Estudanto Direito

Lei de Drogas - Programa Prova Final - LFG

2009-12-01T22:40:00.007-02:00

Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

TÍTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
Art. 3o O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:
I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS
DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
Art. 4o São princípios do Sisnad:
I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;
II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;
III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;
IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;
V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;
VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;
VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;
VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;
IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;
X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;
XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad.
Art. 5o O Sisnad tem os seguintes objetivos:
I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;
II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;
III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;
IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

CAPÍTULO II
DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO
DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
Art. 6o (VETADO)
Art. 7o A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei.
Art. 8o (VETADO)
CAPÍTULO III
(VETADO)
Art. 9o (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. (VETADO)
Art. 12. (VETADO)
Art. 13. (VETADO)
Art. 14. (VETADO)
CAPÍTULO IV
DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES
SOBRE DROGAS
Art. 15. (VETADO)
Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.
Art. 17. Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder Executivo.

TÍTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E
REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

CAPÍTULO I

DA PREVENÇÃO
Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção.
Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:
I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence;
II - a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;
III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas;
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;
V - a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;
VI - o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;
VII - o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;
VIII - a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares;
IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;
X - o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;
XI - a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;
XII - a observância das orientações e normas emanadas do Conad;
XIII - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.
Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda.
CAPÍTULO II
DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL
DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS
Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
Art. 21. Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.
Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:
I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;
II - a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;
III - definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde;
IV - atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;
V - observância das orientações e normas emanadas do Conad;
VI - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.
Art. 23. As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada.
Art. 24. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial.
Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.
Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.
CAPÍTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
TÍTULO IV
DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA
E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.
§ 1o A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.
§ 2o A incineração prevista no § 1o deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.
§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
§ 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.
CAPÍTULO II
DOS CRIMES
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
§ 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§ 4o Concluídos os procedimentos de que trata o § 2o deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
§ 5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999.
Seção I
Da Investigação
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Seção II
Da Instrução Criminal
Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:
I - requerer o arquivamento;
II - requisitar as diligências que entender necessárias;
III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.
§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.
§ 2o A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.
§ 1o Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar.
§ 2o Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico.
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
CAPÍTULO IV
DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO
Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
§ 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.
§ 2o Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.
§ 3o Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.
§ 4o A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.
Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.
§ 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.
§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
§ 4o Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
§ 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.
§ 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.
§ 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.
§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.
§ 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.
§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4o deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.
Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível.
§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.
§ 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.
§ 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo.
§ 4o Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.
Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.
TÍTULO V
DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
Art. 65. De conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de:
I - intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
II - intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;
III - intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.
TÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Art. 67. A liberação dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias.
Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.
Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito:
I - determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações;
II - ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas;
III - dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito.
§ 1o Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado.
§ 2o Ressalvada a hipótese de que trata o § 3o deste artigo, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público.
§ 3o Figurando entre o praceado e não arrematadas especialidades farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde.
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
Art. 71. (VETADO)
Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1o do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.
Art. 73. A União poderá celebrar convênios com os Estados visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas.
Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.
Art. 75. Revogam-se a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
Brasília, 23 de agosto de 2006; 185o da Independência e 118o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz BastosGuido MantegaJorge Armando Felix

Sucintos comentários à Lei nº 11.343/2006
Desligar o modo marca-texto
Elaborado em 10.2006.

João Carlos Carollo
advogado no Rio de Janeiro (RJ)

