anos apresentava-se como elemento do crime e se traduzia em violência presumida. O novo artigo 217-A manteve a violência indutiva com a nomenclatura de “vulnerabilidade”, tendo por finalidade proteger o menor (apesar de um mundo liberal para o ensinamento sexual) que não tem condições para dar seu consentimento.
Com a vigência da lei anterior criou-se a presunção de violência, crime tipificado no art. 224 do Código Penal, que dizia que pela imaturidade, os menores de 14 anos não tinham o total discernimento para "consentir na prática sexual", não interessando se a mesma já tinha uma vida pregressa, ou se coagisse o agente a praticar o crime (CAPEZ, Fernando. Curso. op. cit., p.70-74). Essa presunção de violência trazia consigo uma grande discussão no que se referem as suas formas:
a) teoria absoluta: quando não admitisse prova ao contrário, ou seja, independe da vida que aquele jovem leva, basta apenas que seja menor de 14 anos;
b) teoria relativa: quando aceitasse prova ao contrário, ou seja, vida pregressa do agente exclui a presunção;
c) teoria mista: presunção absoluta para a maioria dos casos, especialmente para os menores de 12 anos e relativa para as situações excepcionais, voltadas paras os entre 12 e 14 anos;
d) teoria constitucionalista: o Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.34-35.).
Para Regis Prado, mesmo que haja essa discussão, "não se deve aceitar a presunção de violência como fonte de certeza criminal, pois, o mesmo pode promover o desprezo pela prova e não revelar a sua verdadeira natureza” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual. , e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3, p.246). Para Noronha, a presunção de violência absoluta "é inadmissível, porque se puníssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaríamos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei.” (MAGALHÃES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. São Paulo: Saraiva 2007, v.3, p. 224).
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/09 a doutrina dominante emprestava um valor relativo, e não absoluto, à presunção. Era posição de Delmanto, Noronha, Regis Prado, Damásio, Mirabete, Paulo José da Costa Jr., Bitencourt, Fragoso, Alberto Silva Franco, Pierangeli, Marcio Bartoli, entre outros (BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010). Clara é a lição de MIRABETE (MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. São Paulo: Atlas, 2006, v.2, p.478), que no seu Manual de Direito Penal, leciona:
Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes...
Os Tribunais, acompanhando o entendimento da maioria dos doutrinadores, vinham decidindo pela relatividade da presunção de violência do então revogado art. 224, alínea "a" do CP. Neste sentir, clara é a posição do STF, no julgado, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio, do Habeas Corpus n.º 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:
EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.
O STJ, no julgamento do Resp. 46.424, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 224 do CP por desprezar a responsabilidade subjetiva; sendo intolerável a responsabilidade objetiva:
EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNÇÃO DE VIOLENCIA. O direito penal moderno é direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta e fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. O direito penal da culpa e inconciliável com presunções de fato, que se recrudesça a sanção quando a vítima é menor, ou deficiente mental, tudo bem, corolário do imperativo da justiça. Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido. O principio da legalidade fornece a forma e princípio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substância da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. (Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp. 46.424, D.J.U. 08.08.1994).
Com o intuito de sanar essa discussão criou-se o tipo penal estupro de vulnerável, que em seu contexto abarcou a conjunção carnal e o ato libidinoso e elevou a sua pena para reclusão, de oito a quinze anos, solucionando o problema da incidência do aumento de pena, já que, o crime em discussão "se tornou um crime autônomo e superior ao crime de estupro” (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.35). No entanto, as controvérsias continuam no sentido de discutir qual a natureza jurídica da vulnerabilidade.
As discussões seguem os mesmos caminhos da presunção de violência, pois em realidade o conceito de vulnerável para os fins de estupro, o legislador apenas estipulou as antigas hipóteses que a lei considerava casos de presunção de violência, prevalecendo a corrente que defende a vulnerabilidade relativa. Como vemos no Resp. 46.424 acima citado, no nosso Direito Penal moderno a responsabilidade é subjetiva, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissível a presunção de culpabilidade. Vejamos o entendimento das nossas cortes:
STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva. (STF - Inq. 1.578-4-SP)
STJ: (...) Inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP - 6a T 4.3.99 - p. 231).
Grande contribuição é dada por Francisco Dirceu Bastos em seu Artigo “Natureza Jurídica da Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais”, quando coloca que para não estipularmos o temível instituto da imputação por responsabilidade penal objetiva, o conhecimento da circunstância vulnerável deve ser inserido a todas as hipóteses de vulnerabilidade. Portanto, a leitura do novo artigo 217-A do Código Penal deve ser realizada da seguinte forma (BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010):
a) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
b) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
c) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (conhecendo o agente ativo esta circunstância).
Se considerarmos a vulnerabilidade no seu conceito absoluto, não será possível produzir provas em contrário, pois qualquer pessoa, em qualquer circunstância que mantiver relação sexual com menor de 14 anos será considerada presumidamente culpada. Fatos que violam diretamente os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa e da Presunção de Inocência, ambos descritos respectivamente no art. 5º, incisos LV e LVII da CF.
Outro aspecto importante apontado por Francisco Dirceu Barros é que a vulnerabilidade absoluta acarreta dois sérios problemas: atenta contra o princípio da paternidade responsável e contra o princípio da harmonia familiar, assim descreve:
“Imagine que uma mulher com 13 anos esteja grávida e o pai negue a paternidade. Você acha que o suposto pai vai querer fazer o exame de DNA para depois ser condenado em uma pena que varia entre 8 e 15 anos de reclusão?”
Difícil imaginar que em tal situação o suposto pai assumiria a sua responsabilidade. Daí nasce à fundamentação para que a maioria da doutrina considere que a “presunção de vulnerabilidade” seja relativizada, admita prova em contrário e seja aplicada em cada caso concreto.

4. CONCLUSÃO

Entendemos que durante a infância (menores de 12 anos) e até mesmo parte da adolescência (aqui considerado os menores de 14 anos), a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, psicológico e moral. Que a presença de tais circunstâncias é suficiente para configurar o caráter de “vulnerabilidade” a que elas estão expostas. A vulnerabilidade é ainda maior no campo sexual, pois não devemos desconsiderar o atual contexto em que as redes de pedófilos se espalham como verdadeiro “câncer” em nossa sociedade. Temos que aplaudir e defender como necessária a boa intenção do legislador ao penalizar com maior vigor os delitos sexuais cometidos contra vulneráveis, inclusive classificando-os como crime hediondo.
No entanto não podemos deixar de defender a questão jurídica da presunção de vulnerabilidade, pois se seu caráter absoluto for considerado em todos os casos sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência, estaríamos consagrando em nosso direito à temerária responsabilidade objetiva, em que o sujeito ativo responde pelo delito independentemente de culpa ou dolo.
O princípio de “presunção de violência” entendido agora como “presunção de vulnerabilidade” não ignora apenas os avanços sociais e os morais da sociedade, já que ignora também diversos princípios da Constituição Federal de 1988, como o princípio de supremacia. A Constituição Federal não pode ser violada por ser considerada norma maior no ordenamento jurídico, preservando direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da coletividade.
Assim, optamos por acompanhar a doutrina majoritária na defesa da vulnerabilidade relativa que admite prova em contrário e que poderá ceder diante da análise do caso concreto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, São Paulo: Saraiva, 2005, v.3.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
LEAL, João José. Crimes hediondos: a Lei 8072/90 como expressão do direito penal da severidade. 2ed. Curitiba: Juruá, 2005.
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa vulnerável. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009.
MAGALHÃES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. São Paulo: Saraiva 2007, v.3.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ed. rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3.
STF. Ministro Marco Aurélio. Habeas Corpus. n.º 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96.
STF. Inquérito. n º 1.578-4-SP.
STJ. Sexta Turma. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Resp. 46.424, D.J.U. 08.08.1994.
STJ. Sexta Turma. Habeas Corpus. n º 8.312-SP. p. 231.
Site www.jurisway.org.br, autora (Camilla Barroso Graça).

ILEGALIDADE DO ARTIGO 1228 DO CÓDIGO CIVIL EM FACE DO INSTITUTO DA NOMEAÇÃO À AUTORIA

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Sun, 19 Jun 2011 00:47:00 +0000

