JUSTICIA HORIZONTAL

Matar al río, represas a cualquier costo

2017-05-20T10:15:00.003-07:00

Imperdible el trailer:
https://www.youtube.com/watch?v=m-s9BUUYgFw

Represas Kirchner-Cepernic: Impactos ambientales y conflicto de interés

2017-03-08T12:14:00.002-08:00

¿Quién es el Subsecretario de Energía Hidroeléctrica? ¿Existe un conflicto de interés que rodea la construcción de las represas Kirchner y Cepernic? Abajo la respuesta. Si no hay ética pública, el ambiente corre un serio peligro...

http://sincorrupcion.org/represas-kirchner-cepernic-impactos-ambientales-conflicto-interes/

El Derecho Administrativo ante un nuevo escenario normativo. Régimen de Participación Público-Privada, Legislación Anti-corrupción y Acceso a la Información Pública

2016-10-05T10:11:00.003-07:00

Jueves 6 de octubre de 2016 a las 15 hs. en el Salón Verde, Facultad de Derecho (UBA)

Jornadas anuales de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires del Prof. Tit. Dr. Guido S. Tawil

Coordinadores:

Enrique VERAMENDI
María Morena DEL RÍO
Tomás ARCEO

Programa:

15 hs.: Apertura a cargo del Profesor Titular, Dr. Guido S. TAWIL

15.15 hs.: Primer panel: "Nuevo régimen de Participación Público Privada. Su impacto en la contratación estatal y los servicios públicos".

Tema 1: ¿Por qué una ley de Participación Público Privada? Expositor: Oscar AGUILAR VALDEZ
Tema 2: Diferencias entre el régimen de Participacion Público Privada y los contratos administrativos tradicionales. Expositora: Candelaria CRESPO
Tema 3: Las empresas con participación estatal y el régimen de Participación Público Privada. Expositor: Gastón OBERDA
Moderadora: Agustina Soledad FISCH

16.15 hs.: Segundo panel: "Lucha contra la corrupción e incompatibilidades para ejercer cargos públicos"

Tema 1: Lucha contra la corrupción. Prácticas que tienden a lograr mayor transparencia y el régimen de incompatibilidades para ejercer cargos públicos. Expositora: Marina ÁVILA MONTEQUÍN
Tema 2: La Ley del Arrepentido y su valoración en los casos de corrupción. La visión del derecho comparado y de la doctrina. Expositor: Cristian FERNÁNDEZ
Moderadora: Graciela RENZULLI

17 hs.: Tercer panel: "Ley de Acceso a la Información Pública"

Tema 1: El proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública. Avances y retrocesos respecto del régimen vigente. Expositora: Laura MONTI
Tema 2: Los estándares interamericanos de acceso a la información pública y su recepción en el derecho doméstico. Expositora: Catalina LEGARRE
Tema 3: El derecho de acceso a la información pública en la Ciudad de Buenos Aires. Alcance jurisprudencial y diferencias con el régimen nacional. Expositora: Soledad LARREA
Moderadora: María Gabriela DAUD

18 hs.: Cierre de la Jornada
Enrique VERAMENDI; María Morena DEL RÍO; Tomás ARCEO.

Organiza:

Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires del Dr. Guido S. Tawil

Auspicia:

Departamento de Derecho Público II

Entrada libre y gratuita.

El mundo exige frenar las represas NK y JC

2016-09-14T13:51:00.002-07:00

Representantes de organizaciones ambientales a nivel global, reunidos en el Congreso Mundial de la Naturaleza en Hawaii, expresaron su rechazo a las represas sobre el Río Santa Cruz. Mientras tanto, según lo publicado ayer en diferentes medios, el gobierno argentino habría reconfirmado su construcción. De concretarse sería una pésima noticia para la supervivencia del macá tobiano en particular, y del medio ambiente en general.

El día jueves, importantes medios anunciaron que el gobierno nacional, tras la visita del presidente Mauricio Macri a China, confirmó la construcción de las represas Néstor Kirchner y Jorge Cepernic en el río Santa Cruz. Mientras tanto, representantes de diferentes organizaciones no gubernamentales de todo el mundo votaron la moción presentada por la delegación argentina en el Congreso Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) en contra de la construcción de dichas represas.

De esta manera, y según el texto oficial, “EXHORTA a la República Argentina a que suspenda toda actividad relacionada con el proyecto de las represas sobre el río Santa Cruz hasta que se lleve a cabo el debido proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA) y evaluación ambiental estratégica (EAE) conforme a la legislación vigente, con plena y efectiva participación de todos los actores interesados y organismos competentes en el marco de un debate informado y estratégico sobre las decisiones energéticas del país, asegurando que no resulten afectados el ecosistema de la cuenca del río Santa Cruz ni las poblaciones del macá tobiano en territorio argentino”.

Esta declaración de la UICN -la organización ambiental más antigua y grande del mundo que cuenta con 1350 miembros entre los que se encuentran Estados, organismos internacionales, académicas, ONG y pueblos indígenas- se da en el marco del mismo congreso en que el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sustentable, Sergio Bergman, anunció públicamente que el Estado argentino volverá a ser miembro de ese organismo internacional -del que también la Cancillería China es miembro pleno-, lo cual implica una primera contradicción en las políticas ambientales de la Argentina.

En este contexto Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), Aves Argentinas, Banco de Bosques, Flora y Fauna, Fundación Naturaleza para el Futuro (FuNaFu) y Fundación Vida Silvestre Argentina vuelven a reclamar a la Administración Nacional la suspensión de la construcción de las represas del complejo hidroeléctrico Kirchner-Cepernic sobre el lecho del río Santa Cruz, ubicado en la provincia homónima y último río glaciario de la Patagonia que corre libre desde la cordillera hasta el mar, y sitio clave para el críticamente amenazado macá tobiano, un ave endémica de nuestro país, de que casi la totalidad de los individuos que quedan (tan sólo 400 parejas reproductivas) pasan el invierno en ese sitio, catalogado a nivel mundial como Área Importante para la Conservación de las Aves.

Una especie “nueva” a la que le queda poco

El macá tobiano fue descubierto para la ciencia en 1974, hace relativamente poco, sin embargo hoy en día se encuentra En Peligro Crítico de extinción, la más alta de las categorías de amenaza para las especies. Su población disminuyó más del 80% en los últimos años debido, entre otras causas, a la introducción del visón americano y la trucha arco iris, que diezmaron las colonias de cría del macá. La situación del macá tobiano -una de las pocas aves exclusivas de nuestro país y que sólo se encuentra en la provincia de Santa Cruz- es desesperante pese a los esfuerzos de las organizaciones ambientalistas que trabajan en su conservación y a la creación del Parque Nacional Patagonia que protege algunas de las lagunas donde nidifica: hoy quedan sólo 800 individuos.

Grandes represas: con un alto impacto sobre el medio ambiente y escasa vida útil

A nivel nacional, el gran impacto socio-ambiental de las represas llevó, precisamente, a la decisión legislativa de dejar fuera del régimen de energías renovables a emprendimientos de más de 50 MW2. Asimismo, dentro de la comunidad científica, existe consenso al afirmar que una de las mayores causas de disrupciones en los flujos de agua es la construcción de grandes represas, contribuyendo sustancialmente a la destrucción de pesquerías, la extinción de especies y la pérdida generalizada de servicios ecosistémicos de los cuáles depende la economía humana.

Además el proyecto que amenaza al Río Santa Cruz no está en línea con los compromisos asumidos por Argentina en el Acuerdo de París para atender la problemática del cambio climático global. En este punto es importante subrayar que el sector energético genera el 50% de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), responsables del cambio climático. Además existen otros impactos ambientales relacionados con el sector energético, como la contaminación atmosférica y del agua, la destrucción de hábitats y la degradación de tierras.

Un proyecto costoso y sin transparencia

Las represas tampoco son un buen negocio desde lo económico. Por ejemplo, conforme su diseño original, las represas tendrían una productividad o factor de planta del 34% (comparada con Yacyretá que tiene un 71%), y sólo el 43% de la energía que generarían podría ser aprovechada por la capacidad de los tendidos eléctricos actuales. Para aprovechar el 100% de la energía generada, deberían construirse nuevos tendidos eléctricos que se calculan en unos 2.000 millones de dólares, lo que hace a las represas, además de lo ambiental, inviables económicamente.

Cuando hablamos de costo y rentabilidad de las grandes represas también debemos tener en cuenta la aceleración de las variaciones climáticas que vienen agudizandose en las últimas décadas. Este año por ejemplo, las represas sobre el río Limay y Neuquén brindaron el 80% menos de energía debido a las faltas de lluvia de la alta montaña. No hay obra humana que supere las respuestas que la naturaleza que se manifiestan ante los impactos irreversibles que le provocamos.

Una propuesta eficiente

Es fundamental que se le dé impulso a una política de eficiencia energética que promueva el uso eficiente de la energía. Esto permitirá contribuir a la reducción de las emisiones de Gases de Efecto Invernadero, a proteger nuestros recursos no renovables, a favorecer que los servicios energéticos se brinden a un menor costo y, de esta manera, también a cuidar la economía. El potencial de ahorro estimado a 2030 se encuentra entre el 20% y 30% en relación con la demanda estimada, de continuar con las prácticas actuales.

Todos los sectores pueden disminuir su consumo de energía. Esto le permitiría al Estado ahorrar, al menos, US$ 2.500 millones hasta 2030 a partir de una reducción de la demanda futura de combustibles para generación y de una disminución en el costo de inversión en centrales eléctricas (Fundación Vida Silvestre Argentina, 2013).

La experiencia internacional indica que una de las formas más rápidas y económicas de superar una situación energética crítica es racionalizar y hacer más eficiente el consumo y también que, en general, es más barato ahorrar una unidad de energía que producirla. Si bien en la Argentina ya se están impulsando algunas medidas para promover la eficiencia energética, resultan aún parciales e insuficientes. Por todo lo expuesto, las represas representan un mal negocio desde lo ambiental técnico y económico. No tiene sentido seguir adelante con un proyecto con tan mal pronóstico.

Dos visiones sobre las designaciones en comisión de jueces de la Corte Suprema

2015-12-22T07:37:00.001-08:00

GELLI:

GARGARELLA:

VIII Jornadas Intercátedras de Derecho Administrativo

2015-11-18T08:33:00.002-08:00

Trabajo en Comisiones. JUEVES 19/11 de 14:30 a 16 hs.

Salón Verde: “Potestad reglamentaria”

Prof. Martín Galli Basualdo (Cát. Prof. Tawil): "Límites constitucionales a la potestad reglamentaria".

Prof. Hernán España (Cát. Prof. Marcer): "Impugnación de reglamentos"

Aula 1 de Extensión Universitaria: “Potestad sancionatoria”

Prof. Silvana Santoro (Cát. Prof. Balbín): "Garantías constitucionales del procedimiento sancionatorio".

Prof. Leonora Colombo (Cát. Prof. Balbín) : "Discrecionalidad en materia sancionatoria".

Mirada constitucional del equilibrio de poderes

2015-06-27T09:15:00.000-07:00

Como siempre María Angélica Gelli aporta nitidez a la interpretación constitucional de los avatares de la política. Vale la pena detenerse en su opinión sobre las nuevas normas de organización del Ministerio Público Fiscal y la denominada "cláusula constitucional":

http://www.lanacion.com.ar/1805326-maria-angelica-gelli-la-sociedad-no-esta-demasiado-dispuesta-a-defender-la-independencia-de-los-jueces

Fayt for ever

2015-05-10T16:33:00.000-07:00

"Una democracia sin libertad de expresión es una democracia puramente nominal". Esta fue la valiosa conclusión del voto del Juez Fayt en los casos "Ed. Río Negro" y "Perfil".

Los votos y disidencias de Carlos S. Fayt se han caracterizado por brindar trascendentes aportes a la interpretación constitucional y, en ocasiones, molestar al poder político. Un ejemplo reciente de esto último lo encontramos en sus disidencias en los casos "Clarín" y "Chevrón", dos cuestiones sensibles para el Poder Ejecutivo. Asimismo, luego del "corralito financiero", el Alto Tribunal dictó fallos oscilantes que generaron una gran incertidumbre. Sin embargo, el juez Fayt siempre privilegió los derechos de los ahorristas en sus votos disidentes.

Fayt puede ser considerado un juez de vanguardia. En efecto, la declaración de inconstitucionalidad de oficio nació hace décadas en sus disidencias. Su voto en el caso "Rodríguez Pereyra" constituye una perfecta hoja de ruta de como, a partir de esos parámetros, que no eran tenidos en cuenta por la los restantes miembros de la Corte, se construyó una doctrina judicial que en la actualidad ya nadie desconoce.

Lo mismo sucede con la ampliación de la legitimación activa en defensa de cuestiones institucionales como el control judicial sobre el proceso de reforma constitucional. En el reciente caso "Colegio de Abogados de Tucumán", la Corte apoyó su fallo en ideas del Juez Fayt que habían sido plasmadas en soledad hace muchos año y hoy son reconocidas.

