Informações Tributárias

Multa sobre ressarcimento negado é inconstitucional

2012-07-18T18:13:00.001-03:00

Duas decisões judiciais distintas, uma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e outra do da 3ª Região, acolheram a inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Os dispositivos preveem multa de 50% sobre valor de crédito fiscal requerido pelo contribuinte como ressarcimento, quando o processo administrativo pedindo a devolução é rejeitado pela Receita Federal.

A regra foi acrescentada em 2010 pela Lei 2.249, e serve para evitar que o contribuinte abuse das solicitações de ressarcimento. Segundo tributaristas, no entanto, o problema é que tanto a empresa que age de má-fé quanto a que acredita fazer um pedido legítimo são tratadas da mesma forma, sendo, eventualmente, punidas.

“O problema é que nem a própria Receita ou o Conselho de Contribuintes tem pacificado a posição quanto ao que dá direito ao crédito e o que não dá”, afirma a advogada Priscila Dalcomuni, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, que defendeu uma grande empresa de alimentos no TRF-4. “Isso acaba criando uma situação de insegurança completa.”

De acordo com Priscila, a profusão de leis tributárias é outro agravante importante. “Fizemos uma pesquisa e concluímos que, atualmente, temos mais de 290 normas relativas só ao PIS e à Confins. É impossível imaginar que o contribuinte, ao pedir o crédito, tenha o conhecimento de todas elas.”

Em primeira instância, o Mandado de segurança impetrado foi negado. No TRF-4, porém, a desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch o acolheu. “A determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte”, afirmou ao deferir medida cautelar. “Diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito.”

Para a desembargadora, os parágrafos questionados contrariam não só o artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal — que garante o direito do cidadão de fazer petição ao poder público — como também o princípio da proporcionalidade, essencial para inibir os abusos do Estado. Nesse ponto, citou decisão do desembargador Otávio Roberto Pamplona, também do TRF-4, que trata da mesma lei. “As multas impostas se constituem em excesso indevido, impedindo o livre exercício do direito fundamental de petição.”

Liminar parcial A desembargadora Marli Ferreira, do TRF-3, utilizou argumento semelhante em sua decisão, referente a Mandado de Segurança coletivo impetrado pela Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse). “Afigura-nos que a aplicação literal dos dispositivos combatidos ofenderia frontalmente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”, disse em despacho. “A uma, porque não há que se falar em qualquer prejuízo ao Fisco quando do indeferimento do pedido administrativo de restituição ou compensação (...). A duas, porque a aplicação da multa de 50% revela uma inadmissível sanção política em detrimento do cidadão que, de boa-fé, procurou legitimamente defender interesses e direitos que supunha ter.”

Marli, entretanto, deferiu parcialmente a liminar pedida, pois entendeu que as normas continuam valendo para casos de má-fé, ressaltou, nos quais “deve ser assegurado o exercício do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa” ao contribuinte.

Segundo o advogado Percival Maricato, diretor Jurídico da Cebrasse, sem a ação, “a ameaça criada pela lei persistiria, fazendo com que o Fisco não fosse obrigado a analisar e satisfazer pretensões legítimas”. Isso, segundo ele, “reduziria a carga de trabalho e majoraria indevidamente a arrecadação tributária.”

Jurisprudência em formaçãoComo destaca a advogada Priscila Dalcomuni, a decisão obtida por ela no TRF-4 deve guiar processos semelhantes na 4ª Região — o reconhecimento da inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74. Mas só o Supremo Tribunal Federal tem competência para anular os efeitos das normas em todo território nacional. Nos casos dos dois tribunais regionais ainda cabe recurso da Receita Federal.

Já há decisões no STF na mesma linha dos dois TRFs. A desembargadora Marli Ferreira, do TRF-3, lembrou, em seu voto, decisão do ministro Joaquim Barbosa na ADI 173, que declarou os artigos 1º e 2º da Lei 7.711/1998 inconstitucionais, em que reconheceu “violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário” e “caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte (...) ao recolhimento do crédito tributário” — alegações semelhantes às adotadas nas decisões em relação à Lei 9430/1996.

Mandado de Segurança Coletivo 2012.03.00.013724-8
Fonte: www.conjur.com.br

Empresas educacionais devem contribuir para Sesc e Senac

2012-06-24T13:12:00.000-03:00

Na estrutura sindical brasileira, toda e qualquer atividade econômica deve estar vinculada a uma das confederações previstas no anexo do artigo 577 da CLT. Com base nesse pressuposto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que todas as empresas prestadoras de serviços educacionais devem recolher contribuição ao Serviço Social do Comércio (Sesc) e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac). O assunto foi analisado no julgamento de recurso repetitivo.

Mesmo que as empresas estejam ligadas à Confederação Nacional de Educação e Cultura, deve haver o recolhimento para as entidades; já que a confederação não está inclusa no anexo do artigo 577 da CLT.

De acordo com decisão anterior do STJ, na falta de entidade específica que forneça os mesmos benefícios sociais e para a qual sejam destinadas contribuições de mesma natureza, a empresa prestadora de serviço deve ser vinculada à Confederação Nacional do Comércio (CNC).

Assim, as prestadoras de serviços educacionais ficam obrigadas a recolher mensalmente de seus empregados um por cento da remuneração para o Senac e dois por cento para o Sesc. A base de cálculo será a mesma de incidência da contribuição previdenciária. Assim, os empregados dessas empresas terão o direito a todos os benefícios oferecidos pelas duas entidades.

Fonte: Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 1255433

Receita estima prejuízo de R$ 600 mi com papeis falsos

2012-06-24T13:09:00.002-03:00

A Receita Federal contabiliza prejuízos de R$ 588 milhões com títulos da dívida pública fraudados. Segundo o coordenador de Cobrança da Receita Federal, Bruno Sérgio Silva de Andrade, embora alguns títulos sejam autênticos, muitos não são resgatáveis porque o prazo venceu.

Os papéis que perderam a validade apresentam um valor de face que os representantes das empresas procuram corrigir indevidamente a preços atuais e, com isso, fazer as compensações de tributos. A prática tem sido constatada com títulos do início do século 20.

“Tentam anexar nas ações laudos de títulos que valiam 100 libras à época e atualmente, teoricamente, valeriam R$ 1,5 bilhão. Sendo que a própria lei diz que esses títulos, quando resgatáveis, eram regatados pelos valores nominais e não é possível a correção dos valores”, destacou Bruno Sérgio.

Um cartilha está sendo distribuída com informações e alertas sobre o perigo de os contribuintes se envolverem com fraudes tributárias, principalmente no que se refere a tributos administrados pela Receita.

As informações foram divulgadas no seminário Prevenção à Fraude Tributária com Títulos Públicos Antigos, realizado em Brasília, na última sexta-feira (22/6). Participaram do encontro representantes do Judiciário, dos governos federal, municipais e estaduais e de diversas entidades de classe nacionais.

Além da Receita Federal, o evento foi organizado pelo Tesouro Nacional, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pelo Ministério Público da União.

Fonte: Agência Brasil.

Não incide IR sobre prestação de serviços no exterior

2012-06-23T14:06:00.001-03:00

Não incide Imposto de Renda sobre remessa ao exterior de pagamento de serviços prestados por empresas estrangeiras a brasileiros. Devem, neste caso, prevalecer os tratados internacionais para evitar dupla tributação sobre lei interna posterior que exige a cobrança. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

No recurso, rejeitado pela Turma, a Fazenda Nacional pediu a aplicação da Lei 9.779, de 1999, que prevê a incidência de Imposto de Renda sobre “as remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia”.

A empresa estrangeira argumentou que deveriam prevalecer os tratados bilaterais assinados com 11 países, segundo os quais o imposto só deve incidir sobre o lucro no Estado sede da companhia, de acordo com as normas locais.

Para o relator, desembargador Carlos Muta, apesar de não existir hierarquia entre tratado internacional e lei interna, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não é possível revogar legislação específica anterior com lei geral posterior. O princípio da especialidade prevalece sobre a regra geral, explicou.

Em seu voto, concluiu que a Lei 9.779, quando entrou em vigor, não revogou os tratados internacionais, “pois o tratamento tributário genérico dado pela lei nacional às remessas a prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei convencional, por acordos bilaterais”.

Carlos Muta faz uma interpretação, na sua decisão, do conceito de lucro previsto nos tratados. Segundo o desembargador, a expressão corresponde, tecnicamente, ao conceito de rendimento ou receita constante da lei interna.

“Despesas e encargos são deduzidos da receita ou rendimento a fim de permitir a apuração do lucro; logo o que os tratados excluíram da tributação, no Estado pagador, que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado por quem simplesmente faz a remessa do pagamento global”, escreveu.

Apelação 0024461-74.2005.4.03.6100/SP

Fonte: www.conjur.com.br

Empresas em recuperação conseguem prazos maiores

2012-06-23T14:03:00.000-03:00

O prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções contra empresas em recuperação judicial é considerado “improrrogável” pela legislação, mas, na prática, a Justiça tem se mostrado flexível. Não são raros os casos em que o período é estendido, e a jurisprudência começa a se firmar em relação às exceções.

A flexibilização do parágrafo 4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005 já encontra fundamentação em decisões do Superior Tribunal de Justiça. Casos de conflitos de competência entre os juízos trabalhista e falimentar, que procrastinam a solução empresarial, podem levar à elasticidade do prazo legal.

Foi o que aconteceu em processo envolvendo a falência da companhia aérea Vasp. “Diante deste quadro, não só é possível, mas também recomendável, a prorrogação do prazo de 180 dias para a sociedade que diligentemente obedeceu aos comandos impostos pela legislação e que não está, direta ou indiretamente, contribuindo para a demora na aprovação do plano que apresentou. A possibilidade de prorrogação, contudo, deve ser examinada com cuidado, considerando as peculiaridades de cada caso concreto,” afirmou a ministra Nancy Andrighi ao votar em Agravo Regimental julgado pelo STJ em 2010. No recurso, os trabalhadores da Vasp, representados pelo sindicato da categoria, tentavam obter a penhora da Fazenda Santa Luzia, da Agropecuária Vale do Araguaia, propriedade do ex-dono da companhia aérea Wagner Canhedo que estava em recuperação judicial.

Algumas empresas têm conseguido até um ano além da carência legal. “É um período que os advogados têm para trabalhar junto aos credores”, diz o advogado Sérgio Emerenciano, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

A empresa Canaã Alimentos conseguiu, em maio deste ano, a dilatação do prazo por mais de seis meses, após ter entrado em recuperação judicial em outubro do ano passado. Segundo decisão do juiz da 2ª Vara de Cassilândia (MS), houve dificuldades em se nomear um administrador judicial naquela comarca.

“Defiro o pedido de prorrogação pelo prazo de 180 dias, contados a partir da data em que expirou o prazo anteriormente concedido, determinando a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, uma vez que o escoamento do prazo sem a apresentação do plano de recuperação judicial não se deu em razão de desídia do autor, mas sim das dificuldades em se nomear, nesta comarca, administrador judicial”, diz o juiz em despacho.

Outra empresa que conseguiu prorrogar o prazo foi o frigorífico Frigol, que ampliou em cerca de dois meses o período de suspensão das ações e execuções. A companhia entrou em recuperação judicial em agosto de 2010, mas devido ao grande número de credores e impugnações, a assembleia de credores não foi marcada dentro do prazo legal — 150 dias do processamento da execução. A empresa, então, pediu a prorrogação dos 180 dias, e acabou atendida em decisão da 2ª Vara Judicial de Lençóis Paulista (SP).

“No entanto, diante desse quadro processual, é imperiosa a conclusão de que a prorrogação da suspensão das ações e execuções individuais, bem como de protestos e negativações, é medida de natureza cautelar que atende integralmente não só aos interesses das empresas em recuperação, mas também de todos os credores, visando seja evitar inúteis tumultos processuais, seja o comprometimento da própria análise e regular execução do plano de recuperação judicial”, explicou o juiz.

Na avaliação do advogado Júlio Mandel, do Mandel Advocacia, o período de 180 dias é muito curto, especialmente para as grandes empresas, que têm uma quantidade maior de credores e fornecedores. “A lista de credores acaba sofrendo impugnações e os editais demoram um pouco”, justifica. Ele afirma que as prorrogações ocorrem com mais frequência nos casos em que ocorrem dificuldades no agendamento da assembleia.

Embora considere compreensível a dilatação do prazo, Ivo Waisberg, do escritório
Martins, Chamon e Franco Advogados e Consultores, que atende principalmente credores, faz um alerta. Ele diz que isso pode encarecer as operações bancárias. “Insegurança jurídica gera risco na operação, o que pode aumentar as taxas”, diz. Já Bruno Boris, sócio do escritório Fragata e Antunes Advogados, afirma que esse risco é baixo. “Eu não acho que seja algo de muita relevância. Até porque os 180 dias são um mero detalhe.”

Maior demandaDados da Serasa/Experian, obtidos a partir de levantamento nos Diários Oficiais dos estados, mostram que em maio deste ano houve 82 pedidos de recuperação judicial — alta de 60% em relação às 51 solicitações do mesmo mês de 2011.

Como reflexo, os escritórios especializados afirmam ter notado maior número de consultas relativas à Lei 11.101. “De março para cá, tenho em média dois novos pedidos de recuperação por semana, e uma consulta por dia. Antes, era uma consulta por semana e pelo menos duas novas recuperações por mês”, afirma Sérgio Emerenciano.

Para Waisberg, o momento atual é de ajuste de contas em relação a um processo iniciado no final de 2011. “Esses números materializam um ano com bastante inadimplência, que já era possível sentir desde os últimos meses do ano passado.”

Apesar do contexto de crise internacional, que tende a aumentar as dificuldades financeiras das empresas, os especialistas ressaltam que a procura pela recuperação judicial também se deve à maior divulgação da lei, que ainda tem pouco tempo de aplicação — ela é de 2005. Além disso, o novo diploma trouxe novidades em relação à antiga Lei da Concordata (7.661/1945), ainda válida para as empresas que entraram com processo falimentar antes da nova Lei de Recuperações.

Mais opções
Uma das empresas que exploraram com sucesso as novas ferramentas disponíveis na Lei 11.101 foi a rede Zacharias. A revendedora de pneus iniciou processo de recuperação judicial em julho de 2010. Segundo o advogado da empresa, Cláudio Daólio, um dos pontos do plano de recuperação consistiu em licenciar a marca a um importador de pneus e atuar pela internet.

Em fase experimental, o negócio é uma espécie de troca de pneu delivery. “Você compra o pneu da sua casa e, na hora marcada, vem um funcionário na sua residência para trocá-lo”, diz Daólio. Pelo acordo, segundo ele, o importador pagará royalties de 1% a 5% do faturamento sobre o volume de vendas dentro do site, sem custos para a rede em recuperação.

“A nova legislação facilita o controle por parte dos credores e isso é um dos motivos pelos quais ela tem sido utilizada”, afirma Bruno Boris. Ele diz que a nova legislação permite criar planos de recuperação especial para microempresas e empresas de pequeno porte, algo que não existia na lei anterior. “Isso facilita e acaba gerando uma demanda. O objetivo da lei é salvar empresa boa”, analisa.

Outro aspecto positivo da nova legislação apontado por advogados são os mecanismos econômicos disponíveis ao empresário.“Ele pode trabalhar com venda de parte dos ativos, locação de seus estabelecimentos ou cooperativismo com seus funcionários”, exemplifica Maurício Scheinman, do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica, professor de Direito Comercial da PUC-SP. Segundo ele, esses mecanismos não estavam previstos na antiga Lei da Concordata, que oferecia apenas prazo e desconto às empresas em dificuldade. “Agora, o empresário tem a chance de transformar um negócio que parece ruinoso em lucrativo”, comemora.

