Il nocciolo della questione risiede nella circostanza secondo cui:

Milioni di persone con patologie cardiache croniche, epilessia, diabete, obesità e persino  depressione,  dipendono da dispositivi medici impiantabili (IMDS) necessari per la loro vita, tuttavia il software che rende possibile l’erogazione del trattamento sanitario necessario rimane nascosto ai pazienti e ai loro medici. Nonostante vi sia un evidente collegamento fra i malfunzionamenti dei dispositivi  e i difetti del codice sorgente, il suddetto software rimane considerato di esclusiva proprietà di suoi produttori e non è quasi mai preventivamente esaminato dalle autorità di regolamentazione responsabili della loro sicurezza.

Addirittura nel 2008 la Suprema Corte, analizzando dei casi di responsabilità da prodotti difettosi in ambito sanitario, ha sostanzialmente compresso il diritto del paziente consumatore di richiedere la responsabilità civile del produttore per negligenza nella fabbricazione dei prodotti.
Si tratta del caso Riegel vs. Medtronic: un paziente ricoverato aveva agito per il risarcimento del danno dovuto alla rottura di un catetere nell’arteria coronaria.
Nel caso di specie la Corte di Appello aveva confermato la sentenza della Corte Distrettuale che si era pronunziata in favore del produttore in base al principio che le regole statali relative alla responsabilità civile non trovano applicazione in un settore già regolamentato a livello federale dal Medical Device Amendments (21 U.S.C.S. § 360 (a) del MDA) il quale prevede una particolare disciplina in ordine alla sicurezza dei dispositivi medici che si sostituisce ai principi statali (sul punto cfr. “Regole e responsabilità in nanomedica“  di Giorgia Guerra pag. 216 e ss.  – Wolters Kluwer Italia). Decisione confermata dalla corte in base al c.d. principio di supremazia (preemption doctrine).

Cosa comporterebbe l’utilizzo del Software Open Source in tali dispositivi?
Ad avviso della SFLC – ed anche secondo noi – una maggiore sicurezza e trasparenza.
Attualmente le persone con patologie croniche bisognose di un trattamento IMD (Implantable Medical Devices) sono di fronte a una scelta netta: o avere una totale ed incondizionata fiducia nei produttori, o rischiare la propria vita, optando contro il trattamento salva-vita.
Leggiamo ancora nel documento del SFLC:

Per capire perché il software libero e open source sia diventato una componente comune nei sistemi informatici di tante aziende e organizzazioni che svolgono funzioni di salvaguardia della vita o nelle c.d. mission-critical, si deve prima accettare che i bug del software sono un fatto della vita.
Il Software Engineering Institute stima che un ingegnere esperto di software produce circa un errore per ogni 100 righe di codice. Sulla base di questa stima, anche se la maggior parte dei bug possono sembrare modesti, in un codice da un milione di linee, di base sono presenti nel corso di un ciclo di vita tipico del programma, circa 1.000 bugs.

Partendo da tale dato la successiva considerazione è data dalla circostanza secondo cui:

Anche se le applicazioni open source hanno circa le stesse vulnerabilità nel codice sorgente dei programmi proprietari, i ricercatori hanno scoperto che le prime (le applicazioni open source) contenevano un minor numero di backdoor rispetto al software commerciale e che gli interventi di bonifica della vulnerabilità di sicurezza dei team dei progetti open source si aggiravano intorno ad una media di 36 giorni dalla prima presentazione , rispetto ai 48 giorni per le applicazioni sviluppate internamente e gli 82 giorni per le applicazioni commerciali. Non solo, pertanto, i bug vengono risolti più velocemente nei programmi open source, ma la qualità degli interventi di bonifica è anche superiore a programmi commerciali.

Questa è la forza del collettivo e della passione riscontrabile in molti progetti Open.

Non ci si può esimere, tuttavia, da una considerazione: quid juris in caso di danno provocato da un malfunzionamento di un software sanitario open?

Tale domanda deve trovare una attenta risposta regolamentata.

Un dato, tuttavia, è incontestabile:

E’ necessaria l’introduzione di più severe norme obbligatorie per proteggere chi indossa dispositivi medici interni (IMD) dalle potenziali conseguenze negative di malfunzionamenti del software.
E’ necessario che venga imposto ai produttori di IMD di pubblicare il codice sorgente del software del dispositivo medico in modo che il pubblico e le autorità di regolamentazione lo possano esaminare e valutare.
E’ necessario stabilire un archivio del software in dotazione sui dispositivi medici impiantati al fine di garantire la continuità di accesso al codice sorgente in caso di guasto critico, ovvero nel caso del fallimento del produttore del dispositivo.
Il software di tutti i dispositivi medici, indipendentemente dal rischio, deve essere verificabile, ed è particolarmente urgente che tali norme vengano emanate prima dell’immissione sul mercato di tali dispositivi medici.

Questo il link al documento redatto da Karen Sandler, Lysandra Ohrstrom, Laura Moy e Robert McVay:

Killed by Code: Software Transparency in Implantable Medical Devices

L'articolo Open Source Software e tutela della salute è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Avevamo immediatamente, sin dal progetto di decreto legislativo, espresso tutte le nostre riserve in ordine alla formulazione del D.Lgs. le cui ombre e contraddittorietà ci sembrano ancor più evidenti adesso con riferimento al testo definitivo.

In particolar modo i dubbi espressi in merito sono di triplice natura:

• Il D.Lgs.  più che una funzione deflattiva del contenzioso, sembra avere una funzione dilatoria del contenzioso. La stessa mala fede del legislatore, peraltro, è evidente già nell’art. 7 là dove viene previsto che “ Il periodo di cui all’articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 1, non si computano ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89“. Ovvero la durata delle mediazione/conciliazione, pur essendo un presupposto processuale o un atto endoprocessuale, non si computa ai fini della determinazione della durata del giusto processo.
• Tecnicamente la redazione del D.Lgs. 28/2010 presta il fianco a molteplici dubbi interpretativi, incongruenze, contraddittorietà e lacune che porteranno inevitabilmente alla vanificazione della funzione del medesimo decreto.
  A titolo puramente esemplificativo ricordiamo: 1) la determinazione della priorità temporale delle domande di mediazione laddove vengano progressivamente ad essere interessati soggetti diversi non è chiaramente determinata; 2) la non corretta determinazione della priorità temporale di più domande di mediazione laddove esse non siano perfettamente coincidenti nell’oggetto e nelle ragioni della pretesa. Ciò non solo all’interno del giudizio come criterio oggettivo di decisione da impartire al giudice, ma, soprattutto, nella fase pregiudiziale, ben potendosi avere che più organismi aditi decidano comunque di procedere alla mediazione in ragione appunto dei non perfettamente sovrapponibili petitum e causa petendi; 3) il non definito iter procedurale nel caso in cui, in un giudizio instauratosi a seguito di una mediazione conclusasi con esito negativo, intervenga un terzo o perché chiamato in garanzia o perché interveniente ex art. 105 c.p.c. o perché chiamato iussu judicis; 4) l’inesistenza di norme in tema di competenza sia territoriale che per materia, di talché la scelta dell’organismo da adire è lasciata al mero arbitrio di una delle parti che potrà imporlo per effetto della sola priorità temporale all’altro o agli altri soggetti coinvolti nella vertenza; 5) il termine di quattro mesi previsto per la durata complessiva dell’intero procedimento si mostra del tutto incongruo con larga parte delle materie per le quali l’esperimento del procedimento di mediazione è previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale; 6) i criteri di riserbo e di segretezza di cui agli artt. 9 e 10 previsti dal decreto legislativo in esame rischiano di snaturarne la natura di atto che non solo si fonda sul principio dell’imparzialità, ma che, nel contempo, deve manifestare all’esterno ed in modo trasparente i crismi di detta imparzialità; ciò non solo nel rapporto interno fra le parti ma anche in ordine alla lettura della proposta di conciliazione cui il giudice è tenuto nel merito per determinare l’attribuzione delle spese processuali. Ovviamente, il problema si pone essenzialmente nel caso in cui, fallita l’opera di conciliazione, il mediatore dovrà stilare una ufficiale proposta di soluzione della controversia; 7) il rispetto dei tempi del procedimento prescritti in modo non perentorio in 120 giorni. Il cittadino correrà il rischio di vedere allungati i tempi di soluzione della controversia e di vedersi sommare ai tempi del procedimento giudiziario quelli del procedimento di mediazione.
• In ultimo non si può non osservare come il cittadino correrà il rischio di dover sommare alle spese del procedimento giudiziario quelle del procedimento di mediazione. Ricordiamo che i costi della mediazione possono consistere: a) nell’indennità dovuta al mediatore e/o mediatori, b) nell’eventuale e probaile compenso dovuto agli ausiliari del mediaore (dei veri e propri consulenti tecnici che possono essere più di uno), c) nell’eventuale compenso dovuto a chi assiste il cittadino nel procedimento di mediazione, d) nell’eventuale compenso dovuto ai consulenti tecnici di parte. Chi sopporterà tali costi? Il giudice potrà, in caso di giudizio, accollare i costi della mediazione alla parte soccombente? E su quali presupposti?

In buona sostanza, e come peraltro già rilevato a suo tempo, espriamo tutte le nostre preplessità in ordine al raggiungimento di quel risultato deflattivo del contenzioso civile che rappresenta la finalità principale dello schema di decreto legislativo in esame. Detto contenzioso, anziché essere spinto in agevoli canali di deflusso, correrà il rischio di vedersi impantanato nelle problematiche e nelle incongruenze del sistema posto in essere. L’istituto della mediazione così come delineato dal presente schema legislativo non garantisce al cittadino né imparzialità decisionale, né riduzione dei tempi di soluzione della controversia, né riduzione dei costi di giustizia.
L’obbligatorietà del procedimento, che contrasta fortemente con l’informalità dello stesso, non sembra possa rappresentare, in assenza di validi elementi di significativa e sicura
convenienza, la via maestra per far crescere nel cittadino una “cultura” della conciliazione.

Rilevato quanto sopra, e grazie alla segnalazione dell’Avv. Pietro Manzella (Segretario della Camera Civile di Palermo), di seguito pubblichiamo il documento redatto dall’A.N.F. sulla mediazione/conciliazione in materia civile.

In estrema sintesi queste sono le richieste contenute del detto documento:

1. Abrogare immediatamente e con effetto retroattivo il comma 3 dell’art.4 (obbligo dell’Avvocato di dare al cliente, al conferimento dell’incarico, informativa scritta della possibilità di conciliare la vertenza e di allegare suddetta informativa al fascicolo di causa, a pena dell’annullabilità del contratto d’opera professionale);
2. Limitare l’obbligatorietà del preventivo procedimento di conciliazione solo ad alcune delle controversie attualmente indicate dall’art.5, espungendo quelle introdotte successivamente (risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti) e quelle che, per la loro natura, hanno evidentemente scarsa possibilità di successo ( ad esempio la divisione e le successioni ereditarie);
3. Prevedere un periodo di sperimentazione dell’istituto della conciliazione, limitandone la sua applicazione obbligatoria, onde valutarne in concreto pregi e problematiche;
4. Differire comunque il termine di entrata in vigore dell’obbligatorietà del procedimento di conciliazione ad almeno 12 mesi dalla pubblicazione dei decreti attuativi;
5. Prevedere l’obbligatorietà dell’assistenza legale nel procedimento di mediazione;
6. Abrogare la facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, in assenza del consenso di tutte le parti;
7. Abrogare tutte le disposizioni che prevedono, a carico delle parti, una conseguenza nel successivo giudizio per effetto del comportamento tenuto nel corso del procedimento di mediazione;
8. Prevedere la competenza territoriale degli Organismi di Conciliazione, da collegarsi comunque a quella del Giudice competente a conoscere l’eventuale, successivo, processo giudiziario.

Di seguito pubblichiamo l’intero documento:
Mediazione e Conciliazione

L'articolo Mediazione e Conciliazione civile Decreto Legislativo n. 28 del 2010: il documento deliberativo sulla mediazione redatto dall’A.N.F. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Andrea Borruso mi ha segnalato la notizia, apparsa su Following Data, relativa al contest promosso dal Sunlight Labs dal nome Design for America.
Si tratta di un concorso nel quale i Designers si dovevano cimentare nella visualizzazione dei dati resi disponibili dalle amministrazioni pubbliche ed accessibili attraverso le API (Application Programming Interface API – Interfaccia di Programmazione di un’Applicazione).
Il fine è quello di implementare creativamente il modo di visualizzazione delle informazioni con l’obiettivo “di rendere i dati del governo più accessibili e comprensibili al pubblico americano“.

Queste le categorie del concorso Design for America:

1) Data Visualization (Visualizzazione dei dati):

- Visualizing Community Health Data (Visualizzazione dei dati sulla Salute);

- Data Visualization of Sunlight Community Data (Visualizzazione dei dati della Sunlight Community);

- Visualization of Data from the Federal Budget and/or USASpending.gov (Visualizzazione dei dati del Bilancio Federale e/o dell’USASpending.gov. Qust’ultima è una vera e propria anagrafe telematica degli appalti pubblici federali, istituita per legge, grazie al cosiddetto “Transparency Act”);

- Visualization of Recovery.gov Data (Visualizzazione dei dati del Recovery.gov. Si tratta di un sito nel quale i cittadini americani possono verificare in quale modo le loro tasse vengono utilizzate dal governo).

2) Process Transparency (Trasparenza delle procedure):

- Visualization of How a Bill Becomes a Law (Visualizzazione di come un progetto di legge diventa una legge);

- Visualization of Congressional Rules/Floor Procedures (Visualizzazione delle Norme e dei Regolamenti del Congresso).

3) Redesigning the Government (Riprogetta il Governo):

- Redesign of a Government Form (Riprogetta la forma di Governo);

- Redesign of a .Gov website (Riprogetta il sito web dello Stato .Gov).

Vincitore del concorso è stato il designer Mike Wirth con questo lavoro su Come un progetto di legge diventa una Legge.

Ma, aldilà del contest, ciò che colpisce è l’obiettivo (goal) della Sunlight Labs:

We’re a community of open source developers and designers dedicated to opening up our government to make it more transparent, accountable and responsible. We need your help.
(Siamo una comunità di sviluppatori open source e designer con l’obiettivo di rendere accessibili le istituzioni e di rendere il nostro governo più trasparente, affidabile e responsabile. Abbiamo bisogno del vostro aiuto).

Una buona educazione civica per tutti noi, specialmente in tempi, come quelli nostri, in cui spesso si parla (spesso a sproposito) di modifiche alla nostra  forma di governo.

In ultimo vorrei segnalarvi un articolo di Antonio Falciano apparso su TANTO dal titolo: Open Government e Open Data: bilanci e prospettive che prende le mosse dal Memorandum sulla Trasparenza e dall’Open Government di Barack Obama.

L'articolo La visualizzazione dei dati: il procedimento di formazione di una legge è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Come recita il breve incipit dell’analisi compiuta “L’art. 179, comma 2, c.c. costituisce una delle disposizioni di più controversa interpretazione dell’intero diritto di famiglia. In questo articolo si relaziona sulle diverse posizioni assunte al riguardo da giurisprudenza e dottrina, cercando di proporre soluzioni interpretative ragionevoli, le più vicine possibili alla lettera nonché alla ratio della disposizione“.

Lo spunto al detto articolo è dato proprio dal fatto che la legge prevede che “l’acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell’articolo 2683, effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge” (art. 179, comma 2, c.c.).
Tale disposizione, come rileva l’autore, ha dato adito a diverse interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali, opportunamente analizzate e commentate.

In tal senso nell’articolo vengono esaminati:

1. Il regime di comunione legale tra coniugi;
2. Le singole categorie di beni personali ex art. 179, comma 1, c.c.;
3. I beni personali “per surrogazione” ex art. 179, comma 1, lett. f, c.c.;
4. L’art. 179, comma 2, c.c.

