Pour mesurer l’importance du pas que l’Union pourrait s’apprêter à franchir, un rapide état des lieux s’impose.

Tout d’abord, relevons que le droit européen réglemente principalement les contrats publics à travers les directives « marchés publics » de 2004 au sein desquelles les concessions de travaux occupent une place résiduelle et bénéficient d’un régime spécial. Pour l’heure, les concessions de services ne sont pas appréhendées par le droit dérivé mais relèvent du droit interne, sous couvert du respect du droit communautaire primaire.

Ensuite, soulignons que le traitement européen des concessions de services et de travaux s’en trouve différencié. Et cela emporte son lot de complexité tant sur l’opportunité de qualifier un contrat comme ayant l’un ou l’autre des deux objets que sur les modalités de calcul des seuils. Comment appréhender alors les prestations à prendre en compte en présence d’une concession mixte ?

Par ailleurs, l’absence de définition commune a pour conséquence des divergences abyssales entre les Etats membres sur la notion même de concession (de l’absence de texte au montage très élaboré faisant l’objet d’un corpus abouti comme en France, en passant par l’assimilation à de simples autorisations administratives). Dès lors, la CJUE connaît un contentieux récurrent en la matière.

La CCIP¹ salue donc la distinction entre le régime de passation des concessions et celui des marchés, telle que prévue par le projet de réforme.

Sont ainsi opportunément précisées les différences de nature et de forme des deux contrats :

- le marché public, contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de service ;

- le contrat de concession, contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, dont l’objet est l’exécution de travaux ou la fourniture de services, la contrepartie de ces prestations étant soit uniquement le droit d’exploiter les travaux ou services qui font l’objet du contrat, le concessionnaire assumant l’essentiel du risque opérationnel, soit ce droit accompagné d’un paiement.

Les futures directives prévoient donc des régimes juridiques distincts.

Dès lors, la dématérialisation est renforcée dans les deux propositions mais seuls les délais de préparation des offres relatives aux marchés publics sont raccourcis ; les offres relatives aux concessions étant plus complexes, les soumissionnaires bénéficient d’un laps de temps de préparation plus long.

Divergent aussi les modes de passation, lesquels sont résolument plus souples à l’égard des concessions qui exigent un recours élargi à la négociation.

Toutefois, les textes européens ne sont pas toujours très clairs.

Ainsi, une approche littérale de la future directive « concession »² laisse supposer l’existence d’hypothèses dans lesquelles la négociation ne serait pas une étape déterminante du processus d’attribution. Or, cela mettrait en cause la nature même de ce contrat qui se fonde sur le principe de l’intuitu personae et qui nécessite, à la différence des marchés publics, un processus privilégiant l’organisation de discussions entre les candidats et le concédant.

D’autres dispositions peuvent aussi laisser circonspect en ce qu’elles mettent en cause la distinction entre régimes des concessions et marchés publics que la réforme vise précisément à séparer. Une lecture approfondie des dispositifs témoigne en effet d’une certaine résurgence de l’assimilation des concessions aux marchés. En ce sens, la proposition prévoit, en sus de la hiérarchisation des critères d’attribution du contrat, leur pondération. Or, si cela est tout à fait pertinent dans le cadre d’un marché public, cela peut se révéler inadapté dans un processus de dévolution d’une concession.

Mais il ne s’agit à ce stade que du projet de la Commission européenne. Au fil du processus décisionnel, le futur cadre juridique commun est voué à évoluer. A cet égard, et tout chauvinisme mis à part, l’exemple du droit français de la concession, fort de plusieurs siècles d’expérience, pourrait le conduire à aller au bout de sa logique et rendre entièrement compte de toutes les spécificités des concessions en les distinguant plus nettement des marchés publics. Encore faut-il que telle soit la voie suivie par les législateurs européens !

1. V. Les rapports de Nicolas Gueury, « Proposition de directive sur la modernisation de la politique de l’Union européenne en matière de marchés publics – Position de la CCIP », 23 février 2012 et « Proposition de directive sur l’attribution de contrats de concession – Position de la CCIP », 22 mars 2012.
2. Les dispositions relatives aux règles de passation de la future directive « concession » semblent ainsi conditionnées par l’expression « lorsque l’attribution de la concession nécessite une négociation » (article 35).