Cuando están en juego las reglas del juego constitucionales "no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como, todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé (Fallos 317:335 y 313:594, disidencias del Juez Fayt)".

El hecho de que las solitarias disidencias de Fayt señaladas hoy sean la postura mayoritaria de la Corte dan cuenta de su lucidez y del respeto que merece su trayectoria jurídica. Por eso, resultan infundados e irrespetuosos los embates del Poder Ejecutivo contra un juez honorable que ha brindado trascendentes aportes a la doctrina sentada por los precedentes de la Corte Suprema.

Desde aquí defendemos las ideas de Fayt, las cuales ya nunca morirán. Viva Fayt!

#18F pequeña gran superpotencia

2015-02-23T18:22:00.002-08:00

Saramago dijo que en el mundo existen dos superpotencias. Una es los Estados Unidos y la otra es la opinión pública. Hoy, 18 de febrero de 2015, la gente salió a tapar la calle en homenaje a un Fiscal que apareció muerto 4 días después de denunciar por encubrimiento a la cúpula del poder político. A pesar de la lluvia, de los intentos de desprestigiar a la marcha, del mensaje presidencial con ánimo de fracturarnos como sociedad -canto y alegría vs. silencio-, una multitud cam...inó lentamente durante horas por la Avenida de Mayo desde la Plaza de los Congresos hasta la Unidad AMIA. La multitud era heterogénea. Jóvenes, adultos, jubilados, laburantes, estudiantes marcharon, en un verdadero gesto de madurez, sin insultar ni contestar las provocaciones que partieron desde las más altas autoridades. Por momentos se entonó el himno nacional. Entre la tristeza y el escepticismo también se empieza a vislumbrar una chispa de esperanza. Una chispa que debe convertirse en poderosa llama para sostener el reclamo de memoria, verdad y justicia. Confío en esta pequeña gran superpotencia.

18 F Marcha del silencio en homenaje al Fiscal Nisman

2015-02-12T17:16:00.000-08:00

Hay que salir a tapar la calle, movilizarnos en silencio y pacíficamente evitando las provocaciones de los que buscan instalar la violencia y el temor. Así, en un silencio estruendoso honrar la memoria del Fiscal Nisman.

El 18 de febrero a las 18 hs marchamos CONTRA

LA IMPUNIDAD

EL OCULTAMIENTO

EL MIEDO

EL OLVIDO

El 18 de febrero a las 18 hs marchamos POR

JUSTICIA

VERDAD

CASTIGO

MEMORIA

La denuncia de Nisman

2015-02-12T17:14:00.000-08:00

http://www.cij.gov.ar/nota-14730-Denuncia-de-la-Unidad-Fiscal-de-Investigaci-n-para-la-causa-AMIA-ante-el-Juzgado-Federal-N--4.html

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN AUDIOVISUAL FUERA DE CONTEXTO.

2014-10-24T16:00:00.002-07:00

Por Cristian Fernández

I- Introducción. II- ¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión. III- Un atenuado control de razonabilidad. IV- Derechos de la audiencia. V-La LSCA en contexto y su inconstitucionalidad sobreviniente. VI- El obiter que debió ser holding. VII- La dimensión cultural. VIII- Licencias audiovisuales, proyecto comunicacional y confianza legítima. IX- Reflexiones finales.

I- Introducción.

Cuatro años después de que fuera sancionada la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencia en la causa “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa” declarando constitucionales las regulaciones sobre la propiedad de medios y las licencias audiovisuales[1].

En uno de los fallos más extensos de su historia, nuestro Máximo Tribunal expuso a través de los votos de sus integrantes diferentes posturas en relación al control de razonabilidad, la libertad de expresión y la constitucionalidad o no de las restricciones previstas en la Ley 26.522.

El propósito de este comentario es analizar no sólo el voto de la mayoría[2] sino también algunas de las consideraciones que dan fundamento a la disidencia total[3] y a las disidencias parciales[4]. Para ello, centraremos nuestra mirada en la relación existente entre el derecho a la propiedad de los medios, su estructura económica y la libertad de expresión, y en los diferentes criterios empleados para ejercer el control de razonabilidad. Asimismo, no perderemos de vista los derechos de las audiencias de los medios de comunicación ni el contexto en el que fue sancionada, aplicada e implementada la nueva regulación audiovisual. Recorrido este camino, expondremos nuestras conclusiones.

II-¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión.

Nuestro Máximo Tribunal considera que las restricciones establecidas por la LSCA no implican un perjuicio para la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen al grupo multimedios actor[5]. No obstante ello, reconoce que las mismas podrían significar una disminución en la rentabilidad empresarial.

Para efectuar esta afirmación, la Corte considera que el perito económico sostuvo que la ley afectaba la sustentabilidad económica del Grupo Clarín sobre una mera base dogmática que no fue debidamente fundada. Desde esta perspectiva, y con cita del dictamen pericial económico, el voto de la mayoría relativiza los efectos negativos del impacto que provocarían los límites de 24 licencias o el 35% de la cuota de mercado. Así, enfatiza que, frente a la reducción de la rentabilidad, el Grupo actor podría ajustar algunas variables “tales como prescindir de empleados en las regiones en las que dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma proporcional a la disminución del tamaño de la empresa”[6]. Desde luego que tal conclusión no contempla los derechos de los trabajadores del Grupo actor ni de los usuarios que verían incrementados los precios del servicio.

Si bien la Corte reconoce que la modificación al régimen de licencias audiovisuales podría afectar las economías de escala del multimedios, significando un incremento de costos, reducción de ingresos, efectos negativos sobre el acceso al mercado de capitales y pérdidas en el valor patrimonial de la empresa, al mismo tiempo, rechaza que las restricciones puedan comprometer su sustentabilidad económica[7].

Resulta curioso que el Alto Tribunal centre su mirada en aquello que la pericia económica no dice en lugar de enfocar su atención en las conclusiones del experto[8]. También sorprende la evaluación de la prueba pericial en la instancia extraordinaria ya que ello entra en contradicción con la inveterada jurisprudencia del propio Tribunal que enseña que el recurso extraordinario federal no resulta idóneo para el análisis de hechos y pruebas[9]. La excepción a esta regla se da cuando estamos en presencia de una sentencia arbitraria. Sin embargo, dicha excepción no se aplica al caso en comentario ya que la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal no puede ser reputada arbitraria bajo ningún motivo. En efecto, los jueces de la Cámara han fundado sus votos en forma suficiente sin merecer ningún reproche, de parte de la Corte, por arbitrariedad de sentencia.

No encontramos explicación de por qué motivo nuestro Máximo Tribunal se introdujo en el análisis de las pericias económica y contable[10] sin mediar las circunstancias fijadas por la doctrina judicial para ello[11]. Lo cierto es que, a partir del referido análisis, decidió que la adecuación a la ley no pondría en riesgo la subsistencia del Grupo Clarín[12].

Al considerar que no se ha demostrado que el régimen de licencias afecte la sustentabilidad económica del actor, la Corte concluye que no hay lesión alguna al derecho a la libertad de expresión[13]. Precisamente por ello, los jueces descartan un estándar intenso para efectuar el control de razonabilidad[14] y sostienen que las eventuales pérdidas de rentabilidad no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley[15].

En suma, si la Corte no hubiera efectuado una lectura diferente de aquella practicada por la instancia anterior en relación a la prueba pericial, la lesión a la sustentabilidad económica del Grupo Clarín no hubiese sido puesta en discusión. En este escenario, en virtud de la vinculación instrumental entre el derecho a la propiedad de los medios y la libertad de expresión, la decisión final de la Corte podría haber sido distinta.

A efectos de imaginar ese fallo alternativo, podemos acudir a la disidencia de Fayt. Este Ministro pone de relieve la importancia de la estructura económica de la información ligando la idea de capacidad financiera con independencia informativa[16].

De su razonamiento se desprende la siguiente relación inversamente proporcional: a mayor inseguridad económica, menor actividad periodística[17]. En esta línea de pensamiento, las empresas periodísticas que cuentan con recursos financieros y técnicos pueden desarrollar su tarea sin condicionamientos externos[18] mientras que, en la reducción del número de lectores, la disminución de la publicidad privada y reducción o falta de publicidad oficial se encuentra el germen que provoca la destrucción de la libre circulación de la palabra[19].

Así las cosas, se plantea un dilema para las empresas de medios de comunicación: reivindicar su independencia a partir de la resistencia frente a una situación de agonía financiera o someterse al condicionamiento directo o indirecto de quienes poseen recursos económicos o ejercen el gobierno[20]. Desde luego que este dilema resulta perverso y los jueces deberían velar en todo momento porque las empresas de medios nunca debieran enfrentarlo. Eso es precisamente lo que hace Fayt en su voto disidente.

III- Un atenuado control de razonabilidad.

El voto de la mayoría se aparta del control de razonabilidad efectuado en la sentencia de Cámara, descartando un estándar de escrutinio intenso sobre las restricciones a la titularidad de medios de comunicación audiovisuales y el régimen de multiplicidad de licencias[21].

Recordemos que el fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal consideró que las limitaciones a medios que no utilizan el espectro radioeléctrico, como sucede con el cable, son innecesarias pues no perturban dicho espectro. Éste sí debe ser regulado en atención a la escasez del mismo[22].

La sentencia previa a la intervención de la Corte también destacó que el Estado no había producido pruebas que justificasen la razonabilidad de las restricciones para los cables operadores[23]. De esta manera, efectuó un riguroso control de razonabilidad y concluyó que las citas de legislación extranjera sobre regulaciones similares (limitaciones a licencias o porcentaje de audiencia) resultaban insuficientes por sí solas para admitir la validez de la regulación audiovisual en juego. En efecto, explicó que era el Estado quien tenía la obligación de presentar estudios de mercado que permitieran comprender si las restricciones resultaban viables con la realidad del mercado audiovisual argentino[24].

En sentido contrario, el criterio mayoritario de los jueces de nuestro Máximo Tribunal indica que no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas[25].

El control de razonabilidad practicado por la Corte Suprema halla su raíz argumental en el entendimiento de que en el caso se encuentra en juego una mera cuestión patrimonial[26]. Desde esta perspectiva, asistimos a un control atenuado que centra su mirada en la idoneidad de los medios escogidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos por la norma[27]. Así, el voto de la mayoría limita el control sobre la regulación audiovisual a su mínima expresión al afirmar que el Tribunal no debe indagar si era imprescindible legislar al respecto o si existían medios alternativos idóneos que hubiesen provocado una menor restricción a los derechos en juego[28]. Todo ello, a fin de evitar el ingreso en un ámbito de discrecionalidad legislativa. En esta línea, los jueces eluden pronunciarse acerca de si la LSCA se trata de una norma obsoleta, si implica un avance o un retroceso para los medios audiovisuales y qué impacto tendrá en la calidad del servicio[29].

El pronunciamiento destaca que es atribución del Congreso elegir una política represiva o preventiva de posiciones dominantes en los medios de comunicación[30].

No desconocemos la jurisprudencia consolidada que enseña que los criterios de política legislativa ("oportunidad, mérito y conveniencia") no son revisables en sede judicial[31]. Al contrario, respetamos con convicción republicana el principio de división de poderes que determina que el Poder Judicial debe mantenerse dentro de la órbita de sus funciones, evitando inmiscuirse en cuestiones propias de otros poderes[32]. No obstante ello, dada la sensibilidad de la cuestión bajo tratamiento, resumida en la estrecha relación entre la propiedad de los medios de comunicación y la libertad de expresión, los jueces no debieron autolimitarse en el ejercicio del control de constitucionalidad.

La autolimitación señalada constituye un claro retroceso en materia de interpretación constitucional sobre libertad de expresión y de prensa, en particular.

Si bien los jueces reconocen que los fines de la ley podrían lograrse sin las restricciones previstas en el art. 45 LSCA respecto de los servicios audiovisuales que no utilizan espectro radioeléctrico, finalmente declaran que tal decisión corresponde al legislador, resultando irrevisable para ellos[33].

En su disidencia, Fayt destaca que la quintaesencia del art. 28 de la Constitución Nacional radica en haber fijado “los límites a la limitación legislativa de las libertades”[34]. También explica que el principio de relatividad de los derechos no se traduce en una “ilimitada e incontrolable potestad reglamentaria del órgano legislativo”[35]. Partiendo de estas premisas, asume una postura de control de razonabilidad de alta intensidad y enseña que no se deben sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios menos lesivos[36].

El centro de gravedad del voto disidente radica en el análisis de la constitucionalidad del medio empleado para limitar los derechos que emanan de las licencias audiovisuales.