Fonte: Site "Conjur"

2012-06-23T13:59:00.000-03:00

Caros Amigos,

A idéia de um blog iniciou se em meados de 2007, mas no último ano as coisas não aconteceram da forma que imaginei e fui obrigado a deixar o site de lado. Hoje, tomei a decisão de reiniciar as atividades do blog, para levar informações tributárias relevantes, e "focar" em nossos objetivos, ter o "compromisso" de escrever e relatar matérias e a fazer disso uma "atitude" consciente, para auxiliar ainda mais os nosso seguidores!

Dedução tributária de ágio de aquisições é possível

2011-05-02T18:06:00.000-03:00

A decisão unânime do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em admitir a dedução, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de valores correspondentes ao ágio nas operações de aquisição de empresas confirmou o que há anos os contribuintes reclamavam. O posicionamento favorável às empresas veio da 2ª Turma da 4ª Câmara Ordinária da 1ª Seção do Conselho. Ao permitir a dedução, o tribunal administrativo do Ministério da Fazenda reconheceu como despesa o montante pago pela compradora como remuneração pela lucratividade futura da companhia adquirida.

“A legislação fiscal editada no contexto de incentivo às privatizações e que permaneceu em vigor nos períodos objeto da autuação não condicionou a dedutibilidade da amortização do ágio à efetiva apuração de lucro, e nem estabeleceu prazo para a geração de lucros”, diz a ementa do acórdão firmado pelos conselheiros em dezembro, em favor da empresa Diagnósticos da América S/A (Dasa). No mesmo julgado, eles rejeitaram recurso de ofício do fisco.

A Dasa usou R$ 58,8 milhões que tinha em ágio acumulado a amortizar decorrente de incorporações feitas anteriormente pelas empresas que adquiriu em 1999 — entre elas os laboratórios Delboni e Lavoisier. Com o saldo a aproveitar, a Dasa deduziu, parceladamente em 60 meses, o valor da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a recolher entre 1999 e 2003. A dedução é permitida pela Lei 9.532/1997, em seu artigo 7º, inciso II, Lei 9.718/1998, artigo 10, e pelo Regulamento do Imposto de Renda de 1999, em seu artigo 386, inciso III.

O fisco protestou. Para a administração tributária, a estratégia — seguidas operações societárias que levaram à aquisição definitiva — tinha como único objetivo driblar a tributação. A fiscalização afirmou que empresas foram criadas unicamente para a compra de participação de investidores, e a venda foi fechada por valor 20 vezes maior que o do patrimônio, via “negócios indiretos representativos de práticas societárias”. Disse ainda que os valores pagos a mais na aquisição da empresa não poderiam se referir à futura rentabilidade, devido à falta de documentos comprobatórios da estimativa.

“Só a efetiva formação de lucros justificaria o emprego da distinção legal permissiva do direito de amortização. Se assim não fosse, qualquer um poderia proceder a amortização do ágio alegando que previu a geração de lucros, mas que infelizmente a previsão não se confirmou”, concluiu a Receita Federal. Segundo o raciocínio, só é amortizável o ágio pago em função da expectativa de rendimentos superiores aos já obtidos na data da aquisição. Já o ágio referente a ativos intangíveis e fundo de comércio — pontos de atendimento, clientela, profissionais treinados e contratos já firmados, por exemplo — da empresa não é dedutível. O fisco afirmou que todo o ágio foi atribuído à expectativa de lucros futuros, e nada a título de intangíveis ou fundo de comércio.

Em sua defesa, a Dasa argumentou que a lei exige apenas a demonstração da previsão de resultados futuros, e que o método usado para se calcular a estimativa de rentabilidade da empresa adquirida foi o Ebitda — sigla em inglês para “lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização” —, segundo o qual se pode chegar cientificamente ao potencial gerador de caixa. A consultoria Booz-Allen & Hamilton, contratada em 1998 para apurar o futuro lucro, estimou crescimento de 17,5% nas receitas do mercado de diagnósticos na Grande SP até 2003. Como as previsões de lucro não se confirmaram, segundo a empresa, o fisco resolveu classificar a dedução como indevida, e lavrar a autuação, o que seria equivocado. Em relação aos demais argumentos, a empresa alegou que foram levantados em avaliação posterior do fisco, não sendo mencionados no auto de infração original, e que o direito de lançar as exigências estava prescrito.

“A legislação fiscal não condicionou a dedutibilidade da amortização do ágio à efetiva apuração do lucro, e nem estabeleceu prazo para a geração de lucros”, afirmou a relatora do caso, conselheira Albertina Silva Santos de Lima, presidente da Turma. Embora tenha entendido que as sucessivas operações societárias para que o ágio chegasse às mãos da Dasa foram uma simulação, que visou somente economia com tributos, ela considerou indevidas as glosas feitas pelo fisco no ágio amortizado tanto para efeito de recolhimento do IRPJ quanto da CSLL. Nesse aspecto, a Turma seguiu seu voto por unanimidade.

http://s.conjur.com.br/dl/acordao-carf-agio-irpj-csll-dezembro2010.pdf

Processo 10882.001031/2004-95

Receita pode exigir selo de controle para vinhos

2011-05-02T18:05:00.000-03:00

O selo de controle especial para vinhos importados, instituído pela Instrução Normativa RFB 1.026/2010, deve ser exigido. A decisão é da presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao suspender uma liminar, obtida em primeira instância pela Associação Brasileira dos Exportadores e Importadores de Alimentos e Bebidas (ABBA), que dispensava a exigência do selo.

O presidente do TRF-1, desembargador Olindo Menezes, considerou que a liminar interferia na fiscalização e controle do comércio de vinhos no país. Segundo o desembargador, a decisão liminar permite que ocorram crimes como o de descaminho, já que “afasta justamente um instrumento auxiliar, porém muito eficaz, da atividade fiscalizatória”. “O resultado, visível a olho nu, será a grande perda na arrecadação tributária, acarretando graves prejuízos à ordem econômica, além de afetar o mercado de vinhos, com prejuízo da indústria nacional”, concluiu.

Segundo o procurador regional da Fazenda Nacional na 1ª Região, Luiz Fernando Jucá Filho, a decisão “restabelece e normaliza a fiscalização da RFB em todo o país, evitando que tenhamos no mercado produtos com selo e sem selo, sem possibilidade de distinção dos legais daqueles ilegais, salvo se por rastreamento da cadeia de comercialização do produto e análise documental da introdução destes produtos no país, o que tornaria a atividade fiscal no segmento lenta e onerosa”. Com informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

É ilegal cobrar taxa especial de controle de trânsito

2011-05-02T18:02:00.001-03:00

Quando há um evento, é comum — ou deveria ser — que guardas de trânsito sejam acionados para controlar o tráfego na região. Acontece em grandes shows, em comemorações públicas, em clássicos do futebol. Em São Paulo, não é diferente. O que o organizador do evento não está obrigado a fazer é pagar pelo controle. O juiz Adilson Araki Ribeiro, da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, julgou improcedente o pedido da Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), que queria cobrar do Shopping Metrô Tatuapé pelo controle do trânsito. Cabe recurso.

"De rigor estabelecer pela total ofensa do princípio da legalidade ao atribuir a um decreto a base de cálculo e eventual alíquota em se tratando de tributo criado", disse o juiz. De forma incidental, o juiz considerou inconstitucional a Lei 14.072/2005, do município de São Paulo, regulamentada pelo Decreto 46.942/06. A lei autoriza a CET a cobrar pelo serviço de orientação e organização de trânsito nas imediações de locais onde se realizará eventos.

Araki Ribeiro fez, ainda, a distinção entre o serviço prestado pela CET e taxa. "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu", diz a Súmula 545, do Supremo Tribunal Federal, citada pelo juiz.

O juiz também explicou que o serviço prestado pela CET nada mais é que o exercício de poder de polícia no controle do trânsito. “Queira cobrar pelo serviço de polícia que o faça de modo legal com a instituição de taxa por intermédio de lei que estipule a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas aplicados. E não deixar ao alvedrio de atos normativos regulamentadores os principais elementos do tributo, o que se torna ilegal por trazer dados privativos de lei”, completou.

No caso, a CET entrou com ação contra o Shopping Metrô Tatuapé, pedindo o pagamento da empresa por serviços prestados de controle de tráfego. Afirmou ter disponibilizado material humano e sinalização para dar segurança a um evento promovido pelo shopping.

Já o shopping, representado pelo advogado Marcelo Roitman, sócio do escritório Pompeu, Longo, Kignel & Cipullo Advogados, afirmou que a Lei 14.072/2005, ao instituir o tributo, delegou a competência tributária de fixar o valor do tributo à CET, o que, segundo ele, ofende o artigo 150 da Constituição Federal e o artigo 97 do Código Tributário Nacional. Além disso, o advogado disse que a CET deu interpretação extensiva ao termo “evento” constante da lei, de modo a considerar como evento datas comemorativas como Natal, Dia das Mães e Dia dos Pais.

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-juiz-araki-ribeiro-proibe-cet.pdf

Contribuinte pode se recusar a entregar extrato

2011-05-02T18:01:00.000-03:00

A fiscalização tributária vem se tornando cada vez mais audaciosa na arte de desrespeitar os direitos do contribuinte, quer estes sejam pessoas físicas ou jurídicas.

Não satisfeitos em ignorar propositadamente os limites legais de sua atuação, agentes fiscais chegam ao absurdo de exigir o cumprimento de normas inexistentes, inverter o ônus da prova e até mesmo amparar suas pretensões em textos interpretados de forma totalmente distorcida.

Em determinada ocasião um contribuinte recebeu intimação assinada por um auditor fiscal da Receita Federal, onde se exigia apresentação de extratos bancários e que se comprovasse a origem dos recursos depositados ou creditados nas contas bancárias.

Na intimação, o Fisco alegava que sua pretensão estaria fundamentada nos artigos 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99).

Todavia, o contribuinte não está obrigado legalmente ao atendimento da intimação.

Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão “extrato para simples conferência”, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos. Tanto assim, que se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada. Enganos em extratos são muito comuns, por isso que nas empresas é comum realizar-se diariamente uma conciliação das contas bancárias. As pessoas jurídicas não fazem contabilidade com base em extratos, mas tão somente através de documentos, sejam cópias de cheques, comprovantes de depósitos, avisos de lançamento, etc.

A vasta indicação de artigos do regulamento com os quais o fisco procura amparar sua atuação já demonstra, por si só, a fragilidade da forma de fiscalização. São seis artigos (841, 844, 904, 911, 927 e 928), mas nenhum deles menciona a palavra extrato.

O artigo 841 diz que pode o Fisco fazer o lançamento de ofício quando o contribuinte não apresentar declaração de rendimentos, deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente, fizer declaração inexata, não pagar o imposto corretamente, ou omitir receitas.

O artigo 844 trata do lançamento e fala em prestar esclarecimentos, não em fornecer documentos, menos ainda em relação a extratos bancários.

O artigo 904 cuida apenas da competência funcional dos servidores fazendários, em nenhum momento instituindo qualquer obrigação para o contribuinte apresentar documentos ou prestar informações.

O artigo 911 trata do objeto do trabalho fiscal, definindo quais os exames que os auditores podem fazer. Não traz nenhuma norma relacionada com a obrigatoriedade de exibição de extratos.

O artigo 927 diz que as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos auditores-fiscais do Tesouro Nacional.

Prestar informações não significa entregar extratos. Dar esclarecimentos não é o mesmo que “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos...” . Assim, claro está que o texto regulamentar não é o fundamento exato e preciso que possa transferir para o contribuinte uma obrigação de entregar extratos ou mesmo de “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos...” o que, obviamente, não se pode confundir com “prestar esclarecimentos”...

Finalmente, o artigo 928 é muito claro ao determinar que a pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, deverá “fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados”. Como já se demonstrou, essa obrigação não se confunde com outra, de entregar extratos bancários ou comprovar origem de supostos depósitos.

A Constituição Federal ordena, no inciso 5º , inciso II , “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” O princípio da legalidade absoluta é cláusula pétrea da Carta Magna e de observância obrigatória pela administração pública, como expressamente determina ainda o artigo 37 . Não existe, pois, a obrigação de entregar extratos bancários, porque nenhuma lei expressamente o ordena.

O exame atento das normas regulamentares resulta em inexistência de qualquer obrigação para que o requerente forneça extratos bancários, os quais não são sequer de conservação obrigatória. O artigo 911 trata de “documentos de contabilidade”, o que, como é óbvio, não inclui os extratos.

O contribuinte não é obrigado a guardar extratos e pode após sua conferência destruí-los. Não está obrigado, ainda, a produzir prova negativa ou mesmo comprovação de origem de movimentação financeira. Cabe exclusivamente ao Fisco promover as diligências e investigações a seu cargo, nos estritos termos da lei.

Na obra coletiva “O Princípio da Moralidade no Direito Tributário” (Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª edição, pág. 21) ensina o eminente professor Ives Gandra da Silva Martins:

“A defesa do Erário não pode ser ilegal, nem a fiscalização arbitrária”.

Ora, ao exigir do contribuinte a exibição de extratos, sem que a lei expressamente o permita, e ainda pretender que o contribuinte comprove origem de recursos que são confundidos com suposta movimentação financeira , o Fisco viola a norma de conduta que lhe é obrigatória por força do Decreto federal 1.171/1994 que, ao fixar Código de Ética para os servidores públicos federais, determina :

“II – O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta...”

“IX – A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral...”

Se a lei determina que o Fisco deve comparecer ao domicílio do contribuinte para examinar seus livros e documentos e o agente fazendário transfere para o contribuinte um ônus de prova que a lei não lhe atribui, o elemento ético está violado.

O contribuinte não está obrigado a produzir as provas que interessam ao Fisco, nem se obriga a fazer o que a lei não ordena. Os cidadãos não estão subordinados aos funcionários públicos, senão dentro dos estreitos limites da legalidade absoluta. O relacionamento entre ambos foi bem definido pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Edson Vidigal em conhecida manifestação:

"Quem serve ao Estado serve ao público em geral. Ninguém dentre nós, no serviço público, é inimigo de ninguém. Bastam os inimigos do Povo, só por isso, também, nossos inimigos. Contra eles é que devemos estar fortes em nossa união. O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes são empregados de Deus. Assim, da mesma forma, o dinheiro que paga o salário do Presidente da República e dos seus Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais é o mesmo que paga o salário de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um único patrão para o qual trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patrão é o contribuinte que paga impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." (in www. serpro. gov. notícias, 13.04.2004)

Hugo de Brito Machado em sua obra “Mandado de Segurança em Matéria Tributária” (Editora Dialética, São Paulo, 2003) em cuja página 272 dá-nos preciosa lição:

“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal.

No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.”

Mesmo nas relações Fisco-contribuinte o direito ao silêncio é assegurado. Veja-se a seguinte decisão do STF:

“O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado” (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16.2.2001,)

Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe apenas ao Fisco a produção dessa prova e não pode o sujeito passivo ser coagido a produzir prova contra si mesmo.

Assim, qualquer contribuinte ( pessoa física ou jurídica) pode recusar-se a entregar extratos bancários (que ainda os possuir) ao Fisco.

Fonte: www.conjur.com.br

Advogado procurador não responde por dívidas

2011-04-29T10:47:00.000-03:00

A situação de advogados alvos de execuções fiscais e trabalhistas pelo simples fato de representarem, como procuradores, sócios estrangeiros de empresas no Brasil, levou o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados e o Sindicato das Sociedades de Advogados a colocarem o tema no centro de suas discussões. Em reunião que aconteceu nesta terça-feira (26/4), as entidades debateram parecer do tributarista e professor da Universidade de São Paulo Heleno Taveira Torres, que palestrou acerca dos riscos que rondam a representação de investidores. Segundo ele, ao assumirem a função de ponte entre os sócios e o poder público, advogados têm sido colocados inclusive no banco dos réus em processos criminais.

É o que também afirma o coordenador do Comitê Tributário do Cesa, Salvador Fernando Salvia, sócio do escritório Coimbra, Focaccia, Lebrão e Advogados. “Existem casos de advogados acusados de apropriação indébita devido à falta de recolhimento de INSS pela empresa, o que sequer depende de desconsideração da personalidade jurídica”, afirma.