Di seguito l’articolo.

Beni Personali e Acquisto Immobili (Fam. Dir., 2010) di Valerio Sangiovanni

L'articolo Beni personali e acquisto di immobili dopo il matrimonio è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Più in particolare è stato statuito che l’art. 644, IV comma del codice penale (secondo il quale per la determinanzione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) ricomprenda, ai fini della determinanzione della fattispecie di usura, tutti quegli oneri che un soggetto sopporta in connessione con il suo uso del credito. Tra essi è stato ricompresa la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo strettamente collegato all’erogazione stessa del credito.

Per quanto a noi interessa, preliminarmente la Corte chiarisce che: “Con la legge 7 marzo 1996 n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all’art. 644 c.p., delineando una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un rapporto di sproporzione fra le prestazioni, predeterminato attraverso una procedura amministrativa. In linea generale il reato di usura comune si configura per l’oggettivo superamento del tasso-soglia degli interessi, indipendentemente dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria della vittima“.

Dopo una breve analisi circa:

• la procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d’interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, (ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale livello-soglia, aumentato della metà);
• il percorso che l’autorità amministrativa deve compiere per “fotografare” l’andamento dei tassi finanziari;
• gli obblighi della Banca d’Italia  nella sua qualità di Organo di Vigilanza;
• e le istruzioni di vigilanza diramate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario;

la Corte entra nel vivo dell’analisi della natura della commissione di massimo scoperto, facendo esplicito riferimento alla definizione data proprio dalle Istruzioni di vigilanza:

“Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.
Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno “scoperto di conto”. Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG“.

Traendo le dovute conseguenze, la Corte osserva che “Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo “scoperto di conto corrente”, che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l’affidamento concesso“.

Posta, in tale maniera, la natura e la conseguente definizione della commissione di massimo scoperto, la Corte di Cassazione  non può che concludere che “Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata”.

Già in passato la Giurisprudenza aveva rilevato come la commissione di massimo scoperto fosse priva di una reale giustificazione con riferimento ai rapporti intrattenuti tra banca e cliente/correntista. Tuttavia la Banca d’Italia aveva a mezzo di circolari dichiarato di non doversi conteggiare per il calcolo del Tasso Effettivo Globale Medio assunto come paramentro del Tasso Soglia oltre il quale il tasso applicato si considera come usurari.

Ora è bene rammentare, come fatto dalla Consulta, che l’art. 2 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185, convertito con la legge 28 gennaio 2009 n. 2, al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l’operatività. Al comma secondo precisa che: “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 del codice civile, dell’art. 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.”

Le banche, secondo una certa  interpretazione della legge, secondo alcuni – secondo altri  raggirando il dettato normativo – hanno applicato dei tassi estremamente vicini al tasso soglia non conteggiando, tuttavia, la commissione di massimo scoperto.

Nonostante il divieto sancito dal D.L 185/2008 (L. 2/2009) in ordine all’applicazione di tale commissione, pare che diverse banche continuino surrettiziamente ad applicarla, seppur con diverse denominazioni (commissione per scoperto di conto, commissione per mancanza di fondi, commissione per il servizio di affidamento). In tal senso, sembrerebbe che, comunque, tale commissione non dovrebbe essere illegittima a condizione tuttavia che, come detto, sia correttamente computata nel conteggio del tasso effettivo globale.

Segnaliamo, inoltre, sul tema in questione un interessante commento dell’Avv. Giuseppe Rossodivita (avvocato e segretario del Comitato Radicale per la Giustizia “Piero Calamandrei”) apparso su Radio Radicale (e rilasciato con licenza Creative Commons attribuzione 2.5.).

Di seguito il testo  della Sentenza n. 12028/2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Sezione II penale

composta dai signori
dott. Secondo Libero Carmenini Presidente
dott. Filiberto Pagano Consigliere
dott. Domenico Gallo Consigliere
dott. Giacomo Fumu Consigliere
dott. Mirella Cervadoro Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso proposto dagli avv.ti … del foro di … e …, del foro …, nell’interesse di AAAA, nato a … il …, nonché dall’avv. … nell’interesse di BBBB, nato a … il …, CCCC, nato a … il … e DDDD, nato a … il …;

nonché dall’avv. …, del foro di …, nell’interesse delle parti civili QQQ s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico XXXX, nato in … il …, YYYY, nato ad …. il …, ZZZZ, nata in … il …, nei confronti dei ricorrenti di cui sopra nonché di KKKK, nato a … il …, avverso la sentenza del Gip presso il Tribunale di Ascoli Piceno in data 9 luglio 2009.

Sentita la relazione della causa fatta, dal consigliere Domenico Gallo.

Udita la requisitoria del sostituto procuratore generale, dr. Carmine Stabile, il quale ha concluso per l’annullamento con rinvio al giudice penale;

Udito il difensore delle parti civili, avv. …, che ha concluso associandosi alle richieste del P.G.;

Udito il difensore, avv. … che ha concluso per l’accoglimento del proprio ricorso, per l’inammissibilità del ricorso di YYYY e ZZZZ ed il rigetto del ricorso di XXXX

osserva:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 9 luglio 2009, il Gup presso il Tribunale di Ascoli Piceno, dichiarava non luogo a procedere nei confronti di KKKK perché il fatto non sussiste, nonché non doversi procedere nei confronti di AAAA, BBBB, CCCC e DDDD, con la formula perché il fatto non costituisce reato per alcuni episodi e con la formula perché il fatto non sussiste per gli altri. Il procedimento nasceva da una imputazione di concorso in usura elevata nei confronti di alcuni funzionari della locale filiale della Banca di …, con riferimento a due relazioni di c/c accese presso la predetta banca dalla QQQ srl, sulle quali risultavano praticati, nel periodo compreso fra il II semestre 1998 ed il III trimestre 2003, tassi di interesse superiori al tasso soglia indicato dai Decreti Ministeriali emanati in attuazione della L. 7 marzo 1996 n. 108 che aveva novellato l’art. 644 c.p. In particolare la contestazione rilevava che il superamento del tasso soglia era avvenuto applicando in maniera abnorme la commissione massimo scoperto (CMS), attraverso una interpretazione strumentale della circolare della Banca d’Italia del 30/9/1996 e delle successive, che non tengono conto della CMS ai fini del calcolo del Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM).

Nel corso dell’udienza preliminare il Gup disponeva perizia contabile affidando al CTU il compito di verificare l’eventuale superamento del tasso soglia con riferimento ai due c/c bancari della QQQ s.r.l., in essere presso la Banca di …, ponendo al CTU dei quesiti alternativi, quanto al metodo di calcolo, che comportavano l’effettuazione di quattro differenti conteggi.

Alla stregua del primo conteggio, che includeva la CMS nel calcolo del Tasso Effettivo Globale (TEG) praticato dalla Banca, emergeva che le soglie di usura risultavano superate in alcuni trimestri per entrambi i c/c.

Alla stregua del secondo conteggio (che adottava una formula di calcolo diversa da quella indicata dalla Banca d’Italia ma non includeva la CMS) risultavano due esuberi sul c/c (…), ma non veniva riscontrato alcun esubero sul c/c n. (…).

Secondo il terzo conteggio (che adottava la formula di calcolo indicata dalla Banca d’Italia ma non includeva la CMS), i risultati non evidenziavano alcun esubero.

Alla stregua del quarto conteggio (che adottava la formula di calcolo indicata dalla Banca d’Italia e includeva la CMS secondo le istruzioni fornite nel bollettino di vigilanza del 2 dicembre 2005) i risultati non evidenziavano alcun esubero.

In punto di diritto, il Gup osservava che, sia alla luce del tenore letterale della norma di cui al IV comma dell’art. 644 c.p. che della “ratio legis”, la CMS doveva essere inclusa nella procedura di calcolo del TEGM, in quanto il legislatore, ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, aveva chiaramente indicato che doveva tenersi conto di tutti quei costi che il contraente era chiamato a sopportare in relazione al credito accordatogli. Di conseguenza il Gup osservava che la scelta della Banca d’Italia di non includere la CMS nella procedura di calcolo del TEGM non poteva ritenersi vincolante per l’interprete. Pertanto l’elemento obiettivo del reato di usura doveva ritenersi integrato, con riferimento a quei trimestri rispetto ai quali era stato accertato l’esubero, utilizzando il metodo di calcolo che teneva conto della CMS.

Il Gup, inoltre, respingeva la tesi difensiva dell’errore determinato da ignoranza scusabile della legge penale, con riferimento all’oscurità dei criteri per il calcolo del tasso soglia, ma riscontrava la carenza dell’elemento soggettivo in testa ai funzionari della Banca di …, riconoscendo che gli stessi avevano agito senza la coscienza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.

Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione gli imputati AAAA, BBBB, CCCC e DDDD, con riferimento ai capi della sentenza in cui risultano assolti con la formula “perché il fatto non costituisce reato”, sollevando due motivi di gravame con i quali deducono mancanza e manifesta illogicità della motivazione ed inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale e/o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto nell’applicazione delle legge penale.

La manifesta illogicità della sentenza deriverebbe dal fatto che il giudice ha messo a confronto il tasso soglia (TEGM), indicato nei D.M. sulla base delle rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia, alla cui formazione non concorre la CMS, con il TEG praticato dalla Banca di …, per il calcolo del quale il CTU ha tenuto conto anche della CMS. A parere dei ricorrenti, qualora si volesse includere la CMS nel calcolo del tasso soglia, ove lo si consideri un costo che deve essere preso in considerazione per la determinazione del tasso di interesse usurario, non si potrebbe prendere in considerazione un tasso soglia che sia stato concretamente determinato senza prendere in considerazione la CMS. Ciò perché è evidente che, includendo tale onere (la CMS) nel calcolo degli interessi praticati dalle banche e dagli altri intermediari finanziari, si perverrebbe ad un risultato diverso da quello rilevato dalla Banca d’Italia ed utilizzato dal Ministro del tesoro per la determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.

Sotto il profilo del diritto, i ricorrenti osservano che la norma di cui all’art. 644 c.p. è una norma parzialmente in bianco nella quale la determinazione concreta del tasso usurario viene demandata agli organi amministrativi, all’esito di una procedura attraverso la quale vengono determinati i Tassi Effettivi Globali Medi per ogni categoria di operazioni omogenee. Pertanto la determinazione del tasso usurario non può essere rimessa all’interprete che non può forzare i metodi di calcolo demandati per legge alle autorità amministrative.

Avverso la sentenza hanno proposto ricorso anche le parti civili deducendo violazione di legge e vizio della motivazione per manifesta contraddittorietà, illogicità e travisamento della prova. Al riguardo le parti civili si dolgono delle motivazioni con cui il Gup è pervenuto all’esclusione dell’elemento soggettivo in testa agli imputati, facendo rilevare che, una volta esclusa la sussistenza dell’errore sul fatto, appariva illogica e contraddittoria l’esclusione dell’elemento soggettivo dal momento che gli imputati avevano applicato i tassi esuberanti essendo pienamente coscienti della loro natura usuraria. Eccepiscono, inoltre, che nella fattispecie l’elemento soggettivo del reato può essere integrato anche dal dolo eventuale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente occorre esaminare il ricorso delle parti civili.

In proposito occorre rilevare che non sono ammissibili i ricorsi proposti da YYYY e ZZZZ, i quali hanno agito nella qualità di fideiussori della QQQ s.r.l., in quanto, secondo una recente pronunzia di questa Corte: “la persona danneggiata, pur costituita parte civile, che non sia anche persona offesa non è legittimata a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere, essendo tale impugnazione destinata alla tutela esclusiva degli interessi penalistici della persona offesa” (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 37114 del 16/04/2009 Cc. Rv. 244601).

In punto di diritto, la Corte nella pronunzia citata ha rilevato che:

“La legge n. 46 del 2006, che ha tra l’altro abrogato l’art. 577 c.p.p., ha profondamente modificato il regime di impugnabilità della sentenza di non luogo a procedere, riconoscendo alla persona offesa la legittimazione a ricorrere per cassazione non solo per violazione del contraddittorio, ma, quando sia costituita parte civile, anche per gli altri motivi ammessi dall’art. 606 c.p.p.. Sicché si pone il problema dell’estensione anche al danneggiato della legittimazione ad impugnare riconosciuta alla persona offesa, quando vi sia stata costituzione di parte civile.

La soluzione del problema non può prescindere dalla preliminare considerazione che questa impugnazione non è limitata ai soli effetti civili, perché una tale limitazione, tuttora esplicitamente imposta dall’art. 576 c.p.p., comma 1 per le impugnazioni della parte civile contro le sentenze pronunciate in giudizio, non è prevista dall’art. 428 c.p.p., comma 2, oltre ad essere incompatibile con la natura della decisione conclusiva dell’udienza preliminare, priva di effetti irrevocabili sul merito della controversia. Sicché deve ritenersi che il riferimento dell’art. 428 c.p.p., comma 2 alla persona offesa escluda il danneggiato, pur costituito parte civile, dalla legittimazione a ricorrere per cassazione, trattandosi qui di un’impugnazione destinata alla tutela esclusiva degli interessi penalistici della persona offesa. Del resto la distinzione tra persona offesa e danneggiato è ben chiara nella terminologia del codice (si vedano gli artt. 11, 36, 77, 404 e 652 c.p.p.); e non è ragionevole che da una tale distinzione si prescinda nell’ambito di una disposizione che alla persona offesa riconosca una più limitata legittimazione ad impugnare anche quando sia costituita parte civile” (Cass. Pen. Sez. 5, 15.1.2007, n. 5698, CED 235863)”.

Nella fattispecie, poiché l’imputazione ha ad oggetto il reato di usura commesso in danno della QQQ s.r.l., alla quale la Banca di … avrebbe applicato tassi di interesse superiori alla soglia legale, è evidente che la persona offesa è soltanto tale società, titolare dei due rapporti di conto corrente accesi presso la filiale di Ascoli Pi.ceno della Banca di …, mentre i soggetti che hanno agito in qualità di fideiussori della società, pur essendo – in ipotesi – danneggiati dal reato non possono essere considerati persone offese.

Pertanto i ricorsi di YYYY e ZZZZ devono essere dichiarati inammissibili.

Il ricorso proposto dalla QQQ s.r.l. è ammissibile ma infondato nel merito.

A questo proposito occorre avere riguardo alla natura della sentenza di proscioglimento ex art. 425 c.p.p. La regola di giudizio che governa la sentenza di non luogo a procedere emessa dal Gup all’esito della fase dell’udienza preliminare è quella inerente alla prognosi di non evoluzione in senso favorevole all’accusa del materiale probatorio raccolto (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 45046 del 11/11/2008 Cc. Rv. 242222). Con una recente pronunzia questa Corte ha ribadito che: “La previsione di cui all’art. 425, comma terzo, cod. proc. pen. – per la quale il G.u.p. deve emettere sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultino insufficienti o contraddittori – è qualificata dall’ultima parte del suddetto comma terzo che impone tale decisione soltanto ove i predetti elementi siano comunque inidonei a sostenere l’accusa in giudizio. Ne deriva che solo una prognosi di inutilità del dibattimento relativa alla evoluzione, in senso favorevole all’accusa, del materiale probatorio raccolto – e non un giudizio prognostico in esito al quale il giudice pervenga ad una valutazione di innocenza dell’imputato – può condurre ad una sentenza di non luogo a procedere” (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 22864 del 15/05/2009 Cc. (dep. 03/06/2009) Rv. 244202).