Fayt avanza más allá de los estándares tenues de control de razonabilidad (relación de causalidad y proporcionalidad entre medios y fines) para enfatizar que el medio elegido resulta inadmisible cuando suprime o hiere en forma sustancial otros bienes amparados por la misma estructura constitucional[37]. Una vez expuesta esta pauta interpretativa, el decano del Alto Tribunal, concluye que las restricciones previstas en el art. 45 LSCA respecto de los medios que no utilizan el espectro radioeléctrico son innecesarias[38]. Ello, en atención a que no perturban el uso y las reservas de frecuencias radioeléctricas[39]. Señala que existen alternativas menos restrictivas si acudimos a las regulaciones propias del derecho de la competencia y, por ende, decide que las restricciones impugnadas no son proporcionadas ni idóneas para lograr los objetivos trazados por la norma[40]. No olvidemos que la principal meta legislativa consistía en lograr la mayor pluralidad de voces para el debate democrático.

La disidencia parcial de Argibay se asienta en un escrutinio estricto sobre la implementación de la regulación audiovisual[41]. En esta dirección, enseña que las restricciones a la libertad de expresión deben considerarse inconstitucionales, a menos que quien las defienda “demuestre que ellas sirven a un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva”[42]. Así, ubica en cabeza del Estado Nacional la carga de la prueba y, con cita del caso “Ivcher Bronstein”[43] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos introduce el principio de necesidad como pauta de control de razonabilidad de la LSCA[44]. En efecto, no alcanza que la restricción sea útil para la obtención de fines legítimos sino que debe ser necesaria para asegurar tales fines[45].

La recordada Ministra concluye que el esquema de limitaciones del art. 45 LSCA es válido pero las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad[46].

Mientras la disidencia de Fayt reclama una razonable fundamentación de las restricciones a la titularidad de licencias por parte del titular de la potestad regulatoria[47] y la disidencia parcial de Argibay señala la contradicción de invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla[48], el voto de la mayoría se inclina por un control de constitucionalidad deferente del criterio del legislador. Esta última postura podría resultar peligrosa en caso de ser llevada al extremo ya que la exacerbada deferencia por la letra de la ley llevaría a la desaparición gradual del control de constitucionalidad por parte de los jueces.

El peligro latente consiste en consagrar la omnipotencia legislativa, en desmedro de la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales.

Para poder erigirse en custodios de los derechos de los habitantes de la república, los jueces deben ser mucho más que la boca que sólo pronuncia las palabras de la ley[49]. En rigor, los jueces deben interpretar la ley a la luz del texto constitucional, salvaguardando siempre su supremacía. Para ello, han recibido de parte del pueblo argentino, el legítimo mandato democrático para controlar la constitucionalidad de las leyes y actos de los otros poderes[50].

Estas consideraciones fueron expuestas por nuestro Máximo Tribunal apenas cuatro meses antes de dictar sentencia en el caso objeto de comentario, en lo que constituyó un verdadero hito jurídico- el caso “Rizzo” -. Allí, la Corte puso de relieve elementales lecciones del constitucionalismo como la legitimidad democrática del control de constitucionalidad, los límites a la omnipotencia del legislador y la estrecha relación entre la tutela de los derechos, las garantías fundamentales, la supremacía constitucional y la independencia e imparcialidad de los jueces. En ese fallo, el Máximo Tribunal citó, a modo de ejemplo, diferentes casos en los que fue defendida la supremacía constitucional mediante la declaración de inconstitucionalidad de normas provenientes del Congreso de la Nación, órgano representativo de la voluntad popular[51]. Se tratan de precedentes de trascendencia jurídica e institucional como “Sejean”, Itzcovich” y “Badaro”, entre otros.

No olvidamos que en el caso “Rizzo” se encontraba en juego el equilibro necesario que debe existir en el Consejo de la Magistratura entre la representación de los órganos políticos, elegidos en forma directa por el voto popular, y la representación por estamentos, ajena al sufragio universal, correspondiente a jueces, abogados de la matrícula federal y personas del ámbito académico y científico. Por ello, la Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos medulares de la reforma del Consejo, dejando sin efecto la convocatoria electoral prevista para la elección de sus miembros.

La llamada “Reforma Judicial” implicaba un serio peligro para el principio de división de funciones entre los diferentes departamentos que conforman el Estado y también para la independencia de los jueces. Elementos fundamentales de cualquier democracia[52]. Así las cosas, en un contexto de intenso conflicto de poderes, el fallo de la Corte Suprema, en su carácter de último intérprete de la Constitución, vino a dejar un mensaje institucional clave sobre el rol contra hegemónico del Poder Judicial para la defensa de la república democrática.

Indudablemente, existen diferencias con el debate jurídico planteado en el caso “Clarín”. No obstante ello, consideramos que resultaba imperioso que el fallo objeto de comentario contuviese un mensaje institucional de similar vigor al emitido en el caso “Rizzo”. Ello, en virtud de que las restricciones previstas en la nueva regulación audiovisual representan un límite a las posibilidades de divulgación y, por ende, al derecho a expresarse libremente. Y esta libertad, tal como lo reconoce la propia Corte, constituye una precondición del sistema democrático[53].

IV- Derechos de la audiencia.

Durante la audiencia pública del 29 de agosto de 2013, la Dra. Gelli, letrada patrocinante del Grupo Clarín, puso en el centro del debate la afectación a los derechos de la audiencia que elige día a día los medios audiovisuales de la actora para informarse, entretenerse y conectarse a internet[54].

Consideramos que los derechos de la audiencia o derechos del público constituye una nueva voz para referirse a la dimensión social de la libertad de expresión[55].

Cuando se restringe de manera ilegal la libertad de expresión de un individuo, además del derecho de este, se está violando el derecho de todos a recibir informaciones e ideas[56]. En efecto, la libertad de expresión se trata de un derecho individual y colectivo, presentando una dimensión social en relación al intercambio de ideas y en la posibilidad de que esas ideas alcancen a la mayor cantidad de destinatarios[57].

El voto de la mayoría elude el análisis referido a los derechos del público que podrían verse comprometidos como resultado de la “desconcentración” de medios prevista en la LSCA. Ello, bajo el pretexto de que los eventuales perjuicios que la implementación de la de la ley pudiera producir respecto de personas distintas a las partes, como es el caso de usuarios y consumidores, resultan ajenos a la controversia planteada[58].

Así las cosas, merced a un argumento formal, la mayoría del Alto Tribunal omite pronunciarse sobre el impacto negativo que las restricciones a la titularidad de medios provocaría en las audiencias que se informan a través de los mismos. Para ello, acude a un control estricto de legitimación y al efecto inter-partes de la sentencia. En efecto, como los usuarios y consumidores de los medios del Grupo Clarín no son parte en el caso, la Corte considera que no corresponde expedirse sobre los efectos que el fallo pudiera tener sobre ellos. Tal postura evidencia una actitud indiferente frente a la dimensión social de la libertad de expresión. La misma no se encuentra en armonía con la jurisprudencia internacional ni con precedentes de la misma Corte.

Es menester recordar que nuestro Máximo Tribunal, como principio de interpretación constitucional, no puede prescindir de las consecuencias sociales de su decisión[59].

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que las dimensiones individual y social de la libertad de expresión deben ser garantizadas en forma simultánea[60].

En el caso “Clarín”, un control estricto de legitimación implica desviar la mirada de la dimensión social de la libertad de expresión y pareciera constituir una forma elegante de recurrir a la criticada doctrina de las "cuestiones políticas no justiciables" sin necesidad de invocarla.

En su disidencia parcial, Argibay se detiene en los derechos de las audiencias, cuando, con base en el principio de necesidad, explica que debe exigirse al Estado la prueba de que no se ha recortado la expresión de ideas respecto de la información que recibe el público más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de la ley[61].

En su análisis de la cláusula de “desinversión” (art. 161 LSCA), Argibay considera que la misma no contempla ninguna flexibilidad en relación a las restricciones de acceso a los contenidos del Grupo actor[62]. En este entendimiento, concluye que la reducción en el número de licencias y de abonados tiene efectos restrictivos sobre las audiencias en su derecho de acceso a la información[63]. Estos efectos no se ven compensados por el hecho que el grupo empresario pueda seguir brindando servicios a otras personas en otras localidades pues cada vulneración debe ser considerada en sí misma, prevenida o reparada[64].

Recordemos que no se exige la acreditación de un daño o perjuicio para sustentar la acción declarativa sino que se persigue prevenir los efectos y alcances perjudiciales de la norma controvertida.

Maqueda, en su disidencia parcial, se refiere al “interés sustancial de la sociedad en su conjunto de mantener en el tiempo un sistema de medios robusto e independiente del poder político del momento”[65]. En este orden de ideas, asegura que la asignación de licencias de radiodifusión tiene un impacto definitivo en el derecho colectivo a recibir ideas y opiniones diversas[66].

La disidencia de Fayt pone de relieve un dato singular que revela las carencias de la LSCA en relación a los derechos de las audiencias. Se trata del glosario de 45 definiciones de la norma que omite la de usuario[67]. El Decano de la Corte se muestra asombrado de que la Ley 26.522 no contenga un capítulo que se ocupe de regular los derechos de los usuarios, contemplados tan sólo por algunas normas dispersas[68]. Destaca que la norma parece estar más orientada hacia organismos (crea siete y cuatro registros) que a personas[69].

Entre sus consideraciones más relevantes, Fayt explica que las restricciones establecidas en el art. 45 LSCA constituyen una intromisión indebida en la libertad de elección de los usuarios de los servicios de cable y en su derecho a informarse. Ello, como consecuencia de la extinción forzada del vínculo contractual y voluntario de éstos con el Grupo actor[70].

Bajo el pretexto de protección al público, no puede impedirse a éste recibir información pues sustituir el juicio de la población por el de las autoridades constituye un paternalismo inconstitucional[71]. Coincidimos con esta interpretación ya que entendemos que es la que asegura una mayor protección a los derechos de las audiencias.

V-La LSCA en contexto y su inconstitucionalidad sobreviniente.

Argibay, en su disidencia parcial, señala que la LSCA fue sancionada en un contexto de conflicto entre el Grupo actor y el gobierno[72]. Se refiere a la relación conflictiva entre las partes como una de las “circunstancias singulares” que fortalecen su conclusión respecto de que el cese anticipado de licencias audiovisuales[73] restringe la libertad de expresión.[74]

La tensión y el enfrentamiento que caracterizaron a la relación entre el gobierno y el Grupo Clarín fueron de público y notorio conocimiento. A modo de ejemplo, podemos recordar el slogan “Clarín miente” repetido hasta el cansancio por voceros oficiales, el juicio ético a periodistas promovido por organizaciones cercanas al gobierno, la caducidad de la licencia de Fibertel[75] y la descalificación permanente a la que se han visto sometidos los medios y periodistas del Grupo actor desde el prime time de la TV Pública y por las declaraciones de funcionarios públicos.

Al margen de estas situaciones, el Poder Judicial pudo constatar de cerca la obsesión gubernamental con la controversia judicial que aquí se analiza en virtud de las presiones que recibió desde los círculos más altos del poder político. No olvidemos que en los días previos al dictado del fallo de la Cámara sobre la prórroga de la medida cautelar en favor del Grupo Clarín, en un acto inédito y preocupante para la buena salud del Estado de Derecho, el Poder Ejecutivo recusó masivamente a todos camaristas del Fuero Civil y Comercial Federal. Un día después, el 6 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial, a través de las asociaciones que la integran (Junta Federal de Cortes, Asociación de Magistrados y Federación Argentina de la Magistratura) publicó un comunicado, expresando preocupación por la agresión a la que se vio sometida el Poder Judicial y exhortando al Poder Ejecutivo a respetar el art. 109 de la Constitución Nacional[76].

Tampoco podemos perder de vista que apenas tres días antes de la fecha de vencimiento de la medida cautelar que protegía las licencias del Grupo Clarín, fue publicada en el Boletín Oficial la ley que introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el polémico recurso extraordinario por salto de instancia (“per saltum”)[77]. Es dable destacar que dicha herramienta procesal fue debatida a toda prisa por los legisladores del oficialismo[78] y luego utilizada por el Estado Nacional para recurrir ante la Corte Suprema[79] salteando la instancia judicial previa y así, dejar en evidencia su intención desesperada de aplicar la LSCA al Grupo Clarín.

Retomando el voto disidente de Argibay, corresponde señalar que el clima de tensión entre las partes quedó registrado en el debate parlamentario de la ley[80] y en los informes producidos por la Relatoría Especial para la libertad de expresión sobre los años 2009, 2010 y 2011[81]. Previamente, la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal había reflejado que el control de constitucionalidad del art. 45 LSCA no podía prescindir del contexto general y de los fines invocados por el legislador[82]. A este criterio, se sumó el voto del Dr. Guarinoni, quién comentó que en muchas ocasiones las normas se tornan inconstitucionales a partir de ciertos hechos acaecidos con posterioridad a la sanción de la norma. Este magistrado puso énfasis en que las mismas normas que en nuestro país presentan contradicciones, en otras sociedades podrían ser consideradas en armonía con el texto constitucional. Por ello, consideró que la interpretación adecuada de la ley debía tener en miras las consecuencias que la norma tendría y, en particular, las circunstancias sociales en que esas normas serían aplicadas[83].