Certes le Traité de Lisbonne a ancré ce principe dans le fonctionnement de l’UE. Mais, pour les représentants des régions et des villes, il y a encore loin de la coupe aux lèvres. Or, la Commission européenne fait les yeux doux aux régions et aux villes, en multipliant les forums à leur intention. Celle-ci souligne en effet, à juste titre, que les villes devraient faire l’objet d’une attention majeure car elles comptent près de 70 % de la population de l’UE. Dans ces conditions, pourquoi ne pas les faire davantage bénéficier du FEDER ou du FSE ?

Le Comité des Régions, organe purement consultatif (et dont la compétence n’est pas universelle), voit là, bien évidemment, l’occasion de se rendre incontournable en arguant de sa proximité du terrain. Celle-ci est d’ailleurs revendiquée par nombre d’acteurs et de citoyens, qui estiment, non sans raison, que cette proximité permet de mieux répondre aux besoins.

Toutefois, cette revendication, sous couvert de « surfer sur la vague » de la décentralisation la plus large (« tout sauf Bruxelles…et Paris ! »), ne saurait masquer une forte ambition : celle de jouer, en tant qu’institution, un rôle politique sensiblement accru !
Pourquoi, en effet, ne pas davantage associer des acteurs « de terrain » à des processus qui in fine les concernent ? Cela semble parfaitement logique et naturel…mais, à y regarder de plus près, pose de nombreux problèmes politiques et pratiques :

- Ce sont les Etats qui sont signataires des traités et, à ce titre, seuls responsables de l’application des politiques décidées au niveau communautaire. Or on voit mal l’Etat aujourd’hui, surtout en France, et indépendamment du courant politique au pouvoir, abandonner ce rôle prééminent.
- Que faut-il entendre par région ? L’Europe est morcelée en un agrégat de structures (97, 270 ou …1.300, selon les critères retenus), dont les compétences et les ressources sont hautement différenciés. Où positionner le curseur, pour que le processus soit pertinent ? Comment, plus près de nous, intégrer le fait métropolitain, qui s’affirme de jour en jour ?
- La codécision offre aux élus du Parlement européen la possibilité de faire entendre leur voix « politique » mais aussi leur voix « régionale ». Mais quel est l’impact réel de cette double sensibilité ? Outre qu’en France, l’ancrage régional de ces élus est rarement très affirmé, l’organisation des travaux en groupes paneuropéens a tendance à diluer le fait régional au profit de la négociation tactique.
- De nombreuses politiques doivent être conçues à un niveau nécessairement transrégional pour éliminer les maillons faibles et d’homogénéiser les infrastructures.
- Sur le plan pratique, la multiplicité des acteurs ne peut que compliquer des circuits, déjà jugés complexes et rebutants. En effet, le souci de dépenser utilement passe souvent après celui de dépenser d’une manière administrativement conforme aux procédures, ce qui n’est pas toujours bien compris, et encore moins accepté.

Face à cela, la solution ne consiste sûrement pas à confier toutes les clés aux administrations nationales. Mais les confier aux régions, si c’était envisageable, ne serait pas meilleur, compte tenu de leur hétérogénéité et face à l’impossibilité, pour le moment du moins, de définir un mode de décision à la fois représentatif et impartial ?

La solution se trouve certainement bien davantage dans les capitales européennes qu’à Bruxelles. C’est un véritable remodelage des relations entre Etat(s) et régions qu’il faut mettre au point, pour rendre les autorités globalement plus représentatives et, en même temps, plus efficaces dans la gestion de ressources financières devenues moins abondantes. Et, au-delà de cela, contribuer à redonner au citoyen une image plus positive de l’Europe, celle-ci ayant un effet démultiplicateur puissant, que beaucoup sous-estiment ou feignent d’ignorer !

Pourquoi nos responsables politiques ne profiteraient – ils pas des débats électoraux actuels pour faire un peu de pédagogie au service de tous ?

