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Exámenes - Derecho Constitucional - Cátedra: Dalla Via - Zorzoli (UBA)

2007-09-27T12:29:00.000-03:00

Primer parcial:

- EXPLIQUE EL CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, MENCIONE QUE TIPO DE CONTROL EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO.
- CUÁL ES EL SISTEMA EMPLEADO EN NUESTRO PAÍS
- INDIQUE QUE RELACION HAY ENTRE EL CONTROL Y EL EJERCICIO DEL PODER DERIVADO.

Elecciones Obligatorias - Facultad de Derecho (UBA)

2007-09-27T12:10:00.000-03:00

Del 24 al 28 de Septiembre hay elecciones obligatorias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Los alumnos no se olviden de votar.

En cuanto a los graduados, el día 22 de agosto se dictó la Resolución (D) Nº 15933/07, por la que se efectuó la convocatoria para las elecciones del Claustro de Graduados. Dicha Resolución estableció el siguiente calendario electoral:

Cierre de inscripción al padrón de graduados: 29 de agosto
Exhibición del padrón de graduados: a partir del 14 de septiembre
Impugnaciones o reclamos al padrón: 14 al 21 de septiembre
Resolución de impugnaciones: hasta el 24 de septiembre
Presentación de listas: 25 y 26 de septiembre
Exhibición e impugnación de listas: 27 y 28 de septiembre
Resolución de impugnaciones y oficialización de listas: hasta el 4 de octubre
Elecciones 9, 10 y 11 de octubre

Agenda UBA: Tendencias y desafíos para la protección de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en Argentina

2007-08-24T15:00:00.000-03:00

Tendencias y desafíos para la protección de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en Argentina

Del 25 al 27 de septiembre de 2007 en el Salón Auditórium de la Facultad de Derecho

Pre-Congreso del "III Congreso Mundial sobre Derechos de la Niñez y la Adolescencia", 14 al 19 de noviembre de 2007, Barcelona.

Conferencistas: Silvia Bleichmar, Graciela Frigerio, Eva Giberti, Mónica Pinto y Aída Kemelmajer de Carlucci.

Temas de las Comisiones:

La reconstrucción de la protección jurídica de la infancia.
El derecho a vivir en familia de niños, niñas y adolescentes.
Medidas de protección a niños, niñas y adolescentes y sus familias.
Revisiones críticas sobre el abordaje de las distintas formas de violencia contra niños, niñas y adolescentes a la luz del estudio mundial.
Intervenciones institucionales en la protección de derechos. Competencia y mecanismos de articulación entre organismos administrativos y jurisdiccionales.
Se organizarán talleres de trabajo simultáneos.

Organizan: Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires - Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia y UNICEF.

Entrada libre y gratuita previa inscripción. Se expedirán certificados de asistencia a quienes asistan al 80% de las actividades.

Pre-inscripción e información: Carrera de Especialización en Derecho de Familia y Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Posgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
masterfamilia@derecho.uba.ar y cedfamilia@derecho.uba.

Programa de Derechos Humanos de la UBA - Convocatoria

2007-08-21T01:22:00.000-03:00

En el contexto del PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UBA se convoca a una conversación con JUAN GUZMAN TAPIA, el ex magistrado chileno que tuvo a su cargo el proceso contra Augusto Pinochet así como otros casos de violaciones de derechos humanos durante la dictadura chilena.

El Dr. Guzmán Tapia es actualmente el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y ha sido invitado a la Argentina por el Programa de Líderes para la Reforma Judicial de la Fundación Carolina. La convocatoria para el PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UBA es el próximo martes 28 de agosto a las 10 hs. en el salón Rojo de la Facultad de Derecho, Av.Figueroa Alcorta 2263, planta principal. La ocasión, como verán, es importante para ir sumando elementos en la construcción de la alfabetización de los estudiantes de la UBA en materia de derechos humanos.

Comienzo del Segundo Cuatrimestre UBA - Ciclo Lectivo 2007

2007-08-16T18:00:00.000-03:00

Calendario - Ciclo de Clases (2º cuatrimestre 2007/UBA)

Inicio de Practica Profesional: 6 de agosto
Materias Cuatrimestrales: Desde el 16 de agosto al 5 de Diciembre
Materias Correspondientes al Primer Bimestre: Desde el 16 de Agosto al 10 de Octubre
Materias Correspondientes al Segundo Bimestre: desde el 11 de Octubre al 5 de Diciembre
Materias Trimestrales: desde al el 16 de Agosto al 3 de Noviembre
Materia Mensual: desde el 5 de Noviembre al 5 de Diciembre

Renuncias

Para renunciar alguna materia tenés que concurrir a la oficina de Registro de Alumnos ubicada en la Planta Principal de la Facultad. El horario es de 8 a 13.30 de 14.30 a 21 hs. Son requisitos para el trámite llevar la fotocopia del DNI o la Cédula de Identidad y el número de comisión de la materia que se renuncia.

Resumen de Fallos: Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta Salto Grande

2007-08-16T16:20:00.000-03:00

Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta Salto Grande

Buenos Aires, julio 7 de 1993.

Considerando: 1. Que contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande que rechazó el recurso extraordinario deducido por el perito contador A. J. V. A., por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdicción argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organización intergubernamental, el apelante dedujo la presentación en examen.

2. Que en el art. 4° del Acuerdo de Sede, aprobado por la ley 21.756, se establece que "La Comisión, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona gozaran de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquélla renuncie expresamente a esa inmunidad". Dicho acuerdo es un tratado en los términos del art. 2°, inc. 1°, ap. a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; esto es, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, más allá de la denominación particular que las partes le asignaron.

3. Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/01/1980- es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su art. 27 dispone: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado Argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.

Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la república Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.

4. Que la doctrina que emana de Fallos 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 4° de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la organización internacional no constaba con procedimientos apropiados para dirimir los conflictos.

Por el contrario, en el "sub examine", la obligación que trae aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción en el Tribunal Arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la decisión del Tribunal Arbitral pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdicción nacional.

5. Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución de Fallos 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la comisión Técnica Mixta de Salto Grande impide la revisión del laudo por este tribunal. Por ello, se desestima la presentación efectuada. - Rodolfo C. Barra. - Augusto C. Belluscio. - Ricardo Levene (h). - Mariano A. Cavagna Martínez. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor.

Resumen de Fallos: Kot, Samuel

2007-08-16T16:18:00.000-03:00

Fallo Kot, Samuel.

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

El presente recurso de amparo se funda en los mismos hechos que han dado lugar a la instrucción de la causa "Houssay, Abel F. A. representando a Kot, Samuel S.R.L. , denuncia Kot, Juan" en la que dictamino también el día de la fecha.

Aquí, sin embargo, se hace especial hincapié en lo resuelto en Fallos: 239, 459 para fundar de ese modo la intervención de los tribunales del crimen en la cuestión de que se trata, aun al margen del proceso penal antes mencionado.

Y bien, lo decidido en el recurso planteado por Angel Siri no es, a mi juicio, de aplicación al sub iudice. Allí, lo mismo que en los casos jurisprudenciales a que expresamente se refirió V. E. para destacar su apartamiento de la doctrina tradicional hasta entonces observada (Fallos, 168, 15; 169, 103), se pedía amparo, no contra un hecho realizado por particulares, sino contra un acto arbitrario de la autoridad para el que no existía remedio expreso en la legislación a pesar de que comportaba la violación de garantías individuales aseguradas por la Constitución Nacional.

Como se observa, pues, la situación es fundamentalmente distinta: en primer lugar, porque aquí no se trata de dejar sin efecto un acto de la autoridad, puesto que los obreros ocuparon la fábrica por su propia cuenta; y en segundo término porque, al contrario de lo que ocurría en el caso citado, la legislación del Estado en cuya jurisdicción se produjo el hecho de autos prevé un remedio procesal específico para solucionar situaciones como la que se plantea en este recurso: me refiero concretamente al interdicto de recobrar o de despojo arbitrado por el art. 599 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la provincia de Buenos Aires a favor de quienes hayan sido despojados con violencia o clandestinidad de la posesión o tenencia de una cosa.

Por ello, y sin perjuicio de señalar la confusión que derivaría de la admisión de recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas procesales vigentes ya contemplan de modo expreso, observo que hacer lugar a la pretensión del recurrente importaría tanto, a mi juicio, como dejar implícitamente sin efecto una institución procesal bonaerense -la del art. 599 citado- que no ha sido tachada en esta causa de inconstitucional.

En consecuencia, opino que corresponde desestimar el recurso del que se me ha corrido vista. –

Buenos Aires, 24 de Julio de 1958. – RAMON LASCANO

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Vistos los autos :“Kot, Samuel SRL s/Recurso de Corpus”, en los que a fs. 15 se ha concedido el recurso extaordinario contra la sentencia de la Cámara III de Apelaciones en lo Penal de La Plata de fecha 8 de julio de 1956, de cuyos antecedentes resulta:

La firma Samuel Kot SRL, propietaria de un establecimiento textil situado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo ppddo un conflicto con su personal obrero. La huelga de este personal fue primeramente declarada ilegal por la delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo con fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de las 24 horas, con excepción de los delegados Arón Fistein y Aníbal Villamayor. Un mes y medio más tarde, el presidente del Departamento Provincial del Trabajo declaró nula aquella resolución de la Delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica el día 9 de junio y se mantienen en ella hasta ahora; los patrones pueden entrar al establecimiento y sacar objetos dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al personal de administración y a los capataces (fs.27, 27 vta., 29, 30, 31, 32, etc, del expte. K 21 –XIII-). Desde el día de la ocupación, "el establecimiento no realiza labor alguna" de suerte que "la fábrica está totalmente paralizada" (informe policial de fs. 36 del citado expediente).

El mismo día de ocupación de la fábrica, el socio gerente de la empresa, don Juan Kot, formuló denuncia por usurpación ante la comisaría de Villa Lynch (San Martín) y reclamó la entrega del inmueble, iniciándose el sumario correspondiente. Estando en trámite las actuaciones, fueron requeridas telefónicamente por el juez penal de La Plata -el día 16 de junio- , quien, después de avocar el conocimiento del sumario, resolvió dos días después -el 18 de junio- sobreseer definitivamente en la causa "en cuanto al hecho de la ocupación del inmueble de la calle Arias 228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín y no hacer lugar al pedido de desocupación de la misma". El fundamento de esta resolución consistió, en lo esencial, en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, "es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo “de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (art. 2351, Cód. Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral" (fs.54/56). Apelada esta resolución por el apoderado de la empresa, y luego de diligenciarse algunas medidas para mejor proveer dispuestas por la Cámara 3ª de Apelaciones en lo Penal de La Plata, ésta "Por sus fundamentos" confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso (auto de fecha 8 de julio, fs.88).

Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que, concedido por el tribunal a quo, ha sido declarado improcedente por esta Corte en el día de la fecha.

El mismo día de la sentencia de la Cámara, pero antes de dictarse (fs.4), el apoderado de la empresa se presentó ante la misma Cámara deduciendo "recurso de amparo" a fin de obtener la desocupación del inmueble: invocó la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de diciembre de 1957, recaída en el "caso Siri", "las garantías a la libertad de trabajo -art. 14-; a la propiedad -art 17-; a la libre actividad -art. 19-, de la Constitución Nacional", que estarían afectadas, e hizo presente que la situación que planteaba era de "una gravedad extraordinaria. Al acto delictuoso de la ocupación de una fábrica y la deposesión de sus legítimos propietarios, se suman los constantes pedidos de amparo que por mi parte vengo repitiendo ante las autoridades policiales y administrativas y que formalizo con este escrito" (fs.1/3). El mismo día, la Cámara de Apelación antes mencionada desechó el recurso planteado con el fundamento de "que el recurso de habeas corpus, como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia" (cfr. Corte Federal, Fallos, 216, 606; J. A., 1950-III, 486, entre otros); fs.6.

Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, el cual, concedido por la Cámara de Apelación, llega ahora a la decisión de esta Corte.

Y Considerando:

Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado por el tribunal a quo para desechar la pretensión del interesado. Este no dedujo recurso de habeas corpus, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado así en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año ppdo en la causa "Siri, Angel" (Fallos, 239, 450 ), con fundamentos que se dan aquí por reproducidos en todo lo pertinente.

Que si bien en el precedente citado la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art. 33, Const. Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de personas privadas.

Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública. En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado. Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aun, eternos: la protección de la libertad. Esto último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu liberal de la Ley Suprema, aquello otro lo que se comprueba objetivamente en los textos constitucionales mismos. Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados "derechos humanos" -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada -que es, desde luego, la del habeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.- por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos. Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos. Las circunstancias concretas de esta causa constituyen por sí solas un ejemplo significativo.

Aun menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos 50 años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales.
Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: "Las leyes disponen para lo futuro", dice el art. 3° del Código Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fué dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, está el de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preámbulo).

Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: "Nadie puede ser...... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente", dice el art. 18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que, no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución. Esta amplitud del hábeas corpus es la que corresponde a la tradición del recurso en el derecho angloamericano -fuente inmediata del nuestro, a través de la Carta de los Estados Unidos del Norte- y, si bien ha sido indebidamente restringido por la mayoría de los códigos procesales -que han tomado por ratio lo que era sólo ocasio-, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la Constitución. Así lo reconocen diversos tratadistas de nuestro derecho: "La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, diremos así, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el Judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia" ( Jofré, Tomás, Manual de Procedimiento Criminal, Bs. As., 1914, n°164). Esta crítica del eminente jurista, exacta con respecto a la ley de procedimiento, no alcanza al texto amplio de la Ley Suprema. Entre las Constituciones de provincias, es digna de señalar la de Entre Ríos, que conserva expresamente el alcance tradicional del hábeas corpus, extendiéndolo, aún, a la protección de cualquiera de las garantías establecidas en la Constitución Nacional o Provincial o las leyes (art. 25).

La misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos, 239, 459), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la Constitución. Sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley Suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías. Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales. La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes "los beneficios de la libertad", y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de diciembre de 1948, establece en su art. 8°: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación.

En el caso de autos, se trata de la ocupación material de una fábrica por parte del personal obrero, determinada exclusivamente por un conflicto de carácter laboral con la empresa. Los ocupantes no han invocado ni pretenden tener ningún derecho a la posesión o detención de la fábrica. Según sus manifestaciones expresas y concordantes, la ocupación obedece al conflicto existente con la empresa patronal y se mantienen en el inmueble "sin ejercer violencia alguna, y defendiendo de esa manera su trabajo y a la espera de una resolución definitiva" (fs.29,30,31 y ss de la causa k 21).

Ahora bien, la acción directa, o sea "el aseguramiento o la satisfacción de una pretensión por autoridad propia" (Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, vol. II, & 223, Barcelona, 1935), no está consagrada por nuestra legislación salvo en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesión de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art. (2470) del Cód. Civil. Pero ni este Código ni otra ley alguna de nuestro ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepción, la facultad de recurrir por sí mismo a las vías de hecho para asegurar o defender lo que estima su derecho , mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pública. Ningún precepto legal confiere esa facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino.

No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que mantienen con la empresa patronal, aspectos absolutamente extraños a la instancia extraordinaria de esta Corte en la ocasión presente. Lo que aquí se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como estado de derecho.

De las circunstancias de esta causa y, en particular, de las declaraciones expresas de los obreros que ocupan la fábrica, surge de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad de esa ocupación. Nada hay, por tanto, en este solo aspecto de la ocupación, que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidación de los aspectos de fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes. Nada hay tampoco que requiera ser debatido en una acción real o en un interdicto posesorio. Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre verdad que la ocupación de la fábrica por aquéllos es ilegítima, como vía de hecho no autorizada por nuestras leyes.

También es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta situación para los propietarios de fábricas y aun para los intereses generales. La ocupación de los obreros dura desde hace casi tres meses, y desde entonces la fábrica está "totalmente paralizada" (expte. K 21, informe de fs. 36), sin que pueda saberse qué tiempo tardará aún para que el conflicto sea resuelto por las autoridades competentes ni cuál es el estado de los procedimientos respectivos. La magnitud del agravio y su carácter irreparable son, así, patentes.

Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se hallan reunidas en este caso las condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restricción ilegítima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente: desde luego, el de propiedad; también, y sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante.

En estas condiciones, no es juicioso pretender que el afectado reclame la devolución de su propiedad por los procedimientos ordinarios: si cada vez que, a raíz de un conflicto, muchas personas ocupan materialmente una fábrica, un instituto privado de enseñanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran más recurso, para defender sus derechos constitucionales, que deducir un interdicto posesorio o de despojo, con múltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de éstos de designar sus propios abogados, de contestar traslados y vistas, de ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qué quedaría reducida la protección de los derechos que habrían concedido las leyes y de qué modo habría quedado subvertido el orden jurídico del país. En situaciones como las mencionadas, que es también la de estos autos, la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones.

Por ello, habiendo dictaminado el Sr. Procurador General, se revoca la sentencia apelada de fs. 5. Haciendo uso de la facultad que acuerda a esta Corte el art. 16, parte 2ª, de la ley 48 , y habida cuenta de las constancias existentes en el expte. K. 21, XIII, de las que resulta haberse oído a los ocupantes del inmueble del que trata la causa, se hace lugar al recurso de amparo deducido a fs. 1/3. En consecuencia, y sin más trámite, líbrese oficio por Secretaría al Sr. comisario de Villa Lynch, provincia de Buenos Aires, a fin de que proceda de inmediato, con habilitación de días y horas, a entregar al Sr. Sabatino Kot, representante de "Samuel Kot SRL", el establecimiento textil situado en la calle Arias n° 228, Villa Lynch, partido de San Martín libre de todo ocupante. - ALFREDO ORGAZ - BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO - ARISTOBULO D. ARAOZ DE LAMADRID (en disidencia) - JULIO OYHANARTE - (En disidencia) - JUAN CARLOS BECCAR VARELA

DISIDENCIA DE LOS DRS ARISTOBULO D. ARAOZ DE LAMADRID Y JULIO OYHANARTE

La firma Samuel Kot SRL, propietaria de un establecimiento textil situado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo ppddo un conflicto con su personal obrero. La huelga de este personal fue primeramente declarada ilegal por la delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo con fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de las 24 horas, con excepción de los delegados Arón Fistein y Aníbal Villamayor. Un mes y medio más tarde, el presidente del Departamento Provincial del Trabajo declaró nula aquella resolución de la Delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica el día 9 de junio y se mantienen en ella hasta ahora; los patrones pueden entrar al establecimiento y sacar objetos dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al personal de administración y a los capataces (fs.27, 27 vta., 29, 30, 31, 32, etc, del expte. K 21 –XIII-). Desde el día de la ocupación, "el establecimiento no realiza labor alguna" de suerte que "la fábrica está totalmente paralizada" (informe policial de fs. 36 del citado expediente).

El mismo día de ocupación de la fábrica, el socio gerente de la empresa, don Juan Kot, formuló denuncia por usurpación ante la comisaría de Villa Lynch (San Martín) y reclamó la entrega del inmueble, iniciándose el sumario correspondiente. Estando en trámite las actuaciones, fueron requeridas telefónicamente por el juez penal de La Plata -el día 16 de junio- , quien, después de avocar el conocimiento del sumario, resolvió dos días después -el 18 de junio- sobreseer definitivamente en la causa "en cuanto al hecho de la ocupación del inmueble de la calle Arias 228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín y no hacer lugar al pedido de desocupación de la misma". El fundamento de esta resolución consistió, en lo esencial, en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, "es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo “de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (art. 2351, Cód. Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral" (fs.54/56). Apelada esta resolución por el apoderado de la empresa, y luego de diligenciarse algunas medidas para mejor proveer dispuestas por la Cámara 3ª de Apelaciones en lo Penal de La Plata, ésta "Por sus fundamentos" confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso (auto de fecha 8 de julio, fs.88).

Contra esta sentencia, Samuel Kot SRL interpuso el recurso extraordinario sobre el que debe pronunciarse esta Corte.

Considerando:

1) Que en el caso de "Angel Siri", el Tribunal declaró la existencia, en el derecho público argentino, de una acción o recurso de amparo destinado a tutelar las llamadas "garantías constitucionales". La doctrina que en tal oportunidad quedó establecida, tuvo por fundamento la afirmación de que dichas "garantías constitucionales" existen y protegen al hombre por el solo hecho de hallarse consagradas en la Ley Fundamental, de modo que deben hacerse efectivas, en cada caso ocurrente, aun cuando no medien leyes reglamentarias.Por lo tanto, para que los principios entonces expuestos sean aplicables, es necesario que se produzca la restricción o vulneración de una "garantía constitucional". Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna razón autoriza a poner en funcionamiento los mecanismos defensivos que aquella doctrina presupone.

2) Que no todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluídos en el concepto jurídico de "garantía constitucional". Para que un derecho individual revista este carácter, es preciso, en principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre frente al poder público. En términos generales, únicamente los derechos que poseen esta naturaleza hállanse dotados de jerarquía constitucional y comprendidos dentro de los arts. 14 y 17 de la Ley Fundamental, que el recurrente cita. Y ello, en virtud de que, por constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la autoridad estatal, contribuyen a formar la esencia del estado de derecho y hacen parte de su definición. Tal es la razón por la que Alberdi, en el art. 20 de su proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, se ocupa de las libertades del hombre llamándolas "garantías de derecho público". En mérito al principio señalado, asimismo, una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las "garantías constitucionales" no son sino restricciones a la acción de los gobiernos, tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos, y han sido dadas a los particulares contra las autoridades (Fallos, 134 :37; 138, .71; 141, 65; 174, 178; 183, 190). No se trata, por supuesto, de considerar a las libertades del hombre como otros tantos obstáculos que circundan al Estado, que lo comprimen, que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar la libertad como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público emprenda llevan ínsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente inválido todo acto que conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.

En suma, las "garantías constitucionales" para cuyo resguardo puede decirse que existe el remedio de amparo, tal como lo caracterizó la doctrina del caso "Siri", son los derechos públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado. Por ello, justamente, esa doctrina posee alta significación política; expresa una de las premisas de la forma democrática de gobierno y su vigencia resulta imprescindible a fin de lograr que el acrecentamiento de las funciones del Estado moderno, que se inclina a ser cada vez en mayor grado un Estado positivo y asume tareas económico-sociales de magnitud creciente, se realice sin desmedro de las libertades públicas, a las que debe servir.

3) Que el bien jurídico invocado en la especie, carece de la entidad constitucional requerida para que le sea aplicable la doctrina sub examine. En efecto, lo alegado en autos no es más que el desconocimiento de atributos inherentes al derecho de dominio, según se infiere con certeza del escrito presentado con fecha 8 de agosto ppdo., en que se formula agravio por la ocupación de la fábrica y la prohibición de acceso a los propietarios.

El que está en discusión, pues, no tiene carácter de derecho público subjetivo ni de "garantía constitucional"; es simplemente un derecho subjetivo privado, de los que se originan en las relaciones entre particulares (Fallos, 176 : 363), de donde se infiere que la doctrina a que el recurrente quiere acogerse es por completo extraña al tema litigioso. Cuando un particular lesiona el derecho privado de otro, como se dice que habría acontecido en la especie, su acto no es inconstitucional; tampoco vulnera "garantías constitucionales" ni es susceptible del remedio de amparo que -según la doctrina antes vista- resguarda esas garantías. Por el contrario, trátase de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, las que deben efectivizarse de acuerdo con las normas procesales pertinentes, cuyo dictado incumbe privativamente a las provincias.

Jurídicamente hablando, pues, todo derecho del hombre muestra una configuración que podría llamarse bifronte; uno de sus lados mira hacia el Estado y presenta al derecho revestido de la calidad de "garantía constitucional"; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y, desde él, el derecho es específicamente derecho privado. De este principalísimo aspecto conceptual, se ha ocupado el profesor de la Universidad Católica del Sacro Cuore, G. Balladore Palliere, quien, refiriéndose a la libertad religiosa y los derechos de inviolabilidad personal y de propiedad, consagrados por las constituciones modernas, escribe: "Es de hacer notar que los derechos que examinamos son tutelados sólo en cuanto a su posible violación por parte del Estado o de los entes públicos... En la práctica, un individuo tiene tanto interés en que su libertad no sea violada por un policía como por un particular. Pero de esta segunda hipótesis no se ocupa la Constitución. La defensa de los derechos de la libertad ante los posibles atentados de los particulares, corresponde a otras normas contenidas en la legislación ordinaria; el texto constitucional se preocupa sólo de su defensa contra la autoridad pública" (Diritto constituzionale, 1957, p. 332). Esta concepción jurídica, que nace con los inicios del Estado moderno, lejos de ser inactual, está presente en las más recientes expresiones del derecho público contemporáneo, por cuanto, como más arriba se dijo, es uno de los elementos constitutivos del estado de derecho. Así, la Comisión para la reorganización del Estado, designada en Italia por el Ministero per la Costituente, entre las conclusiones que presentara en mayo de 1946 y que influyeron decisivamente sobre los redactores del texto constitucional, definió las aquí llamadas "garantías constitucionales" como verdaderos derechos públicos subjetivos, con el alcance ya visto (Relazione all'Assemblea Costituente", 1946, t. 1, p. 79 y ss., informe preparado por C. Mortati. Ver en el mismo sentido: G. Jellinek, Teoría general del Estado, 1943, p. 340 y 641; C. A. Colliard, Les libertés publiques, 1950, p. 434; A. de Cupis, I diritti della personalitá, 1950, p. 86 y siguientes ).

4) Que conforme a lo expuesto, la doctrina del caso "Siri" no guarda relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera hacerse extensiva a esta última, habría que modificarla en su esencia y sostener que el amparo no es un medio defensivo implícito en la Ley Fundamental para la tutela de "garantías constitucionales", sino una acción sumarísima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central del problema, que precisa ser subrayado. En el caso "Siri" se resolvió un conflicto entre la libertad y la autoridad, en amparo de la primera, cuya custodia esta Corte estimó indeclinable. Mientras tanto, lo que ahora se pide es que el más Alto Tribunal de la Argentina inaugure una doctrina y cree una acción que, inevitablemente, servirá para que el enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos.

5) Que semejante extensión no puede ser judicialmente aceptada sin causar grave daño a principios y preceptos de observancia ineludible.