A armadilha está no sistema pelo qual o investidor não-residente entra no mercado brasileiro. Como toda empresa precisa estar vinculada a um número de CPF — seja de um dos sócios ou do administrador legalmente responsável —, é o advogado quem geralmente é escolhido para ser o representante. A atribuição decorre do rito de instalação do negócio perante os órgãos públicos, como juntas comerciais, Banco Central e Receita Federal. “Quando a empresa estrangeira vem para o Brasil, procura primeiro o escritório de advocacia, que se encarrega da abertura”, explica Salvia.

Constituída a sociedade no país, é praxe o advogado continuar como procurador dos sócios estrangeiros, com poderes para dar e receber citação e nomear gerentes. Em alguns casos, torna-se até mesmo sócio cotista minoritário, sem poderes de comando. “É a pessoa de confiança do investidor, que fica em situação confortável. Dentro das atividades advocatícias, o profissional tem responsabilidade ilimitada”, diz o coordenador. Mas as atribuições param por aí. O advogado não pode exercer a gerência do negócio. Se o fizer, incorre em abuso. “Comprovada a culpa do administrador, procurador ou outro, que tenha atuado com excesso de poderes, a responsabilidade é ilimitada em relação aos débitos tributários da pessoa jurídica que deu causa”, diz o parecer do professor Heleno Torres.

A ressalva é prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, diz o inciso III do dispositivo.

No entanto, segundo Torres, advogados têm sido escolhidos como alvo simplesmente pelo fato de a Justiça não conseguir chegar ao patrimônio dos sócios no exterior. “Os juízes têm direcionado frequentemente a execução contra os advogados, o que pode criar dificuldades para investimentos no país e aumentar os custos advocatícios. E a Constituição Federal proíbe discriminação contra o capital estrangeiro”, afirma.

“Ao permitir a instalação do negócio, além da função de auxiliar da Justiça, o advogado também desempenha o papel de auxiliar do Estado e da administração pública”, diz o professor. “O Conselho Nacional de Justiça deveria estabelecer limites ao Judiciário, para coibir práticas danosas. Há advogados com até 50 execuções em seus nomes, de valores que superam dezenas de milhões de reais.”

“O exercício de funções típicas da advocacia compreende a consultoria jurídica e a representação de pessoas físicas ou jurídicas, mas não envolve a realização de negócios ou a gestão patrimonial da empresa. A decisão de negócios, a celebração de contratos em nome da pessoa jurídica, o planejamento das atividades, o exercício do comércio ou da prestação de serviços que sejam objeto social da empresa são deveres do administrador, não do advogado, ainda que esse seja procurador da sociedade residente no Brasil ou de seu sócio estrangeiro”, afirma Torres em seu parecer.

Entre os argumentos apresentados pelo professor durante o encontro foi o teor da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”, afirma o enunciado aprovado em março do ano passado. O mesmo acontece com dívidas previdenciárias, como lembra Torres no parecer. “À lei ordinária não é dado instituir responsabilidade de terceiros, matéria que se encontra reservada exclusivamente à Lei Complementar. Por isso, foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8.620/1993 que pretendeu estender a responsabilidade de terceiros em relação às contribuições previdenciárias.”

Segundo Fernando Salvia, no campo tributário, decisões de primeiro grau que bloqueiam contas bancárias e bens de advogados procuradores têm caído nos tribunais. “Mas na área trabalhista é mais difícil”, reconhece. Para chegar ao patrimônio de representantes, os juízes determinam a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades. “O ideal seria que a personalidade jurídica não fosse desconsiderada, a não ser em casos de fraude ou má-fé.”

“O advogado que exerce atividade de assessoria ou de atuação em nome do investidor com este não se confunde e nem com a sociedade, logo, não se perfaz, em face deste, qualquer relação tributária a título de transferência de sujeição passiva, que lhe permita a assunção da dívida de modo pessoal ou solidário, como poderia ocorrer com o preposto ou com o administrador”, afirma o parecer.

“O único caso de imputação legal de responsabilidade de terceiros ao procurador de não-residentes, é aquele do pagamento de imposto sobre a renda incidente sobre ganho de capital em decorrência da alienação de bens localizados no Brasil”, lembra Heleno Torres. “Embora seja absolutamente questionável a imputação dessa responsabilidade pelo pagamento do imposto à pessoa que não está diretamente vinculada ao fato imponível, trata-se de solidariedade instituída por lei, na qual caberá ao procurador do adquirente calcular e reter o imposto sobre a renda.”

No entanto, a situação pode se complicar quando o advogado integra a sociedade, mesmo como cotista. “A regra é que os bens da sociedade é que devem ser executados para o pagamento de suas próprias dívidas, como prescreve o artigo 596 do Código de Processo Civil”, lembra Torres no parecer. “Os bens dos sócios somente poderão ser atingidos depois que forem executados todos os bens da sociedade e, na proporção do capital social a integralizar.” Mas ressalva: “a responsabilidade tributária pelos débitos da sociedade atinge o sócio apenas no que concerne ao capital social não integralizado ou se houver prova de que o sócio praticou ato ilícito ou com excesso de poderes.”

Fonte: www.conjur.com.br

Exclusão de empresa do Refis decai em cinco anos

2011-04-27T17:35:00.001-03:00

O prazo de até cinco anos para que a Fazenda Nacional exclua do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) a empresa que deixou de pagar alguma prestação deve contar a partir do momento em que o contribuinte pagou as parcelas devidas. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso em que uma distribuidora de petróleo tentava reverter sua exclusão do Refis.

O Refis foi criado pela Lei 9.964/2000 para permitir o parcelamento de dívidas de empresas com a Secretaria da Receita Federal e o INSS. Em seu artigo 5º, a lei diz que o comitê gestor do programa pode excluir a empresa que deixa de pagar as obrigações por três meses consecutivos ou seis alternados.

A empresa que recorreu ao STJ recorreu ao Código Tributário Nacional (CTN) para alegar que o direito de exclusão estaria prescrito, pois já se passaram mais de cinco anos desde o inadimplemento. Segundo o CTN, esse é o prazo de prescrição para a cobrança das dívidas tributárias.

Porém, de acordo com o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, o caso não se trata de exigibilidade de créditos tributários. Por isso, não é possível falar em prescrição. Além disso, como a concessão de parcelamento suspende a exigibilidade do crédito, esta continua íntegra, já que se suspendeu também a contagem de qualquer prazo prescricional.

Marques afirmou que a lei que instituiu o Refis não fixou expressamente nenhum limite de tempo para a exclusão dos inadimplentes. No entanto, considerou que a possibilidade de exclusão deve ser limitada pelo instituto da decadência, previsto no artigo 173 do CTN.

Como se trata de exercício do direito que o Fisco tem de verificar a ocorrência de alguma das hipóteses de exclusão do Refis, e para isso não há prazo expresso previsto em lei, o ministro afirmou que é o caso de se aplicar, por analogia, “o único regramento do CTN que trata de prazo decadencial, qual seja, o artigo 173, que fixa prazo quinquenal para o exercício do direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário”.

“Assim, parece-me adequado aplicar o prazo do artigo 173 do CTN para reconhecer que o fisco possui o prazo de cinco anos para excluir o contribuinte do Refis, após cessada a causa da exclusão”. Ele afirmou ainda que, se persiste a inadimplência, “não há que se falar em decadência, eis que o motivo da exclusão se prolonga no tempo” e a empresa continua em situação passível de exclusão do programa. “Ainda que fosse paga a diferença dos valores não recolhidos à época, não haveria direito de permanência no programa, pois somente seria plausível a tese de decadência se transcorridos mais de cinco anos da data da cessação da inadimplência”.

A empresa foi excluída em 2007 do Refis, por ter recolhido valores menores em relação as parcelas de fevereiro a novembro de 2001. No total, foram mais de R$ 1,5 milhão de diferença para menos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.216.171

Governo quer começar reforma tributária

2011-04-27T17:33:00.000-03:00

O governo federal quer que a proposta para redução gradual do ICMS sobre produtos importados entre em vigor a partir de janeiro de 2012. A proposta foi apresentada nesta terça-feira (26/4) no Senado pelo secretário executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa. As informações são da Agência Brasil.

Segundo Barbosa, a redução do imposto deve começar a ser preparada imediatamente para que os estado tenham tempo de se planejar. A redução objetiva incentivar a indústria nacional, aumentar a competitividade dos produtos brasileiros e diminuir a guerra fiscal entre os estados.

“Estamos em uma situação de acirramento na questão do câmbio e taxa de juros. Vários fatores que contribuem para a competitividade dos produtos brasileiros. Achamos que o ICMS sobre as importações, devido a urgência da necessidade, deveria avançar logo”, afirmou.

Diante da sugestão de senadores e secretários de Fazenda estaduais, o secretário admitiu rever a proposta do governo, de reduzir o ICMS para 2%, o que, para ele “ainda dá um incentivo significante para o estado”. Apesar de se mostrar aberto à discussão sobre a alíquota final da diminuição, Barbosa declarou que “a transição tem que ser rápida, em três anos, até 2014”.

De acordo com ele, essa medida pode conduzir à diminuição do ICMS sobre outros produtos. “O ICMS é uma legislação estadual, mas tem seus limites fixados pelo Senado, como por exemplo, energia, alimentos e remédios, que são produtos prioritários. Talvez possamos avançar na redução da carga tributária, que o governo federal faz uma contrapartida nos seus impostos”.

Barbosa disse que outra ideia a ser analisada pelo governo é a possibilidade de adotar uma alíquota de ICMS única de 4% para todos os produtos. “Se os senhores concordarem, podemos fazer a transição do ICMS de 4% para tudo. Daí se equaliza tudo e não tem diferenciação do que é importado ou produzido nacionalmente. Nesse bojo, como sei que haverá impacto, temos que ver quais são os impactos nos estados para discutir com o ministro da Fazenda, Guido Mantega, e a presidenta Dilma Rousseff sobre o que pode ser feito”.

Insumos literáriosSTF reconhece imunidade tributária de peças de offset

2011-04-27T17:30:00.001-03:00

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que são imunes à cobrança de ICMS e IPI as peças sobressalentes para equipamentos de preparo e acabamento de chapas de impressão offset para jornais.

A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência iniciada, em maio de 2008, pelo ministro Marco Aurélio e seguida pelo ministro Ayres Britto, ao considerar que a imunidade de livros, jornais e periódicos alcança todo e qualquer insumo e ferramenta indispensáveis à edição desses veículos de comunicação.

Ela explicou que a imunidade é um “instrumento de estímulo à circulação e de cultura” e protege o princípio da liberdade de imprensa.

Com base em precedentes do Supremo, à época em que teve início o julgamento do RE, o ministro Menezes Direito (morto em 2009), relator do caso, afirmou que a imunidade não abrange equipamentos do parque gráfico. Para ele, a Constituição Federal teria restringido essa imunidade a insumos diretos utilizados na publicação de livros, jornais e periódicos, materiais assimiláveis ao papel.

O voto de Menezes Direito foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.

O recurso interposto pela União questionava decisão favorável ao Grupo Editorial Sinos S/A, que teve imunidade tributária reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com base no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição. A empresa impetrou Mandado de Segurança contra ato do inspetor-chefe da alfândega do aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre (RS). Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

RE 202.149

Entidade ligada a União tem imunidade tributária

2011-04-19T20:49:00.001-03:00

Entidade vinculada a órgão da União tem imunidade tributária recíproca. O entendimento é do ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, que suspendeu liminarmente a cobrança de ICMS sobre operação de importação de equipamentos feita pela antiga Fundação Centro Tecnológico para Informática (CTI), atual Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer, ligado ao Ministério de Ciência Tecnologia.

O estado de São Paulo cobrou R$ 279 mil de ICMS sobre a importação de bens e equipamentos destinados ao CTI. O débito foi inscrito em dívida ativa e está em fase de execução fiscal em curso na 5ª Vara Federal de Campinas. A União entrou com Ação Cível Originária no STF, pedindo a antecipação de tutela, para que fosse reconhecida a imunidade tributária do órgão, vinculado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, e anulada a cobrança da dívida.

O ministro suspendeu a exigibilidade do crédito tributário e determinou que o estado não inscrevesse a União ou o CTI no Cadastro de Inadimplentes (Cadin), ou cadastro equivalente. Segundo Lewandowski, as atividades desenvolvidas no CTI estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, inciso IV, alínea a, da Constituição, isso porque, "além de não objetivarem lucro, tinham como mote a capacitação nacional nas atividades de informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, segundo foi preceituado pela Lei 7.232/84".

De acordo com precedentes do STF, nessas hipóteses não deve incidir ICMS sobre a importação de bens, concluiu o ministro Lewandowski. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ACO 1.579

Cautelar de caução garante certidão negativa de débito

2011-04-19T20:47:00.001-03:00

Não tem sido raro ver alguns contribuintes, devedores de tributos ajuizarem medida cautelar inominada contra a Fazenda sob a alegação, em síntese, de ostentarem débito fiscal que, por ainda pender de inscrição em dívida ativa e ajuizamento, inviabiliza a apresentação de garantia nos autos da correspondente execução fiscal, sem a qual não tem meios de obter Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN).

Assim, procuram satisfazer antecipadamente a futura penhora que será realizada no processo executivo pertinente mediante oferecimento de caução consistente em seguro garantia, visando a obter a CPD-EN. O objetivo deste artigo é examinar a viabilidade, ou não, de semelhante pretensão, deixando-se claro desde logo que não se impugna o entendimento no sentido de que não se pode negar ao contribuinte o direito de obter CPD-EN antes da cobrança do seu crédito tributário.

Todavia, ao determinar liminarmente que, nesses casos, a Fazenda emita CPD-EN, há inegável extrapolação por parte do Poder Judiciário, ao passo em que essas medidas cautelares averbam que o seguro garantia servirá como garantia do executivo fiscal a ser ajuizado, preceito esse que discrepa da orientação jurisprudencial dominante, sobretudo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que circunscreve os efeitos da garantia apenas na lide cautelar, e, não apenas isso, limita a eficácia da caução até que venha a ser proposta a execução fiscal, em cujos autos poderá a Fazenda pretender que a garantia do crédito tributário recaia sobre outros bens que não necessariamente aqueles indicados na ação preparatória.

Pois bem. A jurisprudência do STJ vem entendendo ser possível a obtenção de CPD-EN mediante o ajuizamento de ação cautelar de caução. Da análise dessas decisões, constata-se que a legitimidade da caução, requerida cautelarmente para permitir a emissão de CPD-EN, transfigura-se em “veículo de antecipação de uma situação jurídica, penhora, para adredemente obter o contribuinte as consequências do depósito”, tendo vingado a exegese de que a caução funciona como instrumento catalisador dos efeitos da futura execução (STJ, EREsp 815.629-RS, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 11/10/2006).

As decisões que vieram no rastro do aludido julgado confirmam essa acessoriedade da cautelar de caução relativamente à futura execução fiscal (STJ, REsp 912.710-RN, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 07/08/2008). É nessa aproximação com a penhora que o entendimento do STJ justifica-se processualmente, mediante aplicação sincrética da tutela jurisdicional, que faz diluir as fronteiras entre a cognição de urgência e o processo executivo, para abrir espaço no processo cautelar à aplicação de medida típica do processo executivo (penhora), visando à obtenção da CPD-EN, nos termos do artigo 206 do CTN.

Ocorre que, no mais das vezes, os requerentes da medida cautelar não pretendem observar as cautelas para esse sincretismo, estabelecidas em diversos julgados do STJ, sendo justamente contra essa prática que se posiciona o presente artigo.

A conciliação dessa divergência reside, pois, na aplicação ao processo cautelar dos dispositivos que disciplinam a garantia da dívida na execução. Significa dizer que, se a cautelar de caução se legitima como ação acessória de uma ação da titularidade do réu (futura execução fiscal), esse não pode ser excluído da formação do convencimento do juiz sobre a garantia da dívida.