A ideia principal deste artigo é discutir se o proprietário tem ou não o direito de demandar face o detentor do bem, levando em consideração o instituto da nomeação à autoria.
Preceitua o artigo 1228 do Novo Código Civil:
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
Primeiramente, acho necessário definirmos as figuras de proprietário, possuidor e detentor.
A definição de proprietário está no próprio artigo em comento. Quem, sobre o bem, tiver a capacidade de exercer os poderes de usar, gozar, dispor e reaver será considerado proprietário.
Já a definição de possuir encontra-se descrita no artigo 1196 do Código Civil:
“Art. 1.196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade."
A melhor definição para detentor que encontrei é a seguinte: “detentor é o possuidor juridicamente desqualificado”, ou seja, é um indivíduo que, apesar de se enquadrar perfeitamente na definição de possuidor, não o será por expressa previsão legal.
A lei prevê quatro situações de detenção. A primeira está descrita no artigo 1198 do Código Civil:
“Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” Essa é a definição de servidor da posse ou, o nome jurídico mais usual, “fâmulo da posse”.
Outros dois casos estão previstos no artigo 1208 do Código Civil:
“Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
E o último caso é a ocupação de bens insuscetíveis de posse, em regra, bens públicos.
Agora, vamos analisar o instituto da nomeação à autoria. O artigo 62 do Código de Processo Civil esclarece:
“Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”
Percebe-se claramente que na nomeação à autoria existe a presença de três figuras distintas: um terceiro que é o autor da demanda, o detentor como demandado original e figurando ilegitimamente no polo passivo da demanda, e o proprietário (ou possuidor) que deverá ser nomeado pelo detentor.
Veja que só caberá a nomeação à autoria quando o detentor for parte ilegítima da demanda e que, nesse caso, o proprietário necessariamente figurará no polo passivo.
Porém, em alguns casos, o detentor será sim parte passiva legítima da demanda, e o proprietário, nestes casos, será a parte ativa.
Vejamos um exemplo concreto, um indivíduo, proprietário de um bem imóvel, é esbulhado mediante violência. A lei garante ao proprietário reaver a posse perdida através de uma ação possessória, no caso, ação de reintegração de posse. Hora, contra quem será a demanda? No meu exemplo, contra aquele que o esbulhou, que é, por força do artigo 1208 do Código Civil detentor do bem e não possuidor (ato violento não induz posse).
Percebe-se que, neste caso, existe somente a presença de duas figuras: o proprietário como autor da ação e o detentor no polo passivo da demanda. É um caso em que não cabe nomeação à autoria, apesar do detentor figurar no polo passivo da demanda, simplesmente porque o mesmo não é parte ilegítima e sim, visivelmente, legítima.
Concluindo, em minha opinião, o artigo 1228 do Novo Código Civil não fere o instituto da nomeação à autoria prevista no artigo 62 do Código de Processo Civil. Temos que analisar o caso concreto, para definir se aquela detenção é justa ou não. As situações em que cabe nomeação à autoria são distintas das situações em que o proprietário terá o direito de demandar contra o detentor.

AÇÃO DE REIVIDINCAÇÃO

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Wed, 08 Jun 2011 12:06:00 +0000

A ação de reivindicação de propriedade e a ação de reintegração de posse são meios de tutela de relação jurídica. Aquela visando defender as relações jurídicas calcadas na propriedade, esta visando defender as relações jurídicas calcadas na posse.
A ação reivindicatória tem como base o art. 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988, ao assegurar a todos o direito de propriedade, e o art. 1228 do Código Civil, além do art. 923 do Código de Processo Civil.
Reivindicar é uma expressão empregada strictu sensu às reclamações sobre coisas. Daí que a ação reivindicatória presta-se a recuperar coisa que se encontra em poder de quem se coloca em antagonismo ao direito e ao exercício do direito de propriedade (FIGUEIRA JÚNIOR, 1994: 73, 285).
A ação reivindicatória, portanto, é uma ação petitória, de natureza real, tendo por finalidade a retomada da coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha, exercitável contra todos, adversus omnes (MONTEIRO, 1997: 87).
O cerne da compreensão do direito de proteção da propriedade, assegurado pelo Estado, através da ação reivindicatória, repousa no direito à substância da coisa. Uma vez que esta substância passa a outrem injustamente, contra a vontade do proprietário, está configurada a perda injusta da propriedade e, aí, justificada a provocação da intervenção da tutela jurisdicional do Estado, por meio da reivindicatória, visando restabelecer a relação jurídica material (PEREIRA, 1996: 75).
Observa-se, pois, que a proteção do domínio, da propriedade, assenta-se na exclusividade da propriedade e no seu caráter erga omnes. Sendo impossível pelo direito material brasileiro a cumulação de propriedade sobre um mesmo objeto e tendo o proprietário direito de defender a sua propriedade contra todos, constata-se que os elementos essenciais da ação reivindicatória são a propriedade do autor e a posse injusta do réu, esta que, com base na propriedade, é atacada pelo autor (BESSONE, 1988: 195-196).
A pretensão e a ação reivindicatória, calcadas no jus possidendi, exigem a defesa estrita da propriedade e o fato da posse estar com outrem, pela qual o autor alega e prova, com a apresentação da transcrição do justo título, a escritura, no cartório de registro de imóveis competente, de que adquiriu a propriedade e é o verdadeiro proprietário (MIRANDA, X, 1983: 388-390).
Na reivindicatória, o proprietário não vai buscar a posse, ele vai buscar o seu direito de usar, gozar e dispor da propriedade, que se encontra impossibilitado de exercer em virtude da prática de esbulho. O esbulhador, neste caso, sempre assumirá a condição de detentor da coisa esbulhada. Se o proprietário, além da propriedade tem a posse, ele pode tanto usar da reivindicatória como da reintegratória. Neste caso, o proprietário poderá disputar a posse com base na propriedade, conforme dispõe o art. 1210 do Código Civil e a súmula nº 487 do Supremo Tribunal Federal (MIRANDA, 1977: 101). Se não, só poderá usar apenas de um destes meios de tutela, conforme tenha a posse ou a propriedade. Vale citar os seguintes acórdãos:
"Não cabe, em sede possessória, a discussão sobre o domínio, salvo se ambos os litigantes disputam a posse alegando propriedade ou quando duvidosas ambas as posses alegadas (STJ-4ª Turma, Resp 5462-MS, Rel. Min. Athos Carneiro, j. 20.8.91, não conheceram, v.u. DJU 7.10.91, p. 13.791)\" (NEGRÃO, 1999: 808).
"Na pendência de processo possessório fundado em alegação de domínio, é defeso assim ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento de domínio - art. 923 do CPC (RE 89179-0-PA, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 3.8.79, deram provimento, v.u., DJU 31.8.79, p. 6470)\" (NEGRÃO, 1999: 809).
Por fim, a reivindicatória é uma ação de defesa da propriedade corpórea. Sendo assim, pela sistemática do Código Civil brasileiro só poderá ser objeto de ação reivindicatória bens corpóreos, pelo qual só quem poderá intentá-la é a pessoa que detiver o título aquisitivo de propriedade. O autor deverá provar em juízo, como já dito, a condição de proprietário, apresentando o justo título. Então, cabe ao autor provar que a coisa ainda se acha na posse do réu, pouco importando a natureza da posse, e detalhar a coisa reivindicada (ARZUA, 1978: 251).
Bibliografia

ARZUA, Guido. Posse: o direito e o processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José. Introduccion al derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1988.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e ações possessórias: fundamentos da posse. Curitiba, Juruá, 1994, v.1.
MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo XIII.
_______. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, tomo X, XI.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 3.
NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 1999.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v.4.
TORRENTE, Andrea. Manualle di diritto privato. Milano: Giuffré, 1975.

IMISSÃO DE POSSE

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:54:00 +0000

CONCEITO:
A ação de imissão de posse pode ser conceituada, inicialmente, como o meio processual cabível para conferir posse a quem ainda não a tem, ou, nas palavras do professor Ovídio Baptista, como a ação que visa a proteger "o direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos”.
A ação de imissão de posse não se confunde com as ações possessórias.
A ação possessória é proposta com a finalidade de o possuidor direto ou indireto ser reintegrado ou manutenido na posse ou deixar de sofrer a ameaça de ser turbado ou esbulhado. Pressupõe, portanto, a posse.
A ação de imissão de posse é proposta tão só pelo titular da propriedade que nunca teve a posse do bem. (vacuo possessio). Por meio dela, busca-se assegurar o direito de posse, alcançar e ter a posse nova quer pela transmissão (imóvel) ou tradição (móvel).
No Código de Processo Civil de 1939 a matéria estava regulamentada nos artigos 381 a 383:
“Art. 381. Compete a ação de emissão de posse:
I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham;
II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada;
III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.

Art. 382. Na inicial, instruída com o título de domínio, ou com os documentos da nomeação, ou eleição, do representante da pessoa jurídica, ou da constituição do novo mandatário, o autor pedirá que o réu seja citado para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citação, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestação, sob pena de, à sua revelia, expedir-se mandado de imissão de posse, sem prejuízo das perdas e danos que em execução se liquidarem.

Parágrafo único. Si a ação não for contestada, serão os autos conclusos ao juiz, que poderá, desde logo, ordenar a expedição do mandado de imissão de posse.

Art. 383. Oferecida a contestação, a causa tornará o curso ordinário.

Parágrafo único. Salvo quando intentado o processo contra terceiro, a contestação versará somente sobre nulidade manifesta do documento produzido”.