En este orden de ideas, Daniel Sabsay considera incorrecta la interpretación constitucional elegida por el voto mayoritario del Alto Tribunal. El reconocido jurista explica que la Corte debió tener en cuenta la ausencia de cumplimiento de los fines invocados por el legislador al sancionar la norma, la inexistencia de una ley que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y el mapa de medios subsidiados con fondos públicos bajo un sistema de premios y castigos según su línea editorial. Desde esta perspectiva y con cita del caso “Itzcovich”, Sabsay plantea que la LSCA debió ser considerada indefendible y, por ende, declarada la inconstitucionalidad sobreviniente de las restricciones a la propiedad cruzada de medios y a la multiplicidad de licencias[84].

Sin dudas, los fines de pluralidad de voces y democratización de la palabra invocados por la norma resultan loables y gozan de legitimidad constitucional. Sin embargo, cabe interrogarnos si aquellos fines fueron satisfechos e, incluso, si constituyeron los verdaderos motivos de la ley.

Mientras la autoridad de aplicación de la LSCA enfocaba toda su energía en aplicar la nueva regulación audiovisual al Grupo Clarín, la cláusula de desinversión no era aplicada a los restantes grupos de medios audiovisuales que, al no controvertir judicialmente la ley, consintieron su constitucionalidad. En un intento por justificar su omisión en la aplicación de la norma en cuestión, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) dictó la Resolución 901/2012[85]. A través de dicha Resolución, cabe concluir que la autoridad de aplicación otorgó efectos erga omnes a la medida cautelar que protegía las licencias audiovisuales del Grupo Clarín. Ello, en virtud de que permitió a los grupos de medios que habían consentido la “desinversión”, presentar sus planes de adecuación a la ley hasta el 7 de diciembre de 2012, fecha en la que vencía el “plazo razonable” fijado para la vigencia de la tutela cautelar lograda por el multimedios actor.

De esta manera, la autoridad de aplicación desconoció el fallo de Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 2012 en el que explicó con nitidez que el plazo para presentar los planes de adecuación había vencido el 28 de diciembre de 2011[86].

Con buen criterio, durante la audiencia pública celebrada el 29 de agosto de 2013, el Tribunal preguntó a los representantes del Estado Nacional: “¿Por qué dice que la ley de medios está suspendida hace cuatro años, cuando existe decisión de la Corte Suprema en el caso Thomas (del 15 de junio de 2010), que establece la plena vigencia de la ley? Los únicos artículos que están suspendidos son los cuestionados en este caso únicamente respecto del Grupo Clarín. ¿Por qué no se aplica la ley al resto de los grupos?”. Frente a tal interrogante, la demandada se limitó a contestar que la ley estaba siendo aplicada.

Estas circunstancias, nos ubican frente a un escenario de aplicación selectiva de la ley, en desmedro de los principios constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación, y que confirma nuestro peor temor: estamos en presencia de una ley con nombre y apellido[87].

En suma, el incumplimiento de los fines de la ley y su aplicación direccionada en un único sentido son las claves de bóveda para afirmar que la LSCA devino indefendible a la luz de los efectos de su aplicación.

No desconocemos que la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se trata de una alternativa excepcionalísima dentro de la excepcional declaración de inconstitucionalidad[88]. No obstante ello, calificada doctrina constitucional enseña que el método bajo análisis no es un invento de la Corte en el caso “Sejean” del año 1986 sino que ya con anterioridad la doctrina había admitido que una ley puede no ser inconstitucional al momento de entrar a regir y luego volverse contraria a la Constitución por inconstitucionalidad sobreviniente durante su aplicación a situaciones muy diferentes a las que concurrían a la época de su promulgación[89].

Al comentar el caso “Itzcovich”, Gelli explica en qué consiste el consecuencialismo como criterio de control de razonabilidad. Se trata precisamente de medir los efectos nocivos que la ley provoca[90].

La prestigiosa autora reconoce que no corresponde al Alto Tribunal examinar el acierto o conveniencia de una norma aunque sí puede y debe analizar si los medios empleados se adecúan o no a los fines buscados o si, por el contrario, consagran una manifiesta iniquidad[91].

Resulta necesario considerar no sólo el contexto de sanción de la norma sino también el de su aplicación a efectos de que pueda ser sometida a una prueba de verificación de su adaptación constitucional[92].

Si bien es cierto que sólo cinco años han transcurrido desde la sanción de la LSCA, el contexto social en el que fue debatida y luego aplicada y también omitida su aplicación, sumado al evidente incumplimiento de los fines perseguidos por la misma y las consecuencias nocivas que su aplicación depara para los derechos de las audiencias, nos lleva a concluir que la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente resulta aplicable al caso “Clarín”.

VI- El obiter que debió ser holding.

El considerando 74 del voto de la mayoría efectúa algunas precisiones a modo de obiter dictum. La Corte sostiene que su examen debe ceñirse a las cuestiones que le han sido propuestas y que constituyen el objeto del pleito, aclarando que si un punto específico no es sometido al conocimiento del Tribunal, éste no podrá expedirse al respecto[93]. Este criterio formalista y celoso de los planteos de los litigantes pareciera alejarse de la afirmación del mismo Tribunal que sostiene que no se encuentra limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que debe realizar una declaración sobre el punto disputado[94].

Nuestro Máximo Tribunal dice que algunos de los planteos introducidos corresponden a la etapa de aplicación de la ley, no pudiendo ser dirimidos en este proceso. Tal afirmación implica cerrar los ojos frente al contexto social, a las circunstancias actuales y ver sólo la letra de la ley. No compartimos esa interpretación constitucional indiferente de la realidad en virtud de encontrarse en juego un valor trascendental para la vida democrática como lo es la libertad de expresión.

De las consideraciones presentadas como obiter se desprende una vez más la inconstitucionalidad sobreviniente de la LSCA. En efecto, la propia Corte reconoce que “todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial”.

Entendemos que el error de la Corte es plantear esta situación como hipotética cuando, en verdad, se trata de una realidad innegable. En esta dirección, es dable destacar que apenas tres meses antes del dictado del fallo “Clarín”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la inconstitucionalidad de la conducta adoptada por la Jefatura de Gabinete de Ministros en relación a la distribución de publicidad oficial respecto de los medios audiovisuales de una de las empresas que forma parte del multimedios actor.

Cuatro meses después de dictado el fallo que aquí se comenta, el 11 de febrero de 2014, en el caso “Artear” la Corte Suprema confirmó ese fallo y los criterios constitucionales allí establecidos: 1) El Estado no puede manipular la publicidad dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. De esta manera, consolidó la doctrina judicial sentada en los casos “Río Negro” y “Perfil”.

En otra de sus consideraciones, la Corte señala que los fines de la LSCA no se cumplirían si los medios públicos se convirtieran en espacios al servicio de los intereses gubernamentales. Basta con sintonizar el prime time de la TV pública para detectar la ausencia de objetividad informativa, la defensa obsecuente de las políticas oficiales y la crítica furibunda a políticos, periodistas y medios de comunicación que disientan con el pensamiento oficialista. Tampoco debe perderse de vista como aquellos periodistas críticos que trabajaban para medios públicos fueron desplazados de sus cargos por distanciarse de una línea editorial afín al poder político de turno.

El Alto Tribunal pone de relieve que para asegurar los objetivos de la LSCA, resulta vital que la misma sea aplicada por un órgano técnico e independiente. En este sentido, destaca que la autoridad de aplicación debe respetar la igualdad de trato en la adjudicación y en la revocación de licencias y evitar la discriminación sobre la base de opiniones disidentes.

No perdamos de vista que en el mes de agosto del año 2012 el Grupo Infobae transfirió sus licencias audiovisuales al Grupo Indalo sin contar con la aprobación previa de la AFSCA. Dicha omisión debió significar la nulidad absoluta de la referida transferencia y la caducidad de pleno derecho de las licencias involucradas. Todo ello de conformidad con los términos del art. 41 LSCA[95]. No obstante lo expuesto, la autoridad de aplicación eludió aplicar la sanción legal mencionada, favoreciendo de esta manera una operación reñida con el nuevo marco regulatorio audiovisual.

La autoridad administrativa ha desarrollado su tarea omitiendo aplicar en forma equitativa el texto de la ley, levantando o bajando el pulgar de acuerdo a la cercanía o distancia comunicacional que el grupo de medios involucrado presenta con el gobierno.

Desde ya que tal conducta resulta reprochable pues la aplicación de la ley es obligatoria. No se trata de una mera facultad de la autoridad.

La autoridad de aplicación no puede optar entre hacer y no hacer pues no estamos en presencia de una facultad discrecional. De cualquier manera, es necesario destacar que la esfera de discrecionalidad con la que pueden actuar los entes administrativos no implica conferirles el poder para girar los pulgares para arriba o para abajo[96]. En efecto, no significa que estos entes tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico[97].

La norma que confiere competencia al órgano administrativo predetermina en forma precisa la consecuencia jurídica que debe asignarse frente a un determinado supuesto de hecho. Es decir, la actuación administrativa queda reducida a la mera constatación del supuesto de hecho definido por la norma y a la obligatoria aplicación de la solución que el ordenamiento jurídico establece[98].

La existencia del art. 41 LSCA elimina cualquier libertad de actuación que pudiera tener el órgano.

No perdamos de vista que el Estado en su función de órgano de aplicación de la ley y en la distribución de ondas disponibles debe comportarse con absoluta imparcialidad, evitando privilegiar a grupos de interés o factores de poder[99].

A su vez, entendemos que la designación de Martín Sabatella como presidente de la AFSCA no da cumplimiento con el standard de objetividad y perfil técnico requerido por nuestro Máximo Tribunal. Este funcionario no sólo carece de la formación técnica para la función encomendada sino que ha dado sobradas muestras de ser un obediente militante político del partido gobernante al efectuar declaraciones altisonantes contra el “Grupo Clarín”[100].

Si bien la Corte reconoce que los temas señalados resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, el voto de la mayoría se refiere a todos ellos como si se tratasen de cuestiones conjeturales, o como una especie de advertencia a futuro. Todo ello, bajo la consideración de que dichas cuestiones no han sido sometidas a la jurisdicción del Tribunal por no haber sido objeto de la demanda[101]. Sin embargo, tal postura implica una contradicción con la conducta desplegada por el Alto Tribunal en atención a que durante la audiencia pública del 29 de agosto de 2013 fueron planteados interrogantes acerca de la aplicación de la ley y las licencias que han sido otorgadas desde su sanción, entre otros temas.

Cabe interrogarnos con qué objeto se efectuaron preguntas acerca de la aplicación de la LSCA si la sentencia fija una mirada estática en los hechos expuestos en el escrito de demanda e indiferente ante los sucesos acontecidos durante los cuatro años de duración del proceso judicial.

En un reciente pronunciamiento, en el que declaró la inconstitucionalidad de oficio de un artículo de la Ley de Solidaridad Previsional, la Corte ponderó las circunstancias presentes para evitar la aplicación mecánica e indiscriminada de la ley[102]. Este precedente se suma a la jurisprudencia que remarca que las decisiones judiciales deben atender a las circunstancias actuales[103].

Esta es la interpretación que entendemos que debió haber seguido el Tribunal en el caso “Clarín” a efectos de proteger en forma integral un bien tan preciado para la vida democrática como lo es la libertad de expresión. De haber elegido este camino interpretativo, seguramente las precisiones efectuadas a modo de obiter dictum hubieran constituido el holding del fallo.

VII- La dimensión cultural.

El Ministro Zaffaroni presenta un voto concurrente con la postura mayoritaria del Tribunal respecto de la constitucionalidad de las limitaciones a la titularidad de licencias audiovisuales. Reconoce en su voto que en el caso se discute algo más que una cuestión meramente patrimonial[104], poniendo en el centro de la escena la dimensión cultural como una cuestión constitucional. Así, desde una visión sociológica[105] considera que los medios audiovisuales son formadores de cultura y también de valores[106]. Opina que los mismos tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, miedos, prejuicios y también que se ocupan de fabricar amigos y enemigos, gustos, modas, creencias, etc[107].

Zaffaroni enciende la alarma sobre el peligro que correría el pluralismo frente a la monopolización de los medios audiovisuales. Algo que derivaría en la homogenización de la cultura, privándonos del “derecho a ser diferente”[108].