E mais: se a ação cautelar de caução justifica-se como veículo de antecipação da penhora no vindouro processo executivo, não se pode deixar de aplicar as regras constantes da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) e do Código de Processo Civil referentes à execução.

A esse respeito, está consolidado na jurisprudência do STJ o reconhecimento de que a Lei 11.382/06, ao alterar dispositivos da lei processual civil, priorizou na ordem de preferência de penhora o “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” (CPC, artigo 655, I) e permitiu a realização da constrição preferencialmente por meio eletrônico (CPC, artigo 655-A).

Daí que as medidas executivas requeridas após o advento da Lei 11.382/06 devem se ajustar às alterações legislativas que definem o dinheiro como primeiro bem a ser objeto de penhora, autorizando, inclusive, seu bloqueio eletrônico independentemente de demonstração do esgotamento de diligências para localização de bens penhoráveis (STJ, REsp 1009363-BA, 1ª Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, j. 06/03/2008, DJe 16/04/2008).

Se for desconsiderada essa realidade, que se fundamenta em exegese dominante naquela Corte Superior, permitir-se-á que a cautelar de caução se travista em instrumento voltado à violação da ordem de preferência dos bens penhoráveis, na medida em que admitir-se-á que a caução fidejussória ofertada pelos demandantes sirva como garantia antecipada ao executivo fiscal que será ajuizado pela Fazenda, sem nem mesmo franquear prévia manifestação do credor a esse respeito e, não menos grave, desatentando para a ordem de preferência de penhora instituída pela lei de regência.

Ora, se a caução é uma forma de antecipar uma ação da titularidade do credor para produzir os efeitos de uma penhora, distinguindo-se do processo executivo unicamente por “uma questão de tempo”, conforme voto-vencedor no EREsp 815.629-RS, impõe-se a prévia oitiva da Fazenda sobre o bem ofertado na ação cautelar. É que, tratando-se de garantia para a futura execução fiscal a ser proposta, o credor deve ter o direito de se manifestar sobre a liquidez do bem, para aceitá-lo ou, justificadamente, recusá-lo, tal como ocorreria se a garantia fosse prestada no bojo da própria execução fiscal.

Por outro lado, na condição de veículo antecipador da situação jurídica de penhora, a caução deve submeter-se às regras previstas na legislação quanto à ordem de preferência (artigo 11 da LEF combinado com os artigos 655 e 655-A do CPC).

Desta forma, percebe-se claramente que a cautelar de caução, como mecanismo catalisador da penhora, apenas se legitima em face da constatação da impossibilidade do devedor arcar com o depósito integral em dinheiro, hipótese em que poderia requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Isto porque o dinheiro, no âmbito do processo de execução, tem se consagrado como prioridade que melhor atende ao interesse do credor e a indisponibilidade financeira do devedor não pode ser presumida pelo juiz.

A não ser assim, a cautelar de caução converter-se-á em instrumento de supressão da ordem de preferência dos bens penhoráveis, com nítida violação às regras legais que conferem primazia ao dinheiro para fins de garantia da execução (CPC, artigos 655, I, e 656, I, combinado com LEF, artigo 11, I).

Seja concedido frisar que a penhora de dinheiro não viola o artigo 620 do CPC, e tal se afirma por uma série de razões, a começar pela própria redação do artigo 612 do CPC, no qual o legislador deixou expresso que “ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (artigo 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados”.

A premissa, portanto, é no sentido de que o devedor tem direito a sofrer atos de execução que não o onerem em demasia, mas desde que isso não represente violação ao interesse do credor, que tem lídimo direito de ver satisfeita a obrigação imposta pela lei, em busca da maior efetividade do processo.

Se a penhora tem por objetivo precípuo garantir a satisfação do crédito exequendo, e se a lei adjetiva determina que o dinheiro é o bem a ser penhorado em primeiro lugar, é evidente que a caução oferecida nos mais diversos casos não pode ter a aptidão de servir como penhora na futura execução fiscal a ser proposta pela Fazenda.

Por fim, algumas considerações a respeito dos instrumentos de caução que vêm sendo apresentados pelos apontados devedores como forma de garantia antecipada da futura execução fiscal. Com efeito, pretendem os requerentes fazerem crer que a caução seria idônea porque equiparável às cartas de fiança, relativamente às quais a jurisprudência tem realmente admitido a aptidão de garantir antecipadamente a execução fiscal ainda pendente de propositura.

Ocorre que essa equiparação nem de longe se dá, e prova maior disso é que não há jurisprudência consolidada no sentido de reconhecer o seguro garantia como meio idôneo de afiançar a execução fiscal.

A bem dizer, o seguro garantia não se assemelha à carta de fiança bancária, mas sim a uma apólice de seguro, que, além de emitida por seguradoras muitas vezes sem qualquer renome ou tradição no mercado, impõe uma série de condições que retiram a necessidade de pronta liquidez da aventada garantia.

Veja-se, a propósito, não ser incomum verificar que essas apólices (i) não cobrem os honorários que ordinariamente são liminarmente fixados no despacho inicial proferido na execução fiscal, (ii) têm prazo determinado de vigência, diferentemente do que ocorre na fiança bancária, (iii) estabelece benefício de ordem em favor da seguradora, (iv) condiciona a execução da garantia a diversos trâmites burocráticos que não conferem qualquer segurança à Fazenda, por exemplo, ao fixar prazo de 30 dias para o pagamento, a partir da entrega de todos os documentos relacionados pela seguradora como necessários à caracterização e à regulação do sinistro (que documentos são esses, não se sabe), (v) admite exclusão de responsabilidade por parte da seguradora e (vi) pode ser revogada antes de expirada sua vigência. Por tudo isso, não podem ser aceitas semelhantes apólices com as quais alguns demandantes pretendem garantir a futura execução.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Após 18 anos parada, execução fiscal termina

2011-04-18T19:49:00.000-03:00

Uma cobrança do fisco federal no valor de R$ 119,5 mil em débitos de IPI caiu, na última semana, por falta de movimentação do fisco por quase 18 anos. Decisão monocrática do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, lavrada no dia 11 de abril, livrou a Fundição de Ferro Fabris Ltda de ter de quitar a dívida com a União, sem medidas de cobrança desde 1994. Incomum, o deslinde se deu na remessa oficial da primeira instância — envio obrigatório do processo ao tribunal quando a decisão do juiz é contrária ao poder público —, com a Fazenda Nacional abrindo mão do recurso a que tinha direito.

O entendimento foi de que houve prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, segundo a relatora do caso, desembargadora federal Cecília Marcondes. "Arquivado o feito com fulcro no artigo 40 da Lei 6.830/80 por lapso superior ao prazo prescricional, com ciência à exequente, que se quedou inerte por lapso superior a cinco anos — e cumprido o requisito da prévia oitiva fazendária, previsto no artigo 40, parágrafo 4º, da LEF —, restou consumada a prescrição em sua forma intercorrente", afirmou a relatora.

A prescrição intercorrente entrou na Lei de Execução Fiscal com a Lei 11.051/2004, que alterou o parágrafo 4º de seu artigo 40. A intenção foi acabar com o prazo eterno que o fisco tinha para localizar bens dos devedores, a fim de garantir as dívidas. "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato", diz o dispositivo.

Na prática, se todas as buscas por bens penhoráveis for infrutífera, o fisco pode pedir a suspensão da execução, na espera de que o cenário se altere. Esse período, no entanto, não pode ser superior a um ano. Se nada mudar, o processo pode ser arquivado sem extinção, e voltar a correr se algum bem aparecer. Passados cinco anos a partir do fim da suspensão, no entato, o direito de cobrar prescreve, e o processo pode ser declarado terminado, inclusive por decisão de ofício do juiz.

De acordo com os autos, a Procuradoria da Fazenda Nacional tentou localizar bens penhoráveis da Ferro Fabris até 1994, quando pediu a suspensão do processo. Um ano depois, pediu o arquivamento temporário do processo até que a situação mudasse, o que não ocorreu. Depois de quatro anos, pediu novamente a manutenção da execução em arquivo. Em 2001, o fisco pediu novo sobrestamento do processo, o que repetiu dois anos depois. Em 2004, outro pedido de arquivamento, desta vez por um ano.

O processo permaneceu arquivado e sem qualquer movimentação até 2009, quando a empresa, pela via da exceção de pré-executivdade, pôde por fim ao perigo iminente. Seu advogado, Paulo José Iasz de Morais, alegou ao juízo a ocorrência da prescrição intercorrente. O fisco não contestou e reconheceu a extinção da execução, o que não é usual. A desembargadora declarou então o fim do processo.

Derrota reconhecida

Apesar de recorrer ainda ser um dogma na defesa do poder público, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem admitido desistir do combate quando a batalha está perdida. No ano passado, a Portaria 227 do Ministério da Fazenda dispensou os juízes de chamar o fisco a se manifestar nos casos de prescrição intercorrente ocorrida em execuções de valores inferiores a R$ 10 mil. Ao eliminar a burocracia, a norma permitiu o arquivamento de ofício dos processos pelo Judiciário, sem que a União seja consultada antes.

De acordo com a Lei de Execuções Fiscais, antes de arquivar o processo, o juiz é obrigado a informar a decisão à Fazenda. "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato", diz o parágrafo 4º do artigo 40 da LEF.

No entanto, para valores que, incluindo acréscimos e encargos, ficam abaixo de R$ 10 mil, ouvir antes a Fazenda Pública é desnecessário a partir de agora. "Fica dispensada, para fins de decretação, de ofício, da prescrição intercorrente, a manifestação prévia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nas execuções fiscais cuja dívida consolidada seja igual ou inferior a R$ 10.000,00", diz o artigo 1º da portaria.

Quem responde a mais de um processo de execução fiscal, no entanto, nem sempre usufrui da facilidade. De acordo com a portaria e a Lei de Execuções Fiscais, o valor das dívidas somadas é que é usado como parâmetro para os arquivamentos de ofício.

A preocupação com o número de processos de valores considerados baixos, e que já estouraram o prazo prescricional, vem desde 2004. A Lei 11.033, que alterou a Lei 10.522/2002, já autorizava os procuradores da Fazenda Nacional a pedirem o arquivamento, sem a baixa na distribuição, das execuções que cobravam menos de R$ 10 mil.

Em 2008, a PGFN voltou a tocar no assunto, ao publicar o Ato Declaratório 9, que dispensou os procuradores de todo o país de recorrer nos casos em que a prescrição já era fato consumado.

Leia a decisão do TRF-3:

DJF - 3ª Região Disponibilização: quinta-feira, 14 de abril de 2011. Arquivo: 239 Publicação: 11

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - TRF SUBSECRETARIA DA 3ª TURMA

00081

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0016100-84.2000.4.03.6119/SP 2000.61.19.016100-1/SP

RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES

PARTE AUTORA : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

PARTE RÉ : FUNDICAO DE FERRO FABRIS LTDA

ADVOGADO : PAULO JOSE IASZ DE MORAIS e outro

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE GUARULHOS Sec Jud SP

No. ORIG. : 00161008420004036119 3 Vr GUARULHOS/SP

DECISÃO

Cuida-se de remessa oficial em face de r. sentença que julgou extinta a execução fiscal ajuizada para a cobrança de IPI (valor de R$ 119.491,21 em mai/10 - fls. 131/132, dos autos nº. 2000.61.19.016097-5), reconhecendo a ocorrência da prescrição do crédito tributário, com fulcro no art. 269, IV c/c art. 795, ambos do CPC. Não houve interposição de recurso voluntário. Considerando que a sentença proferida está sujeita a sentença ao reexame necessário, subiram os autos a esta Corte. Dispensada a revisão, na forma regimental. É a síntese do necessário.

Relatado, decido.

A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, uma vez que sedimentada a jurisprudência, em torno da matéria, sob todos os ângulos e aspectos em discussão. A prescrição intercorrente se configura quando, a partir do ajuizamento da ação, o processo permanecer parado, por inércia exclusiva do exequente, por período superior a cinco anos.

No presente caso, frustradas as tentativas de penhora de bens em nome dos executados, a exequente, em 13/09/1994, requereu a suspensão do feito, nos termos do art. 40, caput, da Lei nº 6.830/80 (fls. 90, dos autos nº. 2000.61.19.016097-5), pleito deferido pelo Juízo "a quo". Desta decisão a exequente foi cientificada em 26/09/1994, conforme ciente exarado às fls. 90v, dos autos acima mencionados. Em 16/10/1995, a exequente foi intimada para dar prosseguimento ao feito, tendo esta requerido a suspensão do feito, com o arquivamento dos respectivos autos, nos termos do art. 40, §2º, da Lei nº. 6.830/80 (fls. 91, dos citados autos). Novamente intimada em 26/07/1999, a exequente manifestou-se pela manutenção dos autos no arquivo, com o andamento do feito suspenso até sua ulterior provocação, na forma do disposto no art. 40, §2º, da Lei nº. 6.830/80 (fls. 92, dos citados autos).

Redistribuídos os autos para a 3ª Vara Federal de Guarulhos/SP, a exequente foi intimada para impulsionar o feito em 15/10/2001 (fls. 110, dos autos apensos), tendo esta requerido o sobrestamento do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias, pedido deferido pelo d. magistrado em decisão de fls. 111. Em 24/03/2003, foi aberta vista dos autos à Fazenda Nacional (fls. 113), tendo esta requerido nova suspensão do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias (fls. 114). O pleito da exequente foi deferido em 19/05/2003, com ciência desta em 23/06/2003. Decorrido o prazo assinalado, a exequente foi intimada e requereu, em 05/01/2004, a suspensão do feito pelo prazo de 01 (um) ano, com fulcro no art. 40 da Lei nº. 6830/80 (fls. 118, autos apensos). O d. Juízo a quo, então, suspendeu o curso da presente execução, com fulcro no art. 40 da LEF (fls. 120). Na mesma ocasião, consignou que decorrido o prazo de 1 (um) ano sem manifestação do exequente, os autos seriam remetidos ao arquivo, na forma prevista no §2º do citado dispositivo legal, onde aguardariam provocação das partes. A exequente foi intimada desta decisão em 01/03/2004, conforme ciente exarado às fls. 120.

Os autos foram remetidos ao arquivo em 17/03/2004 (fls. 120, dos citados autos), tendo lá permanecido, sem qualquer manifestação, até 25/03/2009 (fls. 62/69), ocasião em que a parte executada apresentou exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de prescrição intercorrente. Intimada para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, a exequente reconheceu a ocorrência de prescrição intercorrente, não se opondo à extinção do feito (fls. 70).

Está sedimentado o entendimento no sentido de que a contagem do prazo prescricional, na hipótese, inicia-se logo após findo o prazo máximo de suspensão do feito (um ano - artigo 40, § 2º, da LEF), nos termos da Súmula nº 314 do STJ: "Em execução fiscal, não sendo localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição qüinqüenal intercorrente." Desta forma, arquivado o feito com fulcro no artigo 40 da Lei nº 6.830/80 por lapso superior ao prazo prescricional, com ciência à exequente, que se quedou inerte por lapso superior a cinco anos - e cumprido o requisito da prévia oitiva fazendária, previsto no artigo 40, § 4º, da LEF -, restou consumada a prescrição em sua forma intercorrente.

Nesse sentido, a jurisprudência que destaco:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO. LEI Nº 6.830/80. PARALISAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174 DO CTN. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1.O exame da matéria, pela instância de origem, sob ótica constitucional obsta o conhecimento do recurso especial. 2.Não se conhece do apelo raro nos casos em que não são observadas as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. 3.Tratando-se de execução fiscal, a partir da Lei nº 11.051/04, que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80, pode o juiz decretar de ofício a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública exeqüente. 4.Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos, a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, deve ser decretada a prescrição intercorrente suscitada pelo devedor. 5.O preceito do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 não torna imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o artigo 174 do CTN. 6.Recurso especial conhecido em parte e não provido." (STJ 2ª Turma - RESP 925624, Proc. 200700164618/SC, Rel. Min. Castro Meira, v.u., DJ 25-09-2007, p. 225)

Ante o exposto, com fundamento no caput do art. 557 do CPC, NEGO SEGUIMENTO à remessa oficial. Após as anotações de praxe, baixem os autos à Vara de origem. Int.