- D’abord, l’épargne des ménages n’est pas l’épargne de la France : cette évidence est souvent omise parce qu’on n’imagine pas que « l’Etat » où les entreprises puissent avoir une épargne. Et pourtant, si ! En comptabilité nationale, on trouve une ligne « épargne brute » pour tous les agents qui doit être comparée à leurs dépenses d’investissement. Lorsqu’on agrège l’ensemble des épargnes et des investissements, on arrive au constat que la France manque d’épargne pour financer ses investissements. Autrement dit, l’épargne des ménages est insuffisante pour couvrir les besoins de l’Etat et des entreprises ;

- Ensuite, si l’épargne est, par définition, la partie du revenu non consommé, ce qui lui donne l’apparence d’un « reste », la réalité est plus complexe. Il faut, en effet, aussi prendre en compte le comportement d’endettement des ménages qui vient impacter leurs ressources. Lorsque les ménages s’endettent (nouvelles dettes supérieures aux remboursements), leur épargne va ainsi mécaniquement s’accroître. C’est bien ce qui s’est passé en 2011 ou la forte du taux d’épargne est concomitante d’une augmentation de 6,3 % des crédits à l’habitat (à fin 2011) ;

- Enfin, l’épargne des ménages a deux formes d’emplois différents : le placement en actifs mobiliers et monétaires (pour un montant de 7,4 % du revenu en 2011) et l’investissement immobilier (pour 9,2 %). En 2011, l’augmentation de 0,7 point du taux d’épargne a tenu pour 0,4 point aux placements et à 0,3 point aux investissements. Concrètement, les ménages français ont accru leurs « réserves » (signe d’inquiétudes sur le futur) et leurs investissements (autre forme d’inquiétudes, cette fois ci quant à l’avenir de leurs retraites).

Résumons-nous : l’épargne des agents domestiques n’est pas suffisante, la hausse de l’épargne des ménages signe leurs inquiétudes sur le futur, les ménages continuent d’accroître leur endettement à long terme. Rien de très réjouissant…

Au-delà de ce qu’il nous apprend sur l’état psychologique des ménages, ce record historique d’épargne, nous montre aussi que la France gaspille, de deux façons, une ressource rare qui est le capital privé :

- D’une part, en l’affectant au financement du déficit de fonctionnement des administrations publiques. En 2011, l’écart entre le déficit public (103,6 milliards) et l’investissement public (61,6 milliards) a ainsi dépassé 40 milliards … Au lieu de permettre l’accumulation d’actifs qui génèreront des recettes futures, cette épargne est ainsi irrémédiablement perdue ;

- D’autre part, en l’utilisant à financer de l’investissement immobilier. Comme l’offre foncière est restée contrainte, cette augmentation des ressources aura surtout favorisé la hausse des prix du logement, sans grands bénéfices pour l’économie française.

Réorienter l’épargne des ménages vers des investissements productifs et adopter une « règle d’or » pour les finances publiques (déficit public inférieur à l’investissement public) seront bien deux priorités pour le prochain gouvernement pour que ce record historique d’épargne serve à quelque chose d’utile…

Le rapport pointe notamment du doigt les grandes entreprises. Elles restent peu enclines à réduire leur dettes fournisseurs et ce en dépit de leurs adhésions à la « charte de bonne conduite des acheteurs » de la médiation des relations interentreprises. Elles ont notamment renoué avec de mauvaises habitudes comme, par exemple, la signature de bons de commande à long terme qui retarde ainsi l’émission de la facture.

Le constat de la banque de France¹ est éloquent : en 2010, seules 39 % des grandes entreprises ont réglé leurs fournisseurs en moyenne dans le délai des 60 jours – une proportion en recul par rapport à 2009. Et 15 % ont payé à plus de 90 jours… Les dettes fournisseurs des grandes entreprises s’élèvent à un total de 45 milliards d’euros, ce qui représente six à sept fois leurs emprunts bancaires à court terme. Autrement dit, certains groupes se servent de leurs fournisseurs pour ajuster leur trésorerie.

