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SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

2013-01-22T09:32:00.002-02:00

SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
INTRODUÇÃO

Sendo a Federação o sistema de organização de Estado adotado pelo Brasil, surge-se o problema da repartição, da distribuição de competências entre o governo central (União), Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios.

No entendimento de José Afonso da Silva, competência “é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão, ou ainda a um agente do poder público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.

A federação inadmite a hierarquização entre seus entes, ou seja, não é a União superior aos Estados e Estados aos municípios. No estudo a seguir deve-se levar em consideração que a competência é, em regra, HORIZONTAL (e não vertical), significando dizer a não hierarquia entre os entes da federação.

Nota: as competências são distribuídas exclusivamente pela Constituição Federal de 1988

PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DE INTERESSES

Antes de adentrar efetivamente sobre o tema da distribuição de competências (exclusiva, concorrente, cumulativa, privativa etc.) importante ater-se a lógica da do princípio da predominância do interesse, que significa dizer que, havendo conflito de competências acerca de determinada matéria, a atribuição competente será concedida ao ente que tenha predominantemente o interesse sobre o assunto. Em sendo o tema de relevante interesse municipal, este será sobreposto ao do Estado e da União. Sendo a matéria de interesse nacional a competência será da União, o mesmo ocorrendo em caso de interesse regional.

Isso demonstra a regra da não hierarquização entre os entes da federação.

Para exemplificar, vejamos o seguinte caso: segundo art. 22, I CF/88 é competência privativa da Uniãolegislar sobre direito comercial¹1. No entanto, cabe aos municípios fixar os horários do comércio local que melhor se adequarem a realidade da região (ver súmula 645, STF: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial).

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA

A competência exclusiva é aquela exercida em EXCLUSÃO DAS DEMAIS.

Significa dizer que ao ente que for atribuída esta competência somente por ele esta poderá ser exercida. É indelegável, irrenunciável.

Importante ressaltar que a competência exclusiva da União enumerada no art. 21 CF/88 trata unicamente de questões materiais e não legislativas. A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO É INTEIRAMENTE MATERIAL (assuntos administrativos, econômico-financeiros, políticos etc.)
A Constituição Federal atribuiu a competência exclusiva somente ao ente UNIÃO, com o seu rol taxativamente elencado no art. 21 e incisos CF/88.
Ver anexo I

COMPETÊNCIA PRIVATIVA

A competência privativa é aquela específica de um ente, mas ADMITE A DELEGAÇÃO para um outro ente ou ainda o exercício a possibilidade de exercício de competência suplementar (para outro ente).

A competência privativa, também atribuída unicamente à União é LEGISLATIVA (ao contrário da exclusiva = material), e pode ser delegada aos Estados ou DF mediante LEI COMPLEMENTAR (art. 22, Par. Único²2), ou ainda poderão os Estados ou Municípios ou DF exercê-la (legislar) sobre assuntos de interesse local daquilo que não foi legislado pela União ou Estado (Competência Suplementar + Princípio da Predominância de Interesses).

O elenco da competência privativa legislativa da União está no art. 22, CF/88.

(Ver Anexo I)

COMPETÊNCIA CONCORRENTE

A competência concorrente é utilizada para o estabelecimento de PADRÕES, de NORMAS GERAIS ou específicas sobre determinado tema. Prevê a possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa (União, Estados e Municípios), porém, com primazia da união.

Um bom exemplo de Normas Gerais é Lei de diretrizes básicas da educação, que prevê PADRÕES para que o ente que legislar sobre educação por exemplo, deverá seguir o estabelecido na referida lei (Norma Geral).

A Norma Geral pode ser instituída tanto por lei complementar quanto por lei ordinária.

ENTRETANTO, quando a União não exerce a competência concorrente (ou seja, não cria o padrão, diretrizes, norma geral etc.) para determinada matéria, ficam os Estados ou Municípios com a competência concorrente plena.

Imaginemos que a União tenha estabelecido determinada Norma Geral, mas tenha sido omissa em algum ponto específico, poderá outro ente legislar acerca desse ponto específico de maneiraSUPLEMENTAR (isso é Comp. Suplementar)

IMPORTANTE: DA OMISSÃO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DERIVA A COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR.

COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR

A competência suplementar é correlativa da concorrente.

Significa o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo dos princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destas. Assim, em se tratando de legislação concorrente, a competência da União limitarse-á a estabelecer normas gerais. A primazia da competência da União para legislar concorrentemente não exclui a suplementar dos Estados.
Como já dito, o não exercício da competência concorrente por parte da União dá aos demais entes da federação (preferencialmente aos Estados), a competência concorrente plena para estebelecer normas gerais. Mas, CUIDADO: a competência da União sobre normas gerais permanece. Portanto, se o Estado exercer a competência concorrente por omissão da União e mais tarde esta vier a estabelecer normas gerais por lei federal, a lei Estadual ficará SUSPENSA.

OBS1.: A Competência Concorrente e a Suplementar é legislativa.

OBS2.: Em regra a competência para lesgilar sobre licitações deveria ser privativa, haja vista o disposto no art. 22, XVII, CF/88. No entanto, a doutrina entende que o dispositivo foi erroneamente inserido nas competências privativas da União, devendo o conteúdo licitatório figurar no rol do art. 24 – Competência Concorrente, que aliás é o que ocorre na prática. Os concursos tem entendido a competência licitatória como sendo concorrente e não privativa.

COMPETÊNCIA COMUM

A competência comum é aquela que pode ser exercida por todos os entes da federação, podendo, portanto, ser simultaneamente exercida, desde que respeitados os limites constitucionais.

O art. 23 CF/88 elenca o rol das competências comuns entre os entes federados. No caso do referido artigo a competência é administrativa.

MAS, também é admitida a competência comum em matéria legislativa. É o exemplo da instituição detaxas, que pode ser instituída por qualquer ente de federação. (art. 145, II, CF/88).

COMPETÊNCIA CUMULATIVA

A competência cumulativa ocorre quando a Constituição Federal autoriza um ente da federação a cumular / agregar uma competência que originariamente é de outro ente da federação, respeitadas determinadas circunstâncias.

Ver art. 147, CF:Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.O artigo 147, CF preceitua que por exemplo, em havendo territórios federais poderá a união cobrar IPTU Federal (que seria um imposto originariamente municipal).

Na prática, a competência cumulativa atualmente tem sido exercida somente pelo Distrito Federal, que faz as vezes na cobrança e arrecadação cumulativa de impostos estaduais e municipais.

O Distrito Federal tem competência cumulativa ampla e tem natureza mista (Estado – Municipal).

Num primeiro momento, o Distrito Federal não poderia cobrar impostos municipais como o IPTU, conforme pode se verificar nos arts. 155 e 156, CF/88. Mas o art. 147, in fine destoando do texto normal atribui a competência cumulativa do DF para impostos municipais.

Exceção: O Distrito Federal não tem competência para legislar sobre o Judiciário Estadual e o Ministério Público (que cabem aos Estados), porque o esses poderes no DF são FEDERAIS, e de competência da União.

COMPETÊNCIA RESIDUAL

A competência residual é uma competência pra eventos futuros, supervenientes. Para existir a competência residual é necessário que determinada matéria jurídica tinha sido atribuída na sua especificidade a todos os entes da federação em caráter específicos, exclusiva e exaustiva. Neste sentido, se houver no futuro fato novo (fato não previsto) sobre aquela matéria jurídica, a um dos entes da federação será expressamente atribuída para legislar a seu respeito.
A competência residual atribuída pela CF/88 é da União

A matéria tributária é bom exemplo para demonstrar a competência residual:Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;Ainda , é a competência residual que justifica a legalidade do CPMF: ver art. 195, §4º:Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I,A doutrina diverge sobre a nomenclatura se residual para União e Estados ou remanescentes para Estados.Entendo ser a competência residual sendo somente da União.

COMPETÊNCIA REMANESCENTE

Remanescente é aquilo que sobra,o restante. A competência remanescente é aquela em que a CF/88 ficou silente, não atribuiu a ninguém.

É a competência que só é invocada quando não se é de mais ninguém.

Quando a CF não atribui a ninguém a competência de determinado assunto, esta competência deve ser exercida pela ESTADO (não pela União). Art. 25, §1º, CF/88.Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta ConstituiçãoCUIDADO: Não confundir competência remanescente com residual (essa sim da União).

Vejamos o caso da competência legislativa sobre transportes:

Por exemplo, a competência para se legislar sobre transporte internacional ou interestadual é da UNIÃO (art. 24, XII, “C” e “F”, CF/88); a competência legislativa de transporte Intramunicipal cabe aos Municípios (art. 30, I e V).

No entanto, a Constituição não atribuiu a ninguém a competência para legislar sobre transportes intermunicipais – que devem ser, em razão da competência remanescente dos ESTADOS.

ANEXO I – ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL / 1988
COMPETÊNCIA EXCLUSIVAArt. 21 – Compete à União
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;
XVII - conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.COMPETÊNCIA PRIVATIVAArt. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
II - desapropriação;
III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
V - serviço postal;
VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
VIII - comércio exterior e interestadual;
IX - diretrizes da política nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;
XI - trânsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;
XIV - populações indígenas;
XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;
XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;
XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;
XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;
XX - sistemas de consórcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
XXV - registros públicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;
XXIX - propaganda comercial.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.COMPETÊNCIA CONCORRENTEArt. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
II - orçamento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos serviços forenses;
V - produção e consumo;
VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IX - educação, cultura, ensino e desporto;
X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matéria processual;
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;
XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
XV - proteção à infância e à juventude;
XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.COMPETÊNCIA COMUMArt. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;
IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

2 Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre (...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL

2013-01-22T09:27:00.001-02:00

O Poder Judiciário é regulado pela Constituição Federal nos seus artigos 92 a 126. Ele é constituído de diversos órgãos, com o Supremo Tribunal Federal (STF) no topo. O STF tem como função principal zelar pelo cumprimento da Constituição. Abaixo dele está o Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável por fazer uma interpretação uniforme da legislação federal.

No sistema Judiciário brasileiro, há órgãos que funcionam no âmbito da União e dos estados, incluindo o Distrito Federal e Territórios. No campo da União, o Poder Judiciário conta com as seguintes unidades: a Justiça Federal (comum) – incluindo os juizados especiais federais –, e a Justiça Especializada – composta pela Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar.

A organização da Justiça Estadual, que inclui os juizados especiais cíveis e criminais, é de competência de cada um dos 26 estados brasileiros e do Distrito Federal, onde se localiza a capital do país.

Tanto na Justiça da União como na Justiça dos estados, os juizados especiais são competentes para julgar causas de menor potencial ofensivo e de pequeno valor econômico.

Como regra, os processos se originam na primeira instância, podendo ser levados, por meio de recursos, para a segunda instância, para o STJ (ou demais tribunais superiores) e até para o STF, que dá a palavra final em disputas judiciais no país em questões constitucionais. Mas há ações que podem se originar na segunda instância e até nas Cortes Superiores. É o caso de processos criminais contra autoridades com prerrogativa de foro.

Parlamentares federais, ministros de estado, o presidente da República, entre outras autoridades, têm a prerrogativa de ser julgados pelo STF quando processados por infrações penais comuns. Nesses casos, o STJ é a instância competente para julgar governadores. Já à segunda instância da Justiça comum – os tribunais de Justiça – cabe julgar prefeitos acusados de crimes comuns.

ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

2013-01-22T09:22:00.002-02:00

ÓRGÃOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO

VARAS DO TRABALHO – A jurisdição da vara do trabalho abrange um ou mais municípios.

Cada vara compõe-se de um juiz do trabalho titular e um juiz do trabalho substituto.

Compete às Varas do trabalho conciliar e julgar, em linhas gerais, os dissídios individuais oriundos das relações de trabalho.

Os juízes do trabalho ingressam na magistratura como juízes substitutos (art. 654 da CLT) após aprovação em concurso público de provas e títulos realizado pelo Tribunal |Regional do Trabalho da região respectiva.

Art. 112 da CF – redação nova EC 45/2004 dispõe que a “lei criará varas da justiça do trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.

Juízes de Direito: Nas comarcas não abrangidas pela jurisdição da Vara do Trabalho, será atribuída competência à Juízes de Direito, com recurso ao TRT.

TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO – Os Tribunais Regionais do Trabalho estão divididos por regiões. O Estado de Santa Catarina, com sede em Florianópolis pertence a 12ª. Região. .

Os Magistrados dos tribunais serão juízes do trabalho escolhidos e nomeados pelo Presidente da República por promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento.

Composição: No mínimo de 7 juízes (quando possível na respectiva região) dentre brasileiros com mais de 30 (trinta) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos.

Um quinto dentre os Advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) de exercício. (leitura dos artigos 94 e 115 da CF).

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – sede na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional é a instância superior da Justiça do Trabalho.

Composição: 27 ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação por maioria absoluta do Senado Federal, sendo\;

Um quinto dentre Advogados com mais de 10 anos de carreira profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de exercício.

Os demais serão Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.

Funcionarão junto ao TST: Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho; o Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

ÓRGÃOS AUXILIARES DA JUSTIÇA DO TRABALHO

SECRETARIA– Diferentemente de como se utiliza na justiça comum, na Vara do trabalho usa-se a denominação de secretaria e não cartório. A Vara do Trabalho possui uma secretaria que, recebe petições, faz autuações e demais serviços determinados pelo Juiz (art. 711 da CLT)

-Diretor de Secretaria: dirige a secretaria preparando os despachos para o juiz, cumprindo as determinações deste. (art. 712 da CLT)

Nos Tribunais Regionais também terão secretarias, dirigidas por um secretário. (art. 718 da CLT) O secretário, exercerá a mesma função que exerce o diretor da secretaria da Vara, além de mandar os processos a conclusão do juiz presidente e da organização e manutenção de um fichário de jurisprudência do tribunal para consulta dos interessados.

OFICIAIS DE JUSTIÇA - desempenha os atos determinados pelo Juiz da vara do Trabalho. Regra geral fazem as citações nas execuções, mas podem também notificar testemunhas, traze-las à Juízo, ou fazer as citações nos processos de conhecimento onde haja problema de endereço, e outros.

O Oficial de justiça na Vara do Trabalho e na Justiça Federal é também avaliador. O prazo pro oficial de justiça cumprir o mandado é de 9 dias. A avaliação deverá ser feita em 10 dias contados da penhora (normalmente a avaliação é realizada quando efetuada a penhora).

DISTRIBUIDOR: Existindo mais de uma vara na localidade, haverá um distribuidor. Os distribuidores podem fornecer recibos ou certidões da distribuição. Nos tribunais também há distribuidor, visando distribuir o mesmo número de processos para cada um dos juízes. Difere da Justiça comum, pois esta é por sorteio.

CONTADORIA: O contador faz os cálculos de juros, correção monetária e outras determinações atribuídas pelo juiz. Deveria existir um contador por Vara, em algumas regiões está ideia já está sendo implementada.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO:

“ … incumbência de defender a ordem pública, o regime democrático e os interesses indisponíveis da sociedade e dos indivíduos …”(art. 129 da CF)

O MPT tem como “chefe” o Procurador Geral da Justiça do Trabalho. É um dos ramos do Ministério Público da União.

O Procurador Geral do Trabalho é nomeado pelo Procurado Geral da República entre os integrantes da Procuradoria com mais de 35 anos de idade e cinco anos de carreira.

A Procuradoria Geral do Trabalho atua perante o TST, através do Procurador Geral e dos subprocuradores-gerais.

Junto aos Tribunais Regionais funcionam as procuradorias Regionais do Trabalho, compostas por procuradores regionais, nomeados por concurso público de títulos e provas.

Todas as Procuradorias contam com os serviços de uma Secretaria.

SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

2013-01-22T09:18:00.001-02:00

Salário: é a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em função da relação empregatícia.

Remuneração: salário + gorjetas.

Para Sérgio Pinto Martins, "remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”.

Observe que a remuneração inclui retribuições de terceiros (gorjetas, conforme textualmente explicitado no art. 457 da CLT).

Veja a definição de salário mínimo contida na CLT:

"Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte."

JORNADA DE TRABALHO

2013-01-22T09:17:00.001-02:00

JORNADA DE TRABALHO

No Brasil, a jornada de trabalho é regulamentada pela Constituição Federal em seu art. 7º XIII e a CLT art. 58, não pode ultrapassar 8 horas diárias (salvo exceção que veremos a diante): "Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens, salvo disposição especial expressamente consignada." É, também, considerada como jornada o período em que o empregado está a disposição do empregador, mesmo que em sua residência (conforme veremos a seguir).

Não é computada na jornada de trabalho o período de repouso e refeição (art. 71 §2º da CLT) e o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho, salvo local de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução.

A doutrina distingue jornada de trabalho e horário de trabalho. Aquela é o tempo em que o empregado esteja à disposição de seu empregador aguardando ou executando ordens. Este inclui o intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Portanto, o horário representa os marcos de inicio e fim de um dia de trabalho, mas na jornada só se computa o efetivo tempo de trabalho.

CAMINHO NO PROCESSO DO TRABALHO - MAPA MENTAL

2013-01-22T09:15:00.001-02:00

RECURSOS TRABALHISTAS - PROCESSO DO TRABALHO - MAPA MENTAL

2013-01-22T09:14:00.001-02:00

DIFERENÇAS NO TRÂMITE ENTRE O PROCESSO CIVIL E O PROCESSO TRABALHISTA

2013-01-22T09:10:00.002-02:00

EMBARGOS NO TST - EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

2013-01-22T09:09:00.001-02:00

Dependendo do contexto, a palavra EMBARGOS pode tanto significar ação ou defesa (embargos do devedor, embargos de terceiro), quanto de recurso, que é o caso dos embargos infringentes, de nulidade e de divergência.

CLT. Art. 894. Tem natureza de recurso.

Busca a unificação da interpretação jurisprudencial das turmas do TST, ou de decisões não unânimes em processos de competência originária do TST.

As turmas, primeiramente, apreciam os RR. Do acórdão que julgar estes recursos é que caberão embargos para a SDI.

Cabe no procedimento sumaríssimo.

Embargos infringentes

Serão analisados pela SDC do TST em relação à decisão não unânime de julgamento conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho (CLT. 895, I, a).

A falta de unanimidade refere-se a cada cláusula discutida no recurso.

Embargos de Divergência

Cabem embargos das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal (CLT. 895, I, a).

O objetivo é buscar a uniformização da jurisprudência das turmas do TST.

→ TST. Súmula 296. A divergência deve ser específica.

→ A divergência jurisprudencial será entre turmas do TST.

→ Se a divergência já é pacífica, a interposição dos embargos perdem sentido.

Comprovação da divergência

TST. Súmula 337, I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

ESPÉCIES DE TRABALHADOR

2013-01-22T09:07:00.002-02:00

Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (CLT, art. 3º).

Requisitos legais do conceito: a) pessoa física: empregado é pessoa física e natural; b) continuidade: empregado é um trabalhador não eventual; c) subordinação: empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência; d) salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição; e) pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. Diferença entre empregado e trabalhador autônomo: o elemento fundamental que os distingue é a subordinação; empregado é trabalhador subordinado; autônomo trabalha sem subordinação; para alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria e subordinado é quem trabalha por conta alheia; outros sustentam que a distinção será efetuada verificando-se quem suporta os riscos da atividade; se os riscos forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo.

Diferença entre empregado e trabalhador eventual: há mais de uma teoria que procura explicar essa diferença: Teoria do evento, segundo a qual eventual é o trabalhador admitido numa empresa para um determinado evento; dos fins da empresa, para qual eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviços não coincidentes com os seus fins normais; da descontinuidade, segundo a qual eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando; da fixação, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho; a fixação é jurídica.