São Paulo, 11 de abril de 2011. CECÍLIA MARCONDES Desembargadora Federal Relatora

Multa prevista na Lei 12.249/10 é inconstitucional

2011-04-18T19:44:00.001-03:00

Em 14 de junho de 2010, foi publicada a Lei 12.249, que, por meio de seu artigo 62[1], alterou a redação do artigo 74 da Lei 9.430/96, instituindo multa isolada, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado, nos casos de (i) pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou (ii) declarações de compensações não homologadas.

Desta forma, encontram-se os contribuintes em estado de insegurança, tendo em vista a edição da aludida lei, a qual visa penalizá-los pelo simples fato de buscarem seus direitos perante a Receita Federal, independentemente de haver configuração de má-fé.

Destarte, a aplicação de tais multas acaba por coibir o pleno exercício de direito dos contribuintes de boa-fé, que pleiteiam o reconhecimento de seus direitos creditórios perante a fazenda pública.

Ao impor as multas, objeto do presente artigo, foi desconsiderado o fato de que a legislação tributária brasileira, além de extensa, é de extrema complexidade. Tanto é que a própria Receita Federal, por meio de seus órgãos julgadores, afasta, habitualmente, glosas, penalidades e autuações aplicadas por seus servidores.

Para demonstrar a tamanha complexidade da legislação tributária brasileira, segue estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, publicado em 05 de outubro de 2010[2]:

Durante os 22 anos de vigência da Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, foram editadas mais de 4,15 milhões de normas, resultando em 517 normas editadas todos os dias ou 774 normas por dia útil. Isso é o que revela estudo divulgado nesta terça-feira, 05 de outubro, pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT. Em matéria tributária, foram editas 249.124 normas, ou seja, quase seis normas tributárias por hora, tendo já ocorrido 13 reformas constitucionais em matéria tributária. Sem contar os inúmeros tributos criados como CPMF, Cofins, Cides, CIP, CSLL, PIS Importação, Cofins Importação, ISS Importação que regem a vida dos cidadãos brasileiros. Segundo o coordenador de estudos do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral, a legislação brasileira é um emaranhado de temas. “É um conjunto desordenado de assuntos, tornando praticamente impossível que o cidadão conheça e entenda o seu conteúdo".

Desde a promulgação foram editadas 154.173 normas no âmbito federal, uma média de 19,19 por dia ou 28,72 normas federais por dia útil, enquanto os estados editaram 1.095.279 normas, o que dá 5,05 norma/dia ou 7,56 norma/dia útil. Já os municípios são responsáveis pela edição de 2.906.463 normas, considerando que existem 5.567 municípios no Brasil, cada um deles editou, em média, 522,09 normas neste período.

Do total de normas editadas no Brasil nestes 22 anos, cerca de 6% se referem à matéria tributária. São 28.591 normas tributárias federais (11,5% das normas tributárias), 83.516 normas tributárias estaduais (33,5% das normas tributárias) e 137.017 normas tributárias municipais (55% das normas tributárias). Em média foram editadas 31 normas tributárias/dia ou 1,3 norma tributária por hora e 46 normas tributárias/dia útil ou 5,8 normas por hora/útil. Do total de 4.155.915 normas gerais editadas, 13,02% ou 541.100 estão em vigor. E das 249.124 normas tributárias editadas, 7,4% ou 18.409 estão em vigor atualmente.

Hoje as empresas devem cumprir 3.422 normas, ou 38.429 artigos, 89.540 parágrafos, 286.296 incisos e 37.660 alíneas, ou o equivalente a 5,9 quilômetros de normas tributárias, acaso impressas em papel A4. Em decorrência desta quantidade de normas, as empresas gastam cerca de R$ 42 bilhões por ano para manter pessoal, sistemas e equipamentos no acompanhamento das modificações da legislação.

Dividindo-se a quantidade de normas editadas pelo número de habitantes do país, verifica-se que nos três anos anteriores à promulgação da Constituição de 1988 foi editada uma norma geral para cada grupo de 300 habitantes. No período de 1989 a 2010 foi editada uma norma para cada grupo de 47 habitantes. (...).

Da análise desse estudo concluímos que “hoje as empresas devem cumprir 3.422 normas, ou 38.429 artigos, 89.540 parágrafos, 286.296 incisos e 37.660 alíneas, ou o equivalente a 5,9 quilômetros de normas tributárias, acaso impressas em papel”, ou seja, quase seis normas por hora, tendo já ocorrido 13 reformas constitucionais em matéria tributária.

O próprio coordenador de estudos do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário conclui que a legislação tributária brasileira “é um conjunto desordenado de assuntos, tornando praticamente impossível que o cidadão conheça e entenda o seu conteúdo”.

A conclusão que se pretende chegar é que, em se tratando de matéria tributária, não há entendimentos sedimentados, tendo em vista a quantidade exorbitante de normas editadas diariamente, as quais dão ensejo à diversidade de interpretações, tanto é que há, inclusive, conflito de entendimentos por parte do Fisco com seus próprios órgãos julgadores, em relação a suas aplicações e interpretações.

Tanto é que, se de fato não houvesse divergência de entendimentos, não haveria, no próprio âmbito administrativo, graus de jurisdições de julgamento, havendo julgamentos de primeira instância, segunda instância (realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), instância especial, Pleno e, inclusive, processos de consulta, conforme prevê o Decreto nº 70.235/72.

Da mesma forma, há divergência de entendimentos também no âmbito do Poder Judiciário, já que não são poucos os casos em que há conflito entre decisões de turmas de um mesmo tribunal, bem como, entre os próprios tribunais, fato que sequer precisa ser demonstrado, por ser público e notório.

Portanto, conclui-se que a aplicação das penalidades de que trata o artigo 74, parágrafos 15º e 17º, da Lei 9.430/96, é completamente descabida, tendo em vista o cenário atual da legislação tributária brasileira que não possibilita ao contribuinte segurança ao realizar pedidos de ressarcimento e compensação perante a Receita Federal, devido a sua complexidade e subjetividade.

A Constituição Federal traz, em seus diversos dispositivos, direitos e garantias fundamentais, visando impedir o legislador ordinário de criar, por meio de lei, determinações que, de forma desarrazoada e desproporcional, constranjam os contribuintes a agirem da forma pretendida, desrespeitando direitos conferidos pela Constituição.

No entanto, o legislador ordinário, por diversas vezes, acaba editando leis que extrapolam suas respectivas competências, limitando as garantias fundamentais de seus jurisdicionados, aos quais estão dispostas na Constituição. As sanções políticas são, portanto, essas normas, que se caracterizam por serem meios transversos pelos quais o Estado exerce poder de coerção perante seus jurisdicionados, com o objetivo de obrigá-los a realização de atos desejados.

As sanções políticas, na esfera tributária, são, portanto, as normas que desconsideram esses direitos fundamentais esculpidos na Constituição, impondo aos contribuintes, no caso, deveres que afrontam diretamente os conceitos basilares do Estado Democrático de Direito.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de rechaçar a aplicação de sanções políticas, sob a ótica de que tais sanções violam direitos fundamentais dos cidadãos, como pode ser facilmente constato da leitura de seus diversos julgados sobre a matéria. Como exemplo, pode ser dado o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 173[3], que tem sido usado como paradigma em relação aos julgados que versam sobre normas que se caracterizam por serem sanções políticas.

Tratando-se do caso concreto, objeto da presente análise, as multas instituídas pelo artigo 62 da Lei 12.249/10 violam, literalmente, os direitos fundamentais dos contribuintes, tendo em vista que, de forma desproporcional, coagem o contribuinte de boa-fé, tendo em vista a imposição de penalidade ao livre exercício do direito de petição, de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, violando, consequentemente, o devido processo legal, manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo, no caso à Receita Federal.

Conforme entendimento do ministro Celso de Mello “o direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (artigo 5º, XXXIV, "a"). Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática[4]”. Tal direito, esculpido no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal[5], concede ao cidadão brasileiro amplo direito de peticionar aos Poderes Públicos em defesa de seus direitos. Desta forma, é direito do contribuinte ter livre acesso aos órgãos do Poder Executivo, requerendo, por meio da via apropriada, o ressarcimento e/ou a compensação em relação ao seu direito creditório perante a fazenda pública.

No entanto, com a edição da Lei 12.249/10, que, por meio de seu artigo 62, alterou o disposto no artigo 74, parágrafos 15 e 17, da Lei 9.430/96, instituindo as multas, objeto da presente análise, ocorreu limitação de tal direito aos contribuintes.

Destarte, a aplicação das aludidas multas aos contribuintes que buscam simplesmente o reconhecimento de seu direito creditório caracteriza-se como sanção política, exatamente por violar diretamente o direito fundamental de petição de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal e, por via de consequência, inviabiliza o livre acesso a órgão do Poder Executivo.

Pretende o Fisco, com a aplicação das multas em comento, penalizar o contribuinte de boa-fé, tendo em vista que não há necessidade de apuração de eventual fraude, má-fé, para sua aplicação, tendo em vista que basta haver a discordância do Fisco com o pleiteado pelo contribuinte para a caracterização de conduta ensejadora de penalidade. Destarte, a multa isolada de 50% se aplica a todas as hipóteses de pedidos de ressarcimento e compensação indeferidos pela Receita.

Com base nos dados e fundamentos expostos, conclui-se ser incabível a multa aplicada aos contribuintes de boa-fé que peticionam perante a Receita Federal para requererem o reconhecimento de seus direitos, pelo simples fato haver discordância do ente público quanto à existência ou não desse direito, tendo em vista o número exorbitante de normas tributárias, bem como, a complexidade e subjetividade relativamente a sua interpretação.

Mostra-se, assim, inconstitucional a multa prevista nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, tendo em vista que limita o livre exercício do direito fundamental do contribuinte de peticionar ao ente público, limitando, por via de consequência, seu livre acesso a órgão do Poder Executivo, aplicando penalidade a ato lícito, pelo simples fato de ser inexitoso o direito creditório buscado pelo entendimento do Fisco.

O postulado da proporcionalidade exige adequação entre os meios e os fins, devendo o meio levar à realização do fim pretendido, sendo assim, o legislador deve valer-se dos meios comprovadamente mais eficazes para a consecução de determinada finalidade.

O emprego da palavra proporção remete ao entendimento de atribuir a cada um a sua devida proporção. Como analogia, pode-se tomar como exemplo a aplicação da norma penal, a qual deve ser aplicada a pena em proporção ao crime cometido. Já no Direito Tributário, pode ser dado como exemplo a proporcionalidade que deve haver entre a carga tributária e os serviços públicos posto a disposição da sociedade.[6]

Sendo assim, pergunta-se: qual foi o objetivo do legislador ao instituir, por meio do artigo 62 da Lei 12.249/10, multas incidentes sobre pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou declarações de compensações não homologadas, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado?

A resposta que se chega é que a finalidade das aludidas multas é dar celeridade ao processo de ressarcimento e compensação na via administrativa. No entanto, pergunta-se: mostra-se proporcional coagir o contribuinte de boa-fé, limitando seus direitos fundamentais de petição, ampla defesa e contraditório para alcance de tal finalidade?

A conclusão que se chega é que a resposta para tal questionamento seria “não”, tendo em vista que o legislador se utilizou dos meios inadequados para a consecução do fim pretendido, agindo, por consequência, de forma desproporcional.

A proporcionalidade, portanto, se aplica em situações em que há relação de causalidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio eleito promove o fim pretendido?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e adequados para promover o fim pretendido, não há outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais auferidos?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).[7]

No caso concreto, o exame a ser realizado é o da necessidade. Para realização de análise do exame de necessidade do postulado da proporcionalidade, mostra-se necessária averiguação dos meios utilizados pelo legislador. Nesse ponto, não se estará analisando se o meio utilizado atingiu o fim pretendido, de modo que, parte-se de um caso em o fim está sendo atingindo, mesmo que minimamente[8].

Partindo dessa premissa, o exame de necessidade propõe o seguinte questionamento: o meio utilizado poderia ter sido outro menos restritivo aos direitos fundamentais afetados? No caso concreto, não há como ser concebido entendimento de que as multas objeto do presente estudo sejam a forma menos restritiva para se promover a celeridade nos processos de ressarcimento e compensação.

Ora, resta claro que a aplicação das aludidas multas é medida desproporcional para obtenção da finalidade buscada pelo legislador, tendo em vista que, para dar celeridade aos processos de ressarcimento e compensação não há necessidade de violação a direitos fundamentais dos contribuintes.

Assim, a conclusão que se chega, nesse ponto do presente estudo, é que, para ser atingido o objetivo buscado com a norma, devem ser sopesados os meios para seu alcance, de modo a concluir se as restrições causadas pela aplicação dos meios são necessárias para a consecução do fim pretendido.

No caso concreto, a finalidade buscada com a instituição das multas previstas no artigo 62 da Lei 12.249/10 não justifica as restrições causadas aos contribuintes, tendo em vista que há frontal violação aos seus direitos fundamentais para consecução da finalidade buscada, mostrando-se, portanto, norma desproporcional.

Nesse ponto, será demonstrado que as multas ora atacadas visam penalizar contribuintes de boa-fé, ou seja, aqueles que, de forma lícita, pleiteiam, pela via administrativa, a declaração de seus direitos creditórios.

Assim, as multas previstas nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, penalizam os contribuintes pela simples exercício regular de seus direitos, qual seja, o de peticionar aos entes da administração pública, e não ato ilícito por eles praticados.

O próprio conceito literal da palavra “multa” significa “pena pecuniária”[9]. Pena, por sua vez, significa “castigo, punição, punição imposta pelo estado ao delinquente contraventor”[10].

O caráter punitivo é, portanto, a própria essência da multa. Tal entendimento, quanto à natureza de penalidade atribuída à multa fiscal, coaduna-se com o do Supremo Tribunal Federal, o qual resta expresso por meio do enunciado da Súmula 565[11], onde se conclui pela natureza punitiva da multa de mora, por exemplo.

Resta evidente, pois, o entendimento segundo o qual não se pode dissociar a multa à punição, que, por sua vez, pressupõe a ocorrência de ato ilícito ou infracional. Com base nessa assertiva, pergunta-se: configura-se como ilícito ou infracional o ato do contribuinte peticionar perante a administração fazendária, requerendo ressarcimentos e/ou declarações de compensações relativamente aos seus direitos creditórios?

A resposta para a pergunta supra é que não. Portanto, as multas instituídas pela Lei 12.249/10 resultam em uma punição ao exercício regular de direito do contribuinte, o que, por óbvio, não pode ser caracterizada como ato ilícito ou infracional a ensejar punição.

De acordo com interpretação ora realizada, as multas isoladas de 50% de que trata o presente estudo são aplicáveis a todos os pedidos de ressarcimento indeferidos, bem como, aos de compensações não homologadas, quando não há apuração de má-fé do contribuinte, até porque, no mesmo artigo 62 da aludida lei, foi instituída multa de 100% quando apurada a má-fé do contribuinte (inclusão do parágrafo 16 da Lei 9.430/96[12] dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10).

Sendo assim, como já mencionado, basta haver entendimento diverso por parte do Fisco para dar ensejo não apenas o indeferimento do crédito ressarcível ou compensável, como será aplicada multa ao contribuinte. Merece, nesse ponto, repisar os argumentos aqui já expostos, de que, em se tratando de matéria tributária, dificilmente haverá entendimento pacífico sobre determinada matéria, fato que torna inaplicáveis as aludidas multas pela simples discordância do Fisco.