Nella fattispecie non ricorre l’ipotesi che gli elementi istruttori raccolti possano avere una qualunque evoluzione nel corso del dibattimento in quanto tutte le ipotesi possibili di calcolo del Tasso Effettivo Globale Medio applicato dalla Banca di … alle due relazioni di conto corrente in essere con la Orsini s.r.l. sono state prese in considerazione dal CTU ed il Gup ha fatto proprio il conteggio più sfavorevole agli imputati. Non essendo possibile alcun ulteriore sviluppo in dibattimento, in senso favorevole all’accusa, del materiale istruttorio raccolto, non può essere censurata la sentenza di non doversi procedere pronunziata dal Giudice dell’udienza preliminare poiché il primo comma dell’art. 425 impone al Gup di pronunziare sentenza di proscioglimento quando “… risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato…”.

La sentenza impugnata, pertanto, è coerente con la regola di giudizio che governa l’esito dell’udienza dibattimentale, ai sensi dell’art. 425 c.p.p.

Il Gup ha accettato il primo conteggio del CTU che includeva la CMS nel calcolo del Tasso Effettivo Globale (TEG) praticato dalla Banca, dal quale emergeva che le soglie di usura risultavano superate in alcuni trimestri per entrambi i c/c. Conseguentemente per i trimestri nei quali non risultava alcun superamento del tasso soglia ha disposto il proscioglimento degli imputati per l’insussistenza del fatto. Viceversa per gli altri trimestri, avendo ritenuto sussistente l’elemento obiettivo del reato di usura per il superamento del tasso soglia, ha proceduto all’esame della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato in testa agli imputati, tutti funzionari della locale agenzia della Banca di ….

Al riguardo il Gup ha osservato che “la minima entità dei superamenti del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità dei superamenti stessi nel corso di rapporti bancari analizzati per un lungo lasso temporale (ben sei anni), la presenza di normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d’Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in applicazione della contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell’elemento psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria” (fol. 36 e 37).

Non v’è dubbio che la conclusione a cui è pervenuto il giudicante in punto di insussistenza dell’elemento soggettivo sia sorretta da adeguata e congrua motivazione esente da vizi logico-giuridici.

Né può intravedersi alcun vizio di illogicità o di contraddittorietà nella motivazione per il fatto che il Gup ha escluso, nel caso di specie la configurabilità dell’errore di diritto scusabile, ai sensi dell’art. 5 del codice penale, come modificato dalla sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale.

Infatti se la sussistenza di un errore di diritto scusabile esclude sempre il dolo in testa all’agente, esonerando il giudice da ogni ulteriore approfondimento in ordine all’elemento soggettivo del reato, una volta escluso l’errore scusabile, non per questo viene meno il dovere di verificare in concreto la sussistenza dell’elemento soggettivo. Nella fattispecie, tale verifica è stata puntualmente effettuata dal Gup con argomentazioni prive di vizi logici che sfuggono ad ogni censura in questa sede.

Di conseguenza deve essere respinto il ricorso della parte civile QQQ s.r.l.

Per quanto riguarda il ricorso proposto dai soggetti prosciolti dall’imputazione di usura con la formula diversa da quella perché il fatto non sussiste, il Collegio osserva quanto segue.

Con la legge 7 marzo 1996 n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all’art. 644 c.p., delineando una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un rapporto di sproporzione fra le prestazioni, predeterminato attraverso una procedura amministrativa. In linea generale il reato di usura comune si configura per l’oggettivo superamento del tasso-soglia degli interessi, indipendentemente dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria della vittima.

Ove non venga in considerazione l’abuso della situazione di bisogno, l’elemento oggettivo del reato di usura è integrato dall’obiettivo superamento del tasso-soglia degli interessi. Il superamento del tasso soglia, determinato secondo la procedura amministrativa prevista dalla legge, comporta, infatti, una presunzione legale di usurarietà degli interessi.

Più specificamente il comma 3 dell’art. 644 c.p. prevede che: “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.

A norma dell’art. 2, comma 4, della L. 108/1996: “il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà.”

Lo stesso articolo 2, ai commi 1 e 2 prevede le modalità di svolgimento della procedura amministrativa per la determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, stabilendo:

“1. Il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella gazzetta ufficiale.

2. la classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del ministro del tesoro, sentiti la banca d’Italia e l’ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella gazzetta ufficiale.”

In sostanza la legge ha previsto una procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d’interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale livello-soglia, aumentato della metà.

Di conseguenza la norma di cui all’art. 644 c.p. si presenta come una norma penale parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai risultati di una complessa procedura amministrativa. Se tale procedura non venisse portata a termine, con la pubblicazione trimestrale dei Decreti del Ministro del Tesoro (attualmente dell’Economia e delle Finanze) portanti la rilevazione dei tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per la mancanza di un elemento essenziale, integrativo della condotta, fatta salva l’ipotesi dell’abuso dello stato di bisogno.

Proprio il rilievo che assume la procedura amministrativa per l’integrazione del reato ha fatto sorgere dei dubbi di costituzionalità della norma. Sul punto è intervenuta questa Sezione che ha statuito che: “In tema di usura è manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 644, terzo comma cod. pen. e 2 della legge 7 marzo 1996 n. 108 per contrasto con l’art. 25 Cost., sotto il profilo che le predette norme, nel rimettere la determinazione del “tasso soglia”, oltre il quale si configura uno degli elementi oggettivi del delitto di usura, ad organi amministrativi, determinerebbero una violazione del principio della riserva di legge in materia penale” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20148 del 18/03/2003 Ud. Rv. 226037. Con tale pronunzia la Corte ha osservato che il principio della riserva di legge è rispettato in quanto la suddetta legge indica analiticamente il procedimento per la determinazione dei tassi soglia, affidando al Ministro del tesoro solo il limitato ruolo di “fotografare”, secondo rigorosi criteri tecnici, l’andamento dei tassi finanziari.

Non v’è dubbio che la legge abbia determinato con grande chiarezza il percorso che l’autorità amministrativa deve compiere per “fotografare” l’andamento dei tassi finanziari.

Questo percorso postula l’intervento della Banca d’Italia che nella sua qualità di Organo di vigilanza deve fornire le dovute istruzioni alle banche ed agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie.

E tuttavia questo intervento tecnico per “fotografare” l’andamento dei tassi finanziari postula comunque delle scelte interpretative da parte dell’Organo di vigilanza tanto in merito alla classificazione delle operazioni omogenee rispetto alle quali effettuare la rilevazione dei tassi medi effettivamente praticati nel trimestre, quanto in merito all’individuazione “delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese (…) collegate all’erogazione del credito”, che devono essere incluse nelle rilevazioni statistiche, quanto delle voci che devono essere escluse, in quanto imposte o tasse, ovvero oneri non collegati all’erogazione del credito.

A questo riguardo le istruzioni di vigilanza diramate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario, in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie indicano analiticamente i dati da segnalare ed il trattamento degli oneri e delle spese.

In particolare il punto C4. (Trattamento degli oneri e delle spese), prevede:

“Ai sensi della legge il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.

In particolare, sono inclusi:

1) le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di “istruttoria cedente”);

2) le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di “fine locazione contrattuale”);

Le spese di chiusura o di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso.

3) le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate, salvo quanto stabilito al successivo punto b);

4) il costo dell’attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l’ottenimento del credito;

5) le spese per le assicurazioni o garanzie imposte dal creditore, intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito;

Le spese per assicurazioni e garanzie non sono ricomprese quando derivino dall’esclusivo adempimento di obblighi di legge.

Nelle operazioni di prestito contro cessione del quinto dello stipendio e assimilate indicate nella Cat. 8 le spese per assicurazione in caso di morte, invalidità, infermità o disoccupazione del debitore non rientrano nel calcolo del tasso purché siano certificate da apposita polizza.

6) ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l’operazione di finanziamento.

Si considerano non connessi con l’operazione, con riferimento al Factoring e al Leasing, i compensi per prestazioni di servizi di natura non finanziaria.

Sono esclusi:

a) le imposte e tasse;

b) le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effettivamente sostenuto dall’intermediario:

- il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie, certificati camerali, spese postali; spese custodia pegno; nel caso di sconto di portafoglio commerciale, le commissioni di incasso di pertinenza del corrispondente che cura la riscossione);

- le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese notarili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all’entrata del rapporto in contenzioso)”.

Nel successivo punto C.5 le istruzioni di vigilanza (in vigore fino al 2 trimestre 2009) prevedono che la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali.

La metodologia per il calcolo del TEG applicata dalla Banca d’Italia, fin dalla prima rilevazione, è stata posta a fondamento dei decreti ministeriali nei quali, come previsto dall’art. 2, co. 1 della legge 7 marzo 1996 n. 108, è contenuta la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio in base al quale è stabilito il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 c.p., oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Infatti, fin dal primo decreto (D.M. 22 marzo 1997) il Ministro del Tesoro determinava la tabella dei tassi di interesse effettivi globali medi, precisando che “i tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata”.

Per quanto riguarda la natura della commissione di massimo scoperto, occorre fare riferimento alle Istruzioni di vigilanza che la definiscono in questo modo:

“Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.

Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno “scoperto di conto”. Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG”.

Risulta evidente, pertanto, che tale voce non costituisce un interesse in senso tecnico, bensì una commissione, vale a dire un onere posto in relazione allo “scoperto di conto corrente”, che trova giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse liquide, oltre l’affidamento concesso.

Non può escludersi, però, che tale onere sia collegato all’erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di conto corrente o nello sconfinamento di fido.

Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d’Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMI dal calcolo del TEG. Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte.

In particolare la sentenza n. 8551/2009 di questa Sezione ha preso in considerazione il problema della pretesa violazione dell’art. 644, IV comma c.p. insito nel metodo di calcolo utilizzato dalla Banca d’Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale, che non terrebbe conto della voce “commissione di massimo scoperto, ma si è limitata a rilevare che “il metodo di calcolo dei tassi effettivi globali medi previsto dalla Banca d’Italia è stato integralmente accolto nei decreti ministeriali emessi ai sensi dell’art. 2 L. 108/96 nei quali è espressamente previsto che le banche debbano attenervisi al fine di verificare il rispetto del limite di cui all’art. 2 comma 4 della legge 7 marzo 1996 n. 108″, senza ulteriormente indagare sulla conformità dell’esito della procedura amministrativa, così ritualmente espletata, alle disposizioni di cui al IV comma dell’art. 644 c.p. con riferimento agli elementi di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso di interesse usurario.

Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale del comma IV dell’art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediatario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.

Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.

Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare l’art. 2 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185, convertito con la legge 28 gennaio 2009 n. 2. Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l’operatività. Al comma secondo precisa che: “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 del codice civile, dell’art. 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.”

In applicazione di tale normativa la Banca d’Italia ha diramato, nell’agosto del 2009, le nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura. Al punto C.4 (trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) sono indicate (sub 7) fra le varie voci da comprendere nel calcolo anche:

“gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti.”

La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica del quarto comma dell’art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.

Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate le conclusioni, in punto di diritto, a cui è pervenuto il giudice di merito che ha interpretato l’art. 644, IV comma, c.p. nel senso che la Commissione di massimo scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio.

Di conseguenza deve essere respinto il ricorso proposto da AAAA, BBBB, CCCC e DDDD

Tutti i ricorrenti, conseguentemente devono essere condannati al pagamento delle spese del procedimento. Inoltre YYYY e ZZZZ devono essere condannati – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende di una somma che, alla luce del dictum della Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000, si stima equo determinare in euro 1.000,00 (mille/00) ciascuno.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi di YYYY e ZZZZ e rigetta i ricorsi di QQQ s.r.l. di BBBB, CCCC, AAAA, e DDDD

Condanna tutti i predetti al pagamento delle spese processuali e YYYY e ZZZZ anche della somma di Euro 1.000,00 ciascuno alla Cassa delle ammende.

L'articolo Banche: la commissione di massimo scoperto nella Sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 12028 del 2010 è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

L'articolo Grazie, Edmondo. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

In tal senso pubblichiamo la CIRCOLARE CNF N. 11-C-2010 specificatamente inerente la mediazione civile e contenente i modelli di informativa per l’assistito della possibilità di conciliare la lite.

Sul punto ci preme ricordare che la mediazione obbligatoria, prevista come condizione di procedibilità dell’azione nelle materie indicate dal detto decreto, avrà efficacia a far tempo dal 21 marzo 2011.
La disposizione transitoria di cui all’art. 24 del suddetto decreto legislativo prevede, invece, che la restante parte del medesimo decreto ha efficacia immediata, ovvero a partire dal 21 marzo 2010.

In calce alla circolare suddetta vi è il modello di informativa da fornire al cliente e da allegare comunque – io credo -  all’atto introduttivo. Ricordiamo che la violazione di tale obbligo comporta l’annullabilità (non più la nullità) del contratto concluso tra l’avvocato e il proprio assistito. L’obbligo scatta al momento del conferimento dell’incarico e non già della sottoscrizione della procura alle liti e riguarda, quindi, non solo le controversie giudiziarie ma anche quelle stragiudiziali.

N. 11-C-2010

Di seguito, inoltre, proponiamo un altro schema di informativa da poter utilizzare.

Schema Documento Informativo Al Cliente

L'articolo Circolare del CNF N. 11-C-2010: Mediazione Finalizzata Alla Conciliazione – modelli di informativa per l’assistito della possibilità di conciliare la lite è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

L’analisi, quindi, prendeva le mosse dalle due principali norme di settore costituite dall’artt. 183 del Codice delle Assicurazioni TITOLO XIII, e dal Regolamento ISVAP n. 5/2006, che costituiscono il quadro di riferimento normativo in base al quale valutare la correttezza dell’intermediario assicurativo.

Il seguente articolo dell’Avv. Sangiovanni, che pubblichiamo per gentile concessione della casa editrice Cedam, già uscito in Contratto e impresa, 2010, fasc. 1, pp. 123-143, effettuata una approfondita analisi alla luce degli obblighi e della responsabilità precontrattuale degli intermediari assicurativi.

E’ evidente che le similitudini e le analogie con la relativa responsabilità degli intermediari finanziari sono rilevanti. Ricordiamo che le Sentenze della Suprema a  SS.UU. del 19/12/2007, n. 26724 e 26725, hanno posto un preciso discrimine in ordine alla responsabilità contrattuale e precontrattuale dell’intermediario finanziario: la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse con il cliente o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso (…) se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno; se riguardano, invece, le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto, danno luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento (o inesatto adempimento), con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori secondo i principi generali in tema di inadempimento contrattuale.

Per quanto attiene alla materia del presente articolo, nel contesto dell’intermediazione assicurativa le norme di riferimento sono costituite dall’art. 120 d.lgs. n. 209/2005 e dal Regolamento ISVAP n. 5/2006, già sopra citato.

In particolar modo:

In materia di assicurazione si è in presenza di due distinti rapporti contrattuali. Vi è una relazione contrattuale che potremmo definire principale (quella che intercorre fra il contraente e l’impresa di assicurazione) e una relazione contrattuale che potremmo definire accessoria (quella che è intercorsa precedentemente fra il contraente e l’intermediario assicurativo). Le imprese di assicurazione concludono il contratto di assicurazione grazie al contatto che è stato stabilito prima dagli intermediari assicurativi. Il primo rapporto che il contraente instaura è quello con l’intermediario, cui fa seguito la seconda relazione con l’impresa di assicurazione. I due rapporti contrattuali vanno tenuti distinti.

Questo il sommario degli argomenti di seguito trattati:
1. Introduzione. – 2. Gli intermediari assicurativi tenuti all’informazione precontrattuale (art. 120, comma 1°). – 3. L’oggetto dell’informazione precontrattuale (art. 120, comma 2°). – 4. La proposta di un contratto adeguato (art. 120, comma 3°). – 5. Il rinvio al regolamento ISVAP (art. 120, comma 4°). – 6. I doveri informativi degli intermediari assicurativi nel contesto delle norme di comportamento. – 7. Il caso particolare delle informazioni sul conflitto d’interessi.

