Kim's Bar Exam & American Law Talk

Impeachment Technique Part 2.

2019-11-07T15:26:00.000-08:00

이하에서 전통적인 impeachment방법을 알아봅시다.

전통적인 impeachment로 저는 이하 여섯가지를 들겠습니다.

Prior Inconsistent Statement
A showing of interest, bias, or motive to misrepresent or exaggerate
Direct Character attack에 의한 impeachment
Prior conviction of crime
Specific acts of deceit or lying that did not result in conviction
Bad reputation or opinion for truth or veracity

여섯가지 impeachment에 공통으로 발생하는 문제점이 있습니다. 따라서, impeachment가 등장했다라고 하면, 반드시 먼저 공통문제점이 무엇일지 떠올리는 것이 필수라고 하겠습니다.

그 첫번째 공통문제점은 Extrinsic Evidence를 가져올 수 있느냐의 문제입니다.
제가 extrinsic evidence가 무엇인지에 대해서는 앞서 말씀드린바 있습니다. 다시 한번 말하자면, extrinsic evidence의 문제는
"cross-exam이외 다른 문서나, 또다른 증인을 부를 수 있나?"
의 문제입니다. 왜 이것이 문제가 되는지는 각각 여섯가지 상황에 따라 서로 다르니 한번 생각해 보아야 할 것입니다.

두번째 공통문제점은 Lay a Foundation의 문제입니다.
이것도 역시 extrinsic evidence와 연결되는 문제입니다. 이 문제는 extrinsic evidence를 가져 올 때, 가져올 수 있는 근거가 무엇인지에 대한 이야기 입니다. 주로 두가지 문제점이 발생합니다.

i) opportunity to admit or deny할 기회를 줘야하는가?
의 문제와
ii) 만약 extrinsic evidence를 제출하려한다면 먼저 선 증인에게 인정/거부할 기회를 줘야하는 lay a foundation이 있어야 하냐?
의 문제입니다.

그럼 이하에서 하나씩 보시죠.

1. Prior Inconsistent Statement

먼저 룰을 보시겠습니다.

Rule: You may use a statement made by the witness on a prior occasion that is different from or inconsistent with the material portion of the witness’s in-court testimony.

자, 위의 룰에 의하면, 현재 법원에서 증인석상에서 행하고 있는 증언의 내용과 이전에 (즉, 때, 장소와 관계없이) 그 증인이 했던 말이 서로 다르거나 일치하지 않을 경우, 그것을 들어 증인을 impeachment할 수 있습니다.

그런데, prior inconsistent statement는 오직 impeachment 목적으로만 이용할 수 있습니다. 실질적인 증거, substantive evidence, 다시 말해서, Truth발견을 위해서는 이용할 수 없습니다.

어....뭔가 갸우뚱하십니까?

바로 hearsay때문일 것입니다. 학생들이 깜빡하고 생각못하고 있다가 틀려버리는 것중에 하나죠. 지금 저는 Prior Inconsistent Statement라고 했습니다. 그런데, Hearsay중 FRE상 non-hearsay에 해당하는 룰 중에는 "Prior Inconsistent Statement given under Oath"라는 것이 있죠.

Prior Inconsistent Statement와 Prior Inconsistent Statement given under Oath는 완전히 다른 것이라고 생각하시면 틀림없습니다.

Non-Hearsay에 해당하는 Prior Inconsistent Statement under Oath에 의하면,

"Prior statement given under oath and as a part of formal trial hearing, proceeding or deposition인 경우, Non-hearsay로써 Impeachment목적과 Truth의 목적(substantive evidence)으로 모두 이용할 수 있다"

라고 되어 있습니다.

그럼, 왜요? 왜 전자는 impeachment로만 가능하고 후자는 impeachment목적과 substantive evidence목적으로 모두 가능할까요?

저는 이렇게 이해했습니다. Prior Inconsistent Statement의 경우는 말대로 법원 밖에서 진실을 말해야한다는 압력이 없는 상황에서 행했던 말과 법원 안에서 현재 증언과 서로 다를 경우 발생하는 상황입니다. 그렇다면, 진실을 말해야한다는 의무감이 없이 했던 말이 진실일 수도 있고 거짓일 수도 있습니다. 그런데, 현재 법원에서 증인이 해야하는 말은 무조건 진실이어야 합니다. 즉, 진실을 말해야 한다는 의무감을 느끼면서 말을 해야한다는 것이죠.

도덕적으로 평소에 진실을 말하는 사람이라면, 압력이나 의무감이 없다 하더라도 진실을 말할 것입니다. 하지만, 도덕성에 문제가 있는 사람이라면 언제든지 거짓말을 할 수 있겠죠. 그렇다면 압력이나 의무감이 있을 때라도 거짓을 말할 수 있고, 압력이나 의무감이 없을 때도 거짓을 말할 수 있겠죠. 이런 면에서 볼 때, 우리는 평상시와 법원에서의 증언을 달리 하는 사람에게 진실성을 찾을 수 있을까요? 이 사람은 언제 어디서든 자기가 원하면 거짓말을 막 할 수 있다라는 것입니다. 결국, 그런 사람의 증언을 법원이 왜 듣고 인정을 해야하냐는 것이 impeachment가 되는 이유죠.

반면, Prior Inconsistent Statement under Oath의 경우, 첫번째 증언은 법원안에서 행해졌건 밖에서 행해졌건 관계없이 (특히, deposition같은 경우) '진실을 말해야 한다'는 압력하에 증언을 한 것입니다. 게다가 cross-exam이 가능하므로, cross-exam을 통해서 진실을 발견할 수 있습니다. 그리고, 두번째 증언, 즉 현재 법원에서 행하고 있는 증언은 '진실을 말해야한다'는 압력하에 행하고 있는 것입니다. 그런데, 두번째 증언이 첫번째 증언과 다르다면, 둘중 하나는 거짓말을 말하고 있는 것임에 틀림이 없고, 또한 둘중 하나는 진실일 것입니다.

. e.g., 증인은 ‘갑이 강도야’라는 말을 했고 이것을 두가지 형식으로 받아냈다. (i) 하나는 증인 스스로가 서명한 자술서이고, (ii) 또다른 하나는 증인이 grand jury under oath앞에서 말한 것이야. 게다가 grand jury앞에서 증언한 것은 transcript로도 갖고 있다. 이제, 증인은 법원에 출두해서 증언석에 섰다. 검사가 질문을 하자, ‘모르겠는데?’라고 했다.

. 첫번째 증거인 자술서는 impeachment와 truth를 위해 이용될 수 있냐?

. 이것은 formal proceeding중 under oath상태에서 행한 자술서가 아니다. 따라서, ‘오직’ impeachment를 위해서만 쓸 수 있다.

. 두번째 grand jury transcript를 이용할 수 있냐?

. 어. 왜? 먼저, 증인이 말한 것은 prior inconsistent statement 이고, grand jury 앞에서 선서하고 증언한 것이니까 formal proceeding에 해당하므로, 두가지 목적, 즉, ‘impeachment’를 위해서 그리고 ‘for truth’의 목적으로 모두 사용할 수 있는 Non-hearsay다

. 공통문제점:

. Impeach하기 위해 Extrinsic Evidence를 사용할 수 있나? - YES

. Extrinsic evidence로 문서를 제출하거나 (transcript 포함); 아니면 다른 증인을 부르거나.

. 그럼 Prior inconsistent statement에 대해서 opportunity to admit or deny할 기회를 줘야하냐? - YES

. Common law: extrinsic evidence를 이용하기 ‘이전’에 기회를 줘야한다.(NY)

. FRE: 언제든 기회를 주기만하면된다. 단, 그 증인이 언제든 admit or deny할 수만 있으면 된다.

. 하지만, 중요한 것은 증인이 반드시 available해야한다. 즉, FRE에 의하면, 현재 그 증인이 법원에 출두하지 않은 상태라면, Prior inconsistent statement를 증명할 extrinsic evidence를 절대 이용할 수 없다.

. 주의: prior inconsistent statement by “a party”는 admission of “a party”다.

. 따라서, substantial evidence for a truth로 인정된다. 따라서 Foundation for extrinsic evidence자체가 필요없다.

. A showing of interest, bias, or motive to misrepresent or exaggerate

. Rule: Must lay a foundation to use extrinsic evidence.

. 여기서 foundation이란 인정/거부할 기회를 줘야 하냐는 뜻이다.

. 공통문제점

. Extrinsic Evidence? Yes

. Opportunity to admit or deny? Yes

. 주의:

. 이것은 현재 증인이 사실상 거짓말한다는 것만을 증명하기 위한 것은 아니다. bias의 ‘가능성’을 보여주기 위해서도 이용할 수 있다.

. 예: expert witness를 피고가 부르고, 이 증인을 심리하기 위해서 원고측이 올라서서, ‘너 돈받니?’라고 물어보고, 그 증인이 ‘피고측이 나에게 돈을 준다’라고 말한다고 했을 때, 이것은 현재 사실상 거짓말을 하고 있음을 보여주는 것이 아니다. ‘아마도’ bias의 성향을 갖고 있을지도 모른다는 possibility를 배심원에게 보여주기 위해 이 기술을 이용할 수 있다. 이를 통해 배심원에게 이 expert witness는 중립적인 사람이 아니다 또는 법원에서 임명한 expert witness가 아니라는 것을 알게 해줄 수 있다는 것이야.

. 또한, Logical relevancy 또는 Discretionary Relevancy(FRE 403)의 문제로 증거법에서 인정하지 않는 것을 이용할수도 있다.

. 예를 들어서, liability insurance는 인정되지 않지만, 그냥 bias를 보여주기 위해서 liability insurance를 이용할 수 있어.

. 마찬가지로 settlement중의 대화는 전체가 모두 증거로써 인정할 수 없지만, bias/interest/motive를 보여주기 위해서 settlement중의 대화를 이용할수있다.

. Prior “Conviction” of crime – FRE 609 (indoor propensity argument)

. 범죄를 들어서 impeachment를 할 때, 분석순서:

. conviction은 Fresh인가? 10년. 물론 판사의 재량으로 연장될 수도 있다.

. convicted crime이 dishonesty에 관한 것인가? 그렇다면 FRE 403가 적용되지 않는다.

. convicted crime이 Felony인가? (misdemeanor라면 완전히 제외된다: battery assault...)

. Felony라면, 누가 witness냐? 현재형사사건의 피의자냐? 아니면 피의자이외의 증인이냐?

. “현재 형사사건 피의자”(the accused)라면 FRE 403을 적용하는게 아니라 609에서 따로 정한 룰을 적용한다.

. 즉, if the court determines that the probative value of admitting this evidence outweighs its prejudicial effect to the accused 라면, inadmissible이다.

. 밖에서 데려온 “형사사건” 증인(other than the accused)이라면 FRE 403을 적용한다.

. “민사사건”의 경우, 현재당사자증인 또는 밖에서 불러온 증인이라면 FRE 403을 적용한다.

. 해설

. PART ONE – 거짓말로 유죄판결받은 범죄

. Any crime (a felony or misdemeanor) involving dishonesty or false statement is usable for impeaching the witness.

. e.g. fraud, perjury, misrepresentation, embezzlement

. 주의: There is no court discretion = FRE 403조차 적용되지 않는다. FRE 609에 따라서 법원은 반드시 받아들여야 한다.

. PART TWO – 심각한 범죄: Felony로 유죄판결 받은 범죄

. If the conviction is a felony punished by more than a year, the judge will balance the probative value against the danger of unfair prejudice.

. PART THREE – 10 year general guide line= 범죄의 종류와 상관없이

. Whatever the crime, it cannot be too remote. Generally, if more than 10 years have elapsed from the date of release from confinement, it is too remote.

. 이 한계는 Felony, Misdemeanor, crime of deceit or false statement 등, 모두 적용된다.

. 공통문제점

. Extrinsic Evidence? Yes ‘Certificate of the convicted crime from the court’만 가능

. foundation: Opportunity to admit or deny? 절대 필요없다.

. Bad Act - 유죄판결받지 “않은” ‘거짓말’과 관련된 나쁜 행위

. 의의: Specific acts of “deceit or lying” that did not result in conviction

. 방법: Ask the direct question of the witness, but there must be a reasonable basis for asking the question in good faith

. did you do it?으로 물어라. arrest냐, indictment냐, 회사에서 그것 때문에 쫒겨났냐 등의 질문을 할 필요가 없다.

. 주의: convicted되지 않은 나쁜 행위는 오직 거짓말과 관련된 행위이어야 한다. 따라서, 마약판매나 절도같은 것은 해당치 않아.

. 중요: NO Extrinsic Evidence allowed

. Bad reputation or opinion for truth or veracity

. Rule: Must call ‘the community mouth’ to the stand to testify = extrinsic evidence

. Extrinsic Evidence를 사용할 수 있냐? YES.

. 이게 indoor character argument이지. 거짓말을 한다고 공격하는 대상은 증인이야. 피고의 증인이건, 원고의 증인이건, 피고 자신이 증인이 되었건, 원고 자신이 증인이 되었건, 증인석상에 올라오면 이 공격을 받을 것이라는 것은 이미 마음속에 먹고 있어야 한다. 왜냐면, 법은 거짓말하는 인간은 절대로 절대로 용서하지 않거든. 따라서, 거짓말하는 인간을 끝까지 쫒아가서 밝혀내려면 어떤 수단과 방법을 들어서라도 거짓말한다는 것을 밝혀내려는 것을 환영하고, 거짓임이 밝혀지면 심지어 처벌까지 하고 있지. 그래서, extrinsic evidence를 내놓는다 하더라도 전혀! 전혀! 문제가 될 것이 없는거야.

. 근데, 왜 specific act는 없을까? 이건, Bad acts와 마찬가지니까. 그걸로 해결하라는 것이지.

. Rehabilitation of your witness

. Good reputation for truth or veracity

. Allowed to show this only if there was a direct character attack on your witness by...

. prior conviction,

. specific acts of deceit or lying, or

. bad reputation or opinion for truth or veracity

. not for ‘prior inconsistent statement’ or ‘interest, bias, motive to lie’

. Prior consistent statement to rebut a charge of bias or motive to lie

. Rule: Can use to rebut a charge of recent fabrication or improper influence or motive.

. 즉, motive가 생기기 이전에 이야기했을 때는 consistent statement였는데, 뭔가 달라진것이지. 이후에 뭔가 증인에게 악영향을 끼친 사건이나 누군가의 압력때문에 오늘 법원의 증인석에 서서 뭔가 꿍꿍이가 담긴 증언을 하고 있는 것이야…라고 impeachment를 하였을 경우, 이를 rebut & Rehabilitate하기 위한 것이야.

. NOTE:

. prior inconsistent statement 와는 관계가 없다.

. Recent fabrication or improper influence or motive comes first

. Non-hearsay = Substantive Evidence

. hearsay가 아니란 말은 언제나 substantive evidence로 진실을 밝히기 위해 쓸 수 있다는 뜻.

. Doesn’t have to be under oath or formal proceeding

다시 시작하며...

2014-09-21T23:15:00.000-07:00

오래간만에 글을 다시 씁니다.

그동안 많은 일들이 있었고, 아직도 몇몇가지는 진행형입니다.

한동안 글쓰기를 멈췄던 이유가 여러가지 있었습니다만,

가장 큰 이유는

많은 분들이 "아웃라인좀 보내주세요..."라고 요구하셨던 것이고,

그리고

'퍼가지 마세요...'라는 부탁에도 불구하고 "퍼갑니다" 라는 말 한마디 없이 퍼가시는 분들이 있었기 때문입니다.

이미 말씀드린바 있습니다.

이 블로그는 제가 공부하면서 언젠가 출판할 생각으로 정리한 노트들을 기본으로 작성한 것이라고 ...

그런데...

더 큰 목적을 앞에 두고 글쓰기를 멈춘다는 것이 저에게 득이 될 것인가 아니면 해가 될 것인가를 생각해 본 결과,

다시 쓰는 것이 옳다라고 판단했습니다.

하지만, MBE만 限해서 쓰지는 않겠습니다.

여러가지, 관심갖고 있었던 분야의 미국법을 하나씩 하나씩 소개하는 시간도 갖겠습니다.

그럼...

character evidence 간략정리 - impeachment와 연결해서 생각할 것.

2012-11-08T22:31:00.004-08:00

앞서 character Evidence에 대해 설명한바 있습니다.
이제 Impeachment를 진행하고 있으니 다시한번 예전에 올린 글을 옮겨서 적습니다.

Character, 즉, 어떤 사람 (주로, 당사자, 증인, 당사자가 증인)의 Character에 대해 Opinion, Reputation, 또는 Specific Act에 대해 말하고 있나?
현재 상황이 Indoor상황인가 Outdoor상황인가?

Indoor Character 상황이라면,

사건의 종류를 구분할 필요도 없이 Impeachment쪽으로 접근해라.

Indoor Character Impeachment라면, 그 방법이

Opinion인가
Reputation인가?
Specific Act인가?

Specific Act라면, FRE Rule 609을 고려할 것.

specific Act에서만 FRE 403보다 FRE 609이 더 크게 작용할 수 있다.

Outdoor상황인가? 그럼 계속 분석

Propensity Argument인가?

Opinion 또는 Reputation인가?

Specific Act는 안된다.

민사사건인가 형사사건인가?

민사사건인데 Propensity Argument를 하려하나?

무조건 Inadmissible이다.

형사사건인가?

누가 Propensity Argument를 "시작"했나?

검사? - 무조건 Inadmissible이다.
피의자? - Open the Door상황인가?

피의자 자신의 Good Character
피해자의 Bad character
Homicide 상황 (피해자 사망)에서 Self-Defense를 주장했나?

어떤 방법으로 Character Evidence를 제시했나?

Reputation and/or Opinion - FRE
Reputation only - Common Law
No Specific Act

피의자/증인/피의자가 증인대에 선 경우, Specific Act는 무조건 안된다.
만약, 검사가 Specific Act를 들고 나왔다면, 거의 대부분 Indoor Character Impeachment상황이다.

Propensity Argument가 아닌가?

Propensity Argument이외의 목적으로 Character Evidence를 가져왔다면, 그 이유가

Material Issue in the Case인가?

e.g., Defamation Case
e.g., Negligence Intrustment
e.g., Wrongful Death에서 배상액 산정

MIMIC인가?

민사/형사 구분안한다.
FRE 403 적용

SEX관련 사건인가? = 누구를 상대로 Propensity Argument with Character Evidence인가?

피해자/원고를 상대로 하는 경우

NO Propensity Argument!
예외:

동의
"내가 아냐!"
연방헌법 수정 6조 Right to Confrontation상황
주의: FRE 403

피의자/피고를 상대로 하는 경우

YES Propensity Argument

한번 sex offender는 영원한 sex offender!
Specific Act도 가능

Formal Charge가 되었을 필요도 없다.

이전에도 말씀드렸지만, 이 모든 상황에서 FRE 403가 일반적으로 적용됩니다.
단, Indoor character Impeachment상황에서, Specific Act가 적용되는 경우, FRE 609이 적용됩니다.

Impeachment, bolstering, rehabilitation Part I.

2012-10-23T12:31:00.000-07:00

Impeachment가 무엇인지 이전 시간에 잠시 언급한바 있습니다. Impeachment라는 한 section을 논하고자 하면, 사실 impeachment만을 말할 수는 없습니다. 여러가지 evidence rule이 서로 섞여있습니다. 따라서, Impeachment라는 그림을 그리기 위해서는 여러가지 룰들을 하나씩 분석하면서 전체적인 윤곽을 그려야 합니다.

시작해봅시다.

1. The Impeachment와 관련된 법칙들

일반적으로 impeachment는 cross-exam을 통해서 이루지거나 extrinsic evidence를 통해서 이루어집니다.

아시겠지만, Cross-Examination은 Direct Examination바로 다음에 상대측이 하는 증인심문이죠. 순서대로 보면, 자기 증인을 상대로 direct-exam을 하고, 다음 상대측이 cross-exam을 하고, 또다시 자기 증인을 상대로 redirect-exam을 하고...이런 식으로 계속 진행됩니다.

그래서, 주로 cross-exam때 상대방에 의해서 증인의 신뢰성을 공격하는 것이 Impeachment죠.

Extrinsic Evidence라는 것에 대해서는 예전에도 한번 말씀드린적 있습니다. Extrinsic evidence라고 하는 것은 현재 대상이 되고 있는 증인을 상대로 cross-examination을 하는 것 이외의 방법으로 증인을 심문하는 것들을 모두 포함한다고 말했습니다.

예를 들어,

일방(갑)이 증인을 불러옵니다. 그리고 direct-exam을 하죠.

그리고 상대방(을)이 cross-exam을 해야하는데, cross-exam을 하지 않습니다. 대신, 을은 문서를 제출하면서,

“이 문서가 갑의 증인의 증언이 거짓이라는 증거입니다”라고 하거나

을이 다른 증인을 불러서 “조금 전까지 이곳에서 떠들었던 갑의 증인은 거짓말장이다"라는 것을 증명하는 것이 모두 extrinsic evidence입니다.

쉽게 말해서 상황을 볼 때, 당사자 일방이 타방의 증인을 상대로 cross-examination이외의 방법으로 심문하는 모습이 나오면 그것은 모두 extrinsic evidence에 해당한다라고 이해하면 쉽습니다.

그런데,

이 section에서 제가 중점적으로 설명해야하는 것은 extrinsic evidence의 문제가 아니라, cross-examination에 대한 것이었습니다. extrinsic evidence와 관련된 문제는 조만간 다시 설명하겠습니다. cross-exam에 대해서 먼저 보시죠.

(1) Cross-Examination

1) cross-examination as an absolute right

cross-examination은 각각의 당사자들에게 주어진 "절대적인(Absolute right) 권리입니다. 다시말해서, 상대측 증인이 나를 상대로 또는 나에게 적대관계를 갖고서 증언을 하게 되면, 나는 반드시 그 증인을 상대로 심문을 할 권리를 갖게된다는 말입니다.

그래서 "You have an Absolute Right to cross-examine any witness who testifies against you"라는 룰이 있습니다.

그럼, 권리가 주어졌으니 반드시 cross-exam을 하라는 말인가요? 그건 아닙니다. absolute "right"이라는 말을 통해서 볼 때, 이것은 상대측에게 cross-exam을 할 권리가 주어지는 것이지, 그 권리를 반드시 행사하라는 의미는 아닙니다. 자기가 그 권리를 포기한다면 그건 어쩔 수 없죠.

하지만, 이러한 권리에 대해서, 법은 상대 당사자에게 ‘some’ opportunity of cross-examination을 부여할 것을 명하고 있고, 이 기회를 이용하건 이용하지 않건, 이것은 당사자의 자유입니다.

이러한 권리가 부여된 이유로 다음과 같은 예가 가능합니다.

예컨대,

갑이 불러온 증인X가 증언을 했습니다. 이제 을에게 cross-exam을 할 권리가 있으므로, 을측 변호사는 앞으로 걸어나갔습니다. 그런데, 증인X에게 을의 변호사가 질문을 하기도 전에 갑자기 심장발작을 일으켜서 그 자리에서 사망했습니다.

증인X의 사망으로 을에겐 cross-exam을 할 기회가 없어졌습니다.

이럴 경우, 을은 X를 상대로 cross-exam을 하지 못했음을 이유로, X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"을 할 수 있습니다.

또 다른 예를 들어보죠.

증인 X가 증언을 한 후, 을측이 나와서 cross-examination을 시작했습니다. 그런데, X는 을의 질문에 답을 하지는 않고, 헌법상 5th Amendment Privilege를 주장했습니다.

이 상황도 마찬가지로 을은 cross-exam을 할 수 없었다는 말이 되죠. 따라서, 을은 Cross-exam의 기회를 갖지 못했으므로 X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"로 대응할 수 있습니다.

반면, 갑측의 증인 X에 대한 direct exam이 끝난 이후, 을측이 나와서 머뭇거리다가 cross-exam을 안했습니다. 후에 증인X의 증언이 결정적인 증거가 되어 을이 패소했습니다. 이에 을측이 cross-exam을 하지 않았다는 이유로 항소합니다.

항소심법원에서는 이러한 상황에서 을의 주장을 인정하지 않을 것입니다.

왜요? 을에게는 cross-exam을 할 기회가 주어졌지만 이용하지 않았습니다. 즉, 권리를 포기한 것이죠. 법학개론 첫시간에 배우는 것 있죠? "권리위에 잠자는 자는 보호하지 않는다"라는 norm말입니다. 따라서 을의 주장은 무시될 것입니다.

2) Limited to the scope of the direct examination

그런데 말입니다....

cross-exam이 권리라고 해서, cross-exam을 할 때, 아무런 이야기나 막 물어봐도 된다는 말은 아닙니다. 즉, direct-exam때, 증인 갑에게 X라는 사람에 대해서 질문하고 그에 대한 답변을 들은 후, 상대측이 cross-exam으로 증인 갑에게 뜬굼없이 그리고 전혀 연관성이 없는 내용을 질문을 할수는 없습니다.

cross-exam을 통해서 증인을 상대로 질문을 하려면, direct-exam에서 나온 이야기 또는 그 이야기와 연관된 것들에 대해서만 cross-exam이 가능할 뿐, 아무런 관련도 없는 밑도 끝도 없는 질문은 불가능합니다.

그래서, 법에 의하면, cross-exam을 할 때, 질문할 수 있는 내용은 direct examination에서 다루었던 내용 또는 그와 연관된 내용으로 한정됩니다.

이러한 한계가 모호하다고요?

그럼 다음 이야기를 보시면 확실히 어느 부분에 대해서는 cross-exam을 할 수 없는지 알 수 있을 것입니다. 바로 collateral matter rule/doctrine입니다.

3) Collateral Matters Rule/Doctrine (CMR)

Collateral Mater Rule/Doctrine이 등장한 이유는 뭘까요?

가장 큰 이유는 이것입니다.

증인이 증언석에 하는 말중에서 핵심은 놔두고, 꼬투리를 잡고, 그의 한마디 한마디에서 증명을 하라고 한다거나, 그의 말 한마디 한마디에서 모순된 것을 집어내서 거짓말을 밝히려든다면, 그런 소소한 문제때문에 재판이 진행이 방해될 것입니다. 또는, 그러한 작은 꼬투리를 잡는 것때문에 배심원이나 판사의 머리를 혼란스럽게 만들 수도 있습니다.

예를 들어보죠.

증인 X는 치과의사입니다. X는 법원에서 갑과 을간의 계약날짜에 대해서 증언을 하고자 합니다.

갑의 변호인이 X의 신상에 대해서 물어봅니다.

"증인은 이름과 직업 그리고 사는 곳에 대해서 증언하시죠"

"이름은 X이고, 치과의사입니다. 그리고 사는 곳은...."

이렇게 증언을 하는데, 갑자기 을이

"Objection! 증인이 치과의사인지 증명하시오"

이 말을 들은 판사는 overrule이라 말할 것이 뻔합니다.

그리고 증인X가

"사는 곳은 서울시 서대문구..."

이렇게 말하는데 갑자기 을이

"Objection! 주민등록등본을 보여주시요"

라고 말하면, 판사는 overrule이라 말하기보다 "입닥쳐"라고 말할 가능성이 더 높습니다.

그래서, collateral matter rule/doctrine을 잘 들여다 보면,

잘 보면, 사실 이 법칙은 FRE 403의 한 모습을 반영한 것임을 알 수 있습니다. FRE 403이 어떤 내용인지는 잘아시죠?

제가 몇차례 강조했습니다.

그럼 하나씩 보시죠.

Collateral Matter라는 것은 이렇게 표현됩니다.

"matter which is relevant only to show the contradiction."

즉,

현재 사건과 직접 관련이 없는데, 단지 관련없는 사소한 부분에서 증인이 ‘모순’되게 말하고 있다는 것을 보여주기 위해 들고 나온 주장, 질문, 증거들이 모두 collateral matter에 속합니다.

다음과 같은 두가지 룰이 있습니다.

i) CMR rule #1

"The cross-examiner is bound by the answers that he or she gets from the witness as to collateral matters."

즉, collateral matter, 다시 말해서 사소한 문제에 대한 contradiction에 대한 것이라 하여도, 그대로 받아들여야 한다는 것입니다.

예를 들면 이런 것입니다.