A conclusão que se chega é que se caracterizam como arbitrárias as aludidas multas, tendo em vista que se configuram como penalidades aplicadas a atos lícitos, de contribuintes que, de boa-fé, buscam regular exercício do direito de petição perante o Fisco, pratica que, de forma alguma é passível de punição.

Conclui-se, diante da análise feita, que as multas previstas nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, são inconstitucionais, por se tratarem de sanções políticas que limitam, de forma desproporcional, o exercício regular dos direitos dos contribuintes que buscam o ressarcimento e compensação de seus créditos perante a Fazenda Pública, tendo em vista que, de forma desproporcional, violam os direitos de petição do contribuinte.

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[1] Art. 62. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 74.

.............................................................................................

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (NR)

[2]Disponível em: http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.view.php?publicacao_id=13873&PHPSESSID=6f9dec852f8f64efd82b4d6de3bfa42c

[3] CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º. 1. Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IV, par. 1º a 3º e 2º da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. 1º, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa (art. 1º, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. 1º, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1º, IV, b) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais (art. 1º, IV, c) - estas três últimas nas hipóteses de o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil.

Obrigações do Tesouro Nacional - à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias. 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. 4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. Da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. 1º, II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO. 5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao art. 1º, II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório. 6. Explicitação da Corte, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica “exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial” ou “administrativa”. Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas procedentes.

[4] MI 772 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2007, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00057

[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

[6] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p.330.

[7] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p.330-331.

[8] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 340.

[9] Significado da palavra “multa” retirado do Dicionário Aurélio.

[10] Significado da palavra “pena” retirado do Dicionário Aurélio

[11] SÚMULA 565: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

[12] Art. 62. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 74. ....................................................................... .............................................................................................

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

Fisco paulista e MP unem o inútil e o desagradável

2011-04-18T19:39:00.001-03:00

A Secretaria da Fazenda do estado de São Paulo divulgou recentemente que estaria desenvolvendo e ampliando ações conjuntas com o Ministério Público para combater fraudes e sonegação. A notícia ainda informa que o MP vai participar de diligências para reunir provas de infrações fiscais e que haverá treinamento oferecido pela Fazenda e que tudo é parte de um termo de cooperação entre as duas instituições.

Parece-nos que as tais ações conjuntas entre fisco e MP correm o sério risco de se tornarem exageramente dispendiosas para o erário e ainda podem dar margem a discussões jurídicas que resultarão na nulidade de atos e diligências que venham a ser praticados em desconformidade com a lei. A Constituição Federal define (artigos 127 a 130) as funções do MP e dentre elas não está mencionada qualquer ação relacionada com fiscalização de tributos ou mesmo com a investigação de crimes de qualquer natureza.

O MP deve exercer o controle externo da polícia, requisitar diligências e instauração de inquérito, mas quem realiza a investigação é a polícia, nos termos do que determinam, respectivamente, os artigos 130 e 144 da CF. No caso de sonegação de tributos estaduais (este é o campo de atuação da Secretaria da Fazenda) a investigação de crimes cabe exclusivamente à polícia civil, na forma do parágrafo 4º do citado artigo 144.

Por outro lado, a Lei Orgânica estadual 939/2003, é bem clara no seu artigo 5º, inciso IX que uma das garantias do contribuinte neste estado é “o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente”.

Ora, se somente após o julgamento administrativo final é cabível a representação para fins penais, claro está que a participação de representantes do MP em diligências no ato de fiscalização é absolutamente nula, pois o MP não tem a função de fiscalizar tributos. Essa atividade é privativa de agentes fiscais de rendas, funcionários especializados e treinados para todas as verificações que se tornem necessárias. São técnicos selecionados através de um dos mais rigorosos concursos do país e treinados permanentemente numa escola fazendária de excelente nível técnico.

A Lei 6.374/2009, em seu artigo 72, parágrafo 1º, estabelece que: § 1º - A fiscalização compete, privativamente, aos Agentes Fiscais de Rendas que, no exercício de suas funções, deverão, obrigatoriamente, exibir ao contribuinte documento de identidade funcional fornecido pela Secretaria da Fazenda. Em determinada ocasião um contribuinte que havia sido autuado pelo fisco federal foi intimado para prestar esclarecimento ao MP (no caso o federal) sobre a autuação e seu advogado respondeu por escrito informando que não poderia ele comparecer porque só estava legalmente obrigado a dar explicações por escrito ao fisco ou verbalmente em juizo, o que faria no momento oportuno.

O representante do MPF, que já havia intimado e ouvido outras pessoas, preferiu não insistir no depoimento. Também já ocorreu que um investigador de polícia compareceu a uma loja pretendendo examinar livros fiscais e, ante a recusa, deixou intimação para que os livros fossem remetidos à delegacia. O contribuinte informou ao delegado que livros fiscais só podem ser examinados pelo fisco e que um agente fiscal de rendas do estado ou auditor fiscal de receita federal poderiam obtê-los a qualquer momento, na forma da lei.

Ora, se a lei que regula o ICMS no estado diz que só o fiscal pode fiscalizar e se isso implica diversas diligências, não há nenhuma razão para ocupar o precioso tempo de membros do MP para fazer um trabalho que a lei diz que não lhes compete.

O Decreto federal 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda), em seus artigos 904 e 908, afirma que a fiscalização tributária é de competência exclusiva do Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. Também aqui a presença de membro do MP é desnecessária. Não podem os policiais civis e nem mesmo os policiais federais, sejam investigadores, agentes, detetives, escrivães, peritos ou mesmo delegados, desempenhar tarefas privativas de agentes fiscais federais ou estaduais. Quando tomarem conhecimento de possíveis denúncias, deverão reduzi-las a termo, identificando o denunciante na forma da lei, até para que este responda, se for o caso, pelo crime de denunciação caluniosa.

Registrada a denúncia, deve ser acionada a autoridade fazendária competente, esta sim autorizada a fazer as averiguações necessárias, a requisição de livros e documentos, e tudo o que for necessário para a apuração do tributo eventualmente sonegado. Ademais, todos sabemos que os membros do MP , além de não possuirem o mesmo conhecimento e o mesmo treinamento que os agentes fiscais, possuem inúmeras outras funções em que sua presença e atuação são indispensáveis, e que são tantas e de tantas espécies, que seria cansativo relacionar neste espaço. Caso o agente fiscal de rendas tenha alguma razão para suspeitar que sua ação será rejeitada, impedida ou prejudicada pelo contribuinte, basta que ele requisite a força policial da PM, conforme a lei prevê.

Considerando tudo isso e especialmente o fato de que os membros do MP já estão assoberbados de trabalho, com inúmeros encargos tão relevantes e perigosos, resta-nos a dúvida sobre quais seriam os motivos de tanto interesse em desenvolver uma ação que a lei não prevê. Não se trata, por certo, de uma situação de calamidade, de extrema urgência, pois a arrecadação do estado vem crescendo acima da inflação, com resultados extraordinários. Não podemos acreditar que haja alguém interessado em desprestigiar os agentes fiscais de rendas do estado, como se estes necessitassem de algum tipo de supervisão em seu trabalho. Isso já existe internamente na Fazenda e consta que funciona muito bem.

Assim, a presença do MP na ação fiscal não vai ajudar nada, mas pode atrapalhar. Portanto, é inútil. E considerando que muitas pessoas imaginam que Ministério Público serve só para pedir a condenação de bandido e dar entrevista na TV, a presença durante a ação fiscal, antes de qualquer lançamento, pode servir para constranger desnecessariamente o contribuinte. Portanto, é desagradável. Em síntese: o tal convênio consegue unir o inútil ao desagradável.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

"Empresas usam mudanças nas leis para testar teses"

2011-04-16T11:49:00.002-03:00

Se de um lado, as empresas precisam investir em equipes para acompanhar as alterações tributárias diárias, por outro, elas se valem da jurisprudência vacilante dos tribunais e da morosidade das decisões para testar teses e brechas. É o que afirma o tributarista Robson Maia e Lins, professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. "Por isso, o mercado tributário está aquecido e vêm surgindo diversas especializações na área", diz ele. Levantamento recentemente divulgado pela consultoria Fiscosoft que o diga.

O relatório Impactos das Mudanças na Legislação Tributária na Rotina Fiscal das Empresas aponta que quase 40% das empresas do país contam com mais de cinco profissionais ligados à área tributária. Eles são responsáveis pelo acompanhamento de normas que começam e deixam de valer, por exemplo. O levantamento traz dados relativos a mais de 440 organizações do comércio, da indústria e do setor de serviços. Maia e Lins lembra de alguns exemplos que ilustram o vai e vem dos entendimentos firmados pelos tribunais. O exemplo do crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados é emblemático.

Em 2004, uma divergência no Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento tido como aplicável até então. Dois anos depois, o STJ inovou, dando a entender que o benefício havia sido revogado pela Constituição de 1988. Uma tendência identificada pelo documento diz respeito a mecanismos empregados pelas empresas para acompanhar as alterações normativas. 17% delas se valem de sistemas que avisam quando as normas entrarão em vigor. Como explica Fabio Rodrigues, diretor de Projetos Especiais da Fiscosoft, esse tipo de opção "passa a ser cada vez mais necessária, em face de inconstância na legislação, que dificulta um controle manual das alterações".

As empresas relataram os principais empecilhos enfrentados durante esse processo de atualização. O próprio acompanhamento das mudanças é apontado por 42,3% da amostra como um grande inimigo. "Adaptar a legislação ao formato adequado para alimentação dos sistemas é outro grande desafio, segundo 31% das empresas pesquisadas. Interpretar a legislação tributária vem logo em seguida, segundo 22,7% das empresas", detalha o documento. E, no centro da vilania da atualização está o ICMS. "O fato de a legislação deste imposto ser estadual certamente contribui para esse cenário", diz a Fiscosoft. "Quanto maior for a quantidade de estados envolvidos nas operações praticadas pela empresa, maior será o impacto deste tributo no processo de atualização."

Das empresas entrevistadas, 42,2% precisam acompanhar modificações de dois até sete estados da federação. No último estudo sobre o assunto, o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário revelou que vigoram hoje, no país, mais de 206,73 mil artigos, 481,68 parágrafos e 1,54 milhão de incisos exclusivamente tributários. De acordo com o relatório, o Brasil ganha, 5,8 normas tributárias por hora útil. A maior parte das edições se concentra nos municípios, que detêm 55% delas, ou pouco mais de 137 mil. Em seguida vêm os estados, com 83,5 mil, ou 33,5%. Finalmente, as normas tributárias federais, que representam 11,5% do total, ou 28,5 mil edições.

De acordo com o IBPT, as empresas brasileiras, juntas, gastam R$ 42 bilhões por ano em pessoal e equipamentos para acompanhar as modificações. Para acompanhar o dinamismo, são dispensadas mais de 30 horas mensais por 45% das empresas consultadas pela Fiscosoft. E, quando não dão conta da demanda, recorrem a assessorias externas ao ambiente da empresa. O último levantamento feito pela PricewaterhouseCoopers e pelo Banco Mundial mostra que, enquanto no Brasil são gastas 2,6 mil horas anuais com essas mudanças, os indianos investem 271 horas a cada ano. Para o tributarista Maia e Lins, o problema com a inconstância tributária se deve, em partes, à deficiência da principal legislação que trata do assunto, o Código Tributário Nacional. "Ele data de 1965. Depois dele, veio a Constituição Federal, que acabou trazendo alguns pontos conflitantes", conta. De acordo com o advogado, a legislação tributária ainda é ambígua e casuística. Assim, cabe ao Judiciário resolver parte dos imbróglios. "Cada vez que a gente muda um ponto, descobre outro. As empresas estão desafiando a legislação e nós estamos tapando o sol com a peneira", opina.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Crédito não tributário pode ter prescrição suspensa

2011-04-16T11:31:00.002-03:00

As hipóteses de prescrição e decadência, em matéria tributária, são da reserva absoluta de lei complementar, sendo que os dois institutos não se confundem e não se sobrepõem, sendo o primeiro de constituição, em que o prazo inicia-se com a ocorrência do fato gerador. Os institutos têm por escopo a paz social como na proibição constitucional de instituir pena de caráter perpétuo, conforme Hugo de Brito Machado,[1]e não o locupletamento do devedor ou a punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do primeiro: Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal, posto que à União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘‘b’’).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (Constituição Federal de 1988): XLVII não haverá penas:

b) de caráter perpétuo; Nada é para sempre e a Fazenda pública não pode perpetuar a exação fiscal. Considerando a hipótese de exclusão do crédito tributário, de que trata o artigo 111 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), se houver hipótese de decadência e pretensão jurídica de caracterizá-la como prescrição, haverá ofensa à literalidade, na medida em que há insolúvel distinção entre prescrição e decadência que reside na possibilidade interruptiva ou suspensiva da primeira em relação à segunda, portanto, atribuir-se tal efeito à decadência seria, sem propriedade, atropelar-se a clássica dicotomização das letras jurídicas. Aliás, as alegações de vícios no processo executivo independem da oposição de embargos de devedor, mas, em casos excepcionais de vícios apreciáveis de ofício pelo juiz podem ser arguidos por meio de exceção. Execução Fiscal. Possibilidade de alegar a prescrição da ação de execução nos próprios autos, independente de penhora ou de oferecimento de embargos do devedor. Súmula nº 27 deste E – Tribunal de Alçada. Crédito Tributário do ano de 1989, e despacho ordenatório da citação datado de 13/9/95 – decurso de mais de cinco anos – § 2º do art. 8º c/c art. 7º da Lei nº 6.830/1980. A inscrição da dívida ativa não interrompe a prescrição. Interpretação do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980. Recursos desprovidos. (TACRJ – AC 6436/96 – (Reg. 3233-2) – 1ª C. – Rel. Juiz Sidney Hartung – J. 10.09.1996) (Ementa 44806). O interregno de lapso temporal superior a cinco anos, contados da constituição do crédito tributário, é induvidosamente causa de extinção do crédito tributário, pela via da prescrição, a teor do disposto no artigo 174, combinado com artigo 156, V, ambos do Código Tributário Nacional. Há que se observar ainda que o inciso I, do artigo 174 do Código Tributário Nacional foi alterado pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, assim, nas execuções fiscais distribuídas até fevereiro de 2005, o prazo prescricional conta-se da citação e, posterior a esta data, a partir do despacho. Esta colocação é importante na medida em que no Judiciário brasileiro há muitas ações de execução suspensas em razão de parcelamento (artig 151, VI, do CTN), que, no entanto, a Fazenda pública distribuiu às vésperas de terem sido alcançadas pela prescrição, ou até, distribuídas com mais de cinco anos do lançamento, o que é o caso de dívidas previdenciárias: Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único A prescrição se interrompe:

I pela citação pessoal feita ao devedor; II pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

Art. 156 Extinguem o crédito tributário:

...