Resumo: A lei ora comentada vem revogar as Leis antitóxicos 6.368 de 76, bem como a Lei 10.409 de 2002, sendo esta geradora de várias discussões na doutrina e na jurisprudência, trazendo mais confusão do que resultados práticos. Portanto, chega a nós a lei em comento, com a intenção de unir o melhor das duas leis, e de pôr fim a inúmeras dissensões que pairavam sobre o tema; no entanto, mais uma vez, o nosso legislador cometeu mais erros do que acertos na elaboração da lei. Tentaremos, como de costume, trazer de forma didática, dentro do possível a um artigo, uma melhor explanação sobre temas que irão gerar mais discussões na doutrina e na jurisprudência, o que, sem dúvida alguma, é um prato cheio para os operadores ou manipuladores da lei.
INTRODUÇÃO:
Não nos iremos alongar no artigo sobre a política criminal adotada na Lei 11.343 /06, pois isso é uma questão de cunho único e exclusivo de diretrizes que a sociedade, por meio dos seus representantes no Congresso Nacional, deve tomar. Mas não nos podemos furtar a pequenos comentários a respeito da quase abolitio criminis da conduta dos usuários de drogas ilícitas adotada na lei, em seu artigo 28 e seus respectivos parágrafos e sanções (se é que podemos chamar essas penas de sanções). Parece-nos que o legislador não se deu conta de que o problema das drogas não é uma via de mão única, mas sim de mão dupla.
Queremos dizer com isso que não basta quase legalizar o consumo de drogas para terminar o problema das drogas, porque, do outro lado dessa via, está o traficante, que tem o seu público alvo, qual seja, o usuário, agora sem reprimenda alguma que o faça pensar duas vezes em adquirir drogas para o seu consumo.
Gostaríamos de lembrar também que reconhecemos que o uso de drogas é sim uma doença, mas com certeza esse não é o melhor remédio, pois já ouvimos, reiteradas vezes, de psicólogos e psiquiatras especializados no tema que "nem sempre podemos curar essa doença com amor, pois com essa doença até o amor em demasia pode matar.". Não adianta não proibir e fingir que, assim, tudo se resolverá, porquanto os traficantes se irão, com certeza, valer disso para fazer da vida desses usuários um inferno ainda maior, só que agora com o auxílio do Estado.
Entraremos, agora, no terreno que nos interessa mais - o Direito Penal, e passaremos a verificar as alterações das leis revogadas com a nova lei 11.343/06, tentando traçar um paralelo crítico entre elas.
DOS CRIMES E DAS PENAS:
Cremos que a maior divergência da doutrina e da jurisprudência no início da aplicação da nova lei se dividirá em duas correntes: a primeira, no sentido de que houve a descriminalização por parte da nova lei em relação à conduta do usuário; e a segunda, no sentido de que não ocorreu a descriminalização dessa conduta. Já podemos adiantar que nos filiamos à segunda corrente.
Embora seja inegável notar que o legislador, ao criar a lei 11.343/06, dedicou sua total atenção no sentido de abrandar a penalização do usuário, não podemos concordar, contudo, ter havido a descriminalização da conduta. Mesmo antes de entrar em vigor, pois encontra-se em vacatio de 45 (quarenta e cinco) dias, já existem autores de escol, como o nobre professor Luiz Flávio Gomes, que defendem a primeira corrente, ou seja, afirmam ter ocorrido a total descriminalização da conduta de usuário no nosso ordenamento pátrio. É o que expõe o professor em seu artigo "Nova lei de tóxicos: descriminalização de posse de drogas para consumo pessoal"(revistas Juristas – João Pessoa, ano III, 2006). Segundo ele, tal conduta seria um fato ilícito, porém não penal, e sim "sui generis", concluindo, então, o autor com a afirmação de que não é ilícito penal nem administrativo; é apenas um ilícito "sui generis". Apenas um lembrete aos neófitos em direito e com todo o respeito que devemos ao nobre professor: aprendemos no passado, nos tempos de estudante, com outro grande professor, e fazemos questão de dizer o nome, professor Mário Cezar Monteiro, que, em Direito, quando não se sabe muito bem a função do instituto, dizemos sempre que ele é "sui generis"; é, na verdade, um nome pomposo para não definir nada.
Mas o grande mestre não se deteve apenas em batizar o instituto, também fundamentou o seu raciocínio para chegar a essa conclusão, com base no art. 1° da lei de introdução do Código Penal, que diz:
"Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente."
E conclui;
"Ora, se legalmente(no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - artigo 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta de posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso pais"
Corremos o risco de discordar do grande mestre, mas parece-nos mais razoável apegarmo-nos à nossa Constituição da República em seu art. 5°, XLVI, que diz:
"a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a)privação ou restrição de liberdade;
b)perda de bens;
c)multa;
d)prestação social alternativa;
e)suspensão ou interdição de direitos;
XLVII- não haverá penas:
a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b)de caráter perpétuo;
c)de trabalhos forçados;
d)de banimento;
e)cruéis.
Por conseguinte, parece-nos que, ao analisarmos o art. 5° e os incisos acima, podemos chegar à conclusão de que o legislador originário restringiu, de forma clara (inclusive como cláusula petrea), a criação de penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, banimento e cruéis; nada obstante deixou ao legislador ordinário a possibilidade de criação de outras penas com base em uma outra política criminal mais atualizada com o seu tempo, o que é louvável, pois, assim, evitou um engessamento e uma melhor evolução da norma.
Mais uma vez, deixamos claro que concordamos com que, realmente, o abrandamento da pena foi demasiado, chegando ao ponto de quase atingir o princípio da fraqmentariedade, isto é, aquela linha tênue que separa o Direito Penal de outros ramos do Direito. Mas dizer que houve a descriminalização achamos exacerbado. O que ocorreu, na verdade, foi uma adoção de nova valoração de condutas, com base em nova política criminal; por mais que possamos não concordar com ela, não podemos afirmar que não possui amparo legal. Podemos buscar outros fundamentos na própria lei para afirmar a nossa posição, como a localização do art. 28, ou seja, no Capitulo III - Dos crimes e das penas, o que, por si só, já seria sugestivo da intenção do legislador em não descriminalizar tais condutas.
Dito isso, entraremos agora na análise dos artigos da lei, os quais estão gerando tanta controvérsia.
O art. 16 da Lei 6.368/76 deu lugar ao art. 28 da Lei 11.343/06 e seus parágrafos. Á primeira vista, nota-se mudança da expressão do art. 16, que era "para uso próprio", e, no atual art. 28, temos "para consumo pessoal", que, em nosso entender, não inovou em nada a conduta típica; bem como a introdução de mais um núcleo no tipo, que diz: "tiver em depósito", aqui sim uma mudança significativa, pois, no passado, essa conduta de ter em depósito era exclusiva da conduta de tráfico, e não de usuário. A última alteração foi a introdução de mais um verbo no tipo do art. 28, qual seja, "transportar", que não existia no art. 16 da antiga lei. O verbo transportar também era exclusivo da conduta de traficantes.
Como se pode verificar, o legislador, com essas simples introduções de mais alguns núcleos no tipo relativos ao usuário, flexibilizou, e muito, as condutas que eram próprias dos traficantes, sendo agora também estendidas aos usuários, dificultando, em tese, a tipificação de condutas que se encontravam limítrofes entre o traficante e o usuário. Esperamos para ver como a jurisprudência se sai com mais esse abacaxi.
Outra mudança significativa foi a introdução do parágrafo 1° do art. 28 da lei comentada, no qual o legislador criou mais um tipo, que também ao qual, tais condutas pertenciam exclusivamente para traficantes, que é "semeia", "cultiva" e "colhe" plantas destinadas a produção de drogas, porém como uma ressalva: "de pequena quantidade de substância". Essa alteração surge para acabar com discussões sobre agentes que possuíam, nas suas residências, vasos com plantas capazes de produzir substâncias ilícitas. Andou bem o legislador nesse sentido, já que não havia razão de se imputar uma conduta de traficante a quem só possuía um pequeno vaso com plantas em casa.