6) Que, ante todo, el otorgamiento de amparo en casos como el que se juzga, desvirtuaría la naturaleza jurídica del instituto en cuestión, según ella aparece configurada por la legislación y la doctrina contemporáneas, de las cuales se desprende, por vía de principio prácticamente uniforme, que hay amparo de la libertad contra actos emanados de autoridades públicas, pero no contra los que provengan de sujetos particulares (en la Argentina: Constituciones de Entre Ríos y Santiago del Estero; ley 2494 de Santa Fe y Constitución de 1921 de la misma provincia. En el extranjero: Constituciones de Brasil, México, Guatemala, Honduras, Panamá, Nicaragua, Italia, República Federal Alemana, Baviera, España de 1931, Austria de 1920, etcétera. Ver además: R. Bielsa, Estudios de derecho público, 1952, t. III, p. 401; J. A. González Calderón, Comisión de estudios constitucionales, 1957, t. II, p. 36 y 39; Federación Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados, 1941, p. 66 y ss., declaración ponencia adicional y, especialmente, discurso del miembro informante, doctor A. Walter Villegas). Y si es posible, por vía de hipótesis, que el legislador amplíe la esfera de acción del amparo, extendiéndolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de ningún modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos principios implícitos en la Constitución, tengan la misma potestad ampliatoria.

7) Que ello, asimismo, estaría en oposición a la doctrina jurisprudencial norteamericana referente al writ of mandamus, con el que habitualmente se compara al remedio de amparo. De modo uniforme y sin excepciones, los tribunales de Estados Unidos han decidido que el mencionado writ existe respecto de los actos de un oficial público, (officer) o de una corporación pública o semipública en tanto que no opera contra actos de particulares ni se extiende a las relaciones privadas entre individuos (Suprema Corte de Estados Unidos, caso "Rorick v. U. S. Sugar Co.", Federal Reporter, Second Series, t. 120, p. 418, y fallos de los tribunales de Georgia, W. Virginia, Wisconsin, Missouri, S. Dakota, California, Oklahoma, etc., citados en el Corpus Iuris Secundum, 1948, t. 55, p. 451 y siguientes).

8) Que, por lo demás, es preciso advertir que las facultades de uso y goce que se dicen infringidas, gozan de minuciosa y adecuada protección legal. El argumento, enfáticamente planteado por el recurrente, de que la denegación del amparo peticionado dejaría a su derecho desprotegido, debe ser examinado como asunto de legislación y no de pura teoría. Cabe preguntar, pues: ¿es exacto que sin el amparo -concebido como "protección constitucional"- el dominio y sus atributos quedarían, jurídicamente, en estado de indefensiónº La respuesta negativa surge sin esfuerzo. Si por algo se caracteriza el derecho positivo del país es por la forma precisa y completa en que ha previsto la defensa procesal de las facultades jurídicas que el apelante dice le han sido violadas. Hablar de omisión o de indiferencia legislativa es, por lo menos, equivocado, ya que el examen más rápido y superficial revela la existencia de un nutrido conjunto de previsiones normativas en la materia (art. 2490, Cód. Civil; art. 29, inc. 2°, Cód. Penal; disposiciones procesales sobre interdictos posesorios y acción de desalojo; etcetera). Ante esta circunstancia, de cualquier cosa puede hablarse menos de inexistencia e insuficiencia de una tutela jurisdiccional predispuesta por el legislador. Si el recurso en consideración se rechazara, el dominio y sus atributos -que se alegan- distarían mucho de quedar desprotegidos, por cuanto el amparo que se pide no supone otra cosa, en definitiva, que colocar una nueva acción de origen judicial junto a los múltiples procedimientos sumarios establecidos por la ley.

Por lo tanto, aunque fueran invocables los arts. 14 y 17 de la Constitución, de todos modos tendría fuerza obligatoria el principio de que las "garantías constitucionales", cuando han sido reglamentadas, deben ejercitarse en la forma y dentro de los términos prescriptos por las leyes de procedimiento, que son de orden público y de cumplimiento inexcusable (Fallos, 159 :69).

9) Que esta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Si algo no puede afirmarse con verdad, es que en el derecho argentino falta una amplia y expeditiva tutela jurisdiccional ofrecida por la ley al dominio y sus atributos. Por consiguiente, siendo innegable que ella existe, ¿por qué razón esencial debería concederse el amparo? La respuesta no parece difícil, ciertamente. El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta ineficacia de aquella tutela. Y ante esta comprobación, se hace forzoso reiterar que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el acierto del Congreso, o de una legislatura, en la elección de los medios que estimó aptos para el logro de los fines legales (Fallos, 153, 111; 181,264 ; 196, 295).

10) Que, por lo demás, el remedio procesal eficaz, aparte haber existido, ha sido empleado por el recurrente. En efecto, éste compareció ante la justicia ordinaria de la provincia de Buenos Aires, y basándose en jurisprudencia reiterada, así como tácitamente en los arts. 29, inc. 2° del Cód. Penal y 80 del respectivo Código de Procedimiento, requirió la inmediata desocupación del inmueble (fs.17 y 49 del expte. K. 21). Es claro que el resultado fue negativo por cuanto los jueces de la causa, en ejercicio de facultades propias e irreversibles, desecharon la petición; pero, de todos modos, la circunstancia indicada revela una de las peculiaridades más notables de este litigio. El recurso expeditivo previsto por la ley para la tutela del derecho, estuvo a disposición del propietario y fue utilizado sin éxito. De donde se sigue que al amparo solicitado debería darse no porque haya faltado un régimen procesal adecuado, sino porque el empleo de éste resultó infructuoso. Si la justicia ordinaria de la provincia de Buenos Aires hubiera dispuesto la desocupación, no habría habido cuestión de amparo. La hay, únicamente, debido a que "Samuel Kot SRL" reproduce, por una vía inexistente que quiere abrir valiéndose de la doctrina del caso "Siri", la misma pretensión que ya le fuera rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.

11) Que la naturaleza de un instituto jurídico está supeditada, exclusivamente, a la reunión de los elementos que lo configuran y determinan su esencia. Por ello cualquiera sea el nombre que quiera dársele, lo que el recurrente intenta no es demanda ni recurso de amparo. Por su naturaleza y sus fines, es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley. En el caso "Siri", tantas veces citado, el amparo vino a suplir la omisión del legislador con respecto a ciertas "garantías constitucionales". Por el contrario, la sentencia a dictarse en el sub lite, si acogiera las pretensiones de "Samuel Kot SRL" , no sería supletoria sino sustitutiva, en el plano de la reglamentación procesal de los derechos privados: tendría contenido normativo y desplazaría normas expresas sancionadas por una legislatura provincial.

12) Que la decisión que otorgara amparo en casos como este, introduciría una absoluta inseguridad jurídica. Sin que se encuentren comprometidos los bienes de suprema jerarquía constitucional que dieron sentido a la doctrina del caso "Siri", al hacerse lugar al recurso interpuesto estaría creándose una facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los jueces del país, incluso a los jueces de paz legos que en muchas provincias existen; y esa facultad podría o debería ejercitarse en orden a los conflictos suscitados entre particulares con motivo del ejercicio de sus derechos privados, quedando las modalidades del procedimiento -audiencia, prueba, apelación- también deferidas al libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosísimas. A título ilustrativo, recuérdese los desapasionados juicios de Vallarta, quien, ya a fines del siglo pasado, cuando examinó el recurso de amparo vigente en México, dejó escrita esta frase, como una advertencia: "jueces ha habido que han hecho del amparo un arma política para herir a sus enemigos". Téngase presente, además, que un procedimiento semejante al que en estos autos se discute, el writ of injunction, llegó a ser en Estados Unidos "un instrumento usado por los tribunales para la huelga en los conflictos del trabajo" (M. E. y G. O. Dimock, American government in action, 1947, p. 772), al extremo de que, para eliminar tan nociva manifestación del discrecionalismo judicial, debió incluirse previsiones especiales en la ley Norris-La Guardia del año 1932.

Frente a estas reveladoras constataciones que nos brinda la experiencia ajena, más que nunca parece oportuno reproducir aquí la regla sobria y comprometedora que, desde antiguo, se impusieron los jueces argentinos: "La misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes" (Fallos, 155 :240).

13) Que en cuanto a la libertad de trabajo, también invocada en el recurso, las consideraciones que preceden tienen valor decisivo. Por otra parte, habida las circunstancias de la causa, la violación de esa libertad, si hubiera ocurrido, sería, en todo caso, un efecto secundario o accesorio derivado de la privación de la cosa. Es obvio, pues, que las acciones o interdictos previstos por la ley para obtener la restitución son igualmente idóneos para hacer cesar el daño, que según asevera el propietario, habríase causado a su libertad de trabajo.

14) Que, por último, la impugnación referente al art. 19 de la Constitución, debe desecharse, ya que no se advierte que ese precepto guarde relación con lo decidido por el tribunal a quo.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 15. - ARISTOBULO D. ARAOZ DE LA MADRID Y JULIO OYHANARTE

Resumen de Fallos: Siri, Angel

2007-08-16T16:17:00.000-03:00

Fallo Siri, Angel.

Opinión del procurador general de la Nación (I).

De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico "Mercedes", que dió origen a las presentes actuaciones, ha sido dejada sin efecto.

En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión planteada revestiría en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. – Agosto 13 de 1957. – Sebastián Soler.

Opinión del procurador general de la Nación (II).

Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio con el de fs. 37 –razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación actual del diario "Mercedes"–, paso a dictaminar sobre el fondo del asunto.

En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. – Octubre 14 de 1957. – Sebastián Soler.

Fallo de la Corte Suprema

Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.

Que en los autos "Siri, Angel, s./interpone recurso de hábeas corpus", en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de 1957.

Considerando:

Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal Nro 3 de la ciudad de Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando que el diario "Mercedes", de su propiedad y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1956, "mediante custodia provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.

Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que "con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de Angel Siri, director-propietario del diario «Mercedes», se cumplió con la clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto".

Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege la libertad física o corporal de las personas.

Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el local del diario "aún continúa con custodia policial", informando este funcionario que desde el 29 de abril fué dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle". En mérito de este informe, el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que "carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente"; y concedió el recurso de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada.

Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario, fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su escrito originario, el cual le ha sido concedido por la Cám. de Apelación.

Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa clausura.

Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.

Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de hábeas corpus –como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40–, por lo que es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.

Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).

Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.

Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado. – Alfredo Orgaz. – Manuel J. Argañarás. – Enrique V. Galli. – Benjamín Villegas Basavilbaso. – En disidencia: Carlos Herrera.

Disidencia del Dr. Carlos Herrera.

Considerando:

Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario "Mercedes", que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del periódico y la libertad de imprenta y de trabajo consagradas por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de acuerdo con - las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs. 32, después de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo aclarar debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.

Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el recurso de hábeas corpus ha sido instituído solamente para la protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del diario y haber sido sacados los precintos de las puertas del mismo, no se atrevía a abrirlas "sin antes obtener el «bill» de indemnidad declarativa" de sus jueces naturales.

Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo desestimó a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la inexistencia actual de restricción alguna, pronunciamiento que fué confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se interpuso por el afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura, hecho que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento de esta Corte.

Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución nacional. A ello, por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.

Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que expusiera en Fallos, t. 236, p. 41, donde expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.

Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte (Fallos, t. 183, p. 44 ; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámíte impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.

Que no es discutible que en un régimen constitucional como el vigente en la República, la jurisdicción proviene de la ley. Entendido el término en su acepción más amplia, es decir, como comprensivo de las normas constitucionales, se da así la necesidad de que la actuación de cualquiera de los agentes de los poderes constituídos, debe ajustarse a ellas, no sólo en cuanto al contenido de sus resoluciones, sino también en cuanto a la competencia y a la forma de expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la actuación reglada de los órganos de un Estado constitucional, a la manera americana, de la actividad discrecional propia de otros regímenes, es particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo mismo que son custodios de la observancia de la Constitución nacional por los demás poderes, están especialmente obligados al respeto de las propias limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la propia jurisdicción (Fallos, t. 155, p. 250).

Que evidentemente el argumento no se abate con la invocación de la posible subsistencia de principios constitucionales conculcados. Está claro, en efecto, que el contralor de constitucionalidad está también sujeto a la reglamentación de los procesos judiciales, porque de otra manera la división y la igualdad de los poderes se habría roto, en beneficio del Judicial. Por eso la jurisprudencia de esta Corte no ha reivindicado la supremacía de sus propias resoluciones, sino en cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales (Fallos, t. 205, p. 614 y otros).

Que si aún fuera admisible argüir con la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pueden impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados por la Constitución, debería observarse que semejante razonamiento, que reviste carácter extremo, indudablemente supone la demostración acabada de aquellos requisitos. Porque no es so color de que una vía pueda estimarse, por los jueces, preferible a otra, que les sea dado prescindir de las prescriptas por el órgano legislativo, titular como es de la soberanía popular en esa materia. Y menos cabría hacerlo sobre la base de la posible aplicación defectuosa de las leyes vigentes para la tutela de los derechos patrimoniales, o de aquellos otros que se ejercitan con la disposición de lo que es propio, como es la de publicar ideas por medio de la prensa por el dueño de un periódico. Se trataría, en todo caso, de corruptelas que no son insalvables y que de cualquier modo no justifican la excedencia señalada de la propia jurisdicción. Porque los derechos que la Constitución acuerda son tales conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución nacional). Y entre éstas figuran las de la defensa judicial de aquéllos en la manera prescripta por el ordenamiento jurídico, si ha de ser verdad, como esta Corte ha dicho, que el orden de nuestra convivencia reposa en la ley (Fallos, t. 234, p. 82 y sus citas). El prudente y decoroso respeto de las propias limitaciones al par que de las facultades de los demás poderes, hace evidente que la prescindencia de base normativa para la actuación jurisdiccional, sólo puede ser admisible en condiciones vitalmente extremas, entre las que las circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a éste.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la resolución apelada en cuanto ha podido ser materia de recurso. – Carlos Herrera.

Resumen de Fallos: Municipalidad de la Capital c/ Elortondo

2007-08-16T16:16:00.000-03:00

Municipalidad de la Capital c/ Elortondo

Buenos Aires, Noviembre 12 de 1886.

Considerando: 1. Que las objeciones opuestas a la expropiación, solicitada por la Intendencia Municipal, de toda la propiedad de la señora de Elortondo, se reducen a que la ley de noviembre 4 de 1884 no autoriza la expropiación de las propiedades sino en la parte que tenga que ocupar la Avenida de Mayo, cuya construcción ha sido declarada de utilidad pública; que la ley de setiembre 13 de 1866, a que se refiere la anteriormente citada de 1884, solo permite la ocupación de los bienes provinciales y de propiedad particular indispensables para la construcción de las obras, cuya utilidad pública ha sido previamente declarada por una ley; y finalmente, que si las citadas leyes comprendiesen en sus términos la facultad de expropiar bienes que no han de ser ocupados por la obra en cuestión y cuya apropiación se hace con el confesado propósito de obtener por su enajenación un provecho en favor de la Municipalidad, serían inconstitucionales como contrarias al principio de la inviolabilidad de la propiedad, consagrado por el art. 17 de la Carta Fundamental.

2. Que es inútil entrar a un examen detenido de los términos de las disposiciones legales ya citadas, desde que una y otra lo son tan explícitas que no dejan duda sobre su inteligencia: "las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida»" dice la ley de 1884; y la de 1866: "aquellos bienes del dominio provincial o de particulares, cuya ocupación se requiera para ejecutar obras de utilidad nacional". En el primer caso no se comprendería por qué la ley habría hecho uso de la frase genérica "resulten afectados", cuando su alcance solo era del terreno ocupado por la Avenida, y en el segundo, por qué al fijar la regla se refiere al terreno que se requiera si las necesidades de cada caso no habían de ser la medida de la expropiación.

3. Que establecido que las leyes que determinan la expropiación en este caso autorizan a la intendencia Municipal a expropiar, no solo el terreno que debe ocupar la Avenida proyectada, sino el todo de los terrenos y fincas afectados por ella, resta solamente traer a consideración si sus disposiciones están en contradicción con la Constitución, que es la ley suprema de la Nación.

4. Que el art. 17 contiene a la vez el principio de la inviolabilidad de la propiedad y la expropiación por causa de utilidad pública, quedando de esta manera consignados en el mismo artículo el principio general y su limitación consiguiente, y perfectamente definido lo que constituye la garantía con que la Constitución ha querido asegurar el goce tranquilo de la propiedad: "la expropiación debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". La discreción de los poderes colegisladores y la indemnización del propietario, son elementos más que suficientes para asegurar con fundamento que la propiedad es inviolable en todo el territorio de la Nación, o por lo menos, no sería posible encontrar parte alguna en que estuviese rodeada de mayores garantías.

5. Que no siendo posible definir de antemano ni aún reducir a principios generales en qué ha de consistir la utilidad pública, ni cuál deba ser la extensión de los sacrificios a imponer a los particulares, es evidente que corresponde a la ley a dictarse en cada caso fijar la expropiación en la extensión que sea necesaria para servir la utilidad pública, único límite fijado por la Constitución misma.

6. Que las leyes que dicte el Congreso, haciendo uso de la discreción que le confiere la Constitución en estos casos, no pueden ser atacadas por inconstitucionales, pues los argumentos en este sentido tenderían a demostrar que no habría utilidad pública en los otros que las motivan, siendo, por otra parte, un punto decidido por la Suprema Corte en sus fallos registrados en la p. 311, t. 4º, Serie 1º, y p. 67, t. 6º, Serie 1ª de la colección; y

7. Que tampoco sería obstáculo a la constitucionalidad de las leyes citadas, el que por ellas se autoriza la expropiación de terrenos que no van a ser ocupados por la Avenida, y que, vendidos en seguida de realizada esta, van a dejar un provecho en favor de la Municipalidad, siendo por consiguiente en perspectiva de un negocio y no por la utilidad pública que se hace la expropiación, pues tales provechos una vez indemnizados ampliamente los propietarios, representan únicamente el mejoramiento producido por la Avenida proyectada, y la legitimidad de este provecho se demuestra por la disposición del art. 15 de la ley de expropiación de 1866 y decisiones de la Corte Suprema, p. 168, t. 11, Serie 2ª.

Por estos fundamentos: fallo no haciendo lugar a las excepciones deducidas en este juicio por la parte de la señora Isabel A. de Elortondo, declarando que la Intendencia Municipal está debidamente autorizada por ley de noviembre 4 de 1884, a expropiar toda la finca de la calle Perú números 14, 16 y 18, perteneciente a la demandada, por encontrarse afectada por la traza de la Avenida proyectada. En su consecuencia, comparezcan las partes a efecto de nombrar los peritos que deberán avaluar el monto de la indemnización a pagarse por la expropiación en el caso de no arribar a fijarlo de mutuo acuerdo, designándose el día del primer jueves hábil siguiente a la ejecución de esta sentencia, a la una de la tarde. Hágase saber notificándose con el original. - Andrés Ugarriza.

Dictamen del Procurador General:

Considerando: Los términos del art. 5º de la ley sobre la Avenida de Mayo, origen de esta cuestión, son, a mi juicio, tan claros y explícitos, que no admiten ser diversamente interpretados.

"Se declara de utilidad pública, dice aquel artículo, y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida".

Si la ley hubiera querido limitar la expropiación a la parte indispensable para la vía, lo hubiera establecido claramente y en términos precisos. Mucho más, cuando la duda surgió en la discusión. Por «fincas afectadas» no puede, así, entenderse otra cosa, en el sentido de la ley, que aquellas que ocupare la Avenida en una porción cualquiera.

Afectar, no es tomar u ocupar en su totalidad una cosa, según se pretende. Si la Avenida toma una finca entera, a nadie se le ocurrirá decir que tal finca ha sido "afectada"; si solo toma una parte, a cualquiera se le ocurre que esa finca está afectada, tocada, comprometida por la Avenida, y la primera de las reglas de interpretación es que las palabras de la ley deben ser tomadas en el sentido en que son generalmente usadas.

Si tal es la inteligencia de la ley, se dice, y es esta la cuestión principal, sino única en este caso; si el hecho de tomar la Avenida una porción de una finca, autoriza la ocupación del todo, la ley, en esta parte, es contraria a la prescripción constitucional que declara inviolable la propiedad.

El señor juez de Sección, muy oportunamente observa que es esta ya cuestión resuelta entre nosotros por la autoridad reconocida como único y último intérprete de la Constitución.

Es bien sabido, en efecto, que las leyes que autorizaron el camino de fierro a Córdoba, autorizaron también la expropiación de una legua a cada lado de la vía; y no es menos sabido cual fue la resolución en las diversas cuestiones que surgieron, con respecto a su constitucionalidad.

"Estas leyes, dijo V. E., no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de error en la clasificación de la utilidad pública en que se funda el derecho de expropiación, porque el artículo 17 de la Constitución, disponiendo en su inciso 2º, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso, el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes; y es notorio además, que sin la concesión de tierras no hubiera sido realizable la construcción del Ferro-Carril, obra de una conveniencia evidente para el progreso y aún para afianzar la paz y la tranquilidad de la República". ( Série 1ª, t. 4°, p. 311; t. 6º, p. 67).

Si la ley ha declarado que es de utilidad pública la apertura de la Avenida de Mayo y ha juzgado que ella no podría llevarse a efecto sin la expropiación de las fincas afectadas, cómo no habría podido realizarse el Ferro-Carril de Córdoba sin las dos leguas laterales, la ley de la Avenida no puede, pues, ser objetada, ni discutida su constitucionalidad en uno ni otro caso; y si bien la utilidad no es perceptible en igual grado en ambos, la medida bastante a autorizar su declaración, es del resorte exclusivo del poder a cuya discreción ha confiado la Constitución la facultad de hacerla.

Objetase a ese razonamiento, a mi entender, tan sencillo como concluyente, que no es compatible con la índole de nuestras instituciones que un derecho consagrado por la Constitución pueda considerarse sin garantía en los Tribunales de Justicia; obsérvase, además, que no se concilia con los principios de justicia que la expropiación de una parte autorice a tomar el resto, que no es necesario para la obra, sin más objeto que lucrar con ello; y se pretende, por último, apoyar estas conclusiones en la autoridad de autores respetables.

No obstante que, como se ha visto, es esta cuestión resuelta por V. E., considero de interés no dejar sin respuesta aquellas objeciones, y ha de permitirme V. E. me detenga con este motivo en algunas consideraciones generales en materia tan nueva como de palpitante actualidad.

La supremacía del Estado sobre la propiedad privada, a que Grocio dio el nombre de "dominio eminente", esto es, la facultad de apoderarse el soberano de la propiedad particular, cuando la necesidad o el bien público lo requiere, es inherente a la soberanía y no nace de la ley, que solo la limita y reglamenta.

"Al mismo tiempo que los romanos proclamaron la inviolabilidad de la propiedad, observa el eminente jurisconsulto Romagnosi, sancionaron también la expropiación por causa de necesidad pública".

Si de la legislación romana, fuente del derecho, descendemos a nuestros días, fácil será darnos cuenta del camino recorrido.

La famosa declaración de los derechos del hombre, de la revolución francesa, reconocía todavía la necesidad como causa eficiente de la expropiación. "La propiedad es inviolable y sagrada, decía en su artículo 17, y nadie podrá ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condición de una justa y previa indemnización".

El Código de Napoleón, pocos años después, sustituyó la calificación de necesidad por la de utilidad, y esta modificación al principio romano ha sido incorporada a la legislación de todas las naciones. "La propiedad es inviolable, dice nuestra Constitución, y la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada".

Como se ve, la ley, al requerir solo la utilidad y no la necesidad, ha dado el primer paso en el sentido de facilitar la expropiación de la propiedad particular a las conveniencias públicas.

Pero ¿qué debe entenderse por "utilidad pública"? He ahí la primera dificultad.

Las exigencias, los gastos, las tendencias de la sociedad, en nuestros días, son tan múltiples y varias, que es imposible definirlos.

En una población que carece de escuelas, por ejemplo, la construcción de un teatro sería fuera de propósito; pero dejaría de serlo en una ciudad rica y populosa, que necesita distracciones y atrae la concurrencia de extranjeros. Una plaza de toros sería una abominación en Inglatera, y un motivo de felicitaciones en España.

Por esto, ni los profesores del derecho ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una fórmula concreta qué es lo que deba entenderse por utilidad pública. Bien se alcanza que todo aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número, es de utilidad pública. ¿Dónde principia, empero, la necesidad y concluyen las conveniencias?

En la imposibilidad de definirlo la ley, por prolija que fuera, y puesto que en alguno había de ser depositada esta misión, ha debido serlo en el poder que, por la naturaleza de sus funciones y la renovación periódica de su mandato, está en más inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus conveniencias y sus necesidades.

Esta conclusión es de por sí tan evidente, que no necesita ser demostrada, de manera que si la materia de expropiación puede dar lugar a cuestiones delicadas y de difícil solución, nadie pone por un momento en duda que la facultad de expropiar es esencialmente política y exclusiva del Poder Legislativo. La ley hace limitado a fijar dos extremos: la utilidad pública; la indemnización previa. Dentro de ellos, la discreción legislativa no reconoce límites, ni puede ser objetada ante los Tribunales de Justicia, los que solo serían llamados a intervenir toda vez que la Legislatura, salvando aquellos extremos, decretase la expropiación de la propiedad de Juan, para darla a Pedro, palpablemente sin relación a uso público alguno; o no acordarse indemnización de ningún género.

En esa inteligencia, observaré que no es exacto que la facultad exclusiva y en la extensión que universalmente se atribuye a la Legislatura, deje a la propiedad sin la garantía que la Constitución acuerda a todos los derechos.

Si la Legislatura, empero, ha declarado que el uso a que la cosa expropiada se destina, es de utilidad pública; o si este uso fuera de tal manera dudoso que los Tribunales no puedan decidir que no lo sea en la medida o capacidad bastante a justificar la expropiación, el juicio de la Legislatura debe prevalecer entonces como final y concluyente. (Dillon, "Mun. Corp.", ps. 594 y 595).

Las aspiraciones y tendencias de la sociedad moderna que, como se ha visto, han sustituido a la necesidad, la utilidad, vienen ejerciendo también su influencia en la manera cómo ha de ser calificada esta utilidad pública, y fácil es observar que cada día recibe una interpretación más amplia.

Fuerza es reconocer con este motivo que las relaciones de comercio y la rapidez y frecuencia de las comunicaciones, siempre crecientes, han establecido una solidaridad entre todas las naciones y creado obligaciones recíprocas, desconocidas antes.

La falta absoluta de higiene en las naciones del oriente ha causado a la Europa, en este solo siglo, perjuicios incalculables, con las invasiones periódicas del cólera, sin recordar otras pestes más mortíferas, en los anteriores. Y si la intensidad del mal no hubiese declinado, es muy posible que la acción colectiva de las primeras potencias hubiera obligado a los pueblos de donde venía, a mejorar sus condiciones higiénicas, para cortarlo de raíz, como alguna vez se pensó.

Está reciente el recuerdo de la perturbación que causó entre nosotros la invasión del cólera, debido a las pésimas condiciones higiénicas de algunas ciudades de Italia, especialmente de Nápoles.

La necesidad de mejorar estas condiciones, para no ser un peligro para los demás, ha adquirido por esto entre los pueblos civilizados el carácter de una obligación internacional.