V a prescrição e a decadência; Em entendimento no Superior Tribunal de Justiça, somente após a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, que alterou a redação do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho de citação passou a constituir causa de interrupção da prescrição. Antes da vigência da lei, “a citação pessoal feita ao devedor” predominava como causa interruptiva da prescrição. O despacho determinando a citação não tinha o efeito de interromper a prescrição, mas, somente a citação pessoal do devedor: Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no Recurso Especial. Execução Fiscal. Interrupção do Prazo Prescricional pelo Despacho do Juiz que determina a citação. Art. 174 do CTN, alterado pela LC 118/2005. Aplicação Imediata aos Processos em curso. Exceção aos Despachos proferidos antes da vigência da Lei. Demora na citação. Inércia da Exequente. Prescrição caracterizada. Impossibilidade de Reexame. Súmula 7/STJ. 1. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único, do CTN; todavia, a Lei Complementar nº 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso. 2. O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação. 3. As instâncias ordinárias assentaram que, nada obstante a ação ter sido distribuída em 2001, os autos permaneceram paralisados no sistema eletrônico virtual por mais de cinco anos, visto que a Procuradoria municipal somente os enviou em 15.12.2006. Destarte, assentada essa premissa fática pelo Tribunal local, inviável sua alteração em sede de recurso especial, portanto, é de rigor a incidência da Súmula 7/STJ para decidir de forma contrária e concluir que tal paralisação não se deu por desídia da Fazenda Pública. 4. A prescrição intercorrente é concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de uma causa de interrupção. Na espécie, a sentença foi prolatada sem qualquer hipótese de interrupção do prazo prescricional, ou seja, não se está a tratar de prescrição intercorrente, mas, de prescrição anterior à citação do réu, nos moldes preconizados no artigo 219 do Código de Processo Civil. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.100.156/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJe de 18/6/2009, submetido ao regime dos recurso repetitivos, consolidou o entendimento de que o artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil permite a decretação de ofício da prescrição antes da propositura da ação, independentemente de intimação da Fazenda Pública. 6. Agravo não provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1074051/PE – Primeira Turma – Relator: Ministro Benedito Gonçalves – 03/09/2009). Com a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, o dispositivo “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal” passou a atribuir efeito interruptivo da prescrição. Por se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso, no entanto, há que se esclarecer que assentado está que a data da propositura pode ser anterior, no entanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do artigo 174, dada pela Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, sob pena de retroação em prejuízo ao contribuinte. Com isso, surge uma nova polêmica em relação ao prazo prescricional; é que o parágrafo 3º, do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal (LEF) 6.830, de 22 de setembro de 1980, dispõe sobre um período de carência de seis meses entre a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, onde haveria a suspensão prescricional: Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Evidentemente, o disposto no parágrafo 3º do artigo 2º da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, somente se aplica aos créditos não tributários da Fazenda pública, na medida em que a estes não se aplica o lançamento previsto no artigo 173 do CTN, mas, decorrente de relação de Direito Administrativo como, por exemplo, de imposição de multa em exercício do poder de Polícia onde, também, se aplica o prazo prescricional de cinco anos: Tributário. Agravo Regimental. Execução Fiscal. Prescrição. Ausência de Citação. Não-Interrupção do Prazo Prescricional. Art. 174 do CTN. Prevalência Sobre o Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980. 1. A suspensão do lapso prescricional de 180 (cento e oitenta) dias prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830 somente é aplicável às dívidas de natureza não tributária. Em hipóteses como a dos autos, em que se trata de execução de crédito relativo a Imposto de Renda, a matéria é regulada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. Agravo Regimental não provido (STJ - Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento - AGA nº 1054859 - Processo nº 200801196486 - Segunda Turma - Relator: Ministro Herman Benjamin14/10/2008). O STJ tem entendido que o Código Tributário Nacional, como lei complementar que é, prevalece em relação à Lei de Execuções Fiscais. Não pode, portanto, lei ordinária estabelecer prazo prescricional da execução fiscal previsto em lei complementar: Art. 146 Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O entendimento do STJ em relação ao prazo para a cobrança de créditos tributários, como de cinco anos, nos termos do artigo 174 do CTN, independentemente do disposto na Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, é pacífico e já reconhecido em sede de Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, conforme Parecer PGFN/CRJ/CDA nº 1437/2008: * a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 08/2008, cuja aplicação é obrigatória e imediata, não se pode mais constituir e cobrar, administrativamente ou judicialmente, as contribuições da Seguridade Social com fundamento nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, os quais foram considerados inconstitucionais; * a partir dessa publicação, os créditos tributários previdenciários submetem-se às normas de decadência e prescrição do Código Tributário Nacional; * o enunciado sumular aplica-se também aos créditos já constituídos e pendentes de pagamento, em fase administrativa ou judicial, os quais devem ser anulados de ofício, independentemente de provocação do interessado, em decorrência do poder-dever de autotutela da Administração; * os créditos previsto no CTN, poderão ser restituídos, compensados ou aproveitados, pois são considerados recolhimentos indevidos; * também devem ser extintos, ex officio, os créditos submetidos a parcelamento, prescritos ou decaídos, ainda não quitados, que extrapolem os prazos quinquenais estabelecidos no CTN, considerando-se válidos os pagamentos das prestações mensais feitos até 10/06/2008, devendo estes serem utilizados para amortização da dívida parcelada, dentro da regra de amortização previdenciária. Processual Civil. Matéria Submetida ao Regime dos Recursos Repetitivos. Art. 543-C, CPC. REsp 1120295/SP. Tributário. Execução Fiscal. Prescrição da Pretensão de o Fisco cobrar Judicialmente o Crédito Tributário. Tributo sujeito a Lançamento por homologação. Crédito Tributário Constituído por Ato de Formalização Praticado pelo Contribuinte (In Casu, Declaração de Rendimentos). Pagamento do Tributo Declarado. Inocorrência. Termo Inicial. Vencimento da Obrigação Tributária Declarada. Peculiaridade: Declaração de Rendimentos que não prevê data Posterior de vencimento da Obrigação Principal, uma vez já decorrido o Prazo para pagamento. Contagem do Prazo Prescricional a partir da data da entrega da Declaração. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”. 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. 7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a PIS (tributo sujeito a lançamento por homologação) de fevereiro/04; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 17.06.2004. 8. Agravo regimental desprovido (STJ - Superior Tribunal de Justiça AgRg no Ag - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1213774/SP - Processo nº 2009/0153236-4 - Primeira Turma - Relator: Ministro Luiz Fux - 12/02/2011). Ora, admitir que a dívida tributária além do período de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional acrescido de outros cento e oitenta dias da Lei de Execução Fiscal em suspensão é admitir privilégio a quem já tem vários no Judiciário, como prazo em dobro e até em quádruplo, e afronta o próprio Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula Vinculante 8: Sumula Vinculante nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Razão não outra é a da Súmula 436 do STJ que estabelece a entrega da declaração do contribuinte reconhecendo o débito, como início da contagem do prazo prescricional previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Assim, conforme o ministro Luiz Fux no Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 1.213774/SP, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF); ou, de Guia de Informação e Apuração (GIA) do ICMS; ou de qualquer declaração dessa natureza, dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do crédito tributário: Súmula 436 do STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. O exercício de qualquer direito não é eterno e o certifica o termo do latim dormientibus non succurrit jus, assim, o instituto da decadência se positiva ferindo o direito antes de seu uso, razão do parágrafo 3º do artigo 2º da Lei 6.830 privilegiar o crédito não tributário. A prescrição alcança o andamento do direito, pressupondo o seu exercício que, devido à imobilidade ou desinteresse do titular, torna o direito extinto pelo tempo, razão pela qual, na decadência a Fazenda pública ao dar ciência ao sujeito passivo antes do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, antecipa para esta data o início do prazo decadencial do incido I do artigo 173 do CTN. Por seu turno, se o tributo é previsto como de lançamento por homologação, a decadência se verifica decorridos cinco anos contados do fato gerador, ou, da declaração do contribuinte reconhecendo o débito. Finalmente tratamos da prescrição intercorrente. Suponhamos que a Fazenda pública constituiu regularmente o crédito tributário, inscrevendo-o inclusive em Certidão de Dívida Ativa (CDA). No período estabelecido em cinco anos entre o lançamento e a data de prescrição, a Fazenda pública ingressa com Ação de Execução Fiscal. O contribuinte é citado e ingressa com pedido administrativo de parcelamento, espécie de moratória individual sub condicione, onde a Fazenda a qualquer tempo, mediante ato administrativo, apure irregularidade e determine sua revogação. Note que o inciso I do artigo 151 do Código Tributário Nacional determina a suspensão da prescrição no caso de moratória: Art. 151 Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I A moratória;

“O termo de confissão e parcelamento da dívida configura o lançamento definitivo, pois nele se reúnem todos os elementos a que alude o art. 147 do CTN, correndo o prazo prescricional do dia em que o devedor deixou de pagar, no vencimento, uma das prestações” (TRF4ª – Tribunal Regional Federal da Quarta Região – Processo AC 90.04.15306-3/RS. – Segunda Turma – Relatora Juíza Tânia Escobar – DJU 28/06/1995).

No entanto, descumprindo o “acordo” deveria a Fazenda pública requerer a continuidade da Ação de Execução Fiscal, no entanto, na maior parte das vezes, permanece inerte. Não há que se falar em intimação pessoal da Fazenda pública nestes casos de modo que aplicável somente as regras do Código de Processo Civil, na medida em que a Fazenda é quem requere em juízo a suspensão da ação em razão de parcelamento. “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”, como ensina Humberto Theodoro Júnior: Quanto aos atos comuns do processo, isto é, dos atos que compõem a tramitação ordinária do feito, a intimação deles aos advogados das partes seguirá, quanto ao executado, as regras do Código de Processo Civil[2]” Cabe à Fazenda pública zelar pelo andamento regular da Ação de Execução Fiscal, de modo a impedir a ocorrência da prescrição intercorrente. O exercício do direito não é eterno: dormientibus non succurrit jus. Tendo ficado o feito paralisado por mais de cinco anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente. Permitir à Fazenda pública manter indefinidamente a relação processual inócua é evidentemente conspirar contra os princípios gerais de Direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas. Processual Civil. Execução Fiscal. Prescrição Intercorrente. Oitiva da Fazenda Pública. Possibilidade após a Lei nº 11.051/2004. Precedentes. 1. Configura-se a prescrição intercorrente quando a execução fiscal suspensa, permanecer paralisada por mais de cinco anos sem que a exeqüente promova qualquer diligência para o prosseguimento do feito. 2. O mero despacho de citação do executado, no regime anterior à LC n. 118/05, por si só, não tem o condão de interromper a prescrição, porquanto o Código Tributário Nacional tem natureza de lei complementar e, em virtude da hierarquia das leis, tem prevalência sobre a Lei n. 6.830/80, não se aplicando, portanto, ao caso concreto. 3. Agravo regimental não-provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – AGRESP 1080191 – Processo 200801699030 – Segunda Turma – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – 25/11/2008). Portanto, perfeitamente cabível a decretação da prescrição intercorrente, nas execuções fiscais, a partir da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 40 da Lei 6.830/80, podendo o juiz decretar de ofício a prescrição, desde que intimada nos autos a Fazenda Pública: Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição” (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 983.155 – 2ª Turma – Relatora: Ministra Eliana Calmon – julgado em 05/08/2008). Paralisado o processo por mais de cinco anos sem manifestação da Fazenda Pública, impõe-se o reconhecimento da prescrição.

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[1] Disponível em:

http://direitoaduaneiro.blogspot.com/2007/08/sanes-polticas-no-direito-tributrio.html

[2] Júnior, Humberto Theodoro – A Nova Lei de Execução Fiscal – LEUD – São Paulo – 1982.

Fonte: www.conjur.com.br

Suspensão de crédito tributário é tema de repercussão

2011-04-15T15:27:00.000-03:00

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em recurso que trata da suspensão de crédito tributário na compra de mercadorias. A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, entendeu que o assunto, de natureza eminentemente tributária, alcança grande número de contribuintes no país.

A autora do Recurso Extraordinário, a empresa MKJ Importação e Comércio, recorreu ao STF para garantir o direito de creditar de forma integral o ICMS incidente nas aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo de seu estabelecimento, à energia elétrica e aos serviços de comunicação. De acordo com a empresa, seria aplicável no caso o princípio da anterioridade nonagesimal, norma contida no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição, alterada pela Emenda Constitucional 42/2003. Esse dispositivo proíbe à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, "observado o disposto na alínea b".

A Lei Complementar 114/2002, respeitando o princípio da não-cumulatividade do ICMS, possibilitava a utilização dos créditos do imposto cobrado na aquisição das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, bem como da energia elétrica e dos serviços telefônicos, desde 1º de janeiro de 2007. Porém, a MKJ alegou que a LC 122/06, ao adiar a possibilidade de utilização dos créditos de ICMS para 1º de janeiro de 2011, "acarretou uma majoração do valor do tributo devido, devendo ter sido respeitado o prazo nonagesimal previsto no citado dispositivo constitucional".

Para a ministra, a aplicação do prazo nonagesimal nos casos de adiamento da possibilidade de creditamento do ICMS decorrente da edição da LC 122/2006 possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Ela ressaltou também que, apesar de a hipótese tratar de imposto estadual, há possibilidade da repetição dessa mesma questão nas demais unidades da Federação, "sendo necessária a manifestação desta corte para a pacificação da matéria". Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 603.917

Conceito de faturamento causa insegurança jurídica

2011-04-15T15:21:00.002-03:00

O Supremo Tribunal Federal (STF), no contexto da objetivação do controle constitucional[1], fixada no plano normativo pelas ações diretas de (in) constitucionalidade (ADC e ADI), pela Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e, recentemente, pelo instituto da Repercussão Geral, cada vez mais se estabelece como verdadeira Corte Constitucional, cujo objetivo é o de guardar e resguardar o instrumento político-normativo máximo do Estado e, consequentemente, assegurar a paz social[2].

Para atingir esse mister, é necessário que a Corte Constitucional preserve e faça cumprir o princípio da segurança jurídica, do qual decorre o princípio da proteção à confiança[3]. A par dessa nobre função, os contribuintes brasileiros, recentemente, têm se deparado com julgados do STF que, ao contrário, parecem mitigar os supracitados princípios. É o que ocorre, por exemplo, com a definição do conceito de “faturamento”, o qual é essencial para as empresas que discutem a base imponível de contribuições sociais incidentes sobre essa grandeza. Hoje, entretanto, as empresas não sabem, com segurança, qual é a posição do STF a respeito do assunto.

Afinal, faturamento corresponde às receitas decorrentes da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” ou à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”? Para demonstrar a problemática, faz-se necessária breve explanação histórica da jurisprudência da Corte no que toca ao tema em referência.

Em 2005, no julgamento dos recursos extraordinários 346.084 (DJ 01/09/2006 – Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio), 357.950, 358.273 e 390.840 (todos DJ 15.08.06 – Rel. Min. Marco Aurélio), houve amplo debate no Plenário do STF acerca do conceito constitucional de faturamento, para fins de verificação da constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, no período anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Ficou definido que faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, nos termos da seguinte ementa:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº. 20, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.[4]

Na ocasião, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, parcialmente vencido no julgamento, reconheceu que a jurisprudência do STF, exposta na ADC 1 (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.95), fixou esse mesmo conceito de faturamento. Ao final de seu voto, porém, S. Exa. entendeu que faturamento deveria ser entendido não só como “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços”, mas também como a “somas das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”: Por todo o exposto, julgo inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República e, ainda, o art. 195, §4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social.

Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 170.755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.[5]

Todavia, esse significado externado pelo referido Ministro não prevaleceu, porque o Plenário entendeu que extrapolava o objeto do recurso. O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão, expressamente consignou que, se houvesse dúvida quanto ao conceito de faturamento para instituições financeiras, seguradoras, ou para outras hipóteses de receitas, a questão deveria ser analisada em recurso próprio:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 170.755/PE, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de “receita bruta igual a faturamento”.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Mas, ministro, seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses, envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa por nossa cabeça.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Mas passa pela cabeça de outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Não pretendo, neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos. E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo, e não objetivo, e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: É o que estou fazendo: esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Senão, em vez de julgarmos as demandas que estão em mesa, provocaremos até o surgimento de outras demandas, cogitando de situações diversas.[6]

Dessa forma, o conceito constitucional de faturamento ficou assentado, até então, como sendo a “receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”. Apesar disso, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, em recursos posteriores, nos quais a delimitação do conceito de faturamento era essencial à composição da lide[7], entendeu, monocraticamente, que faturamento tinha por significado a “receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

A parte final da referida locução nitidamente ampliou o conteúdo do termo faturamento, outrora delimitado pelo Plenário do STF, pois as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais podem superar as receitas atinentes à venda de mercadorias ou prestação de serviços. É o caso, por exemplo, da locação, instituto que não se classifica juridicamente como prestação de serviço ou compra e venda, mas pode dar ensejo a receitas oriundas das atividades empresariais.