증인 갑은 을을 위해서 증언을 하고 있습니다. 을은 병과 계약을 체결했습니다. 그런데, 문제는 계약을 체결한 그 날짜입니다. 이에 갑은

"내가 확실히 기억하는데, 을과 병은 2012년 9월 1일에 계약을 체결했어. 그때, 내가 옆에서 매운 사천자장면을 먹고 있었기 때문에 알아"

라고 말했다고 가정합시다.

이에 병의 변호사가 나와서

"당신이 먹은 자장면은 매운 사천자장면이 확실합니까? 여기 영수증에 의하면 당신은 짬뽕을 먹은 것으로 되어 있는데...당신 거짓말하는 것 아냐?"

자장면이건 짬뽕이건 그게 뭐가 중요한 것입니까? 중요한 것은 계약체결일에 관한 것이고, 정말 9월 1일이 계약체결일인지에 대한 것이지 뭘 먹었냐는 하등의 문제꺼리 조차도 될 수가 없습니다. 이럴 때, 위의 법칙에 의하면, 자장면이냐 짬뽕이냐의 문제는 collateral matter가 되어서 '사실'로 받아들이라고 요구합니다.

ii) CMR rule #2

"No extrinsic evidence is allowed to contradict the witness as to a collateral matter"

즉, collateral matter의 경우, 사소한 부분에 대해서 거짓말을 한다는 것을 증명하기 위해서 extrinsic evidence를 들고 나올 수 없습니다. 특히나 이 부분은 FRE 403이 작용합니다. waste of time, confusion of issue...등등이 이유가 되기 때문이죠.

위의 예에 연결시켜보면, '영수증', 즉, extrinsic evidence를 가져와서 보이면서 '네가 짬뽕을 먹었다'라는 것을 증명하는 것은 collateral evidence rule에 위반한 것입니다.

위의 법칙 두가지를 합쳐보면, 한마디로,

"소송중 사소한 문제로 꼬투리잡고 늘어지지 마라"

....입니다

2. Credibility and Impeachment

그렇다면, 도대체 언제 "증인, 당신은 거짓말을 하고 있소"라고 주장할 수 있을까요? 또는 "나의 증인은 정말로 진실된 사람이요"라고 주장할 수 있을까요?

한마디로, 이것은 증인에 대한 ‘신뢰성’에 대한 공격과 방어의 문제입니다.

먼저 '어떻게 하면 너의 증인의 신뢰성을 높이겠냐'의 문제(즉, 방어)를 먼저 다룬 후,

'어떻게 하면 상대방 증인의 신뢰성을 떨어뜨리겠냐'의 문제 (즉, 공격)를 봅시다.

1) 신뢰성 보강의 문제

일단, 이것은 상대방 증인에 대한 것이 아니고, 바로 자기가 불러온 증인에 대한 문제라는 것을 알아두어야 할 것입니다.

그리고 우리는 여기서 다음과 같은 문제를 제기합니다.

"상대방이 너의 증인의 신뢰성에 문제를 제기하기 전에 네 증인의 신뢰성을 보강할 수 있냐?"

일단, 답은 "상대로부터 너의 증인의 신뢰성이 공격당하기 이전에 너는 네 증인의 신뢰도를 높일 수는 없다"입니다.

이 문제는 bolstering/rehabilitation의 문제입니다.

(1) By Bolstering/rehabilitation

룰을 먼저 보시죠.

"You Cannot bolster the credibility of your own witness unless or until there has been an impeachment attack"

Bolster는 '자신의 증인의 신뢰성을 높여주는 것'이라는 일반적인 의미를 담고 있습니다. 이러한 bolstering에 대해, FRE는 순서를 정해주고 있습니다.

먼저, 상대방이 먼저 나의 증인의 신뢰성을 cross-exam을 통해서 공격을 한 후(=impeachment)에야,
나는 다시 나의 증인의 신뢰성을 re-direct exam을 통해서 보강하는 Bolstering/Rehabilitation이 가능합니다.

무작정, "내 증인의 신뢰도은 아주 높아"라고 bolstering할 수는 없다는 말입니다.

(2) Rehabilitation Technic

일단, 자신의 증인이 공격을 받게 되면, 다시 말해서 impeachment를 받게 되면, 받은 정도로 그 사람의 말에 대한 신뢰도는 떨어집니다. 당연하죠.

그럼, 그 신뢰도가 떨어진 증인의 신뢰도를 높여주는 rehabilitation의 방법은 그다지 어렵지 않습니다. 몇가지만 빼고요.

예를 들어, '저 사람은 눈이 나쁜데 어떻게 그걸 봤겠어'라고 공격이 들어오면 '우리 증인은 그때 당시 안경을 쓰고 있었고, 주위가 대낮같이 밝았어'라는 식으로 rehabilitation을 시켜줄 수 있다는 것은 상식적인 수준입니다.

또한 character로 impeachment를 당했다면, 그에 상응하는 Reputation and opinion testimony로 증인의 credibility를 rehabilitation할 수 있습니다. 주의해야할 점은, character impeachment (=in-court character attack)이 들어왔을 경우, FRE는 Opinion & Reputation으로 rehabilitation을 할 수 있고, Specific Act에 대한 Extrinsic evidence (즉,cross-exam이외의 방법으로 증거를 제출하는 것)는 이용할 수 없다는 점입니다.

그런데, 사실 복잡한 문제는 hearsay와 관련된 rehabilitation입니다.

여기에서 두가지를 이야기 할 수 있죠. 바로

Prior Consistent Statement와
Prior Statement of Identification 입니다.

더 자세한 이야기는 hearsay시간에 말씀드리겠습니다만,

일단, Non-hearsay에 해당하는 Prior Statement에는 세가지가 있습니다.

Prior Inconsistent Statement under Oath
Prior Consistent Statement after attack for bias or interest
Prior Statement of Identification

위의 세가지중 Bolstering/Rehabilitation과 관련된 prior statement는 Prior Inconsistent Statement under Oath을 제외한 두가지입니다. Prior Inconsistente Statement under Oath는 Impeachment방법은 될 수 있지만, Rehabilitation/Bolstering의 방법은 당연히 될 수 없으니 여기서 말할 필요가 없죠.

문제는 Prior Consistent Statement입니다.

i) Bolstering/Rehabilitation by Prior Consistent Statement

많은 학생들이 "Prior Inconsistent Statement under Oath의 반대는 Prior Consistent Statement이구나"라고 착각을 합니다.

아닙니다.

첫번째, 이렇게 착각하는 가장 큰 이유는 소위 별칭을 짧게만 기억해놓고 있기 때문입니다.

"Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라는 긴 이름을 갖고 있고, 이렇게 알아두는 것이 올바른 방법입니다.

FRE에 의하면, "Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"은 non-hearsay로써 impeachment attack이후에 등장할 수 있습니다. 상대가 무슨 이유로 impeachment했다구요? "Impeachment Attack for Bias, interest, or recent fabrication"입니다.

이런 경우, impeachment 당시, 상대방은 "이런 이런 말을 비추어 볼 때, 현재 증인에게 Bias, interest, or recent fabrication이 있다"라고 지적할 것입니다. 그렇게 되면, 증인은 바로 "이런 이런 말"을 다시 끄집어 내서 전달을 해야하니, hearsay처럼 보인다고 착각할 수 있습니다.

하지만, 이것은 쟁점사실의 진실을 밝히기 위한 것이 아니라, 증인의 Bias, interest, or recent fabrication라는 주장에 대해 '그게 아니다'라는 반박하는 것이 주 목적입니다. 따라서, 이것을 Hearsay라고 보기는 어렵다는 결론에 도달합니다. 왜요? Hearsay is out-of-court statement offered for the purpose of proving the truth of the matter asserted이잖아요. 그런데, 이것은 "for the purpose of proving the truth"가 아니죠? 그러므로 이것은 hearsay의 정의와 일치하지 않으므로 Non-hearsay라고 합니다.

그런데, 재미있는 몇가지 상황이 있습니다.

예를 들어보죠.

피의자 을은 마약을 판매한 혐의로 재판을 받고 있습니다. 검사는 증인X를 부릅니다. 증인X는 "나는 저 을로부터 마약을 구매한 적 있다"라고 증언합니다. 이에 을의 변호사 (defense attorney)가 등장해서 cross-exam을 통해서 증인을 impeach하려고 합니다. 그리고는 "저 X는 자신의 죄값을 덜기 위해서 검사와 작당을 하고 을을 향해서 증언한 것이요"라고 Impeachment를 했습니다.

이에, 검사는 X가 채포된후, 취조할 때,'을이 마약을 판매한 사람이다'라는 말을 했었다는 증거를 rehabilitation의 목적으로 제출합니다. 이 증거가 인정될까요?

법원은 검사가 제출한 증거를 인정하지 '않습니다.'

왜요? 누구든 죄를 범하고 형을 살게 된 사람이라면 자신의 죄값을 줄이려고 무엇이든 할테니까요. 따라서, 자기의 형을 줄이기 위해서라면, 거짓말로라도 증언할 것입니다. 그래서 이러한 rehabilitation은 waste of time으로 보고 인정하지 않습니다.

반면, 증인이 채포되기 이전, 증인이 검사의 수하와 만나서 이야기 하던 도중, "을이 마약을 판매한 사람이다"라는 말을 했음을 증거로 제출한다면 어떨까요?

이 상황은 이 증인이 채포되기 전의 상황입니다. 다시 말해서, 자기가 처벌을 받을지, 구형이 될지 관심도 없고 겁도 나지 않는 상황입니다. 따라서, 증인이 거짓말을 해야할 motive도 없죠. 그래서, 이때의 말은 Prior Consistent Statement가 됩니다. 그리고 Rehabilitation의 증거로 인정됩니다.

두번째, 제가 위에서 Prior Consistent Statement는 Prior Inconsistent Statement로 impeachment 공격을 했을 때 Rehabilitation을 하는 방법이 아니다라고 했습니다.

기본적으로 맞는 말입니다. FRE 801상의 Prior Consistent Statement를 들고 나올 수 있는 상황은 Bias, interest, or recent fabrication으로 그닥 넓지 않기 때문입니다.

말이 좀 이상한가요? 예를 들어보죠.

만약, 증인의 증언이 예전에 법원안이나 밖에서 말한 것과 다른 경우, 타방은 Prior Inconsistent Statement로 impeachment를 할 것입니다.

이때, 증인을 불러온 변호인측은 "법정에서 Inconsistent statement로 증언하기 이전에 이야기 했던 것과 동일한 이야기(consistent statement)를 했다"라는 식으로 Rehabilitation을 할 '수는' 있습니다. 그런데 이것은 FRE상에서 말한 "Prior Consistent statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라기 보다는 그냥 예전에 했던 말과 동일한 의미의 말을 하고 있다라는 식으로 설명을 하는 것 뿐입니다. 즉, FRE상에서 말한 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication은 아니란 말이죠.
그래서, 몇몇주의 법원은 prior consistent statement라고 보고, 인정하는 경우도 있고, 인정하지 않는 경우도 있습니다.

다시 말씀드리죠. Prior Consistant Statement는 After "Attack for Bias, Interest, or Recent Fabrication"일 경우에만 나온다구요. 그래서, 법원의 재량을 인정합니다.

Opinion, Expert Witness, & Learned Treaties

2012-10-16T20:07:00.002-07:00

“Opinion” and Expert Testimony

지난시간에 Live Witness Testimony에 대해서 보았습니다. 중요한 점은, 증인이 나와서 자기가 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것'을 직접 증인의 입을 통해서 말하는 것이 즉시 증거로 연결되는 것이라 했죠.

그런데...

증인이 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것...'이라 함은 바로 '사실전달'에 대한 이야기죠? 여기서 '사실전달'이라는 것은, 말 그대로, 당시 상황을 기억이라는 사진기에 사진을 찍은 것처럼 그대로 찍어서 그대로 '객관적으로' 전달하는 것을 말합니다.

즉, 증인의 기본역할은 '사실 전달'이라는 것입니다.

그렇다면, 증인의 "의견"은 어떻게 처리할까요?

"의견"은 "사실"이 아닙니다. 사실이 머릿속에서 한번 북적북적 움직여서 어느 정도 요리가 된 다음, 그 사실을 바탕으로 또 다른 생각으로 발전하여서 그것이 구두로 표현되는 것이 '의견'이죠. 한마디로, '의견'은 사실에 바탕을 둔 '주관적 판단'입니다.

그렇다면, 이 '의견'이 증거로 인정될 수 있겠냐는 문제가 발생합니다. 왜냐면, '사실'은 객관적인 것이나, '의견'은 주관적인 판단이기 때문이죠. 그런데, 재판에 있어서 필요한 '증거'라는 것은 객관적 '사실'이지, 이미 한번 걸러지고 조작될 수 있는 증인의 주관적 '의견'이 아닙니다.

그럼에도 불구하고, 바로 '의견'이라는 것에 증거라는 가치를 부여하는 경우가 있습니다.

이에 관하여, 우리는 두가지 상황을 나눠서 봐야 합니다.

. 일반인의 의견
. 전문가의 의견

입니다.

1. Lay Witness Opinion: 일반인의 의견

FRE는 다음과 같은 rule을 정하고 있습니다.

Rule: Lay opinion is Admissible if Opinion is rationally based on the perception of the witness and helpful to the trier of fact.

기본적으로, FRE는 오직 "두가지 요건"이 충족될 때만 일반인의 의견을 증거로써 인정하고 있습니다.

1) rationally based on the perception of the witness

무슨 말입니까?

증인이 '의견'을 말하기 위해서는 몇가지 단계를 거쳐야 합니다.

첫번째로, 객관적 '사실'을 보거나 듣거나 냄새맡거나 느끼거나 했어야죠?
두번째로, 이 객관적 '사실'이 증인의 머릿속에서 '생각과 적용'으로 바뀌어야죠?
세번째로, '생각과 적용'이 주관적인 '의견'으로써 증인의 입을 통해서 나와야죠?

즉, 증인이 객관적'사실'이라는 것을 알고 있다면, 그것이 '의견'으로 바뀌기까지 일정판단기준에 따라 생각하고 그것에 사실을 적용하는 절차를 거쳐서 그것이 '의견'에 도달하게 됩니다.

하나씩 문제를 짚어봅시다.
첫째, 이 생각과 적용이라는 과정에서 "어떤 기준"에 따라 적용할 것이냐는 것은 아주 중요합니다.

예를 들어보죠.
어떤 사람이 오전 11시에 얼굴이 벌겋게 된 상태에서 차를 몰고 가고 있는데, 그 차가 휘청거리면서 갑니다.

이 상황을 많은 사람들이 봤다면,
사람들은 "저 사람 술마신거 아냐?" 라고 생각하거나 "저 사람 어디가 몹시 아픈거 아냐?"라고 볼 것입니다. 그 누구도 "저 사람 정말 안전하게 차를 몰고 있구나"라고 말하지 않을 것이란 것입니다.

또한, 어떤 사람이 지나가는 여자를 향해서 바바리를 확 펼치면, 사람들은 그 장면을 보고서 "저 사람 변태 아냐?"라고 하거나 "저 사람 미친거 아냐?"라고 말을 합니다.

위의 예를 통해서 보셨겠지만, '휘청거리는 차를 봤다,' '바바리맨을 봤다'라는 '사실'을 통해서 사람들은 보편타당한 norm이나 아주 일반적인 경험에 비추어서(즉, 생각하고) 그 사실을 '적용'하고 그것을 자신의 '의견'으로써 말하게 됩니다.

그렇다면, 이 순간 중요한 것은 바로 "무엇을 기준으로 사실을 적용/해석"했냐는 것입니다.

이때, 법은 "Common Sense"라는 것을 말하고 있습니다.
일반인이라면 모두 갖추고 있을 것이라고 가정하는 common sense에 비추어 어떤 객관적 사실을 보면 일정 방향으로 해석하고, 그리고 그 해석에 의해서 입을 통해서 밖으로 나온 '의견'에 대해서 대부분의 사람들은 고개를 끄덕이게 되어있죠.

둘째, 지금 우리고 보고 있는 것은 Lay Person, 즉 일반인입니다. 일반인이라는 것은 무엇을 의미하나요? 일반인은 말대로 일반인일 뿐입니다. 전문적 지식을 갖추고 있지 않다라고 간주하는 것이죠.

따라서, Lay Witness Opinion이라는 것은, expert witness와는 달리, 객관적 사실을 보았을 때, 그것을 일반인 수준인 common sense에 적용한 뒤, 주관적인 판단의 결과를 구두로, 증인석에서, 표현한 것입니다.

이 말은, common sense가 아닌 기타의 판단기준에 따른 것이라면opinion으로 인정할 수도 없고, 증거로 인정할 수 없다는 말이 됩니다.

예를 들어보죠.
증인이 "그 사람은 적어도 시속 100km로 달리고 있었던 것 같다"라고 말하면,
변호인은 "어떻게 그렇게 말할 수 있지?"라고 물어볼 것이고, 이에 증인이
"내가 자동차를 최소한 30년 이상은 몰았으니까 알지"
라고 말했다면...

30년이상 자동차를 몰아본 일반인이라면, 어느 정도가 되어야 시속 100km인지 알 것이고, 그러한 판단에 common sense가 형성되어 있으므로, 이 사람의 Opinion에 대해서 많은 사람들은 특별한 이유가 있지 않는 한, 반대하지 않을 것입니다. 따라서, 법원은 그 사람의 Opinion을 Lay Witness Opinion으로 인정할 가능성이 높습니다.

가능성이 있다고 했지, 무조건 받아들인다는 것은 아닙니다.
왜냐면, 두번째 요건이 있기 때문이죠.

2) The opinion must be helpful to the trier of fact

두번째 요건은 "helpfulness"라고 표현합니다.

Helpfulness라고 말하면, 사실 정의 자체는 상당히 모호합니다. 어떠한 opinion이 Helpful한 것이냐라고 반문하기 쉽고, 도대체 Helpful한 것에 대한 List가 있냐라고 질문을 하기 쉽습니다.

따라서, 이렇게 생각하는 것이 안전합니다.
"Helpfulness라는 것은 Helpful하지 않은 것을 제외한 것을 말한다"
...라고 말이죠.

그렇다면, 우리는 Helpful하지 않은 것이 무엇인지 생각해 봐야겠죠. 이에, 법은 이렇게 말하고 있습니다.
"'법적인 판단/결론'을 말하는 것은 Helpful하지 않다..."
라고 말이죠.

첫번째와 두번째 요건을 모두 합쳐서 생각해 보면,
증인이 사실을 바탕으로 합리적인 판단에 근거한 주관적인 의견을 말하는 것은 인정할 수 있지만,
법적인 결론을 내려서 opinion을 말한다면, 이는 증거로써 받아들여지기 어렵다는 말이 됩니다.

그래서, 예컨대,
“피고는 중과실로 이번 사건에서 패소할꺼야”
라는 의견은 인정할 수 없습니다.

왜요? "중과실"이라는 것은 법적인 판단의 결과입니다.
법적인 판단의 결과는 Trier of Fact, 즉 법원과 배심원이 해야할 일이지 Lay Witness따위가 의견으로 내세울 수 있는 것은 아니라고 보기 때문이죠.rationally based on the perception이라 하더라도 상관없습니다. 법적인 판단과 결론은 전적인 법원의 몫입니다.

그래도 이해가 안가십니까? 사실을 바탕으로 법적인 판단과 결론을 내리는 측은 증인이 아니라 법원이기 때문이다라고 말씀드리면 이해가 가시는지요.

여기까지가 Lay Witness' Opinion입니다. 두가지 요건밖에 없으니 간단하죠.

그런데, Expert Witness로 넘어가면, 조금 복잡해집니다.
보시죠.

2. Expert Witness Opinion

먼저 말씀드리죠. Lay person은 2가지 요건만 만족시키면 되었지만, Expert Witness의 경우 4가지 요건을 만족시켜야 합니다. 더 까다롭죠.

그렇다면, 왜 Expert Witness의 Opinion은 왜 더 까다롭게 판단하고, 이 Opinion에 대해서 더 신중하게 접근할까요?

일반적으로, '증인'이라는 작자는 자기가 경험한 객관적 사실에 대해 알고 있는 것이 있습니다. 다시말해서, 증인에게는 Personal Knowledge라는 것이 있죠.

그런데, Expert Witness는 일반적으로 "Personal Knowledge"가 없습니다.

이렇게 말하면, 꼭, "아니 expert가 그 상황을 봤을 수도 있잖소"라고 반문하는 사람이 있더군요.
예, 그럴 수도 있습니다.

하지만, 우리가 이 section에서 취급하고 있는 Expert Witness는 '일반적'으로, '사실을 직접 경험하지 않은' 증인을 말합니다. 다시 말해서, Personal Knowledge가 없는 전문가 증인에 대한 이야기를 먼저 하고 있는 것입니다.

그래서 법은 다음과 같은 요건과 법칙을 부여하고 있습니다.
다음 네가지 요건이 만족될 경우, Expert Witness는 증언을 할 수 있습니다.

#1: The subject matter must be appropriate for expert testimony.
#2 The witness must be qualified as an expert.
#3 The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion.
#4 The opinion must be supported by a proper factual basis.

하나씩 보도록 하죠. 키워드를 중심으로 보자면,

Appropriate Subject Matter & Helpfulness
Qualification
Reliability
Factual Basis = Expert의 base of knowledge

이 네가지 입니다.

위의 네가지는
Expert Witness가 의견을 말할 수 있는 요건이자,
반면, 이 네가지가 Expert Witness가 말한 의견에 대해 그 신뢰성을 공격할 수 있는 방법도 됩니다.

하나씩 봅시다.

(i) Subject Matter and Helpfulness - Reliability & Relevant

FRE 702를 보면, 첫번째로 Subject matter에 대해 말하고 있습니다. 증거법상 Expert Witness가 나와서 이야기 해야하는 내용은 "scientific, technical, or other specialized knowledge that is helpful"이라고 말하고 있죠.

왜 scientific, technical, or other specialized knowledge라는 표현을 했을까요?

Expert라는 사람들 자체가 특정된 분야에 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람들입니다. 이 말은 단순한 Common Sense로 해결할 수 없고, 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람이 필요하며, 이 필요성을 충족시킬 바로 그 사람은 expert 뿐이다라는 것입니다.

그렇다면, 왜 이런 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 Expert Witness를 찾아서 증언을 시키겠습니까?

그 이유는 전문가의 특별한 지식과 경험이 Trier of Fact, 즉, 배심원과 법원이 사건의 특별사안을 이해하는데 도움 i.e., helpfulness가 있기 때문입니다.

그래서, Appropriate Subject matter와 Helpfulness가 함께 첫번째 요건이 됩니다.

그렇다면, 이런 전문가를 아무때나 부를 수 있다는 뜻일까요? 판사가 '아....난 모르겠으니까 전문가 불러'라고 해서 등장하거나, 당사자 일방이 '이사람은 전문가니까 전문가의 말을 사실로 받아들여'라고 말해서 부를 수 있다는 것인가요?
그렇지 않습니다.

일단, 사안이 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람의 설명이 정말로 필요하다는 주장이 법원에 의해 받아들여져야 합니다.
누가 그렇게 해야하냐고요? 바로 expert witness를 불러오기를 '원하는 당사자'가 그렇게 해야죠.

즉, Expert witness를 불러오기를 원하는 당사자는 “expert witness가 현재 사안을 이해하는데 아주 helpfulness다”라고 주장하면서 “판사”를 설득시켜야 합니다.

일반적인 증인을 부르는 것과 다르죠?

즉,
현재 논란이 되고 있는 사안은
일반적인 common sense로는 해결하기 어려우므로
scientific, technical, or other specialized knowledge를 갖고 있는 사람의 도움이 필요하고,
이 전문가의 설명은 trier of fact가 사안을 판단하는데 Helpful하다라는 주장을 해야합니다.

여기서 중요한 포인트 하나...
expert witness를 불러오는 당사자측은 판사를 설득해야합니다. 배심원이 아닙니다.
판사가 수긍하지 않는다면, 배심원도 들으려 하지 않을 것입니다.

왜요?
재판에 있어서 판사의 역할중에 하나는
증거가 받아들여질 수 있는지 gate keeper로써의 역할이고
또한 야구의 주심으로써의 역할입니다.

주심이 이건 '아웃이야'라고 하면, 아웃이고, 'safe'야라고 하면 safe입니다. 아시죠? Safe라는 판단을 듣고 싶다면, 공보다 빨리 들어와서 베이스를 밟으면 되고, 공보다 빨리 베이스를 밟았다는 사실판단을 주심이 내린 후에야, safe를 선언하죠?

다시 돌아와서,

당사자가 "우리에게 expert witness가 필요해"라는 주장을 하고, 그리고 판사가 '그래 불러라'라고 해야 부를 수 있다는 것입니다. 그럼 어느정도로 판사를 설득시켜야 하냐가 또 문제가 되겠죠.

preponderance of evidence 정도이어야 합니다.
즉, more likely than not이죠.

그럼, 무엇을 보여줘야 판사가 수긍하겠습니까?
두가지입니다.

. Reliability: 즉, expert witness가 의견을 말하기 위해서 적용하고자 하는 그 방법은 충분히 reliable해야합니다.
. Relevant: 또한, 그의 의견은 현재 논쟁의 대상인 사실과 relevant한 것이어야 합니다.

방법자체가 믿을 수 없는 것이라면, 받아들여질 여지가 없고,
논쟁대상과 관련이 없는 것이라면, 받아들여질 이유가 없습니다.

(ii) Qualification

Rule: The witness must be qualified as an expert.

두번째 요건은 qualification입니다. 즉, expert로써 자격을 갖추어야 한다는 말이죠. 당연한 말이겠죠? 그런데, 이것이 항상 공격의 대상이 되기 쉬운 것 중에 하나입니다.
그 이유를 하나씩 보시죠.

먼저, 여기서 말하는 qualified expert라는 사람은 당연히 formal education을 받은 사람을 포함합니다. 당연하죠?

그런데, qualified expert라는 정의에 formal or academic한 훈련을 갖춘 사람만으로 한정하고 있는 것은 아니라는 말입니다. 즉, "qualified expert = formal education을 받은 사람"은 아니다라는 말입니다.

따라서, government informer나 오랫동안 특정분야에서 일한 skilled worker도 인정됩니다.

분석을 해봅시다.

우선 formal education을 받고 그에 대한 전문가적인 소양을 갖췄다면, 그에 합당한 대학교육이나 자격증, 특별분야 종사기간 등등을 증명해야 합니다. 그래서, 졸업증명서, 성적표, 논문발표한 것이 있으면 발표한 논문, professional license가 있으면 그 license등등이 있음을 밝히면서, 이 사람이 expert witness로써 충분히 자격이 있음을 증명해야합니다.

만약, 증명을 못하거나 또는 상대방으로부터 '저 사람은 expert라고 말할 수 없어'라고 공격을 받는다면, 일단 그 expert witness는 증인석상에 서지 못할 수도 있고, 선다 하더라도 신뢰성을 공격받을 수 있게됩니다. 그렇다면, 아무리 expert라는 타이틀을 들고 나왔다 하더라도, 그의 opinion은 쓰레기가 되어버릴 수 있습니다.

위에서 제가 formal education을 받은 사람이 아니라도 괜찮다라는 말을 했죠?

위에서 "scientific, technical, or other specialized knowledge"라는 표현을 썼는데, 그 마지막 파트를 보시죠. "Other Specialized Knowledge"라고 했습니다. 도대체 어떤 사람을 other specialized knowledge를 갖춘 사람이라고 말할 수 있을까요?

상당히 Liberal합니다.

예를 들어보면 더 빠르겠죠.

심지어 이런 상황도 expert로써 인정합니다.

경찰이 이상한 약을 발견했습니다. 경찰이나 검찰의 입장에서 볼때, 이건 분명히 마약같은데, 신종마약이라 정말 이게 마약인지 아닌지 쉽게 말하기가 어려운 상황이라고 가정해봅시다.

재판이 열리자, 검사는 이 약이 마약임을 증명하고 싶어합니다. 그래서, 50년간 마약과 함께 살아온 옆집 '갑'을 불러옵니다.

검사는 '갑'이 마약을 50년동안 접해왔고, 현재 이 약이 마약임을 말해줄 것이라 했습니다.

피의자 측은 'objection!'이라고 외칠 것입니다. 뭘 봐서 '갑'이 expert라는 타이틀을 부여받을 수 있냐고 주장하겠죠.

이에 '갑'은 다음과 같은 이야기를 합니다.