Bajo esta convicción, el citado Ministro entierra el paradigma que enseña que la libertad de expresión está vinculada a una “posición pasiva, de abstención y no interferencia” del Estado en las expresiones de los particulares[109] para reclamar una fuerte presencia estatal en la regulación de la propiedad de los medios. Lleva esta idea al extremo al postular que dejar la configuración de nuestra cultura a la concentración de medios implicaría una omisión inconstitucional en virtud de la lesión que ello provocaría a nuestra identidad cultural[110].

La opinión reseñada implica la presunción de un poder omnímodo de los medios, los que tendrían una capacidad de influencia sobre las audiencias a los que éstas no podrían resistir. Se pone de manifiesto una actitud paternalista que subestima sin dudas la capacidad de discernimiento de los miembros de una sociedad democrática y que, bajo esta suerte de modalidad tuitiva, en realidad los perjudica al retacearles el acceso a la información en los medios que existen en la actualidad. Todo ello, en un mercado que de ninguna manera puede ser considerado un monopolio.

Recordemos que la Real Academia Española ha definido al monopolio como “concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio… Ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes…. Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor”.

Desde una concepción jurídica, el diccionario legal “Black ´s Law” define al monopolio como "una forma de estructura de mercado en la cual una o solamente unas pocas firmas dominan el total de las ventas de un producto o servicio"[111].

Un aspecto contradictorio del voto de Zaffaroni se presenta cuando primero pone énfasis en que el texto de la Constitución debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo adopta y en constante interacción con ella[112] para luego afirmar que la ley audiovisual que viene a reglamentar los derechos constitucionales resulta razonable por no apartarse de la legislación comparada[113]. Toma el ejemplo de la prohibición cruzada de medios, régimen legal adoptado en Estados Unidos. En efecto, compara la cultura argentina y su sistema de medios con la norteamericana. Sin embargo, tal comparación parece equivocada ya que las fuertes limitaciones a la propiedad de medios en Estados Unidos obedecen a que se trata de un sistema compuesto únicamente por medios privados. En ese contexto, tiene sentido utilizar todas las herramientas posibles para evitar la conformación de un monopolio informativo.

En nuestro país, existe un sistema mixto en el que los medios privados coexisten con los medios públicos. Así las cosas, el peligro se desvanece convirtiendo a la palabra “monopolio” en un significante vacío.

En definitiva, el voto de Zaffaroni se aparta de la doctrina judicial que enseña que la interpretación constitucional en materia de prensa debe estar impregnada de realidad argentina[114].

Coincidimos con la visión de José Miguel Onaindia cuando explica que las funciones del Estado para la protección de la identidad cultural deben ser ejercidas en forma razonable, evitando afectar el ejercicio armónico de derechos esenciales como lo son el derecho de industria y comercio de la prensa, cine, radio, televisión o cualquier otro medio utilizado para la difusión y comunicación de ideas, el derecho individual de información y el derecho social de información[115]. En esta línea de pensamiento, el autor señala que la compatiblidad de facultades regulatorias y el respeto estricto a la pluralidad ideológica y de opinión, serán las reglas que deberán tener en cuenta las autoridades para instrumentar las medidas de protección y el intérprete para juzgar su constitucionalidad.

Consideramos que el “suicidio cultural” al que hace referencia Zaffaroni en su voto acontecería verdaderamente si el Estado pudiera cancelar las licencias audiovisuales antes de su plazo de vencimiento, si adjudicara las mismas en base a criterios de recompensas y castigos según la línea editorial de cada medio (tal como sucede con la distribución de la publicidad oficial), si los derechos del público se vieran desconocidos por la cancelación forzada de servicios de TV por suscripción y si el sistema mixto de medios se viera reemplazado por un sistema estatal hegemónico.

VIII- Licencias audiovisuales, proyecto comunicacional y confianza legítima.

El voto de la mayoría sostiene que el régimen de desinversión y adecuación previsto en la LSCA no se trata de una expropiación por causa de utilidad pública ni de revocación de un acto administrativo por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ni del rescate de un servicio público[116]. Reconoce que las licencias audiovisuales integran el concepto constitucional de propiedad[117], refutando así, al menos desde un punto de vista formal, la postura estatal que pretendía instalar que las mencionadas licencias constituían un privilegio temporal[118]. Nos referimos a un mero reconocimiento formal del derecho de propiedad porque el voto de la mayoría sienta al mismo tiempo un peligroso precedente para el principio de irretroactividad de la ley previsto en nuestro Código Civil y el principio de seguridad jurídica. En efecto, establece que el titular de una licencia audiovisual no tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento[119].

La idea de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de su finalización[120] implica un daño que excede a los intereses de las empresas propietarias de los medios para proyectarse a la dimensión social de la libertad de expresión. Precisamente por ello, Maqueda, en su disidencia parcial, pone de relieve la intima relación existente entre el plazo de vigencia de las licencias y el ejercicio efectivo de la libertad de expresión[121].

A esta altura, cabe interrogarnos cómo se indemniza la ausencia de libertad de expresión. La respuesta es obvia. No existe suma de dinero que logre compensar la pérdida de un valor democrático esencial como lo es la libre circulación de información e ideas[122]. En esta dirección, Maqueda concluye que no corresponde aplicar al caso la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por actividad lícita[123].

Por este motivo, resulta fundamental que los proyectos comunicacionales de las empresas de medios puedan edificarse sobre las bases de plazos razonables, previsibilidad y certeza[124]. Es que las licencias sometidas a condiciones razonables y proporcionadas de uso no sólo permiten recuperar las inversiones efectuadas sino que también son una garantía para evitar intromisiones arbitrarias sobre su línea editorial[125].

Lejos de reconocer un derecho adquirido ad infinitum al mantenimiento de un régimen legal, el voto parcialmente disidente pone énfasis en que se respeten los plazos de las licencias que el mismo Estado otorgó y renovó en la última década[126]. En rigor, el derecho a conservar licencias audiovisuales por su plazo de vigencia permite que las empresas de medios puedan desarrollar sus proyectos comunicacionales con certezas y sin temor a que futuras regulaciones supriman su voz[127].

Maqueda propone para el ámbito de la libertad de prensa un derecho de propiedad que supere las visiones iusprivatista y administrativista ya que ello permitirá unir ese derecho con el interés social en mantener un sistema de medios robusto e independiente del poder político de turno[128].

No perdamos de vista que la posición que el Grupo Clarín obtuvo en el mercado fue convalidada por el Estado Nacional[129] y que fue dicha conducta la que generó en la parte actora la confianza legítima sobre su situación jurídica[130]. En este orden de ideas, Maqueda defendió la existencia de un derecho subjetivo a las licencias audiovisuales cuando se efectuaron inversiones económicas y se desarrolló un proyecto periodístico con la legítima confianza de que se mantendría por los plazos legalmente fijados en las licencias que fueron concedidas[131].

Calificada doctrina explica que la teoría de la confianza legítima se basa en la prudencia política y jurídica y se sintetiza con la siguiente idea: “El Gobierno debe mantener su palabra”[132]. Algo que evidentemente no sucedió en el caso de las licencias audiovisuales del Grupo Clarín, las cuales fueron renovadas por el Estado para luego ser desconocido el plazo de su otorgamiento so pretexto de la llamada “cláusula de desinversión” de la LSCA.

La técnica legislativa empleada en el art. 48 LSCA[133] puso en una situación de colisión normativa a derechos surgidos de la misma ley, dejando a quiénes resultaren adjudicatarios de licencias audiovisuales en una suerte de limbo jurídico en el que reinaría la inseguridad jurídica junto a la arbitrariedad de la autoridad regulatoria[134]. Por ello, la Corte en pleno debió declarar la inconstitucionalidad del citado artículo 48 y así asegurar la protección de los derechos adquiridos e impedir que la autoridad regulatoria desconozca los derechos que rodean a las licencias audiovisuales y lesione al principio de seguridad jurídica.

Entendemos que la relación directamente proporcional entre propiedad de medios e independencia informativa resulta expansiva a los derechos sobre las licencias audiovisuales. Sólo de esta manera puede asegurarse el ejercicio de la libertad expresiva[135].

IX- Reflexiones finales.

Diez meses han transcurrido desde el dictado del fallo en comentario. Sin embargo, a la fecha la AFSCA no ha dado respuesta definitiva a los planes de adecuación presentados por los principales grupos de medios del país. Esta situación los ubica en una especie de limbo jurídico puesto que se encuentran en infracción al texto de la ley mientras que la autoridad de aplicación dilata en el tiempo la resolución de los planes de adecuación a la norma y deja en suspenso quiénes serán los nuevos titulares. Ello, constituye sin dudas una amenaza para la libertad expresiva de los medios de comunicación ya que la incertidumbre sobre la aplicación de la LSCA puede ser utilizada como una espada de Damocles para condicionar sus líneas editoriales en cualquier momento. Así las cosas, la inconstitucionalidad sobreviniente analizada en el acápite V hace su aparición una vez más.

Lamentamos que el obiter dictum no haya sido el holding del fallo ya que las situaciones descriptas como hipotéticas eran circunstancias fácticas existentes al momento del pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal.

Siguiendo las ideas plasmadas en el voto de Argibay, criticamos que el voto de la mayoría no haya evaluado el contexto social en el que se sancionó la LSCA y en el que se aplicó u omitió su aplicación durante los cuatro años de duración del litigio judicial.

Si bien el fallo dejó abierta la posibilidad de efectuar nuevos planteos judiciales en caso de aplicación discriminatoria de la norma, lo cierto es que desperdició una oportunidad preciosa para fijar un test de razonabilidad riguroso en materia de propiedad de medios y licencias audiovisuales y de esta forma destacar la estrecha vinculación entre la independencia económica de la información y la libertad de expresión.

Otro aspecto negativo de la sentencia es que dejó en un estado de vulnerabilidad a los derechos de las audiencias al evitar detenerse en los efectos nocivos que las restricciones impugnadas implican para éstas, desconociendo en el proceso precedentes internacionales sobre la especial protección que merece la dimensión social de la libertad de expresión.

Consideramos un error que el voto de la mayoría no indagara si existían medios menos restrictivos para dar cumplimiento con los fines de la ley. En nuestra opinión, debió invertir la carga de la prueba y poner en cabeza del Estado la obligación de demostrar que las limitaciones resultaban razonables en relación a los objetivos perseguidos por la regulación audiovisual.

Al igual que Maqueda, pensamos que la pérdida de libertad de expresión no puede ser compensada mediante una indemnización. No se trata de una idea romántica sino de una firme convicción ya que admitir lo contrario, implicaría reemplazar una libertad esencial para la vida democrática por una suma de dinero.

La disidencia de Fayt junto a las disidencias parciales de Maqueda y Argibay presentan valiosas lecciones sobre libertad de prensa y expresión. Esperamos que las mismas se conviertan en el criterio de la mayoría del Alto Tribunal en un futuro precedente sobre titularidad de medios y licencias audiovisuales. También, que dicho eventual precedente trascienda el análisis de una faceta patrimonial para concentrarse en aquella libertad sin la cual la democracia es puramente nominal. Nos referimos, desde luego, a la libertad de expresión.

[1] “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente declarativa”, 29/10/2013.

[2] Compuesta por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni.

[3] Fayt.

[4] Maqueda y Argibay.

[5] Considerando 32 del voto de la mayoría.

[6] Ibídem.

[7] Ibídem.

[8] “…no surge de la pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad”. Considerando 32 del voto de la mayoría.

[9] Fallos 315:2599; 317:845; 326:1458; 326:2156; 327:5631 entre muchos otros.

[10] Considerando 33 del voto de la mayoría.

[11] No es la primera oportunidad en la que la Corte modifica su propia jurisprudencia consolidada en el marco del caso “Clarín”. Recordemos que, como consecuencia de un recurso extraordinario planteado por el Estado Nacional, se detuvo a evaluar la medida cautelar que protegía al multimedios actor estableciendo que debía fijarse un “plazo razonable” para el dictado de la sentencia sobre la cuestión de fondo. Luego, ratificó el plazo de 36 meses de duración de la medida cautelar fijado por la Cámara aunque modificó la fecha desde la cual debía computarse el mencionado plazo. De esta manera, contradijo su propia doctrina judicial acerca la provisionalidad de la tutela cautelar y de que las medidas precautorias no pueden ser analizadas en la instancia extraordinaria por no constituir una sentencia definitiva. Fallos 335:705. Ver análisis de SABSAY, Daniel en “Las medidas cautelares en la instancia extraordinaria y en las acciones de inconstitucionalidad”, LA LEY 2012-E, p.5.

[12] Considerando 34 del voto de la mayoría.

[13] Considerando 36 del voto de la mayoría.

[14] Considerando 37 del voto de la mayoría.

[15] Considerando 49 del voto de la mayoría.

[16] Considerando 18 de la disidencia de Fayt, p. 349.

[17] Ibídem.

[18] Ibídem.

[19] Ibídem.

[20] Ibídem.

[21] Considerando 38 del voto de la mayoría.

[22] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa", 17/4/2013. Voto de la Dra. Nanjurieta. Considerando 18.