Trabalhador avulso: são características do trabalho avulso a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão-de-obra, a curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato; pela CF/88, art. 7º XXXIV, foi igualado ao trabalhador com vínculo empregatício.

Trabalhador temporário: é aquele que prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º, da Lei 6.019/74); completa-se com outro conceito da mesma lei (art. 4º), que diz: compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Terceirização: é a transferência legal do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida a terceirização das atividades-meio (aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante) e é vedada a de atividades-fim (são as que coincidem).

Estagiário: não é empregado; não tem os direitos previstos na CLT aplicáveis às relações de emprego.

Empregado doméstico: é qualquer pessoa física que presta serviços contínuos a um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não eventual, contínua, subordinada, individual e mediante renumeração, sem fins lucrativos; a Lei 5.589/72, fixou, como seus direitos, a anotação da CTPS, férias anuais de 20 dias e previdência social; a Lei 7.195/84, prevê a responsabilidade civil da agência de colocação de empregado doméstico, pelos danos que este acarretar aos patrões; a CF/88 ampliou os direitos atribuídos por lei ordinária, sendo os seguintes: salário mínimo; irredutibilidade da remuneração; 13º salário; repouso semanal remunerado; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias; licença maternidade (120 dias); licença paternidade; férias com remuneração acrescida em 1/3; aposentadoria.

Empregado rural: é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação ao empregador, assim entendida, toda pessoa que exerce atividade agro econômica; o contrato de trabalho rural pode ter duração determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra; seus direitos que já eram praticamente igualados aos do urbano, pela Lei 5.889/73, foram pela CF/88 totalmente equiparados; o trabalhador de indústria situada em propriedade rural é considerado industriário e regido pela CLT e não pela lei do trabalho rural (TST, Enunciado nº 57). Empregado em domicílio: as relações de emprego são desenvolvidas no estabelecimento do empregador e fora dele; estas são cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, ou na residência do empregado, quando têm o nome de “trabalho em domicílio” (CLT, art. 6º); a prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculo empregatício.

Empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando à formação de mão-de-obra, em que a lei admite a admissão de menores, observadas certas formalidades, para que prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão; a CLT (art. 80, § único) define aprendiz como o menor de 12 a 18 anos sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho.

Cargo de confiança: é aquele no qual o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada na qual tenha poderes de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa; é aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, conferindo ao ocupante amplo poder de decisão; difere do empregado comum apenas pelas restrições de direitos trabalhistas que sofre.

PECULIARIDADES DOS RECURSOS NO PROCESSO DO TRABALHO

2013-01-22T09:05:00.001-02:00

Peculiaridades Recursais no Processo do Trabalho

O processo do trabalho traz como característica singular, no art. 893, §1º da CLT, que as decisões interlocutórias não são recorríveis de imediato, somente permitindo-se a apreciação do seu merecimento em recurso de decisão definitiva, ou se em execução, terminativa.

O artigo 899 da CLT dispõe que os recursos serão interpostos por simples petição, em tese permitindo esta regra a interposição sem qualquer fundamentação ou razões de apelo. No entanto, o TST mitigou esta regra consolidada e editou a Súmula 422 adotando o princípio da dialeticidade recursal e assim entendendo na sua redação: “Recurso. Apelo que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Não conhecimento. Art. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.”.

O mesmo artigo 899 da CLT determina que os recursos serão dotados em regra de efeito meramente devolutivos, permitindo-se a execução provisória até a penhora. Em regra, os recursos não são dotados de efeito suspensivo.

O artigo 6º da Lei 5584/70 estabelece oito dias para interpor e contra-arrazoar qualquer recurso trabalhista. No entanto, alguns recursos possuem prazos diferenciados, como o Recurso Extraordinário (prazo para interposição e razões de contrariedade de 15 dias).

Em relação às decisões prolatadas nos dissídios de alçada (que não ultrapassem dois salários mínimos) não caberá recurso, salvo se versarem sobre matéria constitucional (lei 5584/70, art. 2º, § 4º).

Em relação às questões de ordem pública, as quais devem ser conhecidas de ofício, não se opera a preclusão, podendo o juiz ou o tribunal decidir tais questões ainda que não constem das razões recursais ou das contra-razões, gerando o efeito translativo do recurso. De outra forma, pode-se dizer que o ordenamento jurídico vigente permite à autoridade julgadora do apelo conhecer questões não ventiladas no recurso ou contra-razões, sem que isto consista num julgamento ultra ou exta petita, como nas hipóteses dos artigos 267, § 3º, e 301, §4º, ambos do CPC (que elencam matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado).

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

2013-01-22T09:03:00.005-02:00

ESTÁ PENSANDO EM PEDIR DEMISSÃO?

Se você está pensando em pedir demissão, primeiramente deverá saber que quem deve o Aviso Prévio é você, ou seja, no pedido de demissão é necessário comunicar ao Empregador o interesse em se desligar do emprego com uma antecedência mínima de 30 dias.

Note que o empregador pode lhe dispensar do cumprimento desse aviso prévio, porém é uma decisão exclusiva do Empregador.

É necessário que o Empregado formalize seu pedido de demissão, por meio de uma carta que pode, inclusive, ser escrita de próprio punho.

Em caso de pedido de demissão, os direitos do empregado são os listados abaixo:

- SALDO DE SALÁRIO: Se você foi demitido no dia 14 de um mês, você tem direito adquirido ao salário referente aos 14 dias que você trabalhou naquele mês. Se você trabalhou, você tem direito!

- 13º SALÁRIO PROPORCIONAL: Para você ter direito ao 13º salário integral você deve trabalhar um ano inteiro. Se você começou o ano trabalhando para a empresa e foi demitido em MARÇO, por exemplo, você terá direito ao 13º salário proporcional na razão de 3/12. Da mesma forma, se você foi demitido em AGOSTO, você terá direito a 8/12 de 13º salário proporcional, entendido?

- FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3: Todo trabalhador tem direito a férias. Caso exista um período aquisitivo de férias que sequer se encerrou, você possui férias proporcionais acrescidas de 1/3 para receber, porém apenas por meio de uma analise do caso concreto, pode-se dizer a fração correta.

- FÉRIAS SIMPLES + 1/3, se houver: Se você completou seu período aquisitivo de férias, mas não chegou sequer a tirar seus dias de folga, você terá direito ao recebimento de férias simples acrescidas de 1/3.

-FÉRIAS DOBRADAS + 1/3, se houver: Se você jamais gozou férias durante todo o período de emprego (Que seja mais de 1 ano), você tem direito a receber essas férias em DOBRO. É isso mesmo, se seu patrão nunca lhe pagou férias, ele terá que pagar dobrado, tudo acrescido de 1/3.

Portanto, percebe-se que o empregado não poderá fazer o levantamento do FGTS, tampouco existirá a multa de 40% que é paga pelo patrão nos casos de demissão SEM JUSTA CAUSA.

Além disso, não haverá direito ao seguro-desemprego em caso de pedido de demissão.

Recomenda-se, portanto, que o empregado não peça demissão, a menos que já tenha certeza absoluta dessa decisão, pois, como vimos, as verbas a receber diminuem bastante.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES - Processo Civil - TGP

2013-01-22T09:01:00.000-02:00

Civil

são ações baseadas no Código Civil ou na Constituição ou ainda em princípios e que não possuem natureza punitiva do estado e nem disputa relações de trabalho.

a) Ação civil de conhecimento (ou cognitiva) – aquelas em que o magistrado irá conhecer a pretensão do autor e a defesa do réu para que assim julgue o mérito da questão.

b) Ações executivas – discussão em cima do pagamento e não de fatos. Possuem natureza satisfatória quanto a obrigação, solicitando que a jurisdição obrigue o devedor ao pagamento ou realização de algum ato. Obs.: não existe ação de execução de sentença – esta foi substituída por simples petição, conhecida como cumprimento da sentença (lei 11232/05)

c) Ações cautelares – cuidado prévio, tem caráter de urgência – visam assegurar os efeitos de um provimento principal, que esta em perigo por eventual demora na solução do processo. Existem dois tipos: ação cautelar preventiva,proposta antes da ação principal e ação cautelar incidental, ocorre dentro do processo e corre paralelamente; é proposta no curso do processo principal. Obs.: ambas estarão em tramite conjunto com a principal, ou seja, correrão apensadas.

Penal

De natureza punitiva do Estado, sendo dividida em pública e privada.

a) penal pública incondicionada – promovida pelo Ministério Público, mesmo sem a representação do ofendido. Inicia-se através da peça denominada DENUNCIA.

b) penal pública condicionada – mesmo de natureza pública, necessitam que o ofendido represente contra o ofensor, autorizando assim que o Ministério Público promova a ação penal. Uma vez oferecida a denúncia, o Ministério Público deve prosseguir com a ação até o seu término, sem a possibilidade de desistência ou perdão.

c) penal privada exclusiva – somente a vitima poderá oferecer queixa crime, requerendo assim o inicio da ação.

d) penal subsidiária pública – mesmo possuindo caráter de ação pública, é oferecida a queixa crime para o inicio da ação penal, uma vez que o Ministério Público deixou de oferecer a denuncia em um prazo legal (15 dias) – para entrar particular é a partir do décimo sexto dia e o prazo é até seis meses.

Trabalhista

a) trabalhista individual – discute apenas a relação privada entre empregado e empregador, sendo que sua sentença possui validade apenas para reclamante e reclamado –patrão/empregado.

b) trabalhista coletiva – resguarda direitos de uma classe trabalhadora ou de grupos e categorias. Neste caso, a sentença será válida para toda a categoria representada na ação.

EMPREGO É DIFERENTE DE TRABALHO

Emprego tem carteira assinada e benefícios, mas a justiça protege tanto empregado quanto trabalhador.

CAMINHO DO PROCESSO TRABALHISTA

2013-01-22T08:57:00.003-02:00

Novo Código Florestal Brasileiro

2012-03-05T15:02:00.000-03:00

A Câmara dos Deputados aprovou o Relatório Rebelo instituindo um novo Código Florestal Brasileiro. O texto legaliza o uso de algumas APPs já ocupadas com produção agrícola desde que essa antropização tenha ocorrido antes de 22 de julho de 2008. O texto, que ainda será votado pelo Senado, revoga o código em vigor. O texto-base do relator, deputado Aldo Rebelo, foi aprovado por 410 votos a 63 e 1 abstenção.

Uma emenda ao texto, aprovada por 273 votos a 182, dá aos estados, por meio de um Programa de Regularização Ambiental (PRA), o poder de estabelecer, após avaliação pelo órgão ambiental estadual, outras atividades agrícolas que não precisem ser removidas das APPs. As hipóteses de uso do solo por atividade de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto serão previstas em lei e, em todos os casos, devem ser observados critérios técnicos de conservação do solo e da água.

O dia 22 de julho de 2008 estabelecido como ponto de corte no texto aprovado é a data de publicação do segundo decreto (6.514/08) que regulamentou as infrações contra o meio ambiente com base na Lei 9.605/98.

Proteção nos rios

As faixas de proteção nas margens dos rios continuam exatamente as mesmas da lei vigente hoje (30 a 500 metros dependendo da largura do rio), mas passam a ser medidas a partir do leito regular e não do leito maior nos períodos de cheia. A exceção é para os rios estreitos com até dez metros de largura, para os quais o novo texto permitiu, para aquelas margens de rio totalmente desmatadas, a recomposição de 15 metros. Ou seja, para rios de até 10m de largura onde a APP está preservada continua valendo o limite de 30m; para rios totalmente sem mata ciliar o produtor ainda está obrigado a recompor 15m.

Nas APPs de topo de morros, montes e serras com altura mínima de 100 metros e inclinação superior a 25°, o novo código permite a manutenção de culturas de espécies lenhosas (uva, maçã, café) ou de atividades silviculturais, assim como a infraestrutura física associada a elas. Isso vale também para os locais com altitude superior a 1,8 mil metros.

Anistia e regularização

A imprensa está divulgando que o projeto “anistia desmatadores”, mas isso é uma inverdade. O que há no projeto é um incentivo à regularização ambiental de imóveis rurais. Aqueles proprietário tiverem multas, mas que decidirem regularizar seu imóvel recuperando as APPs e a Reserva Legal terão a multa suspensa. De acordo com o projeto aprovado, para fazer juz a essa suspensão, o proprietário rural deverá procurar o Órgão Ambiental e aderir ao Programa de Regularização Ambiental (PRA), a ser instituído pela União e pelos estados. Os interessados terão um ano para aderir, mas esse prazo só começará a contar a partir da criação do Cadastro Ambiental Rural (CAR), o que deverá ocorrer em até 90 dias da publicação da futura lei. Todos os imóveis rurais deverão se cadastrar.

Título executivo

Quando aderir ao PRA, o proprietário que produz alimentos em área superior ao permitido terá de assinar um termo de adesão e compromisso, no qual deverão estar especificados os procedimentos de recuperação exigidos pelo novo código. Dentro de um ano a partir da criação do cadastro e enquanto estiver cumprindo o termo de compromisso, o proprietário não poderá ser autuado novamente.

Caso os procedimentos sejam descumpridos, o termo de adesão funcionará como um título executivo extrajudicial para exigir as multas suspensas.

Para os pequenos proprietários e os agricultores familiares, o Poder Público deverá criar um programa de apoio financeiro destinado a promover a manutenção e a recomposição de APP e de reserva legal. O apoio poderá ser, inclusive, por meio de pagamento por serviços ambientais.

Texto mantém índices de reserva legal, mas permite usar APPs no cálculo

De acordo com o texto aprovado, os proprietários que explorem em regime familiar terras de até quatro módulos fiscais poderão manter, para efeito da reserva legal, a área de vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008.

Na regra geral, o tamanho das Reservas Legais continua exatamente os mesmos exigidos no código em vigor: 80% nas áreas de floresta da Amazônia; 35% nas áreas de Cerrado; 20% em campos gerais e demais regiões do País. Quando indicado pelo Zoneamento Ecológico-Econômico (ZEE) do estado, o Executivo federal poderá reduzir, para fins de regularização da áreas agrícolas consolidadas, a reserva exigida na Amazônia. O Ministério do ½ Ambiente e o Conselho Nacional do ½ Ambiente (Conama) não precisam mais ser ouvidos, como prevê a lei em vigor.

APP conta como Reserva Legal

Para definir a área destinada à reserva legal, o proprietário poderá considerar integralmente a área de preservação permanente (APP) no cálculo se isso não provocar novo desmatamento, se a APP estiver conservada ou em recuperação e se o imóvel estiver registrado no Cadastro Ambiental Rural (CAR).

Formas de regularização das RLs

O texto aprovado permite a regularização da reserva legal de várias formas, mesmo sem adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA).

Se o proprietário do imóvel optar por recompor a vegetação no próprio imóvel, isso poderá ocorrer em até 20 anos segundo critérios do órgão ambiental. O replantio poderá ser feito com espécies nativas e exóticas, em sistema agroflorestal. As exóticas não poderão ocupar mais de 50% do total da área a recuperar e a reserva poderá ser explorada economicamente por meio de plano de manejo.

O proprietário poderá também permitir a regeneração natural da vegetação dentro do imóvel ou compensar a área a recompor doando outra área ao Poder Público que esteja localizada em unidade de conservação de domínio público pendente de regularização fundiária. Admite-se ainda contribuição para fundo público, respeitados os critérios do regulamento, e a compra de Cota de Reserva Ambiental (CRA). As áreas que forem usadas para compensar a reserva devem ter extensão igual ao trecho compensado e estarem localizadas no mesmo bioma da reserva, ainda que em outro estado.

Retroatividade

O texto aprovado garante a irretroatividade da lei. Aqueles que mantinham reserva legal em percentuais menores, exigidos pela lei em vigor à época, ficarão isentos de recompor a área segundo os índices exigidos atualmente. Quem abriu 50% do seu imóvel na Amazônia quando a lei permitia não estará mais obrigado a atender a exigência de 80%.

Cota de reserva

Quem tiver Reserva Legal em excesso poderá emitir a Cota de Reserva Ambiental (CRA). Essa Cota será um título que representará o mesmo tamanho da área que deveria ser recomposta. A emissão da cota será feita pelo órgão ambiental a pedido do dono da terra preservada com vegetação nativa ou recomposta em área excedente à reserva legal devida em sua propriedade.

Esse título poderá ser cedido ou vendido a outro proprietário que tenha déficit de reserva legal. O proprietário da terra que pedir a emissão do CRA será responsável pela preservação, podendo fazer um plano de manejo florestal sustentável para explorar a área.

A CRA somente poderá ser cancelada a pedido do proprietário que pediu sua emissão ou por decisão do órgão ambiental no caso de degradação da vegetação nativa vinculada ao título. O texto prevê também que a cota usada para compensar reserva legal só poderá ser cancelada se for assegurada outra reserva para o imóvel.

Plano de manejo será exigido para exploração de florestas nativas

O texto aprovado exige licenciamento ambiental para exploração de florestas nativas com base em um Plano de Manejo Florestal Sustentável (PMFS) do qual devem constar mecanismos de controle dos cortes, da regeneração e do estoque existente. Estão isentos do PMFS o corte autorizado para uso do solo pela agropecuária, o manejo de florestas plantadas fora da reserva legal e a exploração não comercial realizada pelas pequenas propriedades e agricultores familiares.

Empresas industriais

As indústrias que utilizem grande quantidade de matéria-prima florestal deverão elaborar um Plano de Suprimento Sustentável (PSS) com indicação das áreas de origem da matéria-prima e cópia do contrato de fornecimento. O PSS de empresas siderúrgicas, metalúrgicas e outras que consumam grande quantidade de carvão vegetal ou lenha deverá prever o uso exclusivo de florestas plantadas.

O texto determina que a sociedade terá acesso público, pela internet, a um sistema que integre dados estaduais sobre o controle da origem da madeira, do carvão e de outros subprodutos florestais.

Áreas urbanas

Os assentamentos em área urbana consolidada que ocupem área de preservação permanente (APP), como o Palácio do Planalto, o Estádio do Beira Rio e Cristo Redentor, por exemplo, serão regularizados com a aprovação de um projeto de regularização fundiária, contanto que não estejam em áreas de risco.

Além de um diagnóstico da região, o processo para legalizar a ocupação perante o órgão ambiental deverá identificar as unidades de conservação, as áreas de proteção de mananciais e as faixas de APP que devem ser recuperadas.

Reservatórios de água

Para APPs em reservatórios de água, o projeto estipula tratamento diferenciado conforme o tamanho ou o tipo (natural ou artificial). No caso de lagoas naturais ou artificiais com menos de um hectare, será dispensada a área de proteção permanente. A medida tenta dar solução para os pequenos açudes construídos em imóveis rurais com objetivo de dessedentação de animais.

Os reservatórios artificiais formados por represamento em zona rural deverão manter APP de 15 metros, no mínimo, caso não sejam usados para abastecimento público ou geração de energia elétrica e tenham até 20 hectares de superfície. Naqueles usados para abastecimento ou geração de energia, a APP deverá ser de 30 a 100 metros em área rural e de 15 a 50 metros em área urbana.

CONTRATO ELETRÔNICO

2012-02-22T09:56:00.001-02:00

Conceito

O conceito de contrato eletrônico não é unânime na doutrina, variando desde sua nomenclatura até os elementos característicos. Porém, quanto à nomenclatura utilizada, por ser a mais difundida no Brasil e na comunidade internacional, é mais apropriado utilizar o termo contrato “eletrônico” do que contrato “virtual”.

Inicialmente, encontraremos duas posições: a primeira que defende como contrato eletrônico apenas aquele realizado por meio de computador e a segunda, afirma ser o contrato se firma “de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio de interatividade” (ITEANU, apud LEAL, 2007, p. 78).

Esta última posição trata os contratos eletrônicos em sentido geral, incluindo como meio de realização dos mesmos quaisquer meios de telecomunicação, tais como telefone, fax, e por sua vez, o computador.