"내 나이는 50이고, 난 태어나자마자 마약과 함께 살았다. 모유에 마약을 타서 마셨고, 마약에 밥을 말아 먹었고, 마약으로 가글하고, 마약으로 샤워하고, 마약으로 목욕을 하고 살았다. 난 이 세상에 마약이라는 것들은 모두 시도해 보았기 때문에 마약이 무엇인지 안다"

이러한 정도로 마약에 대해서 잘 알고 있다면, 판사의 입장에서 볼때, 믿지 않겠습니까?

Expert라고 할 때, 그 전문가가 갖춰야 할 지식은 반드시 학교교육이나 전문교육기관으로 부터 받은 훈련에 기반을 둬야 할 필요는 없다는 말입니다.

30년간 마약범죄를 단속해온 경찰도 전문가 이고,
40년동안 자동차전문털이를 해온 사람도 전문가이고
50년동안 마약을 갖고 놀아온 사람도 전문가이고
60년동안 금고털이를 해온 사람도 전문가란 말입니다.

이런 말을 하면, 또 다음과 같은 질문을 하겠죠.
"아니, 어떻게 범죄자도 전문가란 말이요?"
범죄자는 증인이 될 수 없다라는 생각을 하신건 아닌지...
증인의 자격에 대한 이야기를 이미 했죠?
이미 말했죠? 범죄자도 증언할 수 있습니다.
그러니 선입견을 갖지는 마세요.

(iii) Reliability

Rule: The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion.

아주 거창한 말을 했습니다. reliability가 있어야 한다....

그런데, 사실, 이 말은 단순한 말을 어렵게 했을 뿐입니다.
여기서 Reliability라는 의미는
"전문가라면 단순한 guess를 해서 의견을 말해서는 안된다"라는 의미입니다.

다시 말하자면,
전문가라면, 사실을 자신이 갖고 있는 지식/경험에 적용하여 충분히 설득력있는 의견을 말해야한다는 것이지요.

전문가라면서 나와서
"뭐 아마도 그럴지도, 아니...움...생각해 보니까 그럴 수도 아주 조금 있다"라거나,
"아마 아닐껄...나도 잘 모르겠는데..."
라는 말을 하는 것은,
사실 Trier of Fact에게 하나도 도움이 안됩니다.

따라서, 상황을 전문적으로 판단할 수 있는 사람이라면, 전문가의 입장에서, 객관적 사실을 판단하여, 전문가답게 답변을 해야합니다.

이렇게 볼때, 이것 또한 상대측의 공격대상이 될 수 있습니다. 이렇게 말하겠죠? "아니 전문가라면서 '그럴수도 있죠'라고 말하면 그걸 믿어야 합니까?"라고 공격하겠죠.

(iv) Factual Basis****

Rule: The opinion must be supported by a proper factual basis.

Expert Witness의 문제가 나오면, 아마 이 부분이 가장 자주 나오는 것 같습니다.

여튼, 전문가 증인을 불러오기 위해서, 그리고 그의 opinion을 받아들이기 위해서는 네가지 요건이 모두 만족되어야 합니다.

그리고, 왜 전문가 증인이 문제가 되는지에 대해서도 말씀드렸습니다.

이 네번째 요건은, 바로 Expert Witness Opinion문제의 핵심부분이라고 말하고 싶군요.

즉, 이것을 근거로 상대방이 공격하기 쉽다는 의미도 되고, 시험과 연결시켜 볼 때, 이 부분을 이용한 시험문제도 출제되기가 쉽다는 말도 됩니다.

그럼 봅시다.

Expert Witness Opinion의 문제점은 전문가에게 Personal Knowledge가 없다라고 했습니다. 그럼, 전문가를 불러서 그의 의견을 듣기 위해서는 Expert Witness에게 "Facts"를 줘야만 가능하다라는 말이 됩니다.

그럼...이 facts를 어디에서 얻어와야 하냐는 것이 문제겠죠? 즉, 현재 논쟁이 되고 있는 사실은 어디서 얻었냐가 핵심입니다.

다음 세가지를 통해서 전문가는 Fact를 얻을 수 있습니다.

첫번째, Facts within the "personal knowledge" of the expert;
두번째, Facts (not personal knowledge) that are supplied to the expert in court by the evidence, usually through the hypothetical question
세번째, Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions

하나씩 봅시다.

* 첫번째 상황은 Expert Witness가 현재 분쟁인 바로 그 '사실'에 대해서 Personal Knowledge를 갖추고 있는 경우입니다.

제가 이런 말을 했죠. expert witness의 기본적인 문제점은 '사실'을 모르고 있다는 것이라고.

그런데, 이 첫번째 상황은 우리가 우려하고 있는 상황이 아닙니다. 그만큼 신뢰도 높겠죠. 유일하게 expert witness가 그 '사실'을 알고 있는 경우이니까요.

이럴 경우, lay person opinion상황과 그다지 다르지 않습니다. lay witness는 사실에 대한 Personal Knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 common sense에 적용해서, 의견을 말합니다.

이와 비슷하게,
Expert Witness는 사실에 대한 personal knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 Scientific, Technical and other Specific Knowledge에 적용해서, 의견을 말합니다.

“아는 사실을 근거로 했을 때, 내 의견엔 이러이러하다”
라고 말하는 것이죠.

큰 문제가 없습니다.

예를 들어,
사체에 칼자국을 보고 그것을 조사한 검시관이 나와서 증언하는 경우를 생각해 봅시다. 이 검시관은 직접, 자기 눈으로 그리고 손으로 칼자국을 보고, 사진도 찍고, 손으로 직접 상처부위를 만져보면서 검사했을 것이므로 personal knowledge가 있습니다. 그리고 만약 이 사람의 조사 결과 '사인은 범인의 사시미칼에 찔려서 죽었다'라는 결론을 내렸다면, 이 검사관은 전문가로써 법정에 나와, 자기가 어떤 사실을 보고 관찰했으며 (따라서 personal knowledge가 있고) 이 관찰을 근거로 '나의 전문적인 견해는 이러이러하다'라고 말하는 것이죠.

문제는 두번째상황과 세번째 상황입니다.

* 두번째 상황은, 우리가 우려하는 그 상황입니다.

이 상황에서 Expert Witness는 Personal Knowledge가 없습니다.

대신, Expert Witness를 법원에서 사실을 전달받습니다.
즉, expert witness를 부른 당사자는 증인석에 앉은 expert에게 "증거"중에 하나인 '사실'을 전달해줍니다. Expert witness는 그 '사실'을 듣고 자기의 전문적인 지식에 근거한 의견을 말하는 것이죠.

종종, 이러한 상황의 경우 Hypothetical한 질문을 받습니다. 그렇게 되면, 증인은 부여받은 사실을 전문지식에 적용한 뒤, Hypothetical Question에 대해서 자신의 전문적 의견을 말하게 됩니다.

상황을 상상해보면 쉽게 이해할 수 있습니다.

예를 들어보죠.

심장분야에 명성을 갖고 있는 의사(갑)이 이제 막 공항에 도착했습니다. 이 사람은 원고측의 부탁으로 이 도시에 온 것이죠. 하지만, 갑은 자신이 무엇을 진술해야할지 잘 모릅니다. 사실을 전달받지 못했거든요.
갑은 바로 법원으로 가서, 법정에 들어선 후, 증인석에 앉습니다.
증인석에서, 갑은 원고의 심장상태에 대해 증언해달라는 질문을 받습니다. 그런데, 질문을 받았으니 증언은 해야하는데, 현재 사건과 관련된 원고를 본적도, 검진한 적도 없습니다.
이럴 경우, 전문분야에서 오랫동안 일했던 의사라면 “그 환자의 기록을 줘봐, 그럼 내가 말할 수 있어”라고 말합니다.
그리고, 갑에게 '기록=사실'이 전달됩니다.
기록을 전달받은 전달한 뒤, 갑은 그 기록을 훓어봅니다.
이제 변호사는 갑에게 "만약, 이러이러 하다면, 넌 어떤 판단을 내릴 수 있겠어?" 라고 물어봅니다. 즉, 사실과 관련된 "if"의 질문을 받는 것이죠.
갑은 전달받은 사실자료를 근거로 하여 자신의 전문지식을 적용한뒤 "if"질문에 답변을 합니다.

어렵지 않죠?

* 세번째 상황은 두번째 상황과 또 다릅니다.

조금 애매합니다.

세번째 상황은 전문가에게 직접적으로 사실이 전달되는 것은 아닙니다. 대신, 다른 전문가가 일정 사실에 근거하여 내린 판단을 기록한 문서를 전달받습니다.

즉, "Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions" 라는 상황이죠.

그렇다면, 이 상황은 hearsay의 문제가 될 수 있습니다.

그 이유는 expert X가 자신이 아닌 다른 professional이 기록한 문서/의견에 근거해서 expert X자신의 의견을 말해야 하기 때문입니다.
그런데, 이 이야기는 '다른 사람의 이야기'를 듣고 그것을 전달한다와 다를 것이 별로 없죠? 그래서 Hearsay가 될 수 있습니다.

이때, 다른 professional/expert가 작성한 것이라고 말하면, 두가지를 생각할 수 있습니다.

한가지는 글자 그대로 '다른 expert의 Opinion을 기록한 기타 문서이고 (e.g., 병원환자기록 chart같은 것),
또 다른 한가지는 evidence law에서 말하는, 소위 "Learned Treaties"를 말합니다.

FRE는 이 두가지를 모두 허용하고 있습니다.

특히, 두번째 Learned Treaties는 Hearsay의 예외라고 특별히 인정하고 있습니다. 그런데, learned treaties는 좀 특별한 가치가 있으니 밑에서 더 자세히 이야기해보겠습니다.

여튼, 예를 들어봅시다.

Expert Witness X가 증인석에 앉았는데, (의사라고 칩시다), 환자의 개인정보도 없고, 환자의 기록도 없고, 눈으로 관찰한 적도 없습니다. 그러나, expert witness X를 부른 당사자는 이 의사에게 다른 expert, professional이 전문적인 지식을 기반으로 professional한 의견을 작성한 문서를 건네줍니다.
이를 읽어본 expert witness X는 그 문서로부터 사실에 대한 knowledge를 갖추게 됩니다.
그래서 Expert Witness X는 자신의 의견을 말하게 된다...라는 것이죠.

이 세가지, 즉, 어떻게 facts를 갖추에 되어서 전문가의견을 말할 수 있게 되었는가의 문제는 정말 시험에 잘 나옵니다. 왜냐하면, 학생들이 이렇게 생각하기 쉽기 때문이죠. "자기가 personal knowledge를 갖고 있지 않은데, 어떻게 opinion을 말할 수 있겠냐"...

그래서, 이 세가지를 잘 기억해 두시는 것이 중요합니다.
expert witness가 opinion을 말할 수 있는 그 근거는
personal knowledge를

- personal observation을 통해서 갖추거나
- facts를 법정내에서 전달받거나
- 다른 expert가 써놓은 expert opinion을 통해서

갖게 되기 때문입니다.

지금까지 네가지 요건을 모두 살펴보았습니다.

바로 이 네가지 요건은 expert witness를 세울 수 있는 방법이 되기도 하지만, 반면, expert witness를 공격(impeaching)하는 방법이기도 하다는 것을 기억해 두세요.

바로 다음 이야기할 항목이
expert witness에 대한 impeachment의 문제입니다.

2-1. Expert Witness를 Impeach하는 방법

아직 Impeachment에 대해서 이야기 하지 않았지만, 먼저 이부분부터 해보겠습니다.

일단, 일반적인 의미에서 Impeachment가 무엇인지만 잠시 말하고, 후에 자세히 설명하겠습니다.

학생들이 "Impeachment"라는 말을 들으면,
누군가를 완전히 눌러버리거나,
법정을 중심으로 보면, 누군가의 증언을 완전히 무시해버리거나 증거를 무시해도 될 만큼 효력을 없애버리는 방법...그래서, 상대방을 패소에 이르도록 하고 자기는 승소하는 ... 뭐 이런 식으로 생각합니다.

그런데, 반드시 그런건 아닙니다. 한두가지 증거가 impeach되었다고해서 그 소송에서 당연히 패하거나, 한두가지 증거를 impeach했다고 해서 그 소송에서 당연히 승소하는 것은 아닙니다.

이런 식으로 생각하시면 좋을 것입니다.

음악 Mixing하는 것 아세요?

예전에 그런 일을 하는 친구들이 있어서, 스튜디오에서 음악을 mixing하는 것을 본적이 있습니다. 여러 트랙이 있고, 한 소리를 강조하기 위해서 다른 소리를 줄이거나, 또는 완전히 꺼버리기도 하죠.

마찬가지입니다.
Impeachment는 어떤 주장/증거/증언이 나오면, 그 신빙성을 떨어뜨리기 위해서 공격을 하고, 그 결과 주장에 대한 신뢰성이 떨어지거나 또는 완전히 그 효력을 잃게 만들어서 판사나 배심원의 귀에 안들리게 만드는 것입니다.

일반적으로 witness impeachment하는 방법으로,
Bias,
sensory deficit,
Inconsistent statement,
Character Evidence (opinion/reputation/specific act = convicted crime, bad acts),
capacity,
contradiction 등등,
그 방법은 한두가지 가 아닙니다.

이러한 Impeachment의 이야기를 Expert Witness에 연결시켜봅시다.

Expert Witness는, 위에서 나열한 impeachment 법을 그대로 사용하여 공격할 수 있습니다.

그런데, 그 expert이기에 좀 다른 방법을 동원해서 공격할 수도 있습니다. 즉, 위에서 말한 네가지 요건을 역으로 이용하는 것이죠. 다시말해서, 위의 요건은 양날의 칼고 같은 것입니다.

전문가가 필요한 부분이 아닌데, 전문가를 부르려 하거나
전문가는 나왔는데, 그의 전문분야가 아니거나,
전문가도 아니면서 전문적인 의견을 말하려고 하거나
'사실/date'를 위에서 허용한 세가지 방법 이외의 방법을 통해서 얻어와서 제시하거나,
사실을 전문적 지식에 적용해서 의견을 말한다 해놓고, 그 적용방법이 해당전문가사회에서 전혀 인정되지 않는 것을 이용하거나,
사실을 전문적 지식에 적용하는데 전혀 합리적이지도 않은 답변을 guess하여 말하거나...

등등...위의 네가지 요건을 거꾸로 이용하는 것이죠.

위의 네가지 요건을 이용한 impeachment뿐만 아니라,

일방이 전문가를 불러왔다면, 타방도 전문가를 불러서 전자가 말했던 의견을 impeaching하는 의견을 말하는 것도 가능합니다.

또한, Learned Treaties를 이용한 Impeachment도 가능합니다.

이것들을 정리해보면, 다음과 같이 압축될 수 있습니다.

1. 일반적인 Impeachment Methods를 이용하는 법
2. Not Qualified Expert
3. Not Reliable base
4. Not reasonable methods
5. other experts
6. learned treaties* (expert witness를 impeaching하면서 truth를 증명)

1번부터 5번까지의 impeachment방법은 쉽게 이해되고, 풀립니다. 여기서 지적하고자 하는 문제점은 여섯번째, learned treaties를 이용한 impeachment방법입니다.

3. Learned Treaties

Learned Treaties에 대해서는 할말이 좀 있습니다.

먼저, learned treaties=learned text=authoritative article...모두 같은 말이라는 것을 알아두시죠.

한마디로, learned treaties라는 것은 전문가의 논문입니다.

이것을
Impeachment와 연결시켜서 조금 맛을 보자면,

"네가 지금 증언하고 있는 opinion은 이 논문에 비추어 보건대 설득력이 없어"

라고 impeaching할 때 Learned Treaties를 이용할 수 있습니다.

그런데, 이렇게 끝나면, 제가 따로 떼어놓고 설명할 이유가 없겠죠?

(1) Learned Treaties의 문제점

우리가 관심을 갖고 보아야 할 부분은

"재판중에 Learned Text, Treatise, or Authoritative Article을 이용할 수 있겠냐"

라는 점입니다.

왜요?
이러한 문서들이 증거로 인정되기에 가장 큰 걸림돌이 hearsay이기 때문입니다.

왜 Hearsay냐고요?
법정에서, 누군가가, 무엇을 읽고, 그것을 증거로 제출하려 한다는 것은
자기가 자기 기억에 의존해서 증언하는 것이 아니라
자기 자신 또는 다른 사람의 글을 읽으면서
그 내용으로
사건의 중심이 되는 사실의 진실을 증명하려는 것이죠?
즉, "이 책에 이러저러하게 쓰여있으므로, 현재 논쟁이 되는 사실은 진실이다"라는 것을 증명하려는 것이잖아요.

문제는, 법으로 정한 어떤 safe guard가 없이는
그 문서가 정말 진실인지 확신할 수 없고,
문서를 읽고 있는 사람은 자신이 원하는 방식대로 해석이 가능하다는 점입니다.

그럼, 이 상황에 적용해 봅시다.

Learned Treaties를 법원에 들고 와서 읽는다는 것은
현재 분쟁이 되는 사실의 진실됨을 증명/보강/또는 Impeachment를 하고자 하는 것인데,
문제는
느닷없이 나타난 learned treaties가 정말 진실인지 알 수 없다는 것이 가장큽니다.
게다가,
읽는 사람이 전체의 내용을 말하는 것이 아니라, 오직 작은 한 두구절만 잘라다가 읽으면서 사실을 증명/보강/impeaching하고 있는지도 의심이 가죠.
그래서, 법원에 Learned Treaties를 갖고와서 읽는 것은 기본적으로 Hearsay의 문제가 발생합니다.

이 문제에 대해서 과거와 현재를 알아봅시다.

(1) Common Law의 입장

과거 common law에 의하면 hearsay에 걸리지 않고 안전하게 Learned Treaties를 이용하려고, 상대방 expert witness를 impeach하거나 또는 rebut할 때만 learned treaties를 들고와서 읽었습니다.

이런 방법으로 Impeaching을 한다면
“이 책에 의하면 ‘이러이러하다’라고 적혀 있으므로, 증인석에 앉아있는 Expert의 Opinion은 틀린것이 확실하다!”
라고 하는 것이죠.

그러나, impeach나 Rebut하기 위해 learned text를 그 expert witness에게 보여주고 읽어봐라고 요청할 수는 없었습니다. 오직 할 수 있는 것은, 일단, Expert Witness가 Opinion을 말한 후, 상대방측은 그 Opinion을 반박하기 위해, Opinion내용과 상반되는 부분을 책(learned treaties)에서 찾아서, 그 전문가증인을 향해 읽음으로써 Expert Witness Opinion을 반박하는 방법을 이용했습니다.

그런데, 이때, Foundation의 문제가 발생합니다.

상대측 변호사가 논문이나 전문서적(learned treaties)을 읽으면서 현재 증인석상에 서있는/좀전에 나온 전문가증인을 상대로 그 증언내용을 impeaching하는 것은 그럴듯 해 보이지만, 아무런 foundation없이 할 수 있다는 것은 아닙니다.
아무책이나 들고와서 읽을 수는 없기 때문이죠.
스포츠서울을 들고 나와서 찌라시 기사를 들고서 전문가를 impeach한다면 정말 말이 안되는 상황이겠죠?

그래서 “이제 읽으려 하는 이 전문서적/논문이 얼마나 권위가 있나”라는 문제를 풀어야 했고, 그것을 확인받아야 했습니다. 바로 이 확인 절차가 Foundation입니다.

그럼 어떻게 foundation을 세울 수 있겠냐는 문제가 또 생갑니다. 그래서, common law는 네가지 방법을 정했습니다.

. 첫번째 방법
– 증인석에 서있는 상대측 expert witness가 특정 learned text에 의존해서 그의 의견을 말했다면,
이에, 반대측 변호사는 바로 그 learned text를 들고 나와서 impeach할 수 있습니다.
그러나 이 방법은 일반적이지도 않고, 어렵다는군요.

. 두번째 방법
– 일반적으로 “Elicit an admission on cross-examination”라는 방법을 씁니다.

즉, 일방변호사가 상대측 expert witness를 행해서, 먼저,
“너 이 논문 알고 있냐?”라고 물어봅니다.
이때, 증인이 “안다”라고 대답하면,
다시 변호사가 “그럼 이 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 물어봅니다.
그때, 증인이 “그런거 같은데”라고 대답하면,
Foundation이 성립된 것입니다.
이제, 변호사가 당해 논문을 들고서 읽을 수 있습니다.

만약, 증인이 “그 논문은 그다지 authoritative하지 않아”라고 말한다면,
foundation이 성립되지 못한 것이므로, 그 증인을 impeach하려는 변호사는 논문을 읽지 못하죠.

그럼 세번째 방법으로 foundation을 세우고 impeaching하려 들 것입니다.

. 세번째 방법
– impeachment용 expert witness를 내가 불러서 이미 증언한 expert witness를 공격하는 것.

위의 상황에서 '갑'이 부른 expert witness가 증인석에서 내려오면,
'을'이 자신의 expert witness를 부릅니다.
그리고 이렇게 물어보죠.
“너 이 논문 알고 있냐?”
이때, 대부분 그렇다라고 답할것입니다. 그래야 불러온 보람이 있죠.
그 다음엔, “이 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 질문합니다.
이때, '을'의 expert witness가 “어 그 논문은 상당히 권위가 있어”라고 대답을 한다면,
이제 '을'은 그 learned treaties (논문)을 들고서 배심원을 행해서 읽음으로써 상대방 expert witness의 증언/주장에 대해 impeach하거나 rebut합니다.

. 네번째 방법 – Judicial Notice

만약, 당사자가 들고 나온 learned treaties가 아주 널리 알려진 것이라면, 그 논문 자체에 대해서 judicial notice를 통해서 아주 권위있는 것임을 법원으로 하여금 선언하게 합니다.
법원이 '이 논문은 아주 권위가 있어"라고 선언하게 되면
당사자 일방은 그 논문을 읽음으로써
상대방 expert witness의 증언에 대해서 impeach하거나 rebut하는 것입니다.

이와같이, 네가지 방법을 이용해서 foundation을 세우고 learned treaties를 읽으면서 상대방 expert witness를 공격했던 것이 Common Law의 방법입니다.

위의 네가지 방법중 공통되면서 중요한 것은,
위의 네가지 모두 expert witness가 증인석에 앉아있어야 한다는 점과
네가지 모두 증인을 Impeach하거나 Rebut할 때에 이용되는 방법이라는 점입니다.

그러나...FRE는 다릅니다.

(2) FRE상 Learned Treaties

1) common law와의 차이점

첫번째 common law와 다른 점은, 일방 당사자가 타방이 불러온 expert witness를 impeachment나 rebut을 하려 할 때, 그 expert witness가 증인석에 앉아 있어야 할 필요가 없습니다.

두번째 다른 점은, 과거 impeach와 Rebut을 위해서만 Learned Treaties를 이용했던 것과는 달리, 자신이 부른 Expert Witness를 ‘support’하기 위해서도 learned text를 읽을 수 있다는 점입니다.

세번째 다른 점은, 과거에 Learned Treaties를 읽는 목적이 Hearsay의 문제점을 피하면서 상대방 expert witness를 impeachment하는 것이었지만, 이제는 Hearsay의 문제점은 더이상 존재하지 않습니다.
즉, learned Treaties는 Hearsay Exception이 되었기 때문입니다. 따라서, Learned Treaties의 내용은 "truth"로 인정될 수 있습니다.

그러나, FRE에서도 여전히 한계를 정하고 있습니다.

2) FRE Limitations

i) 첫번째 한계: There must be an expert on the stand.

위에서 제가 "Impeachment의 대상이 되는 증인이 반드시 증인석에 있어야 할 필요는 없다"라고 말을 했습니다. 하지만, 그래도! 어느측이건 관계없이 Expert Witness는 증인석에 있어야 합니다. Impeachment를 당하는 증인이건, 당하지 않는 증인이건 관계없습니다.

왜요?
learned text라 하더라도 반드시 증인석에 서있는 expert witness에 의해서 한번 검증이 되어야 하기 때문입니다. "filtered through"라는 표현을 쓰죠.

따라서, learned text를 support하는 너의 expert witness이거나 또는 learned text에 대해서 반대하는 상대방의 expert witness이거나 상관이 없습니다. 무조건 법정내에서 expert witness는 있어야 합니다.

ii) 두번째 한계: Actual text or treatise does not go to the jury.

Recorded recollection과 마찬가지입니다.
기억나십니까? Recorded Recollection의 경우, 증인은 자신이 쓴 글이나, 자신의 관리감독하에 작성된 글이나, 자신이 사실이라고 인정했던 글은 읽을 수만 있다라고 말씀드렸습니다.

마찬가지 입니다. 변호사는 자신이 expert witness를 support하거나 Impeach하기 위해, learned text를 jury를 행해 읽을 수만 있을 뿐입니다. "Read into evidence"라는 표현을 보신적이 있으신지...이 말은 learned treaties를 읽으면 배심원은 그 내용을 들을 수만 있을 뿐이지 jury가 그 문서를 들고서 직접 검사할 수는 없다는 말입니다.

여기까지 입니다.

다음 시간에는 Impeachment를 본격적으로 살펴보도록 하겠습니다.

Evidence: Live Witness i.e., Testimonial Evidence

2012-10-09T17:35:00.003-07:00

Witnesses

이번 시간은 '증인'에 대한 이야기 입니다.

제가 제목을 "Live Witnesses i.e., Testimonial Evidence"라고 풀어서 적었습니다. 이것은 학술적인 근거가 있는 것도 아니고, 단지 제가 설명을 편하게 하기 위한 표현일 뿐입니다.

예전에 이런 말을 했습니다.

"증거는 물건을 이용한 증거가 있고 증언을 이용한 증거가 있다"라고 말이죠. 그리고 물건을 이용한 증거는 말대로 물건이 있을 수 있고 그리고 문서(writing per se)도 있다고 했죠. 또한, 물건에 대한 증거를 제출하기 전에는 반드시 lay foundation을 해야하고, 그것이 주로 authentication이란 것으로 이루어진다고 했으며, 이는 "그거 진짜야 가짜야?"를 결정하는 기본절차라고 말씀드렸습니다.

이제, "증언"에 대해서 이야기해보죠.

우리나라 민사소송법에 나오는 '증언'의 복잡한 이야기들이 필요하신분은 그것을 이용하실 수 있겠지만, 저는 지금 '미국'의 증언에 대한 이야기를 하고 있으니, 한국법은 잠시 미뤄두시기 바랍니다.

첫번째로 문제가 되는 것은 물건에서 authentication을 하는 것과 비슷한 절차입니다. 바로 competency, 즉, 증인으로써 증언을 할 수 있는 "능력/자격"이 있느냐의 문제이죠.

1. Competency of Witnesses

(1) Generally

이 부분은 사실 중요한 부분이 아닙니다. 그러나, 오답으로 나오는 경우가 있으니, 이런 것이 있구나 정도 알아두세요.

과거, 즉 common law상 최소한 다음 네가지가 갖추어진 경우, 증인은 증언할 수 있었습니다.

. Perception

. Memory

. Communicability

. Sincerity

위의 네가지중 몇가지는 오늘날 FRE에도 그대로 적용이 됩니다만, 사실, 과거에는 네가지에 포함된 또다른 이야기들이 많이 있었습니다.

예를 들어, 어린아이는 communication의 능력이나 sincerity가 뭔지 모르니 증언할 수 없다, 죄인은 sincerity에 문제가 있으니 증언할 수 없다, 무신론자는 sincerity에 의심이 가니 증언할 수 없다, 정신병자는 memory나 communication에 문제가 있으니 증언할 수 없다... 기타 등등 ...

common law에 따르면, 이런 저런 문제로 증언할 수 없는 사람들의 list가 있었던 것이 사실입니다.

그러나! 현재 FRE상에서는 이러한 제한들을 많이 없애버렸습니다. 그리고 단순화시켜버렸습니다.

단, 한가지만은 실체법으로 남겨두고 있죠. 이 한가지가 바로 Dead Man's Act입니다. 이것에 대해서는 조금 있다가 설명하겠습니다.

(2) Under the Federal Rule

FRE에 의하면 위의 네가지 요건을 오직 두가지로 줄여버렸습니다. 그리고 나머지것들을 모두 없애버렸죠.

이 두가지는

.Communication - Witness must have communicable personal knowledge.

. Sincerity - Witness must take oath or affirmation.

즉, 이야기를 전달할만한 기억이 있고 그리고 진실을 말하겠다는 선서만 한다면, 그 누구라도 증언할 수 있습니다.