En el seno de las mismas ciudades, construidas al acaso, y sin la más remota noción de las exigencias de la vida actual, el mejoramiento de la higiene se impone por el instinto de la propia conservación.

Los progresos de la ciencia permiten hoy aceptar como un axioma, que de los lugares infectos en que viven apiñados seres humanos, en el desaseo y la miseria, surgen los gérmenes perniciosos que llevan la muerte a las moradas en las mejores condiciones de higiene.

Después de pintar el doctor Rawson, con la viveza característica de su palabra, el cuadro de desolación que presentan los palacios de los ricos, invadidos por las emanaciones mortíferas de los hormigueros humanos que viven y mueren a su lado, resume su pensamiento en esta forma: "Este cuadro, dice en su estudio sobre los conventillos, parece una fantasía; es, sin embargo, la fiel traducción de los hechos, como los estudia la ciencia y los confirma la experiencia. Y si esto es así, la sociedad entera, los ricos y los poderosos, lo mismo que los pobres y desgraciados, están solidariamente interesados en suprimir con todas sus fuerzas esos focos de infección, que desde las profundidades de la miseria envían la muerte para castigar la indiferencia de los que viven en la opulencia de las capas sociales superiores".

No es, pues, de extrañar que una de las primeras preocupaciones de la actualidad sea el mejoramiento de las condiciones higiénicas, especialmente de las grandes ciudades, ni menos, que estas exigencias, desconocidas antes, hayan hecho sentir su influencia en la legislación, dando un alcance más lato a lo que deba entenderse por utilidad pública.

Desde luego, ocupa el primer lugar todo cuanto se relaciona con la viabilidad, y fácilmente abraza otros objetos a cuyo respecto la utilidad pública es menos perceptible. Las Cortes de Justicia de los Estados Unidos, por ejemplo, han reconocido en repetidas ocasiones, como casos de utilidad pública, una escuela, una plaza, un parque, un molino, un cementerio y aún un teatro.

Era asimismo de esperarse que al ampliar la ley los casos de expropiación, ampliara a la vez los medios para la ejecución de las grandes obras, que debían ser la consecuencia obligada de aquella mayor facilidad, y así ha sucedido.

Ya el art. 51 de la ley francesa de 3 de mayo de 1841, que es fundamental en la materia, estatuía: que si la ejecución de los trabajos debía procurar un aumento de valor inmediato y especial al resto de la propiedad, este aumento sería tomado en consideración al estimar el importe de la indemnización.

La ley de 26 de marzo de 1852, dictada bajo el segundo Imperio Francés, autorizó la expropiación de la totalidad de las fincas afectadas, cuando las partes restantes no fuesen de una extensión o de una forma bastante a la construcción de edificios en condiciones de salubridad.

Bajo el régimen de esta ley, ha podido la Municipalidad de Paris realizar la expropiación llamada por zonas, hoy la más preconizada, abrir las grandes avenidas de que se ufana, y costearlas en parte con la venta de los sobrantes a uno y a otro lado.

Este procedimiento fue seguido por Bélgica y por Italia, yendo esta última aún más allá en la amplitud que acuerda al expropiante.

La ley de 25 de julio de 1865, dictada bajo el reinado de Víctor Manuel II, autoriza, no ya la expropiación por zonas, sino la cotización, es decir, la imposición de las cuotas con que cada propiedad colindante debe concurrir.

"Cuando de la ejecución de la obra, dice el artículo 41 de aquella ley, se derive una ventaja especial e inmediata a la parte de la finca no expropiada, esta ventaja será estimada y deducida de la estimación de la expropiada.

Cuando en la ley que declara de utilidad pública una obra, agrega el artículo 77, se imponga a los propietarios de los bienes colindantes o contiguos, la obligación de contribuir a la ejecución, en razón del mayor valor que vienen a adquirir sus propiedades, y no se determina en la misma ley la medida de la contribución, se observarán las disposiciones siguientes:

La cuota para cada propietario debe ser igual a la mitad del mayor valor resultante de la ejecución de la obra, y se pagarán por décimas partes al abonarse cada año la contribución directa".

Con arreglo a estas sabias disposiciones, se procede en la actualidad a las grandes mejoras de la ciudad de Roma, y al saneamiento de la de Nápoles, abriéndose anchas avenidas por todos lados.

El espíritu eminentemente práctico de los Americanos del Norte, había anticipado de medio siglo esta solución a los grandes problemas de la edilidad moderna, sin la que todo progreso fuera imposible, salvo el recurso más expeditivo, que se atribuye a Nerón, para proveer a una nueva edificación de la antigua Roma.

Los estrechos límites del distrito de Colombia y la creación tan reciente de la ciudad de Washington, no han requerido la ejecución de grandes obras en Territorio Federal, ni ha sido la política del Gobierno de la Nación ejecutarlas en los Estados. Son muy escasos los antecedentes que sobre esta materia nos suministran la legislación y la jurisprudencia federal.

Abundan y sobran, empero, en los Estados cuya fiebre de progreso es proverbial.

Terminada apenas la guerra de la independencia, la ciudad de Nueva York inició la serie de inmensas mejoras que la han elevado al rango de "Empire City", según la expresión americana, abriendo calles, avenidas, plazas, parques sin fin y sin rivales: todo, todo bajo el principio de que, aquellos que reciben el beneficio directo e inmediato deben concurrir a la ejecución con cotizaciones o cuotas ("assessments") proporcionales y equitativas. Este ejemplo, como era de esperarse, fue seguido por todas las grandes ciudades de la Unión.

Ocuparía sin objeto la atención de V. E. recordando las numerosísimas leyes dictadas solo por el Estado de Nueva-York, desde la de 24 de marzo de 1809 hasta la fecha; invariablemente bajo la base de la proporcionalidad. Me limitaré a hacer mención de la última de que tengo conocimiento, y que, a la verdad, no puede ser más reciente, ni dar una idea más acabada del sistema.

Leo en un diario de Nueva-York, de junio último, lo que sigue:

"La Legislatura del Estado ha espedido, en su última reunión, una providencia para la locución, adquisición, construcción y mejora de nuevos parques en Nueva-York. El objeto de esa providencia, es satisfacer una necesidad que cada día sienten con más fuerza los distritos densamente poblados de la parte baja de la ciudad.

La tramitación que para el cumplimiento de la ley aludida, se debe seguir, da una idea clara de los principios observados por este país en materia de expropiaciones para usos públicos.

La ley autoriza a la junta respectiva, que es la de apertura y composición de calles, para que vaya estableciendo al sur de la calle 155, tantos parques nuevos cuantos juzgue necesarios.

Una vez que haya escogido sitio para cada uno de esos parques, la junta debe ocurrir a la Corte Suprema para que designe tres avaluadores, que han de ser gentes discretas y desinteresadas.

A estos avaluadores les toca fijar la indemnización que corresponde a los dueños y a los arrendatarios de la propiedad tomada para el parque.

La junta queda autorizada para determinar dentro de qué área, las propiedades colindantes con la tomada para parque van a ser beneficiadas por él, y para señalar la porción del costo de dicho parque que, en compensación del beneficio, les toque dar por junto a los respectivos dueños. Los avaluadores deben distribuir esa porción entre esos dueños.

La autorización más grave, entre las de la ley, es la de hacer demoler los 'tenements houses' situadas en cualquier sitio, y de la extensión que fueran, en cualquier parte de la ciudad, abajo de la calle 155, para el objeto de construir en su lugar, un parque.

Las 'tenements houses', que no son simplemente casas de alquiler, sino como hormigueros humanos en que dentro de espacios reducidísimos se amontonan sobre todo para dormir, muchedumbres en que la miseria borra toda distinción de sexos, edades, etc., son ciertamente un peligro para la higiene y la moral de la población.

Por eso, la autorización para irlas demoliendo a medida que vaya siendo necesario, no alarma, y antes sería de desear que su demolición se pudiera llevar a cabo simultánea y totalmente".

Hasta aquí "La América", revista mensual que se publica en español en la ciudad de Nueva-York.

Como se ve, la autorización no puede ser más amplia ni más lata la facilidad para expropiar.

Tan natural y tan justo encuentra el pueblo de la Unión este sistema, que algunos estados, entre otros Massachusetts, Kansas, Indiana, Illinois, lo han incorporado a sus constituciones, para colocarlo fuera del alcance de los movimientos transitorios de la opinión.

No han faltado, sin embargo, opositores, como sucede siempre que un interés particular se siente herido.

En aquellos Estados en que la facultad en cuestión no estaba apoyada por una prescripción constitucional, se ha sostenido con frecuencia que era ella contraria al principio universal, de que los impuestos deben ser uniformes e iguales para todos. Las decisiones de las Cortes de Justicia han sido invariablemente en favor de la constitucionalidad.

"Esta cuestión, dice la Corte Suprema de Missouri en el caso de Palmira v. Morton, ha sido discutida con toda prolijidad, y los principios que con ella se relacionan, severamente analizados en casi todos los Estados en que aquella facultad ha sido ejercitada, y está ahora tan firmemente establecido el principio, como cualquiera otro de la jurisprudencia americana" (Por Richardson in Palmira v. Morton, 25, n° 593, 1857).

En caso igual decía el "Chief Justice" de la Suprema Corte de Luisiana, Ilidell: "Debo repetir mi convicción de que el sistema de hacer pagar los gastos de mejoras locales en su totalidad, por el tesoro general, es injusto, y conducente a grandes abusos e injusticias. Pienso que el sistema de hacer que las localidades, especialmente beneficiadas, carguen con una parte especial del peso, es más seguro y mucho más justo para la generalidad de los ciudadanos, con cuyas contribuciones se forma el tesoro de la ciudad". (Municipality-Duum, 10, Lean, An. 57, 1855).

"Que la legislatura, dijo la Corte Suprema de Pensilvania, en el caso de 'Junctium Railroad C°' v. Philadelphia, 88, p. 424, puede conferir a las corporaciones municipales el poder de distribuir el costo de las mejoras locales entre las propiedades beneficiadas, ha sido frecuentemente decidido; y si la cotización, 'assessment', ha de ser sobre todas las propiedades beneficiadas, o solamente sobre las colindantes, es materia de la exclusiva discreción legislativa, salvo que exista alguna restricción constitucional sobre la materia".

El presidente de la Corte Suprema de Iowa, J. F. Dillon, comentando las varias y múltiples disposiciones de los Estados de la Unión sobre la materia, dice lo siguiente: "Las Cortes han decidido muy generalmente que la facultad de exigir que las propiedades especialmente beneficiadas, sufraguen los gastos de las mejoras locales, es una rama del poder de imponer, o incluida en él, y los numerosos casos que han sido decididos establecen sin reserva la proposición de que una ordenanza o una ley para 'abrir' o habilitar calles, o ejecutar mejoras locales de este carácter, y distribuir el gasto sobre aquellas propiedades que, en la opinión del tribunal o comisarios nombrados, resulten especialmente beneficiadas por la mejora, en proporción a la importancia de la misma, o sobre los colindantes o vecinos en relación al beneficio, según el frente o superficie, es, a falta de una restricción constitucional especial, un ejercicio válido del poder de imponer. Si el gasto de tales mejoras ha de ser costeado por el tesoro general, o distribuido entre las propiedades linderas, u otras especialmente beneficiadas; o si, en este último caso, la cotización deba ser sobre todas las propiedades que reciban el beneficio, o solamente sobre las colindantes, en relación a sus frentes o sus áreas, es cuestión que queda librada a la discreción del Poder Legislativo".

Terminaré esta reseña de la jurisprudencia Americana, con la decisión más importante de todas, puesto que parte de su más alta autoridad judicial.

"La constitución, dice la suprema corte federal, en el caso de Williand v. Presburg, 14 Wall. 676, 1871, confiere al Congreso la facultad de ejercer legislación exclusiva en el distrito de Columbia, y el Congreso es por consiguiente competente para autorizar a la ciudad de Washington, para cotizar el gasto de ejecutar mejoras locales en las calles sobre los colindantes, y el impuesto para tales mejoras, no necesita ser general para toda la ciudad".

Ahora bien: siendo de todo punto iguales en nuestra Constitución y en la de los Estados Unidos las cláusulas referentes a la facultad de expropiar y a la de imponer, bajo la seguridad de sentirnos apoyados, así por la legislación y la práctica de las naciones de Europa, como por la jurisprudencia uniformemente establecida por las Cortes de Justicia de los Estados Unidos, podemos sentar con plena confianza, como exactos y conformes a nuestra Constitución, los principios siguientes, que dominan toda la materia:

1º En ejercicio del dominio eminente, el Poder Legislativo está investido del poder de hacer la declaración de utilidad pública, así sobre la totalidad, como sobre parte de la propiedad, cuya apropiación las conveniencias de la comunidad requieren; y esta atribución es política y exclusiva; y el uso que de ella haga el poder al que ha sido conferida, no puede ser objetado ante los Tribunales de Justicia.

2º En ejercicio del poder de establecer impuestos y contribuciones, el Poder Legislativo tiene la facultad de distribuir o cotizar, "assess", el costo de una mejora local entre aquellos propietarios que reciban el beneficio inmediato y especial, determinando el radio dentro del que debe considerarse comprendido el beneficio y la cuota con que cada uno debe contribuir; el ejercicio de esta atribución es también exclusivo, y no puede ser discutido ante los Tribunales de Justicia.

Después de esta larga exposición, en que me he extendido más de lo que hubiera deseado, llega la oportunidad de hacer la aplicación de los principios que ella deja, a mi juicio, fuera de toda discusión, a la Avenida de Mayo y al caso de la señora de Elortondo.

1º El Congreso ha declarado de utilidad pública la apertura de la Avenida; ha declarado igualmente de utilidad pública la expropiación de la totalidad de las fincas que ella afectare, en cuyo caso se encuentra la propiedad de la señora de Elortondo; bajo el punto de vista del dominio eminente, la constitucionalidad de esta declaración no puede ser objetada, ni admite discusión.

2º Congreso ha declarado igualmente que las fincas afectadas deben concurrir al costo de la Avenida con el mayor valor que ella misma les da, que esto, y no otra cosa importa en definitiva la expropiación de la totalidad; bajo el punto de vista de la facultad de imponer, esta declaración no se discute tampoco.

Pero el poder de hacer declaraciones tales, se arguye, es tremendo, y ante él desaparece la propiedad. Es, por otra parte, atentatorio, se agrega, que se pretenda despojar a los propietarios de sus fincas para lucrar con la propiedad particular, al objeto de costear obras de interés común que la Municipalidad debe ejecutar con sus recursos propios, o no ejecutarlas si no los tiene.

No es difícil dar contestación satisfactoria a estas objeciones.

No puede desconocerse, es cierto, en primer lugar, que el poder de apoderarse de la propiedad ajena para uso público, es un poder tremendo, sin límites teóricos ni restricciones legales, fuera de aquellas que la ley orgánica impusiera a la acción legislativa. Tiene, empero, en la práctica limitaciones positivas este poder, en el sentimiento de justicia que nunca falta en una comunidad ilustrada, y del que no pueden prescindir por mucho tiempo los legisladores. La experiencia no señala, por otra parte, grandes abusos; y nunca el temor del abuso ha obstado a que se deposite un poder necesario a la marcha de la sociedad, en aquel departamento de gobierno al que, por la naturaleza de sus funciones, corresponde.

No puede desconocerse, asimismo, que el valor jurídico de la propiedad se amengua con las doctrinas que dejo expuestas. Nadie negará tampoco que la concepción de la propiedad ante las exigencias de la sociedad moderna, no tiene en la actualidad el mismo significado y alcance que en tiempos no muy remotos, cuando un propietario caprichoso detenía la edificación de las Tullerías o afeaba un hermoso parque en Nueva-York, con su resistencia invencible a la demolición de un ruin casucho.

El derecho de la colectividad ha ganado en nuestros días lo que ha perdido el privado; es un hecho que no escapa a la penetración del observador menos avisado.

En la nación que más respeto profesa al derecho individual, muchos propietarios fueron privados de sus tierras en Irlanda, por la sola circunstancia de tenerlas gravadas con exceso, "Incumbered States"; y todo induce a creer que la agitación porque en estos momentos pasa aquella fracción desgraciada del Reino Unido, no cesará sino mediante una expropiación en grande escala, para llegar a una repartición más equitativa de la tierra.

Cada uno reclama hoy con imperio, fuerza es reconocerlo, una parte más amplia en el goce de los bienes que el Creador ha esparcido para todos con mano pródiga sobre la faz de la tierra, y es bien sabido que no es el medio más seguro, cerrar, sino por el contrario, abrir oportunamente las válvulas, para conjurar el peligro.

Mejorar las condiciones de la vida, en los grandes centros de población sobre todo, facilitando las comunicaciones, mejorando las habitaciones de los pobres y trabajadores, abaratando las subsistencias, es hoy el primer deber del gobierno de un pueblo civilizado, y este deber no podría ser cumplido bajo el respeto sin límites que se tributaba en otros tiempos al derecho de propiedad.

La argumentación en que más se insiste, el despojo, el negocio, el lucro, es, a mi juicio, la más débil.

La ejecución de obras de este género no es, ni ha sido nunca, materia de especulación para los poderes públicos, y lejos de esto, ha dejado casi siempre no pocos millones a cargo de los que las han emprendido, siendo muy posible así suceda con respecto a nuestra Avenida.

En cuanto al despojo, debe no olvidarse que se reduce al cambio de un valor, por otro equivalente; y si bien es cierto que la propiedad importa el derecho de aprovecharla de la manera más absoluta, no lo es menos que el valor de estimación que no se satisface con el precio, es igualmente aplicable a la parte que se expropia como a la que se deja al propietario; y si aquel valor moral obsta a la expropiación de esta última, obsta de igual modo a la expropiación de la primera, y a toda expropiación en general, porque se levantaría en todas de por medio esa entidad imposible de apreciar. Mejor sería eliminar de una vez la prescripción constitucional.

Con más razón se diría que pretenden lucrar con los intereses de la comunidad aquellos que, ya que no piden se les pague la parte necesaria para la vía, entienden que nada más se les puede exigir que su abandono gratuito.

Como miembros de la comunidad, reciben el beneficio común a todos.

Como propietarios, son beneficiados de una manera imponderable con el aumento del valor de sus fincas. Este beneficio es real, positivo, inmediato; no aleatorio ni fortuito. ¿Es justo que el que lo recibe solo contribuya como los demás? ¿Es justo se recargue a la generalidad con impuestos en provecho de unos pocos? ¿Puede sostenerse que exista la proporción y equidad que la Constitución exige en el impuesto, que paguen lo mismo los vecinos de la Boca y de Almagro, y los propietarios de la Avenida?

Si la Municipalidad, se dice todavía, no tiene recursos propios para costear estas grandes obras, no las emprenda. Importa esto condenar todo progreso. Ni son los propietarios los que han de decidir si una obra ha de realizarse, o no. Si la autoridad competente lo decide, la obra se llevará a ejecución, contribuyendo todos equitativamente, en proporción al beneficio que reciben.

Es esta, a mi juicio, la verdadera doctrina; la proporcionalidad; la cotización.

Esto es lo que se practica ya entre nosotros con respecto a los empedrados, y no hay razón por qué no rija la misma regla en la apertura de una calle o de una avenida. El principio es el mismo: son todas mejoras locales.

Si la expropiación se hubiera hecho por zonas, abrazando la serie de manzanas hasta Entre Ríos, para dejar dos Avenidas con el ensanche de las calles Victoria y Rivadavia, la Municipalidad, a más de la venta de los terrenos restantes en medio, hubiera, estado en su derecho, competentemente habilitada, para exigir que los propietarios de Victoria mirando al Norte y los de Rivadavia al Sud, concurrieran a la grande obra por medio de cuotas radiales. Y si estas, con arreglo a la ley italiana, se limitaban a la mitad del mayor valor que adquirieran sus fincas, nadie podrá decir que no fueran notablemente beneficiados

Quédales, en todo caso, optar por la expropiación.

Tan natural y tan justo es lo que dejo expuesto, Exmo. señor, que se impone de por sí; y esto tiene de hermoso la justicia.

La ley de la Avenida, es, sin disputa, deficiente; no prevé todos los casos que fácilmente habían de ocurrir, y puede autorizar grandes injusticias. Es en efecto, notoriamente injusto que un propietario cuya finca no es afectada, por quedar en la línea precisa, reciba todo el beneficio, y en nada contribuya.

No obstante esto, es bien sabido que los propietarios, anticipándose a la ley, han entrado en arreglos y combinaciones entre sí para concurrir a la ejecución; y es también de notoriedad que la Intendencia, interpretando el espíritu de la ley, acepta este concurso que reemplaza a la expropiación. Esta no pudo tener otro objeto que la realización de la Avenida, y puesto que esto se consigue, sin el recurso a un medio extremo, debe ser ello un motivo de satisfacción para todos.

Debía aquí terminar esta ya demasiado extensa exposición; la materia es, sin embargo, tan nueva y de tan grande importancia, que merece no dejar nada sin contestar.

Los que sostienen que la ley es contraria a la Constitución, han traído en su apoyo el peso de autoridades respetables.

En una cuestión de esta naturaleza no es de extrañar se haya dividido la opinión, y ya se ha visto que ha sido llevada con repetición a los Tribunales de los Estados Unidos.

A la autoridad de Sedguick, Field, Fremy, Ligneville y otros que se citan en contra, podría oponer la de Dennay, Proudhon, Delallaw, aparte de las decisiones de las Cortes Americanas que antes he recordado.

En obsequio a la brevedad me limitaré a transcribir las palabras de Dennay:

"La apertura de una calle, dice este distinguido tratadista (t. 2º, p. 679), consiste no solamente en el objeto material indispensable para la ejecución, esto es, en el terreno sobre el que debe ser abierta, sino en el conjunto de los medios pecuniarios, sea para adquirir este terreno, sea para los otros gastos que la obra exige; queriendo el fin, es necesario autorizar los medios para llegar a él. Proponer a una comunidad sin recursos, que haga gastos que no puede soportar, es exigir lo imposible, es impedir de una manera absoluta una operación que se reputa, sin embargo, de utilidad general y urgente. La expropiación para un objeto determinado, debe recaer no solamente sobre el terreno necesario para lo principal, sino también sobre aquel afectado a los accesorios, sin los que la obra no podría realizarse. En este caso, el accesorio obligado de la calle, cuya falta haría la ejecución imposible, es el terreno colindante".

Esperando que, en consideración a la importancia de la materia, excusará V. E. haber ocupado por tanto tiempo su atención, terminaré pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida. - Eduardo Costa.

Buenos Aires, abril 14 de 1888.

Vistos los presentes autos traídos a la decisión de esta Suprema Corte de Justicia por apelación de la sentencia Federal de la capital, corriente a foja ochenta y una vuelta, en que se declara por aplicación de la ley del Congreso de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, sujeta a expropiación la totalidad de la finca calle Perú números catorce, dieciséis y dieciocho, de propiedad de doña Isabel A. de Elortondo, a los efectos de la Avenida que se autoriza abrir por los artículos cuarto y quinto de dicha ley, cuyo tenor literal es como sigue:

"Artículo cuarto. - Autorizase igualmente la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo menos, que partiendo de la plaza de Mayo, divida por mitad las manzanas comprendidas entre las calles Rivadavia y Victoria y termine en la de Entre-Ríos."

"Articulo quinto. - A los efectos del artículo anterior, se declara de utilidad pública y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida."

Considerando: Primero: Que como lo establece la sentencia apelada y el señor Procurador General en su dictamen de foja ciento dos, y resulta además de la discusión y testo de la ley citada, ella evidentemente comprende en la autorización que contienen los artículos transcritos, el derecho a expropiar no solo el trayecto necesario a la Avenida a que dichos artículos aluden, sino también la totalidad de los inmuebles situados a uno y otro lado de dicha vía, que en cualquiera extensión resulten afectados por la misma.

Segundo: Que sentado este antecedente, y no habiendo los interesados puesto en duda la utilidad pública de la obra en sí, en lo que a la Avenida proyectada respecta, ni denegado la constitucionalidad de la ley sobre tal punto, la sola cuestión que surge a la consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez de dicha ley, en lo que atañe a la expropiación de las fracciones situadas fuera de aquella vía y a uno y otro costado de ella.

Tercero: Que a este respecto es desde luego de observar que la Constitución sienta como un principio absoluto, la inviolabilidad de la propiedad privada, declarando precisamente con referencia a los poderes públicos, y para mejor ampararla contra toda posible agresión u ocupación ilegítima de parte de estos, que nadie podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.

Cuarto: Que no es sino excepcionalmente, y sin entender derogar aquel gran principio, que la Constitución acuerda al Estado o a sus representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes privados por vía de expropiación para objetos o propósitos públicos o por causa de utilidad pública.

Quinto: Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni alterarla en la esencia, con arreglo al artículo veintiocho de la Constitución, que así lo estatuye explícitamente, prescribiendo que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", la atribución deferida a aquel cuerpo por el artículo diez y siete para calificar la utilidad pública y definir los casos dé expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre que ella reposa.

Sesto: Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporado en la Constitución y tal como lo admite la legislación en general de los países libres, es otra además, y no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea, indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.

Sétimo: Que es de la misma noción, que tampoco puede verificarse con propósitos meramente de especulación o a objeto solo de aumentar las rentas públicas, o sea en razón, no de una utilidad pública general o comunal en el sentido legal y propio de la palabra, sino de una utilidad pecuniaria y puramente privada del Estado o de sus corporaciones, ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a estos, sin recurrir a la expropiación o por otros medios que esta.

Octavo: Que estas limitaciones, sino explicitas en la Constitución, surgen a la par que de los principios fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación, el cual no tiene otra base ni otro fundamento, que las necesidades o conveniencias sociales, y no puede por lo tanto, extenderse más allá que lo que estos fines supremos puedan reclamar, ni aplicarse de consiguiente, a bienes que el uso, el propósito o la obra pública tenida en vista, no requieran como indispensable, ni a título simplemente del mayor valor resultante de una mejora pública cualquiera, en favor de las propiedades adyacentes, cuya compensación tiene su forma especial y distinta por la Constitución y por la práctica de todos los países libres, a saber: la cotización o contribución en dinero, proporcional y equitativa al beneficio recibido.

Noveno: Que tal es también la noción aceptada por el Congreso en la ley general de expropiación de trece de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, al prescribir que si los bienes expropiados para ejecutar obras de utilidad nacional, no reciben este destino, puedan ser retraídos por su anterior propietario en el estado en que los enajenó y por el precio o indemnización que recibió, haciendo así de la afectación o aplicación a un uso público de los bienes expropiados, la condición absoluta del derecho de expropiación.