Informazione Precontrattuale Assicur. (Contr. Impr., 2010)

L'articolo L’informazione precontrattuale degli intermediari assicurativi. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

A mio modo di vedere la preparazione per il detto esame non può essere rimediata in poche lezioni, ma è frutto di un cammino che, ahimè, l’Università non è in grado di dare sin anche nelle più semplici basi (come non pensare al fatto che proprio alla facoltà di giurisprudenza si scrive poco, se non niente).

Ed, infatti, se le nozioni degli elementi principali di diritto deve essere per scontata ed acquisita nel corso del tempo, non è altrettanto scontata l’impostazione di un parere pro veritate e la redazione di un atto.

In tal senso la frequenza di una scuola, o di un corso, risulta davvero importante per una serie di motivi:

• attraverso l’apprendimento delle tecniche di redazione di un parere si evita la fobia del foglio bianco;
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Pertanto, vogliamo segnalare il corso tenuto dall’Avv. Valerio Sangiovanni, una delle firme più autorevoli di inDiritto, autore di diversi articoli, saggi e docenze presso Università, Istituti e  Master.

ESAME SCRITTO DI AVVOCATO 2010

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Per ulteriori informazioni e iscrizioni: Inviare mail a valerio.sangiovanni@libero.it o telefonare al 349 / 64 65 142

Di seguito ci permettiamo di dare alcuni piccoli suggerimenti in vista dell’esame:

1. Nella redazione del parere essere molto schematici. Ad esempio vi propongo questo schema: a) Utilizzare un incipit che individui immediatamente gli istituti giuridici rilevanti; b)  fornire alcuni brevi cenni sui detti istituti; c) Ciò posto, entrare nel vivo delle problematiche fornendo la soluzione dettata da un primo orientamento  giurisprudenziale (maggioritario o più autorevole) e fornire le basi logico giuridiche del detto orientamento; d) evidenziare la giurisprudenza contraria e fornire le basi logico giuridiche dell’orientamento opposto; e) trarre le conclusioni.
2. Evitare di citare la dottrina, ma puntare al concreto della giurisprudenza (ma è una mia convinzione personalissima: il parere pro veritate non è una disquisizione di diritto, ma la risoluzione di una problematica concreta e rivolta ad un cliente con specifiche esigenze).
3. Curare molto la sintassi, la grammatica, l’ortografia e la grafia. Scrivere con periodi brevi e di senso compiuto e con un grafia leggibile, ma non in stampatello.
4. Contenere il parere in quattro facciate.

Altri consigli di carattere meno tecnico, ma, credetemi, ugualmente importanti, sono:

• Suddividere il tempo a vostra disposizione in parti ben precise: non più di mezz’ora per la scelta del parere, riservarsi una mezz’ora per una attenta e accurata rilettura.
• Fare affidamento solo sulle proprie convinzioni.
• Tutto ciò di cui si ha di bisogno è nel codice commentato con giurisprudenza. La giurisprudenza delinea a sufficienza gli elementi degli istituti giuridici.
• Tre giorni sono lunghi, come in un tour (scusatemi, ma la bicicletta è una delle mie passioni): alimentarsi bene ed in modo leggero.  Gli zuccheri sono i ben venuti (cioccolato, caramelle, etc.) aiutano la concentrazione e compensano la perdita di energie celebrali.
• Dopo aver consegnato non ascoltate nessuno, tanto ormai è tardi e vi stresserete inutilmente.

L'articolo L’esame scritto di Avvocato 2010: alcuni suggerimenti. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La questione giuridica trae origine dal fatto che  per la richiesta di omologazione da parte del proponente, non è previsto alcun termine espresso. L’art. 129, secondo comma l.fall., invece, prevede che il giudice delegato fissi un termine per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito da parte del comitato dei creditori di una relazione motivata col suo parere definitivo.

In particolar modo, riprendendo le parole  dell’Avv. Sangiovanni, dal ragionamento svolto dal Tribunale di La Spezia  sono tre le problematiche trattate dal decreto degne di essere poste in particolare rilievo:

• la prima è di carattere processuale e riguarda le caratteristiche del termine previsto dall’art. 129, secondo comma l.fall.;
• la seconda questione, anche’essa di natura processuale, concerne l’approvazione del concordato in caso di ritardata espressione del dissenso al medesimo;
• la terza problematica di cui si occupa il Tribunale spezzino è invece di ordine sostanziale e riguarda il giudizio che il tribunale deve dare sulla convenienza della proposta di concordato.

Il commento alla detta pronunzia analizza le seguenti problematiche in ordine all’assenza di un termine per la richiesta
di omologazione:

1. Il termine ex art. 129, secondo comma l.fall.;
2. L’approvazione del concordato in caso di ritardata espressione del voto;
3. La valutazione del tribunale sulla convenienza della proposta;

Ringraziando ancora una volta l’Avv. Sangiovanni per il suo contributo, non possiamo che rimandare alla lettura della  pronunzia e del relativo commento.
Tribunale di La Spezia decr. 15 ottobre 2009 Omologazione Concordato (Fall., 2010)

L'articolo Omologazione concordato fallimentare. Articolo 129 Legge Fallimentare. Tribunale di La Spezia, decreto 15 ottobre 2009 è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

“Mentre è voluminosa la giurisprudenza ed è ampio il dibattito dottrinale in materia di norme di comportamento degli intermediari finanziari, è molto meno studiata la distinta – ma simile – tematica delle regole di condotta di imprese e intermediari assicurativi. In questo articolo si vuole affrontare questa materia, tenendo conto sia di quanto stabilisce il codice delle assicurazioni sia di quanto prevede il regolamento ISVAP di attuazione”.

L’articolo dell’Avv. Valerio Sangiovanni, ovviamente, prende le mosse dall’analisi delle due fonti principali che disciplinano gli obblighi delle società assicuratrici e, quindi, dei relativi agenti e degli intermediari assicurativi:

A) Art. 183 del Codice delle Assicurazioni TITOLO XIII:

1. Nell’offerta e nell’esecuzione dei contratti le imprese e gli intermediari devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati;
b) acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative o previdenziali ed operare in modo che siano sempre adeguatamente informati;
c) organizzarsi in modo tale da identificare ed evitare conflitti di interesse ove cio’ sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, agire in modo da consentire agli assicurati la necessaria trasparenza sui possibili effetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino loro pregiudizio;
d) realizzare una gestione finanziaria indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei contraenti e degli assicurati.
2. L’ISVAP adotta, con regolamento, specifiche disposizioni relative alla determinazione delle regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti, in modo che l’attivita’ si svolga con correttezza e con adeguatezza rispetto alle specifiche esigenze dei singoli.
3. L’ISVAP tiene conto, nel regolamento, delle differenti esigenze di protezione dei contraenti e degli assicurati, nonche’ della natura dei rischi e delle obbligazioni assunte dall’impresa, individua le categorie di soggetti che non necessitano in tutto o in parte della protezione riservata alla clientela non qualificata e determina modalita’, limiti e condizioni di applicazione delle medesime disposizioni nell’offerta e nell’esecuzione dei contratti di assicurazione dei rami danni, tenendo in considerazione le particolari caratteristiche delle varie tipologie di rischio.

B) Regolamento ISVAP n. 5/2006.

Effettuate tali precisazioni nel detto articolo vengono compiutamente trattati i seguenti punti:

• Intermediari assicurativi e intermediari finanziari;
• I soggetti assicurativi tenuti all’osservanza delle norme di comportamento;
• La persistenza nel tempo delle norme di comportamento;
• I soggetti assicurativi tenuti all’osservanza delle norme di comportamento
• Diligenza, correttezza e trasparenza;
• I doveri informativi di imprese e intermediari assicurativi;
• I conflitti d’interessi.

Non ci rimane che ringraziare la cortese disponibilità dell’Avv. Sangiovanni e della stessa IPSOA, ed augurarvi buona lettura.

Le norme di comportamento di imprese e intermediari assicurativi (Danno Resp., 2010)

L'articolo Le norme di comportamento di imprese e intermediari assicurativi nell’analisi dell’Avv. Valerio Sangiovanni è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

L’unità di tutte le scienze è trovata nella geografia. Il significato della geografia è che essa presenta la terra come la sede duratura delle occupazioni dell’uomo. (John Dewey)

Alle elementari avevo un maestro che insegnava geografia e che tirava giù una carta geografica del mondo davanti alla lavagna. Avevo un compagno di classe al sesto anno che un giorno ha alzato la mano e ha indicato la costa orientale del Sudamerica; poi ha indicato la costa occidentale dell’Africa e ha chiesto: «Sono state mai unite?». E il maestro ha risposto: «Certo che no, è una cosa ridicola!». Lo studente cominciò a fare uso di droghe e sparì. L’insegnante è diventato consigliere scientifico dell’attuale amministrazione (ndr Bush). (dal film documentario statunitense del 2006 “Una scomoda verità”, diretto da Davis Guggenheim).

Nella mia geografia ancora sta scritto che tra Catanzaro e il mare si trovano i Giardini delle Esperidi. (George Robert Gissing, da Sulle rive dello Jonio).

L’arma del giornalista è la penna o la macchina da scrivere. L’arma del giornalista sotto vetro smerigliato è la bacchetta o la carta geografica. (Sergio Saviane).

Lungo la costa dell’Africa del Sud-Ovest, delimitato da montagne di origine vulcanica da una parte e dall’Atlantico dall’altra, si stende uno dei più antichi e selvaggi deserti della terra. I geografi chiamano questa zona la Costa degli Scheletri, perché le sue spiagge sono disseminate dei relitti delle navi che vi hanno fatto naufragi. (Ronald Schiller da “Nel mondo dei diamanti”).

A partire dal settembre 2010, secondo le intenzioni del Governo ed in assenza di ulteriori sviluppi, dovrebbe prendere il via la riforma della scuola superiore.
In tal senso il Ministero della Pubblica Istruzione ha predisposto degli appositi siti web per comunicare la riforma dei Licei, degli Istituti Tecnici e dei Professionali.

Nell’intento di fornire una informazione chiara, trasparente e per quanto possibile completa, segnaliamo i tre DPR sopra menzionati appositamente recuperati dal sito del Senato e pubblicati su Scribd.

Da informazioni che abbiamo raccolto su internet, sappiamo che i quadri orario allegati ai suddetti DPR sono stati ulteriormente aggiornati la settimana scorsa, purtroppo in senso peggiorativo. La Gilda degli Insegnanti di Venezia ha messo a disposizione tali versioni “ufficiose” dei quadri orario per i Licei – che al 95% pare costituiranno le versioni definitive – oltre a delle note che aiutano a comprendere le modifiche introdotte.

Di seguito riteniamo utile riportare sinteticamente le cifre riguardanti la riduzione della Geografia alle scuole superiori, confrontando le ore attualmente insegnate con quelle previste dalla riforma Gelmini. Innanzitutto è utile ricordare come questa riorganizzi i Licei, i Tecnici e i Professionali, tentando di razionalizzare la pletora di sperimentazioni che sono state attivate grazie all’autonomia della quale godono le singole scuole. Intento meritorio certamente, ma difficilmente potrà sfuggire il reale obiettivo del Governo, ovvero la riduzione della spesa nella scuola mediante la drastica riduzione del monte ore di circa il 5% sul totale. Riduzione che ovviamente va a colpire alcune materie, tra queste la Geografia e le Scienze.

Per quanto riguarda i Licei, la situazione sembra in verità ancora molto confusa. Sul sito del Ministero i quadri orario del Classico, delle Scienze Umane e del Linguistico mantengono ancora la Geografia con 2 ore a settimana nel biennio, mentre quella ufficiosa diffusa dalla Gilda la vede accorpata alla Storia. Per lo Scientifico e tutti gli altri indirizzi invece l’accorpamento è cosa certa.
Questa operazione ridimensionerebbe dunque la Geografia dalle attuali 2 ore settimanali nel biennio a una condivisione con la Storia, a discrezione dell’insegnante.

La situazione diventa drammatica invece per gli Istituti Tecnici, con una pressoché totale scomparsa della Geografia che non avrà il “paracadute” dell’accorpamento come accade nei Licei. Attualmente questa viene insegnata per 3 ore a settimana nel biennio degli Industriali e 6 e 4 ore rispettivamente nel biennio degli Aeronautici e Nautici, mentre sparirà totalmente nella riforma Gelmini.

Negli Istituti del settore Economico la Geografia viene attualmente insegnata per 6/8 ore nel triennio a seconda degli indirizzi dei Tecnici Commerciali e Turistici. La riforma Gelmini, invece, ne prevede 6 di ore nel biennio, più altrettante nel triennio dell’indirizzo Turismo. Apparentemente una situazione migliorativa, ma si tratta dei quadri orario ufficiali, non sappiamo cosa è previsto in quelli che sono stati modificati la settimana scorsa.

E’ in questo contesto che vogliamo segnalarvi l’appello in favore dell’insegnamento della geografia, che, se vorrete, potete sottoscrivere.

Non vogliamo convincere nessuno dell’importanza dell’insegnamento della geografia. Non è necessario.
Vogliamo parlare dello studio della geografia come disciplina che educa alla libertà.
Il cuore di questa materia non risiede nell’indicazione della superficie di uno Stato, nel tratto dei rilievi montuosi o nell’elencazione delle principali città.

Noi crediamo che il cuore dell’insegnamento della geografia risieda nelle danze dei Dervishi, nelle rotte letterarie tra Melville e Kerouak e nei viaggi dei grandi esploratori, nel comprendere come si evolva l’avanzata dei talebani nel nord del Pakistan ovvero di come sia cambiata nel tempo la dislocazione delle forze statunitensi in Iraq, nella musica ascoltata e suonata dai popoli, nelle immagini di luoghi remoti, ma anche quali siano i problemi del proprio quartiere.

Tutto questo vuol dire apprendere la geografia: una scienza che dalla morfologia terrestre giunge a disegnare i tratti dell’uomo che la abita.

Ed è per questo che l’importanza di questo appello non si risiede solo in un mero calcolo matematico delle ore da dedicare nelle scuole allo studio della geografia, ma anche nella qualità didattica dello studio di questa materia che apre gli orizzonti, è il caso di dire, degli studenti ed educa il loro cuore e la loro mente alla conoscenza del diverso, alla comprensione delle proprie origini e del proprio territorio, delle realtà sociali, economiche e politiche che ci circondano cui nessuno può dirsi estraneo se vuole vivere una esistenza libera e, perché no, anche avventurosa e coraggiosa, come ognuno di noi si augura essere la vita propria e dei propri figli.

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L'articolo L’unità di tutte le scienze è trovata nella geografia è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Pubblichiamo oggi, grazie alla segnalazione dell’Avv. Salvatore Grimaudo, su contributo della Camera Civile Veneziana, i pareri delle Commissioni Giustizia del Senato e della Camera sullo schema di decreto legislativo in titolo, di attuazione dell’articolo 60 della  legge 18 giugno 2009 n. 60, preceduti da una breve nota del Consigliere delegato Avv. Manola Faggiotto e del Presidente Avv. Paolo Maria Chersevani.