Pour les PME et les ETI, ce phénomène n’est pas nouveau. Toutefois, en cette période de raréfaction du crédit bancaire, les enjeux sont plus que jamais importants notamment pour préserver notre tissu de sous-traitants hexagonaux. L’Observatoire estime, en effet, qu’un paiement dans les délais amènerait « les grandes entreprises à transférer 11 milliards d’euros de trésorerie aux entreprises de taille plus modeste et apporterait une ressource supplémentaire de 10 milliards aux PME ».

Il semble ainsi urgent de mettre en place de nouvelles mesures pour renforcer la loi de modernisation de l’Economie (LME) dont les effets semblent s’atténuer aujourd’hui. De même, le médiateur des relations interentreprises nommé en 2009 a certes contribué à souligner les bénéfices liés à une relation « gagnant-gagnant » mais ce dispositif reste insuffisant et mérite d’être complété, les grands groupes ne traduisant pas forcément leurs engagements sur le terrain.

Les pratiques de paiement des pays du Nord de l’Europe peuvent, à ce titre, être riches d’enseignements. Ces pays se caractérisent, en effet, par des délais de paiement nettement inférieurs à ceux des pays du Sud. Pour preuve, une étude du cabinet Altares² montre que près de 60% des entreprises outre- Rhin paient à échéance en 2011, la moitié des entreprises hollandaises fait de même. En revanche, elles ne sont que 43% en Italie et un peu plus du tiers en France à s’acquitter de leurs dettes à terme (la moyenne européenne est de 40%).

La raison est simple : dans les pays du nord de l’Europe, le paiement repose sur un système de crédit acheteur. Cela signifie que les banques s’engagent à mettre à la disposition de l’emprunteur les fonds nécessaires pour régler le fournisseur dans les termes du contrat commercial. A contrario, en France et dans les pays du Sud, le paiement repose sur un système de crédit fournisseur, le rapport de force n’est donc pas le même. En effet, la dette est directement supportée par le fournisseur, ce qui ne facilite pas le respect des délais de paiement.

Pourquoi alors ne pas aller s’inspirer de ce modèle ? Une solution consisterait à réduire par la loi à nouveau les délais de paiement pour atteindre 45 jours (soit 30 jours fin de mois). Ce délai correspond en moyenne à celui du crédit acheteur. L’occasion pour la France non seulement de renforcer la LME mais aussi de mettre fin aux distorsions de concurrence avec les pays d’Europe du Nord.

Mais passer du crédit fournisseur au crédit acheteur est une véritable révolution culturelle. C’est ce changement de mentalité qui sera le plus difficile à obtenir.

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[1] Bulletin de la Banque de France • N° 186 • 4e trimestre 2011.
Notons que les statistiques de la Banque de France reposent sur la définition des tailles d’entreprise dans le cadre de la LME. Ainsi,  les PME sont les entreprises de moins de 250 salariés, avec un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros ou un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros. Les entreprises de taille intermédiaire (ETI) sont des entreprises n’appartenant pas à la catégorie des PME  et occupant moins de 5 000 personnes. En outre, les ETI doivent respecter l’un des deux critères suivants : chiffre d’affaires annuel inférieur ou égal 1,5 milliard d’euros ou total de bilan annuel inférieur ou égal 2 milliards d’euros. Les grandes entreprises regroupent les autres entreprises (non PME, non ETI).

[2] Altares, « BILAN 2011 comportements de paiement des entreprises en Europe », février 2012.

Cet arrêt soulève deux questions fondamentales : s’agit-il d’un cas d’espèce ou d’un arrêt de principe ? Quelle est son incidence sur la réglementation française sur les CDD ?

Revirement or not revirement ? Telle est la question

À l’instar du droit français, la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui met en œuvre l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999, affirme que le CDI est la forme générale de la relation de travail. L’utilisation successive de CDD doit donc être encadrée, étant précisé que l’accord-cadre ménage expressément les spécificités de certains secteurs d’activité et de certaines catégories de travailleurs.
Concrètement, les États membres doivent prévenir les abus en introduisant une des mesures protectrices suivantes :

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

c) le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail.