그러므로, 정신병자라도 증언할 수 있습니다. 정신이 온전할 때 증언하면 되기 때문이죠. 아이라도 증언할 수 있습니다. 진실만 말한다는 것이 무엇인지 이해만 하면 되죠. 한정치산자, 금치산자, 범죄자...아무런 문제 없습니다.

과거 common law에서는 무신론자, infancy, judicially declared inability, insanity, 등에 대한 증언을 제한했지만, 이젠 그런 것이 없습니다.

예를 들면, conviction of crime (perjury)가 있다 하더라도 증언할 수 있습니다. 만약, 어떤 사람이 13번 perjury를 범했다고 합시다. 14번째, 법정증언에서 perjury를 범한다 하더라도 그 사람은 여전히 증언할 수 있습니다.

또한, 그 소송에 interest가 있는 사람이라 할지라도 증언할 수 있습니다. 상대방이 그것을 발견하고 공격해서 credibility만 꺾어버리면 되니까요.

여튼, common law상의 제한들은, 다시 말씀드리지만, 이제 거의 없습니다. 단, 오직 한가지만 살아서 역할을 하고 있는데, 그게 dead man’s statutes입니다. 제한, 즉, "증언할 수 없다"라는 법이죠. 이는 "dead man’s statute"에 해당하는 증인은 “증언할 수 없다”라는 법입니다.

(3) State Dead Man’s Statutes (DMS)

FRE에서, 어떠한 이유가 있든, 살아있는 사람은 증언을 할 수 있습니다. 하지만, 오직 이것만 common law와 마찬가지입니다.

그런데, "Federal dead man’s statutes"라는 것은 없습니다.

대신, 해당주가 Dead Man's Statutes을 갖고 있다면, 그 법을 그대로 적용하겠다는 뜻이죠. 아시죠? 왜 그런지?

FRE는 Federal court에 적용되는 법입니다. 그런데, Federal Court는 사건이 발생했을 때, 해당주에서 열립니다. Federal Crime이 아닌 한, 사건이 발생하면, 그 주의 실체법을 적용하고, 절차법에 있어서는 FRE를 적용하죠. 에리히 독트린때문이죠.

그런데, Dead Man's Statutes는 '절차법이 아닙니다.' 실체법으로 보고 있습니다. 따라서, 해당주가 Dead Man's Statutes을 갖고 있다면, 그 법을 적용하는 것이죠.

그럼, 왜 Dead Man's Statutes (DMS)라는 것을 만들었는지 생각해 보시죠.

가장 큰 이유는 Fear of Perjury입니다.
즉, 죽은 사람을 상대로 증언을 하는면, 죽은 사람이 어떻게 나와서 반박을 하겠어요. 그렇다면, 사람들은 "죽은 사람을 상대로 말을 하는데 뭐가 문제겠어? 까짓것, 그냥 거짓말해버리지 뭐..."라고 할 수 있다는 것입니다. 그래서, 이해관계가 있는 증인은 Perjury를 마음껏 범할 수 있다는 문제가 있습니다.

일단, Definition을 보시죠.

. Rule: “The interested survivor cannot testify for his interest against the decedent or the decedent’s representatives about communications or transactions with the decedent in a civil case unless there is a waiver.”

증인석상에 서있는 이해관계있는 증인은 언제든 거짓말로 자기에게 더 유리한 말을 할 수 있습니다. 이것을 방지해야죠.

즉, 망자가 살아있었다면, 현재 증인의 증언과 다른 말을 할 수 있는데, 망자는 죽었잖아요? 죽은 사람이 증인의 증언에 항변할 수 있는 기회가 전혀 없죠?

이러한 상황을 우리는 "unfair"하다고 말할 수 있을 것입니다.

그래서, 이를 방지하고자, 이해관계가 있는 자가 죽은 자를 상대로 증언하려고 할 때, 법은 "넌 증인능력이 없어"라고 선언하는 것입니다.

그럼, rule을 한번 더 보시죠.

“(1)The interested survivor cannot testify for his interest / (2) against the decedent or the decedent’s representatives/ (3) about communications or transactions with the decedent / (4) in a civil case / (5) unless there is a waiver.”

제가 5가지 포인트를 나누었습니다. 이 순서대로 보시죠. 그리고 이 다섯가지가 요건입니다.

(i) "The interested survivor" cannot testify for his interest

DMS를 적용하기 위해서는 "The witness on the stand must be an interested witness."이어야 합니다. Perjury때문이죠.

그럼 interested witness가 아니거나 중립적 증인이라면, perjury위험이 없겠죠? 그렇다면 증언할 수 있습니다.

(ii) The interested survivor cannot testify "for his interest"

따라서, DMS를 적용하기 위해서는 "The witness must be testifying for his interest"이어야 합니다.

하지만, Interested witness라 하더라도, 자기 이득에 반해서 증언한다면 역시 perjury위험이 없죠. 그렇다면 증언할 수 있습니다.

(iii) against the decedent or the decedent’s representatives

DMS가 적용되기 위해서는 "The interested witness must be testifying against the decedent or a representative of the decedent"이어야 합니다.

우선, 망자를 상대로(against)증언하거나 망자의 대리인을 상대로 증언하는 상황이어야 DMS를 적용합니다.

그러므로, 이 반대의 경우, 즉 망자를 도와주고자 증언을 하는 경우라면 (for the decedent)라면 perjury의 위험이 없으니까 증언할 수 있습니다.

(iv) about communications or transactions with the decedent

이해관계가 있는 사람이 망자를 상대로, 망자의 이익에 반해서 증언을 하는 것을 허용하지 않는 것이 DMS인데, 그럼 무엇에 대한 이야기인지 그 대상/내용이 중요합니다.

반드시 "Testimony must be about communications or transactions with the decedent"이어야 합니다.

따라서, 이렇게 심사를 해보면 됩니다.

"만약, 사망한 사람이 현재 살아있다면, 현재 증인이 말하고 있는 것과 완전 반대의 내용을 말 것인가?"

만약 위의 질문에 Yes라면 "dead man statute"을 적용합니다. 다시 말해서, 그 증인은 증언할 수 없다는 것이죠.

그런데, communication이나 transaction에 대한 것이 아니라면 증언할 수 있습니다. 뭐가 있겠어요? 망자의 행위를 증인이 자기 눈으로 직접 본것이라면 괜찮겠죠? 이해관계증인을 상대로 한 communication이나 transaction이라고 볼 수 없다면 증언할 수 있을 것입니다.

(iv) in a civil case

DMS는 오직 "civil cases"에만 적용됩니다. 즉, 계약법이나 불법행위관련사건에 적용될 수 있을 것입니다.

따라서, 형사사건에는 적용되지 않습니다. 왜 형사사건에는 적용하지 않는다고요? Hearsay와 연결시켜보시면 이해가 갈껍니다. 사람이 죽기전에 한말을 형사사건에서 증거법은 어떻게 받아들여지고 있는지. 망자가 죽기 직전에 했던 말들은 종종 Hearsay Exception으로 인정될 수 있습니다.

(v) unless there is a waiver

위의 네가지 요건에 모두 적용되는 상황이라 할지라도,
예를 들면, 망자의 대리인이 DMS에 대한 waiver, 즉, "DMS를 적용하지 마시요..." 명시적/묵시적어로 표현한 경우, DMS는 적용되지 않습니다.

예를 들어보죠.

망자가 사망전에 deposition으로 진술을 했다고 합시다. 이것은 이미 망자가 formal proceeding을 통해 자신의 입장을 밝힌 것이고, 이 진술에 대해 상대방도 cross-exam을 한 상태입니다. 이러한 경우, DMS에 대한 Waiver로 볼 수 있습니다.
따라서 DMS를 적용하지 않고, 이해관계있는 증인이라도 증언할 수 있다는 말이 됩니다.

이렇게 다섯가지를 요건이 있습니다.

**** 그런데, 주의해야할 점이 있습니다 ****

만약, 문서(서증)과 망자가 동시에 등장하는 문제의 경우, 어떻게 풀어나갈 수 있을까요?

결론부터 말씀드릴께요.

Best Evidence Rule보다 Dead Man's Statutes이 더 큰 가치를 부여받고 있습니다. 따라서, 문서와 망자가 동시에 나오는 상황의 경우, Best Evidence Rule이 아닌, Dead Man's Statutes이 적용됩니다.

2. Form for the Examination of Witnesses

Barbri나 PMBR을 보면, examination하는 법...이라 해놓고, 이런건 안된다라고 말하고 있습니다.

그런것을 암기해버리는 것도 괜찮습니다.
그런데, 기본적으로 증인을 심문한다라고 할 때, 그 심문의 의미가 뭔지는 알고나서 '이러이러한 것은 안된다'를 보면, 암기력을 낭비해야할 필요가 없죠.

생각보다 종종 나오는 문제입니다.
쉬워서요? 아닙니다.
중요해서입니다. 쉽긴한데, 단지 문제보면 답쓰는 정도로만 끝나면 안되는 부분이기 때문입니다.

여기서 적용되는 법칙의 기본적인 이야기만 알면 모든 것이 해결됩니다.

자. 증인심문이 뭘까요?

증인심문은 말대로 증인을 상대로 뭔가 질문하는 것이죠?
그리고
질문을 했다면, 그 질문을 받은 증인은 '답변'을 해야하죠.
너무 당연하죠.

그런데...증인심문에 문제가 있습니다.

기본적으로 증인심문은 증인이 답변을 해야하는데, 오히려 증인심문 자체가 답이 되는 경우가 있습니다.

다시 말하자면,
증인심문이라는 것은 증인이 증언을 하도록 하는 것입니다. 그런데, 오히려 변호사가 답변을 하거나, 변호사가 원하는 바로 그 답변을 하는 것은 문제가 됩니다.

또한, 증인심문이라는 것은 사건과 관련하여 특정된 문제에 한정하여 질문을 하는 것인데,
광범위하고 모호한 질문을 하여 논점을 흐리게 하거나 증언 자체를 못하게 될 수도 있습니다.

그래서, form of examination의 기본적인 기준은 바로

"You!, the witness, should testify; Not lawyer!"

입니다.

그래서, FRE는 다음과 같은 것을 "금지된 질문법"을 정하고 있습니다.

(i) Leading Questions

소설이자 영화 "Rain Maker"를 아실 것입니다. 맷 데이먼이 나오죠? 그 영화를 보면, "objection leading!"이라고 두번 나옵니다. 한번은 맷 데이먼이 leading question을 해서 상대방에게 objection을 당하는 상황이고, 다른 한번은 cross-exam상황에 "objection! Leading"이라고 했다가 상대방 변호사에게 쪽팔림을 당하는 장면이 있습니다. 이 장면을 연상시키면 언제 leading이 되는지, 언제 불가능한지 쉽게 이해할 수 있겠죠.

원칙은 "Leading Question은 안된다" 입니다.

왜요? leading question은 한마디로 증인에게 '이렇게 답변해라'라고 유도하기 때문입니다.

그러나, 다음의 경우 Leading Question은 가능합니다.

Exception이라 보면 좋겠군요.

. Cross-examination
- 일방이 불러온 증인에 대해 direct-exam을 한 후, 상대방이 반대심문을 할 때, Leading Question은 가능합니다.

. Direct examination as to "preliminary matters"
- 이름이 뭐냐, 네가 살고 있는 주소가 어디냐, 생년월일이 어떻게 되느냐...이런 질문을 할 때, "당신 이름은 X죠?" 또는 "당신은 여기여기에서 살고 있죠?" 또는 "당신은 1980년 9월 12일에 태어났죠?"라고 물어보는 것은 Leading이라도 상관없습니다.

. When attorney is having difficulty eliciting testimony because the witness is handicapped in some way
- 너무 어리거나, 너무 늙었거나, 멍청하거나, 기억하지 못하거나(forgetful witness)해서 Leading을 해야만 답변을 할 수 있다면 direct exam이건 cross-exam이건 관계없이 leading question이 가능합니다.

. When attorney is examining the adverse party or someone under control of the adverse party
- 원고가 피고를 불러서 심문을 하는 경우, 즉시 cross-exam을 하는 것처럼 취급합니다. 그래서, leading question이 가능합니다.

(ii) misleading한 이유로 적절하지 못한 question은 안된다

변호사가 증인심문을 할 때, leading question만 하지 못하는 것은 아닙니다. 목적과 다르게 증인심문을 하거나, 답변을 선택하도록 질문하는 것도 안됩니다.

예전에, Sleepers라는 영화를 보신분 계신가요? 이 영화를 보면, 검사측으로 나온 사람이 피의자의 친구입니다. 그 검사는 피의자인 친구를 단죄하기위한 역할을 하기보다, 과거 자신과 바로 그 친구들에게 씯지 못할 기억을 안겨준 소년원 감시관을 나쁜놈으로 몰아가는 질문을 계속합니다. 이런 질문은 본래 쟁점이 되는 사안을 흐리게 만드는 것이죠. 이러한 질문이 Misleading의 하나라고 말할 수 있습니다.

그래서, Misleading or argumentative or compound한 경우, 특히 Yes/No question로 물어보는 증인심문은 금지됩니다.

이때, 아주 특이한 상황이 있습니다.

prior inconsistent statement가 뭔지 아시죠? 이전에 formal proceeding중에 증언했던 것 또는 formal proceeding이 아니라 하더라고 이야기했던 것과 일치하지 않는 말을 법정에서 증언으로 하는 경우를 말하죠
(두가지 경우가 있습니다. 후에 자세히 이야기해보겠습니다. 이것은 기본적으로 Impeachment & Substantive Evidence가 목적이거나 Impeachment만이 목적입니다)

그런데, 일방이 상대방의 증언에 대해 "Prior Inconsistent Statement"임을 주장했으면, 그것에서 끝내야 합니다.

거기서 그치지 않고 추가적으로
“너 첫번째 증언을 했을 때, 당시, 거짓말했던거야 아니면 지금 거짓말하고 있는거야?”
라고 물어보는 것은 안됩니다. misleading이라고 보기 때문이죠.

3. When may a witness use “a writing” in aid of oral testimony?

(1) 왜 불가능한가?

앞서 말씀드렸지만, 증언에 있어써 중요한 것은 Communication 즉, Witness must have communicable personal knowledge라는 점과,
Sincerity, 즉, Witness must take oath or affirmation이라는 점입니다.

우리는 여기에서, "personal knowledge"라는 점에 주목해 봅시다.

증인은 증인석에 앉아서 증언을 할 때, 순전히 자기가 기억하고 있는 것만으로 증언해야합니다. 다른 어떠한 것에 도움을 받을 수 없습니다.

그러므로,

"Witnesses are not supposed to read in court"

이라는 법칙은 자연스럽게 당연한 법칙이 됩니다.

법원내에서 증언을 할 때는, 기억에만 의존해야하므로 당연히 무엇인가 적은 것을 들고 와서 읽을 수 없는 것이죠.

가장 큰 이유가 무엇일까요?
여러가지 이유가 있습니다. 우선 Personal Knowledge가 아닐 수도 있구요,
자기것이 아닌 남의 문서를 읽을 경우 authentication의 문제가 있을 수 있고, Best Evidence Rule의 문제도 있을 수 있고, hearsay의 문제도 있기 때문입니다.

그런데, 많은 경우, Hearsay를 문제삼고 있습니다. 왜요?

Hearsay가 무엇인지 먼저 알고 있어야겠죠.
너무 방대하니 여기서는 간략하게 이야기해보겠습니다.

Hearsay는 기본적으로 누군가로 부터, 또는 자기가 읽은 것으로 부터 얻은 정보를 전달하는 것입니다.

그렇다면, Hearsay를 말할 사람을 증언대에 올린 일방당사자의 목적은 무엇인가요?

Hearsay를 증거로 제출하는 사람은
“증인은 자기가 들은 것을 근거로 이야기 하고 있고, 그 이야기는 내가 주장하고 있는 것을 뒷바침해주고 있으니, 현재 내가 주장하는 것은 진짜다/확실하다"라는 것을 뒷바침을 받고 싶어합니다.

반대로 Hearsay를 전달하고 있는 증인은
"내가 들은 이야기 또는 읽은 글에 의하면 “so and so” 했으므로 현재 나를 부른 당사자가 주장하는 사실은 진실이고 확실해. 난 보장할 수 있어!”라고 증언하는 것입니다.

현재의 문제로 돌아와서 생각해 보죠.

그런데, 문제점이 무엇인가요?
Best Evidence Rule을 이야기 할 때, 원본을 제출해야하는 이유중에 두가지가 있고, 첫번째, 문서의 contents가 논란일 때와, 두번째, 증인이 문서를 읽고 정보를 갖추고 와서 증언할 때라고 했습니다.
그리고 두번째 이유는 Hearsay라고 말을 했습니다.

Hearsay와 연결해서 볼 때, 문서를 읽고 정보를 갖추고와서 증언하는 경우, 읽은 사람(증인)은 자신이 직접 듣고/보고/느낀 것을 증언하는 것이 아니라, 문서를 읽고 그것을 "전달"하는 역할만 할 뿐인데, 그 증인은 그 문서를 이해하고 싶은대로 이해할 수 있고 생각하고 싶은대로 생각할 수 있다는 것입니다.
즉, Hearsay 증언을 하는 사람은 단지 누군가의 글 또는 누군가의 말을 원하는 방식대로 이해해서 전달하는 전달매체일 뿐이지, 엄격히 말해서 "증언"하는 것이 아닙니다.

결국, 그 증언의 정확성에 대해서 자신도 확신할 수 없고, 또한, 그 정보를 전한 사람을 따로 부르지 않는 한, 정확성을 확인할 수도 없다는 문제가 있습니다.

다시, 위의 문제점을 하고자 하는 말들과 연결시켜봅시다.

증인이 뭔가를 들고와서 그것을 그대로 읽는다는 것은 Hearsay가 됩니다. 따라서,

첫번째, 증인은 자신이 보고/듣고/느낀 것을 전달하는 것이 아니고 무엇인가 적힌 정보를 읽고 전달하는 매체의 역할만 할 뿐이고,
두번째, 증인이 읽은 그 글귀에 대해서 corss-exam도 할 수도 없고,
세번째, 결정적으로 진실인지 아닌지 사실여부를 판단하기 어렵습니다.

그래서, 증인은 증인석에 앉아서 "글을 읽을 수가 없습니다"

(2) 증인이 증인석에서 문서를 읽을 수 있는 경우 - 2가지 예외상황

유일한 경우가 두가지 있습니다.
이 두가지는 각각의 가치가 있으므로 인정하는 것이지,
어떻게 보면 "예외"라고 보기도 뭐 좀 그렇습니다.

i) Refreshing Recollection

먼저, 두가지를 먼저 알아두시죠.

. Refreshing Recollection May use any writing to refresh the recollection of the witness.
. The writing does not have to be authenticated.

Refreshing Recollection(RR)이 뭔지 아시죠?
RR은 한마디로 이런 것입니다.

증인은 '기억'만으로 증언을 해야합니다.
그런데, 기억이 안날 수 있어요. 충분히 가능한 이야기입니다. 그렇다면, 변호사는 자신의 증인이 더 잘 기억해 낼 수 있다면 뭐든 하려 할 것입니다.
그러다보면, 자기 증인을 상대로 leading question을 할 수도 있습니다. Leading Question이 안된다는 것은 아닙니다. 위에서 보면, forgetful witness에 대해 leading question을 하는 것으 괜찮죠.
그런데, 그것도 정도가 있습니다. Forgetful witness라고 해서 너무 leading question을 반복해서 깊게 하다보면, 결국, 변호사가 답변을 하는 상황에 이를 수도 있습니다.

그럼, 기억을 못하니 그대로 '나가'라고 할까요?

Leading Question보다 또 다른 것을 이용해서 증인의 기억을 되살릴 수 있다면, 더 좋겠죠?

그래서, RR의 경우, 어떠한 물건이든 , 그 물건을 이용해서 증인의 기억을 되살릴 수 있다면, 그 모든 물건을 '거의' 다 이용할 수 있습니다. 따라서, 문서, 병따게, 담배꽁초, 신발, 양말, 속옷, 사진, 영화, 기타등등을 앞에 내미는 것은 다 괜찮습니다.

심지어, 변호사가 맥주한병을 들고 와서
"마셔볼래?"라고 증인에게 요구하고,
그 증인이 한모금 마신 뒤,
"아! 기억났어"라고 하는 상황도 충분히 괜찮습니다.

그렇다면, 물건이 모두 되는데 종이는 안될까요?
이 종이는 증인의 기억을 되살려주는 물건일 뿐입니다.
그렇다면, 이 종이가 문서라면 어떻겠습니까?

제가 물건=종의=문서... 이런 식으로 이야기를 했는데,
그 의미는, 여기서 말하는 문서는 물건으로써 문서일 뿐이지 읽기 위한 또는 그 내용을 전달할 목적의 문서가 아니라는 뜻입니다.
즉, 여러가지 물건이 있는데, 그중에서 우연히 문서가 refresh recollection을 위해 사용되었을 뿐이라는 말입니다.

그렇게 되면,

물건=종이=문서인 writing내의 Contents는 문제꺼리도 될 수 없을 뿐만 아니라, 증거조차 될 수 없다는 말이 되죠.

따라서,
(A) Authentication의 문제가 없습니다. 왜? 증거가 아니니까.
(B) Best Evidence Rule의 문제가 없습니다. 왜? 읽지 않으니까.
(H) Hearsay의 문제가 없습니다. 왜? 증인이 일정 정보를 읽고 그 정보를 바탕의 일방당사자의 주장이 사실임을 증명하기위해 '전달'하는 역할을 하는 것도 아니니까.

그러니, 상대방도 "ABH"를 근거로 Objection도 외칠 수 없습니다.

지금까지의 이야기를 생각해보면, Refreshing Recollection은 언제 나올 수 있는지 알 수 있을 것입니다.
한마디로, 증인이 기억을 못할 때죠?
그럼, 증인이 기억을 못한다는 것을 어떻게 알겠어요?

그래서, Refreshing Recollection을 내놓을 수 있는 그 절차의 첫번째는, 즉, Refreshing Recollection을 내놓을 수 있는 그 기본적인 기반(Foundation)이 무엇이냐면,

그것은 증인의 단 한마디 말 ...

“기억이 안나”

라는 말 한마디 뿐입니다.

그럼... 일방이 자기 증인의 기억을 끄집어내기 위해서 뭔가를 이용했다면, 상대방에게 그 물건을 이용하지 못하게 하는 것이 오히려 더 이상하지 않나요? 어차피 법정안에서는 당사자 모두에게 평등한 기회가 주어져야죠?

그래서,

"네가 이용한 Refreshing Recollection용 물건/문서등은, 상대방이
(i) Examine할 수 있고,
(ii) cross-examination에도 쓸 수 있고,
(iii) 오히려 상대방이 그것들을 증거로 제출할 수도 있다"

라는 법칙이 있습니다.

위의 세가지중, 앞의 두가지,
단순히 Refreshing Recollection을 위해 내놓은 물건을 살펴보거나,
Cross-Exam때, 그 물건을 이용했던 당사자측으로부터 전달받아서 그 증인을 상대로 질문하는 것은, 사실, 증거로 이용하는 것도 아닙니다.
다시 말하지만, 이때 등장한 물건이 '문서'라 하더라도 증인의 기억을 잠시 되살려주는 물건일 뿐입니다. 위에서 본 "맥주"와 다르지 않다는 말입니다.

그런데, 세번째 경우와 같이, 상대측이 그 물건을 증거로 제출한다면 어떻게 될까요? 이때는 또다른 이야기가 전개됩니다.

상대측이 그 물건이 증거로 모습을 바꿔서 나타난 순간,

. 일반적인 물건이라면, Relevancy, Authentication의 문제가 등장할 수 있고,
. 그 물건이 "contents가 문제가 되는 문서"로 탈바꿈하는 순간, Best Evidence Rule 그리고 Hearsay의 문제까지 발생할 수도 있습니다.

결국, Refreshing Recollection을 위해서 내놓았던 물건을 상대측이 증거로 이용하게 되면, 그 물건을 내놓았던 당사자로부터 공격을 받을 수도 있다는 것이죠.

ii) Recorded Recollection (=FRE. Past Recollection Recorded)

(ㄱ) 내용과 적용순서

Barbri나 PMBR에서 강조하는 부분은 이것입니다.
"Refreshing Recollection과 어떻게 다르냐"는 것이죠.

그런데, 사실, Refreshing Recollection의 역할이 무엇인지 정확히 알고 있다면, 헛갈릴 이유가 없습니다.

다시 한번 보죠.

Refresh recollection은 증인이 "기억이 안나"라고 말한 순간, 그 증인의 기억을 떠올리도록 '물건'을 보여주고,
그 물건을 본 증인이 "아!!! 이제 기억나"라고 말하는 이야기가 펼쳐진다라고 했습니다.
즉, 증인이 다시 생각할 수 있는 여건을 만들어주는 것이죠.

그런데, recorded recollection (FRE에서는 past recollection recorded라는 표현)은,

“증인, 이거 기억나?”에서 끝나는 것이 아니고, (= Refreshing Recollection)

“그래도 기억이 안난다고? 그럼 내가 이 '문서'를 줄테니, 그 '내용'을 배심원을 향해서 힘차게 읽어봐. 네가 작성/인정한 문서니까 읽어보면 당시 네가 어떤 글을 썼는지, 알게 될 꺼다”

라고 하면서 건네주고 읽도록 한 다음, 증인의 기억과 문서에 적힌 내용을 통해서 계속 증언을 하도록 하는 것입니다.

즉, 증언의 일반이론과 완전히 어긋나게
진짜로 증인에게 문서를 읽어보라고 하고,
그 문서를 그대로 읽도록 허용하는 것이죠.

그렇다면, Refreshing Recollection과 차이점이 있습니다.

말씀드렸지만, Refreshing Recollection은 기억을 되살리기 위해, '거의' 모든 물건을 이용할 수 있다라고 했습니다.
하지만, Past Recorded Recollection은 물건이라기 보다는 "누가 작성했냐의 문제와 그 문서의 내용이라는 문제"라는 두가지에 촛점을 맞추고 있습니다.

따라서, Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection은 서로 "완전히" 다를 수 밖에 없습니다.

물론, Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection이 서로, 함께, 순차적으로, 움직이는 경우도 있지만,
Refreshing Recollection만 있고 Past Recorded Recollection까지 가지 않는 경우도 있습니다.

Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection이 서로, 함께, 순차적으로, 움직이는 경우를 볼까요?

먼저, 증인에게 증언하도록 하고,
그 증인이 "기억이 안나"라고 답합니다.

이제,
변호인 측은 Refreshing Recollection을 목적으로 무엇이든 들고 나올 수 있는데, 그 물건중에 어쩌다보니 "증인이 작성했던 문서"를 보여줍니다.

그 문서의 겉모습만 본 증인이
"그래도 기억이 안나"라고 말한다면
이때부터 Past Recorded Recollection이 작용합니다.

그래서, 증인은 "자신이 작성한, 또는 증인 자신의 감독하에 타인이 작성했던, 또는 증인이 인정하고 받아들였었던" '그 문서'를 읽을 수 있게 됩니다.

이것은 결국 자신이 작성한 문서의 '내용'을 읽게 되는 것이죠.

따라서, 이 순간 "문서"의 지위가 바뀌게 됩니다.
왜요? 증인이 자신이 작성했던, 또는 자신의 감독하에 타인이 작성했던, 또는 증인이 인정하고 받아들였던, 바로 '그 문서'의 내용을 읽기 시작하게 되면, 그것은 이제 "증거"가 되어버립니다.

즉, 그 문서의 Contents가 증거가 바뀌게 된다는 말입니다.

이렇게 되면, 문서가 등장할 때 나타날 수 있는 세가지 문제가 발생할 가능성이 있게 됩니다.
즉, Authentication, Best Evidence Rule, 그리고 Hearsay의 문제입니다.

하지만,

- 문서류를 증거로 제출할 때 반드시 authenticate되어야 한다는 문제는, 그 문서를 작성한 사람이 '증인 자신'이니 authentication의 문제는 해결될 수 있습니다.

- 문서의 내용을 증인은 '전달하는 매체'가 되어버리니 Hearsay의 문제가 있지만, Evidence Law에서 Hearsay예외로 인정했으니 더이상 문제가 될 것은 없을 것입니다.