No parágrafo 2°, o legislador perdeu uma ótima oportunidade de definir a conduta de usuário e, assim, trazer mais tranqüilidade ao aplicador da lei. O legislador mais uma vez se omitiu, não trazendo nenhuma novidade, repetindo basicamente o art. 37 da lei 6368/76.
No parágrafo 6° do art. 28 da lei 11.343/06, verificamos algo bastante peculiar dessa lei. Podemos perceber que o legislador ficou preocupado com a brandura das "penas" aplicadas no caput e seus incisos, providenciando uma garantia para o seu cumprimento, não obstante, a nosso ver, essa garantia deveria ser mais penosa, mais dura ao usuário, mas não é o que parece, se não, vejamos: ao verificarmos as penas dos incisos I, II e III do art. 28, verificamos que essas são mais gravosas do que as penas aplicadas pelo seu não-cumprimento, o que nos leva a crer que todo usuário irá preferir não cumprir as penas dos incisos do art. 28 na esperança de sair com uma pena mais branda como a "admoestação verbal" ou, em outras palavras, uma bronca do Juiz, ou uma multa, o que, na maioria das vezes, também não vem causar grandes danos, pois, em 90 % (noventa por cento) dos casos, é sempre o usuário pobre que responde por esse delito, o que é uma grande injustiça; já se, por muito azar, o usuário for de família de classe alta, também não haverá grande problema, uma vez que ele poderá pagá-la sem grandes danos e, se também não desejar pagar, não haverá problema algum, por não se poder transformar, em nenhuma hipótese, a conversão da multa em prisão, em função do art. 51 do C.P. Lembramos, também, que, na nova lei, o legislador dedicou inteiramente o capitulo III (dos crimes e das penas) ao usuário, mostrando, mais uma vez, a intenção dessa lei em amparar o usuário, fato que não ocorria na lei 6.368/76, porque, nesta, o antigo legislador englobava em um único capítulo tanto o traficante como o usuário.
DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:
Como já comentado acima, o legislador procurou, nessa lei nova, separar em capítulos o tráfico do uso. Com relação à tipificação do tráfico, a única mudança significativa foi a mudança da pena, que era, no seu art. 12 da lei 6.368/76, de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo agora alterado pela lei nova, no art. 33 e seus incisos, para reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Esse aumento demorou muito para chegar, mas pelo menos chegou e, nesse ponto da lei, o legislador foi muito bem, porquanto veio corrigir um erro do passado, quando houve a alteração do art. 44 do C.P., e seus incisos e parágrafos através da lei 9.714/98. Com essa alteração, criou-se uma quebra na lógica sistêmica do nosso ordenamento penal. Em outras palavras, com essa simples alteração, os agentes que praticavam a conduta típica do art. 12 da lei 6.368/76 passaram a ter direito à substituição das suas penas privativas de liberdade para restritivas de direito (não nos podemos esquecer, também, de que o tráfico de entorpecentes é crime hediondo), claro, quando o réu ficasse com a pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não era nenhum absurdo, pois a pena mínima era de 3 (três) anos, isto é, o legislador de 1998, mais uma vez não se deu conta das alterações descabidas praticadas em nossas leis penais.
Mesmo redigindo de forma errada o § 4º do art. 33, nas causas de diminuição de pena, fez ao menos ressalva quanto à impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos.
De resto, no capítulo II do Título VI, só mais um detalhe nos chamou a atenção, foi o parágrafo 3° do art. 33 da lei 11.343/06, que criou nova conduta típica, assim definida:
§ 3° Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.(grifo nosso)
Parece-nos que o legislador errou ao colocar esse parágrafo junto às condutas de tráfico. O grande mestre Luiz Flávio Gomes denominou esse parágrafo em seu artigo intitulado "Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?" de "tráfico privilegiado". A nós nos parece que o tipo mais se amolda à conduta de uso, e não de traficância, ou seja, sugerimos que o nome está mais para "uso qualificado" do que para "tráfico privilegiado". Não nos podemos esquecer, entretanto, de que é o núcleo do tipo que determina a ação penalmente reprovável, mas a expressão final "para juntos consumirem" em casos concretos se torna significativa para a sua devida adequação. De qualquer forma, é apenas nomenclatura autoral, o que realmente nos chama a atenção é a sua posição dentro da tentativa do legislador em separar as condutas de traficância e de uso.
No art. 36 da lei 11.343/06, o legislador introduziu novo tipo penal no ordenamento pátrio, sendo definido desta forna:
"art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta lei:
Pena - Reclusão de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."
À primeira vista, pode parecer que o legislador apenas criou mais um tipo penal no intuito de aumentar a repressão ao tráfico de drogas, e, portanto, correto seria não só a criação do tipo como também o tamanho da pena; vale lembrar, a mais alta dessa lei. No entanto, entendemos que o legislador não tomou o devido cuidado na dosimetria da pena aplicada ao tipo, uma vez que, ao deixar levar-se por uma resposta à sociedade, acabou por atingir o princípio da proporcionalidade das penas, ou seja, a proporcionalidade das penas em relação às suas respectivas condutas, princípio da pena justa.
Para nós, os dois núcleos do tipo "financiar" e "custear" são condutas nítidas de partícipes, o que já bastaria para que a pena do art. 36 devesse ser a mesma do art. 33. Apenas lembramos que o nosso Código Penal, no seu art. 29, adota a teoria monista ou unitária. Mesmo adotando em conjunto a essa teoria, a teoria do domínio do fato, ainda assim, teríamos de adotar penas iguais para as duas condutas, pois, para essa teoria, o financiador ou custeador também seria autor, e, por simples falta de lógica, não há sentido em se apenar mais severamente um agente do que o outro.
Pois bem, apenas para esclarecer, quando fazemos referência ao art. 36 e seus núcleos _ "financiar" e "custear" _ ao afirmar que são condutas de "partícipes", não estamos, de forma alguma, querendo dizer que se deveria aplicar a norma de extensão do art. 29 do C.P., pois claro está que o legislador criou um tipo autônomo para essa conduta, não havendo nenhuma necessidade da aplicação na norma de extensão. O que estamos querendo afirmar é que existe, com a criação desse novo tipo, uma quebra na proporcionalidade das penas e suas respectivas condutas, uma vez que o legislador, no art. 33, majorou a pena para de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos para o traficante e deveria ter seguido com a mesma pena para o agente do art. 36, ou seja, para aquele que financia ou custeia o tráfico; até porque o legislador manteve essa coerência nos artigos 34 e 35 da Lei, fazendo a devida aplicação da pena de acordo com o grau de reprovabilidade das condutas.
No art. 38 da lei em comento, o legislador fez uma boa alteração em relação à norma antiga do art. 15 da lei 6.368/76, retirando do tipo o rol de profissionais que lá havia, porque criava muitas discussões sobre a possibilidade, ou não, da aplicação da norma para outras profissões.
No tocante à parte penal da lei, essas foram para nós as de mais destaques dentro da possibilidade estreita da análise que um artigo nos permite. Esperamos poder estar contribuindo com mais esse artigo e aguardamos que a nova lei, com os seus erros e acertos, possa vir para apaziguar as discussões na doutrina e na jurisprudência.
Ficamos aqui, com a promessa de mais um artigo em breve sobre os aspectos processuais da lei 11.343/06.
BIBLIOGRAFIA:
-Gomes, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago 2006.
-Gomes, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1154, 29 ago 2006.