Le droit allemand ayant opté pour la première solution, de loin la plus souple, l’analyse des juges s’est mécaniquement concentrée sur la notion de « raisons objectives ».
Selon la jurisprudence communautaire, elles doivent viser des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée de nature à justifier l’utilisation de CDD successifs. En clair, le juge recherche des éléments concrets en appliquant la méthode du faisceau d’indices : nature particulière des tâches, caractéristiques inhérentes à celles-ci, conditions d’exercice de l’activité ou, le cas échéant, la poursuite d’un objectif légitime de politique sociale d’un État membre (CJUE, 4 juill. 2006, aff. C-212/04, Adelaner).

Il en découle logiquement qu’une réglementation nationale qui permet le renouvellement des CDD de remplacement pour satisfaire certains besoins provisoires s’avère contraire au droit communautaire lorsque lesdits besoins sont, en réalité, permanents et durables (CJUE, 23 avril 2009, aff. C-378/07 à C-380/07, Angelidaki e.a.)

Dans l’arrêt Kücük du 26 janvier 2012, la Cour rappelle qu’une disposition qui permet le renouvellement de CCD afin de remplacer d’autres salariés absents n’est pas en soi contraire à la réglementation européenne, les besoins provisoires des employeurs pouvant constituer une raison objective.

Ce principe confirmé, la question qui reste en suspens est : le besoin permanent exclut-il toute raison objective ?

La réponse de la CJUE est on ne peut plus claire : « le seul fait qu’un employeur soit obligé de recourir à des remplacements temporaires de manière récurrente, voire permanente, et que ces remplacements puissent également être couverts par l’embauche de salariés en vertu de contrats de travail à durée indéterminée n’implique pas l’absence d’une raison objective… ».

L’évolution par rapport à l’arrêt Angelidaki e.a., qui concernait la réglementation des CDD dans la fonction publique grecque, bien plus rigide que celle applicable dans le cas d’espèce, est très nette. Le recours systématique aux CDD de remplacement n’est plus en soi un abus et peut donc servir à faire face à un besoin structurel de main d’œuvre. Soulignons que la poursuite d’un objectif légitime de politique sociale, particulièrement de politique familiale par le remplacement de salariés en congé maternité ou en congé parental, constitue une raison objective.

L’arrêt Kücük du 26 janvier 2012 ne nous semble pas constituer un blanc seing pour recourir de façon permanente aux CDD de remplacement. En effet, les juges n’y affirment pas que le remplacement permanent est une raison légitime, mais uniquement qu’il n’empêche pas son existence. L’utilisation de CDD successifs reste contrôlée au cas par cas en utilisant la méthode du faisceau d’indices. L’ensemble des éléments factuels doivent être pris en compte, particulièrement le nombre et la durée totale des CDD.

L’arrêt Kücük : terreau d’une réforme de la réglementation française sur les CDD de remplacement ?

Rappelons que le juge social français martèle que « la possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (Cass. soc. 26 janvier 2005, pourvoi n° 02-45342). Soucieuse de l’effectivité de ce principe, la Chambre sociale de la Cour de cassation a interdit la conclusion d’un seul CDD pour le remplacement successif ou simultané de plusieurs salariés (28 juin 2006, pourvoi n° 04-43053), même si le contrat indique précisément les dates de remplacement de chacun des salariés absents (18 janvier 2012, pourvoi n° 10-16926).

Le contraste entre la jurisprudence communautaire et la jurisprudence française est saisissant.

Pour autant, cela implique-t-il que les juges du quai de l’horloge vont devoir valider le recours systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre ?

C’est peu probable car, si surprenant que cela puisse paraître, la méthode du juge français n’est pas si éloignée de celle employée par le juge luxembourgeois. En effet, il s’appuie depuis longtemps sur une conjonction d’éléments factuels pour déterminer si les CDD doivent être requalifiés en CDI.

De plus, et c’est un point fondamental, la philosophie de l’accord-cadre est de ne pas permettre aux états membres de diminuer la protection des CDD en prenant appui sur ses dispositions.

Cela n’en diminue cependant pas l’intérêt de l’arrêt Kücük en droit français.

En premier lieu, il met encore une fois en exergue l’extrême rigueur de notre réglementation :

1. Cette inflexibilité dénote avec la souplesse du droit communautaire. En effet, alors que ce dernier permet de n’utiliser qu’un seul des 3 critères (raison objective, durée globale du CDD et nombre de renouvellements), notre réglementation les cumule.