De outro modo, deve-se lembrar que “eletrônico” é o meio pelo qual as partes escolheram para efetivar o contrato, tendo em vista que, em geral, a lei não exige forma específica, o contrato pode ser realizado sob qualquer forma, desde que não contrária a lei.

Assim, nos dizeres de Sheila Leal, “pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes” (LEAL, 2007, p. 79).

Há que distinguir os contratos eletrônicos dos contratos da informática, pois esses não são necessariamente efetuados através do computador, mas o objeto de sua prestação é voltado para o ambiente de digital, tais como os contratos de desenvolvimento de websites e de divulgação de publicidade na internet.

Da mesma forma, diferenciam-se os contratos concluídos pelo computador dos executados por computador. Nos primeiros, o computador é um instrumento para a formação do contrato, ou seja, ele é uma parte necessária para a formação da relação jurídica.

Já nos contratos executados por computador, o contrato não é efetivado de forma eletrônica, mas a execução do objeto contratual é feita por meio do computador. O contrato fora firmado de forma comum, mas deverá ser executado eletronicamente.

Assim, “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos” (LEAL, 2007, p.81).

Para Sheila Leal, o que importa para a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é se a expressão das vontades se deu virtualmente, ou melhor, através de um computador.

Princípios específicos da contratação eletrônica

Como fora exposto no primeiro capítulo, os princípios gerais do Direito Contratual são aplicados à contratação eletrônica. Porém, existem princípios específicos que regem tais contratos e, por não haver muitas leis disciplinando o tema, os princípios se revestem de uma importância ainda maior, já que são eles que darão suporte para a criação de uma legislação específica no Brasil.

Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais

Fundamentalmente, um contrato efetivado no mundo virtual, possui as mesmas características e os mesmos efeitos que um contrato comum. Por isso, as leis existentes conferem validade jurídica da mesma forma que os contratos já regulados possuem.

É o que trata o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral feita pelos Estados Unidos em 1996, o art. 3º do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP e os arts. 28 e 32 do Projeto de Lei 4.906/2001.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral trata que, “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.

Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital

Dada a constante mudança no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avançados, o princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel de suma importância.

Assim, para Sheila do Rocio:

As normas devem ser neutras para que não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante (LEAL, 2007, p. 91)

A futura legislação deverá permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo precisar ser re-criada toda vez que houve um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser flexível para comportar as mudanças jurídicas. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 13 da Lei Modelo Uncitral.

Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos

O Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que ocorrem no nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrônicos guardam todas as características básicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas.

Independentemente de ser “fechado” no mundo virtual, um contrato de compra e venda, por exemplo, não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.

Este é o posicionamento de Jorge Lawand que afirma que:

Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico (LAWAND, apud LEAL, 2007, p. 92)

Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, não há porque dar tratamento diverso ao contrato eletrônico, principalmente quando há uma carência de legislação específica em relação a esse instituto.

Mais uma vez, analisando o posicionamento de Lawand,

A internet não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro (Código Civil). Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (Código de Defesa do Consumidor). (LAWAND, apud LEAL, 2007, p. 93)

Os aplicadores do Direito, portanto devem fazer uso das formas interpretativas da legislação, como a analogia e a integração, para solucionar as situações que venha a surgir e que encontrem corresponde na legislação contratual em vigor.

Porém, existem aspectos da contratação eletrônica que não encontram correspondentes na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma, não se pode negar a necessidade da criação de leis específicas para disciplinar tal instituto, devendo complementar às existentes e não substituí-las.

Princípio da boa-fé objetiva e os contratos eletrônicos

O princípio da boa-fé já fora explicado no Capítulo 1 em relação aos contratos em geral, porém, devido à vulnerabilidade do mundo virtual, os contratos eletrônicos expõem os participantes a maiores riscos, com grandes possibilidades de fraudes. É nesse cenário que se justifica o uso da boa-fé objetiva nos contratos virtuais.

A primeira legislação específica a trazer tal princípio de forma expressa foi o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor. É o que se pode ver no art. 4º do citado diploma legal:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

[...]III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (grifo do autor)

Em suma, é o princípio que visa a proteção da parte mais fraca da relação jurídica, esperando que a parte que possui mais vantagens em relação à outra, aja de forma justa e leal, honrando com a confiança nela depositada.

A boa-fé objetiva também encontra previsão no Código Civil, em seu artigo 422, sendo destacado o posicionamento de Nalin no sentido do momento de sua aferição no processo civil, qual seja:

Sempre caberá ao aplicador – juiz – o dever de, em consulta aos seus próprios valores éticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agiram segundo um standart da boa-fé objetiva, estabelecido a partir do seu próprio imaginário (NALIN, apud LEAL, 2007, p. 96).

Ou seja, a análise do atendimento a este princípio deve ser feita casuisticamente pelo magistrado, no julgamento do processo, tendo em vista a sua própria convicção do conceito de boa-fé.

Classificação

No presente estudo será analisada a classificação dos contratos eletrônicos inicialmente proposta por Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, mencionada na obra de Sheila Leal, na qual divide tais contratos em relação à interação humana com a máquina.

Contratos eletrônicos intersistêmicos

Em linhas gerais, são aqueles realizados automaticamente entre máquinas, após terem sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem. São geralmente utilizados por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque.

Como diz Sheila do Rocio,

Usualmente, as empresas envolvidas na contratação, via EDI, precedentemente ao início das operações comerciais eletrônicas, já disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as atribuições de cada parte. Contudo, após a programação dos programas aplicativos, não há mais manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente, sem qualquer intervenção do homem (LEAL, 2007, p. 83).

EDI (Eletronic Data Interchange) é a forma de comunicação em que diversos aparelhos eletrônicos trocam informações por meio de protocolos. A tradução literal do termo seria “Troca Eletrônica de Dados”.

A doutrina italiana defende a inexistência de vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos, tendo em vista que certas decisões, como marca e quantidade do produto a ser adquirido, são tomadas pelos computadores e não pelas máquinas. Nesse sentido, Moreno Navarrete defende a existência de uma “vontade informática”.

Porém, não seria essa posição a mais acertada, tendo em vista que na criação e programação dos programas operados nas máquinas, houve a vontade humana que já predeterminou as linhas gerais do processo de contratação. Assim, fatalmente, mesmo que de forma indireta, haverá participação da vontade humana nos contratos eletrônicos intersistêmicos.

No caso de falhas dos sistemas, a responsabilidade deverá recair sobre aquele em benefício do qual a máquina estava atuando, tendo em vista que a opção por este método de contratação foi exclusiva daquela pessoa, mesmo sabendo que nenhuma máquina é imune a falhas. Existe uma aceitação tácita aos riscos do sistema no momento de sua escolha.

No caso concreto, deve-se analisar se a falha foi devido a defeito em um ou ambos os sistemas ou, se de fato, decorreu de descumprimento de obrigação contratual, caso em que, autoriza a rescisão imediata do contrato.

Contratos eletrônicos interpessoais

Esse tipo de contrato se perfaz através da comunicação entre pessoas por meio de um computador, em todas as fases da efetivação do contrato. É mais comumente feito em salas de chat (bate-papo) ou e-mail (correio eletrônico).

Dada a grande semelhança dos contratos eletrônicos interpessoais via e-mail com os efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem percorre, através de servidores, até atingir o seu destinatário, tais contratos são contratos se equiparam àqueles efetivados por carta, sendo denominados de contratos à distância.

Em relação aos contratos feitos em salas de chat, a comunicação entre o contratante e o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo telefone. Por vezes, a semelhança entre esses dois tipos de contrato é tão grande que existe a possibilidade de a conversa nos chats além ser digitada, vir acompanhada por voz, dependendo do software utilizado.

De acordo com Sheila Leal, no tocante à classificação feita por Erica Brandini Barbagalo,

Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando “celebrados em tempo real, on line”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida. (LEAL, 2007, p. 86)

Tal distinção é de suma importância, tendo em vista que, dependendo da classificação dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurídicos serão diversos, causando conseqüências igualmente diferentes.

Contratos eletrônicos interativos

Esta última forma de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre uma pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que já foi previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operações automáticas com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e serviços no ambiente digital.

Sheila Leal, no tocante à divulgação dos produtos no ciberespaço, assevera:

No momento em que tais informações são disponibilizadas na Internet considera-se feita a oferta ao público e, conseqüentemente, manifestada a vontade do fornecedor. Já a vontade do consumidor é manifestada no momento em que ele acessa o sistema aplicativo e com ele interage, preenchendo os campos eletrônicos à sua disposição. Ao confirmar os dados, o consumidor conclui a aceitação. (LEAL, 2007, p. 87)

Há um domínio do mercado de consumo nesta última categoria, onde os produtos são anunciados, contendo todas as especificações após, o consumidor já poderá manifestar a sua aceitação através do preenchimento dos seus dados bancários para pagamento em um simples formulário disponibilizado pelo próprio site de compras.

Os contratos eletrônicos interativos são também chamados de “contratos por clique”, pois através do clique do mouse o indivíduo realiza a confirmação dos seus dados e, efetiva o contrato.

Vale ressaltar que tais contratos são considerados como contratos de adesão, tendo em vista a impossibilidade de discussão das cláusulas por parte do aceitante. Ele simplesmente aceita ou não as cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor.

Da mesma forma que os contratos interpessoais, os interativos são contratos à distância, tendo em vista que são feitos por meio do computador e não na presença de ambas as partes contratantes, sendo aplicáveis aos contratos de consumo efetivados por esta modalidade, as normas relativas à contratação à distância previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Validade dos contratos eletrônicos

O quesito da validade está diretamente ligado à segurança e estabilidade que se espera dos contratos no mundo jurídico. É a possibilidade de se valer daquele documento como prova processual ou como título representativo de uma obrigação.

O ambiente virtual, por si só, inspira insegurança por parte dos usuários da Internet para realizar transações comerciais, tendo em vista as incertezas por ele trazidas, quanto: às partes da relação contratual, à forma do documento, à oferta dirigida ao público e etc.

Válido, portanto, é tudo aquilo que está de acordo com o ordenamento jurídico vigente e que atende aos princípios gerais do direito, à ética e à justiça sociais. Para avaliar tal validade, é necessário observar os elementos de validade dos contratos eletrônicos, os quais podem ser subjetivos, objetivos ou formais.

Elementos subjetivos

Os elementos subjetivos dizem respeito às características pessoas dos contratantes, ou seja, a capacidade das partes e o consentimento não viciado.

Primeiramente, cumpre repetir o que já foi dito a respeito da capacidade das partes para os contratos em geral, onde apenas é válido o contrato realizado por pessoas capazes, assim consideradas pelo Código Civil, como os maiores de dezoito anos, desde que não estejam com as faculdades mentais comprometidas, como nos artigos 3º e 4º do mesmo diploma legal.

Assim, os atos praticados por um absolutamente incapaz são passíveis de nulidade, enquanto que os praticados por um relativamente incapaz estão sujeitos à anulabilidade, como se vê nos artigos 166, inciso I e 177, inciso I, ambos do Código Civil.

Tais normas têm por finalidade a proteção dos incapazes e, portanto, na prática, são relativizados os atos cotidianos praticados por estes, pois presume-se a aceitação dos pais.

Porém, no que tange à contratação eletrônica, não se pode considerar como corriqueira a aquisição de produtos por menores através da Internet, tendo em vista apenas a facilidade de acesso e navegação. Deve-se analisar no caso em concreto se o ato praticado pelo incapaz era um ato em que se poderia presumir a aceitação dos seus responsáveis legais.

Vale ressaltar que a relativização da incapacidade para os atos corriqueiros é um caso excepcional que considera a realidade fática da situação. Assim, estão juridicamente sujeitos à anulação ou anulabilidade, desde que solicitada pelo representante legal.

O Código Civil traz a situação específica do menor que realiza um contrato ocultando a sua idade ou fazendo-se passar por agente capaz no art. 180, in verbis:

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Depreende-se deste artigo que, ao menor aplicar-se-á o princípio da boa-fé e a máxima de que ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza, devendo seus representantes legais responderem pelos prejuízos causados.

Por conta disso é que os sites de compras pela Internet trazem formulários onde é solicitado ao usuário o preenchimento de alguns dados pessoais, tais como data de nascimento e, ainda advertem que é proibida a contratação com menores de dezoito anos.

Em relação à manifestação de vontade efetivada através da Internet, esta se dá através da trocas de mensagens eletrônicas entre os contratantes, que, pela definição contida no art. 2º da Lei Modelo da Uncitral, é “a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou similares”.

A formação do consentimento ocorre, nos contratos intersistêmicos, no momento da celebração do acordo entre ambas as partes operadoras dos sistemas que, posteriormente irão efetuar a troca de mensagens eletrônicas automaticamente. Já nos contratos interpessoais, o consentimento se dá com o envio do e-mail de confirmação para a outra parte e, nos contratos interativos, geralmente se concretiza com um clique no botão “confirma” ou qualquer outro correspondente.

O Brasil deu um passo à frente no estabelecimento da segurança das contratações virtuais ao estabelecer no Projeto de lei nº 4.906/2001, requisitos para atribuir validade às mensagens enviadas eletronicamente, como se vê:

Título V – Do Comércio Eletrônico

Capítulo I – Da contratação no âmbito do comércio eletrônico

[...]

Art. 26. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados em meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas.

§1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente.

§2º A manifestação de vontade a que se refere o caput deste artigo será processada mediante troca de documentos eletrônicos, observado o disposto nos artigos 27 a 29 desta lei.

Art. 17. O documento eletrônico considera-se envido pelo remetente e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo das partes e neste for recebido.

Art. 28. A expedição do documento eletrônico equivale:

I – à remessa por via posta registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e

II – à remessa por via postal registrada com aviso de recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e por este recebida.

Assim, considerar-se-ão válidos os atos concluídos eletronicamente, desde que preenchidos os devidos requisitos, pois os contratos são regidos pelo princípio da liberdade das formas, desde que não prescrita ou defesa em lei.

Além disso, deve-se observar se o consentimento manifestado pelas partes está livre de vícios, considerando como tais, todos aqueles aplicáveis aos contratos em geral.

Especificamente em relação aos contratos eletrônicos de consumo, por ser, em sua maioria, contratos de adesão, Código de Defesa do Consumidor ainda exige que esse consentimento seja informado, estando previsto nos artigos 6º, inciso III, 30, 31, 46 e 48, todos do CDC.

Elementos objetivos

Os elementos objetivos estão relacionados com o objeto da relação jurídica contratual e os meios eletrônicos de pagamento utilizados pelos contratantes.

Assim como todos os contratos usuais, o contrato eletrônico deve ter um objeto lícito, possível e determinado ou determinável, conceitos já identificados no Capítulo próprio para a caracterização dos elementos dos contratos em geral ou, serviços, que são exemplos de bens imateriais.

Atualmente, um dos bens imateriais mais comuns para a realização de contratos é a informação. Assim, devido ao seu valor e à facilidade de se obtê-las por meio da Internet, os fornecedores desse de informações valiosas sobre os seus consumidores, deve adotar todas as medidas cabíveis para mantê-las sigilosas, preservando a relação de confiança que o consumidor nele depositou.

No que tange ao provedor de acesso à Internet, existe uma relação jurídica de prestação de serviços, fixada mediante contrato e protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, respondendo assim, de forma objetiva pelos dados causados ao usuário devido à má prestação do serviço, como por exemplo, falhas do sistema que impeçam o envio de e-mails.

De outro modo, o provedor de acesso não é parte na relação jurídica firmada entre duas pessoas pela Internet, pois o seu papel é de fornecer apenas os endereços de IP. Assim, seria o mesmo que reconhecer a companhia telefônica como parte no contrato efetuado entre duas pessoas por meio de telefone.

Estabelecido o objeto do contrato, passa-se para a análise das formas eletrônicas de pagamento. Nesse sentido, a parte aceitante da oferta, se identifica através de uma senha que lhe dá acesso aos fundos de suas contas bancárias e, a partir de então, são transferidos os valores para o beneficiário.

Rodney de Castro Peixoto diz que,

...os sistemas mais utilizados de pagamento em meio eletrônico são: cartões de crédito, cartões de uso exclusivo para uso em ambiente virtual (cartões inteligentes – e-card), carteiras eletrônicas, dinheiro eletrônico – e-cash e cartão de débito. (PEIXOTO, apud LEAL, 2007, p. 143)

Tais meios de pagamento se sujeitam a diversos procedimentos estabelecidos pelos fornecedores, para garantir ao consumidor a validade e segurança de suas transações, tais como assinatura digital, criptografia e certificação digital.

Elementos formais

O primeiro elemento formal é justamente a forma de realização do contrato, que de acordo com o art. 107 do Código Civil, é livre, desde que a lei não estabeleça forma específica, como no clássico caso do contrato de compra e venda de imóvel.

Em segundo lugar, tem-se a segurança de que o contrato eletrônico firmado tem validade, que não fora adulterado e, que as partes contratantes são de fato quem dizem ser.

Nas palavras de Sheila do Rocio,

No mundo virtual, o original de um documento não distingue de uma cópia não há assinatura de próprio punho sobre um papel, como ocorre com os contratos escritos, o que leva a um enorme potencial de risco para ocorrência de fraudes [...] (LEAL, 2007, p. 148).

A tecnologia utilizada na Internet facilita a adulteração dos documentos, devendo estes serem regulados por legislação específica, tendo em vista as peculiaridades aos quais estão sujeitos. Porém, enquanto isso não ocorre, aplicam-se as leis existentes em nosso ordenamento, no que couber.

A insegurança que os documentos geram também se projeta para as partes do contrato. O consumidor, por exemplo, não sabe ao certo se, fazendo o pagamento, receberá a mercadoria do fornecedor, bem como o fornecedor não sabe se está efetivando um contrato com agente capaz.

Isso é um empecilho para o crescimento do mercado eletrônico e, de acordo com dados levantados por Renato Opice Blum em 2001,

Segundo pesquisa da Módulo, 30% das empresas brasileiras já foram atacadas por hackers, entre as empresas que contabilizaram prejuízos com invasões 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milhão. [...] Os principais pontos de invasão são as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto (14%) (BLUM, apud LEAL, 2007, p. 150).

É por esse motivo que as empresas têm entendido que a segurança digital é um bom investimento a ser feito e, as grandes, ditas confiáveis, empresas utilizam um selo de segurança digital que garante a integridade do procedimento o sigilo das informações fornecidas pelos seus consumidores.

Requisitos de validade dos documentos eletrônicos

As transações eletrônicas geram um documento, do qual se espera validade de possibilidade de servir como prova processual, futuramente. Assim, a legislação atual ainda não disciplina os requisitos de validade de tais documentos, mas, são recomendadas a verificação de alguns requisitos.

Primeiramente, os fornecedores devem-se garantir aos consumidores a confidencialidade dos dados, para que não sejam utilizados além da finalidade contratada. Esses dados, geralmente envolvem senhas de contas bancárias, números de cartões de crédito, endereço e, a má-utilização por parte do fornecedor, gera a responsabilidade deste.

Em seguida, deve-se garantir a autenticidade de um documento, com identificação das partes e da origem das mensagens. Assim, para Cesar Viterbo Santolim,

Para que a manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico (isto é, não dotado de suporte cartáceo, que se constitui no meio tradicional de elaboração de documentos), é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem os quais tal procedimento será inadmissível:

a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar vestígios; e

b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s) (SANTOLIM, apud LEAL, 2007, p. 155).

Ou seja, o fornecedor deve garantir aos seus consumidores que a eventual adulteração por um terceiro de má-fé, dos documentos por ele emitidos, não poderá ser feita de forma a gerar a impunidade deste.