Fonte: Jus Navigandi

Notícias

2009-12-01T20:58:00.001-02:00

STJ irá elaborar resolução para tratar dos incidentes de uniformização entre Turmas Recursais Estaduais e a jurisprudência do STJ

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STJ irá elaborar resolução para tratar dos incidentes de uniformização entre Turmas Recursais Estaduais e a jurisprudência do STJ
30/11/2009 - 10:57 Fonte: STJ

Em questão de ordem levantada durante sessão da Corte Especial, a ministra Nancy Andrighi propôs a edição de resolução, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com o objetivo de sistematizar o processamento de reclamações destinadas a dirimir eventuais divergências entre acórdãos de Turmas Recursais Estaduais e a jurisprudência do STJ.

Ocorre que a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Estaduais, não previu a criação de um órgão nacional de uniformização da jurisprudência. Questão que já foi tratada, nos casos dos Juizados Especiais Federais, na própria Lei nº 10.259/01, vindo a ser regulamentada pela Resolução nº 10/2007 do STJ.

A questão de ordem suscitada pela ministra Nancy Andrighi tem origem em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em processo de relatoria. da ministra Ellen Gracie, que estabeleceu: “enquanto não for criada a turma de uniformização para os juizados especiais estaduais, poderemos ter a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal”.

Em consequência, o STF determinou que, até a criação de órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ aos Juizados Especiais Estaduais, a lógica do sistema judiciário nacional recomenda que se dê à reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição, amplitude suficiente à solução deste impasse.

Encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de lei nº 16/2007, que dispõe sobre o assunto e objetiva a criação de um órgão nacional de uniformização da jurisprudência nos Juizados Especiais Estaduais. “Mas, enquanto isso não acontece, e na esteira da decisão do STF, compete ao STJ desempenhar esse papel, revisando aqueles julgados que destoem de suas súmulas ou jurisprudência dominante”, afirmou a ministra Nancy Andrighi.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, os reflexos de tal decisão já são sentidos. O STJ vem recebendo considerável número de reclamações. “Entretanto, a reclamação, da forma como prevista nos artigos 187 e seguintes do Regimento Interno STJ (RISTJ), não foi concebida para servir de instrumento de uniformização de jurisprudência. Diante disso, respeitados, como regras gerais, os artigos 187 e seguintes do RISTJ, penso que deve ser delineada uma sistemática de processamento específica para reclamações desta natureza”, definiu Andrighi.

Diante disso, a ministra sugeriu que a Resolução nº 10/2007 poderia orientar a elaboração de uma norma destinada a regular especificamente o processamento das reclamações contra decisões de Turmas Recursais Estaduais, sendo necessárias, contudo, algumas adequações, a fim de compatibilizar o procedimento com a sistemática hoje existente nos Juizados Especiais Estaduais.

Com a questão de ordem aprovada pela Corte Especial, a resolução será elaborada pelo Conselho de Administração do STJ.

Por outro lado, salientou-se que o âmbito de atuação do STJ nestas reclamações não será o mesmo daquele previsto para o pedido de uniformização de jurisprudência dos Juizados Especiais Estaduais, que, se mantida a redação original do Projeto de Lei nº 16/2007, apreciará não apenas alegações de contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ, mas também divergências entre decisões de Turmas Recursais de diferentes Estados. Conforme ressaltou a ministra Nancy Andrighi, “não é possível atribuir à reclamação tamanho alcance”, de modo que, o campo de ação do STJ deve ser mais restrito, limitando-se à análise das decisões de Turmas Recursais Estaduais que contrariarem súmulas ou jurisprudência dominante do STJ.

Defender todos sem abandonar ninguém.

2009-12-01T20:21:00.002-02:00

Defender todos sem abandonar ninguém.
A impossibilidade e as consequências da defesa de interesses difusos pela Defensoria Pública
Elaborado em 11.2009.

Rodrigo Antonio Tenório C. da Silva

Mestre em Direito pela Harvard Law School. Procurador da República. Ex-Juiz Substituto do Estado de São Paulo. Procurador Regional dos Direitos do Cidadão em Alagoas.

A lei 11.448/07 alterou o rol de legitimados à propositura de ação civil pública previsto no art. 5º da Lei 7.347/85 para nele incluir a Defensoria Pública. Eis a nova redação do dispositivo:

"Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

(...)