Décimo: Que si así no fuese, y debiese entenderse permitido y lícito a los poderes públicos, so color de utilidad común, invadir la propiedad privada más allá de lo estrictamente necesario al interés general y despojar al ciudadano de lo suyo, sustituyéndose a él en el uso y goce de sus bienes ya para someterlos a una explotación más provechosa a los intereses fiscales, ya simplemente para lucrar, vendiéndolos a terceros, con la diferencia entre el precio de compra y el de venta de los mismos, desaparecería a la vez que todo límite al derecho, aunque legítimo, exorbitante de expropiación, la garantía única contra el abuso posible de tal derecho.

undécimo: Que con tal sistema, en efecto, para ejecutar obras de utilidad pública en un extremo de la República, por ejemplo, sería permitido expropiar bienes en el otro, y atacar arbitraria e indistintamente en todos los puntos del país el sagrado de la propiedad, pues que haciendo basar el derecho de expropiación no en la afectación o aplicación material de los bienes privados a servicios u obras dadas de utilidad nacional, sino en la mayor o menor conveniencia pecuniaria de ello o en la designación discrecional y arbitraria del Poder Legislativo al respecto, no habría razón para distinguir entre las propiedades adyacentes o más o menos próximas a las obras y las situadas en los puntos más remotos de las mismas, pudiendo todas ser agredidas por igual, siempre que así se entendiese convenir a los intereses fiscales o fuese ello de la voluntad de aquel cuerpo.

Duodécimo: Que tal doctrina importaría además, no solo desnaturalizar el derecho de expropiación, haciendo de él, en oposición a los fines con que la Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos y un medio financiero inusitado y anormal, sino también cambiar las reglas asignadas por la Constitución y las leyes para la formación del tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejercicio de tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución.

Décimo tercero: Que no es tal sin embargo, la noción de la Constitución, ni puede admitirse en el terreno de la razón y de la equidad que lo sea, porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que este último sería todo y el ciudadano nada.

Décimo cuarto: Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de mil ochocientos ochenta y cuatro, debe reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no solo la expropiación de los terrenos necesarios a la apertura de la vía pública a que alude su testo, sino también la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es conforme a las limitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las cuales forman o constituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho.

Décimo quinto: Que debe decidirse otro tanto, del punto de vista de los propósitos de dicha ley, que, evidentemente, no tiene en cuanto a la expropiación de las fracciones enunciadas, otro fin que el usufructo de las ganancias resultante de su enajenación, obligando al propietario a desprenderse de ellas, simplemente para que la Municipalidad las negocie.

Décimo sexto: Que así resulta con toda evidencia, de los antecedentes con que el proyecto de esa ley fue originariamente elevado por la Intendencia Municipal al Poder Ejecutivo de la Nación; de la exposición de los motivos con que el mismo fue apoyado y prestigiado por la Comisión respectiva, al tiempo de su discusión en la Honorable Cámara que lo impugnaron en su seno; y finalmente, de la resolución municipal de siete de octubre de mil ochocientos ochenta y cinco e informe que la precede, en que se alude a la conveniencia de fijar y se fija en treinta y dos metros, el ancho de la Avenida en cuestión, entre otras razones, porque así podría expropiarse mayor número de fincas y el resultado de la operación ser más ventajoso a los intereses pecuniarios comprometidos en el caso.

Décimo séptimo: Que para mayor autoridad de las anteriores correlaciones, conviene recordar que ellas tienen en su apoyo tanto la doctrina de los expositores, como la sanción de la jurisprudencia de las Cortes Americanas de Justicia, que basadas en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros.

Décimo octavo: Que importa mencionar desde luego, por su analogía con el caso actual, entre otras, la decisión de la Corte Suprema del Estado de Nueva York en el caso de una ley de dicho Estado, autorizando la apertura de una calle en la ciudad de Albany y facultando a tal fin, la expropiación no solo de lo estrictamente necesario a dicha calle, sino de las porciones restantes de las propiedades que resultasen afectadas por ella, para ser vendidas o incorporadas en especie, al dominio municipal, según posteriormente se resolviese, caso en el cual, aquel Supremo Tribunal, decidiendo "in terminis" la cuestión pendiente ante esta Corte se expresó así:

"Si esta sanción pudiese ser entendida en el sentido solo de habilitar a la Corporación a apoderarse de las propiedades privadas con el consentimiento de sus dueños, no sería ella sin duda objetable, pero si se ha de estar a sus términos literales, los agentes locales pueden, aún rehusándolo aquellos, expropiar el todo de los lotes, no obstante que solo una parte de estos sea requerida para la obra decretada, y de este punto de vista, necesario es reconocer, la legislatura asume un poder, que con todo respeto por aquel cuerpo, no posee ella.

Declarando la Constitución que la propiedad privada podrá ser tomada para usos públicos, implícitamente declara que no podrá serlo para usos privados: lo contrario sería violatorio del derecho natural, y aún cuando no lo fuese de la letra de la Constitución, lo sería evidentemente de su espíritu, y no podría ser sostenido como válido.

Supóngase el caso en que solo unos pocos piés, algunas pulgadas aún, fuesen únicamente necesarias del extremo de una propiedad para abrir una calle, y que una valiosa construcción existiese en el otro extremo. ¿Podría pretenderse que existe derecho para expropiar el todo de esa propiedad, consienta o no en ello su dueño? La poca o mucha extensión del sobrante no puede modificar los principios ni influir en la solución legal, y la Legislatura debe ser reputada tan incompetente para disponer de unos pocos piés, como para hacerlo de muchos acres de la propiedad privada en un tal caso". (Matter of Albany Street, 11 Wend 151).

Décimo noveno: Que en el mismo sentido y no menos importantes que el anterior, son los casos de Duun v. City Council, Harper 129; Cooper v. Williams, 5 Ohio 392, y Buckingham v. Smith, 10 Ohio 288, en el último, de los cuales especialmente, se declaró que la propiedad individual no podía ser tomada por los poderes públicos bajo el poder de dominio eminente con el único propósito de aumentar las rentas del Estado, y que en consecuencia, en la expropiación de una corriente de agua para facilitar la apertura de un canal de navegación, no podía tomarse nada que no fuera estrictamente necesario a dicho canal, con mira de crear una renta por medio de la venta o el arriendo del uso del agua, terminando el Tribunal con estos conceptos que por su pertinencia importa transcribir:

"No conocemos ejemplo de que la propiedad particular haya sido tomada por la autoridad del Estado, simplemente con el propósito de fomentar la renta, vendiendo o disponiendo de otra manera análoga de aquello, y si tal poder existiese, sería a la verdad destructivo del derecho individual, teniendo por efecto inmediato, aniquilar todas sus garantías y suprimir las naturales distinciones entre 'lo mío y lo tuyo', a voluntad del Estado".

Vigésimo: Que acorde con estos principios de sanción general, entre otros expositores, Cooley, en su tratado Limitaciones Constitucionales, que tiene por objeto determinar las restricciones impuestas por la Constitución a la acción de los poderes públicos, condensando las opiniones de los autores y los principios reconocidos y aceptados en la jurisprudencia a este respecto, agrega en términos no menos claros y concluyentes:

"La expropiación debe ser siempre limitada a la necesidad del caso, y por consiguiente, nada más puede ser expropiado que lo que se juzgue necesario al uso especial para el que la expropiación ha sido autorizada. Cuando solo una parte de los terrenos de un particular, es requerida por las necesidades públicas; la expropiación de esta parte no justificará la del todo, aún cuando se acuerde debida compensación por ella, y desde el momento en que se extienda más allá de la porción requerida por la necesidad del caso, cesará de ser justificada ante los principios que rigen el ejercicio del derecho de dominio eminente". (5ª ed., ps. 670 a 691).

Vigésimo primero: Que a esta opinión que es también la de Story, "On the Constitution", 2 nº 1956 y de Redfield, "On the Law of Railways", 1, p. 218, nota 4ª, puede especialmente añadirse la de Sedgwick "Statutory and Constitutional Law", p. 451, el cual dice:

"La expropiación de la propiedad privada para objetos privados, es un mero abuso de los poderes de legislación. Una resolución dictada con tales propósitos, no tiene carácter de una ley y está prohibida por las ideas generales que definen y limitan las funciones de la legislatura. Un estatuto que autoriza el traspaso de la propiedad de uno a otro, sin el consentimiento del propietario, es inconstitucional y prohibido, aunque se dé una compensación. Así una Municipalidad no puede, con el objeto de hacer una calle, tomar el todo de un lote, si solamente es indispensable una parte, y la ley debe ser interpretada como si requiriese el consentimiento del propietario respecto a la parte actualmente no necesitada, pues de otro modo, es inconstitucional y prohibida".

Vigésimo segundo: Que por consiguiente, solo por error ha podido invocarse en estos autos los precedentes americanos como favorables a la idea de un poder absoluto en el Congreso para disponer de la propiedad privada por vía de expropiación, extendiendo equivocadamente la doctrina que ellos consagran respecto de la facultad de aquel cuerpo para hacer pesar en virtud de atribuciones de otro orden el costo de las mejoras públicas sobre las propiedades con ellas beneficiadas a la expropiación misma de estas, que es denegada explícitamente y sin excepción en aquella jurisprudencia.

Vigésimo tercero: Que si no son favorables a tal idea los precedentes Americanos, no lo son tampoco los de otros países, siendo importante recordar a su respecto que si en Francia, alguna vez por una grave y fundamental derogación de las reglas comunes sobre expropiación, se ha autorizado esta en mayor extensión de la que aquellas permiten, no ha sido ello sino excepcionalmente, y toda la legislación vigente hoy, es encaminada en un sentido opuesto, no imponiendo a los propietarios el sacrificio del abandono de su propiedad en mayor extensión que la indispensable a la obra pública que la motiva, sino cuando esta no es de posible ejecución de otro modo que por trabajos de conjunto que hagan indispensable la expropiación total (ley de trece de setiembre de mil ochocientos cincuenta, artículo trece) o cuando por consecuencia de expropiaciones llevadas a cabo para ensanche, rectificación o apertura de nuevas calles, los sobrantes de las propiedades que hayan de ocupar esta, no ofrezcan por su extensión o forma, la posibilidad de levantar en ellas construcciones higiénicas y salubres (decretos de veinte y seis de marzo de mil ochocientos cincuenta y dos; veinte y siete de diciembre de mil ochocientos cincuenta y ocho y catorce de junio de mil ochocientos setenta y seis) casos todos en los cuales, sin duda alguna, media una razón de necesidad y de conveniencia social que autoriza el procedimiento de la expropiación a su respecto. (Dufour, "De l'expropiation", números seis y siete; Block Administración de la ciudad de París, página doscientos cincuenta y siete).

Vigésimo cuarto: Que en todo caso, no son los antecedentes y prácticas de gobiernos regidos por instituciones monárquicas, que non las nuestras, y en las cuales no existe el poder político que en nuestro sistema constitucional se acuerda a los Tribunales de Justicia para juzgar de la validez de los actos legislativos, los que conviene invocar en oposición a los de la Nación que nos ha dado el modelo de sus instituciones, esencialmente contrarias por su índole a toda idea de absolutismo en el Gobierno y más encaminadas por tanto, a la protección y conservación de los derechos individuales.

Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la disposición constitucional corresponde entre nosotros al Poder Legislativo y solo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio por tanto, debe ser concluyente y decisivo al respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego:

Que tal atribución, según se ha sentado ya en el considerando quinto, no puede entenderse derogatoria de los principios fundamentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia de todo gobierno libre.

Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos principios, ni prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental del derecho de expropiación.

Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el testo de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de este último se halla especialmente consagrada por las leyes de dieciséis de octubre de mil ochocientos sesenta y dos y catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, la primera de las cuales declara, que: «Uno de sus objetos (de la Justicia Federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella», y la segunda, que: «Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancionare el Congreso, los tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes... en el orden que va establecido".

Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin embargo, que aquel cuerpo claramente exceda los límites de su atribución constitucional, los Tribunales están en el deber de ejercitar su acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas por la Constitución.

"Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial de Estados Unidos, aún en relación al poder de impuesto, que es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y discrecional que el de expropiación, habiendo dicho tribunal declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura en los casos de naturaleza judicial, está sujeto, como el de todos los otros poderes legislativos, al control y revisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia, como repugnantes a la Constitución repetidos impuestos creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés general, aunque por ellos resultase colateralmente beneficiado el público (20, Wallace's Reporte, 655; 106, United States, 485; 113, United States, 1); y finalmente:

Que en el presente caso, según antes se ha establecido, no se ha puesto en cuestión ni denegado la utilidad pública de la obra a que la precitada ley de mil ochocientos ochenta y cuatro se refiere, y no se trata por consiguiente, en rigor, de una revisión de la declaración del Congreso a tal respecto, sino propiamente de la extensión que debe ser expropiada para tal obra, o sea si debe tomarse a los particulares el trayecto solo ocupado por aquella vía pública, o también las fracciones situadas a derecha e izquierda de la misma, cualquiera que sea su extensión y aunque la línea de la calle no toque las propiedades a que pertenezcan, sino en su línea exterior o en sus revoques.

Vigésimo sexto: Que no puede deducirse un argumento serio contra estas conclusiones de la decisión anterior de este Tribunal en los casos del Procurador Fiscal de la sección de Santa Fe contra los señores Señoras y Rosas y contra don Francisco Ferré, invocados por el procurador Municipal en estos autos. Primero: porque en el caso de esos fallos, dictados con motivo de las expropiaciones que fue necesario realizar para hacer efectiva la entrega de una legua de tierras al costado de la vía del ferro-carril Central Argentino, estipulada en el contrato de construcción de dicha vía, mediaba una circunstancia que no media en el presente y que hace desaparecer toda paridad entre ellos, a saber: que la concesión de aquellas tierras fue hecha teniéndose en mira y fijándose como condición de ello, su población y colonización para proporcionar tráfico Y vida a la vía proyectada, objetos en sí de verdadero e indisputable interés público, que justificaban legalmente la autorización conferida al Gobierno para expropiarlas; y segundo: porque cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes.

Vigésimo sétimo: Finalmente, que de todas y cada una de las precedentes consideraciones, resulta que la ley de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, en cuanto declara sujetos a enajenación forzosa otros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar la vía pública a que se refieren los artículos cuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el presente caso.

Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y revoca la sentencia apelada a foja ochenta y una vuelta, y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. de Elortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida a que estos autos se refieren. Repóngase el papel, notifíquese con el original y devuélvanse en oportunidad los autos. - Benjamín Victorica. - Uladislao Frias. - Federico Ibarguren. - C. S. de la Torre. - Salustiano J. Zavalía (en disidencia).

Disidencia del doctor Zavalía:

Vistos: La ley del Congreso, de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, que autorizó la apertura de una gran Avenida en el centro de Buenos Aires, para facilitar la circulación de su inmensa población y el tráfico de su activísimo comercio, que se hacen cada vez más difíciles por sus calles estrechas, ha sido objetada de inconstitucional por doña Isabel A. de Elortondo, cuando ha llegado el caso de proceder a la expropiación de su casa calle de Perú números catorce, diez y seis y diez y ocho, necesaria para la construcción de aquella obra.

Estando declarada por dicha ley la utilidad pública de la expropiación de todas las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la Avenida, la objeción de inconstitucionalidad se refiere a la parte de esas fincas o terrenos que no quede comprendida en el ancho de la Avenida, y que el propietario pretende conservar, alegando que esa parte no es necesaria para la obra pública decretada, y que su expropiación teniendo por objeto revenderla para lucrar con el mayor valor que la realización de la obra ha de darle, no es un objeto de utilidad pública en el sentido de la Constitución, sino una violación del derecho de propiedad.

Esa cuestión ha sido extensa y luminosamente estudiada por el Procurador General y poco hay que agregar a los fundamentos de su vista de foja ciento dos, para dejar establecida la perfecta constitucionalidad de la ley y la inconsistencia de los argumentos aducidos contra ella.

Las leyes que dicta el Congreso tienen en general la presunción en su favor de ser conformes a la Constitución, que es la ley suprema del país, por el juramento de cumplirla que han prestado sus miembros, por la competencia que estos deben tener para el ejercicio de la misión soberana del legislador, por la larga tramitación, detenido estudio y discusión que precede a su sanción, y por la ilustración de los miembros del Poder Ejecutivo que concurre a ella y que han prestado el mismo juramento.

Pero si hay un caso especial en que esa presunción adquiere doble fuerza y excluye hasta la posibilidad del error, ese caso es el presente, en que se trata de una ley de progreso y de utilidad común, extraña a la política, en que las pasiones y los intereses de partido no han entrado para nada, que ha sido detenidamente estudiada, ampliamente debatida, y dos veces sancionada, pues es sabido que pedida recientemente su derogación, no por razón de inconstitucionalidad sino en vista de otros proyectos más vastos, el Congreso la negó con el aplauso unánime de la opinión.

¿Por ventura la Municipalidad, el Congreso, el Gobierno Nacional, todos han estado ciegos o tan ofuscados por el error que no se han apercibido de que sancionaban una ley monstruosa que envuelve una violación del derecho de propiedad.

No; han procedido conscientemente con la convicción de no contrariar ningún precepto constitucional, ni violar derecho alguno; siguiendo la huella de otros Congresos y otros Gobiernos de la República Argentina y ajustándose a la jurisprudencia establecida sobre la materia por repetidos fallos de su Corte Suprema.

Sin embargo, la concesión se hizo y la Corte Suprema la declaró constitucional; de manera que si en el presente caso la ley fuese declarada inconstitucional, habría que agregar a la lista de los Poderes Públicos de mil ochocientos ochenta y cuatro y mil ochocientos ochenta y siete que violaron la Constitución, el Congreso del Gobierno de mil ochocientos cincuenta y cinco y de mil ochocientos sesenta y tres, y la Corte Suprema de mil ochocientos sesenta y siete y mil ochocientos sesenta y ocho, donde figuraban los hombres más eminentes del país y los autores mismos de la Constitución.

Pero admitamos como posible tan extraño fenómeno y examinemos la ley de que se trata, a la luz de los principios constitucionales que rigen en la materia.

El artículo diez y siete de la Constitución consagra en estos términos la inviolabilidad de la propiedad, estableciendo formas protectoras para garantirla y reglas seguras para fijar sus limites, en relación con el dominio eminente del Estado : "la propiedad es inviolable, nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley; la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada".

Es con esta prescripción fundamental que hay que confrontar la ley de que se trata, para saber si es o no constitucional.

Desde luego, hay que observar que no se trata de privación de la propiedad y que por consiguiente no es necesaria la senten-cia fundada en ley ; se trata de expropiación por causa de utilidad pública y entonces basta que esta sea calificada por ley y previamente indemnizada.

Ambas condiciones concurren en el presente caso; la expropiación de las fincas o terrenos que resulten afectados por la apertura de la Avenida, ha sido calificada como de utilidad pública por la ley y va a ser previamente indemnizada. Y es oportuno observar, a fin de evitar erróneas interpretaciones, que no es la apertura de la Avenida lo que la ley declara de utilidad pública; en su artículo cuarto autoriza la apertura de la Avenida y en el quinto declara de utilidad pública la expropiación de los terrenos que resulten afectados por ella.

Pero se objeta que esa calificación es errónea por ser excesiva, que solo el terreno comprendido en la extensión de la Avenida es necesario, y que no hay necesidad ni utilidad pública que justifique la expropiación de los sobrantes de las propiedades que resulten afectadas por su apertura.

Esto es exigir una nuevo requisito para la expropiación, que no ha establecido la Constitución.

¿Quién ha de juzgar si la calificación de utilidad pública hecha por la ley es errónea o excesiva?

Son los Tribunales, según se pretende; luego a más de la calificación y la indemnización previa, se requiere sentencia de juez que declare acertada y justa la disposición de la ley.

Pero esto es alterar el texto constitucional y olvidar los principios más elementales de la administración de justicia.

No es dado a los jueces juzgar de la justicia de las leyes; pueden bajo nuestro régimen constitucional juzgar de su constitucionalidad; pero no habiendo en la Constitución cláusula alguna que defina lo que debe entenderse por utilidad pública y hasta dónde se extiende, el juicio de los jueces declarando que no hay utilidad pública allí donde la ley ha declarado que la hay, no es un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, sino sobre su acierto, sobre su justicia: la ley declara "esto es necesario para el bien común", y el juez dirá: "el Congreso se equivoca, esto no es necesario y es injusto expropiar más de lo necesario".

Pero no es al criterio de los jueces a quien la Constitución ha librado el discernimiento de las necesidades públicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del Congreso y del Poder Ejecutivo: calificada por ley, dice la Constitución, no "calificada por sentencia", como habría sido necesario que se dijese para que los jueces estuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad pública allí donde la ley la ha declarado; y es muy significativo el uso de los términos empleados en el artículo diez y siete de la Constitución para excluir la intervención de los jueces en el ejercicio de esa facultad: para la privación de la propiedad, requiere sentencia fundada en ley, y para la expropiación, a renglón seguido, requiere solo utilidad pública "calificada por ley", es decir, juzgada en cada caso por el Congreso y el Poder Ejecutivo.

La ley de expropiación, de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, así lo ha establecido, reglamentando el ejercicio de esa facultad constitucional y así lo ha resuelto esta Suprema Corte en fallos memorables, que han hecho jurisprudencia y tienen una autoridad decisiva en la materia: «esas leyes, ha dicho esta Corte, no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de error en la calificación, porque el artículo diez y siete de la Constitución, disponiendo en su inciso segundo, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes.

Un escritor y jurisconsulto notable, argentino, es verdad, ha sostenido lo contrario, pretendiendo primero, que esa resolución se limita "á separar de su conocimiento la apreciación de la utilidad pública, pero de ninguna manera la aplicación que de ella deba hacerse sobre la propiedad particular"; y segundo, que si la Suprema Corte hubiera sancionado lo que se pretende, habría incurrido en error, porque es un error suponer que la Constitución ha establecido la omnipotencia del Congreso, y la impotencia de la Corte para defenderla ante la opinión de uno de los poderes del Gobierno Federal. (Amancio Alcorta, "Avenidas y expropiaciones").

Lo primero, es insostenible en presencia del texto tan explícito terminante de la sentencia referida; no es la apreciación en abstracto de la utilidad pública, sino la apreciación en concreto, aplicada a la propiedad particular en los casos ocurrentes, lo que según ella ha librado la Constitución a la discreción exclusiva del Congreso.

Lo segundo, es una aventurada afirmación, fundada en un argumento que no prueba nada a fuerza de probar demasiado.

Hay muchos poderes conferidos por la Constitución al Congreso en cuyo ejercicio no intervienen para nada los Tribunales; los que sería necesario subordinar al juicio de la Corte, según esa manera de argumentar, para no caer en la omnipotencia del Congreso, que se presenta. como un fantasma a la imaginación asustadiza de los propietarios.

Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Nación, legislar sobre aduanas, imponer contribuciones directas, declarar la guerra o hacer la paz, son poderes del Congreso cuyo ejercicio está librado a su prudencia y sabiduría, mucho más importantes que el de autorizar la expropiación por causa de utilidad pública; y sin embargo, a nadie se le ha ocurrido ni aún so pretexto de defender la propiedad, la libertad y aún la vida del ciudadano contra la omnipotencia del Congreso, que los Tribunales pudieran rever sus actos para averiguar si la justicia ha sido bien consultada en los códigos que dictó, si las penas establecidas para los delitos son excesivas, o si las contribuciones impuestas son necesarias para la defensa y seguridad del Estado.

No; la Suprema Corte no ha estado en error al hacer tal declaración sino en la verdadera doctrina constitucional, y en esto ha estado de acuerdo con la jurisprudencia establecida por las Cortes Federales de Estados Unidos, no obstante ser la Constitución Americana al respecto menos explícita que la nuestra, pues es menos el uso público que la utilidad pública.

"El poder del Gobierno respecto a mejoras públicas, han dicho aquellos Tribunales, es un poder soberano. Corresponde a la sabiduría del Congreso determinar cuándo y de qué manera requieren su ejercicio las necesidades públicas, y con el razonable ejercicio de aquella facultad, los Tribunales no intervienen". (Suvan v. Williams, 2 Mich. 427; Avery v. Fox, 1 Abbott C. C., 246).

"La constitucionalidad del derecho, no está medida por el importe o grado preciso del beneficio público a conferirse.

Siempre que haya interés público, "aunque sea aparente", para sostener una ley, el Poder Legislativo o la persona o cuerpo subordinado que él puede designar, es el único juez competente de su necesidad. La cuestión en todos estos casos no es de si la ley es indispensable, sino si puede ser útil y conveniente (Newoemb v. Smith; Chand, 71». Véase Decisiones Constitucionales de los Tribunales Federales, por Nicolás A. Calvo, tomo segundo, página trescientos cuatro).

Y si los Tribunales de Estado se han creído autorizados para intervenir en cuestiones de esta naturaleza, es por excepción "en casos de palpable e injustificable abuso de poder o cuando la evidencia de una separación de la regla para el uso público está manifiesta sobre la faz del acto", como se resuelve en el caso últimamente citado y porque ni en la Constitución de Estados Unidos ni en la de los Estados, se ha establecido como en la nuestra, que la expropiación por causa de utilidad pública sea calificada por ley.

Se ha invocado también contra la autoridad Cooley y una sentencia de la Corte de Estado de Nueva York que declaró inconstitucional una ley que disponía "que siempre que una parte solamente de un lote o fracción de tierra fuese requerida para los propósitos de una calle de ciudad, si los comisionados para asignar compensaciones estimasen conveniente incluir la totalidad del lote en la asignación, tendrían poder para hacerlo".

Pero es una pretensión cuando menos extravagante la de atribuir mayor autoridad a una sentencia de una Corte de Estado, que a dos sentencias de la Corte Suprema de la República Argentina y otras dos de las Cortes de Circuito de los Estados Unidos; siendo además de notar la diferencia considerable que hay entre librar al juicio de comisionados, si se ha de expropiar una parte o la totalidad del lote, o que este punto sea resuelto directamente por el Congreso, al declarar la utilidad pública de la expropiación.

Y en cuanto a la opinión de Cooley, es verdad que este autor sostiene "que cuando una parte solamente de la propiedad es necesitada por el público, la necesidad de la apropiación de esa parte no justificará la toma del todo, aunque se dé una compensación por ello; y que desde el momento en que la apropiación va más allá de la necesidad del caso, cesa de estar justificada por los principios que sirven de fundamento al derecho de dominio eminente".

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Pero esta no es una opinión, sino un principio sobre el cual todos están de acuerdo y que el legislador debe tener presente cuando va a ejercer el poder de expropiación.

En cuanto a la autoridad competente para juzgar de la necesidad, la opinión de Cooley está de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

"La autoridad para determinar en cada caso, dice, si es necesario permitir el ejercicio de este poder, debe quedar con el Estado mismo; y la cuestión es siempre una, de carácter estrictamente político, no requiriendo audiencia alguna sobre los hechos, ni determinación alguna judicial.