Passa-se, em seguida, para a avaliação da integridade, que guarda forte ligação com a autenticidade do documento, já que tem a ver com a adoção de medidas por parte do fornecedor, para que o documento gerado possua qualidades que impeçam ou dificultem a sua adulteração.

Por fim, o não repúdio é a garantia que o emissor de uma mensagem não poderá negar que o fez e, o receptor não terá como se escusar do seu recebimento. Assim, para Angela BRASIL, “o que o Não Repúdio traz de novo é quase um seguro contra a alegação de que o negócio não foi feito e a certeza que se houver uma disputa judicial a cláusula será uma garantia para as partes” (BRASIL, apud LEAL, 2007, p. 157).

Desta forma, as partes serão solicitadas que, expressamente, concordem com a não rejeição, utilizando-se, para tanto, de uma empresa certificadora que comprove a integridade do documento, para que seja possível sua utilização como meio de prova perante terceiros.

Valor probante

Sheila Leal, utilizando-se das palavras de Eduardo Cambi, conceitua prova de três formas:

Como atividade prova é sinônimo de instrução ou conjunto de atos, realizados pelo juiz e pelas partes, com a finalidade de reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão. [...] Como meio, a prova é vista como um instrumento pelo qual as informações sobre os fatos são introduzidas no processo. [...] Como resultado, a prova é sinônimo de êxito ou de valoração, consubstanciado na convicção do juiz (LEAL, 2007, p. 169).

Assim, como provas de um processo, o juiz poderá fazer uso de quaisquer documentos, utilizando-se do princípio probatório do livre convencimento motivado, o qual é adotado pelo Brasil, valorando-as da forma que julgar necessária.

Para o art. 371 do Código de Processo Civil,

Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:

I – aquele que o fez e o assinou;

II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;

III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.

Já vimos que os documentos eletrônicos particulares podem ser adulterados e, por esse motivo, não podem ser equiparados aos documentos particulares escritos, pois não se pode identificar se, quem o enviou é realmente a pessoa que está contida nele.

Assim, para efeitos de prova, esses documentos se assemelham a um contrato oral ou por telefone. Vale ressaltar, que, de um modo geral, a prova da validade, em um processo, cabe a quem alega, porém, se ficar caracterizada a relação de consumo, e havendo as hipóteses do art. 6º, VIII do CDC, o ônus da prova será invertido.

Caso seja alegada a falsidade de um documento, o juiz determinará a realização de perícia técnica para verificar se o documento é valido ou não.

Por fim, deve-se lembrar que, no momento em que forem regulados, legalmente, os documentos eletrônicos, terão garantida eficácia probatória devido ao disposto no artigo 332 do Código de Processo Civil que diz, em suma, que todos os meios de prova admitidos em direito são cabíveis.

Código de Defesa do Consumidor nos contratos eletrônicos de consumo

A revolução das comunicações trouxe consigo a facilidade de acesso à informação e, com isso, cresceram as relações sociais e econômicas. Assim, surgiu a necessidade de criação de um instituto que protegesse de forma mais ampla as relações contratuais desenvolvidas pelos indivíduos no âmbito das relações de consumo.

Nesse sentido, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, por meio de intervenção estatal na economia, que traz regras próprias sobre os mais diversos ramos do direito, sendo definido como um microssistema jurídico.

Com o surgimento da internet, as relações de consumo ganharam outra dimensão, e a insegurança jurídica criada pelo ciberespaço ressaltou a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo na Internet.

Vale ressaltar que relação de consumo é toda aquela que envolve um consumidor e um fornecedor, girando em torno de um produto ou serviço. Os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, trazem os conceitos de consumidor, fornecedor, produtos e serviços, quais sejam:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifos nossos)

No que tange à conceituação de consumidor, existem duas correntes doutrinárias: a maximalista e a finalista. Em suma, a primeira corrente acredita que o conceito de consumidor é o mais abrangente possível, sendo todo aquele que é destinatário final de um produto ou serviço. Já a corrente finalista, entende que consumidor é apenas aquele que utiliza um bem ou serviço de forma não profissional.

Fazendo um paralelo com os contratos eletrônicos de consumo, seria um erro considerar a teoria finalista para a caracterização do conceito de consumidor, já que excluiria do âmbito do Código de Defesa do Consumidor uma infinidade de situações que acabaram por ficar sem proteção jurídica, aumentando ainda mais a insegurança do ambiente virtual.

Sendo os contratos virtuais já classificados como contratos á distância, realizados fora do estabelecimento comercial, aplica-se de forma analógica, a cláusula de arrependimento em benefício do consumidor, prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

A justificativa para a aplicação desta cláusula é a minimização da insatisfação com os contratos firmados virtualmente, já que a oferta feita pelo fornecedor tem uma maior probabilidade de influenciar o consumidor a adquirir um produto inadequado por meio eletrônico do que aquele que se dirige diretamente à loja e verifica o estado do produto ou serviço que está adquirindo.

Por fim, existe previsão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos de consumo no art. 13 do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP, o qual diz que “aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de proteção e defesa do consumidor”.

Formação e conclusão dos contratos eletrônicos

Os contratos virtuais possuem as mesmas fases de formação dos contratos em gerais, quais sejam: negociações preliminares, oferta ou policitação e aceitação ou oblação.

A primeira fase ainda não obriga os contratantes, havendo apenas especulações sobre a eventual realização do contrato, gerando responsabilidade pré-contratual pelos possíveis prejuízos causados, tendo em vista a expectativa de negócio criada. Tal responsabilidade extracontratual se funda no princípio da boa-fé.

A oferta ou policitação inicia o contrato, que, no caso da Internet, se faz quase sempre em sites ou lojas virtuais, ficando o produto ou serviço disponível de forma permanente para que o oblato venha a contratar.

Nos dizeres de Lorenzetti,

Em primeiro lugar, é necessário precisar se o website contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória se for um contrato de consumo, que se conclui no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido; o “navegante” é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor (LORENZETTI apud LEAL, 2007, p. 112).

Assim, deve-se verificar se existem os requisitos para constituir a oferta, os quais devem ser mais detalhados do que nos contratos em geral, devido à incerteza de se saber com quem se está contratando do outro lado do computador.

Tais requisitos são trazidos pelo art. 4º do Projeto de Lei nº 1.589/99 da OAB/SP, in verbis:

Capítulo II – Das Informações Prévias

Art. 4º A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre:

a) nome do ofertante, e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;

b) endereço físico do estabelecimento;

c) identificação e endereço físico do armazenador;

d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico;

e) o arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante;

f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para sua recuperação, em caso de necessidade; e

g) os sistemas de segurança empregados na operação.

O rol previsto neste artigo, na hipótese de aprovação do Projeto de Lei acima mencionado, deve ser interpretado de forma exemplificativa, já que é dever do fornecedor informar o consumidor de todos os detalhes sobre o produto ou serviço objeto da relação contratual.

A fase seguinte é a aceitação ou oblação, que marca o encerramento do contrato, com a adesão por parte do oblato à proposta formulada pelo policitante. Da mesma forma que os contratos em geral, os contratos eletrônicos poderão ser considerados “entre presentes” ou “entre ausentes”, dependendo da análise do momento que se consideram concluídos.

Assim, analisando o art. 428 do Código Civil, temos que nos contratos interpessoais simultâneos, como aqueles efetivados por meio de salas de bate-papo (chat), consideram-se formados no momento exatamente posterior à proposta, por serem contratos entre presentes.

Já os contratos interpessoais não simultâneos, reputam-se formados no momento da expedição da mensagem eletrônica. Nesse caso, é adotada a Teoria da Expedição, prevista nos arts. 428, III, e 434, caput, do Código Civil, tendo em vista que esses contratos seriam considerados entre ausentes, como é o caso do contrato firmado através de correio eletrônico (e-mail).

Os contratos interativos, que são aqueles em que o consumidor e o fornecedor não se encontram presentes simultaneamente no mesmo estabelecimento (lojas virtuais), se formam no momento da expedição da aceitação pelo oblato, e são, por óbvio, denominados de contratos entre ausentes.

Por último, nos contratos inter sistêmicos, realizados entre computadores, o momento da conclusão se dá quando da programação dos sistemas pelos seus operadores, que serão posteriormente executados automaticamente e fielmente ao que foi programado.

Vale ressaltar que a contratação eletrônica traz um problema quanto à confirmação de que a mensagem chegou aos seus destinatários, já que a sua transmissão percorre vários caminhos até chegar ao destinatário final.

Nesse diapasão, o Projeto de Lei formulado pela OAB de São Paulo dispõe em seu artigo 7º que, “Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando seu recebimento”.

Desta forma, o policitante deverá tomar todas as providências possíveis para garantir que a aceitação do oblato chegou ao seu conhecimento, transcrevendo a sua aceitação e enviando-a por meio de mensagem automática ao aceitante.

Local de Formação

O local de formação de um contrato em geral, não encontra maiores divergências na doutrina, sendo estabelecido pelo art. 435 do Código Civil que estará concluído o contrato no local onde fora proposto.

Porém, os contratos eletrônicos nem sempre têm esses limites estabelecidos, pois muitas vezes os contratantes se encontram em lugares opostos do planeta e, a conclusão do contrato se deu em outro local diverso.

Para dirimir os conflitos decorrentes da falta de especificação do lugar de formação do contrato, o Lei Modelo da Uncitral traz em seu artigo 15, uma solução possível para o problema.

Sheila Leal, em comento ao citado artigo, diz que

De acordo com este dispositivo, uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website, nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes. Caso uma das partes ou ambas possuam mais de um estabelecimento, considera-se como formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto, ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possuam estabelecimento, considera-se como tal o local de sua residência habitual. (LEAL, 2007, p. 118)

De forma ideal, os contratantes deveriam eleger de antemão o local de formação do contrato ou determinar na proposta, onde ela está sendo firmada, porém, na impossibilidade de se realizar desta forma, o artigo 15 elenca possibilidades e suas determinadas soluções.

Legislação aplicável aos contratos eletrônicos

De acordo com o que foi dito nos tópicos anteriores, o comércio eletrônico realizado por meio dos contratos celebrados na Internet, atingiu uma dimensão universal. Diariamente, firmam-se contratos entre pessoas que se encontram em países diferentes e dessas relações jurídicas surge o problema acerca da legislação de qual país deverá ser aplicada às transações comerciais eletrônicas.

Nas palavras de Marco Aurélio Greco,

Qualquer pessoa de qualquer lugar do mundo, pode acessar um site na Internet. Isto põe em dúvida onde estará o consumo, e qual o tipo de consumidor com o qual os agentes econômicos terão de tratar. Este é o desafio de hoje. Quando havia um consumidor certo, por exemplo, no Brasil, o exportador na origem procurava atender a todos os requisitos da legislação brasileira [...] Hoje não se sabe, a priori, quem é o consumidor, não se sabe quais são, por exemplo, as exigências que vigoram num país distante quanto á linguagem utilizável, imagens consideradas ofensivas e etc. Há, portanto, uma mobilidade no consumo. [...] Em suma os agentes econômicos não têm mais um local físico ao qual obrigatoriamente se reportem. Eles podem estar alocados fisicamente em qualquer lugar do mundo, e virtualmente num endereço apenas eletrônico (GRECO, apud LEAL, 2007, p. 118/119).

Desta forma, a inexistência ou dificuldade de localização de um local físico onde se estabeleça o fornecedor e, a falta de uniformidade das legislações no âmbito internacional, torna necessária a análise do instituto da legislação aplicável aos contratos eletrônicos.

José de Oliveira Ascensão entende que dever-se-ia dirimir os conflitos com normas do Direito Internacional Privado, tendo em vista que esse é o ramo do direito que estabelece um “conjunto de regras que demarcam a competência de várias ordens jurídicas potencialmente aplicáveis à disciplina das relações de direito privado” (ASCENSÃO, apud LEAL, 2007, p. 119).

Nesse diapasão, há uma relativização do princípio da territorialidade adotada pelos Estados, para que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada Nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro dos seus territórios, não podendo tais leis contrariar princípios e direitos fundamentais nacionais.

No Brasil, a possibilidade da aplicação do direito estrangeiro no território nacional, ou, quando incabível esta hipótese, a supremacia da lei brasileira sobre as estrangeiras, encontra-se disciplinada em diversos institutos jurídicos, como a Lei de Introdução ao Código Civil, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), e até mesmo a jurisprudência já firmou seu entendimento no caso concreto.

O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê a possibilidade da extraterritorialidade com o intuito de facilitar as negociações internacionais. Porém, o art. 17 do mesmo diploma legal, estabelece que não serão aplicáveis as leis estrangeiras se houve ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. O ordenamento jurídico brasileiro vai mais além e, n o art. 5º, XXXII da Constituição Federal erige à categoria de direito fundamental os direitos do consumidor.

Nesse sentido, de acordo com o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que, aos contratos eletrônicos de consumo, são aplicáveis as normas constantes no CDC, pois, de acordo com Sheila Leal, tais normas “[...] são de ordem pública, cogentes e indisponíveis, e, nessas condições, aplicáveis aos contratos internacionais de e-commerce, para a proteção dos direitos dos consumidores brasileiros” (LEAL, 2007, p. 121).

Direitos e Deveres do Cidadão Brasileiro Você Sabe?

2012-02-21T11:52:00.000-02:00

Na constituição brasileira os artigos referentes a esse assunto podem ser encontrados no Capítulo I, Artigo 5º que trata Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Cada um de nós tem o direito de viver, de ser livre, de ter sua casa, de ser respeitado como pessoa, de não ter medo, de não ser pisado por causa de seu sexo, de sua cor, de sua idade, de seu trabalho, da cidade de onde veio, da situação em que está, ou por causa de qualquer outra coisa. Qualquer ser humano é nosso companheiro porque tem os mesmos direitos que nós temos. Esses direitos são sagrados e não podem ser tirados de nós; se forem desrespeitados, continuamos a ser gente e podemos e devemos lutar para que eles sejam reconhecidos. Às vezes cidadãos se vêem privados de usufruírem de seus direitos por que vivem cercados de preconceito e racismo; é incrível mas ainda nos dias de hoje encontramos pessoas que se sentem no direito de impedir os outros de viverem uma vida normal só porque não pertencem a mesma classe social, raça ou religião que a sua. Nós cidadãos brasileiros temos direitos e devemos fazer valer o mesmo independente do que temos ou somos, ainda bem que a cada dia que passa muitas pessoas estão se conscientizando e acabando com o preconceito e aquelas que acabam sofrendo por isso estão correndo atrás de seus direitos.

Mas como cidadão brasileiro não temos apenas só direitos, mas deveres para com a nação, além de lutar pelos direitos iguais para todos, de defender a pátria, de preservar a natureza, de fazer cumprir as leis e muito mais. Ser cidadão é fazer valer seus direitos e deveres civis e políticos, é exercer a sua cidadania. Com o não cumprimento do dever o cidadão brasileiro pode ser processado juridicamente pelo país e até mesmo privado de sua liberdade.

Por fim, se realmente queremos ser cidadãos plenos e conscientes de nossos deveres de cidadania, temos que lutar para que seja cumprida todas as leis!

A Declaração do Homem e do Cidadão

1- Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.

2- A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

3- O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.

4- A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.

5- A lei não proíbe senão as acções nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene
.

6- A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.

7- Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

8- A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

9- Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

10- Ninguém pode ser molestado por suas opiniões , incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.

11- A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.

12- A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública; esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.

13- Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades
.

14- Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a colecta, a cobrança e a duração
.

15- A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.

16- A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

17- Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indemnização.

Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais - Parte 1

2012-02-21T11:36:00.000-02:00

Não tem para onde correr, os concursos sempre cobram matérias de Direito Constitucional e um dos assuntos que mais aparecem nos conteúdos programáticos dos editais de concursos é sobre Princípio, Direitos e Garantias Fundamentais. Esta matéria, encontrada nos primeiros artigos da Constituição Federal (CF/88) tem relevante importância e hoje será objeto do nosso estudo em forma de resumo. Recomenda-se sempre ter em mãos a CF/88 atualizada e um bom livro de Direito Constitucional. Vou indicar um bom livro, o do Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, chamado Direito Constitucional Descomplicado da Editora Método.

Antes de começar, vou explicar a diferença entre a palavra Estado (com “E” maiúsculo) e estado (com “E” minúsculo). Quando a palavra Estado é grafada com “E” maiúsculo ela tem o significado de governo. Quando a mesma palavra é grafada com “E” minúsculo, o significado é de estado-membro (Alagoas, São Paulo).

Então, vamos lá!

O Estado brasileiro é:

Federação (Forma de estado) (União + DF + estados + municípios) (Cláusula pétrea);

República (Forma de governo);

Regime político democrático;

Estado de Direito (noção de limitação do poder e de garantia de direitos fundamentais aos particulares) (Estado Democrático de Direito)

A União, DF, estados e municípios são pessoas políticas descentralizadas que possuem poder de auto-organização, competências legislativas e administrativas e autonomia financeira (competências tributárias próprias).

Os estados e o DF têm representantes no Congresso Nacional (CN) e podem propor emendas a CF/88.

Os fundamentos da Rep. Federativa do Brasil são:

Soberania: o poder do Estado brasileiro, na ordem interna, é superior a todas as manifestações de poder. No âmbito internacional, encontra-se em igualdade com os demais Estados independentes.

Cidadania: o poder público deve assegurar e oferecer condições materiais para a integração irrestrita do indivíduo na sociedade política organizada.

Dignidade da pessoa humana: o Estado é centrado no ser humano.

Valor social do trabalho e da livre iniciativa;

Pluralismo político: a sociedade deve reconhecer e garantir a inclusão, das diversas correntes de pensamento e grupos.

Os poderes da república são independentes e harmônicos entre si. É o poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

Como a CF/88 é uma constituição que traça diretrizes, os objetivos fundamentais são:

construir uma sociedade livre, justa e solidária;

garantir o desenvolvimento nacional;

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O título I ainda enumera 10 princípios fundamentais orientadores das relações do Brasil na ordem internacional:

independência nacional; (igualdade jurídica entre as nações)

prevalência dos direitos humanos;

autodeterminação dos povos;

não intervenção;

igualdade entre os Estados;

defesa de paz;

solução pacífica dos conflitos;

repúdio ao terrorismo e ao racismo;

cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

concessão de asilo político.

A Rep. Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando uma comunidade latino-americana de nações. (isso é um objetivo)

Não existem princípios absolutos, devendo sua conveniência seguir a lógica da ponderação.

Direitos e Garantias

Direitos fundamentais: são os bens em si mesmo considerados declarados como tais nos textos constitucionais (os direitos são declarados);

Garantias fundamentais: instrumentos de proteção dos direitos fundamentais, que possibilitam que os indivíduos façam valer seus direitos, perante o Estado (as garantias são estabelecidas);

As características dos direitos fundamentais são:

imprescritibilidade: eles não desaparecem com o tempo;

inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem;

irrenunciabilidade: não podem ser objetos de renúncia;

inviolabilidade: impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas;

universalidade: devem abranger todos os indivíduos, independente de qualquer coisa;

efetividade: a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais;

interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades.

Os direitos fundamentais são um conjunto aberto, dinâmico e mutável no tempo. E são classificados em gerações (ou dimensões), levando-se em conta o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais.

Direitos de 1ª geração: compreendem as liberdades negativas clássicas, que realçam o princípio da liberdade. São os direitos civis e políticos. Ex.: direito à vida, à liberdade, à liberdade de expressão etc. (direito negativo, direitos INDIVIDUAIS)

Direitos de 2ª geração: são as liberdades positivas, reais ou concretas, e acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São os direitos econômicos, sociais e culturais. Ex.: direito à saúde, à educação, trabalho, assistência social, etc. (É o agir do Estado, direito positivo, direitos SOCIAIS) OBS.: nem todos os direitos fundamentais de 2ª geração são direitos positivos. Existem também, direitos sociais negativos, como o de LIBERDADE SINDICAL e o de LIBERDADE DE GREVE.