- 끝으로, BER의 문제는 증인이 “original 문서”를 배심원을 향해서 읽은 것이니 배심원이 알아서 판단할 것이므로 Best Evidence Rule의 문제도 없습니다.

그런데, 제가 설명한 내용을 잘 읽어보시면,
그 문서는 누가 작성했다라고 계속 말하고 있나요?

. "증인 자신"이 작성했거나,
. "증인 자신"의 감독하에 타인을 시켜서 작성시켰거나,
. 타인이 작성한 문서를 "증인"이 인정/받아들인 경우

라고 계속 말을 했습니다.

다시 말해서, 증인은 전혀 모르는 사람의 글을 가져다가 읽는 것이 아니라는 말입니다.

따라서, 만약 증인이 전혀 모르는 사람의 글을 가져다가 읽게 된다면, 이때는 정말로 authentication, Hearsay, Best Evidence Rule의 문제가 발생할 수도 있다는 것을 명심하시기 바랍니다.

그럼, Past Recollection Recorded의 한계에 대해서 봅시다.

(ㄴ) 한계

. 첫번째 문제는 proper foundation입니다.
이 Proper Foundation의 문제를 해결하기 위해서는 이하의 단계를 거쳐야 합니다.

(i) 증인이 작성한 문서를 가져다가 읽어야 할, 적절한 이유가 있어야 합니다. 그러기 위해서는, 증인이 자신이 작성한 문서에 대한 기억이 있어야 합니다.

이 문제는 “이 문서 기억해?”라 물어보는 것으로 충분하죠.

(ii) 해당 문서는 "증인"이 직접 작성했거나, "증인"의 감독하에 타인이 문서를 작성하도록 했거나, 이미 작성된 문서를 "증인"이 인정하고 받아들인 것이어야 합니다.

이 문제는 “누가 이 문서를 만들었어?”라고 물어보면 충분하죠.

(iii) 그 문서는 증인에 의해 적절한 시기에 작성된 것이어야 합니다.

여기서 적절한 시기라 함은, 증인이 아주 선명한 기억을 하고 있었던 그 당시, 즉 fresh memory를 갖고 있었던 그 때에 작성된 것이어야 한다는 의미입니다.
왜요? 그래야 Reliable한 문서인지, Accurate한 문서인지 말할 수 있기 때문이죠.

따라서, “이 내용이 reliable해? 또는 확실해?”라고 물어보고 “그렇다”라고 대답하면 충분합니다.

(iv) 그리고 끝으로 Necessity입니다.

즉, 증인에게 질문을 했는데, 그 일이 오래되거나 기억이 안나서 증언할 수 없을 경우, 그럼에도 불구하고 그 증언이 중요하니까 반드시 증언을 받아야겠다는 "필요성"이 있을 경우 Past Recollection Recorded를 이용할 수 있다는 말입니다.

이 문제는, Refreshing Recollection을 행한 후,
"refreshing recollection thing을 봐도 기억이 안나”라고 대답하면 충분합니다.

. 두번째 문제는 "How to Introduce"의 문제입니다.

Past Recollection Recorded의 증거제출방식은 다른 여타의 증거제출방식과 좀 다릅니다.
그래서, 문제로 출제가 잘됩니다.

왜냐, Past Recollection Recorded로 글을 읽도록 한 경우, 증인은 "배심원을 향해서 읽어야"하고, 그리고 다시 자기 기억으로 돌아와서 자기 기억을 근거로 증언을 계속해야 합니다.
FRE에 의하면, "Read Into Evidence"라는 표현을 쓰고 있죠.

따라서, 배심원은 Best Evidence Rule의 경우, Original 문서가 나오면, 그것을 받아다가 읽어보고, 조사하고...등등을 할 수 있었지만,
Past Recollection Recorded상황에서는 배심원이 이 writing을 조사할 수 없습니다.

. 세번째 한계는 hearsay exception이 적용된다는 점입니다.

말씀드렸다시피, Past Recollection Recorded이 적용되기 위해서는 "모든 문서"가 다 허용되는 것은 아닙니다.

'증인'이 작성한, '증인'의 감독하에 타인이 작성한, '증인'이 인정하고 받아들인 바로 그 문서이어야만 합니다.

그래야 Hearsay Exception이 적용됩니다.

. 네번째 한계는, 위의 내용과 직접 연결이 됩니다.

증인이 직접 그 문서를 작성한 경우에는 상관없습니다.

하지만,
증인의 감독하에 누군가 대신 해당 문서를 작성했거나,
누군가 작성하고 증인은 이를 adopt한 경우,
그 작성자도 나와서 증언을 해야합니다.

왜요? 당시 사실을 더 잘 알고 있는 사람이 작성자니까요.

여기까지입니다.

다음시간에는 증인이 '사실'을 증언하는 것 뿐만 아니라, 자신의 의견 (opinion)을 말하는 경우와 Expert Witness, Learned Treaties에 대해서 이야기해봅시다.

잠지 쉬어가는 "Property Law"의 배경 이야기

2012-10-06T12:35:00.002-07:00

Property law....

압니다. 많은 학생들이 아주 싫어합니다.

싫어하는 이유가 아주 많죠.

우선, 요즘 세상의 이야기에 비추어 볼때, 도대체 말이 안되는 것들이 많이 있습니다. 또한 정말 저런 법이 실제 쓰일까 의심스러운 것도 많고, 한마디로 구닥다리 이야기에 비현실적인 이야기로 아주 짜증이 납니다. 게다가 우리나라와 비추어 볼때, 뭔가 말이 안됩니다.

그런데...

이유가 있습니다.

첫번째로, 미국의 property law는 우리나라의 물권법과는 아주 다른 배경을 가지고 태어났습니다. 그 근본이 다르니 이론 구성도 조금 다릅니다.

하지만, 많은 학생들이 그 차이는 생각하지 않고, 무작정 이해하려 들려하니 이해는 안가고, 그대로 암기하고, 그냥 그런가보다 하고 머리에 꾸겨넣으려 합니다. 그러니 property law가 싫을 수 밖에 없죠.

두번째로, 종종 한국학생들이 미국의 property law를 우리나라 물권법과 비교해서, 마치 우리나라 법을 이해하듯 이해하려고 합니다. 뭐....그게 나쁘다는 것은 아닙니다. 하지만, 미국법은 미국법 자체로 이해하는 것이 좋고, 우리나라법은 우리나라법 자체로 이해하는 것이 좋습니다. 우리나라는 이런데, 미국은 왜이래..라고 생각하지 말라는 것이죠. 왜그러냐고요? 우리나라법을 이해했던 내용과 미국법내용이 뒤섞이면서 아주 곤란한 처지에 빠질 수 있기 때문입니다.

세번째로, 분량이 엄청나게 많습니다. 분량이 엄청 많다보니 도대체 어디서부터 어떻게 손대야할지 막막합니다. 게다가 LLM만 8-9개월 공부하고 이 기간동안 property law를 들었다면 몰라도, 듣지도 않은 상태에서 뭐라 말하는지 이해도 안갈 재산법에 대한 barbri강의를 3일 듣고 모든 것을 이해한다는 것은 정말 황당한 일이죠.

한마디로, 현실적으로 property law를 한학기동안 완전히 이해하고 공부하지 않는한, 졸업후 5월부터 7월까지 3일동안의 barbri 강의로 property law를 마스터하고 이해한다는 것은 불가능하다는 말이 됩니다.

하지만....

시험을 볼만큼의 정보를 습득하고, 이해하고, 연습하는 것은 가능합니다. Property law를 모두 이해할 필요는 없습니다. 33문제 또는 34문제 중에 자주 등장하는 topic을 집중적으로 공부하고, 연습하고, 암기해서 bar exam을 끝내버려야죠.

그래서,

이 Property Law를 공부하기 전에 한가지 이야기를 해보고자 합니다.

심각한 이야기가 아닙니다. 그냥 property law를 이해하는데 도움이 될만한 옛날이야기입니다.

옛날로 돌아가봅시다.

그냥 옛날이라고 합시다. 역사에 대해서 제가 전문적인 말을 할 것도 아니니까요. 사실에 근거한 이야기니 믿을만합니다.

과거 영국을 정복한 왕조가 있었습니다. 아시죠? 노르만디였던가....

당시 왕은 귀족들의 도움이 없이는 지탱할 수도 없는 존재였다는 것을 아실껍니다. 우리나라만해도 마찬가지였죠. 고대사회에 왕은 존재하되 왕을 도와주는 귀족들이 반기를 들어버리면 왕은 아무것도 못하는 존재였으니까요.

그래서, 왕이 어느 지역을 정벌하거나 외적을 물리치기 위해서는 귀족의 도움이 필요했습니다. 주로, 군사력을 보조받거나 돈, 식량등을 도움을 받았습니다.

그러나, 세상에 공짜는 없습니다. 왕을 도와주고 새로운 영토를 정벌하게 되면, 왕은 그것에 걸맞는 댓가를 지불해야했습니다. 주로, 왕은 영토에 일부를 귀족에게 나눠주는 방식을 취했죠. "어느 어느 지역을 줄테니 그곳을 다스리고 세금과 군사력을 나에게 제공해라"...라는 식이였습니다.

이런 분위기에서 한 왕조가 영국을 정복했습니다.
이때, 왕은 자기가 영국을 정복하기 위해서 많은 귀족으로부터 원조를 받습니다. 병력, 식량, 돈, 운송수단...기타 등등... 많은 도움이 없이는 영국을 정복하기는 쉽지 않았을 것입니다.

그렇게 왕이 영국을 점령하고 나자, 고민에 빠졌을 것입니다.
힘들여서 섬나라를 정복했는데, 귀족들에게 뭔가 줘야할테고, 돈은 없고...

결국, "땅을 줘야겠군..."이라 생각했겠죠.

그런데, 진짜 고민은, 그렇게 귀족들에게 땅을 다 나눠줘버리고 나면, 왕은 또다시 허수아비같은 존재가 되어버립니다.
왕의 입장에서 볼 때, 땅을 완전히 줘버리면 그 귀족을 통제하기 어려울테고, 그렇다고 자기가 섬나라를 정복한다고 귀족을 꼬셔놨고 귀족들로부터 군사와 식량등을 제공받았는데, 그것에 대한 대가를 지불하지 않으면 왕의 자리는 위태위태하고...자신에게 충성을 다하지 않을테고,

결국, 왕의 지위를 보전과 귀족에 대한 만족을 동시에 성취할 수 있는 방법을 생각해내야 했을 것입니다.

그래서, 이렇게 합니다.

땅을 나눠줍니다.
그 대신, 그 땅에 '완전한' 소유권은 왕만 갖을 수 있도록 합니다. 여기서 완전한 소유권이란 표현을 썼습니다. 그 뜻은 해당 영토에 대한 완전한 소유권을 행사하고, 제한을 가할 수 있고, 그 토지에 대한 완전한 포기를 할 수 있는, 완벽한 지배권을 갖고 있는 사람은 오직 한명, 왕일 뿐이라는 말입니다.

그런데, 왕이 자기 영토를 포기할까요? 포기하면, 자신의 권력이 그만큼 줄겠죠? 그러니 절대 포기 안합니다.

왕은 영토를 포기하지 않고 귀족에게 영토의 일부를 내어줍니다. 그리고 그곳을 다스리도록 합니다. 그 영토의 작은 왕이 되도록 허용하는 것이죠.
"넌 그 지역에 가서 왕노릇해라...."라고 했겠죠.
그럼, landlord라는 표현이 이해가시나요? Land + Lord입니다. 그 지역의 왕이라는 것이죠. 그러나 아무리 그 지역을 다스리는 왕이라 할지라도, 영토전체를 다스리는 왕보다는 밑에 위치합니다. 왕은 영토에 있는 모든 것의 절대소유자이니까요. 이런 왕보다 더 높은 사람은 없게되죠. 나중에는 신이 왕을 세웠다..라고 변화되지만 이건 나중의 일이고...
여튼 당시 왕을 왕으로써 존재하게 한 것은 "재산, 특히 부동산"이였습니다.

왕이 귀족들에게 영지를 나눠주는 대신! 왕은 "제한"을 부과합니다. 즉, "내가 너에게 이 영토를 나눠주마. 하지만, 넌 나에게 세금과 군사력을 제공해야한다. 만약 세금과 군사력을 제공하지 못하면, 난 그 땅을 빼앗아오겠다"라는 제한입니다.

두번째, "네가 세금과 군사력을 제공하는 한, 넌 영원히 그 땅의 주인이 될 수 있다. 그러나, 그 땅을 영원히 지배하고자 한다면, 너에게 아들이 있어야 한다. 아들이 없다면, 넌 그 땅의 지배권을 잃어버리게 될 것이고, 난 그 땅을 다시 되찾아 오겠다'라는 제한을 가합니다.

세번째로, "내가 너에게 땅을 나눠주니, 넌 그것을 네 맘대로 개발할 수 있다. 하지만, 그 땅의 가치를 떨어뜨리는 행위는 하지마라. 항상 status quo 즉, 현상유지를 하면서 다스려야 한다. 그 땅의 진정한 주인은 나, 왕임을 잊지 마라"라고 제한을 가합니다.

네번째, "내가 네게 준 영토에서 넌 왕이다. 따라서 그 땅을 어떻게 처분/이용할지는 네가 결정해라. 내가 너에게 준 방식대로 또 다른 사람들에게 땅을 나눠주고 이용하도록 하는 것을 허용하마"라고 합니다.

다섯번째, "네가 땅을 다른 사람에게 이전하고 싶으면 이전해라. 내가 누구로부터 세금을 받던 난 받기만 하면 된다. 하지만, 너무 오랜기간을 정해두어서 받는 사람이 정말 받을지 모르겠다...라는 생각을 갖도록 하지마라. 그렇게 되면 난 누구에게 세금을 부과해야하냐? 내가 내 몫(세금)을 받을 수 있을지 조차도 위태롭게 하지말란 말이다"

그럼 생각해보세요.

아시겠지만, 영미법상의 부동산 소유형태는 title과 possession이 있습니다. 이러한 구분을 위의 왕과 귀족간의 이야기에 비추어 보건데, 진정한 소유권을 갖고 있는 사람이 왕이란 말은, Title을 갖고 있는 사람은 오직 왕일 뿐이라는 뜻이고, 모든 귀족은 한마디로 Possession만을 갖는다는 뜻이 됩니다.

이러한 소유형태는 왕이 영토 전부를 지배하게 하는 힘이 되고, 귀족은 왕에게 복종할 수 밖에 없는 원인이 됩니다.

왕으로부터 영지를 부여받은 귀족은 그 지역으로 가서 영주가 됩니다. 그리고 성을 건축하겠죠. 마치 왕처럼 말이죠. 그런데, 땅만 있으면 뭐합니까? 수익이 있어야죠. 그런데, 귀족이 자기 혼자 땅을 개발하고 그리고 수익을 만들어냅니까? 결국, 자기 밑에 또다른 계급의 사람들이 필요하다는 말이 됩니다. 그래서 귀족은 '기사'를 수하에 둡니다. 그리고 영주는 이 기사들에게 영지내의 땅을 다시 나눠줍니다. 그리고는, 왕이 자신에게 제한을 부과한 상태로 영토를 나눠줬듯, 똑같은 방식으로 기사들에게 땅을 나눠줍니다.

영지의 일부를 나눠받은 기사들은 자신의 땅으로 가서 정착합니다. 그리고 왕이 귀족에게 제한을 가했듯, 그 땅을 받은 댓가로 세금을 영주에게 바쳐야 하고, 전쟁이 일어나면 자신을 비롯한 자기 밑의 수하들과 함께 전쟁에 나가야 합니다. 하지만, 마찬가지로 세금과 군사력을 제공하지 못하면, 그 땅을 빼앗기게 되고, 땅을 손상시켜서는 안되고, 아들이 없으면 그 땅을 유지할 수 없고, 너무 오랫동안 그 땅의 지위를 불확실하게 만들지 말아야 하고 등등...왕이 귀족에게 부과했던 제한을 그대로 물려받습니다.

이렇게 일부의 땅을 물려받은 기사는 세금을 내야할 것 아닙니까? 그런데, 이 세금을 혼자 농사로 충당할 수 있나요? 못합니다. 그래서 또 다시, 그 밑의 농부들에게 땅을 '빌려줍니다.' 농부들에게는 자신이 영주로부터 받은 제한과 똑같은 방식으로 제한을 가해서 땅을 빌려주는 것이죠. 그리고, 그 땅에서 농부들로 하여금 농사를 짓고, 수확을 하고, 개발하도록 하고, 부역을 하고, 군대가 자신을 필요로 하면 병사로 나가고...그리고 그 땅을 이용한 세금을 받습니다.

이렇게 땅을 부여받은 농부들은 농사를 짓고, 수확을 하고, 기타 등등 자신에게 부과된 의무를 다해야 했습니다. 하여간, 농사를 열심히 지은 농부들 중에는 '부농'이 되는 사람도 있을 테고, 그렇게 되면 가난해진 농부들의 땅을 자신이 취하고, 다시 그 땅을 가난한 농부들에게 '빌려주고' 이용료를 받았을 것입니다.

그런 가난한 농부들은 땅에 대한 이용세를 내지 못하면, 땅을 몰수 당하게 되고, 땅이 몰수되면 먹고 살 방법이 없으니, 소작농이 되었을 것이고, 끝내 이용료를 못내게 되면. 결국, '농노'가 되어버렸겠죠.

자....

지금까지의 이야기는 역사적인 사실을 말대로 거짓말도 좀 섞어서 쉽게 해보았습니다. 그럼, 이러한 시스템에서 알 수 있는 것이 무엇이겠습니까? 아니, 이러한 시스템이 현재사회에서 어떻게 살아 움직이는지 감을 잡으셨습니까?

과거 왕이 갖는 완벽한 소유형태는 fee simple absolute이 됩니다. 그리고, 이 왕이 귀족들에게 땅을 나눠줄 방법은 fee tail, life estate, 등등이 되겠죠. 그리고 왕이 귀족들에게 땅을 내어 주면서 제한을 가하는 것은 determinable, subject to condition subsequent등등이 될 것입니다. 현재의 소유가 아니라 미래의 소유에 대해서 머리를 짜내서 만든 이론들이 future interest에 대한 것일 것이구요, 어떻게든 그 땅을 계속 유지하고자 노력을 많이 했을 것입니다.

이러한 왕이 귀족들에게 가했던 제한은, 그대로 귀족이 기사들에게 땅을 내어주면서 똑같이 제한을 부과했을 것이고, 귀족들로부터 땅을 받은 기사들은 농부들에게 똑같은 제한을 부과했을 것입니다. 그리고 부농들은 밑의 가난한 농부들에게 똑같은 제한을 가했겠죠. 그리고 가난한 농부들은 소작농들에게 다시 나눠주면서 제한을 가하고, .....

즉, 왕이 부과한 제한은 결국 소작농에 대한 제한에까지 미치게 됩니다. 그리고 그러한 구조는 오랜 시간이 지나면서 전체적인 부동산소유형태로 확정이 되어버리게 됩니다.

이러한 제한들은 현재 영미상의 property law의 기본이 됩니다.
예를 들면, '땅을 이용하되 손상시키지는 말고 현상유지를 해라'라는 이야기는 doctrine of waste가 될 것이구요,
땅을 빌려주고 그 세금을 받는 것은 rent가 되겠죠.
세금을 내고 그 땅을 이용하면서 또 다른 사람에게 이용권을 이전하는 것, assignment 나 sublease도 가능해졌습니다. 땅을 나눠주고보니, 생각지도 못하게, 누군가는 주변 부동산들 때문에 자기 땅 밖으로 나갈 수 없는 상황이 발생했을 것이고, 그러다보니 easement의 이론이 나왔겠죠. 영지내의 모든 물건, 산, 들, 물, 나무, 동물, 심지어 개미세끼한마리도 모두 영주의 것이니 영주내에 놓여진 물건은 무조건 영주의 것이 됩니다. 하지만, 영주의 땅 이외의 곳에서 잡은 동물은 잡은 사람이 소유권을 갖게 되는 등...

부동산에 대한 이론뿐만 아니라, 동산에 대한 이론도 갖추게 됩니다.

결국, 제가 하고 싶은 이야기는 이겁니다.

property law를 그대로 이해하려고 하면, 사실 이해가 안갑니다. 하지만, 왕과 귀족의 관계, 귀족과 기사의 관계, 그리고 기사와 농부들의 관계를 생각해보면, 왜 영미법상의 property law가 그렇게 구성될 수 밖에 없는지 이해하기 쉽습니다.

그래서...

이렇게 생각하시기 바랍니다.

부동산 소유자는 "Landlord"

Landlord는 과거에 왕이 자기 영토에 제한을 가했듯, 똑같이 자기 부동산에 대해 제한을 가할 수 있다. 하지만 무조건적인 제한은 안된다. 합리적인 제한을 가해야한다.

부동산을 이용하는 점유하는 사람은 Tenant

부동산을 점유하는 사람은 "점유권과 '이용권'"을 갖는다. 그리고 자신이 점유를 하는 동안, 부동산의 소유자에게 피해를 주지 않는 한 그리고 소유자가 부과한 제한을 모두 따르는 한, 마음껏 이용할 수 있다. 타인에게 이전하는 것까지도 허용된다.

easement and License

부동산을 소유하고 점유한 사람만이 그 부동산을 이용하도록 하는 것이 부당할 때가 있다. 이럴 때는 '이용권'을 부여할 수 있고, 이용권을 부여한 사람은 돈을 받을 수도 있고, 받지 않을 수도 있다...

기타 등등 기타 등등...

결론은

왕과 귀족의 관계,
귀족과 기사의 관계, 그리고
기사와 농부들의 관계...

이러한 모든 관계가 영미법의 기본이 된다는 사실을 먼저 알아두시고 Property Law를 공부하시기 바랍니다.

Best Evidence Rule

2012-10-05T17:21:00.001-07:00

지난시간에 Writing에 대한 Authentication에 대해 이야기해보았습니다. 그런데, writing만 authentication이 필요한 것은 아닙니다. 말씀드렸다시피, '모든'물건이 증거로 나올 때, 그 물건에 대해서 authentication, 다시 말해서 "진짜야"라고 말할 수 있어야 한다는 점을 강조합니다.

그리고 이번 시간에는 Best Evidence Rule에 대해서 이야기 해보겠습니다.

제가, 이런 말을 했죠? writing, 즉, 문서가 등장하면, 순서대로 생각해야하는 것, 첫번째가 뭐죠? 다음과 같이 생각하세요.

1. Authentication
2. Best Evidence Rule
3. Hearsay

Hearsay는 워낙 큰 topic이다보니 여기서 말하긴 어려울 것 같습니다만, 일단, 이렇게 알아두세요.

문서가 문제로 나왔을 때,
1. 문서 그 자체가 증거로 제출되는 경우
2. 문서의 내용이 분쟁의 대상이 되는 경우
3. 증인석에 앉은 사람이 어떤 문서를 읽고, 읽은 내용을 근거로 증언하는 경우

세가지 가능성이 있습니다.

그래서,
첫번째 경우가 바로 authentication의 문제가 되고,
두번째 경우는 Best Evidence Rule의 문제가 되며
세번째 경우가 바로 Hearsay의 문제입니다.

위와같은 이유로, 문서가 등장하는 경우, 세가지를 모두 생각해서 어떤 법칙으로 접근해야할지 판단해야합니다.

하여간,

Hearsay는 워낙 큰 topic이다보니, 지난 시간과 연결해서 말하긴 어렵고, 그래서 Best Evidence Rule을 먼저 이야기해봅시다.

#1. Best Evidence Rule....

도대체 Best evidence rule이 뭡니까?

Best Evidence Rule은,
가장 확실한 증거를 제출하라는 말도 아니고,
가장 정확한 증거를 제출하라는 말도 아닙니다.

Best Evidence rule이 요구하는 것은

"문서의 Content of a writing을 증명하고 싶다면,
그 증거로 원본(original)을 제출해라;
하지만, 만약 그것이 여의치 않다면,
사정을 구하고
copy나 oral testimony를 해라"

라는 의미입니다.

그럼, 왜 Best Evidence Rule이란 것을 만들었을까요?

지난 시간에, 제가 법원은 문서증거를 싫어한다고 말씀드렸죠? 문서는 forgery나 조작, 변조가 너무 쉽기 때문에 법원이 싫어한다라고 말씀드렸습니다.

위와 같은 이유로, Best Evidence Rule에 따르면,
문서의 내용을 사건의 쟁점으로 삼고, 그것을 뒷바침하기 위해 문서를 증거로 제출하고자 한다면, 조작, 변조가 되지 않은 authenticated된 원본을 제출하라는 것입니다.
그리고, 만약, 원본이 없다면, 왜 원본을 제출할 수 없는지 충분히 설명하고, 그 설명이 인정된다면 원본이 아닌 복사본이나 심지어 구두진술을 한다 하더라도 인정하겠다라고 말하고 있습니다.

#2. Applies Only to ...

그럼, 이러한 Best Evidence Rule은 어떠한 문서에 적용될까요?

Writing, 즉, 문서라고 할 때, 지난 시간에 제가 이런 말을 했습니다. 반드시 글씨로 쓰여진 것만이 문서가 아니고, 무엇인가 기록된 것이라면, 그것이 사진이라도 문서라고 취급한다 했죠. 또한, 필름이나, X-ray도 포함됩니다. 그런데, 특이하게도 recording도 포함된다는 것을 알아두셔야겠습니다.

#3. The Rule

그럼, Best Evidence Rule자체를 봅시다.

Rule: Original Document Rule (=best evidence rule) Requires that a party “seeking to prove the content of a writing” must

either:

Produce the Original Document; or
Account Satisfactorily for Its Absence : If the excuse is reasonable, then a foundation has been laid for secondary evidence (a copy or oral testimony).

Best Evidence rule (=original document rule)에 의하면,
"문서의 내용을 증명"하고자 한다면 반드시,

원본을 제출하거나; 또는
원본이 없다면, 그 이유를 해명하고, 해명이 합리적이라면 secondary evidence를 제출할 수 있다라고 말하고 있습니다.

여기서 말하는 secondary evidence란 복사본이나, 심지어 구두에 의한 증언도 포함됩니다.

참고로, 학생들이 Best Evidence Rule이라고 하면, 단순히 "아 원본을 내라는 것?" 이라고 취급해버리는 경향이 있습니다.

하지만, 중요한 것은

Contents: 문서내용의 증명을 목적으로 한다는 것
Original: 원본을 제출해야한다는 것
Secondary Evidence: 원본이 없을 경우, 법원이 그 이유를 인정한다면 복사본이나 구두증언도 인정한다는 것,

세가지 포인트를 모두 알고 있어야 한다는 점입니다.

#4. When Does Rule Apply?

그럼, 이러한 Best Evidence Rule (BER)이 언제 적용된다는 것이죠?

우리는 어떠한 문서에 적용되는지, 무엇을 목적으로 문서를 제출하는지, 언제 excuse될 수 있는지를 보았습니다.

그럼, 어떤 상황일 경우에 BER을 적용할 까요?

두가지 상황이 있습니다.

Where the writing is itself a legally operative document
Where the witness’s sole knowledge comes from a writing

즉,

#1. 문서 자체가 법적인 효과가 있는 경우와
#2. 증인이 어떠한 문서를 보고 그 내용을 근거로 증언한 경우

이렇게 두가지 경우입니다. 이 두가지의 공통점은 바로 그 문서의 '내용'을 증명하고자 한다는 것이죠.

그럼 첫번째 상황을 봅시다.

Where the writing is itself a legally operative document

무슨 의미입니까?

특정문서중에는, 그 문서 자체에 법적인 효과가 있거나, 법률관계를 변경하거나 법률관계를 확정하는 경우가 있습니다.
예를 들면, 유언장, Deed, 또는 divorce document같은 것이죠.

왜냐고요?

유언장은, 유언자의 의사와 의도를 그대로 옮겨놓은 것이고, 이 유언장이라는 문서에 따라 재산의 분배라는 효과가 발생합니다. 그 결과 누군가에 재산권의 부여라는 법적인 결과가 발생하죠.

Deed는 누가 해당부동산의 주인인지 알려줍니다. 따라서, Deed가 타인에게 이전되었다라는 의미는 그 부동산의 주인이 바뀌었음을 보여줌과 동시에, deed를 갖고 있는 사람이 진정한 주인임을 알려주는 것이죠.

BER 첫번째 룰과 연결시키면 이렇게 됩니다.