2. Illustration supplémentaire, la sanction prévue par le droit communautaire en cas de renouvellement successifs n’est pas obligatoirement la transmutation en CDI.

3. Plus grave encore, le potentiel de flexibilité introduit par les partenaires sociaux dans l’accord du 18 mars 1999 est pleinement utilisé par nos voisins, à commencer par l’Allemagne.

En second lieu, l’arrêt Kücük impulse incontestablement une réflexion sur l’opportunité d’adoucir notre réglementation sur les CDD. Outre que son extrême rigidité l’a rendue tristement célèbre hors nos frontières, elle régulièrement stigmatisée comme handicapant notre compétitivité.

C’est donc tout naturellement que, dans son livre blanc 2012, la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris envisage d’assouplir le recours au CDD en s’inspirant de nos voisins. À cet égard, aux côtés de l’Allemagne ou de l’Italie, l’Espagne et le Portugal, qui ont récemment allégé leur réglementation sur les CDD, pourraient être une source non négligeable d’inspiration.

À méditer.

Ses petits camarades étrangers le moquaient d’ailleurs sans ménagement. Particulièrement avide de comparaisons, son homologue allemand ne lui laissait aucun répit. Il se rappelle encore des propos blessants tenus en cette journée de la fin 2010 :

« Pas loin de 30.000 emplois sauvegardés en 2009 pour un coût de 610 millions d’euros… Pff quel mauvais élève : tes parents devraient avoir honte ! » lançait sournoisement son voisin d’Outre Rhin.

« Mes notes sont bien meilleures que les tiennes : sur la même période j’ai sauvé 251 000 emplois pour un coût avoisinant les 6 milliards… Tu devrais en prendre de la graine ! » a-t-il rajouté.

Le petit chômage partiel avait grand peine à relativiser ces humiliations internationales quotidiennes. Il sentit la colère monter lorsque, au sein même de l’hexagone, ses récents efforts firent l’objet de maintes dérisions. Ses limites furent définitivement franchies quand ses parents, mettant volontiers de côté leurs différences fondamentales de situation, commencèrent à le regarder de travers.

Aujourd’hui encore, il entend résonner leurs paroles : « Nous t’avons offert l’activité partielle de longue durée (APLD). Qu’en as-tu fait ? Près d’un an après sa date d’extinction programmée (ndlr : le 31 mars 2011), 40 des 150 millions d’euros qui y ont été alloués en 2009 n’ont toujours pas été dépensées ».

Poussé par ces critiques incessantes et à l’occasion de la nouvelle année 2012, le petit chômage partiel prit une bonne résolution : convaincre ses géniteurs de lui donner enfin les moyens de ses ambitions et, surtout, des espoirs qu’ils fondent en lui depuis sa naissance.

Plus réactif tu seras

Prenant son courage à deux mains, le petit mécanisme décida d’apostropher ses parents.

« 20 jours d’instruction… C’est long. Trop long. Je suis un mécanisme dont l’efficacité est directement proportionnelle à sa réactivité ! »

« C’est un délai raisonnable pour autoriser le recours à une mesure d’exception comme toi, mon enfant » répondirent en cœur ses parents.

« Mais c’est carrément une éternité quand on connaît mon secret : il ne s’agit que d’un délai de bonne administration. L’absence de réponse au terme de cette période ne crée donc aucun droit au profit du demandeur et la décision implicite de rejet n’intervient, conformément au droit commun, qu’après l’écoulement d’un silence de deux mois » protesta-t-il.

Constatant que ses parents le regardaient enfin d’un œil attentif, il continua sur sa lancée. « Je ne suis pas le seul à critiquer cette procédure inadaptée. Voyez, à titre d’exemple, la proposition de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris (CCIP) qui a, dès 2009, plaidé pour une réforme de fond du dispositif d’activité partielle visant à le rendre plus efficace, particulièrement en allégeant l’ensemble des obligations préalables à la mise en œuvre du chômage partiel ».

À l’issue de cette discussion, Xavier Bertrand et les partenaires sociaux se réunirent et convinrent que, compte tenu de la conjoncture économique et sociale et du dynamisme de ses petits camarades, l’apathie de leur descendance ne pouvait plus durer.