Ci pare di poter dire, ad un primo esame preliminare, che diverse sono le criticità emerse dall’analisi delle suddette Commissioni, quali brevemente:

• la necessità di prevedere criteri di competenza territoriale per la individuazione degli organismi di conciliazione;
• la determinazione del momento determinante la litispendenza (individuato nel deposito della istanza di mediazione);
• la non condivisione della previsione della sanzione della nullità del contratto concluso tra il professionista e l’assistito per il caso in cui manchi l’informazione preventiva circa la possibilità di ricorrere alla mediazione (considerato, invece, come illecito disciplinare);
• sulla previsione della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale le Commissioni si sono divise: la Commissione Giustizia della Camera ha espresso parere favorevole, mentre la Commissione Giustizia del Senato ha svolto considerazioni critiche, fra l’altro, evidenziandone un possibile profilo di incostituzionalità del primo comma dell’art. 5 per eccesso di delega;
• le Commissioni hanno invitato il Governo a valutare l’opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione;
• Infine, le Commissioni hanno giudicato necessaria la introduzione nel decreto legislativo di una disciplina di principio relativa ai requisiti e criteri che assicurino la professionalità e competenza tecnica del mediatore e ne garantiscano la neutralità, indipendenza ed imparzialità.

Rimangono insoluti, invece alcuni punti, a nostro avviso, particolarmente delicati, quali:

• nessuna considerazione è stata svolta in ordine all’articolo 11 laddove viene previsto l’obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione alla cui mancata adesione sono ricollegati gli effetti di cui all’articolo 13. Ricordiamo che tale previsione è stata fortemente avversata dall’Avvocatura in quanto ritenuta in palese contrasto con il considerando n. 11 della direttiva 2008/52/CE;
• nessuna considerazione è stata svolta in ordine alla necessità di introdurre l’obbligatorietà dell’assistenza legale;
• entrambe le Commissioni hanno ritenuto opportuno prevedere la inammissibilità anche del giuramento decisorio sulle dichiarazioni ed informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione rafforzando in tale maniera il segreto cui è tenuto il mediatore (sul quale abbiamo espresso non poche riserve nel citato articolo sulla mediazione civile, anche in ordine ).

Di seguito i pareri delle Commissioni.
Mediazione Pareri Commissioni Giustizia

L'articolo Mediazione Civile: approvazione dei pareri sullo Schema di decreto legislativo relativo alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Le caratteristiche principali, nel diritto italiano, relative all’opera dell’agente, sono rinvenibili nella disciplina dettata dagli articoli artt. 1742-1753 del codice civile.

Preliminarmente, merita esser ricordato che la stessa Corte di Cassazione Sezione Lavoro per la prima volta con la sentenza n. 4817 del 18 maggio 1999, ha riconosciuto il diritto alla provvigione del così detto agente di fatto, e ciò in forza del richiamato principio espresso nella sentenza del 30 aprile 1998 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella quale si affermava testualmente “la direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986 86/643/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, osta ad una normativa nazionale che subordini la validità di un contratto di agenzia all’iscrizione dell’agente di commercio in un apposito albo“.
La direttiva n.86/653/CEE tutela gli agenti di commercio a prescindere dalla loro iscrizione in un albo, e – nel lasciare agli Stati membri la facoltà di imporre la forma scritta ad substantiam – non menziona altre condizioni in base alle quali sia possibile subordinare la validità del contratto.

Per quanto attiene più specificatamente al diritto alla provvigione, sempre nell’ordinamento italiano, segnaliamo che il diritto del mediatore alla provvigione matura in forza della conclusione di un affare che sia in rapporto causale con l’opera svolta (in tal senso di recente Corte di Cassazione SEZ. III, Sentenza 5 marzo 2009, n. 5348).
In particolar modo ai fini del riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione, i giudici di legittimità hanno riconosciuto come sufficiente il fatto che la conclusione dell’affare possa ricollegarsi all’opera svolta dal mediatore/agente per l’avvicinamento dei contraenti. Tuttavia, tale attività deve rappresentare il risultato utile della condotta posta in essere dal mediatore stesso e, poi, valorizzata dalle parti.
Inoltre, con la sentenza sopra citata, viene, per altro verso, (sempre con riferimento all’operato dell’agente/mediatore ed in relazione alle prestazioni svolte, quindi in relazione al maturare del diritto alla provvigione/compenso), riaffermato il principio dell’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza applicabile sia in ambito contrattuale, sia in quello extracontrattuale.

Questo il quadro di massima dell’ordinamento italiano in tema di diritto alla provvigione dell’agente.

L’Avv. Valerio Sangiovanni, nell’articolo che di seguito pubblichiamo per gentile concessione di UTET Giuridica già apparso in Obbligazioni e Contratti, 2010, fasc. 1, pp. 57-64, ci offre una panoramica dell’atteggiarsi del diritto alla provvigione dell’Agente nell’ordinamento tedesco, grazie anche alla sua competenza di Avvocato (Rechtsanwalt) in Germania.

Meritano essere segnalati i principali punti oggetto della trattazione del seguente articolo:

a) Gli affari che fanno sorgere il diritto alla provvigione
La materia dell’agenzia e` disciplinata, nel diritto tedesco, nel codice di commercio. Fra le numerose disposizioni che disciplinano tale tematica un ruolo significativo, anche dal punto di vista pratico, e` giocato da quelle che regolano il diritto dell’agente alla provvigione.
E` fondamentale, anzitutto, individuare quali siano gli affari che fanno sorgere tale diritto. Il legislatore tedesco utilizza come parametro di riferimento il ‘‘momento’’ in cui l’affare è concluso, che deve collocarsi durante la persistenza del rapporto contrattuale fra preponente e agente. Bisogna poi che sussista un nesso causale fra il comportamento dell’agente e la conclusione del contratto. Una regola parzialmente diversa vale quando all’agente sia stata assegnata una determinata area. In questo caso l’agente competente per la zona ha comunque diritto alla provvigione per gli affari conclusi con i soggetti di tale area, anche se non ha contribuito causalmente alla conclusione dell’affare.
b) Il momento in cui sorge il diritto alla provvigione
Stabilito per quali affari l’agente abbia diritto alla provvigione, il legislatore tedesco si preoccupa di affrontare un’altra questione: quando sorga tale diritto. Presupposto è la conclusione dell’affare fra preponente e cliente. Il contratto, però, deve anche essere eseguito da entrambe le parti: il preponente fornisce la merce e il cliente la paga.
Pertanto l’arco temporale che intercorre fra i primi contatti posti in essere dall’agente e l’esecuzione completa di tutto l’affare può rivelarsi piuttosto lungo. In quale momento il preponente è obbligato a corrispondere la provvigione all’agente? Il legislatore tedesco, come regola di base, stabilisce che la provvigione è dovuta non appena il preponente esegue l’affare (ossia non appena il produttore fornisce i beni che sono stati acquistati dal cliente).
c) L’ammontare della provvigione
Infine è  importante stabilire a quanto ammonti la provvigione dovuta dal preponente all’agente. Nella quasi totalità dei casi l’ammontare della provvigione e` determinato dal previo accordo delle parti. Essa trova generalmente espressione in una percentuale rispetto al prezzo di vendita dei beni. Si tratta di capire quali voci dell’importo corrisposto dal cliente finale debbano essere considerate al fine del calcolo della provvigione. Al riguardo il legislatore tedesco detta disposizioni piuttosto analitiche.

Ricordiamo, infine, per completezza espositiva e con riferimento sia all’indennità di fine rapporto che al diritto alla provvigione dell’Agente, la sentenza emessa il 26 marzo 2009 dalla Prima Sezione della Corte di Giustizia Europea, inerente proprio una controversia di diritto tedesco. Il Tribunale di Amburgo, infatti decideva di investire la Corte di Giustizia Europea della questione sottoposta al suo vaglio con un rinvio pregiudiziale ex art. 243 del Trattato Ce.
Tale sentenza risulta particolarmente  interessante poiché in essa viene ribadito l’orientamento già enunciato nella nota sentenza del 23 marzo 2006, C465/04 e riaffermati principi fondamentali applicabili direttamente anche al nostro diritto nazionale.

Diritto Agente Provvigione Germania (Obbl. Contr., 2010)

L'articolo Il Diritto dell’agente alla provvigione nell’ordinamento tedesco è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Ho il privilegio di essere il webmaster di questo splendido blog, che riceve ogni mese le visite di 3000 affezionati lettori. La ragione di questo piccolo successo, sta nella qualità del lavoro fatto dal suo principale autore, nonché creatore: Gerlando Gibilaro.

E’ anche il webmaster potenziale di inDiritto. Mi segnala problemi, mi fa proposte su struttura, grafica e “logica” del blog, e rende il mio un “non lavoro”.

Tutto è reso ancora più facile dalla piattaforma su cui si basa inDiritto: WordPress. WP rende facile essere autore, gestore e lettore di un blog; alle volte in modo disarmante.

L’ultima prova l’ho avuta attivando la versione mobile di inDiritto.

inDiritto Mobile

Chiunque possegga un iPhone, un iPod thouch, un telefonino Android, un BlackBerry Storm, o un telefonino con installato Opera 5 mini, potrà guardare questo blog con occhi diversi.

Gli screenshot fatti su iPhone che vedete sotto, dicono più di molte parole. Il tema grafico è molto gradevole, molto leggibile e molto ben strutturato. Per accedervi non dovrete fare altro che aprire l’URL di inDiritto – http://www.indiritto.it – ed aspettare il caricamento della pagina.
WordPress “riconoscerà” il vostro dispositivo mobile e, se è tra quelli indicati sopra, vi “mostrerà” il nuovo tema mobile.

Le migliorie non sono soltanto estetiche:

• i tempi di caricamento – da dispositivo mobile – saranno più brevi
• le funzioni principali del sito saranno evidenziate con pulsanti o hyperlink testuali ben disegnati e funzionali
  • la ricerca sul sito
  • la condivisione di un post per email o su social network
  • la navigazione per categorie e tag
  • il login (riguarda gli autori del blog)
  • la possibilità di lasciare un commento

Aspetti tecnici

WordPress rende facilissimo gestire un blog, anche perché ci sono centinaia di componenti aggiuntivi – plugin - pronti all’uso e di grande qualità.

La versione mobile di questo blog non è stata creata da me. Non ho scritto una riga di codice. Ho semplicemente scaricato e installato il plugin WPtouch.

Si installa con la semplicità tipica della quasi totalità dei plugin per WordPress:

• estraete il file compresso scaricato dal sito di WPtouch nella cartella plugin di WordPress (di solito /wp-content/plugins)
• aprite la pagina di amministrazione dei plugin ed attivatelo
• FINE

Ringraziamenti

Ringrazio, a nome mio e di Gerlando, Pietro Blu Giandonato per averci segnalato questo fantastico plugin.

L'articolo Un altro modo per leggere inDiritto: il tuo smartphone! è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Di questo tema ci eravamo occupati, insieme ad Andrea Borruso, in un articolo pubblicato già nel 2008 su TANTO, dal titolo: La Geografia Giudiziaria: la realizzazione di una mappa… per iniziare.

Si tratta di un documento approfondito e profondamente interessante (anche se non corredato da mappe), che rappresenta una piattaforma a partire dalla quale, non discutere, ma iniziare a prendere delle decisioni, ormai non più procrastinabili.
In tal senso – così come rilevato nel comunicato ANSA del 13 gennaio 2010 che dava contezza della risoluzione – si deve evidenziare che tale risoluzione costituisce, di per sé, anche una risposta costruttiva alle richieste di efficenza della giustizia e di durata del processo (ricordiamo che tale risoluzione segue al no al processo breve del CSM)

Fra gli effetti che seguirebbero alla riforma della geografia giudiziaria così come proposta nella risoluzione, vi sarebbe la messa in discussione l’esistenza di buona parte dei “ben 88 tribunali” il cui organico è inferiore alle venti unità.

Nella detta risoluzione vengono previste piante organiche che vanno dalle venti alle quaranta  unità, ma con i necessari correttivi quali la presenza di un tribunale ordinario sia in ogni capoluogo di provincia, sia nelle aree maggiormente interessate dal fenomeno della criminalità organizzata o “da una peculiare densità imprenditoriale e commerciale“.

Infatti, viene rilevato, che oggi 88 tribunali presentano un organico inferiore a venti unità, 59 hanno un tra i venti e cinquanta giudici e solo 18 hanno più di cinquanta toghe. Tra gli 88, ci sono 32 uffici che arrivano al massimo a dieci magistrati.

Crediamo anche noi che, in tale maniera, si possa correttamente cominciare a parlare di efficienza del sistema giustizia e gettare le basi per una minor durata dei processi.

Di seguito la risoluzione del CSM.

C.S.M.

“Risoluzione concernente la revisione delle circoscrizioni giudiziarie.”.

(Fasc. 30/RI/2009)

1 . Le ragioni della proposta

Il Consiglio Superiore della Magistratura, nell’esercizio dei poteri espressamente riconosciuti dall’art. 10, comma II, L. 195/1958, ritiene prioritario ed indispensabile segnalare al Ministro della Giustizia la necessità, non più procrastinabile, di procedere alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie.

La realizzazione di un efficiente sistema giudiziario impone infatti un’attenta riflessione sull’attuale distribuzione sul territorio nazionale degli uffici giudiziari e sulla adeguatezza della loro struttura dimensionale.

La presente proposta intende indicare i termini generali per un aperto confronto al fine di raggiungere l’obiettivo del miglioramento del sistema giustizia al quale devono concorrere, per la parte di propria competenza e nello spirito di leale collaborazione, il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministro della Giustizia.

2. L’elaborazione consiliare in tema di revisione delle circoscrizioni giudiziarie dal 1991 ad oggi

2.1 Il Consiglio superiore della Magistratura, nel corso degli ultimi vent’anni, ha auspicato più volte la revisione delle circoscrizioni giudiziarie, rilevando la loro inadeguatezza rispetto a criteri di efficienza e modernità dell’esercizio della giurisdizione.

Non sfugge che la questione relativa alla distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari occupa da oltre un secolo il dibattito di politica giudiziaria, atteso che dall’unità di Italia ad oggi non vi è mai stato un intervento legislativo organico che si sia preoccupato di ridisegnare la geografia giudiziaria conformemente alla struttura ed ai reali bisogni della società civile.

L’attuale assetto delle circoscrizioni giudiziarie deriva dalla configurazione che delle stesse disegnava la legge Rattazzi del 13 novembre 1859, n. 3781, nell’incorporare progressivamente le diverse realtà regionali al nuovo Stato unitario. Senza percorrere i complessi passaggi legislativi di questo contrastato processo, va evidenziato che il procedimento si concluse con i rr.dd. 6 dicembre 1865, n. 2626 e 14 dicembre 1865, n. 2641;

nella sostanza “si conservarono le circoscrizioni giudiziarie delle vecchie province, si riformarono quelle della nuove”, prescindendo “totalmente da un’analisi approfondita, attraverso una valutazione statistica del movimento degli affari giudiziari, in rapporto alle attività sociali ed economiche” [così M. D’Addio, Politica e Magistratura (1848-1876), Milano 1966, pp. 164-5]. Già in quell’epoca la classe politica ne discusse a lungo, non riuscendo ad eliminare il difetto d’origine, vale a dire l’assenza di un rapporto equilibrato tra i giudici dello Stato e le comunità territoriali.

2.2 La situazione è rimasta sostanzialmente invariata negli ultimi cento anni come risulta dal parere che il C.S.M. rese in data 8 maggio 1991 in ordine al disegno di legge n. 2478/S relativo alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie.

Nell’occasione il Consiglio rilevò che “l’esigenza di rivedere la distribuzione degli uffici giudiziari sul territorio costituisce un punto nodale di fondamentale importanza che condiziona quasi tutti profili organizzativi funzionali dell’apparato di giustizia, così come condiziona la portata complessiva della risposta giudiziaria”.

I problemi connessi a tale esigenza si sono sempre annodati intorno ad un’alternativa di fondo: da un lato la prospettiva del reticolo giudiziario diffuso, in modo da avvicinare quanto più possibile il presidio di giustizia alla collettività, dall’altro il costo amministrativo e di gestione – ormai non più sostenibile – di una disseminazione pletorica e sperequata tra aree diverse.