Direitos de 3ª geração: consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa. Ex.: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, etc.

Os direitos fundamentais podem ter como titulares as pessoas naturais , as pessoas jurídicas e as pessoas estatais. Elas também não podem ser utilizadas como escudo protetor da prática de atividades ilícitas, ou afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos

O VALOR PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

2012-02-21T11:29:00.001-02:00

I - INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica criou um ponto de convergência entre o

Direito e a tecnologia, constituindo uma zona cinzenta para a

sociedade e, especialmente, para os juristas, acerca das obrigações e

direitos inerentes, merecendo o aprofundamento dos estudos

jurídicos nessa área.

Nesse novo contexto, os reflexos jurídicos dos atos praticados

em âmbito virtual recaem sobre diferentes esferas do Direito, dentre

elas, o Direito Processual Civil, sendo suas regras aplicáveis às

questões de produção e preservação da prova em formato eletrônico.

Assim, o presente artigo visa esclarecer os pontos relevantes

para a atribuição de valor probatório ao documento eletrônico, sob o

enfoque da sistemática do Direito Processual Civil Brasileiro.

II - DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

De modo geral, o conceito de documento é amplo e podemos

incluir aquele armazenado em suporte eletrônico, todavia, por

questões culturais, atrelamos imediatamente a idéia de documento

apenas ao papel escrito, porém tal premissa não é verdadeira, como

veremos a seguir:

A doutrina moderna já considera o documento

independentemente do suporte em que esteja armazenado, como

bem assevera Vicente Greco Filho, in verbis:

“Não apenas os papéis escritos são documentos.

Documento é todo objeto do qual se extraem fatos em

virtude da existência de símbolos ou sinais gráficos,

mecânicos, eletromagnéticos, etc. É documento

portanto, uma pedra sobre a qual estejam impressos

caracteres, símbolos ou letras; é documento a fita

magnética para reprodução por meio do aparelho

próprio, ou filme fotográfico, etc.”.

Márcia Benedicto Ottoni esclarece a confusão entre o

próprio conceito de documento e o suporte em papel,

senão vejamos: “decorre em parte, do fato de que no

mundo físico a existência de documento escrito

depende do suporte em papel. O documento em papel

está preso ao seu suporte original. A destruição do

suporte significa a destruição do documento”

Nessa esteira de raciocínio, podemos concluir que o documento

eletrônico nada mais é do que um documento armazenado em um

suporte digital, e em razão da peculiaridade técnica deste suporte, o

armazenamento é feito em bits, que pode ser suportado em

disquetes, pen drives, DVDs, memória de computador ou qualquer

outra nova tecnologia que venha a ser desenvolvida.

III – DA EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO

ELETRÔNICO

Vigora no processo civil brasileiro a regra da atipicidade dos

meios de prova, isto significa que os fatos podem ser provados por

qualquer meio, desde que lícitos e moralmente legítimos, ainda que

não os típicos.

Desse modo, em razão do sistema processual civil permitir

provas não especificadas em lei, é possível admitir o documento

eletrônico como prova documental de atos e fatos jurídicos, sendo

recomendável que este seja possuidor de algumas características

peculiares, como a autoria (autenticidade) e a veracidade

(integridade).

Atualmente, a assinatura que firmamos em documentos físicos

já tem sua equivalência eletrônica, permitindo que documentos

digitais também possam guardar uma identificação positiva de

autoria.

Conforme é cediço, em se tratando de documentos físicos, a

segurança pode ser atestada por autenticações, selos, carimbos,

perícias nas assinaturas etc. Já para os documentos eletrônicos

existem outras maneiras de preservação do conteúdo, com a

assinatura dentro do próprio ambiente digital.

Marlon Marcelo Volpi assim define a assinatura digital:

“conceitua-se a assinatura digital como sendo um mecanismo digital

utilizado para fornecer confiabilidade, tanto sobre a autenticidade de

um determinado documento como sobre o remetente de mesmo”.

Dentre as autenticações digitais a mais segura e confiável sob o

aspecto técnico é a criptografia assimétrica, utilizada pelos

certificados digitais emitidos em âmbito da ICP-Brasil (Infra Estrutura

de Chaves Públicas Brasileira) e também utilizada por diversos outros

países.

A criptografia assimétrica consiste na utilização de uma senha

privada (chave privada) para encriptrar, ou seja, embaralhar um

resumo do documento original chamado hash e de uma senha

distinta (chave pública) para desencriptrar o mesmo resumo, que

após decifrado é comparado ao documento original, permitindo a

confirmação da origem e a integridade do documento.

Diante da complexidade técnica da assinatura digital

criptografada assimetricamente, oportuno resumir suas

características essenciais: autentica o documento, ou seja, não

permite que uma pessoa se passe por outra em ambiente digital;

impede que o documento seja alterado, tornando o conteúdo do

documento imutável, quer seja na forma, quer seja no conteúdo; não

pode ser falsificada, pois somente o subscritor tem a chave privada

que lhe permite assinar o documento (esta presunção depende do

autor manter sua chave em sigilo e de acordo com os ditames que

lhe forem impostos pela autoridade certificadora).

Após tais esclarecimentos técnicos, importante abordar a

Medida Provisória 2.200, de 28 de junho de 2001, que instituiu a

Infra Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil e disciplina

a questão da integridade, autenticidade e validade dos documentos

eletrônicos assinados digitalmente com a tecnologia de criptografia

assimétrica (art. 1º).

Referida Medida Provisória prevê que os documentos em

formato eletrônico, assinados digitalmente no âmbito da ICP-Brasil,

são autênticos, íntegros e possuem validade jurídica, ou seja, acaba

por admitir a eficácia probatória do mesmo perante nosso sistema

processual civil.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery concordam:

“Documento eletrônico produzido de acordo com as

regras da MedProv 2200-2/01, cuja autenticidade possa

ser certificada por órgão competente (ICP-Brasil), pelo

sistema de chave pública e chave privada, tem caráter

de documento público ou particular, presumindo-se

verdadeiro quanto ao seu signatário”

Posto isso, resta clara a eficácia probatória do documento em

formato eletrônico assinado digitalmente em âmbito da Infra

Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil, com fulcro na

premissa jurídica inserta no art. 1ª da Medida Provisória 2.200/01.

Por fim, vale frisar que o certificado digital oferece um elevado

nível de segurança, proporcionando presunção de que o documento

em que se encontra foi criado pela pessoa que o assinou,

satisfazendo o objetivo do legislador na exigência de assinatura

digital para atribuição de valor probatório ao documento eletrônico.

IV - CONCLUSÃO

Como abordado no presente trabalho, a tecnologia está

constantemente presente no nosso cotidiano pessoal e profissional e,

certamente, estará presente em níveis ainda mais elevados em um

futuro bastante próximo. Nessa seara, os meios eletrônicos acabam

por criar um ponto de convergência entre o Direito e a tecnologia, o

qual não pode ser ignorado pelos juristas, vez que refletem esta nova

realidade social.

No que tange ao valor probatório do documento em formato

eletrônico, entendemos que este pode ser amplamente aceito pelo

Poder Judiciário, pois se amolda perfeitamente à sistemática

processual civil brasileira.

A autoria e integridade do documento eletrônico podem ser

reforçadas pela assinatura digital, já regulamentada no Brasil através

da Medida Provisória 2.200/01, a qual emprega a tecnologia da

criptografia assimétrica, uma das mais seguras atualmente sob o

aspecto técnico, sendo este tipo de tecnologia também adotada por

diversos outros países que regulamentaram a assinatura digital.

ARBITRAGEM

2012-02-20T21:35:00.000-02:00

A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, talvez até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina.

No além mar, o juízo arbitral é fartamente adotado. Modernamente, quase todos os países permitem que árbitros solucionem os mais diversos conflitos entre as partes, notadamente no âmbito internacional.

O Brasil admite que também as entidades de Direito Público submetam os litígios, oriundos da execução dos contratos, à arbitragem, ou busquem soluciona-los, por meio amigável, mercê da legislação extravagante. Essa disposição deverá constar do contrato, entre as cláusulas essenciais, necessárias.

CONCEITO DE ARBITRAGEM

A arbitragem é um processo alternativo, extra-judicial e voluntário, entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário. As partes litigantes elegem em compromisso arbitral, uma ou mais pessoas denominadas árbitros ou juízes arbitrais, de confiança das partes, para o exercício neutro ou imparcial do conflito de interesse, submetendo-se a decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste novo sistema de resolução de controvérsias.

Na arbitragem, a função do árbitro nomeado será a de conduzir o processo arbitral, de forma semelhante ao processo judicial, porém muito mais rápido, menos formal, de baixo custo onde a decisão deverá ser dada por pessoas especialistas na matéria, que é objeto da controvérsia, diferentemente do Poder Judiciário, onde o juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento quanto à decisão final a ser prolatada, necessita do auxílio de peritos especialistas.

Na arbitragem, pode-se escolher livremente esses especialistas, que terão a função de julgadores. Exemplo prático, pessoas capacitadas em direito sobre locação residencial ou comercial, compra e venda de bens em geral, contratação de serviços, conflitos trabalhistas, seguros, acidente de automóvel sem vítima humana, conflitos agrários, condominial, indústria, portuário, navegação e marítimo. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.

Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética, dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.

As pendências exigem soluções, boas ou más, porém eficazes e sumamente velozes. Uma grande nação é aquela que possui leis justas e uma justiça rápida e não onerosa. O jurista, Arnold Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: “de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos”. Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios.

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco prelecionam que, na mais remota Antiguidade, com a ausência de um Estado forte que assumisse a prerrogativa de dirimir os conflitos entre as pessoas, prevalecia a vingança privada, evoluindo para a justiça privada.

Hammurabi sobressaiu pelo notável monumento jurídico- O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilônios, livre era o homem que tinha todos os direitos de cidadão e era denominado awilum.

Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.

Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória. Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades.

No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou às Cortes Arbitrais.

Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes.

O Direito Talmúdico também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos. Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.

A Igreja Medieval valia-se da arbitragem. John Gilissen narra que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar.

O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele. Samir EL Hayek, comentando o versículo 35, diz que trata de um plano excelente para ajustar as dissidências familiares.

O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.

No Brasil Colônia, as Ordenações Filipinas, que vigoraram, até após a proclamação da República, disciplinava a arbitragem no Livro III, que tratava dos juízes árbitros e dos arbitradores. A Constituição de 1824, no artigo 160, facultava às partes nomear juízes-árbitros, nas ações cíveis e nas penas civilmente intentadas, cujas sentenças eram executadas, sem recurso, desde que as partes assim convencionassem. Também a Resolução de 26 de julho de 1831 e a Lei nº 108, de 11 de outubro de 1837 regulavam acerca da arbitragem. O Código Comercial, de 1850, prevê a arbitragem para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade, ou da companhia, sua liquidação ou partilha (artigo 294) e, no artigo 245, todas as questões de contrato de locação mercantil deviam ser resolvidas pela arbitragem. Da mesma forma o Código Civil de 1916 e o Código Processual de 1939 dispunham no seu artigo sobre a arbitragem.

Sendo assim, a arbitragem é um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição, tendo como uma de suas características a flexibilidade.

AS LACUNAS NA LEI

2012-02-20T17:53:00.001-02:00

1.INTRODUÇÃO

O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico.

Para a elaboração do trabalho, foram utilizadas obras e artigos de renomados autores, sob um enfoque teórico-documental. O tema foi escolhido com o intuito de contribuir para uma reflexão sobre a complexidade do sistema jurídico.

Abaixo, Streck (2007) ressalta a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas:

“Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmi(s)tificador do próprio dogma do direito baseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”.

Dito isso, desenvolver-se-á tema segundo os parâmetros acima expostos.

2. AS LACUNAS

Consoante salientado na introdução, o tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. De toda forma, a conceituação abaixo é, pelo menos, aquela vista com maior predominância entre os doutrinadores.

Segundo Lemke (2005) lacuna da lei é a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico”.

Nesse contexto, a lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para o desate de uma questão jurídica.

Engisch, lembrado por Diniz (2002), entende que a “lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”.

Por sua vez, Diniz (2002) conceitua as lacunas dizendo que elas são “faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora”.

Para Canaris, mencionado por Ávila (2006):

“Uma lacuna é uma incompletude contrária ao plano normativo (aferível) no âmbito do direito positivo (isto é, da lei no âmbito do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário), mensurada pelo critério aferidor de todo o ordenamento jurídico vigente. Ou: constatamos uma lacuna quando a lei, nos limites do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário não contêm uma regra, embora o ordenamento jurídico na sua totalidade a exija.”

Ao se visualizar o problema de maneira distinta, Reale (1988) parte da premissa que o sistema jurídico compreende-se de uma estrutura plural e complexa e entende que a lacuna não é o vazio nem é a inadequação, mas apenas uma tensão não resolvida temporariamente.

3. A PROBLEMÁTICA DA EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DAS LACUNAS

Para não deixar o jurisdicionado sem uma resposta diante de uma situação lacunosa, o ordenamento jurídico brasileiro preceitua que o magistrado deve recorrer à utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não se eximindo de sentenciar ou despachar naquele caso considerado lacunoso. É o que determinam o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC).

Já no passado, o art. 4° do Código Napoleônico ditava a obrigação do juiz de dizer o direito em qualquer situação, proibindo-o de se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, sob pena de ser processado por denegação da justiça.

Historicamente, tem-se que, em 1790, o chamado referé législatif (recurso legislativo) obrigava todo juiz a consultar o Poder Legislativo em caso de dúvida. Como o momento era de revolução, dentro de um cenário de medo e instabilidade, a magistratura utilizou-se freqüentemente do recurso legislativo para não se comprometer, o que acabou prejudicando a atividade judicante. Em decorrência desse fato, os criadores do Código Napoleônico substituíram o recurso legislativo pelo art. 4° que impõe ao juiz a obrigação de julgar sempre.

Perelman (2004) analisa a gênese do art. 4° do Código de Napoleão sob outra ótica. Ele parte da premissa que, naquela época, através da influência da escola da exegese, tal dispositivo possuía a finalidade de obrigar o juiz “a tratar o sistema de direito como completo, sem lacunas, como coerente, sem antinomias e como claro, sem ambigüidades que dêem azo a interpretações diversas”.

A coibição de denegação de justiça insculpida no princípio da proibição do non liquet também é encontrada em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, como, por exemplo, o uruguaio, o português, o espanhol, o argentino, o italiano, o peruano, o mexicano, o austríaco, dentro outros.

Maximiliano (2008) entende que “bem ameaçadas ficariam a tranqüilidade pública e a ordem social, se ao juiz fosse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei (...)”.

Dessa forma, constata-se que, com ou sem lacuna, o julgamento pelo magistrado é primordial, afinal, a função jurisdicional decorre da natureza do Poder Judiciário. Entretanto, o tema das lacunas no direito é controvertido, apresentando diversas opiniões e posicionamentos doutrinários, dentre os quais aqueles que negam a sua existência e, ainda, outros que a admitem.

3.1. Correntes que negam a existência das lacunas

Dentre as correntes doutrinárias que negam a existência de lacunas no ordenamento jurídico, destacam-se a escola da exegese e o positivismo jurídico.

A escola da exegese acreditava que o direito era isento de lacunas e que o dever do intérprete era tão-somente o de tornar explícito aquilo que já estava implícito na mente do legislador.

O positivismo jurídico entendia que admitir a livre pesquisa do direito, ou seja, aceitar a sua criação pelo juiz significaria infringir o princípio da legalidade, o que iria propiciar decisões arbitrárias.

Kelsen (2009) comungou do entendimento que, na hipótese da ordem jurídica não estatuir qualquer dever de um indivíduo realizar determinada conduta, é porque permite essa conduta; logo, tudo o que não é proibido é permitido e, conseqüentemente, não pode haver lacuna na ordem jurídica.

A crítica que se faz a esse posicionamento kelseniano é que nem sempre o que não está explicitamente proibido está permitido. Freqüentemente, aquilo que não foi expressamente vedado está implicitamente proibido. Por exemplo, se existe uma regra dizendo que não se pode adentrar com cães e gatos em um determinado estabelecimento comercial, não significa dizer que esse estabelecimento permite a entrada de um urso em seu recinto.

Conforme Lemke (2005), “a corrente que defende a inexistência de lacunas, quer na lei, quer no direito, assenta que o sistema jurídico, forma um todo orgânico, que disciplina todos os comportamentos humanos”.

Cappi e Cappi (2004) citam as idéias de Dworkim que negam a existência das lacunas no direito, ao argumento de que o juiz não tem poder criativo, sendo o direito íntegro e, por isso, não admitiria qualquer lacuna.

Há também a teoria dos dois espaços jurídicos: o espaço jurídico pleno e o espaço jurídico vazio.

O primeiro contempla as condutas normalizadas, enquanto o segundo prevê as demais condutas, sendo que elas não seriam objeto do direito, isto é, seriam juridicamente irrelevantes, nem lícitas e nem ilícitas.

Para a última corrente, ou existe uma norma que regula a conduta ou, se não existir a que o faça, tem-se que o fato não regulado será irrelevante para o mundo jurídico, pertencendo ao espaço jurídico vazio.

Bobbio (1995) discorre sobre a teoria do espaço jurídico vazio e diz que para essa corrente:

“não faz sentido falar de lacunas do direito, porque, dado um fato qualquer, ou existe uma norma que o regule e, neste caso, não há evidentemente lacuna alguma, ou não existe nenhuma norma que o regule, e nem também nesse caso se pode falar de lacuna, visto que o fato não regulado é juridicamente irrelevante, porque pertence ao “espaço jurídico vazio”, isto é, ao espaço que está além da esfera jurídica. Em outros termos, o fato não previsto por nenhuma norma é um fato situado fora dos limites do direito”.

Outra teoria que nega a existência das lacunas é a da norma geral exclusiva que, em síntese, entende que toda conduta humana é regulada por uma norma específica ou pela norma geral exclusiva. Para essa teoria:

“não existem fatos juridicamente irrelevantes e não existem lacunas, porque cada norma jurídica particular que submete a uma dada regulamentação certo atos é sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela contida, a qual exclui da regulamentação da norma particular todos os atos não previstos por esta última e os submete a uma regulamentação jurídica antitética (por isto a segunda norma é dita geral e exclusiva)”.

Bobbio (1995) explica com um exemplo essa teoria, ao dizer que “se, existe uma norma que diz: ‘É proibido importar cigarros’, tal norma contém implicitamente em si uma outra norma que diz: ‘É permitido importar todas as outras coisas que não sejam cigarros’”. Assim, para essa teoria até:

“mesmo um sistema normativo constituído por uma única norma é um ordenamento completo, pois aquela única norma é acompanhada por uma segunda norma implícita que fecha o próprio sistema, atribuindo a qualificação de lícito a todos os fatos não previstos pela primeira norma”.

Segundo Cappi e Cappi (2004), “os críticos da teoria da norma geral exclusiva ponderam que se esta fosse a vontade do legislador, seria desnecessária a inclusão do art. 4° da LICC (...)”.

Outra crítica que se faz a essa teoria reside na circunstância em que, contrariamente ao que ela expõe, nem todas as situações não abarcadas por uma norma particular são resolvidas mediante determinações ao contrário, mas sim através da analogia, ou seja, busca-se uma solução idêntica à da norma escrita que melhor irá regular uma situação não prevista.

3.2. Correntes que admitem a existência de lacunas

Para Diniz (2002), a idéia de lacunas é vista em uma concepção de sistema jurídico. Assim, dentro de um sistema fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, não há que se falar em lacunas, enquanto em um sistema aberto e incompleto, pode-se se falar na existência de lacunas.