Em 2009, a Lei Complementar 132 modificou a Lei Complementar 80/94 inserindo nela normas relativas à atuação da defensoria na tutela coletiva. Abaixo, os artigos modificados:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Art. 3º – A. São objetivos da Defensoria:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Diante dessas alterações legislativas, seria possível dizer que a Defensoria recebeu legitimidade universal à propositura da ação civil pública? Passou a Defensoria a ser parte autônoma em vez de representante do necessitado em juízo? Bastaria à Defensoria dizer que necessitados podem ser beneficiados com suas ações para ter legitimidade para a defesa de interesses difusos? A resposta a essas questões é não. A legitimação da Defensoria outorgada pelas referidas inovações legislativas deve sofrer balizamento que permita ajustá-la aos objetivos constitucionais da instituição. Vejamos.

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Das atribuições constitucionais da Defensoria Pública

Inegável a importância dada pelo texto constitucional à Defensoria Pública. O art. 134, caput, da Constituição reza que à Defensoria incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Acrescenta a CF que tal atribuição será exercida na forma do art. 5º, LXXIV. Esse dispositivo, de seu turno, estabelece que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Como se vê, delineou o texto constitucional o limite das atribuições da Defensoria: a representação dos necessitados, assim considerados os que comprovarem insuficiência de recursos. Conforme bem ensina o Professor Emerson Garcia [01],

O art. 134, caput, da Constituição da República, como já salientamos, é expresso ao dispor que as atribuições da Defensoria Pública seriam exercidas "na forma do art. 5º, LXXIV". E o que diz esse preceito? Diz que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". A atuação da Defensoria Pública, assim, pressupõe o preenchimento de dois requisitos essenciais: que seja direcionada aos necessitados e que estes comprovem a insuficiência de recursos.

Face à supremacia das normas constitucionais, os parâmetros traçados pela constituição orientam a interpretação de todo o sistema normativo. Assim , seja lá qual for a atribuição conferida pelo legislador ordinário à Defensoria, ela há de ser compatível com os limites traçados pelo constituinte. Tendo tal assertiva como norte, analisemos a legitimidade conferida à Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas pela lei 11.448/07 e LC 80/94, com redação dada pela LC 132/09.

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A relação entre a legitimidade da Defensoria e as espécies de interesses coletivos.

Existem três espécies de interesses coletivos: os difusos, os coletivos em sentido estrito, e os individuais homogêneos. Eles são assim definidos pelo art. 81 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Em se tratando de interesses difusos, a doutrina oferece três teorias para definir a natureza da legitimação ad causam dos que os defendem: a) legitimação ordinária; b) legitimação extraordinária; c) legitimação autônoma. De acordo com a primeira, os autores coletivos, como o Ministério Público, estariam defendendo espécie de direito próprio [02]. Para a segunda corrente, eles substituiriam os indivíduos cujo direito foi abalado [03]. Por fim, os defensores da terceira posição asseveram que os autores coletivos teriam legitimação autônoma, totalmente desvinculada do direito material discutido. [04] Seja qual for teoria que se adote, a solução no caso em epígrafe é uma só: à Defensoria não é possível a defesa de direitos difusos, pelo fato dessa atuação ser incompatível com com a Constituição Federal, como se demonstrará a seguir.

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Do perfil constitucional da Defensoria e do Ministério Público

Ostenta a Defensoria Pública perfil de órgão de advocacia, como a exercida pela Advocacia-Geral da União(AGU) e pelas procuradorias dos Estados. Tanto essas como aquela só comparecem em juízo quando postulam por alguém. Parte, portanto, é o representado, e não a Defensoria. Esta, por si só, não tem capacidade para ser parte. Da mesma forma, a AGU quando propõe uma ação civil pública, não o faz por si: fá-lo representando a União ou suas autarquias, os verdadeiros legitimados.

Clareando a natureza da função do defensor, o art. 26 da Lei Complementar 80/94 - Lei Orgânica da Defensoria Pública - assevera que "o candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil". Um dos poucos dispositivos do projeto da LC 132/09 que foi vetado, o art. 16, buscava afastar essa exigência. Nas razões do veto, o Presidente da República afirmou (Mensagem n. 802 - doc. 01) que "a atuação da Defensoria Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício da atividade de advocacia". Acrescenta o Presidente :

"Dessa forma, ao excluir a referida inscrição (na OAB) dos requisitos exigidos dos candidatos participantes no concurso de ingresso na carreira da Defensoria Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente, abrindo a possibilidade para que bacharéis em direito exerçam a advocacia, independentemente de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de veto á alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar n. 80, de 1994"

Como se vê, o Defensor Público é definido pela Constituição como advogado. Se a legislação infraconstitucional outorgar outras atribuições à Defensoria, é necessário verificar se seu perfil constitucional as suporta.

Pela definição legal do que são direitos difusos, é incorreto afirmar que a Defensoria ostenta legitimidade em relação a eles. Os Defensores Públicos, ao ajuizar ações como advogados, necessariamente o fazem representando judicialmente o interessado. Tal representação é impossível de ocorrer no caso dos direitos difusos. Para defendê-los, a Defensoria deveria ser dotada de legitimidade autônoma(rectius: capacidade para ser parte) para a propositura da ação civil pública, como é o Ministério Público. No entanto, a Defensoria não ostenta essa legitimidade, conforme já afirmou o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 558/RJ. O ilustre relator Min. Sepúlveda Pertence asseverou que são distintas as atribuições do MP e da Defensoria. Essa atua representando em juízo pessoas físicas ou jurídicas. Aquele atua como legitimado autônomo para a promoção em nome próprio da ação civil pública. Para o Min. Sepúlveda Pertence, a Defensoria poderia representar associações legitimadas por lei à defesa de interesses difusos. O que ela não pode é, em nome próprio, tentar defender tais direitos como se MP fosse. In verbis:

"26.Não me impressiona, de sua vez, a increpação de que as atribuições aí deferidas à Defensoria Pública implicaram invasão de áreas de atuação reservadas ao Ministério Público

27.Esta suposição – que está subjacente a quase toda a presente ação direta e explica e a sua origem – parte, data venia, da confusão indevida entre a legitimidade ativa do Ministério Público para a promoção em nome próprio e incondicionada, da ação civil pública(CF, art. 129,III), a função de assistência judiciária confiada à Defensoria Pública para a representação em juízo de outras pessoas físicas ou jurídicas concorrentemente legitimadas pela lei federal à defesa de interesses difusos ou coletivos(CF, art. 129, §1º).