A despeito da unilateralidade no estabelecimento desse conceito alargado, pois decorrente exclusivamente do “ponto de vista” de um dos julgadores, decisões monocráticas de outros Ministros[8], algumas já confirmadas pelas respectivas Turmas, utilizaram dessa definição, sempre citando o precedente do atual Presidente do STF, como se fosse aquela estabelecida pelo Plenário da Suprema Corte. Outrossim, no julgamento da Questão de Ordem no RE 585.235 (Repercussão Geral - DJ 28.11.08 – Rel. Min. Cezar Peluso), que vislumbrou apenas reafirmar a jurisprudência do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, também foi indevidamente inserida a locução “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” no conceito de faturamento. O alvo da questão de ordem era legítimo: evitar a subida de recursos extraordinários sobre a controvérsia, já devidamente pacificada pelo Plenário do STF.

O objetivo, todavia, não era reabrir o debate acerca do conceito de faturamento, o que sequer seria possível, pois (i) o representativo da controvérsia pretendeu apenas reafirmar a jurisprudência, de modo que não poderia, consequentemente, modificá-la; e (ii) porque a questão relativa ao conceito de faturamento já estava afetada ao Plenário para apreciação no RE 400.479, que discute o conceito à luz das receitas das instituições financeiras e seguradoras, matéria cuja repercussão geral foi reconhecida, posteriormente, no RE 609.096 (ambos os recursos pendentes de julgamento). Realmente, não teria sentido o STF apreciar os limites do conceito de faturamento e, posteriormente, fazê-lo novamente nos RE’s 400.479 e 609.096.

A despeito disso, o acórdão proferido na QO-RE 585.235 permite a interpretação de que houve uma modificação do conceito de faturamento, até então estabelecido apenas como receita bruta da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” e não como “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

Trata-se de dúvida que poderia não existir se os Ministros da Suprema Corte evitassem transcrever, em suas decisões monocráticas, preceitos exclusivos de determinado julgador, em detrimento de conceitos estabelecidos em julgados do Plenário.

Esse procedimento, infelizmente observado na Corte Constitucional, gera insegurança jurídica ao contribuinte, pois permite que questões não debatidas em Plenário sejam tomadas como entendimento predominante do Tribunal. De outro lado, admitir que a questão de ordem supracitada pudesse efetivamente alterar o conceito de faturamento definido, em 2005, pelo Plenário do STF, significaria admitir a possibilidade de suprimir o debate público e diversificado que caracteriza os julgamentos do Pleno.

Com efeito, uma questão de ordem que sequer foi pautada para julgamento não poderia desbordar de sua finalidade precípua de apenas reafirmar a jurisprudência, sob pena de esvaziar os princípios da transparência[9] e da proteção à confiança, com evidente cerceamento de defesa. É que, nessa sistemática, não há possibilidade de participação da sociedade, seja por meio de sustentação oral ou intervenção de amicus curiae. Tratar-se-ia, portanto, de prática realizada na contramão da ideia que permeia o instituto da repercussão geral, que, além de atuar como “filtro” aos recursos que chegam à Suprema Corte, tem por objetivo possibilitar que o Tribunal possa desempenhar de forma mais acurada a sua função de Corte Constitucional[10].

A intenção do instituto é propiciar que o STF julgue apenas casos de extremo relevo à sociedade, com o que poderá, em contrapartida ao julgamento de menos processos, apreciar de forma mais profunda — o que é antagônico à ideia de julgamento em questão de ordem — as controvérsias constitucionais relevantes, tais como as tributárias. É isso, pois, o que o jurisdicionado almeja. É esse, pois, o objetivo que o STF deve perseguir, corrigindo os desajustes que, é claro, são naturais quando se está diante da aplicação de novo instituto.

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[1] Mendes, 2007: 133

[2] “Garantindo a elaboração constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela (a jurisdição constitucional) é um meio de proteção eficaz da minoria contra os atropelos da maioria (...). Se virmos e essência da democracia não na onipotência da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguintes na paz social, a justiça constitucional aparecerá como um meio particularmente adequado à realização dessa idéia. A simples ameaça do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor à ditadura da maioria, não menos perigosa para a paz social do que a da minoria” (Kelsen, 2007:181/182).

[3] Nesse aspecto, o princípio da proteção à confiança decorre do aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, conforme anotou Canotilho: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos acto”. (Canotihlo, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2000, p. 256)

[4] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Ementa, p. 1.

[5] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Voto Ministro Cezar Peluso, p. 84.

[6] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Debates, p. 85/86.

[7] RE 371.258-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27.10.2006; RE 318160, DJ 17.11.2005, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 367.482, DJ 28.11.2005, dentre outros.

[8] Até 08.04.2011, havia 47 ocorrências de decisões monocráticas para a expressão “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. Vg.: RE 631873, Dj 11.02.11, Rel. Min. Celso de Mello; RE 612340, DJ 14.02.11, Rel. Min. Carmen Lucia; AI 716675 AgR, DJ 03.12.10, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 592080, DJ 30.11.10, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 799.767, DJ 25.05.10, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 799578, DJ 19.05.10, Rel. Min. Carlos Britto.

[9] Sob o enfoque aqui pretendido, o princípio da transparência é sinônimo do princípio da publicidade, valor normatizado no art. 93, IX, da Carta Maior, após a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/03, e dirigido genericamente à administração pública em seu art. 37, caput.

[10] “Há de ter-se presente que o Supremo Tribunal Federal, se delimitada a sua função ao exame das questões constitucionais, por ele havidas como representativas de repercussão geral, à luz do disposto no § 3º da EC 45, virá a desempenhar mais acuradamente a sua função de Tribunal de cúpula, de toda a justiça brasileira, no que diz respeito à sua competência constitucional” (Alvim, 2005:109).

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Em decisão liminar, STF diz que incide ICMS sobre fabricação de embalagens

2011-04-13T19:34:00.002-03:00

Em decisão unânime tomada na tarde desta quarta-feira (13), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, por entender que incide ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de embalagens, e não o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

O julgamento do pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, ajuizada na Corte pela Associação Brasileira de Embalagens (ABRE), foi retomado hoje com o voto-vista da ministra Ellen Gracie.

Na ação, a entidade contesta o artigo 1º, caput e parágrafo 2º da LC 116/03, e o subitem 13.05 da lista anexa à lei, que prevê a tributação pelo ISS das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, litografia e fotolitografia na fabricação de embalagens.

Segundo a ABRE, a regra não se aplicaria à produção de embalagens porque o trabalho gráfico, nesse caso, seria apenas uma etapa do processo de circulação mercantil e, as embalagens, insumos do processo produtivo de outras mercadorias.

Voto-vista

A ministra Ellen Gracie decidiu acompanhar o entendimento do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, que no início do julgamento, em fevereiro deste ano, já havia se manifestado no sentido de que no caso incide ICMS. “Em casos anteriores, o STF decidiu que os serviços gráficos por encomenda estão sujeitos ao ISS, mas os produtos gráficos dos quais resultassem produtos colocados indistintamente no comércio, com características quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS”, disse o ministro-relator na ocasião, ao votar pela concessão da medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos contestados.

Ao concordar com o relator, a ministra Ellen Gracie lembrou inicialmente que ISS e ICMS são excludentes, conforme determina a Constituição Federal. Para a ministra, a embalagem faz parte do produto que será posto em circulação no comércio, atraindo, portanto, a incidência do ICMS. Segundo ela, ao contratar empresa para confecção das embalagens, o objeto do contrato é a entrega dessas embalagens. Marcas, dados de esclarecimento ou outras informações impressas são etapas desse processo produtivo. O que o produtor encomenda é a embalagem, que eventualmente tem certas características.

O ministro Luiz Fux também votou pela concessão da cautelar. Para ele, no caso, a embalagem encomendada pelo produtor da mercadoria final seria para fins de circulação dessa mercadoria, e portanto um insumo. Como a atividade fim é a circulação de mercadoria, disse o ministro, nesta hipótese incidiria ICMS.

No mesmo sentido se manifestou o ministro Ricardo Lewandowski, para quem incide ICMS sobre embalagens destinadas ao ciclo produtivo do produto final. Acompanharam o relator, ainda, a ministra Cármen Lúcia e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ayres Britto, que hoje preside a sessão do STF.

ADI 4413

A ministra Ellen Gracie chegou a se manifestar pela concessão parcial de cautelar na ADI 4413, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional da Indústria, apenas no trecho em que a entidade pedia o afastamento do ISS sobre fabricação de embalagens. Negou o pedindo, no entanto, na parte em que a CNI pedia o reconhecimento da incidência do ICMS sobre qualquer matéria impressa em qualquer produto, como bulas, manuais de instrução ou outros.

Após o voto da ministra, o relator dessa ADI, ministro Joaquim Barbosa, pediu o adiamento da análise da ação. Processos relacionados

ADI 4413

ADI 4389

Dispositivo da lei paulista 13.457 fere Constituição

2011-04-13T19:31:00.002-03:00

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) foi instituído em 5 de junho de 1935 pelo Decreto 7.184. Observa Marçal Justen Filho[1] que nossa Carta Magna, em seu artigo 5º LV, impôs a observância de um devido processo na via administrativa, ou seja, o respeito das formalidades inafastáveis que, segundo Marçal, é a submissão da autoridade pública ao dever de seguir uma rotina formalizada para praticar seus atos.

O processo administrativo fiscal deve respeitar os princípios constantes na Constituição Federal no tocante à administração pública, notadamente, os princípios da publicidade, objetividade e do contraditório. Dada a recente mudança no processo administrativo fiscal paulista com o advento da Lei 13.457, de 18 de março de 2009, nota-se que a celeridade também é vista hoje como um importante princípio.

Pois bem, a Lei 13.457, regulada pelo Decreto 54.486, de 26 de junho de 2009, trouxe algumas mudanças significativas no tocante aos procedimentos do processo administrativo fiscal, os quais elencamos abaixo e consideramos como as principais[2]:

I. O início do processo administrativo se dá com a impugnação do contribuinte. (artigo 33 da Lei 13.457). Antes, se iniciava com a lavratura do auto de infração;

II. Unificação dos julgamentos de recursos de ofício, voluntário e ordinário, quando no mesmo processo;

III. Redução dos prazos processuais, objetivando agilizar o andamento dos processos; IV. Criação do depósito administrativo voluntário, visando a não incidência de juros de mora e a atualização monetária do valor;

V. Todas as intimações, em regra são feitas por meio do Diário Oficial do Estado. Antes, era realizado pessoalmente ou por carta registrada (AR) ou publicação;

VI. Mudanças estruturais e funcionais nas câmaras do TIT. Com a diminuição da quantidade de juízes, tanto na Câmara Superior quanto nas câmaras julgadoras, visou-se a celeridade e economia processual;

VII. Sustentação oral pelo advogado no dia do julgamento, sem necessidade de agendamento;

VIII. Incompatibilidade da concomitância de processo administrativo e processo judicial. Estabelecida a contenda judicial, torna-se inócuo o processo administrativo fiscal;

IX. A informatização de todo processo administrativo fiscal, deixando de ser autuados em papel e passando a existir em meio digital apenas.

A Lei 13.457/2009, em seu artigo 93, assim dispõe:

Não se compreendem na competência das Delegacias Tributárias de Julgamento nem do TIT as questões relativas a:

I - pedidos de compensação ou de restituição de tributos e demais receitas;

II - pedidos de reconhecimento de imunidade, isenção, não incidência e utilização de benefícios fiscais e regimes especiais;

III - autorização para aproveitamento ou transferência de créditos.

Parágrafo único - A atribuição para decidir questões relativas a pedidos de compensação ou restituição de tributos e demais receitas poderá ser conferida a órgãos de julgamento no âmbito da Delegacia Tributária de Julgamento, por ato do Poder Executivo.

Deste dispositivo legal, tiramos as seguintes conclusões: a nova lei estabeleceu que não é da competência do TIT os julgamentos acerca de restituição, isenção e compensação, salvo se existir ato do Poder Executivo que trate de compensação e restituição.

Silenciou a lei quanto à isenção, ou seja, tanto as delegacias quanto o TIT não são competentes para reconhecer uma eventual isenção. Na lei anterior, a 10.941, de 25 de outubro de 2001, a compensação e a restituição poderiam sim ser apreciadas pelos órgãos julgadores de primeira instância, mas somente se um decreto assim dispusesse e desde que emanado pelo chefe do executivo estadual, diferentemente da nova lei, que permite a apreciação por qualquer ato do Poder Executivo.

Já no tocante à isenção, a Lei 10.941 silenciava, parecendo-nos que tal matéria poderia ser reconhecida tanto pelo TIT quanto por órgãos julgadores de primeira instância. Mas o artigo 98 do Decreto Estadual 46.674, de 9 de abril de 2002 (que regulamentava a Lei 10.941), procurou reduzir a competência do TIT (em grau recursal), bem como em primeira instância, dispondo que estes órgãos eram incompetentes para reconhecer também a isenção.

A Lei 13.457/2009 alterou esses dispositivos, restringindo ainda mais a competência, tanto das câmaras Julgadoras quanto da Câmara Superior, não só em face da compensação e restituição, mas agora também quanto ao reconhecimento da isenção.

Curiosamente, ao revés dessa restrição de competência, o que antes a lei permitia somente ser atribuído por meio de decreto, agora pode ser atribuído por “qualquer ato do Poder Executivo”. Ora, em sentido lato, são atos do Poder Executivo, além é claro dos decretos, as resoluções e portarias, gerando assim grande insegurança jurídica e desrespeito a uma hierarquia normativa, pois tais atos poderão ser instituídos por qualquer autoridade administrativa, não se restringindo apenas ao chefe do Poder Executivo, refletindo maior dificuldade no controle ou fiscalização quanto a adequação de tais atos.

Observa Marçal Justen Filho que é um equívoco buscar institutos do Direito Processual Civil para aplicá-los ao processo administrativo fiscal, sob pena desse último perder sua celeridade, pois ficaria atravancado com os ditames burocráticos da Lei Adjetiva Civil.

Isso significa que, apesar da celeridade ser um importante princípio constitucional, não poderá ela se sobrepor ao direito de petição aos órgãos administrativos, previsto no artigo 5º, incisos XXXIV e LXXVIII, da Carta Magna. Ainda, os órgãos de julgamento inferiores e o TIT, ao deixarem de reconhecer uma isenção prevista em lei, estarão apunhalando a Carta Magna em seu inciso XXXVI, artigo 5º, onde se estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Para José Eduardo Soares de Melo[3], quando a Carta Magna, no artigo 5º, inciso LV, dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, significa que esta ampla defesa assegura ao contribuinte todos os elementos que integram o processo, tais como oferecer defesa, sustentação oral e os recursos, que abrangem, inclusive, competência para o reconhecimento de isenções, ou julgamento em face de restituição e compensação, independentemente de atos emanados do poder executivo.

Como conclusão, em nossa opinião, o disposto no artigo 93 da Lei 13.457 viola diversos princípios insculpidos no artigo 5º da Carta Magna, notadamente, o direto de petição, a ampla defesa e os recursos, todos insculpidos nos incisos XXXIV, LXXVIII, XXXVI e LV.

Assim, é indubitável que a supressão trazida pela nova Lei do Processo Administrativo Fiscal paulista poderá e deverá ser questionada judicialmente, pois essa malsinada supressão obstaculiza o avanço e o aperfeiçoamento de outras técnicas para se solucionar litígios fora do âmbito do Poder Judiciário.

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal, Processo Administrativo Fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 33, p. 108. [2] BALANIN, Rafael. BERTOLINO, Otávio Henrique; PINHEIRO NETO ADVOGADOS. Anexo Biblioteca Informa. nº 2050. Processo administrativo tributário paulista muda para entrar na era digital. [3] MELO, José Eduardo Soares, Análise Crítica do processo Administrativo Fiscal no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Editora Dialética. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coordenador). Processo Administrativo Fiscal.