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:
Em relação à natureza jurídica da ação de imissão de posse existia dúvida se a ação era possessória ou petitória. Tal questionamento se deu pelo fato de o legislador do Código de Processo Civil de 1939 tê-la inserido no capítulo referente às ações possessórias.
Os que defendem a natureza petitória alegam que a ação visa a conferir posse, e não a proteger uma posse já existente; e que o art. 382 daquele diploma legal dizia que a inicial deveria ser instruída com o título de domínio, o que evidenciava sua natureza petitória. Logo, é uma demanda petitória, pois sua causa de pedir está fundada no jus possidendi, ou seja, no direito à posse, decorrente do direito de propriedade.
Para os demais, a ação de imissão era possessória porque o possuidor – compreendido aqui como aquele que não foi ainda imitido na posse, mas que já tem direito a ela – está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico, de utilizá-la da maneira como melhor lhe agrade. E ainda, porque o legislador do Código de 1939 inseriu a ação no capítulo referente às possessórias.
A questão ainda não se encontra pacificada na doutrina, mas prevalece, também na jurisprudência, o entendimento pela natureza petitória da ação, pois se funda na proteção ao direito à posse e não na proteção ao fato jurídico da posse. E ainda, as ações possessórias têm regime jurídico próprio, inconciliáveis com a essência da ação de imissão (por exemplo, a fungibilidade, não sendo possível imaginá-la entre a ação de reintegração e a de imissão, pois a causa de pedir dessas ações é diversa).
Código de Processo Civil de 1973 – existência da ação:
Em relação ao atual Código de Processo Civil, a primeira dúvida era se a ação continuava a existir, pois a atual legislação, ao tratar das ações de Procedimentos Especiais, não inseriu dentre elas a ação de imissão de posse, sequer ressalvando sua vigência no art. 1.218.
Para Ovídio Baptista, essa dúvida pode ser solucionada através da resposta da seguinte pergunta: "as ações são outorgadas pelos Códigos de Processo, ou estes apenas se limitam a regular-lhes o curso?" Ora, se acreditarmos que as ações existem apenas quando previstas expressamente nos códigos de processo, concluiremos que a supressão da ação de imissão de posse do novo diploma significava que ela realmente havia deixado de existir naquele ordenamento, ressalvada a hipótese do art. 37, § 2º do Dec-Lei 70/66.
Por isso, é importante fazer a distinção entre ação, instituto do direito processual e pretensão, instituto do direito material. De acordo com a lição de José Frederico Marques, pretensão é o ato jurídico que contém exigência contra o réu, enquanto a ação é o direito subjetivo contra o Estado para pedir-lhe a tutela e o reconhecimento da pretensão. O novo Código Civil faz uso dessa nomenclatura no art. 189, ao dispor que violado o direito, nasce para o titular a pretensão.
Ou seja, pode-se concluir que o legislador não pode privar o interessado da existência de um instrumento processual através do qual ele possa pedir a manifestação do Estado acerca de sua pretensão. Por isso, como a ação de imissão de posse tem seu fundamento no direito material, não é a ausência de previsão expressa do texto do código de processo capaz de lhe fazer desaparecer do ordenamento. O que de fato se deu foi apenas a modificação do procedimento, antes especial, para ordinário e, de acordo com o valor da causa, seguindo o rito ordinário ou sumário.
Por fim, toda a discussão acerca da existência ou não da ação de imissão de posse no ordenamento jurídico brasileiro, além da situação prevista no Decreto-Lei 70/66, tornou-se irrelevante após a edição da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, e inseriu o art. 461-A, este disciplinando o procedimento referente às ações que tenham por objeto a entrega ou restituição de coisa, podendo-se inserir dentre elas a ação de imissão de posse.
Logo, se a ação de imissão de posse continuar a existir, passamos à análise de suas características atuais.
CARACTERÍSTICAS:
1. Sumariedade da matéria de defesa:
No Código de Processo Civil de 1939, o art. 383 em seu parágrafo único, previa que a matéria de defesa era limitada à arguição de nulidade do título apresentado pelo autor. A partir de 1973, os que entendiam pela sobrevivência dessa ação, passaram a entender que a matéria de defesa passou a ser ampla.
Para a exata compreensão da divergência é fundamental diferenciar as ações plenárias das ações sumárias. Nas chamadas demandas sumárias é o próprio direito material que se apresenta com conteúdo sumário, ou seja, geralmente a matéria alegada está consubstanciada em prova documental, a ponto de merecer um tratamento diferenciado das demais pretensões, consideradas plenárias. Exemplos típicos desse tipo de demanda são o mandado de segurança e as ações cautelares. Já nas ações plenárias, a cognição é sempre exauriente, podendo tanto autor quanto o réu trazerem ao conhecimento do julgador qualquer matéria.
Ainda é importante que se diferencie a sumariedade material da formal, esta relacionada ao trâmite processual acelerado pela simplificação do procedimento, por exemplo, através da abreviação de prazos, eliminação de atos ou supressão de formalidades. Ou seja, podem existir ações materialmente plenárias, sendo a cognição exauriente, mas com tramitação mais rápida que as ações de procedimento comum, ao contrário das ações cautelares, aproveitando o exemplo dado, que são ações com trâmite normal, cuja cognição é sumária, isto é, sumariedade material.
Para Ovídio Baptista, ao não prever a ação de imissão de posse no livro referente aos procedimentos especiais, o atual Código de Processo retirou-lhe apenas a sumariedade formal, ou seja, ligado ao trâmite processual, haja vista que, no aspecto material, tal característica é inegável.
Não obstante às considerações do professor Ovídio Baptista, a ação de imissão de posse deixou de ter essa restrição quanto à matéria de defesa, passando a ser demanda plenária. Sem a limitação expressa que havia no CPC de 1939, torna-se difícil compreender como uma demanda nos moldes dessa ação pode ter a matéria de defesa limitada à arguição de nulidade do título, pois essa restrição é incompatível com as características atuais do direito processual civil brasileiro, que privilegia princípios como os da celeridade, economia processual e instrumentalidade do processo, não havendo como conceber o estreitamento do direito de defesa do réu.
Sobre a instrumentalidade do processo, Ada Pellegrini Grinover entende que esta não pode ser vista apenas como a ligação do direito processual com o direito material, pois "a jurisdição desempenha uma função importante perante a ordem jurídica substancial (...) assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado visa a um objetivo maior que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa. O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social".
Ainda, com relação à ampla defesa, deve-se ressaltar que se trata de garantia constitucional, prevista expressamente no art. 5º, inciso LV da Constituição da República. Portanto, não havendo norma excepcional limitadora do direito de defesa do réu, não se pode supor essa incidência sobre uma demanda, resguardando-se a plenitude da defesa ao demandado.
2. Eficácia executiva da sentença:
Outra característica inerente à ação de imissão de posse é a eficácia executiva da sentença que julgar o pedido do autor procedente.
A respeito da classificação das ações, o professor Araken de Assis ensina que existem vários critérios para a classificação das ações, sendo um dos mais importantes, o que parte da eficácia da tutela prestada pelo órgão jurisdicional. Para ele, com base nesse critério encontramos cinco classes diversas de ações: declaratórias, condenatórias, constitutivas, executivas e mandamentais. Essa classificação, chamada de quinária, foi amplamente estudada por Pontes de Miranda, que estabeleceu um sistema considerando o conjunto de eficácias existente em cada ação, já que nenhuma delas nasce pura, classificando-as pela ‘carga principal’.
Para este trabalho, relevante se faz destacar a eficácia executiva da sentença. Para Araken de Assis a força executiva retira valor que está no patrimônio do demandado e põe-no no patrimônio do demandante. A eficácia é imediata quando a incursão na esfera jurídica do demandado se dá de pronto, logo após o pronunciamento judicial, dispensando, portanto, novo processo, sendo tais ações chamadas de executivas lato sensu.
De fato, considerar a ação de imissão de posse como condenatória, como pretendeu parte da doutrina, era retirar-lhe a essência, pois essa eficácia do provimento judicial é incompatível com a pretensão nela deduzida. O que se pede na ação de imissão não é somente condenação do requerido para a entrega do bem, mas sim, pede-se que o juiz imita o autor na posse, retirando o requerido da coisa de maneira forçada, caso este não cumpra espontaneamente a determinação.
Em se tratando de pretensão a imissão na posse, deve o autor requerer ao juiz, em sua peça inicial que, sendo o pedido julgado procedente, determine que o requerido, no prazo legal, demita-se da posse do objeto litigioso, pois a sentença de procedência tem eficácia executiva imediata, eis que confere ao autor direito a posse, autorizando a execução, independente de novo processo.
Para encerrar a questão, devemos destacar o parágrafo segundo do art. 461-A do Código de Processo Civil, inserido pela Lei 10.444/2002. Nele consta que, não cumprida a determinação judicial, no caso da ação de imissão, não tendo o réu se demitido da posse em favor do autor, será expedido mandado para que este seja imitido na posse do bem. Logo, verifica-se que as ações referidas no art. 461-A, caput, dentre elas a ação de imissão de posse, não são mais passíveis de execução por processo autônomo.
3. Casos de cabimento da ação de imissão de posse:
O art. 381 do Código de Processo Civil revogado previa em seus incisos os casos de cabimento da ação de imissão de posse.
O inciso I do referido artigo dizia ser a ação de imissão conferida ao adquirente para haver a posse do bem adquirido, contra o alienante. Os incisos II e III tratavam da ação de imissão de posse conferida aos administradores e mandatários. Não há dúvida de que, mesmo com a promulgação do novo diploma processual legal, esses continuam legitimados para propor a ação de imissão, pois o direito à posse sobre os bens da pessoa jurídica representada, ou administrada, ou sobre os bens do mandante, é pretensão de direito material, que o código de processo não poderia revogar.
Deve-se ressaltar também que, nesses casos, a demanda só é cabível contra o administrador ou mandatário anterior com posse direta, demandados por administrador ou mandatário com direito à posse direta. Com isso, entende-se que, se não havia posse do mandatário anterior, como de fato pode haver, não há que se falar em pretensão a imitir-se na posse por parte do sucessor.
Além desses casos previstos legalmente, a jurisprudência também admite, desde o CPC de 1939, o uso da ação de imissão de posse por parte dos promitentes-compradores para haverem dos promitentes-vendedores aposse do bem, objeto do contrato de promessa de compra e venda.
Aqui, o elemento principal para se averiguar o cabimento da ação de imissão de posse é a existência de negócio jurídico sobre a transmissão da posse, que o contrato preliminar deverá conter. Ou seja, como acontece no caso do adquirente, o que se deve observar para verificar o cabimento da ação, é se existe previsão de transmissão da posse.
LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA (art. 282, II, CPC):
Ativa – titular do bem, ou seja, o adquirente, o pré-contraente, o donatário.
Passiva - a pessoa que está impedindo a materialização da posse, a saber: o alienante, o pré-contraente, o doador.