28.Mais delicada é a extensão do benefício do patrocínio da Defensoria Pública, indiscriminadamente, às associações de defesa de interesses coletivos(C.est, art. 176, parágrafo segundo, V, e,) assim como, com igual universalidade, à defesa dos direitos e interesses de qualquer consumidor lesado(b, alínea f)

(ADI 558 MC/RJ. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento 16/08/1991, DJ 26-03-1993, pp. 50001).

O que o acórdão demonstra é que o perfil constitucional da Defensoria impele a uma leitura restritiva das novidades legislativas que tentaram lhe dar legitimidade ampla para a propositura da ação civil pública. Como bem destacou o Ministro Sepúlveda Pertence, os perfis da Defensoria Pública e do Ministério Público são bastante diversos. Uma coisa é a legitimidade do Ministério Público para a promoção em nome próprio e incondicionada, da ação civil pública(CF, art. 129, III). Outra é a função de assistência judiciária confiada à Defensoria Pública para a representação em juízo de pessoas físicas ou jurídicas concorrentemente legitimadas pela lei federal à defesa de interesses difusos ou coletivos(CF, art. 129, §1º).

Adotando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Min. Teori Zavascki, do Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou em voto-vista no Resp. 912849-RS

2.(...) Portanto, é legítima, do ponto de vista constitucional, a disposição do art. 4º, XI, da Lei Complementar 80, de 1994, segundo a qual "São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras (...) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado". E nada impede que, para o adequado exercício dessa e das suas outras funções institucionais, a Defensoria Pública lance mão, se necessário, dos virtuosos instrumentos de tutela coletiva.

3. Se é certo que a Defensoria Pública está investida desses poderes, também é certo que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: à Defensoria cumpre a defesa "dos necessitados " (CF, art. 134) , ou seja, dos "que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como, v.g., no art. 4º da LC 80/94 e no art. 5º, II da Lei 7.347/85. Sustentamos esse entendimento também em sede doutrinária (Processo Coletivo, 2ª ed., SP:RT, p.77). E foi justamente assim que entendeu o STF quando apreciou a constitucionalidade do art. 176, § 2º, V, e e f, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, que trata de legitimação dessa natureza (Adin-MC 558-8, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26.03.93).

Veja-se, na mesma direção, recente acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AJUIZAMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. DESVINCULAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DOS NECESSITADOS. AC 2008.70.00.014882-0/PR.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública da União, contra a União Federal, objetivando afastar e exigência contida no Edital, que regula o Processo Seletivo de Admissão ao Corpo Auxiliar de Praças da Marinha em 2008, de modo que o candidato que esteja respondendo a inquérito policial ou esteja sub judice, condenado por sentença penal não transitada em julgado, possa se inscrever no concurso. O Juízo "a quo" acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa e declarou extinto o processo sem julgamento do mérito. A parte autora apelou, requerendo a reforma da sentença, sustentando que o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85, na redação dada pela Lei nº 11.448/07, conferiu legitimidade à Defensoria para propositura de ações coletivas, sem exigir requisito complementar para sua atuação. A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. A área de atuação da Defensoria Pública está delimitada pela Constituição Federal e pela LC nº 80/94. Ainda que a Lei nº 11.448/07 tenha elencado a Defensoria como legitimada a propor ACP, sem fazer menção aos economicamente hipossuficientes, tal circunstância não afasta a delimitação a que ela está submetida. Desse modo, estando a defender interesse de pessoas que não correspondem a esse perfil, não tem a Defensoria Pública legitimidade ativa para a presente ação(Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, DE de 09/09/2009.)

A Defensoria somente pode defender necessitados, assim considerados os que demonstrarem insuficiência de recursos, nos termos do art. 134, caput e art. 5º, LXXIV da CF. A comprovação da carência de recursos, conforme o art. 4º, caput, da Lei n. 1060/50, realiza-se com a declaração do interessado. Como obter tal declaração de grupos de pessoas não identificáveis, como os titulares de direitos difusos? Somente indivíduos que podem ser identificados, por óbvio, farão tal declaração. Assim, pode-se afirmar, como faz Emerson Garcia [05], que a Defensoria Pública "somente poderá atuar quando individualizados ou individualizáveis os interessados, todos imperiosamente necessitados" [06].

O alargamento das funções da defensoria para permitir que atue na tutela coletiva é possível. No entanto, a legitimidade para o ajuizamento de ações de natureza transindividual deve ser limitada de forma a não abarcar a defesa de direitos difusos, titularizados por indivíduos não identificáveis. Como a Defensoria atua representando a parte, o mínimo que se espera é que essa parte seja identificada, como nos direitos individuais homogêneos, ou identificável, como no caso dos direitos coletivos. Nos difusos, tal identificação é simplesmente impossível. Pensar o contrário é ir além do estatuto constitucional da Defensoria. Mais: é impedir que ela exerça suas atribuições a contento e ofender o princípio da unidade do Ministério Público, conforme se demonstrará abaixo.