Prenant ses responsabilités, le ministre du travail décida donc de frapper un grand coup. Le 31 janvier 2012, il annonça ce qu’espérait depuis fort longtemps le petit chômage partiel : simplification des documents administratifs, dématérialisation des procédures et surtout suppression de l’autorisation administrative préalable !

Certain de gagner en réactivité – et donc en efficacité -, il se voyait déjà parader fièrement au milieu de ses petits camarades.

Ayant de fait appris la patience au cours de ces longues années d’attente, il parvint néanmoins à prendre assez de recul pour envisager les conséquences de cette mesure. Il n’en toucha toutefois pas mot à ses parents, de peur de les vexer ou de retarder la mutation qu’il avait tant attendu.

- La suppression de l’autorisation administrative préalable implique-t-elle que la déclaration devra être réalisée concomitamment à la mise au chômage partiel ou pourra-t-elle être formulée dans un certain délai à compter de la suspension d’activité (30 jours par exemple) ?

- Il ressort des propos du ministre du travail que cette suppression sera remplacée par un contrôle a posteriori. Quel sera alors le délai d’instruction accordé à l’administration ? Y aura-t-il application du droit commun – c’est-à-dire 2 mois – ou d’un délai plus restreint ?

À cet égard, le point le plus important est le sort réservé à la période courant entre la mise effective au chômage partiel et la décision de l’administration. En clair, quid si le contrôle a posteriori révèle que la situation n’était pas éligible au chômage partiel ? Le résultat négatif du contrôle sera-t-il rétroactif ou l’entreprise sera-t-elle dans tous les cas couverte pendant la période qui le précède ? Une chose est sûre : opter pour la première option reviendrait incontestablement à ruiner tout le potentiel de cette mesure de simplification, voire même du chômage partiel en intégralité …

Obnubilé par ces interrogations, le petit chômage partiel se rendit finalement compte qu’il en avait oublié ses parents. Leurs regards interloqués, exprimant leur frustration de ne pas encore avoir recueilli de réaction de leur progéniture, le rappela instantanément à l’ordre.

Après les avoir remercié comme il se devait, il n’émit qu’un seule remarque : « ne croyez-vous pas que ma réactivité aurait été encore meilleure si vous aviez accepté de transformer la consultation des représentants du personnel en information ? ».

« Nous en avons discuté le 13 janvier dernier et c’est hors de question ! ».

« Mais vous ne répondez pas à ma question » objecta-t-il fébrilement, prenant soudainement conscience qu’il venait d’énerver ses parents.

« Tu n’es décidément jamais content mon enfant … Mais je te réserve une petite surprise qui devrait enfin faire de toi un bien meilleur élève » ajoutèrent tendrement les partenaires sociaux.

« Ah oui ! Qu’est-ce que c’est ? » dit-il, empli de curiosité.

Plus attractif tu deviendras

Ravi de l’excitation ostensible de leur enfant, les partenaires sociaux lui racontèrent tout le travail qu’ils avaient effectué depuis leur dernière discussion.

« Nous avons reconduit, dans un projet d’accord du 13 janvier 2012, accepté par le patronat (Medef, CGPME, UPA) et quatre syndicats (CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC), les accords interprofessionnels antérieurs sur le chômage partiel. De plus, sur notre recommandation, Xavier Bertrand vient de publier un décret (7 février 2012) prévoyant un niveau d’indemnisation de 100 % du salaire net lors des périodes de formation ».

« Oui c’est un début mais … ».

« Attends, ce n’est pas fini ! Un accord du 6 février 2012 prévoit une simplification des règles de prise en charge de l’APLD et surtout, comme le réclamait la CCIP, une diminution du coût net de cette forme de chômage partiel pour les entreprises par l’intervention conjointe de l’État et de l’UNEDIC. Désormais, les entreprises bénéficieront d’une subvention horaire fixe de 7,74 ou de 7,23 euros selon qu’elles ont moins ou plus de 251 salariés ».

« Les 50 premières heures sont donc subventionnées de 2 euros de plus par heure ! ».