PROCEDIMENTO:
Como já foi dito, o legislador brasileiro retirou do atual Código de Processo Civil a previsão expressa da ação de imissão de posse. Com isso, a ação de imissão também perdeu seu caráter de procedimento especial, passando a adotar o procedimento comum, devendo seguir rito ordinário ou sumário, conforme o valor dado à causa, conforme a regra do artigo 275, inciso I do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei 10.444/2002, que aumentou o valor de alçada de 20 (vinte) para 60 (sessenta) salários mínimos. Logo, seguindo rito sumário, devem ser observadas as regras dos artigos 275 a 281 do Código de Processo Civil.

Os Tribunais de Contas no Brasil

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:52:00 +0000

O Controle da Administração Pública pode se dar sob dois aspectos: político e administrativo. O primeiro, estudado pelo Direito Constitucional, está diretamente relacionado ao "sistema de freios e contrapesos", enquanto o segundo, estudado pelo Direito Administrativo, se refere à atividade administrativa propriamente dita.
Conforme os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho [CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 730], “o controle da Administração Pública representa o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder“.
Esta fiscalização e revisão são os elementos fundamentais do controle, sempre calcados no princípio da legalidade. A fiscalização nada mais é que o poder de verificação das atividades dos órgãos e agentes administrativos; é a verificação de que as atividades públicas estão cumprindo suas finalidades, enquanto a revisão é o poder de corrigir condutas administrativas, seja porque eivadas de vícios de legalidade, seja em função de mudanças nas políticas públicas.
Este controle da Administração Pública é amplo, ou seja, abrange todos os Poderes da República pois é através dele que será aferida a legitimidade das condutas administrativas, sendo uma garantia para nós administrados e para a própria Administração. Sua natureza é de princípio fundamental, vez que assim foi tratado pelo DL 200/67, (Estatuto da Reforma Administrativa Federal), que o elencou entre os cinco princípios fundamentais aos quais deverá estar atrelada a Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle.
Esse controle da Administração Pública sofre diversas classificações doutrinárias. Contudo, para o fim a que nos propomos, interessa saber que os Tribunais de Contas enquadram-se no chamado controle legislativo sob o aspecto financeiro, que pode ser interno ou externo, isto porque se situa em Administração diversa daquela onde a conduta ou ato administrativo se originou.
Esse controle financeiro é exercido pelo Poder Legislativo e pelas Cortes de Contas. Sua previsão constitucional encontra-se entre os arts. 70 a 75 da Constituição de 1988, na seção intitulada "da fiscalização contábil, financeira e orçamentária", que por sua vez encontra-se no capítulo relativo ao Poder Legislativo.
Pelo fato de os Tribunais de Contas estarem previstos constitucionalmente no capítulo dedicado ao Poder Legislativo, há doutrinadores que entendem estarem estas Cortes subordinadas àquele Poder. Contudo, é amplamente dominante o entendimento de que não existe uma relação de subordinação. Os Tribunais de Contas não integram o Poder Legislativo, nem estão a ele subordinados. Existe, sim, uma relação de cooperação.
Para subsidiar este entendimento, faz-se mister a análise de alguns dispositivos constitucionais. Primeiramente, o art. 70 que, ao mencionar quem deve prestar contas, deixa claro que o controle externo e interno será efetuado em todas as entidades da Administração Direta e Indireta, estando obrigada a prestar contas qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos. Desta forma, o Poder Legislativo também presta contas às Cortes de Contas. Assim, como poderiam estas estarem subordinadas àquele? Sobre esta prestação de contas já decidiu diversas vezes o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância compulsória do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao Tribunal de Contas da competência do julgamento das contas da Mesa da Assembleia Legislativa - compreendidas na previsão do art. 71, II, da Constituição Federal, para submetê-las ao regime do art. 71, c/c. art. 49, IX, que é exclusivo da prestação de contas do Chefe do Poder Executivo. I. O art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas federais relativas à "fiscalização" nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes às competências institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a do art. 71, I - de apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, entre eles, os dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. II. A diversidade entre as duas competências, além de manifesta, é tradicional, sempre restrita a competência do Poder Legislativo para o julgamento às contas gerais da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, precedidas de parecer prévio do Tribunal de Contas: cuida-se de sistema especial adstrito às contas do Chefe do Governo, que não as presta unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como responsável geral pela execução orçamentária: tanto assim que a aprovação política das contas presidenciais não libera do julgamento de suas contas específicas os responsáveis diretos pela gestão financeira das inúmeras unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo, entregue a decisão definitiva ao Tribunal de Contas. (ADI 849 / MT - MATO GROSSO)
EMENTA: Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância compulsória do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao Tribunal de Contas da competência do julgamento das contas das Mesas das Câmaras Municipais - compreendidas na previsão do art. 71, II, da Constituição Federal, para submetê-las ao regime do art. 71, c/c art. 49, IX, que é exclusivo da prestação de contas do Chefe do Poder Executivo local (CF, art. 31, § 2º): precedente (ADI 849, 11.2.99, Pertence): suspensão cautelar parcial dos arts. 29, § 2º e 71, I e II, da Constituição do Estado do Espírito Santo. (ADI 1964 MC / ES - ESPÍRITO SANTO)
Em seguida, o art. 71 prevê que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do TCU, e elenca as competências deste Tribunal. Ora, a própria Constituição dispõe que a atividade dos Tribunais de Contas é auxiliar à do Poder Legislativo. Estarão atuando, como dito, em regime de cooperação.
Além disso, nossa Lei Maior assegura aos membros dos Tribunais de Contas as mesmas garantias de independência relativas aos membros do Poder Judiciário, conforme se depreende da leitura do art. 73, §3°.
Ainda como argumento final, é possível trazer à baila o art. 31,§1°, CRFB/88, que dispõe que:
“O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.”
Assim para o auxílio na função de controle externo, não é sequer preciso que o órgão responsável pertença à estrutura ou complexo orgânico que será auxiliado. Por exemplo: o TCE/RJ fiscaliza todos os Municípios do Estado do Rio de Janeiro, salvo o próprio Município do Rio, que possui Tribunal de Contas Municipal. Alguém ousaria opinar no sentido de que esta Corte está subordinada à Câmara Municipal de Campos? Ou à de Miracema? Claro que não.
Desta forma, os Tribunais de Contas não estão em qualquer dos três poderes. Sua natureza é de órgão independente que auxilia todos os poderes da federação e ainda, a comunidade. Auxilia o Poder Legislativo prestando-lhe informações, pareceres e relatórios [a título de exemplo, quando da CPI do propinoduto, na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, técnicos do TCE/RJ foram designados para auxiliar os Deputados na análise de documentos, gravações telefônicas, dados fiscais e bancários, com vistas a viabilizar a formulação de questionamentos adequados quando dos interrogatórios e tomada de depoimentos]; e os Poderes Judiciário e Executivo orientando sua atuação no controle interno e na autotutela da legalidade. Por fim, auxilia também a comunidade, uma vez que a Constituição de 1988 alargou seu contato conosco ao prever, em seu art. 74, §2°, que qualquer cidadão pode denunciar irregularidades e ilegalidades à Corte de Contas, ou seja, a Constituição aumentou a participação popular no controle do patrimônio público, passando a servir à sociedade de forma direta e indireta (através do controle externo).
A fim de corroborar o entendimento aqui explanado, trazemos as lições de Odete Medauar [MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7 a. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 421]:
"Criado por iniciativa de Ruy Barbosa, em 1890, o Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário (CF, art. 73, §3°). Daí ser impossível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes."
Feitas estas considerações, passamos à análise das funções, ou seja, da atividade dos Tribunais de Contas propriamente dita, a começar por uma leitura dos dispositivos constitucionais, tentando englobar não só o TCU, mas os TCE’s e TCM’s, até porque o art. 75 da CR/88 estabelece que, no que couber, é claro, as normas relativas ao TCU serão aplicadas às Cortes Estaduais e Municipais.
No que tange aos Tribunais de Contas Municipais – TCM’s, importa ressaltar que, no Brasil, são em número de dois, situados nos Municípios do Rio de Janeiro e São Paulo. São numerus clausus e foram recepcionados pela CR/88 (art. 31, §1°), que no art. 31, § 4° vedou a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais. Desta forma, na grande maioria dos Estados da Federação, os TCE’s são encarregados de fiscalizar tanto as contas estaduais quanto as municipais.
O art. 70 da CR/88 prevê a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Por fiscalização contábil, entende–se aquela relativa aos registros de receita e despesa; financeira é o controle sobre depósitos bancários, pagamento e recebimento de valores, empenhos, etc. A orçamentária visa o acompanhamento do orçamento, bem como a fiscalização dos registros nas rubricas adequadas. Já o controle operacional incide sobre a execução de atividades administrativas em geral, sobre o funcionamento da máquina administrativa, bem como o atendimento aos princípios da eficiência e da celeridade. O controle patrimonial recai sobre os bens públicos; seria, por exemplo, uma fiscalização em almoxarifados.
Esta fiscalização, prevê ainda o referido dispositivo constitucional, será feita quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.
Quanto à legalidade, não é preciso mencionar que a vontade pessoal do administrador não deve prevalecer sobre a vontade da lei; a ele cabe fazer o que a lei lhe autoriza. Este controle irá confrontar, formalmente, o ato com a lei. Exemplo: edital de licitação na modalidade de concorrência. Todos os editais de concorrência pública devem ser enviados ao TCE/RJ, logo após a sua publicação, a fim de que sejam analisados todos os requisitos formais determinados em lei.
O controle da legitimidade observa se a substância do ato se ajusta à lei e aos princípios da boa administração. Exemplo: inexigibilidade de licitação - será verificado não só o aspecto formal do ato mas se este realmente se enquadra entre os casos permitidos em lei.