Nesse norte, a lacuna está diretamente relacionada à incompletude do sistema. Na lição de Diniz (2002), o sistema seria completo caso proporcionasse uma explicação para todos os fenômenos que recaem em seu âmbito.

Em seu trabalho, Diniz (2002) cita Alchourrõn e Bulygin para enunciar que “as idéias de completude ou incompletude do sistema, de seu aspecto uno ou multifário, de sua abertura ou fechamento é que possibilitam a formulação de uma definição explícita de lacunas”.

Conforme Bobbio (1995), a completude consiste na propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso. Com isso, a completude pode ser traduzida por falta de lacunas, enquanto a incompletude se verifica na hipótese de falta de uma norma para regular determinado caso concreto.

A corrente que acredita na existência das lacunas parte do pressuposto que o direito é um sistema aberto, em constante adaptação, sendo que o legislador não tem condições de prever tudo o que pode acontecer. Uma ordem jurídica completa e exaustiva seria pura quimera.

Estudiosa no assunto, Diniz (2002) afirma que a existência de lacunas no direito é uma realidade inquestionável.

No entanto, é importante destacar o entendimento de Perelman (2004), segundo o qual “não se pode, pura e simplesmente, identificar a existência de lacunas com o fato de um sistema formal ser incompleto (...)”.

De acordo com Perelman (2004), somente se pode falar na existência das lacunas no direito depois de exauridas todas as tentativas de interpretar a lei e não se chegar a um resultado satisfatório.

Ao se analisar o ordenamento jurídico brasileiro, infere-se que o próprio legislador admitiu a hipótese de existência das lacunas. Nota-se que o magistrado tem o dever de, no caso concreto, buscar a solução para integrar e preencher as omissões do direito, como se depreende do art. 4º da LICC e do art. 126 do CPC, que consagra o princípio da proibição do non liquet, ou seja, da vedação da denegação de entrega da tutela jurisdicional.

Para uma melhor ilustração do tema, colacionam-se abaixo os referidos dispositivos legais:

“Art. 4º do Decreto-Lei 4.657/42 (LICC) – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

“Art. 126 do CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

Portanto, não havendo normas legais para solução do caso concreto, o juiz deverá se utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito e, com isso, obter elementos para decidir aquela situação que era obscura ou lacunosa.

Diniz (2002) observa que não há como o legislador prever tudo o que pode acontecer no futuro. Dessa maneira, podem ocorrer situações em que não há normas para tratar daquele assunto. Além disso, a sociedade evolui com o passar dos anos e novas situações tendem a surgir. Conseqüentemente, existirão momentos em que faltarão normas para reger o caso concreto.

4. BREVE HISTÓRICO SOBRE AS LACUNAS

Depreende-se, então, que o problema das lacunas relaciona-se com a idéia de sistema. Conforme Lemke (2005), Gilissen distinguiu as fases na evolução desse dilema, são elas: a do sistema irracional, a do direito consuetudinário, a dos tempos modernos e a do período de preponderância da lei.

As primeiras noções acerca da lacuna surgiram no período das ordálias e do julgamento divino. Naquela época, o juízo das ordálias era utilizado para suprir as regras jurídicas.

Já nos séculos XIII ao XVI, na fase do direito costumeiro, Souza (1993) destaca que:

“era o senhor feudal quem aplicava as normas por ele editadas, nos limites do seu feudo. Contudo, a presença predominante do direito costumeiro não escrito torna difícil a percepção da ocorrência de lacunas. A questão, sob este prisma, é vista como simples desconhecimento ou ignorância de um costume existente por pressuposição”.

Posteriormente, no período da idade moderna, entre os séculos XVI e XVIII, surgiu um grande volume de normas escritas, o que propiciou o aparecimento da lacuna.

Entretanto, destaca Souza (1993) que “faltam ainda alguns requisitos para que a lacuna apareça como problema. Isto porque a simples constatação de dificuldades não resolúveis por regras próprias é insuficiente para caracterizar esta situação”.

Nos fins do século XVIII, aconteceu o fenômeno da positivação do direito e, aí se consolidou, o problema das lacunas. Faz-se mister destacar que:

“Os princípios de organização política, incorporados pelo direito, a idéia de soberania nacional e de separação dos poderes, somados ao primado da lei, como expressão da vontade popular, e à concepção do direito como sistema normativo, propiciam as condições políticas e jurídicas para o amadurecimento das reflexões acerca das lacunas”.

Perelman (2004) entende que:

“O problema das lacunas nasceu com o princípio da separação dos poderes que impõe ao juiz a obrigação de aplicar um direito preexistente e que se supõe ser-lhe conhecido. Antes da Revolução Francesa, este problema não existia, pois o juiz devia encontrar a regra aplicável: na ausência de uma regra expressiva, podia procurar outras fontes do direito além da lei positiva e, se as fontes não fossem concordes, importava saber em que ordem deveriam ser classificadas essas fontes de direito supletivo. Como não era proibido aos juízes formularem regras por ocasião de litígios (“as sentenças de regulamentação”) e não tinham de motivar suas sentenças de forma expressa, compreende-se que o problema das lacunas não tenha surgido antes do século XIX”.

Streck (2007) concorda que o problema da lacuna origina a partir do século XIX e também relaciona o seu surgimento com o fenômeno da positivação do direito. No mesmo sentido, Diniz (2002) entende que a idéia de lacuna está ligada à de sistema, visto ele como uma totalidade ordenada.

Por sua vez, Bobbio (1995) menciona que, nos séculos XVII e XVIII, existiam escritores que concebiam a existência de lacunas e afirmavam que o juiz deveria resolvê-las aplicando o direito natural. Dentre esses autores, Bobbio (1995) destacou Hobbes, no De cive, cap. XIV, § 14. Nesse sentido:

“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo caso não contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais (...)”.

Nota-se que Hobbes já comungava do entendimento segundo o qual o legislador não consegue prever todas as circunstâncias que poderão ocorrer dentro de um caso concreto.

Ademais, Bobbio (1995) fez referência a obra intitulada Jus naturae in usum auditorum (1774), de Achenwall, pois ele afirmava que o direito natural se aplica subsidiariamente ao direito positivo no caso de existir lacunas nesse último. Conclui afirmando que “esta concepção do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma extrema propagação na própria codificação”.

5. AS PRINCÍPAIS CLASSIFICAÇÕES DE LACUNAS

Existe na doutrina uma enorme gama de classificação das lacunas, com nomenclatura bastante variada, cada qual sob uma perspectiva diversa. Para se evitar que o tema fique enfadonho, apresenta-se abaixo somente as principais classificações acerca das lacunas.

Diniz (2002) aponta que a mais antiga das classificações se deve a Zitelmann, segundo o qual as lacunas se dividem em autênticas e não-autênticas. Aquela será observada quando a lei não dispõe de resposta para determinado caso concreto, enquanto esta será vislumbrada quando a lei apresenta uma solução indesejável para determinado fato-tipo. Nesse ínterim, considera-se que a solução prevista pela lei é insatisfatória. A autora (2002) observa que apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não-autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica.

Bobbio (1995), de outro turno, estabelece a existência de lacunas reais (iure conditio) e lacunas ideológicas ou impróprias (iure condendo). Nessa classificação, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa.

Há, também, uma classificação que distingue as lacunas em intencionais e não-intencionais. As intencionais são as que o legislador, propositadamente, deixa em aberto e as não-intencionais são aquelas que surgiram, ou porque o legislador não observou o direito com a precisão necessária, ou porque a matéria não existia na época que a norma foi elaborada.

Diniz (2002) lembra que a doutrina alemã distinguiu as lacunas em primárias ou originárias e secundárias, posteriores ou derivadas. As primeiras existem desde o surgimento da norma e as segundas são as que aparecem posteriormente, decorrendo de modificações nos valores ou das situações de fato.

Lemke (2005), por sua vez, expõe a distinção entre as lacunas normativas e as axiológicas. As primeiras referem-se à ausência de solução no sistema e, quando se trata das últimas, não há ausência de regra, mas sim uma regra insatisfatória ou injusta na opinião do aplicador da decisão. De acordo com Lemke (2005), “as normativas levam a uma interpretação praeter legem, enquanto as axiológicas produzem uma interpretação contra legem”.

Perelman (2004) destaca a classificação das lacunas em intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem resulta da omissão do legislador. A praeter legem “são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão, pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente (...)”. E a lacuna contra legem aparece quando os “intérpretes, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita”.

Finalmente, Diniz (2002) menciona que:

“ante a consideração dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, (...) três são as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta”.

Conforme dito, existem diversas outras classificações, mas as apresentadas acima são as mais importantes para a compreensão do tema.

6. VAZIO DA LEI

Destaca Lemke (2005) que os vazios da lei não são necessariamente lacunas. Segundo o autor (2005), vazios da lei são espaços não normalizados e, ao citar Larenz, expor que:

“As opiniões, crenças, pensamentos, sentimentos, simpatias, não são, por sua natureza, reguláveis pelo direito, embora possam ser valoradas pela ordem jurídica, como certas relações intersubjetivas, regras de decoro e usos sociais, também podem deixar de ser reguladas, segundo a concepção jurídica e cultural de cada comunidade”.

Outra questão importante para ser lembrada é que nem tudo que é imperfeito é insatisfatório. Diniz (2002), para ilustrar a situação, cita o exemplo da “obra aberta” de Umberto Eco, em que é um tipo de obra, um quadro que não está acabado. Contudo, “ele está imperfeito, mas não insatisfatório, porque aquele que o observa tem a possibilidade de completá-lo”.

Salienta Diniz (2002) que a “lacuna em Engisch está referida a um todo que presuntivamente deveria ser completo, entrelaçando-se o conceito de lacuna com o de direito”. Ainda em conformidade com a citada autora (2002), “entende-se ser impróprio falar-se em lacunas, quando o legislador, utilizando conceitos normativos indeterminados, cláusulas gerais e discricionárias, deixa uma margem de flexibilidade ao julgador”.

Sabe-se que conceitos normativos indeterminados são aqueles de conteúdo impreciso, genérico, cuja interpretação será realizada dentro do caso concreto, tendo como norte os vetores indicados pelo próprio sistema. Além disso, constata-se que as cláusulas gerais possuem o cunho de permitir maior mobilidade ao sistema jurídico.

A margem citada pela doutrinadora (2002), acima, faz-se importante dentro de uma sociedade que se encontra em constante transformação, propiciando um modelo jurídico menos rígido, com uma certa abertura ao papel da jurisprudência, cuja interpretação das regras e princípios possibilitará a construção de um direito mais próximo da realidade vivida pelos jurisdicionados.

7. ANALOGIA, COSTUME E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Conforme dito alhures, quando omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem. Buscará, com isso, realizar a chamada colmatação de lacunas. É a conclusão que se extrai dos arts. 4° da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição, já que o juiz sempre deverá resolver a lide entre as partes.

Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se à analogia. Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante.

Diniz (2002) lembra que “o recurso analógico não é recente. Já no direito romano era conhecida a tarefa supletiva da analogia”. Ela (2002) ensina que:

“O processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porém, para que tal se dê deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos”.
Oportuno lembrar, neste momento, algumas peculiaridades de ramos do direito, como, por exemplo, o penal e o fiscal, em que “é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma pena quanto uma imposição fiscal (...)”. Sabe-se, todavia, que no direito civil a questão é vista de forma diferente e a aplicação da analogia é utilizada em larga escala.

Já “no direito administrativo, a existência de uma lacuna não dá nenhuma liberdade de ação à administração pública: pelo contrário, limita a liberdade de ação do poder administrativo (...)”.

Acerca da natureza jurídica da analogia, discute-se se ela é um mecanismo interpretativo, uma fonte jurídica ou um processo de integração de normas. Diniz (2002) comunga do entendimento que a analogia é um procedimento que serve para integrar normas.

O costume, por sua vez, entrará em cena quando a lei for omissa e não for possível a utilização da analogia, no modo antes apresentado.

Em conformidade com Diniz (2002), “o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais, o que revela a presença, em nosso ordenamento, de uma ideologia liberal, traduzindo o propósito de garantir a segurança jurídica e o culto à lei”.

Interessante destacar que “a maioria dos juristas entendem que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso continuado e a convicção jurídica, ou melhor, a convicção da obrigatoriedade”.

Quanto aos princípios gerais do direito, tem-se que apenas serão invocados quando não houver lei ou costume aplicável ao ponto controvertido. Eles podem ser entendidos como regras consagradas na ciência do direito. Na maioria das vezes, estão implícitos nas normas jurídicas.

A título de exemplo, cita-se a seguir alguns princípios contidos no ordenamento jurídico pátrio: moralidade, igualdade de direitos e deveres frente ao ordenamento jurídico, proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé etc.

Por último, convém tecer pequenos comentários sobre a equidade que está presente implicitamente nos arts. 4° e 5° da LICC, muitas vezes entendida com a justiça do caso singular, ou seja, peculiar.

A equidade é elemento de integração e será utilizada após esgotados os mecanismos previstos no art. 4° da LICC, estando proibida como regra geral, nos termos do art. 127 do CPC. Relaciona-se com os fins da norma, que decorrem do bem comum da sociedade.

Dessa maneira, utilizando-se da equidade, o magistrado terá certo limite de discricionariedade, que não se confunde com arbitrariedade, pois terá que julgar observando uma certa lógica jurídica, buscando equilibrar e respeitar os interesses da coletividade e dos particulares envolvidos no litígio.

8. QUESTÕES COMPLEXAS ACERCA DAS LACUNAS

O presente capítulo objetiva trazer à baila algumas questões que geraram ou ainda produzem discussões acerca da compreensão do tema das lacunas. Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto.

Para tanto, Cappi e Cappi (2004) citam Radbruch para mencionarem a extensão do drama dos jus positivistas, que chega a ser um paradoxo. Nesse sentido:

“Como é possível de um lado obrigar a magistratura a dar uma resposta a toda questão, se, do outro lado, esta resposta não se encontra na legislação, que pela teoria da separação e autonomia dos poderes somente o legislador pode emanar?”

De acordo com a indagação apresentada, existe um impasse para os jus positivistas, partindo das premissas que o dever de legislar incube ao legislador e o juiz não pode criar o direito. Como balancear essa regra com a que proíbe a recusa do juiz de resolver qualquer controvérsia em caso de lacunas?

Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas são um fenômeno aparente, pois a hermenêutica a preenche por um processo de auto-regulamentação e auto-integração.

Outro ponto importante é lembrado por Perelman (2004) ao expor que “a obrigação de preencher as lacunas da lei concede, ipso facto, ao juiz a faculdade de elaborar normas”. Então, de acordo com o autor (2004), surge outro impasse, “como evitar que o juiz exerça esse poder de modo arbitrário, onde encontrar garantias de imparcialidade?”

Mais a frente tal doutrinador (2004) responde a indagação acima, ao dizer que, “na ausência de uma regra expressa, o juiz deverá inspirar-se no espírito do direito, ou seja, nos valores e nas técnicas que outros textos protegem ou utilizam”.

Melhor desenvolvendo o raciocínio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do direito podem e devem interpretar o direito em vistas de aperfeiçoá-lo. Portanto, o magistrado, no caso de lacunas, está autorizado a colmatá-las. Sem embargo, essa medida não se confunde com alterar ou substituir o direito. Pode interpretar o direito de uma forma sistemática, hábil, analisando-o como um todo, com suas regras e princípios. Entretanto, exercer o direito de modo arbitrário e de maneira contrária aos ditames legais é inconcebível, posto que haverá um ponto de partida e um tramite a serem seguidos.

8.1. A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito

Segundo Streck (2007), “é necessário distinguir bem as fórmulas ‘lacunas da lei’ e ‘lacunas do direito’”.

De acordo com o mencionado autor (2007), considerável parte da doutrina brasileira faz confusão sobre o assunto, porque o conceito de lacuna “técnica” não pode conviver com os arts. 4° da LICC e 126 do CPC.

Na linha do raciocínio de Streck (2007), considerar que o direito possui lacuna seria o mesmo que enxergar o direito como sinônimo de lei. “Se o direito extrapola a lei, fica mais difícil de se falar em lacunas”. Lembra o doutrinador (2007) que os “princípios são normas e devem ser entendidos no contexto da ruptura paradigmática pela qual se superou o positivismo”.

Importante salientar que Streck (2007) não defende o dogma da completude do direito, mas apenas critica a forma que a maioria da doutrina brasileira coloca o problema das lacunas.

Nery Júnior e Nery (2008) também entendem que “pode haver lacuna na lei, mas não no direito”.

Por sua vez, Ferraz Júnior (2006), citando a Reale, enuncia que:

“não há de se confundir ordenamento legal e ordenamento jurídico, não podendo o primeiro deixar de ter casos omissos, enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz”.

Admite-se, então, a impossibilidade do legislador em aprovar lei para todos os fatos concretos da vida. Todavia, para eles isso não significa que existam lacunas no direito. Para tais expertos é até possível de se cogitar lacunas na lei, mas não no direito, pois nele haverá sempre uma solução para o caso concreto.

Nessa seara, é feita uma distinção entre o ordenamento jurídico e o legislativo, sendo que aquele não possui lacunas, até porque corrige as imperfeições deste que, por sua vez, possui omissões que são supridas através do primeiro.

Contudo, essa distinção também não é pacífica, pois, conforme já foi dito em outras passagens deste estudo, existem autores que expõem que as lacunas do direito são deficiências do direito positivo, entendendo que ele possui lacunas materiais.

Assim, percebe-se que não há consenso entre os doutrinadores, uma vez que existe corrente que não admite a existência de lacunas no direito; corrente que admite lacunas apenas na lei (lacuna formal) e corrente que admite lacunas no direito (lacuna material).

8.2. A afirmação paradoxal que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem

Diniz (2002) traz a afirmação de que “o direito é sempre lacunoso, mas é também, ao mesmo tempo, sem lacunas”.

Em um primeiro momento, a assertiva acima parece paradoxal e, por isso, faz-se importante uma explicação mais detalhada de seu conteúdo.

O direito é lacunoso porque, como já dito neste trabalho, a vida na sociedade sofre paulatinamente mudanças, acompanhando o natural progresso, e o direito, a seu turno, caminha no sentido de acompanhar tais evoluções. De toda sorte, os legisladores, ao desenvolverem os textos legais, em não raras hipóteses, não conseguem prever o que está por vir. Conseqüentemente, em um momento futuro, é bastante possível, e provável, que algum fato ocorra e o direito positivado não tenha explicitamente uma resposta para aquele novo fato. Dessa maneira, estaria presente uma lacuna.

Por outro lado, conforme salienta Diniz (2002):

“o próprio dinamismo do direito mobiliza soluções que serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do órgão jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo. Assim sendo, sempre haverá um direito para quaisquer relações que se instaurarem no convívio social, por mais intricadas, heterogêneas ou excêntricas que sejam (...)”.

De acordo com a autora (2002), o direito auto-integra-se por meio do processo de aplicação e criação de normas pelo legislativo e pelo órgão judicial. Com isso, tem-se que o sistema jurídico não é completo, mas sim completível.

Dentro desse contexto, as lacunas no direito são vistas como sendo provisórias, uma vez que são integradas pelo próprio direito. Logo, o problema da lacuna pode solucionado através de um ato jurisdicional ou mediante um ato legislativo.

Diniz (2002), cita o espanhol De Castro, que assevera que:

“Não há lacunas, porque o direito se completa a si mesmo, mediante a atividade do juiz. Há lacunas porque se reconhecem casos em que é preciso sair da lei, abandonando os pretendidos procedimentos lógicos e buscando fora dela a solução. Desse modo, fica reduzida a questão a uma discussão terminológica: a de se é adequado ou não chamar lacuna jurídica a falta de lei aplicável. Na realidade, seria desejável prescindir da palavra lacunas, tão pouco exata, como das múltiplas classificações que delas se tem feito (tradução própria)”.