"네가 부동산의 주인이라고 말로만 하지마라. 그 증거를 대라. 그 증거가 Deed라면, deed에 명확이 해당부동산의 주인이 너라는 것이 적혀있을테니 그것을 직접 보고 싶다"라고도 말할 수 있는 것이죠.

계속해서 BER의 두번째 룰과 연결시키면,

"단 네가 그 부동산을 소유하고 있음을 증명할 Deed가 없다면, 그 이유를 말해라. 만약 그 이유를 인정하고, 그것를 타당하다고 인정한다면 복사본이나 구두증언하는 것도 인정해줄테니 그것이라도 제출해라"

2. Where the witness’s sole knowledge comes from a writing

BER이라고 하면, 많은 학생들이 "문서의 내용을 다투고자 한다면 원본을 내라"라는 것만 생각하는 경향이 있습니다.

하지만,

witness가 personal knowledge는 없지만, 문서를 읽고, 사진을 보고, 영화를 보고, 녹음을 듣고 등등...간접적인 수단을 통해서 personal knowledge를 갖춘 후, 증언을 하는 경우를 생각해야합니다.

즉, witness가 personal knowledge가 없지만, 뭔가를 읽은 경우, best evidence rule의 문제가 발생합니다. 그런데, 사실, 증인조차, 자신이 personal knowledge가 없다는 생각을 못합니다. 왜냐하면, ‘내가 그것에 대해서 읽었으니까 난 알고 있어’라고 생각하기 때문이죠. 그러므로 주의해야합니다.

그럼, 왜 문제가 되는지 생각해보죠.
문서(writing, 사진, 녹음테입, 동영상)를 읽거나 보거나 들은 사람은, 마치 자신이 증언을 할만한 정보와 지식을 갖고 있다라고 '착각'을 합니다. 즉, 증언은 기본적으로 자신이 직접 보고, 듣고, 느낀것을 전달하는 것인데, 책을 읽고, 녹음을 듣고, 동영상을 본 사람은 실제 직접 전달해서 듣고, 보고, 느낀 것이 아님에도 불구하고 그렇다라고 생각한다는 것이죠.

왜요? 문서, 책, 녹음, 동영상등은 사실 '간접적'인 전달매체이고, 간접적인 전달매체는 그것을 접하는 사람마다 다른 인식을 할 수 있기 때문입니다.
예를 들어볼까요?
유튜브에 나온 뮤직비디오가 하나 있습니다. 여자들이 나와서 춤을 추는데, 일부는 그 뮤직비디오를 보고 "오우...sexy하다"라고 반응하는 반면, 또다른 사람들은 "으....참 더럽네"라고 반응할 수 있습니다.
그럼, 전자에 속하는 사람이 나와서 증언할 때는 "아주 좋아"라고 증언할테고, 후자에 속하는 사람이 증언할 때는 "진짜 볼것이 못되"라고 말할 것입니다.
그렇다면, 정말 "좋은" 비디오인지 아니면 "나쁜" 비디오인지 어떻게 알 수 있을까요? 즉, 그 내용이 좋은지 나쁜지 어떻게 판단할 수 있겠습니까? 게다가, 이것이 만약 소송의 중심이 된다면, 어떻게 해야할까요? 다시 말해서, contents가 분쟁의 중심이 된다면 어쩔 것이냐는 것이죠.
이럴 때, "Original"이나 "secondary" evidence를 제출하면 된다는 것입니다.
그럼,
위와같은 상황이 실전이나 문제에 등장할 때, 해결법은,
"이 증인이 이걸 어떻게 알았지?"
라고 먼저 질문을 해봅니다. 그럼 "직접 경험했다" 또는 "문서/writing/비디오/녹음테입을 통해서 '간접' 경험했다"라고 구분이 될 것입니다.

그리고는 후자의 경우, 원본을 제출해라...라는 BER을 적용해야합니다.
위의 내용들을 바탕으로 한번 예를 들어봅시다.
X가 자기 아내를 살해한 혐의를 받고 있습니다. 그리고 이에 X는 재판을 받고 있는 중입니다.
검사가 증거로 편지한장을 들고 나왔습니다. 그 편지에는 X가 알지도 못하는 사람으로부터 받은 편지입니다.
내용에 따르면,
“네 아내에게 affair가 있다. 현명하게 처신해라”
라는 내용을 담고 있습니다.
이제, 검사가 이 편지를 근거로 X가 왜 자기아내를 살해했었는지 그 motive를 증명하고자 합니다. 그래서 검사가 당시 현장에서 X를 검거한 경찰을 불렀습니다.
경찰은 그 편지를 X의 주머니에서 찾았다고 말하고, 그 편지를 읽었다라고 말했습니다. 또한 그 편지에 X의 지문이 묻어있다라고 말했습니다.
이제 경찰이 그 편지의 “내용”에 대해서 증언하려합니다.

위에서 제가 이런 말을 했죠? 문서가 등장하면 세가지를 생각해라...라고 말이죠.

Authentication
Hearsay
Best Evidence Rule

이대로 분석해봅시다.

피의자의 변호인은 이렇게 외칠 것입니다.

첫번째 Objection: Objection! Authentication !!!
피의자 변호사는 Authentication의 문제를 가장먼저 거론할 것입니다.
그런데, 문제는, 누가 보낸 편지인지 어떻게 아냐는 것입니다. 예에 의하면, X는 전혀 모르는 사람으로부터 편지를 받았다고 했습니다.
그렇다면, 누가보낸지도 모르는 편지를 대상으로 '진짜'와 '가짜'를 논한다는 것은 아무 의미가 없습니다. 존재하지도 않을 서명에 대해 authenticate하는 것도 아무 의미도 없고...
게다가, 검사가 논하고자 하는 것은 X가 ‘그 편지를 갖고 있었냐 그리고 읽었냐/또는 읽을 기회가 있었냐’ 그리고 살해의 Motive를 갖고 있었냐는 것이다.
즉, Relevant한 문제는 Motive에 대한 것이지 편지의 내용에 대한 것이 아닙니다. 따라서, BER조차도 의미가 없습니다.
따라서, 판사는 overrule이라고 선언할 것입니다.
두번째 Objection: Objection! Hearsay !!!
두번째로 피의자 변호사는 hearsay를 외칠 것입니다.
그런데, 검사가 편지라는 물증과 경찰의 증인을 통해서 얻고자 하는 것이 무엇입니까? 다시 보세요 "살인에 대한 Motive"입니다.
다시 말해서, 검사는 경찰의 증언을 통해서 "offer for the purpose of proving the truth"가 아닙니다.
다시 말해서, “이 편지에 적혀있기를 ‘X의 아내에게 affair가 있다’라고 적혀있으니 아내에게 affair가 있는 것이 확실하다!”라는 증언을 얻어내고자 검사가 경찰의 증언을 제출한 것이 아니란 말입니다.
따라서, hearsay의 문제가 없기 때문에 판사는 overrule을 선언할 것입니다.

세번째 Objection: Objection! Best evidence rule!!!
이제, 피의자의 변호사가 주장할 수 있는 마지막 주장은 BER뿐입니다.
검사가 경찰의 증언을 통해서 원하는 것은 "X가 편지를 읽고 자기 아내를 죽일 motive"를 갖게 되었냐입니다.

그렇다면, 경찰이 어떻게 증언을 할 수 있게 된거죠? 경찰은 그 편지를 읽고, 그 편지 내용에 근거해서 증언을 하는 것입니다.
그럼, 편지를 읽고 증언한다는 것은, 간접적인 매체를 통해서 경찰이 얻은 정보를 전달하는 것이죠? 경찰이 직접 그 편지를 받은 것도 아니고, X에게 전달된 편지를 읽은 것 뿐이니 읽는 사람에 따라 받아들이는 것이 분명히 달라질 수 있습니다.
“네 아내에게 affair가 있다. 현명하게 처신해라”라는 내용을 보고 사람들은 어떻게 반응할 수 있나 생각해 보세요.
현명하게 처신하는 것이 자기 아내를 죽이는 일일까요? 아니면 현명하게 처신하는 것이 그냥 자기 아내를 추궁하는 것일까요? 아니면 현명하게 처신하는 것이 이혼하는 것일까요?
X가 이 편지를 읽고 반응하는 것과 경찰이 편지를 읽고 그것을 전달하는 것은 서로 다를수 밖에 없습니다.
말대로 '아' 다르고 '어' 다르기 때문이죠. 그렇다면, 법원이 판단하려면, '원본'이 있어야 판단을 할 수 있을 것입니다.
따라서, 검사는 Best Evidence Rule을 만족시키기 위해서는 편지의 원본을 제출해야 할 것입니다. 원본을 제출하지 않고 증언만을 한다면 법원은 피의자의 objection을 받아들일 것입니다. (sustain!) 이것이 BER의 첫번째 룰에 근거한 판단이죠.

BER의 두번째 룰을 적용해보죠.
만약, 검사가 원본을 제출하지 못할 상황이라면, satisfactory Excuse를 해야 합니다. 즉, 왜 원본을 제출하지 못하게 되었는지, 그 충분한 이유를 설명한 후에야 법원은 Secondary Evidence로 복사본이나 구두증언을 인정할 것입니다.
두번째 룰 상황을 생각해 보죠.
만약, X가 경찰이 그 편지를 꺼내서 읽는 것을 보고, 그 편지를 빼앗아서 삼켜버렸다면 어떻게 해결할까요?

검사는 왜 경찰이 원본을 확보할 수 없었는지를 설명해야할 것이고, 법원이 이를 인정한다면, 경찰은 오직 자기가 읽었던 내용을 기억해내야 하고, 그 기억에 의존해서 증언해야합니다. 이 증언은 BER이 허용하는 Secondary Evidence를 충족시키는 것이므로 BER을 위반하지 않은 것이 됩니다.

#5. 문서(writing)이 등장했을 때 분석법

이제, 문서가 등장했을 때, 분석하는 법을 살펴봅시다.
말씀드렸다시피, 문서에는 문자가 적힌 글들 뿐만 아니라, 필름, 사진, 녹음테입, 비디오 등등이 모두 포함됩니다.

그럼, 다음 순서로 접근합니다.

즉, 첫번째 문제는, 이 문서를 받아들일 수 있느냐의 문제겠죠. 물증이니 당연히 문서가 증거로 쓸만한 "진짜냐"의 문제를 해결해야죠. 따라서,

i) Authentication의 문제가 가장 먼저 거론됩니다.

authentication의 문제가 해결된 상태라면, 두번째 질문을 합니다. 지금, 문서의 '내용'을 두고 서로 의견이 충돌되고 있나? 그리고 이를 판단하기 위해 원본이 필요한가?

ii) 바로 Best Evidence Rule이 거론됩니다.

만약, authentication의 문제도, BER의 문제도 아니라면, 세번째 문제로 진행합니다. 즉, 현재 증인이 자신이 직접 보고, 듣고, 경험한 것이 아니라, 문서를 보고, 듣고, 읽은 뒤, 그것들로부터 정보를 얻어서 그 정보를 전달하고 있나?

iii) Hearsay의 문제입니다.

그런데, Hearsay가 등장했으면, 즉시, Inadmissible을 외칠 것이 아니라, Non-hearsay에 해당하는지, 아니면 Hearsay Exception을 적용할 수 있을지, 면밀하게 살펴보아야 합니다.
**** 정리하자면,

i) Lay Foundation을 했나? 즉, authenticate했냐?
ii) 그 writing이 copy냐 아니면 writing의 내용에 대한 oral testimony냐? = Best evidence rule. 그리고, 만약, 원본이 없다면, 그 이유가 상당한지를 논하고 secondary evidence가 가능한지를 모색해라.
iii) Hearsay? offer to prove truth of the contents of the writing이냐를 생각해라. 그렇다면, hearsay이다. 하지만, 여기서 멈추지 말고 hearsay exception이냐를 생각해내라. admission이냐, business record냐, recorded recollection이냐…등등..

#6. When Doesn’t the BER Rule Apply?

이제, 또 다른 면을 살펴봅시다.

BER이 시험문제에 어떻게 나오는지 지금까지 보셨습니다. 그런데, BER이 정답으로 나오는 경우보다 오답으로 나오는 경우가 많습니다. 왜 그럴까요?

BER이 문제가 되는 경우가 아닌 상황인데 BER이 적용된다라고 착각하기 쉽기 때문입니다.

즉,

BER은 문서의 'contents'가 문제가 되는 상황이라고 했습니다. 그런데, contents가 문제가 아닌데도 문서가 등장했다는 이유만으로 BER을 적용해도 되나? 라고 착각하기 쉽고

단지 사실을 반영하는 문서에도 BER을 적용해도 되나라고 착각하기 쉬우며

현재 쟁송상 문제가 되는 부분을 비추어 보건데, 중요한 부분이 아님에도 불구하고 문서가 나왔다는 이유만으로 BER을 적용해야되는거 아냐?라고 착각하기 때문이죠.

끝으로, BER을 기억하면서 secondary Evidence, 즉, 복사본이나 증언은 안된다라고 단정지어서 BER이 적용됨에도 불구하고 original이 아니니 안된다라고 단정지어서 잘못판단할 수 있기 때문입니다.

이러한 착각을 이용한 오답이 많다는 말은,

BER이 적용되는 경우 만큼, 적용할 필요가 없거나 적용해서는 안되는 부분도 있다고 말할 수 있습니다.

하나씩 봅시다.

(1) When the fact to be proved has “an existence independent of the writing.”

한마디로,
"문서와 상관없이 ‘사실’이 존재할 때, 이를 증명하기 위한 문서에 대해서는 BER을 적용할 필요가 없습니다"
사실과 그 사실을 증명하는 문서? 무슨 뜻이냐면요...
사망을 해야 사망증서가 나옵니다.
결혼을 해야 혼인증서가 나오죠.
식당에서 돈을 지불하면 영수증을 줍니다.
하지만, 사망했다는 사실, 혼인했다는 사실, 돈을 지불했다는 사실은 사망증서, 혼인증서, 영수증과 관계없이 독자적으로 존재합니다.
독자적으로 존재한다?

사람이 사망했는데, 사망증서가 있어야 사람이 사망했다고 말을 하나요? 사망한 사실은 사실입니다. 두 사람이 혼인을 했는데, 혼인증서가 없으니까 혼인한 사실이 없다라고 말을 할 것인가요? 혼인한 사실은 그 자체만으로도 존재합니다. 돈을 지불했는데 영수증이 없으니 돈을 안줬다라고 말할껍니까? 돈을 지불한 사실은 영수증이 없다 하더라도 그 사실이 존재합니다.

이와 같이 해당상황이 문서의 존재와는 관계없이 사실자체로 명확한 경우, 관련증명서들은 사실을 그냥 보여줄 뿐이지 그 증명서의 ‘내용’이 중요한 역할을 하는 것은 아닙니다.
따라서 이러한 경우, BER이 적용되지 않습니다.
예를 들어보죠.

영수증을 예를 들어봅시다.
갑이 을에게 돈을 줬고, 을은 갑에게 영수증을 줬습니다.
병이 법원에서 증언하기를 ‘난 갑이 을에게 돈을 주고 을이 영수증을 주는 것을 봤다’라고 말했습니다. 그리고, 갑이 영수증을 제출했습니다.
이때, 갑이 objection!! BER이라고 했습니다.
그럼, 이 영수증에 BER을 적용해야하나요? 아니죠?
왜요?
영수증은 을이 갑으로부터 돈을 받았다는 사실을 증명해줄뿐 그 영수증의 내용이 증거가 되는 것은 아니잖아요.
따라서 영수증에 대한 BER objection에 대해 법원은 Overrule이라고 할 것입니다.

*** 여기서 한번 꼬아보죠.

'영수증' 상황이라 하더라도 "BER이 적용"되는 경우입니다.

위와 동일한 상황에서, 만약 병이
"난 갑이 을에게 돈을 줬다는 것을 알고 있다"
라고 증언했다고 합시다.
판사는 그 사실을 어떻게 알게 되었냐라고 질문했습니다.
그러자, 병은
"을이 갑에게 준 영수증을 읽은 적이 있다"
라고 말을 했습니다.
BER의 힘이 작용합니다.
왜요? 병이 자기가 그 사실을 알게 된 원인은, 그 사실을 자기 눈으로 직접 '목격'한 것이 아니죠?
'을이 갑에게 준 영수증'을 읽고 나서야 알게된 것이죠?
그럼, 병은 그 영수증을 읽고서 정보를 얻게 된 것이고, 글귀는 자기가 원하는대로 해석이 가능하겠죠? 그 말은 ‘contents of the writing’이 문제가 된다라고 말할 수 있죠?
따라서, original document를 제출해야하거나 아니라면 제출할 수 없는 충분한 이유를 말해야 하고, 그 이유가 인정이 된다면 secondary evidence, 즉, copy나 oral testimony를 제출해야합니다.

(2) Collateral Document Exception

원칙부터 보시죠.
"BER Does not apply to writings of minor importance to the controversy."

왜요? 사소한 내용까지 모두 BER까지 증명해야한다면 재판이 늦어지잖아요.
예를 들어봅시다.

병이 증언을 합니다.

"난 갑이 유언장을 작성한 날짜를 알고 있다. 왜 그 날을 기억하냐면, 그날 내가 A신문을 유심히 보았던 기억이 나기 때문이야"

이에 을이 외칩니다

"Objection! Best Evidence Rule. A신문을 제출하시요!"

이 을의 외침을 인정해야합니까?

법원에게 있어서 필요한 것은 유언장을 작성한 날짜이지 A신문이 아닙니다. 병이 갑의 유언장을 작성한 날짜를 기억하는 이유는 A신문을 읽었던 그 순간 때문이지 A신문 자체나, 그 신문의 내용때문이 아닙니다.

즉, A신문에 대한 것은 사소한 문제이고, 이 사소한 문제는 collateral matter가 되고, collateral matter에 대해서는 BER을 적용하지 않는다는 것입니다.

#7. the Best Evidence Rule이 완화되는 경우

간단하게만 보아왔던 BER이 이렇게 많은 내용을 담고 있을지 놀라신 분이 있을 것입니다.

그런데, 법원이 그렇게 빡빡하게 언제, 어느 때나, BER을 적용하는 것은 아닙니다. 원칙이 있으면 예외가 있는 법이죠.

다음의 경우, 법은 BER을 완화적용합니다.

세가지를 생각하세요.

Public Record
Voluminous Document Modification
Duplication

- Public Record -

공공문서의 경우, 그 문서의 원본은 해당 관청에 보관되어 있습니다. 해당관청에 보관된 원본을 무슨 수로 받아내서 재판에 제출한답니까?

해당관청에서 원본을 달라고 해도 받을 수가 없을 것입니다. 복사본을 주겠죠.

따라서, public record의 경우, 원본을 제출하지 않아도 됩니다. Certified copy정도면 충분하죠.

- Voluminous Document Modification -

예를 들어보죠. 1950년부터 2012년까지의 인구통계원본이 분쟁의 대상이 되었습니다. 그럼, 1950년부터 2012년까지의 모든 서류를 다 제출해야하나요? 최소한 일년에 한권씩으로 친다 하더라도 62권입니다. 그럼, 62권을 모두 제출해야하나요?

법원이 이 62권의 서류를 모두 검토하는 것은 시간낭비입니다. 이럴 경우, 법원은 그 서류들의 summary, chart, or calculation등을 제출한다 하더라도 된다라고 말합니다.

그런데, 두가지 한계가 있습니다.

(i) Hearsay Document

그 수많은 문서 자체가 Hearsay라면, 아무리 voluminous document라 하더라도 summary, chart, calculation을 인정하지 않습니다.

즉, hearsay인 document를 이 원칙을 교묘히 이용해서 받아들이도록 할 수는 없다는 말입니다.

(ii) Equal Accessibility
그 수많은 문서는 제출하는 일방만 접근할 수 있는 것이어서는 안됩니다. 당사자 일방이 접근할 수 있다면, 상대방도 접근할 수 있어야 합니다. 그래서 상대방 version으로 summary, chart, calculation을 하도록 허용해야죠.
왜요? 그 문서가 정확히 summary되었는지 상대방도 살펴봐야지 되지 않겠습니까?
- Duplication -

BER은 문서내용에 분쟁이 있다면, 당사자는 원본을 제출해야하거나, 충분한 이유가 있으면 복사본이나 구두증언이 가능하다라고 했습니다.

여기서 문제가 되는 것은 '복사본'입니다.

BER의 목적상, 복사본은 원본처럼 인정합니다.

그런데, 문제가 있죠.

복사본이라고 해서 손으로 그대로 옮겨적은 것이 복사본인가요?

이렇게 손으로 배껴 옮겨적은 것은 복사본이라고 보지 않습니다.

그래서, BER의 목적상 복사본이라 함은 다음과 같이 정의합니다.

"Duplicate is a counterpart produced by some techniques which accurately reproduces the original and which would avoid casual errors."

따라서, Fax나 Xerox을 duplicate으로 봅니다. 그리고 BER의 목적상 true duplicate으로 original 처럼 인정합니다.

이를 BER과 연결시켜서 생각해 보면,

original OR true duplication with explanation of its absence을 제출하면 BER에 합당하다라고 말할 수 있습니다.

하지만, 여기에도 한계가 있습니다.

i) genuine question raised about the authenticity

genuine question raised about the authenticity인 경우, 복사본, duplicate라도 인정이 안됩니다.

당연한 것 아니겠습니까? 진짜인지 가짜인지 논란이 되는 원본을 복사한 것을 어떻게 진짜라고 확정지을 수 있겠습니까? 따라서, 진짜가 아닌 원본을 복사한 복사본은 original이라고 볼 수가 없습니다.

ii) Unfair to admit it without an explanation of the absence of the original

BER의 두번째룰을 보면, 만약 원본을 제출할 수 없으면, 왜 제출할 수 없는지 그 이유를 설명해야한다고 되어 있죠? 그런데, 불충분한 설명을 하고 원본을 제출할 수 없으니 secondary evidence를 제출하겠다라고 한다면, 이를 받아들일 수 없다는 것입니다.

여기에서 이런 설명도 가능합니다.

예를 들어, 전체 문서중에 한두줄만 카피해서 제출하는 경우, 법원은 unfair하다고 판단합니다. 이럴 경우, 전체 문서를 모두 제출하라고 요구하거나, 제출할 수 없다면, 왜 제출할 수 없는지 설명을 해야만 합니다.

여기까지가 Best Evidence Rule에 대한 이야기입니다.
다음시간에 Live Testimony, 즉, 증언에 관한 이야기를 해봅시다.

Documentary Evidence – Writings

2012-10-04T17:45:00.000-07:00

Documentary Evidence – Writings

이번시간에는 documentary Evidence에 대해서 이야기해보겠습니다.

아시겠지만, Evidence는 크게 두가지, 즉, 물건으로 제시할 수도 있고, 증언으로 제시할 수도 있습니다. 그런데, 이 물건이라는 개념은 여러가지를 포함하고 있죠. TV에서 보듯, 총, 칼, 화폐, 위조지폐, ...

TV형사극을 너무 봤나요...

하여간, 이런, 여러가지 물건을 증거로 제시할 수 있다면, 사실 문서라는 것도 당연히 위에서 말한 '물건'에 들어가는 것이고, 그렇다면, 당연히 "문서"는 특별히 취급해서는 안될지도 모릅니다.

그런데....

문서라는 것에는 좀 특별한 문제가 있습니다.
법원은 문서를 믿지 않는다는 점입니다.
왜요? 법원은 문서를 볼 때, "저건 언제든, 어떻게든, 변형, 변조, 조작이 가능한 거야"라고 보고 있기 때문입니다. 이런 이유로 특별한 대우를 받게 됩니다.

그런데....(또 그런데 입니다)

"문서"라고 할 때, 많은 사람들은 '종이에 쓰여진 혹은 종이에 인쇄가 된 문자'이라는 생각을 하는 경향이 있습니다.
그러나, 증거법상 "문서"라는 개념에는 종이에 쓰여진/인쇄된 것만을 포함하는 것이 아니고, '사진'이라는 것도 포함하고 있습니다. 문서가 반드시 '문자'로 될 필요는 없다는 뜻입니다.
그러므로, 사진, 액스레이로 찍은 것등이 모두 포함됩니다.

이런 기본적인 분위기를 먼저 알아두시고 진행합시다.

Generally

일단, 문서가 등장하면, 항상 세가지를 먼저 생각하세요. 이 세가지는 언제든 문제가 될 수 있는 것들입니다. 다시 말해서, 문서 하나가 증거로 등장하면, 세가지 방향으로 문제를 낼 수 있다는 뜻입니다.

현실적으로, 이 세가지를 순서로 분석해야할 것이고,
재판중에는 이 세가지를 이유로 Objection을 외칠 수 있다는 말도 됩니다.

바로 이 세가지가

Authentication
Hearsay
Best evidence rule

입니다.

일단, 가볍게 이야기해보죠. authentication이 뭐죠?

제가 말씀드렸지만, 증거는 물건으로 등장하거나 아니면 증언으로 나타날 수 있습니다. 그리고 그 물건이나 증언이 제시되어야 하는 근거가 있어야 하죠.

증언은 증언과 관련된 법에 따라서 법정에 나와서 증인 자신이 아는 사실을 말하면 되고, 이에 대해서 상대방은 공격하거나 놔두거나 하면 됩니다.
그 증언이 진짜인지, 증인이 증언할만한 기억은 갖고 있는지, 이 증인이 진실만을 이야기 하는 사람인지 등등...진정성에 있어서 쉽게 보충하거나 공격할 수 있다는 말이죠. 그래서 상대적으로 좀 쉽습니다.

그런데, 물건인 증거는 조금 다릅니다. 예를 들어, 살인사건이 났는데, 검사가 자기집 부엌칼을 들고 와서, "이게 증거요"라고 외칠 수도 있고, 원고가 건너집 쓰레기통을 뒤져서 찢어진 수표를 풀로 붙여 가지고 나와서 "이게 피고의 서명이요"라고 외칠 수도 있습니다.

문제는, 그 물건이 "진짜" 증거라고 말할 수 있냐는 것에 있습니다. 다시 말해서, 물건이 증거로 등장할 때, 진짜와 가짜를 구분해야하는 일이 중요하다는 뜻이죠.

진짜와 가짜를 쉽게 구분하냐 아니면 어렵게 구분하냐의 문제는 중요하지 않습니다. 문제는 법원의 태도에 있습니다. 즉, 어떠한 증거가 나왔을 때는 법원은 합리적인 수준에서 인정하고, 또한 어떠한 증거가 나왔을 때 법원이 "깐깐하게 구나"의 문제가 있다는 것이죠.

장을 바꿔서 이야기 해봅시다.

#1. Authentication

진짜냐 가짜냐를 따져봐야 한다는 것이 바로 authentication의 문제입니다. 진위를 가른다, 진정성을 따진다...뭐 그런 어려운 말을 하지 말고요, 진짜냐 가짜냐를 따진다라고 표현하겠습니다.

그럼, 왜 물건중에 "문서"에 특히 진짜냐 가짜냐를 따질까요?

룰을 보시죠.

Rule: A writing is not admissible unless it has been authenticated.

사실, 모든 물건이 증거로 제시될 때, 항상 문제가 될 수 있는 사안이 authentication이라고 말씀드렸습니다.

그런데, 왜 특히 "문서"에서만 유별을 떨까요?

위에서 이미 말씀드렸습니다만,

** 기본적으로 법원은 문서로 된 증거를 싫어하고, 믿지 않습니다 **

그 이유는 문서는 얼마든지 forged가 가능하기 때문죠.
판사는 언제든 서면/문서가 증거로 나오면, 거의 모든 경우에 있어서, "이건 forged된 것이야" 라고 생각하는 경향이 있습니다.

그 결과, 뭘 어떻게 해야 문서를 증거로 제시할 수 있을까요?

문서를 증거로 제시하고자 하는 당사자는 언제나 그 진정성을 입증하면 법원은 그 문서를 증거로 인정합니다. 즉, 문서를 제시하는 측이 그 '진위'의 책임을 진다는 것이죠.

따라서, 문서를 증거로 제시하고 싶다면, 법원에게 '왜 이 문서를 증거로 인정해야하는가'라는 기본적인 질문(foundation)에 답변해야하고, 그 답변은 바로 authentication, 즉, "진짜야"라고 말할 수 있어야 한다는 것입니다.

* Writings are not self-authenticating.