Sin embargo, cuando un trabajo de adelanto, de importancia local solamente, se tiene en vista, cuya necesidad debe ser determinada en vista de los hechos que los habitantes de la vecindad deben suponerse en aptitud de entender mejor, la cuestión de necesidad es generalmente referida a algún Tribunal local, y puede aún ser sometida a un jury para que la resuelva sobre evidencia.

Pero las partes interesadas no tienen derecho alguno constitucional para ser oídas sobre esta cuestión, a menos que la Constitución del Estado clara y expresamente se lo reconozca y lo provea.

En principios generales, la decisión final queda en el departamento legislativo del Estado; y si la cuestión es referida a algún Tribunal para ser juzgada, la referencia y la oportunidad para ser oído, son materia de favor y no de derecho.

El Estado no está sujeto a obligación alguna de hacer provisión para una contestación judicial sobre esa cuestión". ("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y ocho). Cita en apoyo de esta doctrina numerosas resoluciones de los Tribunales de Estado y trascribe "in extenso" la del caso de People v. Smith, 21, Nueva York, 595, de la cual conviene copiar aquí los siguientes párrafos:

"La necesidad de apropiarse la propiedad para el uso del público o del Gobierno, no es una cuestión judicial. El poder reside en la legislatura. Puede ser ejercido por medio de un estatuto que de una vez designe las propiedades a ser apropiadas y el objeto de la apropiación, o puede ser delegado a oficiales públicos, o como se ha hecho repetidas veces, a corporaciones privadas, establecidas para llevar a cabo empresas en que el público está interesado. No hay restricción a este poder, excepto aquella que requiere la compensación que debe darse.

"Y allí donde el poder es cometido a oficiales públicos, es objeto de discreción legislativa determinar qué reglas prudenciales deben ser establecidas para asegurar un discreto y juicioso ejercicio de la autoridad. La provisión constitucional asegurando el juicio por jurado en ciertos casos, y aquella que declara que ningún ciudadano será privado de su propiedad sin el debido proceso de ley, no tienen aplicación al caso. El juicio por jurado solo puede ser reclamado como un derecho constitucional, allí donde la cuestión es de carácter judicial".

"El ejercicio del derecho de dominio eminente descansa en el mismo terreno que el poder de imponer. Ambos son emanaciones del poder de hacer la ley. Son los atributos de la soberanía política, para cuyo ejercicio la legislatura no está en la necesidad de dirigirse a las Cortes. Al establecer un impuesto, o al apropiarse la propiedad de un ciudadano o de una clase de ciudadanos para objetos públicos, con una provisión adecuada para compensación, el acto legislativo es el debido proceso de ley, etc. La apropiación de la propiedad es un acto de administración pública, y la forma y manera de ejecutarse es tal cual la legislatura en su discreción lo prescribe."

La ley ha juzgado en el caso presente necesaria la apropiación de la totalidad de las fincas afectadas por la Avenida; ese juicio no puede ser revisado por los Tribunales, ni el criterio de estos puede sobreponerse al criterio del Congreso, y esto basta para dar por resuelta la cuestión de constitucionalidad.

Pero quiero suponer que esté en las facultades de la Corte revisar la calificación de la ley, y veamos a la luz de la razón y del buen sentido, puesto que no hay leyes que definan lo que debe entenderse por utilidad pública, si esta ha sido o no consultada en esa calificación.

Desde luego no puede desconocerse que hay utilidad y provecho evidente en apropiarse las fincas que van a quedar con frente a la Avenida, por el mayor valor que van a adquirir los fondos de las casas actuales transformados en frentes sobre la más central y la más hermosa de las calles.

Tampoco puede negarse que esa utilidad es de carácter público, porque es la Municipalidad y no un simple particular quien va a aprovechar de ella.

Pero esto es una especulación, se dice, en que se buscan ganancias con la propiedad privada, y la utilidad pública a que se refiere la Constitución, no puede convertirse en un negocio ni en propósito de renta, sin desnaturalizarla.

La objeción tendría fuerza y sería muy atendible, si la disposición de la ley tuviera efectivamente por objeto especular con el mayor valor que la tierra va a adquirir con la obra pública a ejecutarse, en beneficio del tesoro municipal.

Pero no es así, y es fácil demostrar que la ley ha sido inspirada por elevados propósitos de equidad, de justicia y de conveniencia pública.

No son conocidos los presupuestos de la obra, pero no es aventurado afirmar, dado el valor actual de la propiedad en Buenos Aires, que la apertura de la Avenida no costará menos de doce millones de pesos al municipio, calculando, a razón de un millón, término medio, por cuadra.

El resultado inmediato de esa obra, tal vez será duplicar y triplicar el valor de los fondos de las casas actuales, convertidos en frentes a la Avenida; ese mayor valor creado por la Municipalidad a costa de tan enorme gasto, no pertenece al propietario sino al municipio; justo es entonces que el municipio lo tome, y este es uno de los objetos de la expropiación total de las fincas afectadas por la Avenida, para revender los sobrantes.

¿0 se pretende por ventura que ese mayor valor pertenece de derecho al propietario? La ley general de expropiaciones lo niego expresamente, y en esto está de acuerdo con todas las leyes de la materia, al disponer "que el valor de los bienes debe regularse por el que hubieren tenido si la obra no hubiese sido ejecutada ni aún autorizada".

Renunciar a ese mayor valor en favor del propietario, es imponer al municipio un enorme sacrificio, que nada justificaría y que sus recursos no se lo permiten.

Si es posible llevar a ejecución una obra de tal magnitud, es porque la hace posible el mayor valor que han de tomar los sobrantes de las fincas expropiadas, los que vendidos en remate han de reembolsar a la Municipalidad gran parte de su costo. Sin ese recurso la obra sería irrealizable y seguramente nadie habría pensado en ella.

Pero suponiendo que lo fuera, su realización escollaría en un inconveniente de otro género no menos insuperable: no habría equidad en hacer pesar sobre la comunidad el costo de la obra, para enriquecer a los afortunados propietarios de un barrio, pagándoles generosamente el valor del terreno que se les expropiase y triplicando el valor de sus propiedades por el frente que se les daría de balde sobre la Avenida.

¿Podría la Municipalidad tomar en otra forma el valor creado por ella y evitar estos inconvenientes?

El sistema de las cotizaciones responde a ese propósito, imponiendo a cada propietario la cuota con que ha de contribuir al costo de la obra; este camino está abierto por la ley y por la ordenanza reglamentaria, en la única forma en que es realizable en la práctica, esto es, por el acuerdo de los propietarios de cada manzana, y ya se ha hecho en alguna; pero impuesto por la autoridad como solución única del problema, ofrece tantas y tan grandes dificultades que parece impracticable por falta de una base cierta y segura para determinar con equidad el monto de cada cuota en relación de la obra, al valor actual de cada terreno y al mayor valor que han de adquirir.

En presencia de esas dificultades, el Congreso ha optado por la expropiación como el medio que mejor consulta la equidad y la conveniencia pública.

Habría podido expropiar todas las manzanas por cuyo centro ha de cruzar la Avenida, como se ha hecho en Francia donde la expropiación por zonas y por barrios enteros se ha practicado sin resistencia y con excelente resultado; pero ha procedido con prudencia y moderación limitando el ejercicio del derecho de expropiación a lo estrictamente necesario.

Se dice que la expropiación por zonas solo se ha admitido como legítima para trabajos de conjunto, sin definir con precisión lo que por tales trabajos debe entenderse; pero si disecar un pantano y sanear un barrio insalubre, son trabajos de conjunto, no lo es menos la Avenida decretada, que abriendo una ancha vía en la parte más antigua y densamente poblada de la ciudad, responde a propósitos de higiene, de viabilidad y de embellecimiento y requiere trabajos múltiples y complicados.

Otra consideración de conveniencia y utilidad pública concurre a justificar la expropiación total de las fincas afectadas por la Avenida, y es la de poder entregar nuevamente al dominio privado los sobrantes sujetos a restricciones y condiciones a que no se hallan actualmente sometidos.

Cuando se emprenden obras de esta clase, destinadas entre otros objetos al embellecimiento de una gran ciudad y a la comodidad de sus habitantes, no se puede librar a la voluntad de los dueños de las propiedades adyacentes que edifiquen como quieran, y a este propósito responde el artículo sexto de la ordenanza reglamentaria, imponiendo la obligación de presentar a la aprobación de la oficina de Obras Públicas, los planos respectivos, a fin de que las fachadas se ajusten en lo posible a un mismo plano arquitectónico.

"Si el interés público, dice Kent, puede en alguna manera ser promovido por la toma de la propiedad privada, debe quedar a la sabiduría de la Legislatura determinar si el beneficio para el público ha de ser de suficiente importancia para autorizar el ejercicio del derecho de dominio eminente". Y el mismo Cooley, que solo admite con reserva esta regla, no puede menos de reconocer "que el término uso publico como es empleado en la ley de dominio eminente, tiene un significado muy controlado por la necesidad, y en alguna manera diferente del que lleva generalmente"; y cita en su apoyo una decisión de la Corte de Michigan en que se establece esta doctrina: "Si se examina a fondo la materia, se encontrará que la consideración más importante en el caso del dominio eminente, es la necesidad de realizar algún bien público que de otra manera es impracticable; y se encontrará también que la ley, no tanto mira a los medios, como a la necesidad". ("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y cinco).

En el caso presente, la sabiduría del Congreso Argentino ha juzgado que el beneficio que la Avenida de Mayo ha de reportar al público, es de suficiente importancia para autorizar la expropiación de las fincas afectadas por ella; y la necesidad de esa expropiación se halla justificada como el único medio de hacerla practicable, no solo bajo el punto de vista de su costo y de los recursos municipales, sino bajo el punto de vista de la justicia y de la equidad, que no permite que unos propietarios sean enriquecidos con el sacrificio de los demás.

¿Juzgarán de distinta manera los jueces? Si así fuera, Buenos Aires, por el egoísmo de unos pocos, quedaría condenada con su medio millón de habitantes a ahogarse entre las calles estrechas que delineó el fundador hace más de tres siglos.

Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de foja ochenta y una vuelta. - Salustiano J. Zavalía.

Resumen de Fallos: Natividad Frias

2007-08-16T16:15:00.000-03:00

Natividad Frias
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)
F., N.
PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.

Buenos Aires, agosto 26 de 1966. "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".
El doctor Lejarza dijo:
Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.
Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.
El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".
Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.
La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".
Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".
La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.
Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.
En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.
El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.
"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.
Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el régimen procesalpenal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.
Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...
Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.
El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.
En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.
Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.
Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".
Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.
En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.
En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.
En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".
Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).
A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".
Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.
Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.
Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.
El doctor Pena dijo:
El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.
Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).
Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).
Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" comp. Toscano, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).
Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.
Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.
El doctor Amallo dijo:
En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.
Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.
Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.
En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.
Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.
Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.
Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).
La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".
Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.
El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional médico y funcionario predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.
Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.
Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.
Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.
Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.
Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.
Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.
El doctor Millán dijo:
Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.
Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).
Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).
Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).
En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.
De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.
El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.
No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.
En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.
La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.
Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.
Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.
Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.
No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido muy bien por cierto entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.
Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.
Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.
Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?
Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.
La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.
Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.
Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.
Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.
El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).
Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.
De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.
El doctor Munilla Lacasa dijo:
La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).
Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).
Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.
En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.
El doctor Fernández Alonso dijo:
La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.
De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.
En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".
Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.
El doctor Vera Ocampo dijo:
Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.
La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado en su forma más íntima priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.
El doctor Prats Cardona dijo:
Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.
Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".
No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).
Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).
Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?
La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.
No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.
De ahí mi categórico voto por la afirmativa.
El doctor Black dijo:
Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).
La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.
Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.
El doctor Romero Victorica dijo:
El derecho a vivir que no pierde quien ha delinquido y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas solidaria, por tanto, con éstas, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.
El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.
Pero no hay razón salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim. para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.
Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.
El doctor Ure dijo:
El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.
El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.
El doctor Frías Caballero dijo:
La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.
Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica legal o jurídica "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).
La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social si bien indiscutible de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo según el derecho vigente, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.
Va sin decir que el fundamento expuesto como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.
Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo oficial o no, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". José M. Lejarza. Mario H. Pena. Mario S. Rassó. Julio A. Negri. Roberto A. Amallo. Alberto S. Millán. Raúl Munilla Lacasa. Ovidio A. Fernández Alonso. Horacio Vera Ocampo. Jaime Prats Cardona. Ernesto N. Black. José L. Romero Victorica. Ernesto J. Ure. José F. Argibay Molina. Jorge Frías Caballero. Néstor Panelo. Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi). TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)
FECHA: 1966/08/26
PARTES: F., N.
PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.

Buenos Aires, agosto 26 de 1966. "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".
El doctor Lejarza dijo:
Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.
Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.
El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".
Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.
La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".
Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".
La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.
Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.
En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.
El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.
"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.
Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el régimen procesalpenal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.
Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...
Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.
El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.
En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.
Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.
Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".
Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.
En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.
En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.
En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".
Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).
A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".
Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.
Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.
Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.
El doctor Pena dijo:
El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.
Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).
Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).
Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" comp. Toscano, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).
Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.
Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.
El doctor Amallo dijo:
En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.
Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.
Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.
En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.
Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.
Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.
Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).
La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".
Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.
El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional médico y funcionario predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.
Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.
Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.
Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.
Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.
Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.
Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.
El doctor Millán dijo:
Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.
Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).
Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).
Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).
En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.
De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.
El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.
No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.
En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.
La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.
Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.
Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.
Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.
No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido muy bien por cierto entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.
Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.
Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.
Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?
Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.
La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.
Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.
Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.
Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.
El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).
Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.
De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.
El doctor Munilla Lacasa dijo:
La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).
Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).
Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.
En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.
El doctor Fernández Alonso dijo:
La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.
De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.
En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".
Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.
El doctor Vera Ocampo dijo:
Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.
La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado en su forma más íntima priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.
El doctor Prats Cardona dijo:
Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.
Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".
No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).
Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).
Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?
La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.
No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.
De ahí mi categórico voto por la afirmativa.
El doctor Black dijo:
Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).
La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.
Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.
El doctor Romero Victorica dijo:
El derecho a vivir que no pierde quien ha delinquido y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas solidaria, por tanto, con éstas, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.
El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.
Pero no hay razón salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim. para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.
Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.
El doctor Ure dijo:
El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.
El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.
El doctor Frías Caballero dijo:
La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.
Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica legal o jurídica "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).
La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social si bien indiscutible de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo según el derecho vigente, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.
Va sin decir que el fundamento expuesto como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.
Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo oficial o no, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". José M. Lejarza. Mario H. Pena. Mario S. Rassó. Julio A. Negri. Roberto A. Amallo. Alberto S. Millán. Raúl Munilla Lacasa. Ovidio A. Fernández Alonso. Horacio Vera Ocampo. Jaime Prats Cardona. Ernesto N. Black. José L. Romero Victorica. Ernesto J. Ure. José F. Argibay Molina. Jorge Frías Caballero. Néstor Panelo. Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi). TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)
FECHA: 1966/08/26
PARTES: F., N.
PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.

Buenos Aires, agosto 26 de 1966. "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".
El doctor Lejarza dijo:
Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.
Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.
El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".
Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.
La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".
Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".
La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.
Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.
En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.
El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.
"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.
Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el régimen procesalpenal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.
Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...
Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.
El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.
En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.
Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.
Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".
Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.
En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.
En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.
En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".
Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).
A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".
Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.
Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.
Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.
El doctor Pena dijo:
El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.
Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).
Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).
Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" comp. Toscano, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).
Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.
Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.
El doctor Amallo dijo:
En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.
Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.
Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.
En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.
Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.
Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.
Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).
La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".
Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.
El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional médico y funcionario predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.
Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.
Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.
Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.
Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.
Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.
Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.
El doctor Millán dijo:
Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.
Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).
Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).
Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).
En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.
De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.
El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.
No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.
En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.
La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.
Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.
Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.
Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.
No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido muy bien por cierto entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.
Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.
Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.
Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?
Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.
La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.
Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.
Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.
Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.
El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).
Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.
De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.
El doctor Munilla Lacasa dijo:
La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).
Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).
Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.
En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.
El doctor Fernández Alonso dijo:
La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.
De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.
En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".
Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.
El doctor Vera Ocampo dijo:
Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.
La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado en su forma más íntima priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.
El doctor Prats Cardona dijo:
Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.
Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".
No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).
Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).
Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?
La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.
No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.
De ahí mi categórico voto por la afirmativa.
El doctor Black dijo:
Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).
La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.
Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.
El doctor Romero Victorica dijo:
El derecho a vivir que no pierde quien ha delinquido y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas solidaria, por tanto, con éstas, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.
El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.
Pero no hay razón salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim. para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.
Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.
El doctor Ure dijo:
El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.
El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.
El doctor Frías Caballero dijo:
La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.
Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica legal o jurídica "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).
La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social si bien indiscutible de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo según el derecho vigente, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.
Va sin decir que el fundamento expuesto como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.
Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).
Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo oficial o no, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". José M. Lejarza. Mario H. Pena. Mario S. Rassó. Julio A. Negri. Roberto A. Amallo. Alberto S. Millán. Raúl Munilla Lacasa. Ovidio A. Fernández Alonso. Horacio Vera Ocampo. Jaime Prats Cardona. Ernesto N. Black. José L. Romero Victorica. Ernesto J. Ure. José F. Argibay Molina. Jorge Frías Caballero. Néstor Panelo. Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi).

Exámenes - Derecho Constitucional - Cátedra: Alice - Bergallo (UBA)

2007-08-16T16:06:00.000-03:00

1º parcial del primer cuatrimestre 2007. Los dos temas:

tema 1
1 Reforma constitucional, fallo Fayt
2 Clasificacion de los derechos segun Ekmekdjian
3 Carateristicas del voto ( ley Saenz Peña)

tema 2
1 control de constitucionalidad
2 fallo ekmekdjian sofovich
3 expropiacion

Exámenes - Derecho Constitucional - Cátedra: Dalla Via - Zorzoli (UBA)

2007-08-16T16:03:00.000-03:00

2º Parcial Derecho Constitucional, primer cuatrimestre. Cátedra: Dalla Via- Zorzoli. Tema 1.

1) Poder Legislativo. Elección de diputados y senadores. Composición(integración)
2) Poder Ejecutivo. Reglamentos, clases y características de cada uno

3) Poder Judicial. Procedimiento de remoción de jueces
4) Ley de acefalía. Orden sucesorio
5) ¿Qué procedimiento sigue un proyecto de ley modificada por la Cámara revisora?

Exámenes - Derecho Internacional Público - Cátedra: Castillo - Negro (UBA)

2007-08-16T16:00:00.000-03:00

Parcial primer cuatrimestre 2007.

1- multiple choice sobre los casos vistos en clases
2- doctrina Tobar y Betancourt
3- Ejemplos de paices exigus
4- caso sobre beligerantes

Resumen de Fallos: Herengus S.A. c/ Pcia. de Santa Cruz s/ inconstitucional (ley prev. 2144) (1994)

2007-08-16T09:43:00.001-03:00

HECHOS: Herengus SA, su principal objeto es la captura de langostinos, merluza, calamar y otras especies aptas para el consumo humano, en especial, para su exportación, actividad q realiza dentro de los Golfos Nuevo y San Jorge (de jurisdicción pcial. Y donde se pagan los correspondientes permisos y tributos) y en mar abierto, de jurisdicción nacional, cumpliendo con los requisitos de preservación de recursos establecidos por autoridades nacionales o provinciales.
La pcia. de Santa Cruz mediante la ley 2144 reivindica para sí el dominio del mar territorial hasta una distancia de 200 millas marinas, contradiciendo los límites establecidos por a ley nacional 18.502. Como consecuencia de esta legilación provincial, en 1991, se le informó a las empresas pesqueras q para renovar sus permisos de pesca provinciales debían acompañar el comprobante de pago correspondiente a las capturas realizadas en las 200 millas marinas q la provincia reivindica como de su dominio.

Parte actora: Herengus SA inicia demanda contra la Pcia. de Santa Cruz para q se declare la inconstitucionalidad de la ley 2144. Alega q la actividad q esta empresa lleva a cabo se encuentra regulada por un conjunto normativo (leyes 17.094, q reivindica la soberanía nacional de la Nación sobre el mar adyacente hasta las 200 millas marinas, la 17.500, q establece q los recursos del mar territoria argentino son propiedad del Estado Nacional y la 18.502, q define la jurisdicción q distribuye entre la nación y Pcias.), del cual se puede deducir el dominio exclusivo de las provincias dentro de las 3 millas adyacentes a sus costas o de 12 millas entre cabos y el dominio exclusivo de la Nación entre las 3 millas hasta las 200 millas. En cuanto a la jurisdicción, es exclusiva de la Nación dentro de estos últimos límites, y concurrente entre Nación y Provincias en las 3 millas adyacentes a la costa.

Parte demandada: La provincia de Santa Cruz niega q la legislación provincial cuestionada afecte principios constitucionales y sostiene q fue dictada de acuerdo a las atribuciones q le son propias y en ejercicio de derechos q le corresponden como autoridad provincial dentro del régimen federal. También platea la inconstituionalidad de la ley nacional 20.136, expresa q la dejar de ser territorio nacional, la ley 14.408 fijó los límites de la pcia., pasando a formar parte de su dominio público los mares territoriales hasta la distancia q detemina la legislación especial y agrega q las pcias., según la CN, conservan el poder no delegado a la Nación. A ésta sólo le fue cedido lo concerniente a la navegación, de manera q lo realito a la pesca q tenga lugar dentro del dominio público provincial no puede ser reglamentado por la autoridad nacional (“la pesca no está dentro de las materias q según la Constitución son de jurisdicción federal y solo puede caer bajo el control nacional si se afecta el comercio marítimo o interprovincial.”)

Estado Nacional (Subsecretaria de agricultura, ganadería y pesca): afirma q el interés de la Nación surge del hecho de estar comprometida su competencia como autoridad de la política nacional pesquera y su responsabilidad en la administración de los recursos naturales del mar argentino. Estos recursos deben ser fiscalizados y controlados para su adecuado manejo y racional explotación. Estos propósitos pueden debilitarse si se dividen las responsabilidades entre nación y provincias, es el Estado nacional quien tiene la capacidad y los medios idóneos para ordenar una política sobre la actividad pesquera, ésto escapa a las facultades de las provincias. Pide se declare la inconstitucionalidad de la ley provincial 2144.

CSJN: tema a tratar, si la ley provincial 2144 y la actividad fiscal de la demandada avanzan sobre cuestiones reservadas a la autoridad nacional (establecidas por la Const. Nac.)
Ley 17.094, ésta extendió la soberanía marítima nacional hasta la distancia de 200 millas marinas, se hizo hincapié en la necesidad de establecer límites debido a las actividades extractivas desarroladas por naves extranjeras en ese sector.
Ley 17.500, recogió lo establecido por la anterior y procuró crear los estímulos necesarios para q se estructure una industria poderosa y eficiente. Dispuso, en su art. 1 q los recursos del mar territorial argentino son propiedad del Estado Nacional; éste podría conceder su explotación.
Ley 20.136, sustituye algunos arts. De la ley anterior, y reiteró el principio de asegurar la conservación de los recursos pesqueros mediante una racional utilización y el aumento de la producción, puesto q la actividad pesquera es un recurso nacional con perpectivas internacionales.
Orden internacional: la Argentina adhirió a la Convención de los derechos del Mar q delimitó el área conocida como zona económica exclusiva a se extiende hasta las 200 millas marinas de las cosas ribereñas.
La pesca esta relacionada en forma directa y vital con fines federales de máxima jerarquía, la cual encuadra en la regulación del comercio contenida por el art 67, inc 12 CN (antes de la reforma) y su ejercicio compromete otras facultades del Congreso de la Nación, como por ejemplo, la regulación de la navegación marítima. Si se reconoce la validez de la legislación provincial, también se estaría vulnerando el inc. 16 de art. 67, el poder de reglar el comercio exterior concebido como medio de promoción del bienestar general. Como así tambien el inc. 14, q otorga al Congreso la potestad de fijar los límites terriroriales de las pcias.
Se declara la inconstitucionalidad de la ley local 2144, puesto q va en contra de la supremacía contenida en el art. 31 CN. Se hace lugar a la dda.

Resumen de Fallos: Wilner c/ Osswald

2007-08-16T09:43:00.000-03:00

FALLO WILNER C/ OSSWALD
(DCHO A LA FAMILIA)

-VOTO MAYORIA-

HECHOS:

(C.4 del fallo) Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990. La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. La menor tenía recuerdos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada". En su presentación, la señora Osswald cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor Wilner en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante ocho años, y que trabajaba en la universidad. En la entrevista de que da cuenta el informe que se encuentra en la causa, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de Eduardo Wilner . El padre sostuvo -sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de
permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor Wilner solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario , que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.

(resumente de diversos medios) Eduardo Wilner y Gabriela Osswald eran una pareja de nacionalidad argentina que viajó hace años a Canadá donde él cursaba estudios de posgrado, y allí nació Daniela Wilner. Tiempo después de que la relación de la pareja se deterioró, se separaron y comenzaron los problemas por la tenencia de la niña.
Todo empezó en 1993 cuando la pareja decidió separarse. En Diciembre de ese año Osswald decidió volver a la Argentina con su hija.
En Enero de 1994, sin que Osswald lo supiera, su ex esposo inició un juicio de tenencia. En Marzo , el tribunal canadiense falló a favor de Wilner.
Un año después, en Marzo de 1995, después de que la Justicia argentina ratificó el fallo, Gabriela Osswald fue a la Corte. El caso invadió los medios de comunicación. En Abril de ese año, por pedido expreso del presidente Carlos Menem, el Gobierno ofreció mediar (aunque con la intención de que la niña permaneciera en Argentina), pero la pareja no se puso de acuerdo. En Junio, la Corte decidió la restitución de la nena a su padre.

En Febrero de 1996, un Tribunal de Canadá resolvió que la niña quede a cargo de su madre durante ocho meses en tanto que pasa con su padre cuatro meses al año. La diferencia se fundó en la circunstancia de que Daniela debe concurrir a la escuela.

PRIMERA INSTANCIA – CAMARA - QUEJA:

La Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D.W. instado por su padre, el señor Eduardo Wilner, mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor
interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja.

La apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta -que no pueden subsanarse en la queja, resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del Tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del
interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de
esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego.
en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de la partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado.

DEMANDADA (OSSWALD):

(C.5/6/7 del fallo) 1º Agravio federal: ART 18 CN “debido proceso): relativo a la negativa de la Cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse.
El reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a). No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante. Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario –que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante a los fines de este litigio y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado"

(C.9 del fallo) 2º Agravio federal: Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inciso 22, párrafo segundo, de la Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios
que en materia de menores integran el orden público internacional argentino.
El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño).

CORTE – C.10 a 21:

(C. 10) Interpretación: el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite, y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la
protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la
presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos.

(C.11) Interés superior del Niño: Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso.

(C.12) Residencia Habitual: expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del artículo 3, párrafo primero, "a", de la Convención de La Haya, del
domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°.

(C13) Fraude/Retención ilicita: consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre y que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, que fue la negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito. La residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho.

(C15) Tensión entre OPI y sacrificio que es licito exigir al padre desposeído: la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". Fue incorporado para evitar que la introducción de una cláusula -o de una reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado.