Por derradeiro, Diniz (2002) consigna que “o termo lacuna esconde idéias díspares e antagônicas, sendo bastante nebuloso”[53].

Do exposto, percebe-se que o assunto relativo às lacunas compreende diversos posicionamentos doutrinários, sendo uma questão aberta, comportando várias respostas a depender das premissas que são abordadas.

O PENSAMENTO : A GNOSIOLOGIA

2012-02-20T16:22:00.001-02:00

Segundo Aristóteles, a filosofia é essencialmente teorética: deve decifrar o enigma do universo, em face do qual a atitude inicial do espírito é o assombro do mistério. O seu problema fundamental é o problema do ser, não o problema da vida. O objeto próprio da filosofia, em que está a solução do seu problema, são as essências imutáveis e a razão última das coisas, isto é, o universal e o necessário, as formas e suas relações. Entretanto, as formas são imanentes na experiência, nos indivíduos, de que constituem a essência. A filosofia aristotélica é, portanto, conceptual como a de Platão mas parte da experiência; é dedutiva, mas o ponto de partida da dedução é tirado - mediante o intelecto da experiência.

A filosofia, pois, segundo Aristóteles, dividir-se-ia em teorética, prática e poética, abrangendo, destarte, todo o saber humano, racional. A teorética, por sua vez, divide-se em física, matemática e filosofia primeira (metafísica e teologia); a filosofia prática divide-se em ética e política; a poética em estética e técnica. Aristóteles é o criador da lógica, como ciência especial, sobre a base socrático-platônica; é denominada por ele analítica e representa a metodologia científica. Trata Aristóteles os problemas lógicos e gnosiológicos no conjunto daqueles escritos que tomaram mais tarde o nome de Órganon. Limitar-nos-emos mais especialmente aos problemas gerais da lógica de Aristóteles, porque aí está a sua gnosiologia. Foi dito que, em geral, a ciência, a filosofia - conforme Aristóteles, bem como segundo Platão - tem como objeto o universal e o necessário; pois não pode haver ciência em torno do individual e do contingente, conhecidos sensivelmente. Sob o ponto de vista metafísico, o objeto da ciência aristotélica é a forma, como idéia era o objeto da ciência platônica.

A ciência platônica e aristotélica são, portanto, ambas objetivas, realistas: tudo que se pode aprender precede a sensação e é independente dela. No sentido estrito, a filosofia aristotélica é dedução do particular pelo universal, explicação do condicionado mediante a condição, porquanto o primeiro elemento depende do segundo. Também aqui se segue a ordem da realidade, onde o fenômeno particular depende da lei universal e o efeito da causa. Objeto essencial da lógica aristotélica é precisamente este processo de derivação ideal, que corresponde a uma derivação real. A lógica aristotélica, portanto, bem como a platônica, é essencialmente dedutiva, demonstrativa, apodíctica. O seu processo característico, clássico, é o silogismo. Os elementos primeiros, os princípios supremos, as verdades evidentes, consoante Platão, são fruto de uma visão imediata, intuição intelectual, em relação com a sua doutrina do contato imediato da alma com as idéias - reminiscência.

Segundo Aristóteles, entretanto, de cujo sistema é banida toda forma de inatismo, também os elementos primeiros do conhecimento - conceito e juízos - devem ser, de um modo e de outro, tirados da experiência, da representação sensível, cuja verdade imediata ele defende, porquanto os sentidos por si nunca nos enganam. O erro começa de uma falsa elaboração dos dados dos sentidos: a sensação, como o conceito, é sempre verdadeira. Por certo, metafisicamente, ontologicamente, o universal, o necessário, o inteligível, é anterior ao particular, ao contigente, ao sensível: mas, gnosiologicamente, psicologicamente existe primeiro o particular, o contigente, o sensível, que constituem precisamente o objeto próprio do nosso conhecimento sensível, que é o nosso primeiro conhecimento. Assim sendo, compreende-se que Aristóteles, ao lado e em conseqüência da doutrina de dedução, seja constrangido a elaborar, na lógica, uma doutrina da indução. Por certo, ela não está efetivamente acabada, mas pode-se integrar logicamente segundo o espírito profundo da sua filosofia. Quanto aos elementos primeiros do conhecimento racional, a saber, os conceitos, a coisa parece simples: a indução nada mais é que a abstração do conceito, do inteligível, da representação sensível, isto é, a "desindividualização" do universal do particular, em que o universal é imanente. A formação do conceito é, a posteriori, tirada da experiência.

Quanto ao juízo, entretanto, em que unicamente temos ou não temos a verdade, e que é o elemento constitutivo da ciência, a coisa parece mais complicada. Como é que se formam os princípios da demonstração, os juízos imediatamente evidentes, donde temos a ciência? Aristóteles reconhece que é impossível uma indução completa, isto é, uma resenha de todos os casos os fenômenos particulares para poder tirar com certeza absoluta leis universais abrangendo todas as essências. Então só resta possível uma indução incompleta, mas certíssima, no sentido de que os elementos do juízo os conceitos são tirados da experiência, a posteriori, seu nexo, porém, é a priori, analítico, colhido imediatamente pelo intelecto humano mediante a sua evidência, necessidade objetiva.

FILOSOFIA DE ARISTOTELES

Partindo como Platão do mesmo problema acerca do valor objetivo dos conceitos, mas abandonando a solução do mestre, Aristóteles constrói um sistema inteiramente original. Os caracteres desta grande síntese são:

1. Observação fiel da natureza - Platão, idealista, rejeitara a experiência como fonte de conhecimento certo. Aristóteles, mais positivo, toma sempre o fato como ponto de partida de suas teorias, buscando na realidade um apoio sólido às suas mais elevadas especulações metafísicas.

2. Rigor no método - Depois de estudas as leis do pensamento, o processo dedutivo e indutivo aplica-os, com rara habilidade, em todas as suas obras, substituindo à linguagem imaginosa e figurada de Platão, em estilo lapidar e conciso e criando uma terminologia filosófica de precisão admirável. Pode considerar-se como o autor da metodologia e tecnologia científicas. Geralmente, no estudo de uma questão, Aristóteles procede por partes: a) começa a definir-lhe o objeto; b) passa a enumerar-lhes as soluções históricas; c) propõe depois as dúvidas; d) indica, em seguida, a própria solução; e) refuta, por último, as sentenças contrárias.

3. Unidade do conjunto - Sua vasta obra filosófica constitui um verdadeiro sistema, uma verdadeira síntese. Todas as partes se compõem, se correspondem, se confirmam.

O PENSAMENTO DE ARISTÓTELES

"Mestre dos que sabem", assim se lhe refere Dante na Divina Comédia. Com Platão, Aristóteles criou o núcleo propulsionador de toda a filosofia posterior. Mais realista do que o seu professor, Aristóteles percorre todos os caminhos do saber: da biologia à metafísica, da psicologia à retórica, da lógica à política, da ética à poesia. Impossível resumir a fecundidade do seu pensamento em todas as áreas. Apenas algumas ideias. A obra Aristotélica só se integra na cultura filosófica europeia da Idade Média, através dos árabes, no século XIII, quando é conhecida a versão (orientalizada) de Averróis, o seu mais importante comentarista. Depois, S. Tomás de Aquino vai incorporar muitos passos das suas teses no pensamento cristão.

A teoria das causas. O conhecimento é o conhecimento das causas - a causa material (aquilo de que uma coisa é feita), a causa formal (aquilo que faz com que uma coisa seja o que é), a causa eficiente (a que transforma a matéria) e a causa final (o objectivo com que a coisa é feita). Todas pressupõem uma causa primeira, uma causa não causada, o motor imóvel do cosmos, a divindade, que é a realidade suprema, a substância plena que determina o movimento e a unidade do universo. Mas para Aristóteles a divindade não tem a faculdade da criação do mundo, este existe desde sempre. É a filosofia cristã que vai dar à divindade o poder da Criação.

Aristóteles opõe-se, frequentemente, a Platão e à sua teoria das Ideias. Para o estagirita não é possível pensar uma coisa sem lhe atribuir uma substância, uma quantidade, uma qualidade, uma actividade, uma passividade, uma posição no tempo e no espaço, etc. Há duas espécies de Ser: os verdadeiros, que subsistem por si e os acidentes. Quando se morre, a matéria fica; a forma, o que caracteriza as qualidades particulares das coisas, desaparece. Os objectos sensíveis são constituídos pelo princípio da perfeição (o acto), são enquanto são e pelo princípio da imperfeição (a potência), através do qual se lhes permite a aquisição de novas perfeições. O acto explica a unidade do ser, a potência, a multiplicidade e a mudança.

Aristóteles é o criador da biologia. A sua observação da natureza, sem dispor dos mais elementares meios de investigação (o microscópio, por exemplo), apesar de ter hoje um valor quase só histórico não deixa de ser extraordinária. O que mais o interessava era a natureza viva. A ele se deve a origem da linguagem técnica das ciências e o princípio da sua sistematização e organização. Tudo se move e existe em círculos concêntricos, tendente a um fim. Todas as coisas se separam em função do lugar próprio que ocupam, determinado pela natureza. Enquanto Platão age no plano das ideias, usando só a razão e mal reparando nas transformações da natureza, Aristóteles interessa-se por estas e pelos processos físicos. Não deixando de se apoiar na razão, o filho de Nicómaco usa também os sentidos. Para Platão a realidade é o que pensamos.Para Aristóteles é também o que percepcionamos ou sentimos. O que vemos na natureza - diz Platão - é o reflexo do que existe no mundo das ideias, ou seja, na alma dos homens. Aristóteles dirá: o que está na alma do homem é apenas o reflexo dos objectos da natureza, a razão está vazia enquanto não sentimos nada. Daí a diferença de estilos: Platão é poético, Aristóteles é pormenorizado, preferindo porém, o fragmento ao detalhe. Chegaram até nós 47 textos do fundador do Liceu, provavelmente inacabados por serem apontamentos para as lições.

Um dos vectores fundamentais do pensamento de Aristóteles é a Lógica, assim chamada posteriormente (ele preferiu sempre a designação de Analítica). A Lógica é a arte de orientar o pensamento nas suas várias direcções para impedir o homem de cair no erro. O Organon ficará para sempre um modelo de instrumento científico ao serviço da reflexão. O Estado deve ser uma associação de seres iguais procurando uma existência feliz. O fim último do homem é a felicidade. Esta atinge-se quando o homem realiza, devidamente, as suas tarefas, o seu trabalho, na polis, a cidade. A vida da razão é a virtude. Uma pessoa virtuosa é a que possui a coragem (não a cobardia, não a audácia), a competência (a eficiência), a qualidade mental (a razão) e a nobreza moral (a ética). O verdadeiro homem virtuoso é o que dedica largo espaço à meditação. Mas nem o próprio sábio se pode dedicar, totalmente, à reflexão. O homem é um ser social. O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta. A razão orienta o ser humano para que este evite o excesso ou o defeito (a coragem - não a cobardia ou a temeridade).

O homem deve encontrar o meio-termo, o justo meio; deve viver usando, prudentemente, a riqueza; moderadamente os prazeres e conhecer, correctamente, o que deve temer.

Também na Poética, o contributo ordenador de Aristóteles será definitivo: ele estabelecerá as características e os fins da tragédia. Uma das suas leis sobre ela estender-se-á, por séculos, a todo o teatro: a regra das três unidades, acção, tempo e lugar.

Erros, incorrecções, falhas, terá cometido Aristóteles. Alguns são célebres. Na zoologia, por exemplo, considera que o homem tinha oito pares de costelas, não reconhece os ossos do crânio humano (três para o homem, um, circular, para a mulher), supõe que as artérias estão cheias de ar (como, aliás, supunham os médicos gregos), pensa que o homem tem um só pulmão. Não esqueçamos: Aristóteles classificou e descreveu cerca de quinhentas espécies animais, das quais cinquenta terá dissecado - mas nunca dissecou um ser humano.

A grandeza genial da sua obra não pode ser questionada por tão raros erros, frutos da época - mais de 2000 anos antes de nós.

O MESTRE, O DISCÍPULO

Há várias escolas na cidade. Mas a Academia de Platão é a mais acreditada.

Aristóteles, apesar do seu aspecto elegante, requintado, barba rapada e cabelo cortado, é o provinciano na grande urbe, centro e farol do Mundo. Tem dificuldades na língua do povo com quem se acotovela nas ruas. Ninguém o conhece. A cidade é poeirenta, o ar sufocante, húmido, respira-se mal. Fala-se muito depressa, usam-se expressões que Aristóteles não decifra. Além do mais cicia, quase gagueja, a voz é branda, fraca, tímida. Nunca será um orador, mas um leitor. Na Academia descobrem que é de fora. Da Macedónia? Sim, nasci lá, responde Aristóteles, prudentemente, como se quisesse que o facto fosse despiciendo, ocasional. Para ele, a prudência é uma virtude que será fundamental na sua ética. Recomendará sempre: prevejam-se as saídas possíveis, imaginem-se as consequências, avaliem-se as dificuldades - antes da decisão.

Está em Atenas. Isso é o que importa. A noroeste, fora das portas da cidade, fica a escola de Platão, um velho ginásio sob a protecção do herói Hecadémio. Não se entra na Academia para tirar um curso de xis anos. Entra-se, sai-se, fica-se o tempo que se quiser. Não há carreiras, exames, cursos com limites. Vai-se para aprender, para ensinar. Uma palavra elogiosa do mestre, um estímulo, é o bastante. Platão há-de dizer que Aristóteles é o melhor dos seus alunos, a Inteligência, o Cérebro, o Espírito puro. Por isso, o jovem macedónio ficará vinte anos na Academia, estudando, encarregando-se de disciplinas, ensinando.

A escola é um minicosmos da cidade, da sociedade. Invejas, vexações, intrigas, conspirações, grupos. Toda Atenas cosmopolita, variegada de gentes, vive uma vida versátil, animada, faladora, sulcada e fecundada pelos boatos, pelo diz-se, diz-se. Aristóteles frequenta os pontos de encontro, diríamos os cafés, as tertúlias, mas também os artesãos, os comerciantes, os soldados, as gentes do porto, a boémia - gosta de vinho, de rir, de ouvir anedotas e historietas, dos fait-divers, de mulheres. Não se lhe conhece, de prova provada, pendor para a beleza e a graça masculinas que tanto seduziam os amigos de Platão (ainda assim, alguns autores dirão que também ele se deixou atrair pelos jovens, que teve em Atenas momentos de grande luxúria e devassidão). Partilha, isso sim, a amizade, a filia, essa afecção da alma, como dirá, necessária para um homem "completo e perfeito" e para a organização da polis. Teofrasto vai ser o amigo fiel que o acompanhará toda a vida e a quem confiará a execução do seu testamento e a continuação do Liceu que Aristóteles irá fundar. Xenócrates, outro colega, marrão e teimoso, faz parte dos seus amigos académicos, até ao rompimento.

Ao contrário de Platão que despreza o rumor, o diz-se diz-se, a opinião, o que se ouve, a doxa, Aristóteles dar-lhe-á sempre atenção, muitas vezes para a avaliar a contrario ou dela extrair o que é verosímil.

Não será só quanto à doxa que se manifestará o desacordo com Platão, mais velho do que ele quarenta e três anos. Esse desacordo, todavia, jamais será conflito ou oposição violenta. Até ao último dos seus dias, Aristóteles será pró-platónico, mesmo divergindo. Uma frase que se lhe atribui, embora não formulada exactamente desta forma: "amigo de Platão, mas mais amigo da verdade".

Diógenes de Laércio, seu biógrafo, não muito fiel nem muito admirador, conta inúmeras histórias e frases de Aristóteles. Qual a diferença entre os sábios e os ignorantes? A que há entre os vivos e os mortos. O que envelhece mais depressa? A gratidão. Que é a esperança? O sonho de um homem acordado. Que é um amigo? Uma só alma em dois corpos. Que comportamento devemos ter para com os amigos? Como gostaríamos que se comportassem connosco. A um fala-barato que pedia desculpa por o ter incomodado respondeu: não tem importância, não estive a ouvi-lo. Alguém o censurou por dar esmola a um vadio: não dei ao indivíduo, dei ao homem.

Quando Aristóteles completa trinta e sete anos, Platão morre. Espeusipo, filósofo e professor medíocre que virá a sucumbir de morte sinistra, devorado pelos piolhos, sobrinho de Platão e ateniense dos quatro costados, será, por testamento, o novo director da Academia.

É provável que Aristóteles se tenha enfurecido. Ele, o Espírito puro, preterido por um insignificante! Não suporta a afronta.

Ásia. Em Assos, o seu amigo Hermias (que também passara pela Academia) eunuco e escravo liberto, rico, poderoso, amigo da filosofia, é, agora o tirano. Aristóteles parte para lá, a fim de fundar uma escola.

O segundo exílio. Atenas fica para trás. Uma memória viva, uma experiência vivida que Aristóteles sonha repetir. E repetirá.

Hans Kelsen

2012-02-20T16:14:00.000-02:00

O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem significação autoritária, o que revela que as duas máximas do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz.

Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é possível transcender, através da utilização da Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando torna-se ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à Jurisprudência.

As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX.

Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva -, pois as observações que refletem as emoções e volições do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa.

Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser humano.

Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg fora pressionado e coagido pela nobreza alemã e pelos próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg - devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido.

Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas a força não constitui um Estado de Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras assassinas.
Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que esta redução é um preconceito de identificar o Estado somente à Constituição para a produção de normas jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos administrativos, negócios jurídicos e decisões dos Tribunais, e que o poder legislativo não possui o monopólio de criação jurídica; e além disto Kelsen disse que os juízos jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.

Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto é, faz de ordem e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unas e unidas.

Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirâmide ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. Portanto a “Pirâmide de Kelsen’’ é uma ficção de seu aluno Adolf Merkl.

Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste, do preceito ‘’aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal,’’ pois qualquer agir mau poderia se tornar lei universal; e da idéia de Kant do valor moral absoluto. A teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoia do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen não constitui-se jurista ‘’neokantiano.’’

A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituição, e de estar em harmonia com o universo, o que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen como teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para uma norma fundamental religiosa.

Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, evitar ideologias e interesses absolutos sobre o Direito, e não – como erroneamente se compreende – que ele visou a supremacia do Direito sem relações com tudo, portanto ele não se constitui jurista e doutrinador radical como é muito compreendido equivocadamente. E o juspositivismo é teoria jurídica e não antijurídica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades.

Noções de Sistemas jurídicos

2012-02-20T13:11:00.001-02:00

Os sistemas jurídicos existentes nas culturas das sociedades contemporânea surgiram naturalmente através da consolidação de um conjunto permanente de normas e costumes característicos da organização social de uma comunidade. Na medida em que as sociedades se desenvolveram e formaram grandes impérios centralizados, diversos modelos de códigos gerais nasceram da experiência social, compondo sistemas jurídicos cada vez mais amplos, até constituirem-se, pela força de sua predominância cultural no tempo e no espaço, em tradições jurídicas.

Nos dias de hoje, a organização dos sistemas jurídicos na maioria dos países do mundo, particularmente no hemisfério ocidental, é orientada por duas grandes tradições jurídicas que floresceram na história das civilizações ao longo dos últimos dois milênios e se expandiram para o mundo no rastro do processo colonizador europeu:

1) a tradição jurídica do direito civil romano, de caráter legislativo e doutrinário, foi fundada na antiga civilização romana, e organizada pelo Imperador Justiniano, na metade do primeiro milênio da era cristã, após a queda do grande Império Romano, constituindo-se hoje como a principal fonte do direito na maioria dos países do mundo. A tradição civil romana têm um caráter eminentemente privado e sua sistematização deriva da doutrina do direito civil (ius civile) dos cidadãos de Roma, sendo orientada basicamente por leis e códigos previamente escritos e por princípios seculares consagrados em célebres brocardos latinos.