문서는 그 자체로 "진짜야"라고 스스로 답하지 않습니다. 언제든 문서는 조작될 수 있기 때문이라고 말씀드렸죠.

그렇다면, 어떻게 해야 "진짜야"라고 말할 수 있을까요?이것이 바로 Methods of Authentication의 문제입니다.

#2. Methods of Authentication

기본적으로 두가지 방법으로 "진짜"임을 말할 수 있습니다.

즉,

Direct Authentication과
Authentication with Indirect/ Circumstantial Evidence입니다

먼저, 간략하게 정리하자면,

Direct Authentication: Admission, Eye Witness, Proving the handwriting(= lay witness, expert witness testimony, jury comparison)

Circumstantial Evidence: Ancient Document Rule (20년, regular face, expected to be found), Solicited Reply Document

이렇게 말할 수 있습니다. 나누어서 설명해보죠.

(1) Direct Evidence – 세가지 방법

직접적인 근거를 제시해서, '따라서, 이 문서는 진짜야'라고 말할 수 있습니다.

바로,

Admission
Eyewitness Testimony
Prove the Handwriting

이 세가지 입니다.

- Admission은 간단합니다. 이런 거이죠.

"원고, 이거 당신이 작성한거야?" 라고 물어보자
원고가
"그거 내가 쓴것 맞아" 라고 답하는 것이죠.

즉, 그냥 인정(=admission)하는 것을 말합니다. 당사자가 진짜라는 것을 인정했는데, 진짜/가짜를 따져야 할 이유가 없죠.

- Eye Witness Testimony 또한 간단합니다.

예를 들어서, 원고가 증인을 불러다가..

"증인, 당신 이 문서 기억해?"라고 물어보면
증인이
"어. 난 그 문서를 피고가 작성하는 것을 본적있어"라고 답하면 끝입니다.

- 문제는 세번째입니다. Proving the Handwriting이라고 제가 이름을 붙였습니다.

왜 문제가 될까요? 가장 큰 이유는 제가 위에서 말씀드렸다시피, 문서는 '언제든 forge가 가능하다'라는 것 때문입니다. 따라서, 손으로 문서를 작성했다면, 누구라도 그 글짜를 흉내내서 얼마든지 자신이 원하는 것으로 바꿀 수 있다는 문제점를 해결하고자 세번째 방법을 이용하는 것입니다.

이때, 또다시 세가지 방법으로 증명합니다.

Lay Witness
Expert Witness Testimony
Jury Comparison

하나씩 설명해보죠.

Lay witness
– Rule: Any witness who is familiar with the signature.

이게 뭔지 아시죠? 일반인 누구든 관계없이 그 문서가 '진짜야' 또는 '그 글씨 아는 글씨체야'라고 말할 수만 있으면 충분합니다.
즉, "I recognize it!"
정도의 케주얼한 답변이면 충분하다는 것입니다.

그런데, 한계가 있습니다.
Problem of becoming familiar for the purpose of the litigation라고 말하겠습니다.

이 Lay Witness는, 다시 말해서 일반인인 증인은, 그 글씨체를 알아보기 위해서 또는 그 글씨체와 친숙해지기 위한 뭔가를 해서는 안됩니다.

예를 들어, X가 내일 갑이 쓴 편지의 진위여부를 위해 증언을 해야합니다. 이때, X가 갑의 집에 찾아가서 "네 글씨체좀 보여줘"라고 말하고, X의 글씨체를 유심히 봅니다. 그리고 다음날 법원에서 "그 편지는 X가 쓴 편지라는 것을 알아보겠어"라고 증언할 수 없다는 것입니다.

Expert Witness Testimony
– Comparing disputed signature with a genuine specimen which is in evidence.

글씨 필체를 판독하는 사람있죠? 그런 일을 전문적으로 하는 사람이 글자들간의 필체를 비교 분석하고, 그 결과를 진술하는 것을 말합니다.

Jury comparison
– Comparing disputed signature with a genuine specimen which is in evidence.

전문가도 일반인도 아닌, '배심원'이 글자들간의 필체를 비교하고 '이 문서는 진짜다' 또는 '아니다'라고 말하는 것도 허용됩니다.

(2) Circumstantial Evidence – 두가지 방법

위의 세가지는 직접적인 수단/증거를 이용하여, 해당문서가 진짜인지 아닌지를 판별하는 법이였습니다.

이제, 직접적인 방법이 아닌, 간접적인 방법을 생각해 봅시다.

한마디로, 이 방법은, 직접적인 증거는 없지만, 상황을 고려해 볼 때, 가짜라는 의심을 '덜'할 수 있게 하는 무엇인가 있다면, 이를 간접증거 또는 circumstantial evidence로 이용하는 것을 허용한다라고 말할 수 있습니다.

두가지 방법이 있습니다.

Ancient Document Rule
Solicited Reply Doctrine

아마도, ancient document rule을 보자마자, '이거...hearsay에서 본거 같은데...'라고 생각하시는 분들이 있을 것입니다. 맞습니다. FRE상 Ancient Document는 Hearsay Exception입니다.

그럼과 동시에, authentication을 하는 방법이기도 합니다. 즉, ancient document rule에 나오는 정도의 요건을 만족시킨다면, 그 문서가 진짜라는 것을 인정하고, 동시에 hearsay exception으로도 인정합니다.

그럼, Rule을 보시죠.

(1) Ancient Document Rule:

Ancient Document Rule에 의하면, 이하 세가지 조건이 만족되면, 간접/정황에 근거하여 해당문서가 진짜라고 말할 수 있습니다. 즉, prima facie authenticate할 수 있는 것입니다.

그 요건은 다음과 같습니다.

i) If a writing is 20 years old or more

then, the theory is that anyone who witnessed the execution will probably not be available.

ii) Regular on its Face

there is No erasures. (지워진 흔적이 없는 것); &

iii) Found in a place of natural custody

Found this document where you would expect this kind of document to be.

하나씩 설명해 봅시다.

왜 20년 또는 그 이상의 기간이라는 것을 정했을까요?
증거법을 만든 사람들은 이런 생각을 했다고 합니다. 즉, 20년이 지나면, 그 문서를 작성한 사람이 이미 죽었을 수도 있고, 또는 찾지 못할 수도 있기 때문이라는군요.

그럼, 왜 regular on its face라고 했을까요?
이것은 당연한 말입니다. 우리가 여기서 원하는 것은 '이 문서가 진짜냐 또는 가짜냐'를 밝히는 일이고, 또한 '이 문서는 forge되지 않았음'을 밝혀야 합니다. 그러니 당연히 문서 자체에 뭔가 변조나 변화가 있어서는 안되는 것이죠. 따라서, 문서에 뭔가 지워진 흔적이 있다면, 이 요건을 만족시킬 수 없습니다.

세번째 요건은 found in a place of natural custody입니다.
만약, 해당문서가 이사람, 저사람 손을 거친 것이라면, 정말 그 문서가 진짜라고 말할 수 있을까요? 그렇게 중요한 문서라면 아마도 어느 곳에 모셔놓았을 것이고, 그 장소에 별로 벗어나지 않았을 것입니다. 그러니 정황상 볼 때, 문서가 있어야 할 곳 그 자리에 그대로 있다는 의미는, 누구도 그 문서에 손을 대지 않았고 동시에 변조되지도 않았다라는 말이 됩니다.

(2) Solicited Reply Doctrine

이것은 이미 당사자가 그 문서를 누군가에게 확인을 받았다는 의미로 생각할 수 있습니다.

무슨 뜻이냐고요?

갑이 을에게 편지를 썼습니다. 을은 그 편지를 읽고 다시 갑에게 답장을 했습니다. 또한 갑은 을의 답장을 읽고 다시 을에게 답장을 했습니다.

이 말은, 을은 갑의 편지를 읽지 않고서는 갑에게 답장을 하지 않았을 것이며, 또한 그 내용을 명확히 알고 있기에 갑에게 답장을 한 것입니다. 마찬가지로, 그 편지의 letter head나 서명을 보았을 때, 갑/을은 모두 이것이 상대방으로부터 전달된 편지임을 일견 알아보았을 것입니다.

서로 알아보고, 인정하고, 기억하고 있는 상황에서 특별히 '이 편지가 진짜다'라는 것을 증명해야할 필요성은 그만큼 줄어듭니다. 그래서, 서로 편지왕래를 하였을 경우, 그 편지=문서의 진정성은 상황을 바탕으로 보았을 때, 진짜임을 알 수 있는 것이 됩니다.

* 한번 생각해봅시다.

문서를 증거로 제출하려하는데, 법원은 '왜 이 문서를 받아야 하는가' 설득당해야 법원은 그 문서를 받아줍니다. 그 문서를 증거로 인정해야만 하는 이유가 '진짜이기 때문'이라면, 법원은 해당문서를 증거로 인정하겠죠.

그렇다면...

도대체 어느정도의 증거로 '진짜다'라는 것을 알려줘야 "배심원"이 설득당할까요?

이 문서가 진짜다 또는 가짜다라고 판단하는 사람은 판사가 아닙니다. '배심원'입니다.
왜냐구요? 사실판단은 누가한다? 배심원이 합니다. 그럼 법률적인 판단과 야구의 주심같은 역할은 누가한다? 판사가 합니다.

그러므로, 배심원을 상대로 "이 문서는 진짜야"라고 설득하고, 배심원이 생각할 때, "이 문서는 진짜군"이라고 판단하면, 그제서야 법원은 "배심원이 진짜라고 했으니 진짜로 보고 증거로 인정하겠다"라고 판단하게 됩니다.

그럼, 다시, "어느정도로 증거로 authenticate해야 jury를 설득할 수 있겠냐?" 라는 문제에 대답을 해봅시다.

Rule은 다음과 같습니다.

"Authentication must present sufficient evidence so that a reasonable jury could find that the writing is genuine."

무슨 뜻이냐고요? 글쎄요. sufficient evidence라고 말을 했고, 그리고 합리적인 배심원이라는 말을 보았을 때, 말 그대로, "합리적인 Jury가 합리적인 판단을 내리기에 충분한 정도면 됩니다"라고 말할 수 있을 것입니다.

그렇다고, preponderance of evidence정도로 증명하라는 것은 아닙니다.

아시죠? 증명의 정도에 대한 이야기를 했습니다.

민사사건의 경우, Preponderance of evidence의 정도라고 하면, 증거법상 가장 낮은 정도의 증명을 말합니다. 주로 "More likely than not"정도의 증명이라고 말을 하죠.

이것보다 한단계 위의 증명정도를 우리는 "Clear and Convincing evidence"라고 말을 하죠.

형법에서 요구하는 증명의 정도는 Beyond Reasonable Doubt라고 하고요.

다시 Authentication으로 돌아와서 생각해 볼 때, authentication, 즉, 진짜야!라고 말할 수 있을 정도의 증명정도는 Preponderance of Evidence보다 더 낮은 정도입니다.

최근 시험에 법원의 역할, 배심원의 역할, 증명의 정도등을 물어보는 문제가 한두게 등장하더군요. 그러니, 이정도는 알아두세요.

#3. Self-Authenticating Writings

지금까지의 모든 이야기는 문서를 제출하기 전, 그 문서가 '진짜냐' 또는 '가짜냐'를 밝히는 것에 대한 내용이였습니다.

그렇다면, 모든 문서가 모두 authenticated되어야 한다는 말인가요? 맞습니다. 모두 authenticated되어야 합니다.

그래서, 지금까지 이야기 한 것들은, authenticated가 어떻게 될 수 있냐의 문제입니다. 그래서, 당사자, 증인, 전문가, 배심원, 상황증거, 기타등등을 통해서, 문서를 제출하는 사람은 "이 문서가 진짜다"라는 것을 밝히는 일이 요구되었습니다.

하지만, 오직 한가지의 경우, "이 문서는 진짜다"라고 당사자가 증명해줘야 할 필요가 없습니다. 즉, "이 문서는 그 자체로 진짜로 인정한다"라고 하는 것이죠.

Self-authenticating writings이 바로 그 의미입니다.

이것은 종류만 좀 알아두시면 될 것 같습니다.

Certified copies of Business or Public records

Official publications purporting on their face to be from a public authority

Newspapers and periodicals

Trade inscriptions or labels affixed in the course of business indicating ownership and control - 이게 뭐냐고요? 팹시콜라 마크가 생각나십니까? 그겁니다. 그것 만으로도 '아 이것은 팹시콜라구나'라고 알아볼 수 있다면, 충분이 authenticated된 것입니다.

Acknowledged documents – affidavit을 첨가해서 자신이 서명한 것이 진정한 것이라고 선언한 것을 말합니다.

Signatures on commercial paper as provided by the general commercial law (UCC) - UCC상의 수표나 어음을 말합니다.

별로 어려운 문제가 없습니다. 단지, 가끔 등장하는데, essay에서 알아챘다면 써주세요. 그럼 +점수를 extra로 받을 수 있습니다.

#4. 사진과 관련된 문제 (Photograph)

사진은 종종 시험에 나옵니다.

그 이유는 지금까지 우리가 봤던 authentication과 조금 다른 방법으로 authenticate하기 때문이죠. 즉, 어떤 방법을 통해서 이 사진이 진짜라는 것을 증명하냐에 문제가 있기 때문입니다.

그런데, 사진이 뭡니까? 사진은 문서에 속합니다.
그럼, 사진은 어떤 장면을 그대로 찍어 놓은 문서가 되겠죠. 그렇다면, 이 사진의 역할은 무엇인가요? 말 그대로, 당시 장면이 정확히 기록되어있는지를 보여주는 것이죠?

제가 지금 말했던 것은 사진의 기본적인 역할을 말해주는 것이지 미적감각이나 예술작품등등에 대한 이야기가 아니라는 것을 알아채셨을 것입니다.

사진에서 '장면'이란 것이 대강은 무엇인지 아실것입니다. 바로 당시 상황, 당시의 사람들, 당시의 대상을 '장면'이라고 이해합시다.

다시 말하면, '정확히 당시 상황, 당시 사람들, 당시의 대상'을 보여주는 것이 사진의 역할이고, 사진 또한 문서이니, 문서로써의 사진이 진짜라는 것을 밝힌 후에야 증거로 인정될 수 있을 것입니다. 즉, authentication이 필요하다는 것이죠.

그럼, 어떻게 authentication을 할 수 있나가 문제되겠죠. 그래서, Rule은 다음과 같습니다.

Rule: Any witness can look at the photograph and state whether it is “an accurate representation of the people or objects portrayed in it.”

이 authentication의 특징이 뭔가요?

일반적으로 문서의 경우, 일반인이나, 전문가 또는 배심원이 authenticate을 했습니다. 그런데, 사진은 아주 조금 다릅니다.

첫번째, 당시 사진을 찍은 사람을 부를 필요가 없습니다.

누구든, 그 장면, 그 장소, 그 대상, 그 모습이 정확하게 묘사되었다라고 말 할 수 있는 사람이면 충분합니다.

그럼, 위에서 말한 proper foundation이란 의미는 “accurate representation of people or object portrayed in it”이라고 말할 수만 있다면, proper foundation입니다.

다시 말해서

즉, 누구든 당시 상황/장소/장면에 친숙한 사람이 나와서 “Yes, it is an accurate representation of that”라고 대답만한다면 사진은 authenticated된 것입니다.

예를 들어, 사건과 전혀 관계가 없는 청소부가 매일, 몇년동안 한 장소를 청소해왔다면, 그 장소의 모습을 찍은 사진을 보고 "그래, 이곳은 내가 청소하던 바로 그곳이야. 그리고 정확하게 묘사되어있어"라고 말해도 충분하다는 것입니다.

그런데, 문제점이 하나 있습니다.

바로 surveillance camera의 문제입니다.

Note: Surveillance Camera

만약, 그 장면/사고/상황을 본 사람이 한명도 없다면 어쩔것이냐가 문제됩니다.

다시 말해서, 만약 아무도 authenticate할 수 있는 증인이 없다면 누가 authenticate을 할 수 있겠어요?

아시겠지만, surveillance camer, 즉, 우리나라 TV에서 종종 이야기하는 CC TV에 사진이 찍혔을 뿐이고, 아무도 그 당시 상황을 목격한 사람이 없다면 어떻게 해결할지 좀 복잡해지죠.

예를 들어, 감시카메라에 잡힌 도둑을 생각해봅시다.

을이 아무도 없는 세븐일레븐에 들어가서 도둑질을 했는데, 그게 감시카메라에 잡혔습니다. 검사는 이 '장면' 다시 말해서 '도둑질을 하는 장면'을 증거로 제출하고 싶은데, 그 장면을 목격한 사람이 한명도 없습니다. 물론, '세븐일레븐이다' 라는 것만 증명하고 싶다면, 세븐일레븐에서 일하는 사람이 "어, 여기는 내가 일하는 바로 그 세븐일레븐이야"라고 말하면 되겠지만, 그게 아니고, '을이 도둑질을 하는 바로 그 장면'이 문제가 되어서 CCTV에 잡힌 사진을 증거로 제출한다면, 도대체 아무도 보지도 못한 상황에서 누가 authenticate을 할 수 있겠어요?
아마 '그래 이 장면이 familiar해 또는 accurate represent of 을'이라고 말한 사람은 공범일 수는 있겠죠. 아니면, 그 장면을 정말 눈으로 목격한 사람이거나.

하여간, 아무도 본 사람이 없다면 이때는 '사진'과 다른 방법으로 접근합니다.

이러한 경우, 검사는 다음과 같은 방법으로 authenticate을 합니다.

참고로, 이 방법은 컴퓨터, 풍량계, 온도계, 음주단속알콜농도측정기, 기타 등등, 무인 또는 전자, 기계 등으로 작동하는 모든 물건들에 그대로 적용된다는 사실을 알아두세요.

다음 두가지를 모두 만족시켜야 합니다.

Proper Operation:

검사는 당시 카메라가 작동할 때 카메라가 적절하게 작동하고 있었는지를 증명해야합니다. 따라서, 오작동이나, 누군가 그 카메라를 조작했는지여부가 있다면 문제가 될 것입니다;

그리고,

Chain of Custody:

범죄발생시부터 현재 법원에 검사가 CCTV에 찍힌 사진을 제출할 때까지 film/사진이 어떻게 다루어졌는지 증명해야합니다. 다시 말해서, 적절한 사람들(경찰, 검시관, CSI, 경찰보관소에서 근무하는 사람들 기타등등)이 이 film이나 사진을 적절하게 보관하였고, 그 상태 그대로 아무런 변형, 변조없이, 법원에 제출되었는지 증명해야한다는 것입니다. 따라서, film/사진이 없어졌다가 다시 나타났다거나, 권한이 없는 누군가가 그 film/사진에 손을 댓다거나 하는 일이 있다면, 역시 문제가 될 것입니다.

이렇게 두가지요건, proper operation & Chain of Custody를 모두 만족시킨 후에야 surveillance camera/CCTV에 찍힌 모습을 증거로 제출한다면 authenticate되었다라고 말할 수 있습니다. 즉, 진짜라고 말할 수 있다는 것이죠.

다음 시간에는 Best Evidence Rule에 대해서 알아보겠습니다.

Character Evidence II. 두번째 설명

2012-10-03T22:28:00.001-07:00

Character Evidence II.

지난시간, Character Evidence에 대해서 말씀드렸습니다.

이번 시간에는 종종 시험에 나오는 분야에 대해서 언급을 하겠습니다. 그러다보니, 지난 설명과 겹치는 것이 있습니다. 지난 시간의 보충이라 생각하시면 좋겠습니다.

Character Evidence Rule자체는 사실 그렇게 어렵지 않습니다.

"Character Evidence for Propensity argument is inadmissible."

이것 뿐이거든요.

문제는, Propensity Argument가 아닌 경우, Open the door상황 그리고 Propensity Argument와 Impeachment가 만나는 경우이죠.

사실 확연히 구분할 수 있음에도 불구하고, 한마디로 '앗!'하는 사이에 지나쳐버리면, 구분은 커녕 그대로 오답으로 달려가버리는 경우가 많습니다.

명확히 구분하고 이해하면 될 문제이지만, 구분하지 못하면, 완전히 머릿속에서 뒤죽박죽이 되어버립니다. 그래서, 종종 미국학생들도 Bar시험보기 전까지 뒤죽박죽으로 이해하고 결국에는 대강 암기해버리는 경우가 많습니다.
시험에 나와서 맞으면 좋고, 틀리면 어쩔 수 없고...그런식으로 공부하죠. 그런데, 나중 또는 지금 아실 것입니다. 암기가 가장 쉬워요. 그런데, 또한 가장 부정확하기도 합니다.

그렇다면, 이제 실전으로 들어가 봅시다.

1. 먼저 문제를 읽어보세요. 그리고 다음과 같은 질문을 던져보시죠.

Q#1: Character가 나왔다면, 이 Character로 무엇을 보여주려고 하냐?

Purpose # 1: Propensity Argument를 하려고 하나?
Purpose # 2: Character자체가 문제인 경우인가? = Character is material issue of the case
Purpose # 3: Propensity Argument도 아니고 Character자체를 문제삼지도 않고 MIMIC을 증명하고자 하나?
Purpose # 4: Impeachment로 “저 증인은 거짓말장이입니다”라고 말하고 싶은 경우인가?

#4 부분은 impeachment시간에 또 설명할 것입니다. 반복해서 이야기한다고 생각하지 마시고, 명확히 구분하세요.

Q#2: 그렇다면, 이 Character를 증명하기 위해서, 어떠한 방법을 이용했나?

#1: Specific acts of conduct
#2: Opinion testimony
#3: Reputation evidence (Reputation only at common law = New York)

Q#3: 현재 무슨 사건인가?

Criminal?
Civil?

Q#4: 현재 사건에 비추어 볼 때, 정확히 어떤 특정된 성격을 들어서 Argue하려고 하고 있나?

general trait, 즉, 모호하게, "좋은 사람이야" 또는 "나쁜 사람이야"라고 말하는 것은 인정할 수 없습니다. 반드시 ‘특정된 분야’에 대해서 “어떠어떠한 성격/평판/행동”이 있어야 합니다.
그럼 무엇을 두고 ‘특정된 분야’라고 말할 수가 있나? 이것은 해당사건이 무엇이냐에 따라 결정됩니다. 그래서,

Larceny같은 경우는 honesty/dishonesty,
Assault case의 경우엔 peacefulness/violence,
Perjury의 경우는 truthfulness/or not

등과 같이 특정 범죄/사실이 특정 '성격'과 직접 연결이 되어야 합니다.

2. Character in Civil Cases

현재 사건이 민사사건입니까? 그럼 가장 먼저 다음 법칙이 적용됩니다.

Rule: Character evidence for Propensity Argument in civil cases is INADMISSIBLE.

즉, Character를 a circumstantial evidence로 제공하여, 그로 하여금 to infer a conduct하는 경우, 민사사건에서는 인정되지 않습니다.

예외도 없습니다. Character Evidence for Propensity Argument In Civil Cases is INADMISSIBLE! 끝입니다.

* 그럼, 이제 민사사건에서 Character Evidence를 propensity argument로 이용하지 않는 경우, 즉, 소위 character in issue인 경우를 살펴봅시다.

이것은 민사사건에서 Character Evidence의 예외가 아닙니다. Propensity Argument가 아닌 경우라고 다시 말씀드립니다.

지난 시간에 말씀드렸다시피, character가 material issue일 경우인 경우, Character Evidence는 인정됩니다. 오직 세가지 경우뿐입니다. 그리고 그 증명방법은 세가지 즉, reputation, opinion, & specific act 입니다.

(1) Defamation Case: 당사자의 character가 해당사건의 a material issue인 경우.

(2) Negligent entrustment: employee의 character를 들고나오면서 employer피고를 공격하는 경우

(3) Wrongful death: 망자의 character가 material issue (즉, 망자의 가족에게 돈을 얼마나 줄 수 있냐를 따지는 경우)

세번째 경우는 아마 처음 보시는 분들이 있을 것입니다.

예를 들어보죠.

남편 '갑'이 죽었습니다. 그래서 갑의 부인이 wrongful death case를 제기했습니다. 그럼 갑의 부인은 이 사건에서 얼마나 돈을 받을 수 있을까를 법원은 판단할 것입니다. 그런데, 돈을 얼마나 받을 수 있느냐의 문제는 남편과 아내의 관계와 그 남편이 어떤 사람이었냐 (character)에 따라서 법원은 돈을 더 산정할 수도 있고, 적게 산정할 수도 있습니다. 따라서, 서로 사이가 좋고, 그 남편은 좋은 사람이었다라는 평을 받게 되면, 더 받게 될 것이고, 그렇지 않다면 적게 받게 됩니다. 이런 상황에서 character는 material matter가 된다는 이야기죠.

3. Character and Acts of Misconduct by the Accused in ‘Criminal Cases’

원칙부터 말씀드리죠.

"Character Evidence for Propensity Argument in Criminal Case is INADMISSIBLE"

입니다.

즉,

원칙: No bad character evidence at the initiative of the prosecution is admissible if the purpose is to show criminal disposition so as to infer guilt.

위의 사안은 Propensity Argument with Character Evidence In criminal Case일 경우를 말하죠. 말씀드린대로 Inadmissible입니다.

예외 (Open the Door)

When the accused takes the initiative to show his good character as circumstantial evidence to infer conduct...

이게 뭐죠? 지난 시간에 말씀드린 "open the door"의 개념이죠. mercy exception이란 별칭이 붙습니다.

사실, character가 material issue in the criminal인 경우는 상당히 드물다고 말할 수 있습니다.

따라서, 형사사건에 Character Evidence가 등장한다면,

Character as a circumstantial evidence = inadmissible
MIMIC = Admissible; 아니면
Open the door일 경우입니다. 한가지 더 추가하자면
Indoor Character "Impeachment"일 경우죠.

주의:

만약, 피의자가 증인으로 섰을 경우에는 indoor상황이라는 것을 한번 더 강조합니다. 이러한 경우, 형사 피의자이자 증인은 impeachment의 대상이 되므로 Impeachment에 따라 reputation/opinion/specific act가 모두 올 수 있습니다. 따라서, 누가 증인석에 앉아있는지 주의해서 보세요.

Open the Door상황이라면, What methods? 그럼 어떤 것을 증거로 제시할 수 있죠?

Common law에서는 오직 community gossip 즉, reputation만을 인정했습니다. New York도 그렇구요.
FRE: 하지만, reputation & opinion (FRE)만을 인정합니다.
Common law이건 FRE이건 Specific act는 절대로 인정하지 않습니다.

When D can bring it? 세가지 경우만 적용됩니다.

피의자 자신의 Good Character
Victim의 Bad Character
살인사건에서 - Self-defense Homicide사건에서 피해자가 사망하였을 경우, 피의자의 공격의 정당성을 보여주기 위해서.

#1 피의자 자신의 “Good Character” 주장하는 경우.

그럼, 검사는 어떻게 반응해야할까요?

방법#1 – 검사는 현재 서있는 피고의 증인을 상대로 Cross-Exam을 합니다. 그래서, 피의자의 good character를 공격하죠. 이때, 피의자의 Specific Act를 물어볼 수 있습니다. 왜 가능하냐고요? 이것은 indoor Character "Impeachment"이기 때문입니다.

그럼 왜 specific acts을 인정하는지 설명드렸죠? 이것은 증인의 오직 Reputation에 대한 "knowledge"를 알아보기 위한 것이 주 목적입니다. 피의자가 나쁜놈/좋은놈임을 강조하기 위한 것이 아닙니다. 부차적인 효과로 피의자가 나쁜놈이라는 것을 간접적으로 보여줄, 가능성도 있습니다만, 주 목적은 증인의 'knowledge'를 test하기 위한 것입니다.
그러므로, "have you heard" 또는 "do you know"로 물어볼 수 있습니다.
하지만, 오직 cross-examination만이 인정됩니다. 즉, Extrinsic evidence는 제시할 수 없습니다

참고로 하나 말씀드리죠. "extrinsic evidence"가 무슨 의미인지 아시죠?

증거/증언을 할 때, 마치 탁구와 같은 상황이 연출됩니다. 먼저 직접 증언/증거를 제시하고 (direct evidence), 이에 대해 반대질문을 하고 (cross-exam), 그리고, 또다시 상대방은 re-direct로 증거/증언을 제시하죠. 그런데, extrinsic evidence는 상대방이 cross-exam이외의 방법으로 자기가 주장하는 것을 보충하려는 것이라 보시면 됩니다.