(C16) No hay violación de derechos humanos de la menor: Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República
acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados
por el desplazamiento o la retención ilícitos. En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse
la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.

(C17) Rapidez del caso: Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando
la integración del menor a un nuevo medio. Imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". A fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.

(C18) Jerarquia de valores: Que el art. 13, párrafo primero, inciso "b", libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho.
Se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente -en el sub judice, inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución

(C20) No es imperativa la consulta a la niña: no es un imperativo la consulta
directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párrafo segundo, de la Convención de La Haya; art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta" , que atraviesa por un estado de "confusión afectiva...por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres.
Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar, determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa.

(C21) Resolución: Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado
A fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El Tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente.

Apuntes: Costumbre y Relaciones de derecho internacional y derecho interno

2007-08-16T09:42:00.000-03:00

Corresponden a la materia "El Derecho Internacional Público en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" (Dr Bradi - UBA). Es un apunte que cita algunos fallos que corresponden a la primera parte de la materia.

Costumbre:

- Costumbre ulterior: no hay elementos para establecer que tal comportamiento desarrollado por las partes fuese una práctica constante y uniforme aceptada como derecho. No se justifica que la aludida omisión en las que habían incurrido ambos estados refleje la convicción del cumplimiento de una obligación internacional. La reiteración invariable de ciertos actos puede responder a simples motivos de tradición, conveniencia o cortesía y no a la conciencia de un deber jurídico. (MANAUTA)

Relaciones de derecho internacional y derecho interno:

- Argentina, en paz, en su derecho interno, no podrá serle opuesto ningún tratado que no esté en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN (art 27). Cuando se trata de mantener la paz o de afianzar el comercio con las potencias extranjeras, se aplica la teoría dualista.
Cuando se trata de guerra en causa propia, tanto la República como el gobierno político deben respetar los tratados con rigorismo, teniendo en cuenta la máxima de que ley posterior deroga la anterior. (MERCK)

- Un decreto (delegación legislativa) no puede modificar un tratado. Las leyes y los tratados tienen igual rango constitucional, rige el ppio de ley posterior deroga ley anterior. (PETROLERA ESSO)

- Violación de un tratado internacional por establecimiento de normas internas que contengan conductas contrarias o por omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Acto complejo federal. Obligación internacional de que los órganos administrativos y jurisdiccionales respeten el tratado. Interpretación del tratado por jurisprudencia de la CIDH, derecho internacionalmente exigible. “En las condiciones que establezca la ley” implica medidas dentro del ordenamiento jurídico, obligación de resultado. Finalidad del derecho. (EKMEKDJIAN).

- Art 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (FIBRACA)

- Gravedad institucional si el Estado incurre en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Armonía y concordancia (CN y Tratados), juicio del constituyente. Complementariedad. El Congreso debe hacer cumplir en el orden interno la obligación internacional asumida. (MONGES)

- “Condiciones de su vigencia” OC, guía de interpretación. (BRAMAJO)

- Armonía entre dos derechos con igual jerarquía constitucional, correspondencia recíproca. (VS c/ DAM)

- La CS no puede atender una causa en la que para hacer cumplir una sentencia CIDH se violen derechos constitucionales (incluidas CADH) de la otra parte. (RES. 1404/2003)

Exámenes - Derecho Constitucional y Procesal Constitucional - Cátedra: Padilla - Lértora (UBA)

2007-08-16T09:34:00.000-03:00

1º parcial del segundo cuatrimestre del año 2006. Entregaron 15 preguntas, de las cuales tomaron 5 en el momento del exámen. Por lo que sirven de guía.

1) Qué aspectos del régimen jurídico del amparo vigente, fueron modificados por el art. 43 de la CN? (art. 43 vs. 16.986 y 321 CPCCN).

2) Como funciona la legitimación en el amparo individual y en colectivo?

3) Protección constitucional al medio ambiente.

4) Fuerza normativa de la constitución y las consecuencias derivadas de su aplicación.

5) Derechos políticos y sufragio. Regulación constitucional.

6) Cuales fueron los temas o puntos contenidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas.

7) Cuales fueron los temas habilitados para su debate en la Convención Constituyente por la ley 24.309.

8) Enuncie y describa en forma breve los distintos sistemas electorales que conoce.

9) Derechos colectivos. Concepto. Su regulación constitucional.

10) El artículo 42 de la CN otorga derechos a los usuarios y consumidores de bienes y servicios, en la relación de consumo. Defina cuando existe la misma.

11) Habeas data. Presupuestos procedencia y procedimiento.

12) Existe la posibilidad de que existan candidaturas independientes para presentarse a elecciones?

13) Cuáles son los principales puntos que estalece el art. 36 de la C.N?

14) Qué tipo de proyectos no pueden ser objeto de iniciativa popular?

15) Como se clasifican los distintos sistemas de reforma en la teoría constitucional.

Resumen de Fallos: Asociación Benghalensis y otros c/ Estado nacional

2007-08-16T06:00:00.000-03:00

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 2000/06/01
PARTES: Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional

Dictamen del Procurador General de la Nacion:

I. A fs. 2/17 la Asociación Benghalensis y otras, en su carácter de entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, promovieron acción de amparo a fin de que se obligue al Estado nacional -Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación- a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos del S.I.D.A. y, en especial, con el suministro de medicamentos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la ley 23.798 y su dec. regl. 1244/91.
Adujeron que la ley 23.798 declaró de interés nacional la lucha contra el S.I.D.A., y estableció que el Ministerio de Salud y Acción Social, por intermedio de la Subsecretaría de la Salud, es su Autoridad de Aplicación y está obligado a proveer los medicamentos y reactivos necesarios.
Afirmaron que, según los estudios nacionales e internacionales, la interrupción de los tratamientos resta efectividad a la droga ya suministrada a los pacientes y, por último, solicitaron que se disponga, como medida cautelar, la entrega de los medicamentos y reactivos que le hubieren sido requeridos por los programas provinciales y municipales y por cualquier persona física.
II. A fs. 207/210, el juez de primera instancia concedió la medida cautelar, e hizo saber al Ministerio de Salud y Acción Social (Secretaría de Recursos y Programas de Salud y del Programa de Lucha contra los Retrovirus Humanos -SIDE/ETS-) que debía adquirir y entregar, a cada uno de los efectores sanitarios del país, los reactivos y medicamentos incluidos en el Vademecum Básico del 13 de mayo de 1994 y los aprobados por la ANMAT durante 1995 y 1996.
III. El Estado nacional, a fs. 238/252, al contestar el informe requerido, en los términos del art. 8º de la ley 16.986, solicitó el rechazo de la acción de amparo, toda vez que, conforme aseguró, el Ministerio cumplió con la ley 23.798, en la medida en que ésta sólo le obliga a administrar un programa central del cual son parte importante otros similares que se desarrollan en los órdenes locales.
Expresó que los actores no se encuentran legitimados, pues no invocaron lesión a un derecho concreto y, con respecto al suministro de medicamentos, el Programa Nacional de Sida prevé un mecanismo de distribución a través de efectores externos -máximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo tanto, el Ministerio no es el único responsable, ya que aquéllas deben actuar exclusivamente ante el pedido de los pacientes, en la medida de sus posibilidades presupuestarias, y que, además, la Autoridad de Aplicación siempre entregó, a través del Programa Nacional, los medicamentos requeridos por las distintas jurisdicciones.
Por último, dijo que gestionó los fondos necesarios para el financiamiento del Programa y que el presupuesto es un acto institucional no sujeto al control de los jueces.
IV. A fs. 554/559, la jueza de 1ª instancia hizo lugar al amparo y condenó al Estado nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) a dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y, en especial, al suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país.
Para así resolver, sostuvo que el art. 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación a las asociaciones en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, máxime en el "sub examine", donde es necesario, por mandato legal -ley 23.798-, preservar la privacidad de los afectados a fin de evitar cualquier marginación o humillación.
Agregó que dicha ley declaró de interés nacional la detección, investigación, diagnóstico y tratamiento del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y que la Autoridad de Aplicación de la ley es el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, por intermedio de la Subsecretaría de Salud, de tal forma que el Estado es responsable por la provisión de medicamentos, drogas y reactivos, ya que la problemática que plantea el S.I.D.A. no se agota en la persona de quien lo padece sino que sus consecuencias se trasladan a toda la sociedad por vía de contagio.
Sostuvo que, en el "sub lite", el Estado no cumplió con el suministro de la totalidad de los medicamentos -entre ellos las drogas aprobadas por el ANMAT en 1996 (SAQUIVIR, RITONAVIR e INDINAVIR)- y que, si bien es cierto que la entrega de aquéllos se realiza a través de los centros efectores de la jurisdicción del paciente, en virtud de los convenios suscriptos, ello no puede interpretarse como un traslado de la responsabilidad del Ministerio a las otras jurisdicciones. De tal forma, el comportamiento que se espera del Ministerio, en su carácter de responsable primario de la atención de los enfermos, es que prevea esa necesidad y envíe, en tiempo oportuno, la nueva partida de la medicación al efector de la jurisdicción respectiva, para que éste pueda entregarla al paciente a su primer requerimiento, de forma tal que no se produzca interrupción del tratamiento.
Expresó que los argumentos de la demandada son contradictorios ya que, por un lado, dice que cumple debidamente con sus obligaciones y, por el otro, intenta minimizarlas al afirmar que sólo administra el Programa Nacional, del que son parte también todas las jurisdicciones sanitarias provinciales y la Ciudad de Buenos Aires que, a su vez, contribuyen a soportar los costos y la responsabilidad de las distintas acciones.
Con respecto a los fondos que tiene asignado el programa de lucha contra el S.I.D.A., dijo que no fue informado, con lo cual no puede saberse el monto que el Ministerio estimó en los ejercicios 1996, 1997 y 1998, pero que, de la transcripción de las manifestaciones del Secretario de Recursos y Programas de Salud en el informe de la demandada, resultaría que los programas no se desarrollan normalmente, en especial en lo atinente a la compra de medicamentos. Además, el Ministerio no acreditó hecho alguno que permita concluir que los efectores que recibieron la provisión de medicamentos en las cantidades requeridas no cumplieron con las demandas de los pacientes y que, aun en tal hipótesis, el Ministerio no se exime de responsabilidad.
A mayor abundamiento sostuvo que, de los informes suministrados por el Hospital Nacional de Pediatría "Prof. doctor Juan P. Garrahan", la Coordinadora del Programa SIDA de la Secretaría de Salud de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el Hospital General de Agudos "Juan A. Fernández", el Hospital de Clínicas "José de San Martín", el Hospital Nacional "Prof. A. Posadas", y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Coordinador del Programa ETS y SIDA de ese Ministerio, surge que el demandado no cumplió su obligación, como Autoridad de Aplicación en el ámbito nacional, sobre diagnóstico, asistencia y tratamiento de los afectados por la enfermedad, incluyendo sus patologías derivadas, en violación del art. 1º de la ley 23.798 y colocando en grave riesgo no sólo a los pacientes afectados sino a la toda la comunidad.
V. A fs. 586/588, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal (sala I) confirmó el fallo de primera instancia. Para así resolver, sostuvieron sus integrantes que los actores están debidamente legitimados, toda vez que la acción de amparo puede ser interpuesta contra "cualquier forma de discriminación" por el "afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", en la medida en que estén registradas y autorizadas para funcionar. Con relación al agotamiento de otros medios procesales, advirtieron que, en el "sub examine", se constataron los reclamos al Ministerio de Salud y Acción Social tendientes a que se procediera a regularizar y garantizar el suministro de medicamentos y reactivos necesarios para la asistencia y tratamiento de los pacientes.
Manifestó que, en virtud de la manda constitucional de proteger la vida y la salud (conf. Preámbulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33), del cumplimiento de los pactos con jerarquía constitucional y de la ley 23.798, surge que el Estado nacional tiene la obligación específica de luchar contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, a través de programas que persigan la detección, investigación, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, así como su prevención, asistencia y rehabilitación; máxime cuando, como sucede en el caso, se encuentra potencialmente en peligro toda la comunidad.
En síntesis, el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su deber de
proveer los medicamentos constituye una omisión que roza la violación de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional, ante la cual este remedio excepcional del amparo asume, en principio, el perfil del remedio judicial adecuado.
VI. A fs. 591/607, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario, al considerar que lo decidido resulta violatorio del derecho de propiedad y de los principios de la defensa en juicio, de división de poderes y de la supremacía de las leyes formales (arts. 17, 18 y 31, Constitución Nacional). Expresó que el primero de esos principios fue lesionado a través de una interpretación errónea de la ley 23.798 y que, en el "sub lite", existe una relación directa e inmediata con el derecho constitucional a la salud de toda la población.
Sostuvo que existe gravedad institucional, toda vez que la decisión cuestionada excede el mero interés individual de las partes y afecta de modo directo a la comunidad, pues el a quo omitió tratar los reales alcances de la ley 23.798 y su juego armónico con la ley de presupuesto, y que afecta la política de salud que compete al Ministerio en el marco de la ley específica y en la organización de la distribución del crédito asignado por el Presupuesto Nacional. Máxime, por las proyecciones que para el futuro pueda tener la decisión que en definitiva recaiga y su incidencia en los legítimos intereses de la economía nacional.
Adujo, también, arbitrariedad de sentencia, ya los jueces omitieron tratar cuestiones traídas a su conocimiento, interpretaron arbitrariamente el derecho aplicable y se apartaron de las constancias de la causa y de la normativa vigente, toda vez que no examinaron el contenido de las normas invocadas como fundamento de las defensas planteadas, y condenaron exclusivamente al Ministerio a proveer medicación, a través de carriles institucionales que no dependen de él.
Dijo que los amparistas no están legitimados, ya que no acreditaron cuál es el interés que defienden o cuáles son los pacientes afectados y que no existe un caso judicial, pues no se produjo lesión, restricción, alteración o amenaza a derecho constitucional alguno.
Afirmó que, por un lado, el art. 1º de la ley 23.798 contempla el tratamiento, detección, investigación, diagnóstico, tratamiento, prevención, asistencia y rehabilitación de la enfermedad y de sus patologías derivadas y, por el otro, el art. 4º prevé que las autoridades sanitarias deben desarrollar los programas destinados al cumplimiento de los cometidos descriptos por el art. 1º y gestionar los recursos necesarios para su ejecución. De tales disposiciones normativas el a quo infiere, erróneamente, que el Ministerio está obligado, de manera exclusiva, a proveer los medicamentos, con exclusión del resto de las jurisdicciones sanitarias, sin advertir que ejecutarlo en cada una de ellas estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias. A mayor abundamiento, la responsabilidad es compartida por los Estados locales, toda vez que la Constitución Nacional y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud.
Expresó que el sistema de salud tiene en nuestro país una organización de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nación y, en tal sentido, las propias constituciones provinciales han reafirmado su carácter local. Por ello, los efectores sanitarios dependen de las provincias y municipios. En el caso particular, si las provincias no envían en tiempo y forma la información necesaria, dificultan o imposibilitan el cumplimiento del Programa del SIDA, no existe responsabilidad del Estado nacional.
En tal sentido, el fallo del a quo liberó injustificadamente a las provincias de su obligación primaria de asistencia, ya que sólo condenó a la Autoridad Nacional de Aplicación al cumplimiento de la ley. El art. 21 refuerza dicha interpretación al fijar que los gastos que demande el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4º serán solventados por la Nación y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción. Además, el Ministerio siempre cumplió acabadamente con las disposiciones de la ley 23.798 "dentro del presupuesto asignado, con disponibilidad y aplicación al Programa" y todas las jurisdicciones sanitarias del país deben arbitrar los medios para propender a su ejecución y gestionar los recursos para su financiación y ejecución, sin perjuicio del cometido del Ministerio de administración, asistencia técnica y coordinación.
El Programa Nacional de SIDA, con respecto a las pruebas de laboratorio y a la entrega de medicamentos, estableció un mecanismo que se realiza a través de efectores externos -no dependientes del Estado Nacional- constituidos por las máximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Sobre esa base, efectúan sus requerimientos al Programa y satisfacen, a través de los hospitales y centros sanitarios de cada jurisdicción, las necesidades de los enfermos.
En síntesis, el a quo, al condenar únicamente al demandado a la provisión de las drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoció la ley 23.798, que obliga a los efectores a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por último, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligación a los sistemas de medicina pre pagos.
Sostuvo, por último, que el presupuesto es un acto institucional no sujeto a control judicial, toda vez que lo contrario importaría contradecir el principio de división de poderes y, además, porque aquél es insusceptible de afectar en forma directa e inmediata derechos de terceros.
VII. A fs. 614, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal concedió el recurso extraordinario, por encontrarse debatido el alcance e interpretación de una norma federal y lo denegó por arbitrariedad, debido a lo cual el Ministerio interpuso recurso de queja ante V.E.
VIII. Así planteadas las cosas, corresponde expedirse, en primer término, sobre la legitimación de los actores para deducir la presente acción de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Constitución Nacional reconoce expresamente legitimación para interponer la acción expedita y rápida de amparo sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva.
Al respecto, este Ministerio Público ha sostenido que la Constitución Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual ("in re": S.C.A.95 L.XXX "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c. Prov. de Buenos Aires, y otro s/ acción declarativa", del 29 de agosto de 1996) y, de acuerdo con ello, en tales autos, se ha expedido V.E., al rechazar la excepción de falta de legitimación, mediante sentencia del 22 de abril de 1997.
Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación para estudio e investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D., Fundación CEDOSEX (Centro de documentación en sexualidad), Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y la Asociación Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, están legitimadas para interponer acción de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario.
Así lo pienso, toda vez que fundan su legitimación para accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA.
Sin perjuicio de lo expuesto, y tal como lo ha sostenido V.E. "in re": "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo", en sentencia del 7 de mayo de 1998, la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. En efecto, según aclaró la Corte, "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de 'causas' (art. 116, Constitución Nacional), con el alcance que este Tribunal reiteradamente otorgó a dicha expresión. Así, desde antiguo señaló que dichas 'causas' son aquéllas en las en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas". Más aún, agregó V.E. que "desde otro ángulo, ha de puntualizarse que la protección que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si éstos, no obstante su compleja definición, han sido lesionados por un acto ilegítimo, o existe amenaza de que lo sean".
En este sentido, es necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la petición no tenga un carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 -La Ley, 1987- D, 341- y 2812).
Según mi parecer, es dable concluir que, en el "sub examine", se configura un caso contencioso, en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional y del art. 2º de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e inminente, por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas y, en especial, con relación a las consecuencias por la no detección y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento.
IX. Por otra parte, opino que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas.
X. En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar, en mi concepto, que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía-.
A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1º arts. 4º y 5º de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1º del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancionó la ley 23.798, cuyo art. 1º declara de interés nacional a la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiéndose por tal a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, y su art. 4º impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1º, gestionando los recursos para su financiación y ejecución además el deber de promover la capacitación de los recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades de investigación, aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos de máxima calidad y seguridad, cumplir con el sistema de información que se establezca y la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión, elaboración de plasma u otros derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico.
Dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. Más aún, el art. 8º de la ley reconoce expresamente el derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada.
XI. Por ende, corresponde analizar si la ley 23.798 impone tales obligaciones con exclusividad al Estado nacional, o en concurrencia con los Estados locales.
De un lado, el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Secretaría de Salud, es la Autoridad de Aplicación de la ley 23.798 y, por el otro, el mismo art. 3º dispone que "su ejecución en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrán dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentación". Además, la ley reconoce expresamente, a las autoridades locales, entre otras, las siguientes facultades: establecer y mantener actualizada la información de sus áreas de influencia correspondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos (art. 11); aplicar las sanciones -actos u omisiones que impliquen transgresión a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia- (art. 17) y, por último, verificar su cumplimiento mediante inspecciones o pedidos de informes, a cuyo efecto podrán requerir el auxilio de la fuerza pública o solicitar orden de allanamiento ante los jueces competentes (art. 20).
Por su parte, el art. 3º del dec. reglamentario de la ley (dec. 1244/91), establece que el Ministerio de Salud y Acción Social procurará la colaboración de las autoridades sanitarias de las provincias, como asimismo que las disposiciones complementarias que dicten tengan concordancia y uniformidad de criterios. Por último, agrega que se consideran autoridades sanitarias de aplicación del presente al Ministerio de Salud y Acción Social, por medio de la Subsecretaría de Salud, y a las autoridades de mayor jerarquía en esa área en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Con respecto a los gastos que demande el cumplimiento de la ley, el art. 21 dice expresamente que ellos "serán solventados por la Nación, imputados a rentas generales y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción".
Ahora bien, tal como ha sostenido V.E., es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene en cuenta la finalidad de aquélla (Fallos: 308:1861). En efecto, tiene dicho la Corte que la sustancia de la norma es el espíritu y el fin de la ley (Fallos 312: 1614; 313:1293, entre otros) y que la primera fuente para determinar esa voluntad, es su letra (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254). Por último, cabe recordar que "por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 308:1118).
El art. 3º de la ley es claro en cuanto establece que su Autoridad de Aplicación es el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, sin perjuicio de que la ejecución en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias, en concordancia con su art. 1º, que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA. En mi opinión, es necesario distinguir entre dos niveles de ejecución de la ley cuestionada: por un lado, el de la Autoridad de Aplicación, responsable primario del cumplimiento de la ley cuyo fin es el de la prevención, asistencia y rehabilitación de la enfermedad. A tal efecto, el legislador nacional creó un régimen único que declaró de interés nacional y cuyo cumplimiento, en consecuencia, le corresponde al Estado nacional. Por el otro, el de las autoridades locales que, en ejercicio de las competencias que les reconoce la ley, pueden incluso dictar normas complementarias pero que, aún en tales supuestos, es responsabilidad de la Autoridad de Aplicación Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación- procurar que aquéllas tengan concordancia y uniformidad de criterios (conf. art. 3º, dec. regl.). Más aún, cuando el Poder Ejecutivo, a través del decreto reglamentario de la ley, afirma que las autoridades sanitarias de aplicación son el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y las autoridades de mayor jerarquía en esa área en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se refiere expresamente al cumplimiento del decreto. En efecto "se consideran autoridades sanitarias de aplicación del presente ...". Ello es razonable toda vez que el decreto prevé cuestiones no incluidas en la ley, tal como por ejemplo, la incorporación de la prevención del SIDA en los programas de enseñanza de los niveles primario, secundario y terciario de educación (conf. art. 1º, dec. regl.).
Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley deberán ser solventados por la Nación y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción, ello no supone que el Estado Federal haya delegado, en los Estados locales, la responsabilidad, en su carácter de Autoridad de Aplicación Nacional, del cumplimiento del régimen de lucha contra el SIDA declarado expresamente de interés nacional. Por ello, aun cuando los reactivos o medicamentos se distribuyan a través de los efectores locales, el Estado nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aquél, le cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina pre-pagos-.
Así lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condición de Autoridad de Aplicación que diseña el plan de distribución de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento médico. Es por lo que surge del art. 3º de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Acción Social podrá concurrir a cualquier parte del país para contribuir al cumplimiento de la ley.
XII. En lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del Ministerio y su ejecución, en mi opinión no se configura en el sub lite, como erróneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limitaron a exigir -al Estado nacional- el debido cumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los derechos consagrados por la Constitución Nacional, más allá del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministerio de Salud y Acción Social.
XIII. En virtud de los fundamentos expuestos, opino que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Febrero 22 de 1999.- Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, junio 1º de 2000.