Malgré la bonne nouvelle, il ne put s’empêcher de faire un rapide calcul : il bénéficiera de 220 millions d’euros supplémentaires… pas de quoi faire de l’ombre à son camarade d’outre-Rhin !

Soudain, une idée germa : s’il ne peut pas rivaliser avec son camarade d’outre-Rhin par les sommes affectées, il le pourra peut-être avec sa réactivité, sa simplicité et son implication dans la formation.

Le voila donc aujourd’hui, à la fois impatient de faire ses preuves et guettant en même temps la fin de l’année 2012, date à laquelle un bilan de l’ensemble du dispositif est prévu. À cette occasion, il compte bien proposer à ses parents une unification des dispositifs actuellement en vigueur…

Les ressorts de cette inflation nous sont connus. Certains sont justifiés car le monde contemporain est évolutif, techniquement complexe et le droit doit suivre et s’adapter. D’autres le sont moins, notamment le souci de répondre dans l’urgence à l’émotion du moment, à la préoccupation médiatique de l’instant, en créant des normes spécifiques à des cas particuliers, ou en rendant spécial ce qui était en fait déjà couvert par un texte général et cohérent.

A l’évidence, l’efficacité d’une telle politique prête singulièrement à la discussion. Mais le jugement est compliqué, comme d’ailleurs la situation du justiciable, par un phénomène parallèle : les retards dans la publication des décrets d’application.

Sur ce dernier point, les statistiques rassemblées par le dernier rapport du Sénat sur l’application des lois sont particulièrement éloquentes. Sur les 131 lois supposant un suivi réglementaire, seules 77 ont été totalement mises en application. Ce qui signifie que près de la moitié d’entre elles demeurent encore, au moins partiellement, sans effet… Pis encore, il s’agit là d’une tendance lourde et non simplement conjoncturelle. Si l’on examine les lois promulguées ces 30 dernières années, il peut être dénombré pas moins de 261 lois en attente de suivi réglementaire, stock qui ne cesse d’augmenter année après année.

En somme, et de manière quelque peu paradoxale, la prolifération de la production normative va de pair avec le déclin de son effectivité. On pourrait un peu cyniquement s’en réjouir en pensant qu’un mal atténue l’autre. Mais la combinaison assure plutôt un état de droit instable, opaque, et le plus souvent imprévisible.

Or, on ne saurait omettre que pour les entreprises et les investisseurs internationaux, la sécurité juridique est un enjeu essentiel, particulièrement en période de crise économique, de sorte que sa persistante mise à mal ne peut laisser indifférent.

Aussi les candidats à l’élection présidentielle qui s’annonce seraient-ils bien inspirés d’en prendre pleinement conscience, quand bien même la question pourrait ne revêtir à leurs yeux qu’un trop faible impact médiatique. L’encadrement strict de la production et de l’application des règles doit constituer un leitmotiv pour chacun d’entre eux, indépendamment des opinions politiques qu’ils défendent. L’importance de pareil objectif a, en tout état de cause, encore été rappelée par la CCIP, qui en a fait l’une de ses 12 propositions pour une prospérité partagée. Formons désormais le vœu que les prétendants à la fonction suprême s’en emparent à leur tour…

Pourtant, les objectifs de la croissance intelligente, durable et inclusive de la stratégie Europe 2020, pour faire des marchés publics un levier de croissance et d’innovation, impliquent une toute autre logique.

Il est vrai que le prix n’est pas tout, il peut même s’avérer très pénalisant pour les PME notamment celles qui ont des savoir-faire particuliers à promouvoir.

A l’heure où se discute au Parlement européen une grande réforme des directives de 2004 sur les marchés publics, il devient donc urgent de mettre le vrai mieux-disant en première position.

Ainsi, pour apprécier la pertinence d’une offre, c’est le coût global qui doit être à l’honneur. Dans cette approche, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le prix n’est qu’un indice parmi d’autres tels que l’utilisation des énergies renouvelables, la durée du cycle de produit ou, plus précisément, une maintenance facilitée ou encore un service après-vente performant.

Si nous laissions une petite place à l’innovation dans les coûts, les acheteurs publics n’en seraient-ils pas plus satisfaits ?