Il C.S.M. già nel 1991 auspicò, nel ribadire la necessità di rivedere la geografia giudiziaria, che la linea di sviluppo di una possibile legge di riforma si modellasse sulla logica di fondo di istituzione di tribunali omogenei di medie dimensioni.

In quell’occasione si evidenziò che le circoscrizioni giudiziarie, delineate mediante la distribuzione capillare degli uffici sul territorio, soddisfacevano l’esigenza reale di avvicinare la giustizia al popolo e all’ufficio; ma “Venute meno le difficoltà delle comunicazioni e dei trasporti ed annullate le distanze di spazio e di tempo, oggi la distribuzione capillare nel territorio degli uffici giudiziari non ha valide giustificazioni. Peraltro, la legislazione varia e multiforme, originata dall’estrema complessità della società post-industriale, rende difficilissima la conoscenza compiuta del sistema. Per la organizzazione giudiziaria ha fatto il suo tempo il criterio del medico condotto…Fuori di metafora, alla distribuzione capillare nel territorio degli uffici giudiziari, si collega, inevitabilmente, una figura di giudice anacronistica. Un magistrato umano, saggio ed equilibrato, certamente ammirevole. Ma un giudice che non si avvantaggia della divisione del lavoro: quindi, che riesce a sapere qualcosa di tutto, ma che raramente sa tutto su una cosa. Dunque, non un professionista moderno: non un tecnico del diritto, che conosce a fondo la sua materia ed è in grado di reggere il confronto e la dialettica con gli agguerriti esponenti del foro e delle università”.

Il C.S.M. suggerì, quindi, che la chiave per intervenire sulle circoscrizioni giudiziarie fosse basata sull’individuazione della dimensione ottimale dell’ufficio giudiziario, per l’identificazione della quale occorreva avere riguardo a criteri di massima efficienza.

La dimensione ottimale e la massima efficienza sono elementi che devono essere tenuti in stretta correlazione, sì che per cogliere la prima occorre muovere dal portato della “massima efficienza”; quest’ultima va intesa quale “definizione del maggior numero di affari in tempi stabiliti, con provvedimenti “giusti” e con l’impiego di risorse proporzionate”. Sul piano pratico si rilevò, inoltre, che “la massima efficienza si consegue con la sapiente combinazione degli elementi quantitativi e qualitativi: con una organizzazione di uomini e di

mezzi, che ai magistrati specialisti consenta di dedicarsi esclusivamente al loro compito, che è studiare meditare e decidere. In sintesi, con un ufficio di dimensione ottimale. La dimensione ottimale dell’ufficio si determina sulla base della considerazione congiunta di fattori molteplici, i quali tra loro interagiscono: principalmente, il risultato, la organizzazione e la domanda”.

Tanto premesso il C.S.M., pur ritenendo che la dimensione ottimale degli uffici non potesse fissarsi in astratto ed aprioristicamente, stabilì che utile criterio di riferimento fosse quello di quaranta giudici per tribunale, fatti salvi i necessari correttivi secondo un principio di contigenza. In tale prospettiva, venne evidenziata la necessità che in ogni capoluogo di provincia fosse mantenuto (ovvero istituito laddove mancasse) il tribunale, ferma restando la possibilità che nelle grandi città si potessero predisporre più uffici della dimensione ottimale, suddivisi secondo le specialità (per esempio: un tribunale civile, uno commerciale, uno penale ordinario ed uno penale speciale).

Per le aree maggiormente interessate dal fenomeno della criminalità organizzata, venne ravvisata la necessità di correttivi, tendenti a garantire la conservazione di uffici giudiziari, che non sarebbe stata giustificata in base ai criteri generali.

Con riferimento agli uffici requirenti, si auspicò che venisse mantenuta la regola tradizionale secondo la quale la loro dimensione territoriale dovesse essere mutuata sulla base dei corrispondenti uffici giudicanti.

Infine, con riguardo alle Corti di appello, non si ritennero necessarie significative modifiche rispetto allo stato vigente all’epoca, atteso che l’unica Corte di appello di dimensioni particolarmente ridotta, vale a dire quella di Caltanisetta, meritava di essere mantenuta in ragione della presenza sul relativo territorio di associazioni criminali.

2.3 A distanza di tre anni, in data 25 maggio 1994, l’organo di governo autonomo della Magistratura tornò nuovamente sul tema della revisione delle circoscrizioni giudiziarie, con una risoluzione recante “Segnalazione al Ministro di Grazia e Giustizia della necessità di provvedere alla revisione delle circoscrizioni e in particolare alla soppressione di Corti d’Appello, Tribunali e Procure della Repubblica al fine di rendere immediatamente praticabili la riforma del processo civile ed il rilancio del processo penale”.

Di fronte alla gravità della crisi della giustizia già allora manifestatasi, si ritenne doveroso formulare in termini più concreti un’articolata proposta di intervento sulle circoscrizioni giudiziarie, all’indomani della relazione al Parlamento sulla riforma dell’ordinamento giudiziario, con lo spirito costruttivo proprio del leale dibattito istituzionale.

Per quanto riguarda le Corti di Appello, il Consiglio propose un primo criterio di carattere generale, in base al quale si ritenne “in via di massima ottimale la corrispondenza fra tali uffici e il territorio regionale”. Nell’ipotesi in cui per esigenze particolari la presenza di una sola corte in una regione fosse risultata insoddisfacente, si propose l’istituzione di non più di due distretti per regione, ferma restando in ogni caso la soppressione di tutte le sedi distaccate di Corte di Appello. Discorso a parte fu sviluppato per la realtà siciliana, ove si propose la soppressione unicamente della Corte di Appello di Caltanisetta, in ragione dell’intensa presenza della criminalità organizzata in quella regione.

Nell’esaminare la distribuzione sul territorio dei Tribunali, si evidenziò, preliminarmente, che l’istituzione del giudice unico di primo grado avrebbe avuto significative incidenze sulle circoscrizioni giudiziarie, il che rendeva quanto mai urgente l’intervento legislativo anche in tale delicato ambito, “in modo da consentire un’adeguata comparazione tra la geografia giudiziaria e il nuovo modello organizzativo costituito dal giudice unico in primo grado”.

Ciò posto, il Consiglio, “in un’ottica al contempo statica e dinamica del servizio da rendere alla popolazione”, individuò – sulla scorta delle indicazioni dei consulenti all’uopo nominati dal Consiglio medesimo – tre indici per la selezione delle sedi di tribunale da

conservare: 1) capoluoghi di provincia; 2) livello di polarizzazione urbana; 3) ampiezza dell’area di gravitazione per servizi.

In base al primo indice, andava garantita la presenza di uffici giudiziari in tutte le sedi provinciali. Il secondo ed il terzo indice identificavano quei centri che, pur non essendo capoluogo di provincia, “hanno un elevato numero di abitanti e dispongono di un’alta dotazione di servizi interni al centro urbano, elemento fondamentale per l’espletamento di un servizio giustizia all’altezza dei tempi. All’opposto emergono, in maniera omogenea le ubicazioni residue, vale a dire quei centri dove le funzioni urbane sono ormai ampiamente depauperate a causa dei cambiamenti demografici, sociali ed economici verificatisi nel corso dei secoli”.

In ogni caso, nella risoluzione in commento venne evidenziata la necessità di non privare della presenza di un tribunale le zone caratterizzate da un alto tasso di criminalità organizzata.

Il Consiglio giunse, in applicazione degli indici in oggetto, “ad una proposta, per la quale i centri da conservare 1) o sono capoluogo di provincia; 2) o sono in zone di forte criminalità organizzata; 3) o sono vicini alle metropoli; 4) o devono possedere le seguenti caratteristiche: a) si collocano in situazioni nelle quali la domanda di giustizia è particolarmente intensa: sono quelle sulle quali gravitano decine di comuni (almeno trenta) o comunque ad alta intensità abitativa; b) si tratta, contemporaneamente, di centri di terzo livello per servizi resi alle imprese e di quarto livello per servizi resi alle famiglie ”.

Discorso a parte era sviluppato con riguardo ai “tribunali che si trovano a ridosso di grandi città e, quindi, di mega-uffici, le cui dimensioni già da sole ne determinano l’ingovernabilità”.

In ordine ai cosiddetti “mega-uffici” il C.S.M. prospettò due linee di intervento progressive. Per un verso, infatti, si suggerì di limitarne la competenza al territorio del comune, ricorrendo ad altri tribunali per la copertura del residuo territorio provinciale. Per altro verso, si propose che per i tribunali di Roma, Napoli, Milano e Torino fosse realizzata un’ulteriore ripartizione dei relativi uffici giudiziari su base territoriale (dividendo la metropoli in due o tre parti con altrettanti tribunali e procure) ovvero funzionale (tribunale civile e tribunale penale).

2.4 Il 15 luglio 1996, nell’ambito della Relazione al Parlamento sullo stato della Giustizia, il C.S.M. tornò nuovamente sul tema della revisione delle circoscrizioni giudiziarie, ribadendo in parte quanto aveva già affermato nella delibera del 25 maggio 1994.

In particolare, si evidenziò che era necessario ridisegnare la geografia giudiziaria, secondo modelli organizzativi adeguati ai temi ed alle varietà di situazioni strutturali, con

attenzione alla effettiva domanda di giustizia e tenendo conto di indici di lavoro predeterminati ed affidabili, in modo da offrire un valido ed attendibile criterio per le scelte di soppressione o di accorpamento di circondari. Sottolineò, quindi, che l’efficienza e la funzionalità degli uffici giudiziari è preliminarmente condizionata dalla loro razionale distribuzione sul territorio e dal corretto dimensionamento dei loro organici.

Il Consiglio chiarì che il mero aumento dell’organico dei magistrati ordinari, in assenza di una razionale distribuzione territoriale delle risorse umane, non poteva costituire la soluzione ai problemi di inefficienza dell’apparato giudiziario. Ribadì, conseguentemente, che i criteri da applicare per la revisione delle circoscrizioni giudiziarie fossero “collegati agli indici di lavoro disponibili, alle condizioni socio-economiche di ciascuna zona, alle possibilità di collegamento fra i centri ed alla caratterizzazione strategica dei presidi giudiziari commisurata al tasso di criminalità organizzata”, vale a dire quelli già ampiamente descritti nella sopra illustrata risoluzione del 1994.

Il Consiglio fece proprie le conclusioni raggiunte dal Gruppo di studio per la revisione delle circoscrizioni giudiziarie istituito con Decreto ministeriale del 3 gennaio 1994 ed indicò tre ordini di priorità su cui fondare il riassetto dei circondari giudiziari, ritenendo necessario:

1) aggregare i circondari esistenti sulla base delle affinità ed omogeneità della domanda di giustizia (ad es. livello di densità della popolazione o dei procedimenti penali);

2) aggregare i circondari tenendo conto del riequilibrio del sistema di offerta di giustizia (magistrati, strutture, ecc.) nonché di altri elementi fondamentali, quali i livelli di prestazione del sistema (flussi e carichi di lavoro, popolazione per magistrato), l’accessibilità alle sedi giudiziarie sul territorio, le dimensioni delle aree urbane e la presenza di particolari fenomeni di criminalità organizzata in alcune province;

3) aggregare i circondari in base al vincolo geografico, prendendo in considerazione solo gli accorpamenti di circondari appartenenti ad una medesima provincia, al fine di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio giustizia sul territorio”.

Si osservò, conclusivamente:

“In sintesi, la riunione di due o più circondari con esigenze giudiziarie qualitativamente e quantitativamente simili, permetterebbe di adottare una soluzione funzionale omogenea più efficiente di quanto potrebbe avvenire nel caso in cui ad accorparsi fossero dei circondari con esigenze peculiari estremamente differenti.

Considerazioni analoghe sono state formulate circa il punto 2), per gli indicatori dell’offerta di giustizia sul territorio determinati dalle risorse umane, tecniche ed organizzative, nonché dai livelli di prestazione del sistema (flussi di lavoro, rapporto popolazione/numero dei magistrati, ecc.) e per quei correttivi (accessibilità sul territorio da parte delle utenze, dimensionamento delle aree urbane, presenza di fenomeni di criminalità organizzata) idonei ad incidere sulle prospettate aggregazioni di uffici.

Quanto al punto 3) ed alla mobilità delle utenze sul territorio si è tenuto conto del fatto che, a fronte di una riduzione delle sedi, corrisponderebbe un diverso sistema di collegamenti del territorio, ovvero dei flussi di spostamento sulle reti infrastrutturali esistenti con la necessità di assicurare comunque presidi giudiziari, ad esempio nei tribunali siti nell’arco alpino, dotandoli di idonee attrezzature e risorse”.

2.5 Il C.S.M. ritornò ancora sulla assoluta necessità di ridisegnare la geografia giudiziari nel parere espresso il 19 gennaio 1998 sullo schema di decreto legislativo concernente “Istituzione delle sezioni distaccate di tribunale e dei tribunali delle aree metropolitane”.

Nell’occasione venne auspicato un intervento legislativo organico e complessivo di revisione delle circoscrizioni giudiziarie, diretto a sopprimere quei tribunale la cui permanenza fosse in evidente contrasto con le “basilari esigenze di concentrazione delle risorse e di flessibilità dell’attività”. Si sottolineò che tale intervento era necessario “non solo per accorpare i Tribunali le cui dimensioni non possono assicurare un efficiente funzionamento, ma anche per rivedere le circoscrizioni territoriali, al fine di decongestionare i grandi tribunali e di puntare su tribunale medi, che possono assicurare una migliore produttività”.

Con riguardo all’istituzione dei tribunali nelle aree metropolitane di Milano, Roma, Napoli e Palermo, il Consiglio condivise l’opportunità del proposto intervento di decongestione, atteso che uffici di così grandi dimensioni risultavano ingestibili, anche in vista della soppressione delle preture circondariali. Nella specie, tuttavia, manifestò il proprio dissenso rispetto alla previsione di istituire nei relativi circondari nuovi tribunali in sostituzione delle sezioni distaccate, perché la stessa, alla prova della sua traduzione in forma specifica, si era rivelata inidonea a soddisfare le dichiarare esigenze di decongestione.

2.6 Ancora il 22 dicembre 1998, e, successivamente, il 14 ottobre 1999, il C.S.M. ritornò su tale specifico tema, allorquando espresse i pareri sui disegni di legge delega sulla revisione dei circondari di Torino, Milano, Roma, Napoli e Palermo.

Nel primo dei pareri indicati, il Consiglio lamentò nuovamente “la mancata soppressione dei tribunali di piccole dimensioni la cui permanenza contrasta con basilari esigenze di concentrazione delle risorse” nonché il “mantenimento anche di sezioni distaccate che distano pochi chilometri dalla sede principale o pochi chilometri fra loro”, così come aveva già fatto nel gennaio 1998.

Si dichiarò, quindi, favorevole alla diversificazione dei criteri da seguire per decongestionare i tribunali di Torino, Milano, Roma, Napoli e Palermo, attese le non trascurabili peculiarità delle singole realtà territoriali, ferma restando l’inopportunità di suddividere il territorio urbano comunale in più realtà giudiziarie, per i conseguenti problemi in materia di competenza in sede sia civile sia penale.

Nel secondo dei pareri sopra indicati il Consiglio valutò alcuni disegni di legge succedutisi in un breve arco temporale sempre sulla medesima materia, ribadendo indicazioni organizzative già più volte espresse nel corso degli anni.

In particolare l’Organo di autogoverno sottolineò che per la decongestione dei tribunali di Torino, Milano, Roma, Napoli e Palermo si rendeva necessario adottare dei criteri calibrati sulle peculiarità strutturali e funzionali di ciascuno di essi. E considerò che, se per la revisione delle circoscrizioni giudiziarie dei tribunali ordinari era possibile far ricorso a criteri oggettivi e generali – con gli eventuali aggiustamenti del caso – per i “mega-tribunali” in oggetto era, invece, indispensabile suggerire soluzioni mirate.