[23] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa", 17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 13.

[24] Ibídem.

[25] Considerando 38 del voto de la mayoría.

[26] Ibídem.

[27] Considerando 39 del voto de la mayoría.

[28] Considerando 50 del voto de la mayoría.

[29] Ibídem.

[30] Considerando 51 del voto de la mayoría.

[31] Fallos 335:1315; 334:799; 324:3184.

[32] Fallos 329:1675; 328:3573; 326:2004; 324:3358, entre otros.

[33] Considerando 51 del voto de la mayoría.

[34] Considerando 20 del voto de Fayt.

[35] Ibídem.

[36] Considerando 21 del voto de Fayt.

[37] Considerando 22 del voto de Fayt.

[38] Considerando 28 del voto de Fayt, p. 378.

[39] Ibídem.

[40] Ibídem.

[41] Arts. 48 y 161 LSCA.

[42] Considerando 30 del voto de Argibay.

[43] Corte IDH, caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001.

[44] Considerando 30 del voto de Argibay, p. 328.

[45] Ibídem.

[46] Considerando 21 del voto de Argibay.

[47] Considerando 26 del voto de Fayt, p. 371.

[48] Considerando 31 del voto de Argibay, p. 329.

[49] La idea del juez como “boca de la ley” se remite al pensamiento de Montesquieu plasmado en “El Espíritu de las Leyes”. Para el autor, el juez no contaba con atribuciones para controlar las leyes sino que debía aplicarla en forma mecánica.

[50] Fallos CSJN, “Estado Nacional s/ interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos: `Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar” (Expte. Nº 3034/13), Considerando 12, 18/06/2013.

[51] Ibídem. Considerando 9.

[52] http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13275&LangID=E

[53] Considerando 22 del voto de la mayoría.

[54] Audiencia pública de fecha 29 de agosto de 2013, segunda pregunta a la parte actora.

[55] Argibay, en el Considerando 29 de su disidencia parcial, afirma que el derecho de las personas a acceder a los contenidos que circulan a través de los medios conforma la “dimensión social” de la libertad de expresión en los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[56] CIDH, Opinión Consultiva OC 5/85.

[57] Ibídem.

[58] Considerando 74 del voto de la mayoría, p. 75. El Tribunal sostiene que los usuarios y consumidores “podrían por hipótesis hacer valer sus derechos por las vías que correspondan”.

[59] Fallos 316:2624.

[60] Corte IDH, “Ivcher Bronstein vs. Perú”, 6/1/2001.

[61] Considerando 22 del voto de Argibay, p. 318.

[62] Considerando 24 del voto de Argibay, p. 322.

[63] Considerando 29 del voto de Argibay.

[64] Ibídem.

[65] Considerando 61 del voto de Maqueda.

[66] Ibídem.

[67] Considerando 31 del voto de Fayt, p. 383.

[68] Ibídem.

[69] Ibídem, p. 384.

[70] Considerando 32 del voto de Fayt.

[71] Considerando 33 del voto de Fayt, p. 388.

[72] Considerando 26 de la disidencia parcial de Argibay.

[73] Art. 161 LSCA.

[74] Considerandos 25 y 26 de la disidencia parcial de Argibay.

[75] Resolución Secretaría de Comunicaciones 100/2010.

[76]http://www.cij.gov.ar/nota-10428-Comunicado-de-la-Comision-Nacional-de-Proteccion-de-la-Independencia-Judicial--Junta-Federal-de-Cortes--Asociacion-de-Magistrados-y-Federacion-Argentina-de-la-Magistratura.html

[77] La Ley 26.790 incorporó los arts. 257 bis y 257 ter al Código Procesal.

[78] El bloque oficialista reconoció que el recurso por salto de instancia era válido para perseguir la inmediata aplicación de la LSCA http://www.lanacion.com.ar/1518576-el-kirchnerismo-admitio-que-el-per-saltum-es-valido-para-la-ley-de-medios

[79] El recurso por salto de instancia fue desestimado. Ver Fallos CSJN “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros si interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos: "Grupo Clarín S.A. y otros Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa" - expte. Nº 119/10.

[80] Considerando 28 de la disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “Cámara de Diputados, reunión Nº 10. Sesión ordinaria celebrada el 16/09/2009, intervenciones de los diputados Bonasso, de Marchi, Torfe, Cusinato. Cámara de Senadores, 13º reunión, 2da Sesión Especial, 9 y 10 de octubre de 2009, intervenciones de los senadores Estenssoro, Pinchetti de Sierra Morales, Castillo, Morales, Escudero”.

[81] Considerando 28 de la disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “La existencia de un contexto de confrontación extrema, en el cual se producen descalificaciones y estigmatizaciones constantes, genera un clima que impide una deliberación razonable sobre todos los asuntos públicos”.

[82] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”, 17/4/2013. Voto de la Dra. Nanjurieta. Considerando 16.

[83] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”, 17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 5.

[84] SABSAY, Daniel, “Luces y sombras en el fallo de la Corte sobre la LSCA”, LA LEY 2013-F, p. 34.

[85] Creación de la Comisión de Análisis, Asesoramiento y Seguimiento de los Procesos de Adecuación.

[86] Fallos335:705. Considerando 7.

[87] SABSAY, Daniel A., “Análisis constitucional de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, su régimen de multiplicidad de licencias y las restricciones a la propiedad cruzada de medios”, ED 252-433.

[88] Fallos 328:566.

[89] BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema y el divorcio vincular”, ED, 6/2/1987.

[90] GELLI, María A., “El caso “Itzcovich” ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, LA LEY, 2005-B, p. 1388 y sig.

[91] Ibídem, p. 1390.

[92] Fallos CSJN 328:566. Considerando 13 del voto de Lorenzetti.

[93] Considerando 74 del voto de la mayoría.

[94] Considerando 15 del voto de la mayoría y Fallos 307:1457; 310:2682; 311:2553; 314:529; 316:27; 319:2931; 321:861; 331:735, entre otros.

[95] “La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta”

[96] Fallos 315:1361.

[97] Ibídem.

[98] TAWIL, Guido S; “Administración y Justicia, Tomo I, Ed. Depalma, p. 372.

[99] “Radiodifusión. Proyecto y Dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia”, Ed. Eudeba, 1988, p. 27.

[100] http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/search?q=Sabatella

[101] Considerando 74 del voto de la mayoría. Último párrafo.

[102] Fallos CSJN “Pedraza, Héctor Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo”, 6/5/2014.

[103] Fallos 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084; entre otros.

[104] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.

[105] Zaffaroni cita la obra de Peter Berger y Thomas Luckmann “La construcción social de la realidad”.

[106] Ibídem, p. 193.

[107] Ibídem, p. 194.

[108] Ibídem, p. 194 y 195.

[109] LAPLACETTE, Carlos J., “La libertad de expresión y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual”, ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLITICAS (BUENOS AIRES), Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Volumen: XXXVI-II, p. 622.

[110] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.

[111] “Black ´s Law Dictionary”, West Publishing Company, Ed. 1979, p. 908.

[112] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 191.

[113] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.

[114] Fallos 310:1715. Voto del Dr. Fayt. Considerando 5.

[115] ONAINDIA, José M; “La libertad de expresión e identidad cultural”, LA LEY, 27/08/2004, p. 21.

[116] Considerando 56 último párrafo del voto de la mayoría.

[117] Considerando 58 del voto de la mayoría.

[118] Ver Audiencia Pública celebrada por la Corte el 29 de agosto de 2013: el concepto de mero privilegio revocable.

[119] Considerando 66 del voto de la mayoría.

[120] Ibídem.

[121] Considerandos 62 y 69 de la disidencia parcial de Maqueda.

[122] “En una sociedad democrática, el valor de una información no puede ser mensurado en términos económicos”. Considerando 68 de la disidencia parcial de Maqueda.

[123] Considerando 68 de la disidencia parcial de Maqueda.

[124] Ibídem.

[125] Considerando 63 de la disidencia parcial de Maqueda.

[126] Considerando 69 de la disidencia parcial de Maqueda.

[127] Considerando 70 de la disidencia parcial de Maqueda.

[128] Considerando 61 de la disidencia parcial de Maqueda.

[129] El decreto 527/2005 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional dispuso suspender por el plazo de diez años los términos que estuvieron transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285.

[130] Considerando 53 de la disidencia parcial de Maqueda.

[131] Ibídem.

[132] BARRAZA, Javier, “La responsabilidad del Estado y la protección de la confianza legítima”, LA LEY 2009-A, p. 465.

[133] "El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia se establezcan por la presente o en el futuro".

[134] SABSAY, Daniel; Fernández, Cristian, “Propiedad de medios audiovisuales, régimen de licencias y libertad expresiva”, LA LEY, 2013-C, p. 18 a 23.

[135] Ibídem.

Proyecto de Ley sobre regulación de las relaciones de producción y de consumo

2014-09-01T14:53:00.001-07:00

Proyecto de Ley PE 300/14.

ARTÍCULO 1^o.- Sustituyese el artículo 1^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 1^o.- La presente Ley regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios -sus materias primas directas o indirectas y sus insumos- lo mismo que a las prestaciones -cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado, de carácter gratuito u oneroso, habitual u ocasional- que se destinen a la producción, construcción, procesamiento, comercialización, sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte y logística, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga -directamente o indirectamente-necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población.

El ámbito de aplicación de esta ley comprende todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.

Quedan expresamente excluidos del régimen establecido en la presente ley, los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (MIPyMES), de conformidad con lo previsto en la Ley N° 25.300, siempre que no detenten posición dominante en los términos de los artículos 4° y 5° de la Ley N° 25.156.

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyense los artículos 2^o y 3^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por los siguientes:

“ARTÍCULO 2°.- En relación a todo lo comprendido en el artículo 1^o, en caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en los incisos, a, b, c, d, e, f, y g del artículo 4°, la Autoridad de Aplicación podrá:

a) Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas;

b) Dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción, a excepción de las cuestiones relativas a infracciones a los deberes formales previstos en la Ley N° 11.683, T.O. 1998, y sus modificaciones;

c) Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la Autoridad de Aplicación. A los efectos de la fijación de dichos niveles o cuotas mínimas, la Autoridad de Aplicación tendrá en cuenta, respecto de los obligados, los siguientes datos y elementos:

I) Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios.

II)Capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad.

La autoridad de aplicación, en la disposición de la presente medida, deberá contemplar que la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, resulte económicamente viable, en su defecto, establecerá una justa y oportuna compensación.

d) Acordar subsidios, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios;

e) Requerir toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico; dicha obligación tendrá carácter reservado y confidencial, y será de uso exclusivo en el marco de las competencias asignadas a la Autoridad de Aplicación.

Asimismo, podrá requerir información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta;

f) Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias técnicas;

g) Proceder, de ser necesario, al secuestro de todos los elementos aludidos en los incisos f) y h), por un plazo máximo de TREINTA (30) días hábiles;

h) Crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren;

i) Establecer regímenes de licencias comerciales.

Los que resulten obligados por la aplicación de la presente norma y que estimen que a consecuencia de ello sufrirán grave e irreparable perjuicio económico, podrán solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan. Sin embargo, ello no los excusará de dar estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas, en tanto no se adopte resolución en relación a su petición, la cual deberá dictarse dentro de los QUINCE (15) días hábiles del reclamo. En caso contrario quedará sin efecto la medida.

ARTÍCULO 3°.- Los Gobernadores de Provincia y/o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, podrán fijar —dentro de sus respectivas jurisdicciones— precios máximos y las pertinentes medidas complementarias, mientras el Poder Ejecutivo o el organismo nacional de aplicación no los establecieren, dando cuenta de inmediato a este último. Dichos precios subsistirán en tanto el Poder Ejecutivo no haga uso de las facultades que a ese objeto le acuerda esta Ley. También podrán disponer las medidas autorizadas en los incisos e), f), g) y h) del artículo 2^o. Asimismo las mencionadas autoridades, y únicamente en cuanto se refiere al abastecimiento dentro de sus respectivas jurisdicciones, podrán modificar los precios fijados por la autoridad nacional de aplicación, en tanto la localización de la fuente de producción, la menor incidencia de los fletes o cualquier otra circunstancia o factor permitan una reducción de los mismos. En caso de que a la inversa, dichos factores determinaran la necesidad de incrementar aquéllos, deberá requerirse previa autorización al organismo nacional de aplicación;quien deberá expedirse en el término de QUINCE (15) días hábiles; en caso contrario quedará aprobado el precio propuesto por la autoridad local."