O controle da economicidade enseja a verificação de como o órgão procedeu na aplicação da despesa pública, se de modo econômico, numa adequada relação de custo-benefício. No controle da aplicação de subvenções verifica-se se as verbas tiveram o destino determinado pela lei, bem como se foi utilizada de forma econômica e criteriosa. Exemplo: As Contas do Governo do Estado do Rio de Janeiro relativas ao exercício de 2002 foram julgadas irregulares em função da não aplicação do mínimo previsto para a educação e meio ambiente. O TCE/RJ emitiu parecer prévio contrário à aprovação das referidas contas [note-se que, no que tange às contas do Chefe do Poder Executivo, o Tribunal de Contas aprecia, emite parecer prévio e remete à Assembleia Legislativa, que terá a palavra final. Este parecer poderá concluir pela regularidade, regularidade com ressalvas ou pela irregularidade das contas, sendo certo que a regularidade não exime os demais ordenadores de despesas].
Por fim, quanto à renúncia de receitas, o que se pode dizer é que esta deve ser excepcional pois o administrador não pode deixar de receber recursos que serão revertidos para toda a coletividade, salvo se isto traduzir em interesse público específico, motivado administrativamente.
O art. 71 da CR/88 traz as competências do TCU que, pelo principio da simetria, são as mesmas das Cortes estaduais. Neste ponto optamos destacar essas atribuições agrupando-as nas seguintes categorias: fiscalizadora, judicante, sancionadora, consultiva, informativa, corretiva, normativa e ouvidoria, tal como proposto pelo Ministro do TCU, Exmo. Sr. Valmir Campelo, no Encontro Luso-Brasileiro de Tribunais de Contas realizado em Portugal, no ano de 2003.
FISCALIZADORA – consiste na realização de inspetorias e auditorias em órgãos e entes da administração direta e indireta (no caso do TCU, dos três poderes). Dentro desta função, é examinada a legalidade dos atos de admissão e de aposentadoria, por exemplo, bem como, a aplicação das transferências de recursos federais aos municípios, o cumprimento da LRF (principalmente no que tange à despesa com pessoal), do endividamento público e ainda os editais de licitação, atos de dispensa e inexigibilidade.
JUDICANTE – O título atribuído a esta função gera algumas controvérsias. É importante destacar que os Tribunais de Contas não exercem função jurisdicional. Quando a Constituição de 1988 dispõe, em seu art. 71, II, que compete ao TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos, quer dizer que os Tribunais de Contas devem apreciar, examinar, analisar estas contas, até porque exercem, neste exame, função eminentemente administrativa. [no julgamento destas contas será sempre observado o princípio do contraditório, bem como o da ampla defesa. Neste ponto, vale ressaltar que a defesa poderá ser apresentada, inclusive, oralmente]
Esta apreciação pelo Tribunal de Contas está sujeita ao controle do Poder Judiciário em casos de vício de legalidade (jamais quanto ao mérito), não tendo o caráter definitivo que qualifica os atos jurisdicionais. Essa função, aqui chamada de judicante, é que viabiliza a imposição de sanções aos autores de irregularidades, como por exemplo, nos casos de infração à LRF.
SANCIONADORA – esta função é crucial para que o Tribunal possa inibir irregularidades e garantir o ressarcimento ao erário. Entre as penalidades normalmente aplicadas estão, por exemplo, a aplicação de multa proporcional ao débito imputado, multa por infração à LRF, afastamento do cargo de dirigente que obstrui a auditoria, decretação de indisponibilidade de bens por até um ano, declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública por até cinco anos, declaração de inabilitação para o exercício de função de confiança, dentre outras.
Note-se que a Constituição de 1988 prevê que as decisões do Tribunal de Contas que importarem em imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, §3°), o que tem gerado certa celeuma quanto à competência para sua execução. Há vozes sustentando que as mesmas deveriam ser executadas pelo próprio Tribunal de Contas, e não pelas Procuradorias de cada unidade federativa (e, no caso da União Federal, pela Advocacia-Geral da União), como é feito hodiernamente, em função do disposto nos artigos 131 e 132 da CR/88. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema e, em maio de 2002, no Recurso Extraordinário n° 223.037-1,decidiu, por unanimidade, em sentido contrário à promoção da execução judicial pela Corte de Contas, por ausência de previsão expressa sobre a matéria.
Apesar deste precedente, acredita-se não ser esta uma decisão definitiva, principalmente em função da mudança de composição da Corte Suprema iniciada no ano de 2003.
Voltando à questão da imposição de sanções pela Corte de Contas, faz-se oportuno frisar que não fica inviabilizada a aplicação de penalidades em outras instâncias como a cível, criminal e eleitoral. Assim, por exemplo, a Justiça Eleitoral pode tornar inelegíveis aqueles administradores que tiveram suas contas julgadas irregulares nos cinco anos anteriores ao pleito, independente da aplicação de multa ou imputação de débito.
CONSULTIVA – consiste na elaboração de pareceres prévios sobre as contas do Chefe do Executivo, dos demais Poderes e do Ministério Público, a fim de subsidiar seu julgamento pelo Poder Legislativo. Esta função consultiva engloba ainda as respostas às consultas feitas por determinadas autoridades sobre assuntos relativos às competências do Tribunal de Contas.
INFORMATIVA – esta função é desempenhada mediante três atividades: envio ao Poder Legislativo de informações sobre as fiscalizações realizadas, expedição dos alertas previstos pela LRF e manutenção de página na Internet contendo dados importantes sobre a atuação do Tribunal, as contas públicas, dentre outros.
CORRETIVA - engloba dois procedimentos que se encontram encadeados (e que estão nos incisos IX e X do art. 71 da CR/88): a fixação de prazo para a adoção de providências que visem o cumprimento da lei e a sustação do ato impugnado quando não forem adotadas as providências determinadas. Em se tratando de contratos, a matéria deverá ser submetida ao Poder Legislativo. Se este não se manifestar em 90 dias, o Tribunal de Contas poderá decidir a questão.
NORMATIVA – decorre do poder regulamentar conferido pela Lei Orgânica, que faculta a expedição de instruções, deliberações e outros atos normativos relativos à competência do tribunal e a organização dos processos que lhe são submetidos.
OUVIDORIA – consiste no recebimento de denúncias apresentadas pelo controle interno, por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato. È aquele contato dos Tribunais de Contas com a sociedade anteriormente mencionada. A apuração destas denúncias será sigilosa, a fim de se proteger a identidade do denunciante e a própria honra e imagem dos envolvidos, até que seja tomada uma decisão.
No desempenho de suas atribuições o Tribunal adota quatro procedimentos básicos: tomada de contas, tomada de contas especial, fiscalizações e monitoramentos.
A tomada de contas é uma ação desempenhada para apurar a responsabilidade de pessoa física, órgão ou entidade que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte ou possa resultar dano ao erário, sempre que o responsável não prestar as contas como deveria ou, ainda, quando não obrigado a prestar contas.
A tomada de contas especial é ação determinada pelo Tribunal ou por autoridade responsável pelo controle interno com a finalidade de adotar providências, em caráter de urgência, nos casos previstos pela legislação em vigor, para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação pecuniária do dano.
As fiscalizações são as inspeções e auditorias. As fiscalizações, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, podem ser ordinárias, especiais e extraordinárias.
As inspeções ordinárias obedecem a um cronograma aprovado pelo Presidente da Corte no início de cada ano, e tem o objetivo de verificar, in loco, a legalidade, legitimidade e economicidade de atos ou contratos nas unidades dos Poderes do Estado, dos Municípios e, ainda, das entidades da Administração Indireta.
As inspeções especiais são realizadas em cada caso, ex officio, por determinação do Presidente da Corte ou a requerimento de Conselheiro, do Ministério Público ou do Secretário-Geral de Controle Externo, sempre que houver necessidade de esclarecer fato determinado, coletar dados, verificar a execução de contratos, dirimir dúvidas ou suprir omissões nos processos em trâmite pelo Tribunal.
Por fim, as inspeções extraordinárias são autorizadas pelo Plenário em casos onde a relevância ou gravidade dos fatos exija exame mais detido e aprofundado.
O último procedimento de que se valem os Tribunais de Contas é o monitoramento. Por monitoramento entende-se o acompanhamento do cumprimento de duas deliberações, bem como dos resultados obtidos. Juntamente com as sanções aplicadas, é uma forma de assegurar a efetividade das decisões da Corte.
Para o desempenho destas funções o Tribunal de Contas da União conta com nove Ministros, indicados e nomeados na forma do art. 73, §§ 1° e 2° da CR/88. Diz a Constituição:
“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96."
§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
§ 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.”
Nossa legislação prevê, ainda, a figura do auditor que, no TCU são em número de três, aprovados por concurso público e cuja atribuição é substituir os Ministros em seus afastamentos e nos casos de vacância.
(lei 8.443/92: Art. 77 Os auditores, em número de três, serão nomeados pelo Presidente da República, dentre os cidadãos que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de ministro do Tribunal de Contas da União, mediante concurso público de provas e títulos, observada a ordem de classificação. Parágrafo único. A comprovação do efetivo exercício por mais de dez anos de cargo da carreira de controle externo do quadro de pessoal da secretaria do Tribunal constitui título computável para efeito do concurso a que se refere o caput deste artigo).
. Junto ao Tribunal de Contas também atua o Ministério Público Especial que, além de fiscal da lei, defende os interesses do erário, se manifestando na maioria dos processos a serem apreciados pela Corte.
A sede do Tribunal de Contas da União é no Distrito Federal, mas o mesmo mantém secretarias de controle externo nas capitais dos Estados, cabendo a elas acompanhar órgãos e entidades federais bem como fiscalizar a aplicação dos recursos transferidos pela União aos Estados e aos respectivos municípios. Quanto à sede dos Tribunais de Contas Estaduais, deverá estar localizada na capital dos Estados correspondentes.
Para finalizar, acreditamos que só resta à sociedade tomar consciência de que também deve ser parte nesse controle, se inteirando da atividade dos Tribunais de Contas, bem como do Poder Legislativo, denunciando irregularidades, ilegalidades, e procurando se informar sobre o que vem sendo feito no que tange ao controle do patrimônio público.