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Da ofensa aos princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público

O art. 127 da CF estabelece que o Ministério Público é regido pelos princípios da unidade e da indivisibilidade. Segundo o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, esses princípios determinam que o Ministério Público não pode ser duplicado, o que significa que suas funções e prerrogativas [07] não serão atribuídas a outras instituições que ostentem as mesmas características do MP.

O art. 134 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 45/04, confere à Defensoria Pública "autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária(...)". Tal regra repete o quanto dito acerca do MP no art. 127, §§ 2º e 3º, da Carta de 88. Já o art. 3º da LC 80/94 prevê que são princípios institucionais da Defensoria a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, exatamente como faz o art. 127, parágrafo primeiro, da Constituição em relação ao Ministério Público.

Como se nota, tanto a Defensoria quanto o Ministério Público são classificados como funções essenciais à Justiça, possuem autonomia funcional e administrativa e são regidos pelos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional. Em vista desse quadro normativo, parece claro que a Defensoria já emula o Ministério Público em quase tudo. Digo quase porque o único elemento que segue diferenciando ambos os órgãos é a função que exercem. Extinta tal diferenciação, teremos, em verdade, dois Ministérios Públicos. É exatamente o que ocorrerá se for outorgada legitimidade ampla para a Defensoria atuar na defesa de interesses difusos, como se MP fosse. Haverá identidade entre MP e Defensoria na área da tutela coletiva, o que, como explicitado acima, acaba por ofender os princípios da indivisibilidade e da unidade do MP.

Ao MP a Constituição(art. 129, III) atribuiu a defesa de interesses difusos, embora não tenha lhe dado exclusividade para esse mister. Como bem ensina Emerson Garcia [08],

"Conquanto seja exato que tal legitimidade não é exclusiva, sua outorga a outras instituições exige a estrita observância do disposto na Constituição e na lei. A lei, à evidência, deve estar em harmonia com a Constituição.

Pelo perfil que a constituição deu à Defensoria, não se harmoniza com as normas constitucionais lei que lhe outorga legitimidade ampla para a defesa de interesses difusos. Examinemos a questão sob a ótica das três teorias suprareferidas acerca da legitimidade para a tutela de direitos difusos. A Defensoria Pública, por sua natureza de advogado, atua sempre representando as partes, razão pela qual jamais postula em nome próprio. Não tem, portanto, capacidade para ser parte. Como poderia ter legitimidade ordinária, extraordinária ou autônoma, se sequer possui capacidade para ser parte? Ainda que a tivesse, conferir-lhe legitimidade para atuar em defesa de direitos difusos seria igualá-la ao MP. Segundo asseverado pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADIN 558, a diferença entre a arquitetura jurídica da legitimação do MP e a da Defensoria Pública está na possibilidade de o MP ajuizar ACP em nome próprio e de modo incondicionado, enquanto a Defensoria Pública só poderia ajuizar ACP em representação em juízo de outras pessoas concorrentemente legitimadas à defesa de interesses difusos ou coletivos.

Por ser o Direito instrumento a serviço do homem, os resultados de qualquer tese jurídica devem ser sopesados à luz de suas conseqüências. Como se demonstrará a seguir, a outorga de legitimidade ampla à Defensoria para atuar em defesa de direito difusos, ao contrário do que se costuma dizer, dificultará, e muito, o cumprimento de sua missão constitucional de defesa dos necessitados.

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Das prováveis consequências da adoção da tese de que a Defensoria ostenta legitimidade ampla para a ação civil pública

Pensemos nas consequências de se dar legitimidade autônoma à Defensoria para proteger interesses difusos. O que fará o órgão, o único legitimado constitucionalmente a fazer a defesa dos interesses individuais dos necessitados? Atuará primordialmente na defesa individual dos necessitados ou dará menos atenção a ela para tutelar interesses difusos?

Dados obtidos pelo MPF nos autos da ação civil pública n. 2009.80.00.004678-1 sobre a atuação da Defensoria Pública da União nas varas federais e do trabalho em Alagoas bastam a responder a esses questionamentos.

Por primeiro, ressalto que, no contexto de escassez de recursos humanos comum a todos os órgãos do Estado, nada há de ilegal em eleger prioridades. O Defensor Público-Geral da União assevera nos consideranda da Portaria n. 48, de 09/12/2008, que "a maior parte dos assistidos da Defensoria Pública da União encontra-se perante os Juizados Especiais Federais". Essa é, portanto, a área eleita como prioridade pela Defensoria. Vejamos o que ela tem feito por seus assistidos na seara que considera prioritária. Comecemos examinando o modo de atuação da Defensoria no Juizado Especial Federal(JEF) em Maceió.

Segundo informações prestadas pelo Juizado Especial Federal(JEF) em Maceió [09], a Defensoria Pública da União atua em 195 feitos no Juizado, enquanto uma única advogada voluntária o faz em 291 processos. De acordo com esses dados, uma advogada voluntária, sozinha, lida com uma volume de processos 50% maior que os de todos os cinco Defensores Públicos da União em Alagoas somados. Ressalte-se que há 14.416 ações tramitando no JEF em Maceió. Em boa parte delas, autor ou réu, devido à competência do Juizado Especial Federal, poderiam se enquadrar no conceito de necessitados. Ainda assim, a Defensoria atua em somente 1,35% dos processos no JEF.

Foquemos agora nas varas do trabalho. Nelas a situação não é diferente da notada no JEF. O Defensor Público-Geral da União, por meio da Portaria n. 484/2008, o art. 2º, parágrafo quarto, estipulou o seguinte:

§ 4º - Em relação às atribuições da Justiça do Trabalho, como ainda não se tem uma exata dimensão da demanda pela Defensoria Pública da União nesta área, resolve-se desenvolver um Projeto Piloto em Brasília-DF, que, posterior e gradativamente, será estendido a todas as unidades do país nas próximas criações de cargos.