ARTÍCULO 4°.- Sustituyese el artículo 4^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 4°.- Serán pasibles de las sanciones que se establecen en el artículo 5^oy, en su caso, en el artículo 6^o, quienes:

a) Elevaren artificial o injustificadamente los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtuvieren ganancias abusivas;

b) Revaluaren existencias, salvo autorización expresa de la autoridad de aplicación;

c) Acapararen materias primas o productos, o formaren existencias superiores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para responder a los planes habituales de producción o demanda;

d) Intermediaren o permitieren intermediar innecesariamente o crearen artificialmente etapas en la distribución y comercialización;

e) Destruyeren mercaderías o bienes; o impidieren la prestación de servicios o realizaren cualquier otro acto, sea de naturaleza monopólica o no, que tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte;

f) Negaren o restringieren injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o redujeren sin causa la producción habitual o no la incrementaren, habiendo sido intimados por la Autoridad de Aplicación a tal efecto con CINCO (5) días hábiles de anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para responder a la demanda

g) Desviaren o discontinuaren el abastecimiento normal y" habitual de una zona aotra sin causa justificada;

h) No tuvieren para su venta o discontinuaren, según el ramo comercial respectivo,la producción de mercaderías y prestación de servicios con niveles de preciosmáximos y mínimos, o márgenes de utilidad fijados, salvo los eximentes justificadosque se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta ramo, habitualidad,modalidad, situación de mercado y demás circunstancias propias de cada caso;

i) No entregaren factura o comprobante de venta, la información o documentaciónprevistas en el artículo 2^o, incisos e) y f) de la presente, o ejercieran su actividadfuera de los registros y licencias previstos en el artículo 2^o, incisos h) e i) de esta ley,en caso de corresponder, todo ello en la forma y condiciones que establezcan lasdisposiciones reglamentarias;

j) Vulneraren cualesquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de lasatribuciones que se confieren por los artículos 2° y 3^o de esta ley.”

ARTÍCULO 5°.- Sustituyese el artículo 5^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias,por el siguiente:

"ARTÍCULO 5°.- Quienes incurrieren en los actos u omisiones previstos en el artículo4^o, serán pasibles de las siguientes sanciones:

a) Multa de PESOS QUINIENTOS ($ 500) a PESOS DIEZ MILLONES ($10.000.000). Este último límite podrá aumentarse hasta alcanzar el triple de laganancia obtenida en infracción;

b) Clausura del establecimiento por un plazo de hasta NOVENTA (90) días. Durante la clausura, y por otro período igual, no podrá transferirse el fondo de comercio ni los bienes afectados;

c) Inhabilitación de hasta DOS (2) años para el uso o renovación de créditos que otorguen las entidades públicas sujetas a la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, y sus modificatorias;

d) Comiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;

e) Inhabilitación especial de hasta CINCO (5) años para ejercer el comercio y la función pública;

f) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores del Estado;

g) Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

Las sanciones previstas en este artículo podrán imponerse en forma independiente o conjunta, según las circunstancias del caso."

ARTÍCULO 6°.- Sustituyese el artículo 6^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 6°.- En caso de reincidencia los límites máximos de los montos del inciso a) del artículo 5^o y los términos de sus incisos b), c), e) y f) podrán elevarse hasta el doble de la sanción originaria."

ARTÍCULO 7°.- Sustituyese el artículo 7^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 7°.- Para la fijación de las sanciones de toda índole, pecuniarias o personales, se tomará en cuenta, en cada caso:

a) La dimensión económica de la empresa, negocio o explotación; atendiendo en especial al capital en giro;

b) La posición en el mercado del infractor;

c) El efecto e importancia socio-económica de la infracción;

d) El lucro generado con la conducta sancionada y su duración temporal;

e) El perjuicio provocado al mercado o a los consumidores."

ARTÍCULO 8°.- Sustituyese el artículo 8^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 8°.- Cuando las infracciones que se sancionan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades que hubieren participado en la comisión de los hechos sancionados obrando con dolo o culpa grave, serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 5^o inciso a), disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer."

ARTÍCULO 9°- Sustituyese el artículo 9^o de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 9°.- Todos aquellos que obstruyeren o dificultaren la acción de los encargados de aplicar las disposiciones emergentes de esta ley o vigilar y controlarla observancia de la misma o de las disposiciones que en su consecuencia sedicten, o no cumplieren los requerimientos de los organismos de aplicación, seránpasibles de una multa de hasta PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000)."

ARTÍCULO 10.- Sustituyese el artículo 10 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias,por el siguiente:

"ARTÍCULO 10.- La verificación de las infracciones a la presente ley y a las normasque se dicten en su consecuencia, y la sustanciación de las actuaciones que porellas se originen, se ajustarán al procedimiento que seguidamente se establece ydemás formalidades que las autoridades de aplicación determinen:

a) Se labrará un acta de comprobación con indicación por el funcionario actuante,especialmente afectado por el organismo de aplicación, del nombre y domicilio delos testigos, si los hubiere, y en el mismo acto se notificará al presunto infractor, o asu factor o empleado, que dentro de los DIEZ (10) días hábiles podrá presentar porescrito su defensa y ofrecer las pruebas, si las hubiere, debiéndose, asimismo,indicar la autoridad ante la cual deberá efectuar su presentación y entregar copia delo actuado. En dicha acta se explicitará la conducta imputada y las circunstanciasrelevantes del tipo correspondiente a la infracción; cualesquiera de los nombradospodrá dejar asentadas las constancias que estime oportunas y que se refieran alhecho o hechos motivo de la misma y a los testigos presentes;

b) Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos ysiempre que no resulten manifiestamente inconducentes;

c) La prueba deberá producirse dentro del término de DIEZ (10) días hábiles prorrogables cuando haya causa justificada, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo, por causa imputable al infractor;

d) Concluidas las diligencias sumariales, dentro del término de CINCO (5) días hábiles, se dictará la resolución definitiva, la que deberá contar con dictamen jurídico previo."

ARTÍCULO 11.- Sustitúyense los artículos 12 y 13 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias,por los siguientes:

"ARTÍCULO 12.- Para el cumplimiento de su cometido, los funcionarios actuantespodrán:

a) Requerir el auxilio de la fuerza pública;

b) Ingresar e inspeccionar en horas hábiles y días de funcionamiento, los locales industriales, comerciales y establecimientos, y solicitar a los jueces competentes órdenes de allanamiento cuando deba practicarse este procedimiento en días y horas inhábiles o en la morada o habitación del presunto infractor;

c) Secuestrar libros y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios por un plazo máximo de hasta TREINTA (30) días hábiles;

d) Intervenir la mercadería en infracción, aun cuando estuviera en tránsito, nombrando depositario;

e) Clausurar preventivamente hasta por TRES (3) días los locales en los que se hubiere constatado la infracción, cuando ello fuere indispensable para el mejor cursode la investigación o si existiere riesgo inminente de que se continúe cometiendo lainfracción. La Autoridad de Aplicación podrá solicitar judicialmente la extensión de este plazo, hasta un máximo de TREINTA (30) días por resolución fundada de la Autoridad de Aplicación;

f) Intervenir y declarar inmovilizadas las mercaderías que hubieren sido objeto de una maniobra tendiente a reducir la oferta;

g) Citar a los presuntos infractores para que concurran a prestar o ampliar declaración en fecha que fijará, la que deberá ser posterior a los DOS (2) días siguientes al acto. Igualmente podrá citarse a las personas perjudicadas por una infracción o a los testigos presenciales de la misma, incluyendo a quienes se negaren a suscribir como tales el acta correspondiente."

“ARTÍCULO 13.- En todos los casos de clausura, sea preventiva o temporaria, los infractores podrán retirar de inmediato los bienes perecederos, siempre que no constituyan elementos de pruebas indispensables. Mientras dure la clausura preventiva o temporaria, los prevenidos o sancionados deberán pagar íntegramente las remuneraciones correspondientes al personal en relación de dependencia.”

ARTÍCULO 12.- Sustituyese el artículo 14 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

“ARTÍCULO 14.- Las mercaderías que se intervinieren en virtud de lo que establece el artículo 12, incisos d) y f), podrán ser vendidas, locadas o consignadas cuando fueren perecederas y/o cuando el abastecimiento de ellas sea insuficiente, para lo cual no será necesario depósito previo ni juicio de expropiación. En caso de recaer resolución que exima de responsabilidad a su propietario, se fijará el monto de la indemnización que eventualmente le correspondiere, siguiéndose para ello las pautas establecidas en materia de expropiaciones en lo que resultara pertinente."

ARTÍCULO 13.- Sustituyese el artículo 15 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 15.- El Poder Ejecutivo designará la Autoridad de Aplicación de lapresente ley en el ámbito nacional, con facultades para dictar las normas complementarias que fueren menester para su cumplimiento.

Las infracciones a la presente ley afectan los derechos e intereses económicos de los ciudadanos y la Nación. Las que se cometieren en territorios de jurisdicción nacional o cuando afectaren o pudieren afectar el comercio interjurisdiccional, serán controladas y juzgadas en sede administrativa por la Autoridad de Aplicación, a excepción de las sanciones de clausura e inhabilitación especial para ejercer el comercio o la función pública que serán impuestas, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, y en las demás jurisdicciones, a petición de la Autoridad de Aplicación, por el juez federal correspondiente.

A los efectos de esta norma se entenderá por comercio interjurisdiccional el que se realiza con las naciones extranjeras, el que efectúan las provincias entre sí o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que practica una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un establecimiento de utilidad nacional, y el que realiza éste último con las primeras."

ARTÍCULO 14.- Sustituyese el artículo 16 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 16.- La resolución administrativa que imponga sanciones podrá ser impugnada solamente por vía de recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los DIEZ (10) días hábiles de notificada la resolución; la Autoridad de Aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de DIEZ (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido."

ARTÍCULO 15.- Sustituyese el artículo 17 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 17.- En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de la multa impuesta a la orden de la autoridad que lo dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento del mismo pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente."

ARTÍCULO 16.- Sustituyese el artículo 21 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 21.- Los bienes decomisados serán vendidos o locados por la Autoridad de Aplicación en un plazo máximo de TREINTA (30) días corridos desde su decomiso, atendiendo a la naturaleza y características de aquellos. En el caso de que los bienes decomisados sean perecederos, el plazo se reducirá a CINCO (5) días corridos; el producto de la venta o locación ingresará a rentas generales de la Nación."

ARTÍCULO 17.- Sustituyese el artículo 22 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 22.- Las infracciones a esta ley y sus normas complementarias prescribirán a los TRES (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales."

ARTÍCULO 18.- Sustituyese el artículo 27 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:

"ARTÍCULO 27.- Frente a una situación de desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población, la Autoridad de Aplicación podrá disponer mediante resolución fundada su venta, producción, distribución o prestación en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea su propietario, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de imponer las sanciones previstas en el artículo 5^o. Dicha medida durará el tiempo que insuma la rehabilitación de la situación de desabastecimiento o escasez y será proporcional en su alcance a la gravedad de los hechos que la motivan."

ARTÍCULO 19.- Sustituyese el artículo 28 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias por el siguiente:

"ARTÍCULO 28.- Para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y su reglamentación."

ARTÍCULO 20.- Deróganse los artículos 25 y 26 de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, el artículo 15 de la Ley N° 24.765, y toda otra norma que se oponga o condicione el ejercicio de las facultades establecidas en la presente ley.

ARTÍCULO 21.- Comuniqúese al PODER EJECUTIVO NACIONAL

Bacqué

2014-08-23T08:46:00.000-07:00

Esta semana falleció el Dr. Jorge Antonio Bacqué. Un verdadero jurista que tuvo importantes votos en fallos de la Corte Suprema. En esta ocasión y, a pocas semanas de la sanción de la Ley 26.944, que veda en todos los casos la indemnización por lucro cesante en materia de responsabilidad del Estado, me parece importante destacar la postura del Juez Bacqué al fijar el "criterio circunstancial" en el caso "Jucalán Forestal".

En ese caso, el Juez Bacqué que fija su posición frente a la generalidad de los casos pero a la vez da lugar al criterio circunstancial. En este sentido, Bacqué comenta que cuando el Estado provoca un daño por causas de interés público, no parece justo que el particular que forma parte de la comunidad descargue contra ella los daños sufridos. En la mayoría de los casos, el hecho de no satisfacer la indemnización por lucro cesante es un signo de conciliación entre los derechos individuales y el interés público. Sin embargo, el mencionado Juez destaca que el principio general de inadmisión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso.

En ciertas ocasiones, la exclusión del lucro cesante llevaría a un resultado claramente violatorio de la garantía constitucional de propiedad concluye Bacqué.

Desde aquí un modesto homenaje a uno de los tantos aportes que hizo a la ciencia jurídica.

Fondos Buitres

2014-08-02T19:16:00.001-07:00

Gran análisis del colega Martín Galli:

http://fortunaweb.com.ar/2014-07-29-143063-fondos-buitre-dos-mas-dos-sigue-siendo-cuatro/

Principios de política ambiental

2014-07-18T20:13:00.003-07:00

La Ley General del Ambiente establece los siguientes principios:

Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.

Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.

Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.