3. Incidenza della revisione delle circoscrizioni giudiziarie sul bilancio dello Stato.

3.1 Il tema della revisione delle circoscrizione giudiziarie è stato affrontato anche dal Ministero delle Finanze, al fine di elaborare proposte costruttive per un migliore impiego delle risorse economiche.

Il 6 settembre 2007 è stato pubblicato il “Libro verde sulla spesa pubblica”, preparato dalla Commissione tecnica per la finanza pubblica, in adesione alla richiesta del Ministro

dell’Economia e delle Finanze, con lo scopo di offrire un quadro complessivo della dinamica della spesa pubblica e dei principali tentativi di governarla. Si tratta di analisi funzionali alla formulazione di precise linee di riforma della spesa, in considerazione dei risultati conseguiti a fronte delle risorse impiegate.

Uno specifico capitolo della pubblicazione in oggetto è dedicato al settore “Giustizia”.

Si ritiene opportuno riportarne i passaggi di maggiore significatività in relazione al tema che occupa relativo alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie, perché gli stessi consentono di cogliere come il tema involga aspetti che riguardano non solo la spesa pubblica ma proprio la stessa efficienza del sistema giudiziario in una prospettiva di razionale impiego delle risorse.

Per quanto concerne, in particolare, “L’organizzazione del sistema giudiziario”, è rilevato che: “Attualmente le principali funzioni giudiziarie sono svolte non più da nove, ma da sette tipologie di uffici giudiziari e il numero di sedi (anche a seguito di ulteriori interventi correttivi della geografia giudiziaria) è attualmente così articolato:

• 848 Uffici del Giudice di Pace

• 165 Tribunali e relative Procure

• 220 Sezioni distaccate di Tribunale

• 29 Tribunali per minorenni

• 29 Corti di Appello (di cui tre sezioni distaccate) e relative procure generali

• Corte di Cassazione e relativa Procura Generale

• Tribunale Superiore delle acque pubbliche”.

In ordine alla “Distribuzione territoriale del personale nell’ambito degli uffici giudicanti”, è rilevato che la “maggiore dotazione di magistrati è riservata alle regioni meridionali”.

All’esito di una completa analisi della distribuzione territoriale del personale nell’ambito degli uffici giudicati, è svolto un approfondimento relativo all’adeguatezza di tale distribuzione, rilevandosi che: “Un indicatore di adeguatezza della distribuzione del servizio basato soltanto sulla popolazione non tiene conto delle diverse condizioni di ordine pubblico e di propensione alla litigiosità esistenti nelle varie aree geografiche italiane. Valutare con indicatori semplici l’adeguatezza di tale distribuzione può portare a conclusioni fuorvianti. Si giunge infatti a risultati assai diversi a seconda dell’indicatore scelto. Ad esempio, prendendo in esame l’anno 2001 per il quale si può disporre di statistiche esaustive e assestate, se si considera la distribuzione dei magistrati ponendola in rapporto alla domanda di giustizia, definita come numero di procedimenti civili e penali pendenti e sopravvenuti nell’anno, risulta che – sempre in relazione alla media nazionale – vi sarebbe un eccesso di offerta di giustizia al Nord e un’offerta insufficiente al Sud. Il numero di magistrati per 1000 procedimenti risulta infatti del 35% superiore alla media nazionale nella media delle regioni del Nord e del 15% inferiore nella media delle regioni meridionali. Su questo risultato influisce notevolmente la diversa distribuzione territoriale dei procedimenti pendenti, che sono molti di più al Sud. Nel 2001 i procedimenti pendenti costituivano, infatti, il triplo circa dei procedimenti sopravvenuti nella media delle regioni settentrionali ed il quintuplo di quelli sopravvenuti nella media delle regioni meridionali. Se la domanda di giustizia viene invece misurata con i soli procedimenti sopravvenuti nell’anno, è al contrario il Sud a risultare dotato in misura maggiore. Risultati analogamente disorientanti si rinvengono se l’analisi viene svolta sul personale amministrativo. È evidente che tali indicatori semplici non danno segnali chiari. Il risultato cambia a seconda del parametro di valutazione (popolazione, carico di lavoro, domanda di giustizia)”.

3.2. Dall’analisi complessivamente svolta nel Libro Verde si desume che “confrontandoci con gli altri paesi e considerando la dinamica delle dotazioni totali di magistrati e collaboratori negli ultimi anni, non risultano vistose carenze strutturali dell’Italia sul fronte delle risorse umane”.

È tuttavia pure rilevato che “i risultati del sistema giudiziario sono invece ben inferiori a quelli esteri, bastando al riguardo considerare i tempi comparati nelle cause civili”, con la conseguenza che “esiste uno spazio promettente di intervento per spendere meglio, anche ignorando i problemi dell’ordinamento e restando sul terreno meramente organizzativo. Il principale tema da approfondire, alla ricerca di maggiore efficienza ed efficacia nella spesa per la giustizia, riguarda la dimensione degli uffici giudiziari. Elaborazioni svolte dalla Commissione Tecnica per la Spesa Pubblica del Ministero del Tesoro su dati disaggregati per singolo ufficio giudiziario e per tipo di materia

del contendere evidenziano l’esistenza nell’organizzazione giudiziaria di rilevanti economie

di scala non sfruttate. I risultati di tale analisi e di successivi approfondimenti svolti in letteratura portano a ritenere che un importante elemento di inefficienza dell’offerta di giustizia in Italia risieda nella dimensione troppo limitata degli uffici giudiziari. La produttività del magistrato risulta infatti crescente al crescere delle dimensioni del tribunale in cui opera e questo effetto è da attribuire oltre a diversi fattori organizzativi (migliore gestione del personale e delle attrezzature) a rilevanti economie di specializzazione. In un tribunale di grandi dimensioni il singolo giudice si occupa di un campo del diritto circoscritto. La ripetuta attività su una materia specifica – ad esempio controversie in materia societaria – consente uno sviluppo della formazione professionale del magistrato – attraverso un processo di crescita professionale per apprendimento sul campo (learning by doing) – che permette nel tempo di risolvere i casi con un impegno di lavoro via via decrescente. Il che equivale a dire che a parità di ore di lavoro impiegate il giudice diviene più produttivo. Tali economie di specializzazione non sono possibili nei piccoli tribunali, dove il giudice si occupa delle questioni più disparate. In queste sedi, infatti, lo stesso giudice decide in materia sia civile che penale. È infine da tenere in conto che la rilevanza delle economie di specializzazione è nel nostro ordinamento amplificata dal fatto che la crescita professionale dei magistrati fino ad oggi è stata affidata quasi esclusivamente alle esperienze maturate nel corso della carriera. Le analisi sopra citate, infine, evidenziano un segnale importante: quando le dimensioni degli uffici giudiziari divengono troppo elevate (impiegando un numero di magistrati superiore a 80) si riscontra una perdita di efficienza legata al sovradimensionamento, ma essa appare di gran lunga inferiore a quella che si ha nel caso di sottodimensionamento (numero di magistrati impiegati inferiore a 20). Il che non deve distogliere dalla ricerca della dimensione ottimale, ma induce a temere più l’errore per difetto che non quello per eccesso. Nel 1996 oltre l’85% dei tribunali era sottodimensionato.

L’introduzione del giudice unico di primo grado, prevedendo la fusione di tribunali e preture, ha comportato un recupero di efficienza (i tribunali sottodimensionati sono ora circa il 72%): si tratta di un risultato importante, ma ancora troppo modesto. Un maggiore recupero di efficienza sarebbe possibile introducendo una revisione della geografia giudiziaria volta ad accorpare gli uffici di minori dimensioni (le revisioni finora introdotte hanno aumentato e non diminuito il numero degli uffici). L’aspetto da approfondire nelle prossime analisi è dunque la valutazione dei margini di attuabilità di tale revisione, affinché esigenze di efficienza e di equità di trattamento dei cittadini insediati nelle diverse aree geografiche possano essere conciliate”.

3.3 Il 12 giugno 2008 la Commissione tecnica per la finanza pubblica, sempre in adesione alla richiesta del Ministro dell’Economia e delle Finanze, ha depositato la relazione concernente “La revisione della spesa pubblica- Rapporto 2008”, nella quale sono ribadite tutte le affermazioni di cui al Libro Verde del 2007, osservandosi in particolare che “L’attuale struttura territoriale dei tribunali civili è caratterizzata da un numero eccessivo di uffici giudiziari di dimensioni troppo limitate.

È opportuna una revisione della geografia giudiziaria volta ad accorpare gli uffici di minori dimensioni per realizzare economie di scale e di specializzazione attualmente non adeguatamente sfruttate. Una strategia alternativa meno efficiente rispetto alla prima, ma più facilmente percorribile, potrebbe consistere in una più spiccata specializzazione per materia degli attuali tribunali. La riforma, che non prevede dunque l’accorpamento dei tribunali, richiede una massiccia informatizzazione degli uffici per facilitare l’accesso a strutture anche geograficamente più distanti”.

4. Le possibili linee guida per la revisione delle circoscrizioni giudiziarie

4.1 Dal sintetico excursus sin qui compiuto emergono le complesse problematiche sottese alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie, storicamente invocata dal Consiglio Superiore della Magistratura in ben sei risoluzioni, ed in questa sede ribadita, quale strumento imprescindibile per realizzare un sistema moderno ed efficiente di amministrazione della giustizia.

L’entrata in vigore, già da dieci anni, della riforma del giudice unico rende ormai improcrastinabile l’attuazione della revisione de qua; d’altra parte non sfugge che nella relazione accompagnatoria del d.d.l. delega sul giudice unico era testualmente affermato che l’unificazione degli uffici di primo grado costituiva “un primo, importante passo verso la razionalizzazione delle geografia giudiziaria, da attuare nel prossimo futuro, attraverso un più ponderoso intervento delle circoscrizioni giudiziarie. In questa prospettiva, la costituzione del giudice unico si imbatte in difficoltà minori, anche a livello locale, e può comunque rappresentare un utile momento di verifica delle esigenze e delle difficoltà che si porranno sul piano concreto indirizzando così, proficuamente, il successivo intervento normativo”.

4.2 Uffici giudiziari con organici limitati risultano disfunzionali, perché non in grado di assicurare una tempestiva risposta di qualità alla domanda di giustizia.

Infatti la complessità della legislazione vigente, come elaborata nell’ultimo ventennio, richiede necessariamente magistrati specializzati, seppure per aree tematiche omogenee. D’altra parte, anche l’attuazione della recente riforma ordinamentale ha oggettivamente realizzato una spinta nella direzione della specializzazione, così come si evince – ad esempio – dalla circolare sul conferimento degli incarichi semidirettivi del 30 aprile 2008. In essa, infatti, è affermato, con riguardo alle attitudini, che la pluralità di esperienze è un valore positivo nei primi anni di esercizio delle funzioni, contribuendo alla formazione di un variegato patrimonio professionale; nondimeno nel prosieguo della vita professionale viene valorizzata “la scelta di un percorso professionale maggiormente specializzato, e conseguentemente la conoscenza delle problematiche specifiche del settore in cui dovrà essere svolta la funzione semidirettiva”.

Nella medesima prospettiva si muove la circolare sulla formazione delle tabelle degli uffici giudiziari per il triennio 2009/2011, il cui paragrafo 21 dispone che “21.1 Nell’organizzazione degli uffici va favorito, oltre alla naturale ripartizione tra il settore civile

ed il settore penale, l’affinamento di competenze specialistiche per materie omogenee e predeterminate. Tali competenze specialistiche sono funzionali alla corretta applicazione della disciplina dell’art.19 del D.Lvo 160 del 2006 e del relativo Regolamento del C.S.M. 13

marzo 2008 in materia di permanenza massima nel medesimo incarico. 21.2 Per il perseguimento dei fini indicati al par.21.1, la costituzione di sezioni specializzate risulta essere il modello organizzativo più adeguato per garantire più qualificate professionalità, tale da rendere più efficace e celere la risposta all’istanza di giurisdizione. 21.3 I Tribunali

organizzati in più sezioni civili e/o in più sezioni penali devono prevedere modelli di specializzazione che accorpino materie in base ad aree omogenee, secondo le indicazioni della presente Circolare. 21.4 Per i Tribunali nei quali il numero di sezioni presenti per ciascun settore non consente l’accorpamento in base ad aree omogenee deve essere comunque attuata la specializzazione per gruppi di materia. 21.5 I criteri indicati nei precedenti par.21.3 e 21.4 si applicano anche alle Corti d’Appello”.

In attuazione delle medesime scelte organizzative, il paragrafo 22 prevede che “22.1 Nei Tribunali organizzati con una sola sezione civile ed una sola sezione penale, oltre la sezione G.I.P./G.U.P., è possibile istituire singoli ruoli specializzati cui sono attribuite specifiche materie, purché l’analisi dei flussi lo consenta. In tale ipotesi, alla scadenza del termine di permanenza massimo nella medesima posizione tabellare di cui al par.49, è possibile la permanenza all’interno della stessa sezione a condizione che il nuovo ruolo tratti materie diverse almeno per il 60 % del carico, in modo tale da determinare un effettivo e prevalente cambiamento della specializzazione che, compatibilmente con l’analisi dei flussi, deve essere tendenzialmente il più ampio possibile”.

A ciò si aggiunga che con l’introduzione del nuovo codice di procedura penale sono state configurate inedite incompatibilità processuali – il novero delle quali è stato, peraltro, notevolmente ampliato dalle sentenze della Corte Costituzionale – dirette a rafforzare l’attuazione del principio di imparzialità, con la conseguenza che il giudice è considerato portatore di un pregiudizio ogni qualvolta abbia compiuto determinati atti valutativi nel procedimento penale.

Per altro aspetto, proprio la già citata riforma dell’ordinamento giudiziario ha escluso che i magistrati ordinari all’esito del tirocinio possano esercitare funzioni requirenti ovvero funzioni giudicanti penali monocratiche ed ha, altresì, introdotto una serie di limitazioni anche geografiche con riguardo al mutamento da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa.

Tali previsioni rendono ancor più evidente l’inadeguatezza dell’attuale geografia giudiziaria, caratterizzata dalla capillare diffusione sul territorio di tribunali con organici ridotti.

Infatti, come più volte denunciato dal C.S.M., la combinazione dei limiti ai mutamenti di funzioni, unitamente al divieto di assegnazione dei nuovi magistrati alle procure, sta “portando verso un’intollerabile paralisi dell’attività d’indagine e dell’intera giurisdizione penale, a partire dalle sedi del sud e delle isole ma anche di alcune del nord, che poi si estenderà fatalmente dappertutto” (così il C.S.M. nella delibera del 29 luglio 2008, recante

“Studio delle problematiche inerenti al conferimento di funzioni, anche d’ufficio, previste dall’art. 12, co. 1, D.lvo 160/2006 in caso di esito negativo di due procedure concorsuali per inidoneità dei candidati o per mancanza di candidature, qualora sia ritenuta sussistente una situazione di urgenza che non consenta di procedere a nuova procedura concorsuale”).

Inoltre, il divieto di destinare i magistrati in prima nomina alle funzioni di G.I.P./G.U.P. ovvero di giudice monocratico penale determina serie difficoltà organizzative, perché impone

che la copertura dei relativi posti sia assegnata a giudici con oltre quattro anni di anzianità nel ruolo della magistratura in servizio presso l’ufficio, che potrebbero anche mancare in organico ovvero non essere in numero sufficiente rispetto alle esigenze determinate dal carico di lavoro.