--------------------------------------------------------------------------------

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª ed. São Paulo: RT, 2003.

SOUSA, Alfredo José de. O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004.

Duplicata Mercantil

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:51:00 +0000

O termo “duplicata” tem o significado próprio de um documento emitido com base em uma fatura, de acordo com o art. 2º da Lei 5.474/68 (Lei das Duplicatas). É um título de crédito de origem brasileira.
De acordo com o art. 1º da citada lei. “Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.”
A emissão de fatura é obrigatória para este tipo de operação, no entanto a duplicata não é. Mas, se o comerciante deseja emitir um título de crédito a partir dessa fatura, somente a duplicata é cabível, como prevê o caput do art. 2º da LD (“Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador”).
Ao contrário do que ocorre com outros títulos de crédito que são emitidos pelo comprador, a duplicata mercantil é emitida pelo vendedor nas transações em que o pagamento é parcelado em período não inferior a 30 dias, ou seja, venda a prazo.
Ela substitui a letra de câmbio e a nota promissória como documento representativo de saque aplicado exclusivamente à entrega efetiva de mercadorias ou prestação de serviços, daí ser a duplicata um título causal, pois só se admite sua extração quando decorrente de relação de compra e venda ou de prestação de serviços, cujo pagamento não for inferior a 30 dias.
De acordo com a Lei das Duplicatas:
Art. 6º A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo.
§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão.
§ 2º Se a remessa for feita por intermédio de representantes, instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, estes deverão apresentar o título, ao comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento.
Art. 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.
§ 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.
§ 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere.
Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:
I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
Analisando os artigos relacionados acima percebemos que a duplicata é um título de aceite obrigatório, salvo nos casos elencados no art. 8º. Antes do aceite, a duplicata não passa de mero documento, porém, após o aceite do sacado (devedor), a duplicata se reveste de liquidez e certeza, representando obrigação cambial abstrata.
Não se deve confundir a causalidade da duplicata com a abstração da obrigação. A causalidade da duplicata reside apenas na sua origem, mercê do fato de somente poder ser emitida para a documentação de crédito nascido de venda mercantil ou de prestação de serviços. Porém, a duplicata mercantil é título de crédito, na sua generalidade, como qualquer outro, estando sujeita às regras de direito cambial, nos termos do art. 25 da Lei nº 5.474/68, ressaindo daí, notadamente, os princípios da cartularidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé.
No caso em voga (RECURSO ESPECIAL Nº 261.170 – SP), o comprador poderia ter recusado dar o aceite alegando o não recebimento da mercadoria (art. 8º, inciso I da LD). Porém, o mesmo agiu de maneira diversa.
Uma vez dado o aceite, o que era mero documento se transformou em um título de crédito, revestido de liquidez e certeza, representando uma obrigação cambial abstrata, com o comprometimento do comprador de pagá-la no vencimento.
A compra e venda é contrato de natureza consensual, de sorte que a entrega do bem vendido não se relaciona com a esfera de existência do negócio jurídico, mas tão somente com o seu adimplemento. Vale dizer, o que dá lastro à duplicata de compra e venda mercantil, como título de crédito apto à circulação, é apenas a existência do negócio jurídico subjacente, e não o seu adimplemento.
Com efeito, a ausência de entrega da mercadoria não vicia a duplicata no que diz respeito a sua existência regular, de sorte que, uma vez aceita, o sacado (aceitante) vincula-se ao título como devedor principal e a ausência de entrega da mercadoria somente pode ser oponível ao sacador, como exceção pessoal, mas não a endossatários de boa-fé. Há de ser ressalvado, no caso, apenas o direito de regresso da autora-reconvinda (aceitante), em face da ré (endossante), diante do desfazimento do negócio jurídico subjacente.
.............................
Bibliografia:
.Lei 5.474/1968 (Lei das Duplicatas);
.Rocha, Marcelo Hugo da – Como se preparar para o exame da Ordem, 6ª edição – Rio de Janeiro – Editora Forense;
. Site do Superior Tribunal da Justiça (www.stj.gov.br).

Competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional no 45/2004

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:47:00 +0000

Com a entrada em vigor da EC no 45/2004, o Poder Judiciário sofreu uma grande reforma. A Reforma teve como objetivo modificar o pensamento jurídico dominante, ou seja, a derrubada das antigas concepções do Direito como algo dado e a favor da classe dominante. O Direito deve ser visto como algo construído pelo homem para atender a todas as classes, protegendo sempre o lado mais fraco, criando proporcionalidade entre as partes.
A Justiça do Trabalho, como parte do Poder Judiciário, sofreu por consequência grandes mudanças, que atingiram tanto a sua estrutura interna como a sua competência.
Antes da EC no 45/2004, competia a Justiça do Trabalho “... conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores...”, ou seja, a relação de emprego, bem como “... outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho...”, como era previsto no texto original do caput do artigo 114 da CRFB/88.
Até então, entendia-se que a competência da Justiça do Trabalho não abrangia toda a relação de trabalho no sentido lato sensu, mas tão somente a relação de emprego, que é espécie desta última. Toda relação de trabalho que não envolvesse empregado e empregador era da seara do Direito Civil.
Após a vigência da EC no 45/2004, o artigo 114 da CRFB/88 passou a vigorar com o seguinte texto:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”.
Boa parte da doutrina passou a defender a ideia da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, entendendo que cabia a ela, agora, apreciar todas as questões relativas à relação de trabalho mesmo aquelas reguladas pelo Direito Civil.
No entanto, o próprio texto constitucional contém um obstáculo para esta interpretação tão abrangente. O inciso IX do artigo 114 diz: “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”.
Desta forma, para se estabelecer um critério objetivo para se definir quais relações de trabalho são efetivamente da competência da Justiça do Trabalho, parte da doutrina e da jurisprudência adota a ideia de que, para que a Justiça do Trabalho aprecie a relação de trabalho, o fato concreto deverá possuir, pelo menos, três dos elementos da relação de emprego, quais sejam: onerosidade, pessoalidade, não eventualidade ou continuidade e subordinação.
A competência material da Justiça do Trabalho é fixada pelo pedido e pela causa de pedir de natureza trabalhista, porém, verificada, ainda que implicitamente, a falta de dois ou mais elementos definidores do vínculo de emprego no fato concreto, vislumbra-se a competência da Justiça Comum para a solução da lide, e não da Justiça do Trabalho.

Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito – 5º período

Possibilidade do MP ingressar com recurso especial frente o STJ contra decisão concessiva de habeas corpus

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:46:00 +0000

Gostaria de tecer alguns comentários a respeito da possibilidade do Ministério Público ingressar com recurso especial contra decisão concessiva de habeas corpus, tema que gerou opiniões discrepantes entre Ministros do STJ em alguns acórdãos que pesquisei, como, por exemplo, recurso especial nº 1.187.339 - RS (2010/0053939-1).

O habeas corpus é, segundo os ensinamentos de CELSO RIBEIRO BASTOS, “inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal”. O remédio Constitucional “protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades” (In Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva – 2001 – São Paulo, 22ª Edição, pg. 239).

Nessa linha de raciocínio, o Legislador Constituinte ao delimitar o cabimento de recursos extraordinários lato sensu em sede de habeas corpus, atribuiu a competência ao STF e STJ através de “Recurso Ordinário” e somente nas hipóteses denegatórias, consoante artigos 102 e 105 da Constituição Federal, excluindo-se, naturalmente, as pessoas mencionadas em suas alíneas que detém prerrogativa de foro e podem ingressar com o remédio originariamente.

Segundo a Constituição Federal, a competência das Cortes Superiores é distribuída da seguinte forma:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão";
...
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - julgar, em recurso ordinário: a) os habeas-corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;”.