2) a tradição jurídica do direito consuetudinário anglo-saxônico, de caráter costumeiro e jurisprudencial, teve origem na formação política da Inglaterra e foi consolidada e difundida ao longo do segundo milênio cristão, durante o processo de formação e expansão do Império Britânico, que possuía colônias espalhadas por todo o mundo, especialmente na América do Norte, na Oceania, na Índia e na África do Sul. O marco histórico da tradição saxônica está na famosa Carta Magna de 1215, que definia regras e limitações ao poder dos governos feudais ingleses, favorecendo a cultura da garantia dos direitos públicos e privados.As tradições jurídicas latina e saxônica inspiraram as bases doutrinárias e os princípios gerais dos ordenamentos jurídicos da maioria dos países da atualidade.

O legado jurídico do imperialismo europeu incorporou os costumes das sociedades primitivas locais, formando em cada país ou região, diversos tipos de sistemas jurídicos diferentes, na medida em que uma mesma tradição jurídica se adaptava à cultura regional de cada povo. Ambas as tradições quase nunca se confundem, pois estão localizadas ao redor do mundo de acordo com a herança colonial própria de cada território incorporado.A tradição jurídica romana fixou suas bases na Europa continental e se expandiu para todos os países da América Latina, além de muitas regiões na Ásia e na África, através do processo de colonização empreendido por franceses, espanhóis, portugueses, franceses, etc. A tradição jurídica anglo-saxônica também difundiu-se através das conquistas de colonização do império britânico, especialmente nos Estados Unidos da América. Em alguns casos excepcionais podem coexistir em um mesmo país ambas as tradições jurídicas, como ocorre no Canadá, onde ambas as tradições foram assimiladas através das colonizações francesa e inglesa.

A tradição romana também exerce influência em algumas regiões dos Estados Unidos que foram influenciadas pela colonização espanhola. No México e em toda a América Latina, por influência dos espanhóis e dos portugueses, prevaleceu a tradição romana.No mundo oriental, outras fontes locais e históricas do Direito prevaleceram no âmbito de suas culturas milenares, como a chinesa e a árabe, por exemplo, mas as tradições romana e saxônica também exerceram influência em muitos países. Na medida em que os países orientais - cada um ao seu modo particular - foram se libertando do jugo cultural imposto pelo imperialismo ocidental, as tradições locais ressurgiram fortalecidas, especialmente após o fim da chamada guerra fria, no final do século XX, no vazio deixado pelo fim do Império Soviético, que pretendia estabelecer uma nova tradição jurídica socialista no mundo. O processo histórico próprio de cada país e as influências estrangeiras que foram sendo experimentadas ao longo dos séculos constituiram diversos sistemas jurídicos regionais, ou sub-tradições jurídicas, sem abandonar, no entanto, a experiência das tradições romana e saxônica lograda através de séculos de colonização.Nos tempos da guerra fria, alguns doutrinadores já consideravam a existência de uma terceira tradição denominada tradição jurídica do direito socialista, o que se tornou uma definição imprópria para englobar todas as diferentes culturas jurídicas do extinto bloco comunista. Neste contexto, a tradição socialista deve ainda ser considerada apenas como se fosse uma nova sub-tradição jurídica. O movimento socialista resistiu aos percalços das indefinições geradas pelo desmoronamento do chamado socialismo real soviético, exercendo uma forte influência nos países ocidentais, particularmente na Europa, onde permanece como uma alternativa para o futuro, de forma a poder-se transformar realmente em uma verdadeira tradição jurídica predominante no século XXI.

Atualmente, dos quinze países que compõem a União Européia, treze são governados por partidos socialistas.Direito Civil RomanoDurante o período de formação da tradição jurídica do direito civil romano, a mais antiga e mais difundida das tradições jurídicas em todo o mundo, as sociedades que foram por ela influenciadas, especialmente na Europa e na América Latina, nortearam seus ordenamentos jurídicos com base na sistemática da doutrina civilista, em razão da larga experiência histórica vivida pelos povos que aperfeiçoaram as práticas e os conceitos do direito civil de Roma, desde a época pré-cristã da república romana (450 a.C. - Lei das Doze Tábuas), até os tempos do Imperador Justiniano (550 d.C.), que organizou toda a cultura jurídica romana acumulada ao longo de mil anos (550 d.C. - Corpus Iuris Civilis).Para que a riqueza da cultura jurídica romana chegasse até os nossos dias, o trabalho de Justiniano foi retomado no segundo milênio cristão, pelos glosadores, copiladores e comentadores medievais, que trataram de resgatar o estudo dos códigos elaborados por Justiniano e deram cunho científico e sistemático ao direito romano.

Esta evolução foi consagrada no início do século XIX, após a Revolução Francesa, com a promulgação do famoso código civil napoleônico, que consolidou definitivamente a tradição jurídica do direito civil romano no continente europeu, de caráter doutrinário e legislativo, em contraste com a tradição do direito costumeiro e jurisprudencial que prevaleceu nas ilhas britânicas. Mais tarde surgiram outros movimentos de renovação do código civil francês, com destaque para os trabalhos da Escola Histórica de Von Savigny, na Alemanha, no final do século XIX, e para a Escola Italiana, do início do século XX, que influenciaram os novos códigos civis que surgiram recentemente na Europa.A tradição do direito civil romano tem um caráter eminentemente de direito privado, mas também contém muitos preceitos de natureza pública, assim como incorporou conceitos da tradição jurídica anglo-saxônica foram incorporados aos princípios da doutrina civilística romana.

O direito civil romano também foi muito influenciado pelo chamado direito comum europeu (ius commune), que se expandiu ao tempo das invasões dos bárbaros e ao longo dos séculos seguintes à queda do Império Romano. Dentro da sistemática romana, este direito comum pode ser compreendido como uma derivação do antigo jus gentium - direito das gentes ou dos povos - em contraposição ao jus civile, que era exclusivo aos cidadãos romanos. A dualidade territorial entre o continente, representado pela Europa, e a ilha, representada pela Inglaterra, é uma das razões históricas de não haver um direito civil sistematizado e codificado no direito anglo-saxônico, uma vez que o jus civile foi obra própria dos romanos e da cultura latina.

Além do ius commune da Europa medieval, o ius civile foi também influenciado tanto pelo direito mercantilista, nascido das práticas e costumes comerciais, como pelo direito canônico, instituído e consolidado pela Igreja Católica durante a Idade Média. Com o passar dos tempos, muitos conceitos doutrinários contidos na sistemática do direito civil romano ganharam autonomia para dar origem a novos ramos do Direito. No campo dos contratos e das obrigações, por exemplo, as relações comerciais e as locações de serviços tornaram-se campos autônomos do Direito - o Direito Comercial e o Direito do Trabalho - que preservam, ainda hoje, na raiz, a identificação com a sistemática da ordem civil, que ficou impregnada na cultura jurídica da dos países de tradição do direito romano.Entretanto, nos dias de hoje, a tradição do direito civil perdeu muito de sua importância orientadora a partir do surgimento e do fortalecimento do constitucionalismo, de caráter eminentemente público, que concebeu um contrato social geral - a constituição - que é uma lei hierarquicamente superior a todas as demais leis e rege os princípios de todo o ordenamento jurídico.

Dessa forma, expansão da atividade governamental e a crescente importância do direito público nas relações sociais alteraram substancialmente a posição de primazia conceitual da tradição romana sobre as ciências jurídicas no mundo latino.No âmbito dos sistemas jurídicos da tradição jurídica romana, podemos observar que a expressão direito civil (ius civile) pode significar não só o ramo do Direito que ordena as relações pessoais e privadas, mas também, em um sentido mais amplo, toda uma tradição jurídica inspirada no antigo direito civil romano, que se consolidou na Europa e se expandiu praticamente para o mundo inteiro, ao lado da expansão da tradição jurídica do direito consuetudinário anglo-saxão.

Os países que pertencem à tradição jurídica do direito civil romano, influenciados pelo código civil francês de 1804, passaram a valorizar a lei escrita - previamente estabelecida pelos legisladores para resolver um futuro conflito de interesses - como fonte principal do direito.Por outro lado, para a tradição do direito anglo-saxão, o costume e as decisões judiciais formam precedentes legais que são aceitos quase que obrigatoriamente (método do stare decisis), tamanha é a importância da cultura consuetudinária e jurisprudencial nos países do chamado sistema anglo-saxônico do common law. Contudo, a jurisprudência e os costumes exercem também função relevante nos processos de aplicação e interpretação do Direito em países de tradição do direito civil romano, assim como, inversamente, a lei escrita pode atuar com força obrigatória na solução de conflitos jurídicos em países do direito consuetudinário anglo-saxônico. Isso nos mostra que, de uma forma geral, sejam de origem romana ou saxônica, os atuais sistemas jurídicos guardam muitas semelhanças entre si, apesar das diferenças culturais e das práticas jurídicas distintas que prevaleceram em cada nação e em cada sistema que recebeu uma ou outra tradição.

Um exemplo histórico da aproximação entre ambas as tradições jurídicas pode ser representado pelo fato de que, entre os séculos XI e XV, o direito inglês foi fortemente influenciado pelo ius civile da tradição romana. No século XVI, segundo fontes enciclopédicas, jurisconsultos do continente europeu que estudavam o direito romano foram bem recebidos por reis e administradores ingleses, que assimilaram e adotaram muitas regras e procedimentos da tradição do direito civil romano na sistemática da cultura da doutrina jurídica inglesa.Outro exemplo, mais atual, da convergência entre as duas tradições jurídicas, está na possibilidade de vir a ser adotado no sistema jurídico brasileiro o instituto da súmula vinculante, que consiste em tornar obrigatórias certas decisões dos tribunais superiores, de forma a impedir o excesso de recursos idênticos em processos em que um tribunal superior (no caso, o Supremo Tribunal Federal) já tenha proferido repetidas decisões semelhantes a respeito do mesmo fato, evitando, assim, o acúmulo de processos idênticos, onde os recursos funcionam apenas como um mero artifício protelatório, que retarda e atrapalha o funcionamento da máquina judiciária.

Trata-se, enfim, de um instituto inspirado no sistema do stare decisis do direito anglo-saxão e, talvez por isso mesmo, é visto com reservas por muitos juristas brasileiros, uma vez que tal instituto é estranho à lógica jurídica da cultura da tradição do direito civil romano. A adoção desse novo instituto jurídico no direito brasileiro violaria, do ponto de vista refratário de tais juristas, um outro entendimento a respeito da função judiciária, inspirado na estrita separação entre os poderes - que, como mecanismo funcional do sistema de aplicação do Direito - não ocorre no direito anglo-saxônico) de forma a não conceber, nos sistemas jurídicos da tradição romana, a imperatividade de uma decisão judicial para solucionar outros casos, independentemente da instância em que tal decisão for proferida.

As tradições e sub-tradições jurídicas devem ser compreendidas paralelamente ao surgimento do fenômeno do constitucionalismo, inspirado nas idéias dos revolucionários Rousseau, Montesquieu e Jefferson, que lançaram as bases do Direito Público no final do século dezoito.Nos países da tradição jurídica do direito costumeiro, especialmente os Estados Unidos da América, berço do constitucionalismo, os limites entre direito público e direito privado evoluíram naturalmente dentro da ordem cultural dos sistemas jurídicos destes países, que não tinham um código civil escrito e não contavam com uma identificação sistemática que diferenciasse o direito público do direito privado, senão empiricamente. Nos países da tradição civil romana, ao contrário, as constituições surgiram em contraste com a legislação civil, através de uma dualidade codificada (pública X privada ou constituição X código civil) definindo certos limites entre as esferas pública e privada, embora muitas vezes tais limites ainda ficassem bastante imprecisas.

Obs: Estes dois textos fazem parte de um amplo trabalho de pesquisa sobre as TRADIÇÕES JURÍDICAS que deram origem aos SISTEMAS JURÍDICOS atuais.A partir destas noções voce já pode indentificar a origem do sistema conforme seja a tradição de um país.

Humor Rir é Bom

2012-02-19T14:19:00.001-02:00

Beijo fatal

-Vinha pela estrada uma caravana de motociclistas fortes, bigodudos em suas poderosas motos, quando de repente eles veem uma garota a ponto de saltar de uma ponte a um rio.

-Eles param e o líder deles particularmente corpulento e de aspecto rude, salta, se dirige a ela e pergunta:

-Que diabos você está fazendo??

-Vou me suicidar! -Responde suavemente a delicada garota com a voz cadenciada e ameaçando pular.

-O motociclista pensa por alguns segundos e finalmente diz:

-Bom, antes de saltar por que não me dá um beijo?

-Ela acena com a cabeça, bota de lado os cabelos compridos encaracolados e dá um beijo longo e apaixonado na boca do motociclista parrudão.

-Depois desta intensa experiência, a gangue de motoqueiros aplaude, o líder recupera o fôlego, alisa a barba e admite:

-Este foi o melhor beijo que me deram na vida. É um talento que se perderá caso você se suicide. Por que quer morrer?

-Meus pais não gostam que eu me vista de mulher!!!...

E assim o caso terminou classificado como homicídio e não suicídio!

TERREMOTO NO CEARÁ

O Governo Brasileiro instalou um sistema de medição e controle de abalos sísmicos no país. O Centro Sísmico Nacional, poucos dias após entrar em funcionamento, já detectou que haveria um grande terremoto no Nordeste. Assim, enviou um telegrama à delegacia de polícia de Icó, no Ceará, com a seguinte mensagem: "Urgente.

Possível movimento sísmico na zona. Muito perigoso. 7 na escala Richter. Epicentro a 3km da cidade. Tomem medidas e informem resultados." Somente uma semana depois, o Centro Sísmico recebeu um telegrama que dizia:

"Aqui é da Polícia de Icó. Movimento sísmico totalmente desarticulado. Richter tentou fugir, mas foi abatido a tiros. Desativamos a zona. Todas as putas estão presas. Epicentro, Epifânio, Epicleison e os outros cinco irmãos estão detidos. Não respondemos antes porque teve um terremoto da por#@ aqui !!!"

"Esselentíssimo"

Ao transitar pelos corredores do fórum, o advogado (e professor) foi chamado por um dos juízes:

- Olha só que erro ortográfico grosseiro temos nesta petição.

Estampado logo na primeira linha do petitório lia-se: "Esselentíssimo Juiz".

Gargalhando, o magistrado lhe perguntou :

- Por acaso esse advogado foi seu aluno na Faculdade?

- Foi sim - reconheceu o mestre. Mas onde está o erro ortográfico a que o senhor se refere?

O juiz pareceu surpreso:

- Ora, meu caro, acaso você não sabe como se escreve a palavra Excelentíssimo?

Então explicou o catedrático:

- Acredito que a expressão pode significar duas coisas diferentes.

Se o colega desejava se referir a excelência dos seus serviços, o erro ortográfico efetivamente é grosseiro. Entretanto, se fazia alusão à morosidade da prestação jurisdicional, o equívoco reside apenas na junção inapropriada de duas palavras.

O certo então seria dizer:

"Esse lentíssimo juiz".

Depois disso, aquele magistrado nunca mais aceitou o tratamento de "Excelentíssimo Juiz", sem antes perguntar:

- Devo receber a expressão como extremo de excelência ou como superlativo de lento?

ASSALTANTE BAIANO

Ô meu rei... ( pausa )

Isso é um assalto.. ( longa pausa )

Levanta os braços, mas não se avexe não..( outra pausa )

Se num quiser nem precisa levantar, pra num ficar cansado ..

Vai passando a grana, bem devagarinho ( pausa pra pausa )

Num repara se o berro está sem bala, mas é pra não ficar muito pesado.

Não esquenta, meu irmãozinho, ( pausa )

Vou deixar teus documentos na encruzilhada .

ASSALTANTE MINEIRO

Ô sô, prestenção

issé um assarto, uai.

Levantus braço e fica ketin quié mió procê.

Esse trem na minha mão tá chein de bala...

Mió passá logo os trocados que eu num tô bão hoje.

Vai andando, uai ! Tá esperando o quê, sô?!

ASSALTANTE CARIOCA

Aí, perdeu, mermão

Seguiiiinnte, bicho

Tu te fu.. Isso é um assalto .

Passa a grana e levanta os braços rapá .

Não fica de caô que eu te passo o cerol....

Vai andando e se olhar pra tras vira presunto*

ASSALTANTE PAULISTA

Pô, meu ...

Isso é um assalto, meu

Alevanta os braços, meu

Passa a grana logo, meu

Mais rápido, meu, Pô, se manda, meu

ASSALTANTE GAÚCHO

gurí, ficas atento

Báh, isso é um assalto

Levanta os braços e te aquieta, tchê !

Não tentes nada e cuidado que esse facão corta uma barbaridade, tchê.

Passa os pilas prá cá ! E te manda a la cria, senão o quarenta e quatro fala.

ASSALTANTE DE BRASILIA

Querido povo brasileiro, estou aqui no horário nobre da TV para dizer que no

final do mês, aumentaremos as seguintes tarifas: Energia, Água, Esgoto, Gás, Passagem de ônibus, Imposto de renda, Lincenciamento de veículos, Seguro Obrigatório, Gasolina, Álcool, IPTU, IPVA, IPI, ICMS, PIS, COFINS, CPMF...,mas fiquem tranquilos meus queridos, será tudo revertido para saúde e educação.

A MORTE DE UM ENGENHEIRO ....

Um Engenheiro morreu e chegou às portas do Céu. (É sabido que os Engenheiros, por sua honestidade, sempre vão para o céu.)

São Pedro procurou a ficha do Engenheiro em seus arquivos mas, como andava um pouco desorganizado ultimamente, não a encontrou na montanha de documentos. Então, ele falou para o Engenheiro:

- Lamento, mas Seu nome não consta em minha lista...

Assim, o Engenheiro foi até as portas do Inferno, onde lhe deram imediatamente moradia e alojamento.

Pouco tempo se passou e o Engenheiro se cansou de sofrer as agruras do inferno.

Ele se pôs, então, a projetar e construir melhorias. Com o passar do tempo, o Inferno já tinha ISO 9000, sistema de monitoramento de cinzas, ar condicionado, banheiros com drenagem, escadas rolantes, aparelhos eletrônicos, redes de telecomunicações, programas de manutenção predial, sistemas de controle visual, sistemas de detecção de incêndios, termostatos digitais, etc...

E o Engenheiro passou a ter uma excelente reputação.

Um dia, Deus, estranhando a falta de reclamações que normalmente lhe chegava das bandas do Inferno, chamou o Diabo pelo telefone e perguntou desconfiado:

- Como estão vocês aí no Inferno?

- Nós estamos muito bem! Temos ISO 9000, sistema de monitoramento de cinzas, ar condicionado, banheiros com drenagem, escadas rolantes, aparelhos eletrônicos, internet, etc.. Se quiser, pode me mandar um e-mail para meu endereço, que é o diabofeliz@inferno.com. E olhe que eu ainda nem sei qual será a próxima surpresa que o Engenheiro nos reserva!

- O QUÊ?! O QUÊ?! Vocês TÊM um Engenheiro aí no Inferno? Isso é um erro! Nunca deveria ter chegado aí um Engenheiro! Os Engenheiros sempre vão para o Céu; isso é o que está escrito e já está resolvido. Mande-o de volta para o Céu imediatamente!

- De jeito nenhum! Eu gostei de ter um Engenheiro na organização... E ficarei eternamente com ele.

- Mande-o para mim ou... EU O PROCESSO!...

E o Diabo, dando uma tremenda gargalhada, respondeu a Deus:

- Ah, sim? Então, só por curiosidade, me responda: DE ONDE você TIRARÁ UM ADVOGADO, se todos estão aqui?