Dos miradas sobre la responsabilidad estatal

2014-07-03T19:50:00.000-07:00

Ayer se sancionó la Ley de Responsabilidad del Estado. Generalmente, las leyes tienen en cuenta la evolución de los precedentes judiciales de la Corte Suprema. Sin embargo, en este caso aparecen artículos que van en sentido contrario a lo decidido por nuestro Máximo Tribunal en distintos casos. En este contexto, hay dos miradas sobre la responsabilidad estatal, la del Poder Legislativo y la del Poder Judicial.

Cabe interrogarnos acerca de la constitucionalidad de algunos de los artículos de la nueva ley que promete encender debates y polémica.

La nueva ley establece que, en temas de responsabilidad por actividad lícita del Estado, no corresponde indemnizar el lucro cesante. Sin embargo, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha reconocido la indemnización por lucro cesante, definiendo a dicho rubro como las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.

En el caso "Jucalán Forestal" aparece un interesante voto del Juez Bacqué que fija su posición frente a la generalidad de los casos pero a la vez da lugar al criterio circunstancial. En este sentido, Bacqué comenta que cuando el Estado provoca un daño por causas de interés público, no parece justo que el particular que forma parte de la comunidad descargue contra ella los daños sufridos. En la mayoría de los casos, el hecho de no satisfacer la indemnización por lucro cesante es un signo de conciliación entre los derechos individuales y el interés público. Sin embargo, el mencionado Juez destaca que el principio general de inadmisión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso.

En ciertas ocasiones, la exclusión del lucro cesante llevaría a un resultado claramente violatorio de la garantía constitucional de propiedad.

En el año 2005, la Corte ratificó el criterio circunstancial en el fallo “El Jacaranda”. En efecto, la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. No existe principio para limitarlo al daño emergente.

Otro de los artículos más criticados de la ley es la limitación de responsabilidad del Estado por los actos de los concesionarios de servicios públicos.

En un reciente fallo, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN", de fecha 24 de junio de 2014, la Corte pone de relieve que el deber de seguridad en el transporte de pasajeros es un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas.

En suma, las asimetrías entre las decisiones judiciales y el texto legal prometen nuevos debates jurídicos sobre la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

La problemática acerca de la inexistencia de los actos administrativos

2013-12-02T16:20:00.000-08:00

Audiencia pública por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual

2013-08-30T20:13:00.000-07:00

http://www.cij.gov.ar/nota-12072-Ley-de-Medios--video-completo-de-la-audiencia-p-blica-de-este-mi-rcoles.html

http://www.cij.gov.ar/nota-12082-Ley-de-Medios--video-completo-de-la-audiencia-p-blica-de-este-jueves.html

El falso dilema entre democracia y libertad de expresión.

2013-07-12T20:48:00.002-07:00

El dictamen de Gils Carbo en el caso "Clarín" parece más un panfleto que una opinión jurídica fundada.

La Procuradora afirma que el fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal que decidió la inconstitucionalidad de varios incisos del art. 45 y del art. 48 LSCA constituye una sentencia arbitraria. Cabe recordar que la jurisprudencia enseña que para que exista sentencia arbitraria la misma debe tratarse de un acto jurisdiccional que carezca de todo fundamento jurídico. Sin embargo, los fundamentos de la sentencia de Cámara se apoyaron en precedentes de la Corte Suprema, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la opinión de prestigiosos autores de doctrina. En efecto, de ninguna manera puede alegarse que la mencionada sentencia es irrazonable puesto que las conclusiones a las que arriba se desprenden de las premisas analizadas en las consideraciones del caso.

Bajo el pretexto de que los jueces de la instancia anterior suplantaron las facultades del legislador en relación a la oportunidad, mérito y conveniencia de la regulación audiovisual, el dictamen soslaya el control de razonabilidad ejercido por la Cámara. Este control permite a los jueces evaluar la proporcionalidad entre los fines invocados por la norma y los medios utilizados por la misma para alcanzar dichos fines.

En la página 36 esta la clave para entender la lógica empleada para dictaminar la constitucionalidad de las restricciones a la multiplicidad de licencias y la propiedad cruzada de medios.
El dictamen en cuestión sostiene que el derecho al voto se torna ilusorio en tanto la posición de los votantes se verá fuertemente marcada por los "conglomerados mediáticos". Así, nos deja frente a un dilema: democracia o libertad de expresión. Desde luego que tal dilema resulta falso ya que una democracia sin libertad de expresión es una democracia puramente nominal.

Sobre el verdadero sentido del término progresista

2013-04-15T20:14:00.000-07:00

"Aquí se entiende que todas las opciones en una sociedad compleja pueden ubicarse dentro de un rango determinado predominantemente por una oposición básica entre fuerzas progresistas y conservadoras. Este código progresista/conservador se expresa como cambio o mantenimiento de las estructuras del sistema social y es el que define si se transita una trayectoria que apunta a mantener o modificar los principios de organización social. Esto no significa el cambio por el cambio mismo. Muchos valores que hoy están presentes en una sociedad merecen ser conservados para que pueda llevarse adelante un cambio progresista (de lo contrario, la historia no serviría como aprendizaje colectivo). No pocos de los que se consideran progresistas siguen comportamientos y valores de los conservadores más reaccionarios, y muchos de los conservadores tienen posturas progresistas en defensa de valores compartidos por toda la sociedad". LO VUOLO, Rubén, "Estrategia económica para la Argentina. Propuestas"

A un año de la tragedia de Once (Carta de Plataforma 2012)

2013-02-24T18:34:00.002-08:00

Plataforma 2012, a un año de la masacre de Once
(Texto leído en el Acto en la Estación)

Hoy, 22 de febrero del 2013, estamos junto a las madres y los padres, los hijos, los familiares, los heridos y todos aquellos que de una u otra manera han sufrido directamente el dolor de una tragedia que enluta la vida de los argentinos.
Revivimos hoy ese miércoles 22 de febrero de 2012, cuando a las 8.32 hs., en plena hora pico, una multitud emprendía el camino hacia su lugar de trabajo, como todos los días. Sin embargo ese miércoles, en un tren de Buenos Aires, la rutina estalló.
Los 52 muertos se hacen presentes hoy sobre todos aquellos que, como los 703 heridos y los cientos de pasajeros que viajaban en aquella formación del Sarmiento, no podrán borrar de sus mentes las imágenes, los sonidos y hasta los olores del horror, percepciones y sentimientos que también resuenan en todos nosotros.
Sobre aquel dolor inefable cayó un primer anatema: “esa costumbre de los argentinos de viajar en los primeros vagones”. Así, el ex Secretario de Transporte Juan Pablo Schiavi iniciaba el viejo y triste ejercicio de culpabilizar a las víctimas, mostrando de paso su absoluto desprecio por los trabajadores. En la conferencia de prensa en la que Schiavi volvió a aparecer, esta vez junto al Ministro de Planificación Julio De Vido, y en la que no se admitieron preguntas de los periodistas, se anunció que el gobierno - en una estrategia de auto-victimización, tendiente a invertir la realidad de los hechos y a forjar el camino de su propia impunidad - se presentaría como querellante en la causa. Pocos días después la Ministra de Seguridad reproducía la inducción de culpabilidad sosteniendo que Lucas Menghini viajaba en un lugar inadecuado. Las palabras inconcebibles pronunciadas por dichos funcionarios fueron apuntaladas por la Presidenta de la Nación el siguiente lunes 27 en Rosario, después de varios días de inexplicable silencio. Cristina Fernández de Kirchner dijo entonces que el gobierno esperaría los resultados de la investigación judicial para tomar las medidas pertinentes, como si no fueran de público conocimiento el estado de abandono de los trenes de pasajeros y la cadena de corrupción vinculada a su concesión, que tiene nombres y apellidos. En el discurso de apertura de las sesiones parlamentarias atribuyó al pago de las deudas del corralito la insuficiencia de inversiones en el sector, ocultando la realidad de los subsidios millonarios que la concesionaria Cirigliano recibió durante largos años y que provienen de las arcas del Estado.
¿Es que el gobierno no se daba por enterado de las denuncias expresadas de las más diversas formas? No sólo hubo a lo largo de estos años estallidos populares espontáneos que daban cuenta del deterioro que no garantizaba las condiciones básicas para el funcionamiento seguro del ferrocarril. También la Auditoría General de la Nación y los propios delegados de los trabajadores del Sarmiento habían alertado una y otra vez sobre los peligros que se cernían y que finalmente desencadenaron la tragedia.
La política de vías férreas concesionadas a empresarios privados, iniciada por Carlos Menem, que provocó el despido de 80.000 trabajadores, la desaparición de decenas de pueblos y el saqueo del patrimonio nacional, se mantuvo sin variaciones hasta hoy. Distintas corporaciones se beneficiaron de las ganancias que producen los trenes de carga mientras que los millonarios subsidios estatales que tenían que ser destinados al mantenimiento y al funcionamiento eficiente y seguro de los trenes de pasajeros terminaron engordando los bolsillos de grupos amigos como los hermanos Cirigliano de TBA, cuya relación con el gobierno fue denunciada desde que se iniciaron los juicios al ex Secretario de Transporte Ricardo Jaime.
A un año de la masacre, y a pesar de los avances de la causa penal - que al agravar los procesamientos contra los ex funcionarios Jaime, Schiavi y Luna e incluir dentro de los procesados al ex interventor de la CNRT Antonio Sicaro reconoce la ineludible responsabilidad del Estado - el Poder Ejecutivo soslaya una y otra vez, mediante un agraviante silencio, toda referencia a las víctimas. Los rimbombantes anuncios sobre el mejoramiento de la infraestructura ferroviaria evitan toda mención a la tragedia. Silencio, anuncios épicos e insólita auto-victimización contrastan con la evidencia de los hechos. Más allá del discurso sobre la recuperación de los trenes “en talleres argentinos y por trabajadores argentinos”, en realidad los acuerdos sobre la compra de 409 vagones a la empresa china CRS vienen a refrendar la convicción de que el Gobierno no está pensando el sistema ferroviario en clave de reconstrucción de la industria nacional ni de protección de los usuarios.
La masacre de Once expresa de modo paradigmático un “modelo” cuya base fue impulsada por las reformas neoliberales de los años ’90, y que fue profundizada y consolidada, bajo diversas metodologías y alianzas, en los últimos diez años. No fue una fatalidad ni un accidente, sino un crimen social largamente anunciado. Desde Plataforma 2012 expresamos nuestra solidaridad con las víctimas y nos sumamos a su infatigable lucha por la verdad y la justicia. ¡Que el crimen no quede impune!
Buenos Aires, Estación de Once, 22 de febrero de 2013

Escrache

2013-02-04T18:50:00.002-08:00

Para pensar el escrache, recurro con nostalgia a un querido y genial ex cantante de protesta, Ignacio Copani:

"Me acuerdo bien de cada campaña y cada promesa,
de los supuestos desterradores de la pobreza.

Me acuerdo bien del traje prolijo y la dentadura
desde el afiche que aseguraba pan y cultura.
Me acuerdo bien y le doy las gracias a mi memoria,
no voy a ser tan tarado de repetir la histor...ia
de darle un voto a los que te mienten y te saquean
y ahora se quejan porque en la calle los reputean.
Y qué esperaban... ?.....

Que los aplaudan... ?
Que los alienten
con palmaditas sobre la espalda...?
Y qué esperaban...?.....
Un monumento...?

No haría falta porque su cara ya es de cemento.
Mientras acá... sopla otro viento
y Ustedes tiemblan al ver los barrios en movimiento.

Con sus colegas, sus asesores y sus parientes
se repartieron lo que le falta hoy a tanta gente.

Su dignidad quedó sepultada adentro de un sobre
y ahora se asustan viendo en la marcha a miles de pobres.

Y qué esperaban? ....
Que los abracen...?
Alfombras rojas y una ovación cuando Ustedes pasen...

Y qué esperaban, sus Majestades?
Que los reciban con pompa y fuegos artificiales?

Mientras acá.... todo está en llamas
y la impaciencia como una brasa se desparrama.
Me acuerdo bien de la vez que hicieron su juramento,
como al que gana la lotería los vi contentos,
cumplieron bien sirviendo al poder que siempre los manda.
No será Dios pero ahora La Patria se los demanda.

Y qué esperaban...?...
Un homenaje?
Que les mandemos postales
cuando se van de viaje?
Y qué esperaban...?...
Una medalla?
Les va a quedar muy bonita encima del traje a rayas.

Porque esta vez... no nos estafan...
Vamos a ver si el pueblo es la ley,
de esta cómo zafan"

La Justicia que le gustaría a Hebe

2013-01-03T18:31:00.001-08:00

Mesa redonda

2012-12-17T18:22:00.001-08:00

A continuación el resumen preparado por Derecho al Día sobre la mesa redonda "Regulación económica en materia de prensa"

http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/regulacion-economica-en-materia-de-prensa/+4637