Verifica-se, assim, que o Legislador não permitiu que o remédio constitucional de habeas corpus viesse a ser utilizado em desvio de finalidade para segregar a liberdade do cidadão e perseguir os interesses do Estado (no caso a Justiça Pública), pois o habeas corpus tem raízes constitucionais em garantir, exclusivamente, a liberdade da pessoa.

A súmula de no208 do Supremo Tribunal Federal traz o seguinte texto: “o assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus”, demonstrando que já existe jurisprudência a respeito na Corte Suprema.

É certo que parte da doutrina entende cabível o Recurso Excepcional ao STJ e STF quando houver decisão concessiva em habeas corpus (nesse sentido posiciona-se Ada Pellegrinni Grinover in Recursos no Processo Penal, Editora RT, 3ª Edição, pg. 383), partindo do princípio de que apesar da Constituição, de fato, prevê recurso ordinário para as decisões denegatórias de habeas corpus (art. 105, II, 'a'), isso não significa que tenha vedado o recurso especial nas demais hipóteses, particularmente quando da concessão da ordem. Ao contrário, assim ocorrendo, o órgão de acusação poderá suscitar as questões próprias que lhe parecer, desde que atenda aos requisitos de admissibilidade correspondentes.

A corrente majoritária entende ser cabível o recurso, porém, devemos levar em consideração dois princípios da administração pública: o Princípio da Legalidade e o Princípio da Finalidade.

O princípio da legalidade encontra-se constitucionalmente expresso, já que está devidamente elencado na lei, em seus artigos 5º, inciso II, 37, ‘caput’ da Constituição Federal. O artigo 5º da Constituição Federal reza: “Ninguém será obrigado a fazer ou não fazer nada senão em virtude de lei”. Neste inciso fica evidente que as pessoas não são obrigadas a submeter-se a determinadas situações se não constar de lei, sendo que só há definitivamente uma obrigação de fazer ou não fazer algo se constar de norma jurídica devidamente tipificada.

Já no que tange ao artigo 37, “caput” da Constituição Federal dita que: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

O princípio da legalidade significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. Traz em si a ideia de que há uma diferença entre a legalidade pública e a legalidade do particular, já que o particular é livre para agir como bem entender desde que a lei não o proíba, mas o poder público não possui esta liberdade para agir, estando sempre vinculado com o bem comum e aos mandamentos da lei, e deles não pode se desviar ou afastar, sob pena de praticar ato inválido.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto no âmbito particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição. Editora Malheiros. pp. 83 e ss.).

José Afonso da Silva conceitua o princípio da legalidade na esfera administrativa pública como sendo: ”uma nota essencial do estado de Direito. É também, por conseguinte, um princípio basilar do estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito, subordina-se à Constituição e fundamenta-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da legalidade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais, e é neste sentido que o princípio esta consagrado no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, como já visto acima, que segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei”” (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição. 1993. PP. 376).

A expressão em “virtude de lei” utilizada no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, o significado da palavra lei, é a lei formal, ou seja, é o ato administrativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado nas conformidades dos artigos 59 e 60 da Constituição Federal.

É por este princípio constitucional da legalidade que se permite que ao particular seja concedido o privilégio de poder fazer tudo quanto não estiver proibido e ao administrador só lhe é permitido fazer o que estiver determinado expressamente na lei (em sentido amplo) e não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal princípio, sendo que deste princípio decorre a proibição de, sem lei que permite a Administração Pública vir a, por mera manifestação unilateral de vontade, declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações.

Por fim o princípio da finalidade, que não é decorrente do princípio da legalidade, é sim mais que isso, é uma inerência dele e nele está contido, pois corresponde a aplicação da lei na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.

Levando em consideração o exposto acima, fica registrado a dúvida da possibilidade do Ministério Público ingressar com recurso especial contra decisão concessiva de habeas corpus, pois, apesar da lei não proibir, como a corrente majoritária defende, como órgão público, pode ele fazer o que a lei não determina? Por conseguinte, a utilização do habeas corpus contra o réu atende a finalidade do instituto? Ou devem as decisões proferidas pelas Cortes Superiores do país prestigiarem o remédio constitucional apenas em favor do réu, “nunca para satisfazer os interesses, ainda que legítimos, da acusação”?

Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito 5º período

O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:45:00 +0000

Para se formular uma ideia a respeito do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, faz-se mister esclarecer o que é uma Corte Constitucional e como ela atua.
Uma Corte Constitucional é, por definição, um órgão (do Poder Judiciário ou diverso), cuja principal função é julgar a constitucionalidade das leis, emitindo pareceres sobre elas, ou seja, exercer o controle de constitucionalidade.
Controle de constitucionalidade significa a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato normativo à Constituição. Este controle acontece a partir da verificação dessa adequação através de seus requisitos formais e materiais, e se subdivide em dois tipos: controle difuso e controle concentrado.
O controle difuso é exercido no âmbito de casos concretos, de natureza subjetiva, por todos os órgãos do Poder Judiciário, desde o Juiz singular até os órgãos de cúpula.
O controle concentrado possui natureza objetiva, pois aqui não estão em discussão os interesses das partes (autor e réu), e sim um interesse maior de propor alguma espécie de controle sobre as leis visando à manutenção da supremacia constitucional.
Essa é a finalidade de uma Corte Constitucional, exercer o controle de constitucionalidade concentrado.
No Brasil, o controle de constitucionalidade concentrado é exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, como preceitua o artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Carta Magna: “compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição cabendo-lhe... processar e julgar originalmente... a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.
Porém, apesar do Supremo Tribunal Federal exercer o controle de constitucionalidade concentrado, não podemos chamá-lo de uma autêntica Corte Constitucional, visto que o STF acumula outras funções que não são inerentes a esta espécie de corte, mas a outra espécie.
O STF acumula a função de Suprema Corte também, que tem caráter de corte de última instância, de corte de apelação.
Logo, o mais sensato seria classificar o Supremo Tribunal Federal como uma corte híbrida, que acumula competências típicas de Suprema Corte e Corte Constitucional.

Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito – 5º período

O Princípio da Insignificância

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:43:00 +0000

O princípio da insignificância, introduzido no Direito Penal em 1964 pelo jurista alemão Claus Roxin, apesar da ideia existir desde o Direito Romano, pois o pretor não devia ocupar-se de causas irrelevantes, de minimus non curat praetor, tem suporte na premissa de que o Direito Penal não deve se ater às condutas de pequena monta, que não causam maiores danos sociais ou materiais, em detrimento de condutas efetivamente danosas e que provocam desequilíbrio efetivo nas relações jurídicas em sociedade.
A maioria dos tipos pode excluir, em princípio, os danos de pouca importância. Não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia não tem qualquer significação para o proprietário da coisa. É preciso, porém, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ação e o da culpabilidade. A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem.