4.4 Alle descritte criticità operative non può farsi fronte con i rimedi attualmente predisposti dall’ordinamento giudiziario, vale a dire con l’applicazione di cui all’art. 110 O.G. e con le tabelle infradistrettuali di cui all’art. 7 bis O.G.

Le attuali vacanze in pianta organica, soprattutto negli uffici requirenti, rendono di fatto scarsamente utilizzabile l’istituto dell’applicazione, che peraltro già di per sé è disciplinato da regole piuttosto complesse, e comunque la relativa operatività risulta difficoltosa e non celere.

Del pari le medesime vacanze, considerate congiuntamente ai notevoli carichi di lavoro, impediscono in concreto il funzionamento delle tabelle infradistrettuali, che si risolvono in una duplicazione dei ruoli per i magistrati interessati.

Pertanto, le strutture giudiziarie con organici ridotti, alla luce di tutte le considerazioni illustrate, si profilano inadeguate a rendere un efficace e tempestiva risposta di giustizia.

4.5 Le difficoltà maggiori riguardano il funzionamento dei tribunali ordinari, i quali presentano sia una dislocazione sul territorio piuttosto capillare, secondo criteri disomogenei e non al passo con lo sviluppo della società, sia organici non sempre ovvero non più adeguati a rendere un’efficiente risposta di giustizia, considerata in termini quantitativi e qualitativi.

Al riguardo é utile evidenziare, al fine di cogliere appieno la portata dei rilievi sopra formulati, che ad oggi ben 88 tribunali presentano un organico inferiore a venti unità, 59 tribunali hanno un organico tra venti e cinquanta e solo 18 tribunali vantano un organico superiore a cinquanta unità, come risulta dai prospetti allegati alla presente delibera.

Ne conseguono due diverse constatazioni. Per un verso, sono evidenti le difficoltà organizzative nei tribunali monosezionali con organici inferiori alle dieci unità, atteso che per un processo penale di competenza del giudice collegiale sono necessari – al fine di rispettare il citato sistema di incompatibilità – non meno di cinque giudici, vale a dire un G.I.P., un G.U.P. ed un collegio giudicante, e ciò con esclusivo riguardo ai magistrati titolari e fatta salva la possibilità che si renda necessario l’intervento di supplenti nel corso del procedimento (si pensi alle legittime assenze dei titolari per malattia o per ferie, che impongono la loro sostituzione per l’espletamento, quanto meno, degli atti urgenti). Dette difficoltà risultano ulteriormente aggravate laddove siano in servizio magistrati di prima nomina, in ragione dei limiti dettati dall’art. 13 D.Lgs. 160/2006.

Per altro verso, risulta altrettanto evidente che nei tribunali in oggetto non è di fatto possibile alcuna specializzazione dei magistrati in servizio, i quali sono chiamati obbligatoriamente a svolgere funzioni promiscue, con l’inevitabile detrimento anche della

loro produttività.

Come già nel passato evidenziato dal C.S.M. nonché sottolineato nel “Libro Verde sulla spesa pubblica”, la produttività del magistrato risulta crescente in funzione dell’aumento delle dimensioni del tribunale in cui opera; questo effetto “additivo” è da attribuire, oltre che a diversi fattori organizzativi (migliore gestione del personale e delle attrezzature), anche a rilevanti “economie di specializzazione”. In un tribunale di grandi dimensioni, il singolo giudice si occupa di un campo del diritto circoscritto ed è noto che la ripetuta attività su una materia specifica consente uno sviluppo della formazione professionale del magistrato, che permette nel tempo di risolvere i casi con un impegno di lavoro sempre decrescente.

4.6 È pure significativo che la proposta di rivedere la geografia giudiziaria sia stata formulata anche dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, giacché il necessario intervento sulle circoscrizioni consentirebbe di ottimizzare le risorse – economiche e di personale – destinate al settore giustizia.

L’amministrazione giudiziaria, infatti, come già rilevato dal C.S.M. nel citato parere dell’8 maggio 1991, “è un sistema aperto, che esiste in funzione della società civile e del mondo economico, nei confronti dei quali le interazioni sono numerose.

Dalla società civile e dal mondo economico deve recepire suggerimenti, stimoli ed esperienze”.

Le considerazioni svolte con riguardo ai tribunali mantengono piena validità, mutatis mutandis, per tutti gli uffici giudiziari; conseguentemente, andrebbero individuati per ciascuna tipologia di ufficio criteri oggettivi di accorpamento o di soppressione.

Per tale individuazione risulta mantenere piena attualità quanto dal C.S.M. già rilevato con le delibere approvate nel 1994 e nel 1998, sopra diffusamente illustrate, nelle quali sono indicati tendenzialmente alcuni indici che mantengono ancora oggi la loro assoluta utilità per procedere ad uno studio propedeutico alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie.

4.7 Unitamente alla evidenziata necessità di rivedere la geografia giudiziaria, va svolta una riflessione anche sulle dimensioni strutturali degli uffici giudiziari, al fine di rimodulare gli stessi secondo criteri di efficienza.

Alla luce di quanto compiutamente illustrato nei paragrafi precedenti e delle valutazioni fino ad ora compiute, emerge la difficoltà nell’individuare in astratto la tipologia ideale di pianta organica degli uffici giudiziari; d’altra parte in questo senso ha più volte concluso anche il C.S.M., il quale, nel pronunciarsi sul tema in oggetto, ha proposto l’adozione di criteri tendenzialmente oggettivi per la localizzazione degli uffici giudiziari, senza con ciò identificare meccanicisticamente quale dovesse essere la loro dimensione ottimale.

Ciò nondimeno, l’analisi fin qui effettuata consente di ritenere, ad esempio, che per i tribunali ordinari di primo grado sia necessario prospettare piante organiche che vadano dalle venti alle quaranta unità, fatti salvi gli appropriati correttivi.

Nell’individuazione dell’indicato parametro dimensionale si è tenuto conto che l’efficienza del sistema è intimamente collegata alla specializzazione delle funzioni, imposta dalla crescente complessità delle materie sul piano dello stesso diritto positivo, e che vanno assicurate le ricordate garanzie processuali in tema di imparzialità del giudice.

Pertanto, appare opportuno articolare ogni tribunale in distinte sezioni, civili e penali, nonché prevedere sempre una sezione G.I.P./G.U.P. ed una sezione competente in materia di esecuzioni forzate e di fallimenti.

4.8 Nella medesima prospettiva di segnalazione al Ministro della Giustizia delle possibili linee di intervento, vanno ribadite le conclusioni raggiunte dall’Organo di autogoverno in tema di localizzazione degli uffici giudiziari e, segnatamente, in ordine alla irrinunciabile presenza di un tribunale ordinario in ogni capoluogo di provincia, fermi restando i necessari correttivi da adottarsi avendo presente che vi sono aree maggiormente interessate dal fenomeno della criminalità organizzata ovvero da una peculiare densità imprenditoriale e commerciale, per le quali è indispensabile garantire il presidio sul territorio di un tribunale.

A completamento della riflessione svolta sulla revisione delle circoscrizioni giudiziarie, deve altresì evidenziarsi l’opportunità di svolgere un’attenta analisi relativa al mantenimento nonché al dislocamento delle sezioni distaccate di Tribunale e di Corte di Appello, tenuto conto del mutato quadro di infrastrutture oggi esistente, che sembrerebbe non più giustificare la frammentazione capillare degli uffici giudiziari.

In conclusione, il Consiglio Superiore della Magistratura. nell’ottica di una leale collaborazione istituzionale, ritiene doveroso segnalare al Ministro della Giustizia l’assoluta ed imprescindibile necessità di attivare una proposta legislativa diretta a rivedere le circoscrizioni giudiziarie.

La revisione delle circoscrizioni giudiziarie costituisce, infatti, a parere del C.S.M., lo strumento indefettibile per realizzare un sistema moderno ed efficiente di amministrazione della giurisdizione, che sia in grado di fornire la dovuta risposta di merito alle istanze di giustizia, nel rispetto di tempi ragionevoli di durata del processo, nella consapevolezza che il ritardo nel giungere alla decisione si risolve in un diniego di giustizia.».

La presente proposta viene trasmessa al Ministro della giustizia.

Approvata all’unanimità il 13.01.2010 dal plenum del CSM, su proposta della VI Commissione

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(Fasc. 30/RI/2009)

L'articolo La Geografia Giudiziaria: la Revisione delle Circoscrizioni Giudiziarie. La proposta della Sesta Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

1. Wikipedia

E’ universalmente nota la funzione di questa enciclopedia libera e che mi capita spesso di utilizzare per ottenere delle brevi definizioni terminologiche.
La volta scorsa, mi sono imbattutto, nella pagina principale, nell’appello di Jimbo Wales (Fondatore di Wikipedia), in cui fra l’altro si diceva: “Immagina un mondo in cui ognuno possa avere libero accesso a tutto il patrimonio della conoscenza umana. Questa è la nostra meta. E col tuo aiuto ci arriveremo”.
Bè, volevo esserci anche io e credo anche voi.

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2. Software Freedom Law Center

SFLC (a cui inDiritto aderisce  – unico banner presente in questo sito)  fornisce rappresentanza legale ed altri servizi connessi per tutelare e promuovere il Free, Libre and Open Source Software (FLOSS – software libero e quello a sorgente aperto). Fondata nel 2005, il Centro rappresenta oggi molti dei più importanti  progetti open source.
Mi ha molto colpito una parte del loro appello: “molti di noi sono costretti a fare di più con poco, e hanno bisogno l’aiuto. Con il vostro appoggio, la SFLC può continuare la sua missione a lungo termine di fornitura di servizi legali per le centinaia di migliaia di persone che producono tecnologia meravigliosa che vogliono condividere”.
Fare di più con poco, è un bel modo di lavorare e penso che questo concetto abbia contraddistinto, per così dire e per lungo tempo, noi italiani nella notoria arte di arraggianrsi.

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3. Open Office

Lo ammetto, ho iniziato a utilizzarlo perché era gratuito. Ho continuato perché è una suite fantastica.
E poiché, come detto, è importante (e moralmente corretto) sostenere i progetti che materialmente utilizziamo, allora diamo anche noi il nostro contributo.

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4. Open Street Map

OpenStreetMap è una mappa liberamente modificabile dell’intero pianeta. E’ fatta da persone come noi. OpenStreetMap permette a chiunque sulla Terra di visualizzare, modificare ed utilizzare dati geografici con un approccio collaborativo. Perché sostenere OpenStreetMap? Perché, come Wikipedia, è un progetto volto alla divulgazione della conoscenza, in questo caso geografica (per dirla in modo molto semplice).

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5. Mozilla Foundation

“We believe that the internet should be public, open and accessible“. Non credo che sia altro da aggiungere se non pensare ai progetti quali Firefox, Thunderbird e Seamonkey.

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Bene, questo è quanto. Se avete altri progetti nei quali credete, potete indicarli commentando questo post.
Auguri a tutti voi da parte di tutta la redazione di inDiritto.

L'articolo Cinque progetti in cui credere è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

L’argomento attiene alla estinzione delle società di capitali:

“L’art. 2495 c.c. prevede che, con la fine del procedimento di liquidazione, la società debba essere cancellata dal registro delle imprese e si estingua. Nella prassi non è tuttavia infrequente che, seppure cancellata la società, si scoprano crediti di terzi nei confronti della società o – viceversa – si scoprano crediti della società nei confronti di terzi. Il primo aspetto (sopravvenienze passive) è disciplinato espressamente dal legislatore, che però tace in merito al secondo profilo (sopravvenienze attive)“.

In particolar modo vengono analizzati i temi relativi a:

• Il problema delle attività non liquidate, considerato che il presupposto per la cancellazione dal registro delle imprese è il corretto svolgimento del procedimento di liquidazione,
• L’estinzione della società quale conseguenza della cancellazione. Ed in tal senso vengono analizzate le problematiche relative alle sopravvenienze passive,
• La responsabilità dei soci verso i creditori sociali,
• La responsabilità dei liquidatori verso i creditori sociali,
• Le sopravvenienze attive,
• Ed, infine, i profili processuali e la notifica presso la sede della società.

Si tratta di un excursus molto approfondito sull’art. 2495 c.c. ricco di materiale giurisprudenziale e dottrinale.
Estinzione società di capitali (Notariato, 2009)

L'articolo La estinzione delle società di capitali e attività e passività residue è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Salerno, pertanto conclude che:
“(…)soltanto attraverso la estrazione di copia di libri e documenti il socio accomandante può essere posto in condizione di esercitare effettivamente e non in via meramente formale il suo diritto di controllo sullo svolgimento della vita della società“.

Da tale pronunzia l‘Avv. Valerio Sangiovanni trae spunto per effettuare un interessante ed approfondito commento sul tema dei poteri del socio accomandante.
Infatti: “Mentre sono numerosi gli interventi giurisprudenziali sul diritto di controllo del socio di s.r.l., sono rare le pronunce in materia di diritto di controllo dell’accomandante. Il provvedimento in commento rappresenta un’ottima occasione per esaminare l’estensione di tale diritto, comparandolo con la disciplina prevista per la s.r.l.”

Non possiamo, pertanto, che ringraziare  l’Avv. Valerio Sangiovanni per la segnalazione e per il prezioso commento, che di seguito pubblichiamo per gentile concessione della Ipsoa Wolters Kluwer Italia, già apparso sulla rivista Corriere del merito N. 12/2009.

Diritto Controllo Accomandante (Corr. Mer., 2009)

L'articolo TRIBUNALE DI SALERNO, sez. I, ord., 16 luglio 2009: I diritti di controllo del socio accomandante. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

- PROSPETTIVE DELLA CFI IN ITALIA – Fra legge e bozza di regolamento;

- Il Risparmio Tradito, Le controversie tra investitori e intermediari finanziari.

A Milano in Viale Brianza, 20 – sede Free&Partners – Asso Fin (inizio  ore 10.00) sulle PROSPETTIVE DELLA CFI IN ITALIA – Fra legge e bozza di regolamento.
Il confronto sarà moderato da Giannina Puddu (Presidente AssoFinance) e Nicola Benini (vice –presidente AssoFinance).
Il tema è quello della Consulenza Finanziaria Indipendente ovvero dei soggetti che si occupano dell’analisi dei mercati, dei trend economico/finanziari, nonché, fra l’altro, delle prospettive valutarie al fine di operare per conto dei propri clienti le scelte di strumenti finanziari efficienti, massimizzando il risultato. Le problematiche sono sicuramente rilevanti in tema contrattuale e di relativa responsabilità.
Interverranno Dalle ore 10,00 alle ore 10.30: Anna Paola Tiscornia – Partner Beta-Factor srl (gruppo Abacus) “Servizi di supporto alla C.F.I.”. Dalle ore 10,30 alle ore 13,00: avv.Pierluigi Fadel, avv.Luca Frumento, avv.Luca Zitiello e l’avv.Valerio Sangiovanni.

Locandina Convegno Prospettive della CFI in Italia 10 dicembre 2009

Sempre in data 10 dicembre 2009 (ore 14.30), a Busto Arsizio, Sala Tramogge Molini Marzoli, in via Molino, 2 -Si terrà il convegno dal titolo: Il Risparmio Tradito, Le controversie tra investitori e intermediari finanziari.
Tematica sicuramente affine e correlata a quella del precedente convegno segnalato.
Coordinerà i lavori l’avv. Walter Picco Bellazzi (consigliere dell’ANF) e relazioneranno: l’avv. Valerio Sangiovanni, con una relazione sulla Giurisprudenza in materia di controverise tra investitori e intermediari finanziari; il il prof.  Stefano Bastianon con una relazione sulla rsponsabilità degli intermediari finanziari dopo le recenti riforme.

Locandina EVENTO 10-12-2009 Risparmio tradito

L'articolo Prospettive sulla Consulenza Finanziaria Indipendente in Italia ed il Risparmio Tradito è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.