Considerando: Que las cuestiones debatidas en el recurso extraordinario presentado por el Ministerio de Salud y Acción Social han sido adecuadamente resueltas en el dictamen del procurador general de la Nación, a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 614, y se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Moliné O'Connor (según su voto). - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (según su voto). - Guillermo A. F. López. Gustavo A. Bossert.- Adolfo R. Vázquez (según su voto).
Voto de los doctores Moliné O'Connor y Boggiano.
Considerando: 1. Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la sentencia de 1ª instancia, que al hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asociación Benghalensis y otras entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra el virus del SIDA, condenó al Estado nacional -Ministerio de Salud y Acción Social- a dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos de ese mal registrados en los hospitales públicos y efectores sanitarios del país.
2. Que, para así decidir, juzgó que los actores tenían legitimación suficiente para interponer la presente acción con fundamento en los arts. 5º de la ley 16.986 y 43 de la Constitución Nacional en cuanto establece que podrán interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación las asociaciones que propendan a esos fines y en la medida en que estén registradas y autorizadas para funcionar. Agregó que la ley 23.798, que declaró de interés nacional la lucha contra el SIDA, dispuso que las autoridades sanitarias debían desarrollar programas destinados a detectar, diagnosticar y tratar la enfermedad y gestionar los recursos necesarios para financiarlos, los cuales, serían solventados por la Nación y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción. Entendió que el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con la obligación de suministrar medicamentos para el tratamiento de la enfermedad constituía una omisión que violaba los derechos a la vida y a la salud reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22).
3. Que contra esta decisión el demandado interpuso el recurso extraordinario que fue concedido parcialmente en lo relativo a la interpretación de las disposiciones de la ley 23.798 y denegado respecto del planteamiento de arbitrariedad de sentencia, lo cual dio lugar a la queja pertinente.
4. Que el remedio federal es procedente en cuanto se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de una norma de naturaleza federal ley 23.798 y la decisión recaída en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente.
5. Que el Ministerio de Salud y Acción Social se agravia por considerar que las asociaciones que dedujeron esta acción de amparo carecen de legitimación activa para interponerla. Afirma que el a quo interpreta erróneamente la ley 23.798 al condenar al Estado Nacional exclusivamente a proveer medicamentos, desconociendo de ese modo, lo dispuesto por los arts. 3º y 21 de la norma cuestionada que ponen también a cargo de las provincias la ejecución y los gastos que demande el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA. Agrega que el sistema de salud tiene en nuestro país una organización de tipo federal y compartida, y que existe en esta materia una responsabilidad conjunta de la Nación, las provincias y los municipios. Destaca que el Estado Nacional cumple acabadamente con las disposiciones de la ley dentro del presupuesto asignado. Señala que la cámara se inmiscuye en una cuestión que afecta el ámbito de reserva del Poder Ejecutivo, pues la ley autoriza a este último a arbitrar las medidas que crea oportunas y convenientes para implementar el programa discutido en autos. En síntesis, sostiene que el a quo, al condenar únicamente al demandado a proveer drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoce la ley 23.798, que obliga a los efectores sanitarios a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por último, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligación a los sistemas de medicina prepagos. Finalmente, sostiene que el decisorio afecta la organización de la distribución del crédito para la política de salud pública asignado por el presupuesto que es un acto institucional no sujeto a control judicial.
6. Que cuando se encuentra en juego el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en debate (Fallos: 308:647 -La Ley, 1987-A, 160 - 314:1834; 318:1269, entre otros).
7. Que los amparistas tienen legitimación para interponer la presente acción pues, queda probado en autos, que existen pacientes necesitados de los medicamentos cuya provisión se requiere y asimismo, el objeto de la pretensión -suministro de medicamentos- queda comprendido dentro de los fines de sus estatutos. En tales condiciones, se configuran los requisitos señalados por el art. 43 de la Constitución Nacional en cuanto reconoce legitimación a sujetos potencialmente distintos de los directamente afectados (Fallos: 320:690; 321:1352) y el conflicto planteado constituye un "caso o controversia" en los términos señalados por la jurisprudencia de esta Corte que requiere que se persiga en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas (Fallos: 275:282; 308:1489 -La Ley, 140-768; 1987 A, 496-; 313:863, entre otros).
8. Que el propósito preeminente que inspiró el dictado de la ley 23.798 fue la protección de la salud pública. En efecto, la intención del legislador fue claramente manifestada en ocasión del debate parlamentario (doctrina de Fallos: 182:486; 296:253 -La Ley, 1977-A, 390; 13- 379-; 306:1047) en el cual se expresó: "...el crecimiento del número de casos en relación al tiempo, parece señalar para la Argentina el establecimiento de una epidemia de características similares a la de los países del hemisferio norte...Por ello deben adoptarse medidas profilácticas tendientes a controlar la expansión del mal en nuestro medio" (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 10 de junio de 1988, p. 861) (Fallos: 319:3040).
9. Que esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a "proteger la salud pública" (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es "el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional." (Fallos: 302:1284; 310:112 -La Ley, 1981- A 401; 1987B, 311). Así entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional "ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud" (Fallos: 278:313, consid. 15).
10. Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
11. Que, en un reciente pronunciamiento, este tribunal condenó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a suministrar a una menor el servicio de internación en terapia intensiva -por un período superior al contemplado en el contrato de adhesión suscripto con el servicio de medicina prepaga- en un nosocomio público. Juzgó aplicable el art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que garantiza el derecho a la salud integral y que establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (Fallos: 321:1684).
En tales condiciones, se infiere que la protección del derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria.
12. Que, en este contexto, y previo a interpretar cómo deben distribuirse las competencias entre el Estado Nacional y las provincias a los fines de la aplicación de la ley 23.798, es necesario analizar cuál es el standard de tratamiento que establece la norma cuestionada, pues mal puede atribuirse responsabilidad a aquéllas sin antes establecer cuál es el nivel exigible por dicho régimen legal para cumplir apropiadamente con las personas afectadas por el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.
13. Que, en este sentido, si bien el art. 4º de la ley 23.798 se limita a disponer genéricamente que las autoridades sanitarias de la Nación, aplicando métodos que aseguren la máxima calidad y seguridad, deben desarrollar programas destinados a la detección, investigación, diagnóstico, tratamiento, prevención y rehabilitación gestionando los recursos para su financiación y ejecución, el art. 8º establece el verdadero alcance de estos tratamientos, al señalar que las personas infectadas tienen el derecho a "recibir asistencia adecuada".
14. Que de ello es dable concluir razonablemente que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, máxime si se tiene en cuenta los riesgos que comporta la interrupción del suministro de medicamentos para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA.
15. Que, en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo imputa al Estado Nacional al señalar que incurrió en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mérito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumplió con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado.
16. Que respecto a si esta obligación se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provincias, este tribunal comparte las argumentaciones señaladas en el punto XI del dictamen del procurador general de la Nación, -a cuyos fundamentos cabe remitirse en razón de brevedad- en cuanto concluye, al hacer mérito del art. 1º de la ley que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA, que es el Estado Nacional en su carácter de autoridad de aplicación de la ley (art. 3º) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la República, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nación y los respectivos presupuestos de cada jurisdicción (art. 21).
17. Que, por ello, carece de razonabilidad que el recurrente pretenda desligar su responsabilidad afirmando que las provincias imposibilitaban el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA, al no enviar en tiempo y forma la información necesaria para brindar adecuada atención a los enfermos de ese mal, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento médico sea asegurada.
18. Que, por lo demás, aun cuando se aceptara la tesis del recurrente, no demuestra de qué modo las obligaciones que la sentencia le impone exceden de aquellas a las cuales estaría obligado si se interpretara la ley 23.798 en el sentido que propugna. En efecto, el recurrente no acredita que el pronunciamiento impugnado lo obligue a suministrar medicamentos en mayor cantidad o con más frecuencia que las que la propia autoridad de aplicación, en cumplimiento de las disposiciones de la ley y ateniéndose a las limitaciones presupuestarias ha programado, ni que el criterio que propicia se traduzca en menores erogaciones para su parte.
19. Que, en este sentido, en el recurso extraordinario no refiere siquiera mínimamente qué cantidad de pacientes se hallaba en tratamiento al momento de la interposición de la demanda de amparo, cuántos de ellos preveía atender el Ministerio de Salud mediante sus programas, ni qué cantidad de enfermos se hallaba registrada en los distintos efectores sanitarios de cada jurisdicción.
20. Que, por último, cabe señalar que las críticas del recurrente respecto a que la sentencia recurrida desconoció lo dispuesto por las leyes 24.455 y 24.754, carecen de mínima fundamentación pues del pronunciamiento apelado no surge ni explícita, ni implícitamente que el demandado esté obligado a hacerse cargo de las prestaciones que imponen dichas normas.
Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general de la Nación, se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano.
Voto del doctor Vázquez
Considerando: 1. Que la sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó el fallo de 1ª instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida por la Asociación Benghalensis y otras y condenó al Ministerio de Salud y Acción Social a dar asistencia y tratamiento a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA, así como también al suministro de la medicación -en forma regular, oportuna y continua-.
2. Que para decidir de tal modo, el a quo consideró -en primer término- que los amparistas estaban legitimados para accionar por la vía que intentaron, pues el art. 43 de la Constitución Nacional prevé una acción que puede ser interpuesta contra "cualquier forma de discriminación" por el "afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", en la medida en que estén registradas y autorizadas para funcionar.
3. Que consideró asimismo, que asistía razón a las actoras en relación al reclamo efectuado al Estado nacional para que cumpla en forma correcta su función de acuerdo a la normativa vigente, dado que sus obligaciones surgían claramente de la ley 23.798.
Citó al respecto, el art. 1º, que declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, tendiente al cuidado de la salud pública, a través de programas que persigan la detección, investigación, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, así como su prevención, asistencia y rehabilitación; y el art. 4º, que establece que las autoridades sanitarias deberán desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1º, gestionando los recursos para su financiación y ejecución, que serán "solventados por la Nación, imputados a 'rentas generales', y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción".
Añadió por otra parte, que la obligación del Estado de proteger la salud pública era consecuencia de un imperativo constitucional (Preámbulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33) y del cumplimiento de los pactos con jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22, Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3º y 25; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 4º; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12).
4. Que contra esta decisión, el Estado nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-, interpuso un recurso extraordinario, que fue concedido parcialmente por la cámara.
5. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente pues está en tela de juicio la inteligencia y aplicación de una norma de contenido federal y la decisión recaída en el "sub lite" ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fundó en ella. Cabe recordar la doctrina que sostiene que, en la tarea de esclarecer normas del carácter señalado, este Tribunal no está limitado por las posiciones de la cámara ni del apelante, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la interpretación que rectamente le otorga (Fallos: 310:2682).
6. Que el Ministerio de Salud y Acción Social manifestó que no dedujo su remedio federal con el fin de dejar de proveer medicamentos, sino para que este Máximo Tribunal clarifique los verdaderos alcances de la ley en cuanto a la responsabilidad que le compete a cada una de las distintas jurisdicciones.
Añadió, que las provincias son parte integrante del sistema y resultan indispensables para una eficiente implementación de la normativa vigente. A la vez que destacó, que el derecho a la salud no sólo se encuentra contemplado en la Constitución Nacional sino también en las provinciales, por lo que cabía inferir que las acciones destinadas a su protección constituían una responsabilidad compartida con las provincias -incluyendo la obligación de llevar a la práctica la implementación de la lucha contra el VIH/S.I.D.A-.
Asimismo, sostuvo que la responsabilidad de los estados provinciales en materia de salud no fue delegada a la Nación y que el sistema de salud pública en nuestro país tiene una organización de tipo federal y compartida, por lo que los efectores sanitarios (hospitales y centros de salud) no dependen del Estado Nacional sino de las provincias y municipios.
Argumentó luego, que de la ley 23.798, se extrae que la Nación no puede controlar el desenvolvimiento de las redes hospitalarias ajenas a su competencia y que no existe un sistema asistencial adecuado que permita cumplir con lo decidido por el a quo.
En otro orden de ideas, el recurrente sostuvo que el caso reviste gravedad institucional, pues el decisorio afecta la política de salud que lleva a cabo en el marco de la ley específica así como también la organización de la distribución del crédito asignado por el Presupuesto Nacional.
7. Que previo a todo examen, es menester analizar la viabilidad de la acción de amparo en el "sub lite" y si las asociaciones presentantes tienen legitimación para deducirla.
Resulta oportuno mencionar, que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que "tiene por objeto una efectiva protección de derechos" (Fallos: 321:2823).
En la especie, el hecho denunciado (falta de provisión oportuna de la medicación requerida por los enfermos de SIDA) no fue negado por el Ministerio de Salud, aunque sí que esta omisión pudiera serle imputada.
Cabe traer a la memoria, que los derechos que las asociaciones accionantes consideraron menoscabados son: el derecho a la vida, a la dignidad, seguridad e integridad de las personas.
Asimismo, el derecho a la salud contemplado en nuestra Carta Magna en virtud de la incorporación de los tratados internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; la Declaración Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar "...la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;" (inc. c) y, "la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (inc. d).
Cuadra agregar a esta lista, la afectación de la calidad de vida de la población infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio físico psíquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia.
De todo lo dicho, se extrae que la vía del amparo aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar.
8. Que en punto a la legitimación activa de las amparistas, es menester señalar que este tribunal en Fallos: 321:1352, sostuvo que la Constitución Nacional -arts. 42, 43 y 86-, reconoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa.
En tal sentido, el 2º párr. del art. 43 de la Constitución Nacional -añadido en la reforma del año 1994-, determina que "podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".
9. Que surge con nitidez entonces, que una de las situaciones que el constituyente consideró, es aquella en que la afectación de los derechos comprometidos -por su naturaleza-, trae aparejadas consecuencias que repercuten en todos los que se encuentran en una misma categoría.
Resulta menester puntualizar, que los agravios a los que hace referencia el art. 43 de la Constitución Nacional tienen un efecto expansivo, de ahí que baste con que se conculquen o desconozcan ciertos derechos de uno solo de los del grupo para que ello incida categóricamente en el resto.
Lo manifestado, no implica negar capacidad procesal a cada uno de los enfermos, sino posibilitar -en atención a la peculiar naturaleza de los derechos afectados-, a una o varias asociaciones el ejercicio monopólico de la acción.
En el "sub lite", existe un grupo de personas inevitablemente ligadas al estar infectadas por el virus del VIH. La falta de medicación en forma y tiempo oportuno, aparece como un agravio susceptible de lesionar sus sentimientos más profundos, convicciones etc., además de implicar la violación de derechos esenciales -depende del caso de cada enfermo- en forma mediata o inmediata.
10. Que sentado lo expuesto y teniendo en cuenta que aún no se ha dictado ley alguna que determine los requisitos de registración y formas de organización de las asociaciones, cuadra admitir a las demandantes para la promoción del amparo, dado que según surge de los objetivos establecidos en sus estatutos y actas inscriptas ante la Inspección General de Justicia de la Nación, protegen a quienes padecen SIDA al resguardar derechos tales como a la vida, la salud y a la dignidad, así como también la satisfacción del bien común.
11. Que en el contexto indicado y antes de abordar el siguiente "thema decidendum", corresponde señalar que la Constitución Nacional encarga al gobierno federal proveer lo conducente a la prosperidad del país, el adelanto y el bienestar de todas las provincias, en consonancia con el elevado propósito contenido en el Preámbulo de promover el bienestar general, encargo que está dado a la Nación (Fallos: 321:1052) y que el legislador nacional puede dictar normas sobre aspectos de las actividades interiores de los estados provinciales con el objeto de fomentar el bienestar general por encima de esos límites y en la medida en que a tales fines fuera necesario (Fallos: 239:343; 257:159 -La Ley, 114-619-; 270:11).
12. Que lo dicho, resulta relevante dado que el propósito preeminente que inspiró el dictado de la ley 23.798 fue la protección de la salud pública (Fallos: 319:3040).
No hay que olvidar, que la problemática del SIDA no se circunscribe a una provincia en particular o a varias de ellas sino que afecta a la vasta extensión territorial de nuestro país.
13. Que el título de la normativa es: "Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (S.I.D.A.). Declaración de interés nacional, la lucha contra el mismo".
El art. 1º por su parte, declara "de interés nacional a la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiendo por tal a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población".
14. Que la reseña efectuada, pone de manifiesto la intención del legislador de dar a la lucha contra el VIH el carácter de orden público así como también de resguardar ciertos valores básicos para asegurar la solidaridad social.
La doctrina de este tribunal -sentada en Fallos: 306:1047- conduce al análisis del debate parlamentario de la ley 23.798, donde se expresó que "Dadas las propiedades del virus, agente causal de la enfermedad, su largo período de incubación, y la gran cantidad de mutaciones a las cuales está sujeto, se hace difícil prever a corto plazo el desarrollo de sistemas de prevención adecuados. Por ello, deben adoptarse medidas profilácticas tendientes a controlar la expansión del mal en nuestro medio" (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1/6/88, p. 861).
15. Que por su parte, el art. 3º de la normativa en estudio, prescribe que "Las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo el territorio de la República. La autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Subsecretaría de Salud...".
Cuadra indicar, que esta decisión de dejar en manos del Ministerio de Salud y Acción Social -en ejercicio del poder de policía- la fiscalización y control de la aplicación de la norma, recalca el objetivo que inspiró su dictado, cual es afianzar la salubridad en todo el territorio nacional.
16. Que lo afirmado no implica desconocer que la ejecución de la ley "en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrán dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentación" (última parte del art. 3º). Criterio, que es reforzado por el art. 20, dado que allí se faculta a todas las autoridades sanitarias provinciales "para verificar su cumplimiento y el de sus disposiciones reglamentarias mediante inspecciones y/o pedidos de informes según estime pertinente, etc. y el art. 4º, que les ordena desarrollar programas destinados a su cumplimiento, promover la capacitación de recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades descriptas en el art. 1º, etc.".
17. Que para comprender el rol asignado a las provincias por la ley 23.798, debe recordarse que el funcionamiento institucional de nuestro Estado federal requiere de una estructura orgánica (Estado central y estados miembros), los que en muchos casos tienen intereses comunes sobre un mismo tópico por lo que resulta necesaria una adecuada coordinación de funciones.
En tal sentido, esta Corte ha dicho que las provincias pueden sancionar leyes adjetivas que instrumenten las fundamentales dictadas por la Nación (Fallos: 320:89), así como también que frente a la forma federal adoptada por la Constitución, la regla y no la excepción es la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias (Fallos: 310:2733).
18. Que los arts. de la ley 23.798 deben interpretarse teniendo en cuenta que en principio cabe inclinarse por aquel sentido que concilie a todas las disposiciones entre sí y las armonice con el resto del ordenamiento jurídico (Fallos: 300:1080 -entre otros-).
De acuerdo a ello y lo expresado en los considerandos anteriores, cuadra concluir que los responsables directos y primarios en la adopción de las medidas dispuestas en los arts. 3º, 4º y 20 (indispensables para que los enfermos de SIDA puedan recibir una atención digna, lo cual implica la provisión oportuna de las drogas que necesitan), son los gobiernos locales.
El Estado Nacional por su parte, si bien no aseguró la erradicación de la enfermedad -dado que cuando está en juego la ciencia médica el "resultado" tiene un valor relativo-, sentó las bases para luchar contra ella y se comprometió a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumió una tarea de coordinación en la implementación del Programa Nacional de Lucha contra el SIDA.
Se deduce en consecuencia, que en los casos en que exista un incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicación), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnificados.
Ahora bien, su obligación en tales supuestos es subsidiaria de la que les compete a las provincias, por lo que no existe óbice alguno para que luego de cumplida les efectúe el reclamo pertinente a éstas.
19. Que el razonamiento expuesto, guarda concordancia con el objeto que persigue la ley 23.798 que es establecer un sistema eficiente que garantice la protección y recuperación de los enfermos de SIDA.
Ello así, porque reafirma que el derecho a la salud si bien es autónomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstención de daño sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -común de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral así como también, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y la libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-.
20. Que como puede notarse, esta Corte debió arrojar luz respecto a la normativa en juego y determinar el papel del Estado nacional para el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los más altos principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales. Tarea que no fue sencilla, pues la ley 23.798 versa sobre una cuestión de múltiples aristas, que ofrece las más variadas interpretaciones -entre otras razones- por la posibilidad de participación directa y efectiva de los estados provinciales en las decisiones de alcance nacional en la materia.
21. Que de acuerdo a este orden de pensamiento, se observa que los argumentos del Ministerio de Salud y Acción Social fueron el resultado de una hermenéutica de la norma que resultaba previsible, dada la amplitud de sus disposiciones y las variadas formas que puede presentar el poder de policía cuando es ejercido de manera concurrente (arts. 104 y 107, Constitución Nacional).
22. Que lo expresado "ut supra", conduce a sostener liminarmente -como obiter-, que no puede en principio afirmarse que los funcionarios del Estado Nacional hayan actuado con dolo o culpa en el cumplimiento de sus funciones, vale decir con falta de preocupación, descuido o desidia o bien intencionalidad delictiva ya que no prescindieron de la ley como si no existiera o retardaron indebidamente su cumplimiento, sino que la interpretaron de un modo -que es opinable- pero no arbitrario o infundado.
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el procurador general de la Nación, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados. Con costas.- Adolfo R. Vázquez.
Disidencia de los doctores Nazareno, Fayt y Petracchi
Considerando: que el recurso extraordinario, parcialmente concedido a fs. 614, es inadmisible (art. 280 Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, oído el procurador general, se lo desestima. Con costas.- Julio S. Nazareno. Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.

Apuntes: Garantías constitucionales

2007-07-25T12:08:00.000-03:00

GARANTIAS
Son mecanismos que le permiten a los individuos defender y hacer respetar sus derechos.
Clasificación: Genéricas y Específicas.

DEBIDO PROCESO:
Es un conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos. Surge del Art. 18.

ART 18: + Juicio Previo: Nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y sentenciado mediante el debido proceso.
+ Juez Natural: Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por ley antes que se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos que lo integren.
+ Ley Anterior: el juicio y la respectiva sentencia, deben fundarse en una ley anterior al hecho que motiva el proceso.
+ Inviolabilidad de la defensa en juicio: La C.N asegura al individuo que, durante el juicio, podrá hacer lo que sea necesario para defender su persona y sus derechos; es decir, para demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que invoca, etc.
+ Declaración contra si mismo: Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo y quedan abolidos para siempre, toda especia de tormento y los azotes.

HABEAS CORPUS: Es una garantía cuyo objetivo consiste en proteger la libertad físico contra las perturbaciones ilegitimas que esta pueda sufrir. Surge del Art. 43 (ultimo párrafo).

A través de la acción de habeas corpus se inicia un proceso breve y rápido, que tendrá como objetivo verificar si la perturbación a la libertad física que sufre el afectado es ilegitima. Si resulta ilegitima, entonces el juez ordenara que inmediatamente cese dicha perturbación.

Clases: Clásico (o reparador) – Preventivo – Correctivo – Restringido.

Legitimación para promover la acción: Puede ser impuesta por: el propio detenido, otra persona en su nombre o el juez, de oficio.

Regulación: La regulación legal se encuentra en la Ley 23098

AMPARO: Es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes al de la libertad física, (ya q esta se encuentra regulada en habeas corpus).

La acción de amparo, al igual q H.C, constituye un medio rápido para los casos de violación efectiva o inminente de los derechos. De no existir estos medios, habría que recurrir a los largos procedimientos ordinarios, con lo cual podrían producirse daños irreparables.

Origen y evolución: De la Jurisprudencia de la Corte Suprema…..

Caso Siri año 1957: amparo contra actos estatales.

Caso Kot año 1958: se extiende la protección del amparo contra actos de particulares.

Clases: Amparo Clásico o Individual: tiende a proteger los derechos de las personas en forma individual. Art. 43 primer párrafo.
Amparo Colectivo: defiende intereses difusos, que no pertenecen a un sujeto determinado, sino que están diseminados entre los integrantes de una o varias comunidades. Art. 43 segundo párrafo.

HABEAS DATA: Es una garantía que poseen las personas para exigir explicaciones a aquellos organismos públicos o privados que tienen información sobre ella (o su familia), y así averiguar que datos puntuales tienen y porque y para que los tienen. Surge en el Art. 43.tercer párrafo.

Clases: Informativo
Rectificador.
Confidencial o preservador.

Ambitos que no ocurre H. Data: - Docu. Histórica. – Documentación referida a la actividad comercial, empresarial o financiera de alguien. – Secreto periodístico.

Regulación: Ley 25326 del año 2000.

Apuntes - Habeas Corpus (clases)

2007-07-25T12:06:00.000-03:00

CLASES DE HABEAS CORPUS

El hábeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio. Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc.).
Encuentra su fundamento en el Art. 18 de la C.N. cuando dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
El propósito fundamental del hábeas Corpus es la tutela de la libertad física. Y la acción fue incorparada en el articulo 43, cuarto párrafo, de la CN, por la reforma de 1994. Antes de esta incorporación del habeas corpus la jurisprudencia y doctrina hacían derivar a este instituto directamente del artículo 18.

“Habeas Corpus” significa, en latín, “eres dueño de tu cuerpo”. De esta misma frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física de los ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra ella.

El Habeas Corpus tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente.

Los únicos arrestos de los que puede disponer la autoridad pública son: o por averiguación de antecedentes por un tiempo muy breve, el necesario para conocer los antecedentes prontuariales del detenido, o en caso de un demente violento, para evitar daño a si mismo o a terceros, pero en este caso en un establecimiento de salud. Luego de que se cumplan los objetivos informativos policiales o de curación médicos, el detenido debe ser puesto enseguida en libertad, en caso contrario se lo debe poner a disposición de un juez competente. Es en los supuestos que así no ocurra cuando precede el hábeas corpus.

Las diferentes clases de Habeas Corpus son:
(Bidart Campos y Ekmekdjian dicen que en el texto constitucional del art. 43 existen cinco clases de Habeas Corpus)

Restringido: Tiene por finalidad concluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, en las cuales el agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular, pero sí molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infundados, citaciones frecuentes a concurrir a dependencias policiales, vigilancia del domicilio de un habitante sin su pedido, privación de acceso a determinados sitios. Esta contemplado en el Art. 3 inc. 1 de la ley 23.098 y Art. 43 C.N.. El objeto es concluir con las mencionadas perturbaciones.
Procede cuando existe una restricción ilegítima de la libertad ambulatoria. Son los casos de hostigamiento, seguimientos ostensibles e infundados, etc.

Correctivo: instrumentado por el Art. 3, inc. 2 de la ley 23.098 y Art. 43 de la C.N., y tiene por objeto finalizar con la “agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”. El sustento de este habeas corpus esta en la ultima parte del Art. 18 de la C.N. cuando indica: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que los autorice”. En la practica se ha admitido esta variante del habeas corpus para un preso, a fin de lograr el adecuado tratamiento psicoterapéutico en razón de su condición de drogadicto, o para impedir que un detenido quede bajo la custodia de agentes acusados por el mismo preso de los delitos de vejación y apremios ilegales, y respecto de los cuales se dicto un auto de prisión preventiva por tal motivo. También para concluir con traslados inmotivados de un preso, o en supuestos de peligro físico o moral en perjuicio del arrestado.
Desde un punto de vista doctrinario, Sagües ha criticado esta clase de habeas corpus porque el fin jurídico tutelado no es la libertad física sino el debido trato en prisión, y para su protección correspondería el amparo.

Preventivo: Sirve para objetar amenazas de arrestos, de restricciones menores a la libertad o de trato indebido en las cárceles, y esta previsto por el inc. 1 del Art. 3 de la ley 23.098, como por el Art. 43 de la C.N.. La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva para lo cual se requiere positiva demostración de su existencia. Debe probarse la intención o la decisión, no consumada, de detener a la persona.
Se intenta prevenir a quién se crea amenazado de una detención.

Reparador: garantía clásica reconocida como consecuencia implícita del art.18 de la CN. Procede cuando el derecho lesionado o restringido sea la libertad física o ambulatoria. Se aplica fundamentalmente en los casos de arresto o prisión ilegal. Y hace cesar la detención ilegal.

Por desaparición forzada: Si bien puede ser incluido en la categoría de habeas corpus reparador (arresto o prisión ilegal), los constituyentes han querido incluirlo expresamente en el texto constitucional, como una forma de poner el acento en el respeto de los derechos individuales, una declaración política contra los métodos aberrantes utilizados por el último gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que los admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas como desaparecidas por sus parientes o amigos. La asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su reunión plenaria del 9 de junio de 1994, aprobó la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, la cual define los actos de desaparición forzada de personas y otorga jurisdicción a cualquier Estado parte para juzgar esos hechos como delitos (supranacionales), cuando la víctima o el imputado sea nacional de ese Estado. Establece también la imprescriptibilidad de la pena, no admite el eximente de obediencia debida, prohíbe el juzgamiento por tribunales distintos de los ordinarios.

Finalmente el texto constitucional acoge el criterio de la ley 23098, declarando procedente la acción de habeas corpus aun bajo la vigencia del estado de sitio.
a fin de comprobar: a) la legitimidad de la declaración del estado de sitio; b) la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración de estado de sitio; c) la agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas, y d) el ejercicio de la opción previsto por el Art. 23 de la C.N.. es decir, la facultad de ser arrestado o salir del territorio argentino.

Apuntes: Sistemas de nombramiento y remoción de Magistrados Federales en la Constitución Nacional

2007-07-25T12:04:00.000-03:00

NOMBRAMIENTO:

En el texto constitucional, vigente hasta la sanción de la reforma de 1994, los jueces tanto de la Corte como de los tribunales inferiores, eran designados por el Presidente previo acuerdo del Senado de la Nación.

La reforma de 1994 pretendió revertir la situación creando el Consejo de la Magistratura, que entre otras atribuciones tiene a su cargo la selección de los jueces. Este nuevo órgano interviene en el mecanismo de selección de futuros magistrados a través de la realización de concursos públicos de postulantes de magistraturas inferiores y además emite propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

Esta función del Consejo, se coordina con la atribución que la nueva Constitución le otorga al Poder Ejecutivo en el artículo 99, inciso 4º, que dispone que el Presidente nombre los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base de una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.