Em síntese funciona como uma recomendação geral aos operadores do direito e em especial aos membros do Ministério Público e aos julgadores em todas as instâncias para que não se detenham na dedicação de incriminar condutas de pouca ou nenhuma expressão econômica ou social.
O Direito Penal possui uma natureza fragmentária e subsidiária, portanto, apenas incide até o limite necessário para a proteção do bem jurídico. Se este é lesado de forma ínfima, a lei penal não deve ocupar-se de tal ação, por ela não ser típica, em virtude de tolerar-se a conduta humana que representa gravidade escassa.
Deve haver ofensa material suficiente para acarretar a atuação estatal. Não existe necessidade em iniciar-se um processo de persecução criminal, traumatizante ao acusado, sem ocorrência substancial de lesão. Também não é razoável a aplicação de uma penalidade a "delitos" irrelevantes, que não constituem efetiva ofensa penal, não subsiste razão para a imposição de tamanha reprimenda.
A aplicação de penalidade pode trazer maior prejuízo ainda à sociedade, além de não haver proporcionalidade na imposição de sanção penal a crimes de bagatela. Não seria justa, por exemplo, a aplicação da mesma pena a um indivíduo que subtrai coisa alheia móvel no valor de R$ 2.000,00 e a outro que pratica, nas mesmas condições, um furto no valor de R$ 20,00. O resultado, sentido jurídico que enseja a aplicação da pena, deve ser relevante, quanto ao dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado, conforme orientação de acórdão do STJ (STJ, RHC 4311 / RJ, 6ª turma, j. 13/03/1995).
Uma parte dos autores justifica a existência deste princípio devido à ausência de periculosidade social do crime (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V. 1, 8. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p. 117.), embora o fato praticado seja típico e antijurídico.
A doutrina, de um modo geral, afirma que se distingue um crime comum de um de bagatela, entre outros critérios, de acordo com a sua escassa reprovabilidade, a pequena relevância na ofensa ao bem jurídico, sua baixa nocividade social e a desnecessidade de aplicação de uma pena.
Relacionando o princípio a alguns delitos, o crime de dano, previsto no art. 163 do Código Penal, deve representar um prejuízo de certa significação para o proprietário da coisa. O peculato, art. 312, não pode referir-se a ninharias, como ocorreu de acusar-se um servidor público de peculato pelo desvio de algumas poucas amostras de amêndoas. O crime de descaminho, descrito no art. 334, §1º, d, deve constituir a posse de mercadoria estrangeira de quantidade ou valor suficientes para provocar sensível lesão tributária ao Fisco. O furto, art.155, é representado pela subtração de coisa alheia, que provoque uma lesão relevante ao seu proprietário, e não de, por exemplo, canetas, folhas de papel ou outros objetos de pouco valor. O estelionato, no art. 171, deve significar o uso de fraude para atingir um fim significativo, e não apenas para deixar de pagar passagens de ônibus, por exemplo. Inúmeros são os exemplos de condutas que possuem tipicidade formal, por enquadrar-se na descrição exata de um tipo penal, no entanto, não possuem tipicidade material, por não representarem relevante prejuízo ao bem jurídico tutelado.
No entanto, uma conduta atípica não é sinônimo de conduta permitida. O fato penalmente irrelevante pode receber tratamento adequado, se necessário, em outros ramos do direito (enquadrando-se como, por exemplo, ilícito civil ou administrativo), respeitando o caráter fragmentário e de intervenção mínima do Direito Penal.
É crescente o número de julgados que determinam o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, baseados no Princípio da Insignificância. Sua adoção ocorre, de forma mais intensa, em casos relacionados a tóxicos, em crimes de descaminho, furto ou dano.
Portou-se, dessa forma, o STJ, quando concedeu habeas corpus a um indivíduo, acusado de cometer dano qualificado, pela destruição de uma lâmpada em prédio público (STJ, RHC 9359 / SP, 5ª turma, j. 16/12/1999). Considerou-se o ínfimo valor de R$ 0,30 representado pelo objeto lesionado.
Um caso, amplamente divulgado pela mídia, de decisão do STJ a favor da exclusão de tipicidade com base na insignificância, foi de um furto de quatro minhocas, denunciado por uma promotora pública, em Minas Gerais. A decisão baseou-se na conduta dos acusados não ter poder lesivo suficiente para atingir o bem tutelado pela Lei de crimes contra a fauna, sendo a imposição de uma penalidade mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso.
Críticas
Por ser um princípio doutrinário, não possui, ainda, aceitação totalmente pacífica. Existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial que não reconhece a insignificância como excludente da tipicidade penal. É uma corrente conservadora, que resiste em acatar os novos rumos do Direito Penal moderno, e vem perdendo prestígio. Seu argumento baseia-se na lei penal não fazer referência à quantidade de lesão necessária para configurar-se um delito. Não seria possível auferir o que é, realmente, insignificante, medindo o valor do bem para dar-lhe proteção jurídica.
Logo, o princípio seria muito liberal e esvazia o Direito Penal (BEMFICA, Vani, apud, MAGALHÃES, Joseli de Lima. O princípio da Insignificância no Direito Penal). É uma concepção clássica, ultrapassada, na medida em que considera apenas a tipicidade formal de uma conduta para qualificá-la de delituosa, além de não enxergar além da prescrição da norma penal. O Direito deve estar, no entanto, aberto a inovações que aperfeiçoem a sua aplicação.
Existem julgados manifestando-se em tendência contrária à adoção do Princípio da Insignificância. O STJ já negou concessão de habeas corpus a um lavrador, que responde por porte e tráfico de drogas, devido ao encontro de 0,25 decigramas de cocaína, junto à balança, sacos plásticos e seringa, em sua residência. A defesa do agente pedia o trancamento da ação penal, já que, com base no princípio da insignificância, a quantidade de droga encontrada com o agente não teria relevância jurídica. No entanto, afirmou-se que a quantidade mínima de droga encontrada não é justa causa para arquivar-se um processo, visto que a legislação não fixa qual a quantidade de droga apreendida necessária para a configuração de tráfico ou uso de tóxicos (STJ, HC 11695, 6ª turma, j. 09/05/2000).
Existem outros julgados que ignoram o Princípio doutrinário. Como a condenação, ocorrida na justiça do Rio Grande do Sul, de um indivíduo, por furto qualificado de cinco galinhas caipiras, avaliado economicamente em R$ 38,00, a dois anos e três meses de reclusão, início em regime fechado. No entanto, posteriormente, o indivíduo foi absolvido pelo Tribunal de Justiça do estado.
Conclusão
Modernamente, a efetivação da aplicação das normas penais passa por duas ideias fundamentais: não se pode punir um comportamento que a sociedade não considera digno de receber punição; e o Direito Penal não se deve ocupar de bagatelas. O Estado não pode mais acionar todo seu aparelho judiciário, em razão de fatos de pouca relevância jurídica, na medida em que isso só contribuiria para afogar, ainda mais, o já conturbado e moroso Poder Judiciário do país. Processos acerca de causas que não possuem o menor potencial de lesão ocupam tempo e despesas, comprometendo a celeridade de outras demandas que, realmente, interessam mais à sociedade.
Há, ainda, uma certa resistência na aplicação dos princípios da Adequação Social e da Insignificância, pelo fato deles possuírem natureza doutrinária, e não legal. A fundamentação desta crítica é duramente combatida, pois o ordenamento jurídico não se resume apenas ao que está positivado. Os princípios doutrinários existem para orientar a aplicação do Direito, havendo necessidade em sua utilização. Não se pode mais permanecer, cegamente, vinculado à legalidade.
O magistrado possui uma certa margem, para analisar a conveniência e proporcionalidade de imposição de uma pena aos chamados crimes de bagatela ou a condutas socialmente aceitas. Se tais comportamentos podem ser alvo de sanções extrapenais, como no âmbito do direito civil ou administrativo, não há necessidade de condenação criminal. O Estado não deve recorrer à proteção do Direito Penal, que enseja a aplicação de sua grave sanção, se há possibilidade de garantir proteção suficiente ao bem jurídico, através de meios extrapenais.
Assim, defendemos a aplicação dos princípios analisados, no entanto, com certas restrições, principalmente, no que se relaciona à delimitação do que a sociedade tolera de fato ou do que seja um crime insignificante. Não se pode abrir espaço para que certos delitos comprometedores da ordem social, mesmo sendo pequenos, sejam qualificados como de pouca relevância.
Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito – 5º período

Bibliografia
1.CALLEGARI, André Luís. Crime de descaminho e o princípio da insignificância. 16 de maio de 2000.
2. CARVALHO, Ivan Lira de. Direito Penal Mínimo, Eximentes e Dirimentes nos Crimes Ambientais., 29 de maio de 2000.
3. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. V.1, 19. ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.
4. MAGALHÃES, Joseli de Lima. O princípio da Insignificância no Direito Penal. 08 de maio de 2000.
5. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V. 1, 8. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996.

Liberdade Provisória aos Crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes

noreply@blogger.com (Josué Campbell de Medeiros) — Tue, 07 Jun 2011 10:42:00 +0000

Iremos tratar, agora, da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos elencados nos artigos 33, caput, e 34, caput, ambos da lei 11.343/06 (Lei das Drogas). Como quase tudo em Direito, existe mais de uma corrente.
A dúvida surgiu a partir da entrada em vigor da lei 11.464/07, que conferiu nova redação ao art. 2º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). O art. 2º reza que: “os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II- fiança.”, sendo excluído do dispositivo legal a expressão ”e liberdade provisória”, que constava no texto original.
Com esta mudança, parte da doutrina entende que a aplicação do art. 44 da lei 11.343/06, que reza que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito” tornou-se prejudicada. Além disso, a impossibilidade da concessão da liberdade provisória seria inconstitucional, por ferir o inciso LXVI, do art. 5º da Constituição (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”).
Apesar dos fatos expostos acima, parte da doutrina discorda dessa interpretação. Não se ignora, como destacado em inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no julgamento do RE 601.384/RS, da relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que se discute a impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados por crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

Contudo, enquanto o Plenário da Suprema Corte não decidir o mérito da questão proposta no referido Recurso Extraordinário, há de prevalecer o entendimento reiterado pela jurisprudência dos Tribunais Pátrios, no sentido de que "(...) a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais" (STJ - HC 139544 /MG - Rel. Ministra LAURITA VAZ - T5 - QUINTA TURMA - DJe 23/08/2010).

Assim, como visto, há afronta à legislação federal, além de configuração de dissídio pretoriano, pois, em verdade, não houve revogação tácita do art. 44 da Lei n 11.343/2006 pela nova redação do art. 2º da Lei nº 8.072/90, conferida pela Lei 11.464/2007. Ao contrário, os sistemas normativos legal e constitucional se harmonizam, visto "que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade” imposta pela Constituição (CF, art. 5º, XLIII)." (STF - HC 91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).

Para finalizar, podemos dizer que o assunto ainda suscitará muita divergência, restando-nos esperar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgue o mérito da questão proposta no recurso extraordinário RE 601.384/RS, e, a partir daí, crie uma súmula vinculante que ponha fim na discussão.

Josué Campbell de Medeiros
Acadêmico de direito - 5º período

Bibliografia:
1- Site do Superior Tribunal de Justiça, http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
2- Bastos, Celso Ribeiro, (In Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva – 2001 – São Paulo, 22ª Edição, pg. 239).
3- Grinover, Ada Pellegrinni (In Recursos no Processo Penal, Editora RT, 3ª Edição, pg. 383).
4- Meirelles, Hely Lopes (In Direito Administrativo Brasileiro, 26ª edição. Editora Malheiros. pp. 83 e ss).
5- da Silva, José Afonso (In Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição. 1993. pp. 376).
6- Angher, Anne Joyce (In Vade Mecum Universitário de Direito, 8a edição. 2010).