A pergunta que se põe diante desse dispositivo é evidente: até a "implantação posterior e gradativa" do Projeto Piloto, o que ocorrerá com os necessitados que precisarem da Defensoria Pública nas varas de trabalho? Essa dúvida é esclarecida pelos dados prestados pela Direção de Secretaria do Juiz Diretor do Foro das Varas dos Trabalhos em Maceió [10]. Segundo os ofícios remetidos ao MPF, a Defensoria Pública não atua em nenhum processo trabalhista nas varas de trabalho da capital de Alagoas.

Nem se diga que a razão desse tipo de atuação no Juizado Especial Federal e nas Varas do Trabalho está no fato da população não provocar a Defensoria. Em primeiro lugar, quanto ao JEF, estamos a tratar de campo no qual, como reconhece o próprio Defensor Público-Geral da União, concentra-se a maior demanda da Defensoria. Em segundo, pelo perfil financeiro de grande fatia dos reclamantes na Justiça do trabalho, é impossível crer que ao menos parte deles não procure advogados públicos gratuitos: os defensores.

A legitimidade da Defensoria para atuar em defesa de interesses difusos pode gerar ainda conflitos insolúveis entre o órgão e os necessitados que deveria representar. Vejamos o exemplo a seguir. O art. 18 da Lei 9.985/00 trata da utilização de Reservas Extrativas(RESEX). Essas áreas só podem, nos termos da lei, "ser utilizadas por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade". Resolve a Defensoria Pública atuar em defesa do meio-ambiente e de todas as populações extrativas, asseverando que dentre elas se encontram alguns necessitados. Para tanto, oferece ação visando à desintrusão da população não extrativista da RESEX. Entre os que deverão ser expulsos, está uma família de necessitados, moradores de casebres localizados no interior da RESEX .Quem irá defendê-los? Defensores Públicos, que terão como adversários no processo nada mais nada menos que simplesmente sua própria instituição. Em casos como esses, a defesa dos necessitados s deverá ser exercida contra interesses da própria Defensoria. Nessas circunstâncias, parece claro o risco que correm os necessitados.

Diante dos números e dos exemplos dados, conferir legitimidade para a Defensoria atuar em defesa de interesses difusos acaba por prejudicar sua atuação na representação judicial dos necessitados. Assim, a atuação em defesa dos direitos difusos não é mais uma arma que será utilizada pela Defensoria para a importantíssima tarefa de proteger os necessitados. Pelo contrário. É um instrumento que acaba por se voltar contra o cumprimento do seu papel constitucional. Pelo visto, para que a defensoria proteja o interesse de todos os titulares dos direitos difusos, muitos necessitados serão abandonados.

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Conclusão: o papel da Defensoria Pública na tutela coletiva

Não se está aqui querendo afastar a Defensoria Pública do Processo Coletivo. No entanto, faz-se imprescindível harmonizar à constituição as leis 11.448/07 e LC 80/94, com redação dada pela LC 132/09. Não poderá a Defensoria atuar em hipótese alguma em defesa dos direitos difusos. Porém, é perfeitamente possível sua atuação nos casos de interesses coletivos e individuais homogêneos em que as coletividades são, respectivamente, identificáveis e identificadas. A análise da legitimidade da Defensoria, nessas circunstâncias, deverá se dar caso a caso, como bem ensina Emerson Garcia. In verbis:

"No que diz respeito aos interesses coletivos e individuais homogêneos, mostra-se incabível uma avaliação prévia, "in abstracto", da legitimidade da Defensoria Pública. Tal há de ser feito em harmonia com as circunstâncias fáticas e jurídicas subjacentes ao caso concreto."

Do exposto, para a preservação do perfil constitucional da Defensoria e dos princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público, concluo pela necessidade de se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985 e à LC 80, de modo a excluir a possibilidade de a Defensoria Pública promover a defesa de interesses difusos. Sem tal limitação, a nobre tarefa que a Constituição outorga com exclusividade à Defensoria corre sério risco de não ser exercida a contento.

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Notas

1.A legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento da ação civil pública. Delimitação de sua amplitude. Breves apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2287, 5. out. 2009. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2009.
2.Veja-se o que diz Antoni Gidi sobre o tema: "Entretanto, também há que se vislumbrar uma espécie de direito próprio dessas entidades a defender os direitos superindividuais em juízo, já que ninguém mais poderia fazê-lo. Afinal, alguém há que ser ordinariamente legitimado para a propositura de uma ação coletiva para que possa haver um outro que o seja extraordinariamente. O extraordinário é um conceito relacional e pressupõe a existência do ordinário da mesma forma que o especial pressupõe a existência do comum"(Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 58)
3.Esse é o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli: "A legitimação extraordinária ou especial dá-se em proveito da efetividade da defesa do interesse violado. Nas lesões a interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas, seria impraticável buscar a restauração da ordem jurídica violada se tivéssemos de sempre nos valer da legitimação ordinária, e com isso, deixar a cada lesado a iniciativa de comparecer em juízo, diante dos ônus que isso representa(...)"(A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 62)
4.O maior representante dessa teoria é o professor Nery Júnior, que diz: Como os direitos difusos e coletivos não têm titulares determinados, a lei escolhe alguém ou algumas entidades para que os defendam em juízo. (O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos – um estudo sobre a ação civil pública trabalhista. Revista Ltr, São Paulo, v. 64, n. 2, p .156-157)
5.Id.ib.
6.Id.ib.
7.FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituiçào Brasileira de 1988, v 3. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 40.
8.Id.
9.Ofício n. 1959/2009/JEF 6ª Vara/JF/AL, expedido pelo Exmo. Sr. Juiz Federal Frederico Dantas, titular do Juizado Especial Federal(JEF).
10.Ofício n. 1208/2009-8ª Vara, enviado pelo Sr. Diretor de Secretaria Marcelo Fraxe Pessoa.

Fonte: Jus Navigandi