Quedan excluidos de este sistema, los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quienes son elegidos por el Presidente con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

En base al nuevo procedimiento, se requiere, entonces, para la selección de magistrados: el Consejo de la Magistratura (quién se encarga de elaborar la terna de candidatos), el Presidente (elige de la terna que propone el Consejo) y el Senado (otorga el acuerdo a la designación del Presidente).
El proceso de selección de magistrados debe tener una duración total de noventa días hábiles (prorrogables por otros sesenta días mas, por decisión fundada del Plenario) a contar desde la prueba de oposición.
El proceso de selección se inicia con el sorteo en acto público del jurado, y el llamado a concurso publico de oposición y antecedentes que formula la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial.

El concurso es el método que garantiza la idoneidad técnica y la igualdad de oportunidades a todos los postulantes, la primera comparando y evaluando calidades técnicas, mientras que con respecto a la igualdad dando la posibilidad de que todos aquellos que se crean capaces para ejercer el cargo puedan presentarse.

La ley 24.937 estableció las condiciones para presentarse a los concursos para cubrir el cargo de juez: Para ser postulante se requiere ser argentino nativo o naturalizado, abogado con ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de cámara y seis años de ejercicio y veintiocho años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de primera instancia. A su vez, la norma citada señala que la lista de aspirantes debe darse a publicidad para permitir las impugnaciones que correspondieran respecto a la idoneidad de los candidatos.
El jurado debe tomar el examen y calificar las pruebas de oposición de los candidatos, elevando las notas a la Comisión de Selección, quien calificara los antecedentes. De todo esto corre vista a los postulantes (que pueden presentar impugnaciones dentro de los 5 días). La Comisión debe entrevistar a los postulantes, y confeccionar la terna que es propuesta al Plenario.

Finalmente el Plenario del Consejo de la Magistratura efectúa las entrevistas (donde debe evaluarse la capacidad técnica, las aptitudes personales y el espíritu democrático del postulante) y establece la terna con el 2/3 de sus miembros presentes.

El Presidente de la Nación debe obligatoriamente nombrar a alguno de los tres postulantes propuestos por el Consejo de la Magistratura.
Gelli sostiene que el sistema quizás no consiga elegir a los mejores jueces posibles, pero evitará que se designe a los peores.

REMOCION:

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación son removidos por el Jury de Enjuiciamiento.

Causales de Remoción: El Art. 115 remite a las causales enunciadas en el Art. 53 de la Constitución Nacional, por lo tanto, los magistrados podrán ser removidos por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por delitos comunes, pero el Art. 110 requiere también buena conducta, lo cual se agrega una causal más, cual es la de mala conducta.

El proceso de enjuiciamiento de magistrados es contradictorio y publico. Se inicia con la acusación formal del Consejo de la Magistratura (sobre la base del dictamen de la Comisión de acusación) decidida por 2/3 de los miembros presentes, asegurando el quórum de 12 miembros. De la acusación y la prueba se da traslado al magistrado por el término de 10 días. La causa se abre a prueba por el término de 30 días, prorrogables ante petición expresa y fundada de las partes. La prueba será sustanciada en un debate oral y publico. Las partes deben producir los informes finales y por ultimo, el Jurado emite su fallo, que será leído en audiencia pública. La deliberación para arribar al fallo se hará en sesión secreta. El fallo, fundado, debe pronunciarse sobre las cuestiones alegadas por las partes y la prueba producida. La raíz constitucional de la fundamentacion del fallo, entrañablemente unida a las garantías del debido proceso fue reconocida por el Jury en la causa Brusa de marzo del 2000.

La sentencia condenatoria debe ser aprobada al menos por seis de los miembros del jurado, es decir los 2/3 del total de aquellos.

Efectos de fallo: El Art. 115 establece que el fallo es irrecurrible y no tendrá más efecto que destituir al acusado. Contra el fallo condenatorio solamente procederá el pedido de aclaratoria. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
El efecto principal, además de destituir al magistrado es el de quitar la inmunidad de proceso penal, pudiendo el condenado ser sometido a proceso ante los tribunales ordinarios.

Apertura de procedimiento: Suspensión preventiva. Art. 7, inc. 7, ley 24.937. Previo dictamen de la comisión de acusación, se ordenará la suspensión de los miembros y se formulará la acusación correspondiente. Se incluye la posibilidad de que se suspenda preventivamente al magistrado sujeto a enjuiciamiento, lo que en el texto constitucional anterior no estaba previsto y por ello daba lugar a arduos debates.

Acusación y traslado: Art. 26, ley 24.937. El procedimiento es iniciado con el escrito de acusación firmado por los 2/3 del total de los miembros del Consejo, habiendo sido dictaminado previamente tal temperamento por la Comisión de Acusación de ese organismo. Es decir que si la Comisión no aconseja acusar, el pleno del Consejo no puede adoptar tal decisión. La acusación se le correrá traslado al magistrado acusado por el término de diez días.

Prueba: Art. 26, inc. 3 ley 24.937. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por disposición por disposición de la mayoría del jurado, ante petición expresa y fundada. Inc. 4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código Procesal Penal, bajo las condiciones allí establecidas, pudiendo ser desestimadas aquellas que se consideren inconducentes o meramente dilatorias. Inc. 5. Todas las audiencias serán orales y públicas. El inc. 3 comienza con una mala redacción, ya que no prevé el caso en que el acusado no conteste el traslado. Interpretado literalmente, si este no contesta el traslado, el trámite de la causa no puede avanzar. Debió haber comenzado con la frase “contestado el traslado o vencido el término para hacerlo”.

Informe Finales: Alegatos. Art. 26, inc. 6, ley 24.937. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el representante de Consejo de la Magistratura y el Magistrado acusado o su representante, producirá en forma oral el informe final en el plazo que al efecto se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En primer lugar lo hará el representante del Consejo, e inmediatamente después lo hará el acusado.

Sentencia: Art. 26, inc. 7, ley 26.937. Producidos los informes finales, el Jurado se reunirá para deliberar debiendo resolver en un plazo no superior de veinte días. La sentencia condenatoria debe ser aprobada al menos por seis de los miembros del jurado, es decir los 2/3 del total de aquellos.

Recursos: Art. 27, ley 24.937. Aclaratoria. Contra el fallo solo procederá el pedido de aclaratoria, el que deberá interponerse dentro de los tres días de notificado. Este es un tema espinoso que ha dado lugar a arduos debates antes y después de la reforma de 1994. La posibilidad de interponer contra la sentencia el recurso extraordinario de art. 14 de la ley 48, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de la Corte, hasta el año 1986, habían sostenido que los jurados de enjuiciamiento ni el Senado, eran tribunales de justicia, en el sentido del art. 14 de la ley 48.
En ese año, el criterio de la Corte cambió, y sostuvo que si una causa era asignada por su contenido político, no la privaba de intervenir en su conocimiento.
En un caso posterior, la Corte sostuvo que la decisión de la Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan de negarse a cumplir el pedido de informes del máximo tribunal en relación al enjuiciamiento de magistrados provinciales, es lesiva a las prerrogativas constitucionales de la Corte y compromete el funcionamiento de las instituciones de la Nación.
Este criterio de la Corte ha continuado hasta ahora, incluso con posterioridad a la reforma de 1994.
En casos realmente excepcionales de graves violaciones al debido proceso penal, no puede negarse el recurso extraordinario ante la Corte Suprema, como tribunal supremo de las garantías constitucionales, a quien le corresponde ejercer el control de constitucionalidad de todo acto estatal.

Reposición en el cargo: Art. 115, C.N. Corresponderá archivar las actuaciones, y en su caso, reponer al juez suspendido, si trascurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. Se establece un plazo de caducidad de las actuaciones procesales de 180 días. Si no se hubiera dictado sentencia antes de ese lapso, se archivarán las actuaciones.

Efectos de fallo: Art. 115, C.N. segundo párrafo. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
El efecto principal, además de destituir al magistrado es el de quitar la inmunidad de proceso penal, pudiendo el condenado ser sometido a proceso ante los tribunales ordinarios.

Apuntes: Requisitos para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU)

2007-07-25T12:00:00.000-03:00

“Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”

La Constitución admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Veda su dictado en cuatro materias; penal, tributaria, electoral y sobre partidos políticos.

Este artículo nos indica que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter legislativo (siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control reciproco entre poderes) pero da excepciones cuando sea imposible la sanción por el Congreso y mientras no se traten de las materias anteriormente citadas.

Los requisitos formales de los decretos de necesidad y urgencia se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello. La decisión debe tomarse por el Presidente en acuerdo general de ministros, incluido el jefe de gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto de necesidad y urgencia debe estar presidida de una consideración y debate en el seno de gabinete. La Constitución no indica el quórum, pero se entiende que al ser una medida excepcional, deben concurrir todos los ministros, quienes una vez debatido el asunto, están obligados a firmar el decreto.

Después de la firma del decreto, corresponde el examen y control del mismo por el Poder Legislativo. Para ello, el jefe de gabinete, personalmente y dentro de plazo de diez días, debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral. Esta debe elevar su despacho en un plazo de diez días a cada Cámara para su tratamiento, A fin de reglar el trámite y los alcances de al intervención del Congreso, éste debe dictar una ley especial mediante una mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

Hay que tener en cuenta que la Corte Suprema, en el caso “Peralta” (previo a la Reforma del 94’), entendió que la convalidación por parte del Congreso podía ser también tácita, en caso de silencio.
El fallo “Peralta” se invocó en varios casos para justificar la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos, luego expresamente incorporado en la Reforma del 94’.

La Constitución, prevé el marco normativo en el cual una decisión del Poder Ejecutivo de naturaleza legislativa será, excepcionalmente válida, en tanto concurran las circunstancias que la misma norma establece. Esto señala el carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia.
El Estado de Derecho exige que se limite el dictado de decretos de necesidad y urgencia a situaciones excepcionales, que tengan su origen en causas ajenas a quienes ostentan el poder, además de someterlos a un estricto control parlamentario y judicial en casos concretos.

En la interpretación del Dr. Cassagne, las razones que justifican el dictado de este tipo de reglamentos, deben existir simultáneamente en una situación caracterizada por: a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, sino imposible, reparación ulterior; b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.

Las circunstancias deben ser excepcionales de manera objetiva, con el fin de evitar que se dicten estos reglamentos por intereses políticos o partidarios y no como reglamentación a una situación de emergencia.

El ejercicio de los institutos de emergencia fue el argumento utilizado para producir severas lesiones a nuestro Estado de Derecho, al orden constitucional, al sistema republicano y a los derechos individuales.
En tal ejercicio, el Poder Ejecutivo actuó de manera exorbitante profundizando el hiper - presidencialismo que padecemos.
El Poder Legislativo también fue responsable de estos desaciertos institucionales, al sancionar las leyes respectivas, al efectuar delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo; no realizando control político de las medidas y abdicando sus funciones esenciales.
En cuanto al Poder Judicial, no siempre ejerció un firme control de constitucionalidad, lo que evidenció su falta de independencia.
Debemos afirmar que no hay ninguna emergencia que pueda estar por encima de la Constitución Nacional ni que pueda suspender la vigencia de la misma

De la lectura de la manda constitucional se advierte que la producción de decretos de necesidad y urgencia después de la Reforma de 1994, ya no podrá ser asumida por presidente alguno. Sino que para su dictado deberán concurrir las voluntades del presidente, acuerdo general de ministro, refrendo de jefe de gabinete y contralor por parte de la Comisión Bicameral creada por la Constitución.
Según Quiroga Lavié el decreto de necesidad y urgencia es un instrumento de gobernabilidad, y lo malo que trae aparejado es que no existan normas que lo regulen, porque la omisión de reglas impide poder determinar si ha habido o no violación de las mismas. Ponerle reglas a una situación de excepción no significa otra cosa que limitarla.

Procedimiento:

Flexibilizando el principio de legalidad que consagra la Constitución Nacional en el artículo 19, la normativa en análisis le atribuye al presidente de la Nación la posibilidad de dictar “decretos de necesidad y urgencia”. Se trata de dos calificativos que exceden al voluntarismo subjetivista del presidente de la república; y donde el trámite ordinario, por más acelerado que sea no proporciona una solución satisfactoria.
Cuando medien circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite ordinario previsto para la sanción de las leyes, el máximo jefe del Ejecutivo se instaura en colegislador que decide e inicia el proceso normativo en el seno del gabinete (sin exigirse quorum).
Quedarán excluidas las siguientes cuatro materias: penal, tributaria, electoral y el régimen de los partidos políticos. María Angélica Gelli en su Constitución Comentada explica que las dos primeras prohibiciones concuerdan con el principio de legalidad inherente ellas, mientras que las últimas son fruto de la desconfianza acaecida entre los líderes políticos del debate convencional constituyente.
La decisión del presidente debe contar con el acuerdo general de ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Todos ellos deberán refrendar el decreto.
El jefe de gabinete personalmente procederá, en un plazo de diez días, a someter la cuestión ante la Comisión Bicameral Permanente. Este instituto se integrará respetando las proporciones políticas de cada cámara (50 % de los miembros de la cámara de diputados y 50 % de la de Senadores) y tiene a su cargo el examen y control de los decretos. Deberá expedirse sobre la constitucionalidad y la oportunidad, el mérito y la conveniencia de las
medidas adoptadas. Su despacho, a pesar de ser un requisito formal, no es vinculante para el Congreso.
Correrá un nuevo plazo de diez días para que la comisión remita su despacho al plenario de cada cámara que le dará tratamiento inmediato y expreso.
Si la cuestión queda sin tratamiento, tanto por parte del Jefe de Gabinete como por la Comisión Bicameral Permanente, se considera que las cámaras tienen competencia constitucional directa. Pero sí éstas tampoco lo tratan, se entiende derogado; en virtud del principio normativo del artículo 82 según el cuál, nunca hay aprobación legislativa tácita. O aquello que Quiroga Lavé llama “la deslegalización ficta si no existe resolución legislativa expresa”, en interpretación concordante con el artículo 71 bis que requiere la manifestación expresa de la voluntad de las cámaras; bajo pena de nulidad absoluta.
Por otra parte, si los convencionales hubieran querido incorporar la aprobación ficta lo hubieran hecho en el texto constitucional. El silencio no puede hacer nacer derecho público, así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, más aún implica el rechazo ficto de una pretensión jurídica.
El artículo 99 inciso 3 último párrafo consagra la sanción de una ley especial con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara con el propósito de regular el trámite y los alcances de la intervención del congreso. Esta ley nunca fue sancionada e implica una apertura en cuanto a la reglamentación legal, en lo que es la desembocadura trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia; fuertemente criticada por Bidart Campos en su obra.
La ley especial que se dicte a tales efectos, debe prever un procedimiento único y conjunto para la promulgación parcial de leyes del artículo 80; y
deberá regular las etapas posteriores a la emisión y los requisitos adjetivos porque de lo contrario se estaría modificando la normativa constitucional.

Hay un amplio control de constitucionalidad, que recae en un doble presupuesto:
a) el cumplimiento de los recaudos que exige la Constitución, y
b) la verificación del seguimiento ulterior.

Cuando se convierte en ley un decreto que fue inicialmente inconstitucional, el vicio no se purga.

Apuntes: Jerarquía de los Tratados en el sistema de la Constitución Nacional

2007-07-25T11:56:00.000-03:00

En la Convención Constituyente de 1994 la ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico produjo intensos debates. Las posiciones oscilaban entre declarar la supremacía de los tratados sobre la Constitución (postura de máxima), o acordar a aquellos convenios prevalencia sobre todo el derecho positivo interno pero por debajo de la C.N.

Después del precedente “Ekmekdjian c/ Sofovich”, quedaba claro que las convenciones internacionales debían prevalerse sobre las leyes. En consecuencia, la Constitución mantuvo su primacía sobre los tratados, salvo los de derechos humanos, que obtuvieron jerarquía constitucional.

El inc. 22 del art. 75 otorgó jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, expresamente enunciados en la disposición. Al mismo tiempo, en una expresión ambigua dispuso; a) la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, b) que no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución, y c), que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos.

Jerarquía constitucional en las condiciones de vigencia de los tratados: indican tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados, es decir con las reservas respectivas, como el alcance interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional.

Estas interpretaciones las efectúan los organismos internacionales, lo que suscita el problema de las relaciones de orden jurídico interno con el derecho internacional y el mantenimiento o no de la supremacía de la Corte Suprema.

Por lo pronto, puede afirmarse que las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana constituyen una fuente de derecho interno a la que recurren los tribunales, y en especial la Corte Suprema.

Los tratados de derechos humanos no derogan artículos de la primera parte de la Constitución: No quiere decir que la C.N está por encima de los tratados de derechos humanos, es decir que no “deben” derogar las normas de la primera parte, sino que los Convencionales han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna (de la primera parte de la C.N.), por lo cual existe una armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución.

Los tratados de derechos humanos son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la C.N.: los derechos reconocidos en los tratados constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el alcance de aquellos fuese menor, prevalece el derecho interno, o por el contrario, el de tratado que otorgue mayor protección.

La denuncia de los tratados con jerarquía constitucional: La C.N. admite la denuncia, pero lo sujeta a un procedimiento agravado. El presidente debe requerir la aprobación de Legislativo, que solo procede si se reúne la mayoría agravada de 2/3 de los miembros totales de cada una de las Cámaras de Congreso. Como se advierte es la misma mayoría que se requiere para modificar la Constitución.

Declaración de jerarquía constitucional de otros tratados sobre derechos humanos: no se requiere proceder a la reforma constitucional. Si el tratado es ratificado por el presidente, el Congreso, con la mayoría de las 2/3 partes decide otorgarle jerarquía constitucional. Si esta mayoría no se forma, el tratado tendrá supremacía sobre las leyes, pero infraconstitucional

Texto de Manili:

a) el art 75 inc 22 ha elevado a la jerarquía constitucional once instrumentos internacionales de derechos humanos
b) no corresponde hablar de tratados sino de instrumentos de derechos humanos, por cuanto no todos ellos son tratados, sino también hay dos declaraciones
c) dichos instrumentos no han sido incorporados a la constitución ni constitucionalizados sino que han sido elevados a la jerarquía constitucional. Mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y permanecen afuera de la constitución, compartiendo con ésta su carácter de normar suprema
d) la frase “en las condiciones de vigencia” significa que gozan de jerarquía constitucional siempre que estén vigentes
e) la frase “en las condiciones de vigencia” significa que lo que goza de jerarquía constitucional no es el tratado como tal, sino la parte del mismo que obliga a la Argentina, es decir, teniendo en cuenta las reservas formuladas y aceptadas por otros estados y las declaraciones interpretativas.
f) la frase “en las condiciones de vigencia” alude también a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de la aplicación
g) la jerarquía constitucional no es otra cosa que una igualación con la constitución misma. No corresponde hablar ni de jerarquía constitucional ni de cuasi-constitucional
h) la frase “no derogan artículo de la primera parte” de la constitución, no implica colocarlos por debajo de ésta ni por encima de la segunda, sino que es una simple aclaración de los constituyentes.
i) son instrumentos complementarios y no accesorios, vienen a llenar vacíos e implicitudes de nuestro sistema
j) hay complementariedad también de jurisdicción. Si la jurisdicción interna no cumple los fines del tratado y no protege adecuadamente los derechos en él consagrados, la jurisdicción internacional la complementa.

Apuntes: Facultad y limitación de las Provincias para la celebración de Convenios Internacionales

2007-07-25T11:52:00.000-03:00

Art. 124: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca al efecto.-
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.”

Art. 125: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.”

Recuerda Ekmekdjian que antes de la reforma era arduo debate saber si las provincias podían o no celebrar convenios internacionales, es decir con países extranjeros u organismos internacionales.

La jurisprudencia y la doctrina antiguas les negaban a las provincias la posibilidad de celebrar convenios internacionales. Sin embargo, ya antes de la reforma constitucional de 1994, las provincias argentinas comenzaron a suscribir acuerdos internacionales en materia de radicación de industrias, prestamos de las organizaciones internacionales, etc.

Sin embargo, ya antes de la reforma constitucional de 1994, las provincias argentinas comenzaron a suscribir acuerdos internacionales, en materia de radicación de industrias, préstamos de los organismos internacionales, etc., y en general sobre los temas incluidos en el art 125.

Obviamente, la reforma de 1994, al incorporar el nuevo texto del art. 124, termino con esta discusión admitiendo la celebración de tratados internacionales por parte de las provincias.

Según Gelli, técnicamente los entes autónomos no pueden celebrar tratados de la misma naturaleza que los estados soberanos. Es por eso que la Convención Constituyente prefirió la expresión convenios internacionales que los entes locales pueden celebrar con organismos internacionales o extranjeros referidos a las materias reservadas y en las concurrentes. En cambio, Ekmekdjian considera que la denominación tratados o convenios es una cuestión puramente semántica que no hace a la sustancia del asunto.
Ekmekdjian analiza las condiciones para que una provincia celebre tratados internacionales:

-a) No sean incompatibles con la política exterior de la Nación.

No es fácil señalar el alcance de esta norma. Si se tratara de acuerdos o tratados de naturaleza política o comercial (prohibidos por el art. 126) obviamente seria una interferencia con la política exterior del Gobierno federal, por lo cual es necesario excluirlos completamente de este contexto.
Se trataría de convenios principalmente, de orden económico o social y sobre materias que han sido reservadas al gobierno local excluidas -por ende- de la orbita del Gobierno federal, o –al menos- concurrentes con éste, conforme surge del art. 125 de la CN.

-b) No afecten las facultades delegadas al Gobierno federal.
En cierto modo esta cláusula es una repetición de la anterior, y más precisamente aun, de las disposiciones del actual art. 126.

-c) No afecten el crédito público de la Nación.
Para Ekmekdjian esta cláusula no es fácil de interpretar. En especial debido a al gran deuda externa que sufre nuestro país, la que se esta renegociando permanentemente, y por cuya renegociación la Republica sufre presiones constantes, cualquier convenio de una provincia con un organismo financiero internacional, en principio podría afectar al crédito publico de la nación.
Para este autor, no afectar el crédito público de la Nación significa que dichos convenios financieros provinciales- internacionales, no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que el gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la provincia, que seria el deudor principal.

Bidart Campos entiende que estos convenios nunca son ni pueden ser “tratados internacionales” en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal.

Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como “tratado internacional” habrá que someterlo -para su validez- al régimen propio de la constitución federal.

d) Poner en conocimiento del Congreso federal.
Esta cláusula ha traído diferencias en la doctrina. Para Ekmekdjian los convenios que se refiere el art. 124 deben estar sujetos a una condición resolutoria expresa, consistente en el rechazo del Congreso, que puede producirse únicamente dentro del año parlamentario en que es notificado al Congreso. Dicha condición resolutoria expresa obliga a la provincia a denunciar el convenio, si se produce tal circunstancia. En caso de que la provincia no lo haga, corresponde la intervención federal (art. 6 CN). El interventor federal debe denunciar el convenio si aun se halla dentro del plazo en el cual puede denunciarse éste.
Padilla entiende de la información al Congreso debe ser previa a la entrada en vigor de dichos convenios, él considera que el termino “conocimiento” debe razonablemente entenderse como “consentimiento” por que sino ¿Qué órgano del gobierno federal podría resolver si se han cumplido las exigencias contenidas en el citado art. 124?.

¿Sobre que materias pueden suscribir tratados?

Las materias sobre las cuales pueden suscribir tratados son:

ART 125
Tratados sobre Admin. Justicia

Intereses económicos

Trabajos de Utilidad Común

La interpretación doctrinaria sobre las materias habilitadas varía según los autores.

Una teoría restrictiva (Estrada) nos dice que solo se podrían realizar tratados cuyo objeto sea algunos de los enumerados expresamente en la CN.

Sagües en cambio y con buen tino nos habla de una “teoría amplia” ya que el artículo 125 en cuestión contendría “expresiones generosas” lo suficientemente ambiguas como para enrolar cualquier materia dentro de ellas (siempre respetando aquellas materias expresamente delegadas a la Nación)

A su vez el 125 encuentra limitación en el Artículo 126 el cual inhibe la posibilidad de que celebren “tratados parciales de carácter político”
Es decir no podrá ser objeto de tratados aquellos que conformen un poder político diferente del que representen, ni tampoco sobre competencias delegadas en la Nación. Así sería inconstitucional un tratado que creara una región que se diera una autoridad supraprovincial.

Apuntes: Integración y facultades del Jury de enjuiciamiento

2007-07-25T11:48:00.000-03:00

Los convencionales constituyentes fueron escuetos a la hora de estructurar el Jurado de enjuiciamiento. Sólo determinaron su composición con legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal, dejando a la ley reglamentaria el numero de integrantes de cada sector, el modo de elección de ellos y el funcionamiento del Jurado.

La ley 24937 dispuso su constitución con:

- 3 jueces ( un ministro de la CSJN y dos jueces de Cámaras, en ambos casos elegidos por sus pares)
- 3 legisladores ( un senador por la mayoría, uno por la minoría y un diputado por la mayoría)
- 3 abogados (dos en representación de la FACA- uno, al menos perteneciente a la matricula federal del interior del país- y uno por el CPACF.

Como es fácil de advertir, la ley estableció una integración paritaria entre los representantes de cada sector en el Jurado. Ello exige que en caso de renuncia, remoción o excusación de un miembro del Jurado, deba reemplazárselo con su suplente y si este tampoco puede integrarlo, se requiere proceder a una nueva designación, siempre dentro del sector en el que se produjo la vacancia

Los integrantes del Jurado duran 4 años en sus cargos y pueden ser reelegidos en forma inmediata por una vez. Son removidos por el mismo Jury en virtud de las mismas causales (delito o mal desempeño) y por idéntica mayoría (¾ partes de los miembros totales) que los integrantes del Consejo de la Magistratura.

Ekmekdjian apoya la institución, pero con tres cuestionamientos:

a) La ausencia de ciudadanos comunes –legítimo control de calidad del sistema judicial– en su composición;
b) La substracción de los ministros de la Corte Suprema a la jurisdicción del jury, permitiendo el eventual control político del máximo tribunal sin un contralor efectivo.
c) el silencio de la norma constitucional con respecto al número de integrantes del órgano, ya que mediante la manipulación de este parámetro se podría ver amenazada la imparcialidad del cuerpo

El Jurado de Enjuiciamiento realiza sus funciones en conjunción con el Consejo de la Magistratura, actuando éste como fiscal y aquél como juez en el proceso de destitución de magistrados de los tribunales inferiores de la Nación.

El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo las funciones de acusación y suspensión de magistrados, mientras que el Jury se ocupa de juzgar en base a las pruebas que se generen en el proceso. Dicho proceso debe responder a todas las garantías constitucionales que reviste cualquier proceso de juzgamiento.