즉,

증인이 나와서

"피의자는 평화를 사랑하는 선한 reputation이 있습니다"라고 증언할 경우 (direct),

이에 검사는

"증인은 피의자가 2년전에 폭행사건에 연루된 것을 아십니까?"라고 질문하게 됩니다 (cross-exam).

이때, 증인이 "모르는데요?" 또는 "압니다"라고 대답하면, 여기서 끝입니다.

절대! 검사는 피의자의 "전과기록" 또는 피의자가 정말 2년전에 폭행사건에 연루되었음을 증언할 또다른 증인(전과기록이나 또다른 증인, 모두 extrinsic evidence)을 불러올 수 없습니다.

이처럼 "extrinsic evidence"를 가지고 나올 수 없는 경우가 evidence law에 몇가지 등장합니다. 주로 "impeachment" "collateral matter rule"과 연결해서 등장한다는 것을 알아두시면 됩니다.

그럼, 다시 본론으로 돌아오죠.

방법#2 – 검사가 자기의 bad reputation/bad opinion을 증언해 줄 사람을 불러서 직접 examination을 한다.

예를 들어, 피의자가 "난 평화주의자야"라고 주장하거나, "피의자는 평화주의자 입니다"라고 증언하는 사람이 나왔다면(open the door), 검사는 자신의 증인을 불러서 "피의자는 폭력을 일삼는 아주 흉악한 하다는 reputation을 갖고 있는 사람이다"라고 증언하도록 하는 것이죠.

#2. 피의자가 Victim의 Bad Character를 주장하는 경우

즉, 피의자는 피해자(victim)의 나쁜 character를 주장하면서 open the door를 할 수 있습니다. 그렇게 되면...
검사는

Victim의 good character; or
피의자의 bad character

로 반박할 수 있습니다. 이때, 검사는 Reputation & Opinion으로 이를 반박합니다.

#3. Self-defense homicide Case

예를 들어서 설명하면 더 쉽겠죠.

#1 (피의자가 증인불러서)

피의자와 V가 술을 마시다가 피의자가 V를 맥주병으로 내려쳐서 죽였습니다. 이에 대한 재판이 열렸는데, 피고가 정당방위라고 항변했습니다. 또한, 피의자는 자기를 위해 증언할 사람을 불렀고, 증인은 “V는 우리마을에서 포악한 놈이라는 평판이 나있고 (reputation), 그리고 내 생각에 포악한 놈이야 (opinion)”라고 증언을 했습니다. 그리고 끝으로 피의자는 "내가 죽을까봐 겁나서 V를 죽였다" 라고 주장합니다.
이러한 경우, 법이 허용하는 것으로 permissible합니다.

#2. (검사가 자기 증인을 불러서)

피의자가 위의 주장과 증언을 하였다면, 이제, 검사는 rebut할 수 있습니다. 검사는 '자기의 증인'을 불러서 “V는 우리마을에서 peaceful하다는 평판이 나있고 (reputation), 그리고 내 생각에 V는 peaceful한 사람이야 (opinion)”라고 증언합니다.
이것 또한 permissible합니다.

#3. (검사의 증인이 피의자 violent character를 먼저 말하는 경우)

이것은 주의하셔야 합니다.
만약, 피의자가 먼저 "난 self-defense를 한 것 뿐이야"라는 말을 했을 뿐이라도 검사는 증인을 불러서, “피고는 포악한 놈이라고 평판이 나있고 그리고 내 생각에 피고는 포악한 놈이야”라고 증언할 수도 있습니다.
이때, 피고가 자신의 good character로 open the door를 하지 않았다 하더라도 가능합니다. 왜냐하면, 피고가 이미 self-defense라는 항변을 시작했기 때문입니다.
그래서 Permissible합니다.

#4. (피고의 증인이 피해자의 과거 violent한 ‘행위’ 경력을 말하는 경우)

먼저 No Specific Act임을 강조합니다.
만약, 피의자측의 증인이 “예전에 V가 세명의 사람들에게 세번이나 동일하게 몽둥이를 들고 내려치려하는 것을 봤다”라는 증언을 했습니다.
인정될까요? 안되죠.
왜? Specific act이기 때문이죠.
왜 specific act가 안되냐고요? character evidence를 이용하고 싶다면 오직 "opinion and reputation"만을 이용하라고 했죠?
그래서 위와 같은 경우는 Not Permissible입니다.

#5. (피의자측 증인이 피해자의 specific act에 대해 말했지만, 이것을 피고와 이야기한적이 있다라고 말한 경우 = relevancy의 문제)

만약, 피고측의 증인이 “예전에 V가 세명의 사람들에게 세번이나 동일하게 몽둥이를 들고 내려치려하는 것을 본적이 있는데, 이 사실을 피고에게 말해준적이 있다”라고 말했다면, 이는 admissible한가요?
잘 생각해 보시죠. 앞부분이 specific act로 character evidence의 역할만 한다면 inadmissible입니다.
하지만! V의 예전행동은 피고에게 말해줬다는 것에서 피고의 “state of mind”에 영향을 줬다라고 주장할 수 있습니다.

위에서 다섯번째 경우는 특수한 경우라고 말할 수도 있습니다만, state of mind는 단지 피의자/피고를 상대로만 공격하기 위해서 검사/원고가 증명해야만 하는 것이 아니라, 피의자/피고가 자신을 방어하기위해 이용될 수 있음을 알 수 있습니다.

그럼 MIMIC에 대해서 잠시 보죠.

4. Prior Crimes or Prior Acts of Misconduct (MIMIC Rule)

MIMIC과 관련된 경우, 이것은 검사나 원고가 피의자(또는, 민사사건의 경우 상대방)의 character evidence를 이용해서 상황증거로 피의자가 죄를 범했음을 증명하거나, 민사사건에서 상대방이 잘못된 행위를 증명하는 것이 아닙니다.
Character Evidence Rule의 핵심은 propensity argument를 하지 말라고 했지, 그 이외의 경우에도 character evidence를 가지고 나오지는 말라고 한 적이 없다라는 점을 상기시켜드립니다.
그러다보니 MIMIC을 증명하기 위해, Specific Act도 등장할 수 있는 것입니다.

MIMIC이 무엇인지에 대해서 또다시 설명하지는 않겠습니다.

5. Rape Shield Statutes 특칙= victim/원고를 보호하기 위한 특칙

지난시간, 이부분은 설명하지 않았습니다. 그러니 알아두시죠.

FRE Rule 412을 보면 이렇게 적혀 있습니다.

제목이 "Sex Offense Cases" 그리고 "Relevance of Alleged Victim's Past Sexual Behavior or Alleged Sexual Predisposition"라고 되어있죠.

일단, 룰을 보시죠.

Rule - If the accused is charged with sexual misconduct in a civil or criminal case, generally, there can be no evidence offered to prove that the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim.

이게 무슨 말입니까?

즉, 피의자 또는 피고가 sexual misconduct로 재판을 받을 경우, 피의자 또는 피고는 victim 또는 원고를 상대로, "원고는 과거에 이러저러한 성행위를 한 적 있다"라고 주장하거나 "원고는 성적으로 이러한 성향이 있다"라고 주장하기위한 Character Evidence를 제출할 수 없다는 것입니다.

다시 말하면, victim 또는 원고의 specific act, opinion or reputation을 증거로 제출할 수 없다라고 하는 것이죠.

원칙이 있으니 당연히 예외도 있겠죠. 예외를 보시죠.

* Exceptions

sexual misconduct 피의자 또는 피고가 된 자는 다음과 같은 증거를 제출할 수 있습니다.

(i) To show that a third party was the source of semen, injury, or other physical evidence:

즉, 내가 피의자 또는 피고가 아니고 다른 사람이야라고 주장하고 싶은 경우, 피의자/피고는 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim를 제출할 수 있습니다.

(ii) To show prior acts of consensual sexual activity between the alleged victim and the defendant himself:

즉, 피해자 또는 원고의 동의 (consent)를 보여주기 위해서 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim 를 가져올 수 있습니다.

주의: 그런데, 이러한 경우라 하더라도, statutory rape 상황에서는 절대! 인정안됩니다.

(iii) Catch all exception:

이것은 증거법의 문제라기 보다는 헌법상의 문제라고 할 수 있죠. 특히 수정6조에 근거한 Right to confrontation과 관련될 경우, 피의자는 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim를 증거로 제시할 수 있습니다.

하지만, 이와 같은 예외상황이라 하더라도 다음의 한계가 또 부여됩니다.

Notice to the parties in advance of trial: 피의자/피고가 예외의 목적에 따라 증거를 제시하고자 한다면, 제시 전에 상대방에게 '내가 이러한 증거를 제시하려고 한다'라는 고지를 하여야 합니다.

An in camera closed hearing: 특히, 위의 sexual misconduct 뿐만 아니라, child molestation case의 경우 in camera hearing 즉, 법원이 당사자 또는 일방만 불러서 배심원 없이 재판을 진행할 수 있습니다.

FRE 403: 이미 말씀드렸다시피, FRE 403은 여전히 적용됩니다. 누구때문에? 피의자나 피고때문이 아니고 victim/원고에게 부정적인 인상을 줄 수 있기 때문이죠.

참고: Rape Shield Statutes 특칙 조항

(1) In a criminal case, the following evidence is admissible, if otherwise admissible under these rules:

(A) evidence of specific instances of sexual behavior by the alleged victim offered to prove that a person other than the accused was the source of semen, injury, or other physical evidence;
B) evidence of specific instances of sexual behavior by the alleged victim with respect to the person accused of the sexual misconduct offered by the accused to prove consent or by the prosecution; and
C) evidence the exclusion of which would violate the constitutional rights of the defendant. (Right to confrontation or Due Process)

(2) In a civil case, evidence offered to prove the sexual behavior or sexual predisposition of any alleged victim is admissible if it is otherwise admissible under these rules and its probative value substantially outweighs the danger of harm to any victim and of unfair prejudice to any party. Evidence of an alleged victim's reputation is admissible only if it has been placed in controversy by the alleged victim. (* FRE 403가 적용된다는 것은 명심할 것)

구분하세요. 이것은 sexual misconduct와 관련된 "원고"에 대한 공격을 방지하기 위한 것이 위의 이야기 입니다.

6. Sexual Assault / Child Molestation Case against D - 피의자/피고를 나쁜놈으로 몰아가도 된다는 법칙

위에서 보았던 것과 달리
sexual assault/child molestation사건의 경우, "피의자" 또는 "피고"를 상대로한 특칙이 있습니다.

사실, 이것이 진정한 Character Evidence Rule의 예외라고 말할 수 있는 것 같습니다. 왜냐면, 한번 나쁜놈은 영원한 나쁜놈이라고 주장해도 된다라고 허용하기 때문이죠.

sexual assault or child molestation이 문제가 되는 경우, 민사사건이건, 형사사건이건 관계없이, 한번 sexual offender는 영원한 sexual offender라는 주장을 허용합니다.

주의:

open the door라는 것은 적용되지 않습니다.

피의자가 자기는 좋은 놈, victim은 나쁜놈이란 말을 꺼내지 않았다 하더라도 즉시 피고/피의자를 상대로 "한번 강간범은 영원한 강간범이야"라고 주장할 수 있다는 말입니다.

이것은 "과거에도 그랬으니 이번에도 그랬을 것이야"를 보여주기위한 유일한 경우입니다.

Prior specific acts도 인정됩니다.

또한, Prior charge/conviction이 될 필요도 없습니다.

여기까지 보충 설명이였습니다. 다음시간에는 키워드만 나열해 보겠습니다. 제가 지금까지 설명한 부분이 한눈에 쏙 들어올 것입니다.

Character Evidence I.

2012-10-02T16:18:00.001-07:00

Character Evidence I.

이번 시간에는 Character Evidence에 대해 보겠습니다.
Character Evidence.....뭔가 잡힐 듯, 잡힐 듯, 그리고 알듯...그런데 헛갈리는 이상한 부분이라고들 하더군요. 이런, 모호한 Character Evidence를 한번에 정리해 봅시다.

일전에 말씀드린적 있습니다. Character Evidence는 Habit Evidence가 아니라고 말입니다.

Habit Evidence는 뭔가 특정된 ‘행동'이 ‘반복해서' 발생하는 경우, 이를 증거로 제출하는 경우이고, Logical Relevancy상, 증거로써 인정된다라고 말씀드렸죠.

그런데, Character Evidence는 기본적으로 누군가의 ‘성격, Reputation, 아주 특정된 행위'가 현재 문제가 되는 사안의 ‘원인/중요한 요인’이 된다라는 식으로 주장하는 것입니다.

즉,

그 놈은 착한 놈이니 그런 흉악한 범죄를 저지를 리가 없어...라고 하거나

그 놈은 원래 나쁜 놈이니 그런 범죄를 당연히 저질렀음에 틀림이 없어...라고 주장하는 것이죠.

그렇다면, 원래 그런 놈이니 그런 짓을 한 것은 당연해... 라고 하거나, 과거에 그런 행위를 한적이 있으니 이번에도 또 그런거야...라고 주장하는데에서 오는 문제점이 뭡니까? 책에서 보면, 이런저런 설명이 많습니다만, 우리 그냥 lay person의 입장에서 생각해 봅시다.

이런 주장이, 논리적으로 타당합니까? 9명의 사람을 살해한 사람이 있습니다. 10번째 피해자가 발생하자 사람들이 모두 전과9범을 지목하면서, ‘과거에 9명이나 죽였으니 이번에도 죽였음에 틀림이 없어'라고 주장한다고 생각해 보세요. 감정적으로는 ‘뭐 그럴 수도...’라고 생각할 수 있겠죠. 하지만, 논리적으로 생각해 보면, 불충분한 증거로, 과거의 행위를 근거로 현재의 결과를 결정짓듯 이야기 하는 것 아닙니까? 만약, 전과 9범이 자신의 죄를 정말 뉘우치고 수도원에서 수련하고 있었는데, 50km나 떨어진 곳에서 발생한 살인 사건에 대해서 사람들이 이 전과 9범의 사람을 지목했다고 생각해 보자고요. 그렇다면, 하루하루 발생하는 살인사건의 용의자는 모든 전과범이 될 것이고, 모든 사람들은 다 재판정에서 자신이 사람을 죽이지 않았음을 증명해야할 것입니다.

예. 압니다. 저의 이야기도 억지가 있죠.

제가 말하고자 하는 것은, Character Evidence라는 것으로 증거를 뒷바침하기엔 너무나도 멀고 억지가 많다는 점입니다.

그럼...

이 Character Evidence를 들고 나오려는 사람은 도대체 무슨 주장을 하고자 하는 것일까요? ‘원래그런 놈이니 이번에도 그런 짓을 했음에 틀림이 없다'라는 주장을 하려는 것이죠? 이런 주장을 뭐라고 부릅니까?

우리는 이런 주장을 Propensity Argument라고 합니다.

1. Propensity Argument:

정의를 먼저 보시죠.

Propensity Argument is an argument that shows a person’s character in order to support an inference that he acted in conformity with that character at the time in question.

즉, 어떤 문제가 발생했을 때, 그 사람은 이러저러한 성격을 갖고 있으므로 아마도 그 문제의 행위를 했을지도 모른다라는 Inference를 가져오는 주장이 Propensity Argument입니다.
그럼, 이런 주장을 법원이 좋아할까요? 당근 아닙니다. 법원은 위와같은 Propensity Argument를 절대 좋아하지 않습니다. 그래서, Propensity Argument는 Inadmissible입니다.

그래서, Character Evidence Rule이라고 할 때, 룰은 Propensity Argument is INadmissible이라고 합니다.

그런데, 그렇다고 무조건 Character Evidence를 가지고 나오니까 Character Evidence Rule이 적용되라고 하면서 증거력을 거절하는 것도 아닙니다.

이럴땐, 받아들이고, 저럴땐 배척하고....결국, 우리가 알아야 할 것은 하나하나씩 분석해나가는 법을 통해서, 언제 character evidence가 admissible 또는 inadmissible인지 알아야겠죠.

그럼....

단계별로 봅시다.

Step # 1: Character Evidence의 등장

Character Evidence가 등장했다면, 그 이유/목적이 무엇인지 살펴볼 것.

즉, Character Evidence가 등장했다면, 그것이 무엇인지 먼저 봅시다. Opinion인가? Reputation인가? 아니면 Specific Act인가.

그리고, 이 세가지 중에 하나에 해당하는 Character Evidence라면, 이 증거를 제출한 이유가 Propensity Argument를 목적으로 하는지 따져보아야 합니다.

그래서, 다음과 같은 질문을 해봅니다.

??? “이 사람은 이러한 성격을 갖고 있으므로 그 성격에 따른 현재의 행위를 했다”라는 주장을 하기 위해 Character Evidence가 등장했나??? 즉, Propensity Argument를 하려하냐?

만약, 이와 같은 목적으로 Character Evidence를 들고 나와서 이를 substantive evidence로 사용하고자 한다면, 그 자리에서 Inadmissible!이라고 말하지 마세요. 일단 ‘경고등’을 켜는 것을 먼저 합니다.

그런데, 제가 위에서 “‘경고등'을 먼저 켜십시요...”라고 한 이유는, Character Evidence, 즉, “피고의 성격, 증인의 성격, 원고의 성격을 모두 general하게 사용할 수 없다!” 라고 말할 수는 없기 때문입니다.

오직 법원이 싫어하는 것은 propensity argument일 뿐입니다. 따라서 그 이외의 argument를 하는데 성격을 들고 나오는 경우라면, Evidence Law는 특별히 규제할 이유가 없습니다.

하지만,
원칙은, 일방이 Character Evidence를 들고 나온 이유가 “그런 성격이니, 그런 짓을 했을 것이다”라는 Inference를 가져오기 위한 경우, 즉, Propensity Argument라면 “INADMISSIBLE”입니다. 물어보지도 따져보지도 않고, Propensity Argument를 위한 Character Evidence는 즉시, Inadmissible입니다.

그럼, Character Evidence를 이용한 Propensity Argument가 아닌 경우....를 하나씩 다 따져봐야 할까요? 이건 좀 비생산적이지 않습니까?

생각해보세요. “원래 이런 성격이니, 그런 짓을 충분히 했을 것이다"라는 Inference가 아닌 경우라고만 생각하면 되지, 그 아닌 경우를 모두 들어서 다 따진다는 것은 본인의 암기력을 소진하는 행위라고 생각합니다.

그래서, Step 2로 갑니다.

Step # 2: Propensity Argument가 아니라고? 그럼 해라.

Character를 들고 나왔지만, 그 목적이 Propensity Argument가 아니라면, 마음껏 Character Evidence를 이용할 수 있습니다.

민사사건인지, 형사사건인지 구분하지도 않습니다. 법은 이 부분에 대해서 규제를 가하고 있지 않습니다. 그 대표적인 경우가 바로 Character In Issue라고 말하는 부분과 MIMIC이라는 부분이 있죠.

- Character In Issue:

Character 그 자체가 issue인 경우, 이것은 propensity argument를 하려 하는 것이 아닙니다. 단지, 그 character 자체가 문제일 뿐입니다.

이렇게 말하면, 대부분 사람들은

“그래...Character자체가 문제... 그래, 문제... 그런데, 무슨 문제...?”

라고 생각하지 않을 수 없을 것입니다.

예를 들어보죠. 갑이 을을 상대로 소송을 제기했습니다. 갑의 주장에 따르면, 을이 사람들에게 “갑은 맨날 남을 속이기만 하고 신용은 눈꼽만큼도 없는 놈"이라고 하고 다녔다는 겁니다.

그럼, “속이고 신용이 없다"라는 말을 했다는 증거가 필요하지 않을까요? 속인다. 신용이 없다. 이게 뭡니까? 그 사람의 Character, 즉 성격, 그 사람의 특징에 관한 이야기 아닌가요? 그럼, 이야기를 하고 다녔다는 증거를 제출해야하는데, 여기서 “노노노노!!! 이건 character니까 안되"라고 말하는 건 좀 웃기죠?

정말 을이 돌아다니면서 그런 말을 한 적이 있는지, 그 증거가 필요한 것이고, 그 증거의 ‘일부'로써 우연히 Character를 증거로 들고 나온 것이지, 그 character가 Propensity Argument (원래 거짓말을 잘하니까 정말 저 놈은 거짓말쟁이라는 주장)는 아니라는 겁니다.

위와 같은 경우가 character in issue인 경우죠. 몇가지 더 있습니다.

그 전에...

Character in Issue일 경우, 어떤 종류의 case냐는 중요하지 않습니다. 형사사건이건, 민사사건이건 전혀 문제가 되지 않습니다.

사건종류에 따라 되기도 하고 되지 않는 경우도 있다...라고 생각하시는 분...일단, 제가 먼저 말했던 것이 무엇인지 보세요. 저는 Propensity Argument가 아닌 경우...라고 말을 했습니다.

강조하자면, 사건의 종류와 관계없이 “character”가 증거로 제출된 경우, 그 증거제출의 이유가 ‘propensity argument’를 위한 것이 아니라면, 할 수 있습니다.

또한, 이것은 Character Evidence Rule에 구속받지 않으므로 Opinion이건, Reputation이건, Specific Act이건, 전혀!!! 관계없이 증거로 제출할 수 있습니다.

즉,
Character in issue, i.e., defamation/negligent entrustment 사건에 “He is the a kind of guy...”라는 주장을 하지 않는 경우, (즉, propensity argument가 아닌 경우) reputation/opinion/specific act 로 마음껏 할 수 있습니다.

그런데, 주의해야할 것이 있습니다.

예컨대, Defamation Action이니까 Character가 Issue다! 라고 말할 수는 없습니다. Defamation Action이라 하더라도 Propensity Argument는 충분히 할 수 있으니까요.

예를 들어서, 갑이 을을 상대로 소송을 제기했습니다. 그러면서 이런 말을 합니다. ‘갑은 아주 nasty한 성격을 갖고 있으므로, 이번에도 사람들에게 나에 대해 Nasty한 말을 하고다녔다’라고 주장했다고 칩시다.

그럼, Character를 말하고 있죠? 그런데, Character In Issue에 해당하는 증거를 제출하는 것이 아니라, ‘이놈은 나쁜놈이니 이번에도 나쁜짓을 했다'라고 주장하는 것 아닙니까? 배심원으로 하여금, ‘아...저놈은 원래 나쁜 놈이니 나쁜짓을 했겠군'이라는 inference를 제공해주는 것이죠? 그렇다면, 비록 defamation action이라 하더라도, 여전히 propensity argument입니다. 따라서, Defamation action이니 Character In Issue라고 즉각 판단해버리는 것은 잘못이해한 것입니다.

Character In issue와 관련된 이야기를 좀 해보죠.

- Torts사건에서 “이 사람은 항상 이런 “행동을 습관/반복적”으로 하는 그런 사람이야”라고 주장하는 경우가 있습니다. 예를 들어, “을은 언제나 차를 탈때마다 한번도 안전벨트를 맨적이 없어"라고 주장하는 경우, 이것은 Character Evidence에 해당합니까? 이것은 특정행동을 습관적/반복적으로 한다라는 것을 말하고자 하는 것이지 그 사람의 성격에 관한 이야기가 아닙니다. 따라서, Habit이지 Character Evidence가 아닙니다. 그러므로 Logical relevancy가 있으므로 admissible합니다.

예를 들어볼까요?
- 자동차 주인(을)이 자동차를 몰아서는 안되는 사람(X)에게 차를 빌려줬고, 그 사람이 사고를 냈습니다. 피해자 (갑)은 을을 상대로 다음과 같이 주장합니다. “을은 X가 자동차를 몰 자격이 없는 사람이란 것을 알았거나 알수 있었어야 한다" 그러면서 X의 과거 경력을 증거로 제출합니다. X는 음주운전 10번에, 면허없이 운전을 5번이나 했고, 술만 마시면 차를 운전하려한다는....등등의 증거말입니다.

그럼, 갑이 X의 Character를 증거로 제출한 것은 “X가 원래 그런 놈이니 이번에도 그러했다”라는 것을 증명하기 위한 것입니까? 아니면, “을은 X의 그러한 전적을 알았거나 알 수 있었다”는 것을 증명하기 위한 것입니까? 즉, 증거를 제출한 목적을 살펴보세요.

갑이 위와 같은 증거제출목적은 “X가 원래 그러그러한 놈이니 이번에도 일을 저질렀다”라는 것을 증명하고자 하는 것이 아니고, “을은 그러한 ‘사실'을 알았거나 알 수 있었다”라는 것을 증명하기 위해 ‘사실'을 증거로 제출한 것 뿐입니다. 따라서, 이러한 사실이 character in issue가 되는 것이죠.

그런데....Character In Issue만이 Propensity Argument이외의 것에 해당하는 것은 아닙니다.

MIMIC이라고 들어보셨죠?

MIMIC이 증명하고자 하는 것은 무엇입니까?
MIMIC이 무엇인지만 암기하고 계십니까?

MIMIC은 각각의 약자에 해당하는 사항을 증명하기 위해서 우연히 character evidence를 가져오는 경우를 말합니다. 즉, character evidence가 없다 하더라도 MIMIC은 증명이 가능합니다. 하지만, MIMIC에 해당하는 것을 Character Evidence로 증명하는 것도 충분히 설득력이 있기 때문에 MIMIC이라는 것을 인정하는 것 뿐입니다.

즉, MIMIC은 Propensity Argument와는 거리가 멀고 피고의 character자체가 아니라 피고의 character와는 independent한 issue를 보여주기 위한 것입니다.

또 한가지, MIMIC이라고 하면, 사람들은 형사사건만을 생각합니다. 하지만, 소위 “MIMIC Rule”은 민/형사사건 모두 적용됩니다.

그럼, MIMIC이 뭔지 살짝 보시죠.

Motive :

피고가 이러한 범죄를 저지른 motive를 현재의 행동이 아니라 과거의 specific act에서 찾는 것입니다.

Intent or State of Mind

즉, 피고의 행동에서 intent를 증명할 수 있는데, 우연히 피고의 과거 misconduct와 연결될 수 있습니다. 하지만, 이것 자체는 propensity argument를 하려는 것이 아니고, 단지 Intent or State of Mind를 증명하기 위한 것 뿐입니다.

Mistake, Absence of :

피고가 mistake를 주장했을 때, 과거의 specific act로부터 mistake가 있을 수 없음을 보여주기 위한 것입니다.

Identity :

예를 들면, 과거에 사용했던 총의 종류(id)와 현재 사용한 총의 종류(id)가 동일함을 보여주면서, 과거 specific act를 했을 때도 똑같은 총을 이용했다라고 주장할 경우 Character Evidence는 이용할 수 있습니다.
그런데, 이때, modus operandi를 보여줘야한다. 즉, 피의자의 과거범죄행위를 보건데, 현재와같은 distinctive & unusual한 factor가 있음을 증명해야 합니다.

Note: Modus operandi의 문제: if the modus operandi in both crimes are similar and unusual enough to indicate that the same person perpetrated both. The modus operandi must be a veritable criminal signature. (the same distinctive/unusual element=signature가 있어야만 합니다.)

Common Plan and Scheme : 피고의 현재 범죄방식은 과거의 피고가 저지른 specific act와 동일한 방법과 계획으로 이루어졌음을 보여려 할 때.

**** 주의할 점이 있습니다 ****

MIMIC만이 예외는 아닙니다. 기본적으로 Character Evidence Rule이 Character Evidence를 이용해서 법원이 우려하는 것 이외의 경우 (즉, propensity argument가 아닌 경우라면), 언제든지 character evidence를 이용할 수 있다는 것을 기억해야합니다. 제가 반복해서 이야기 하는 것은 그만큼 헛갈리기 쉬운 부분이기 때문입니다.
MIMIC에서 Key Question은 이러한 증거가 피의자/피고의 character는 propensity argument로써가 아니고, “Character Evidence를 이용해서 MIMIC을 보여주에 충분히 logically relevant한가?”가 문제입니다.
MIMIC이라 하더라도 FRE 403가 여전히 적용됩니다. 사실, MIMIC뿐만 아니라, Propensity Argument가 아닌 경우에 Character Evidence를 제출한다 하더라도 FRE403은 적용됩니다. 이미 말씀드렸죠? FRE 403은 공기와 같은 존재라고요. 비록 propensity argument가 아니고, MIMIC이나 Propensity Argument이외의 것을 위해 character evidence를 제출한다 하더라도, “Probative value outweighed인 경우, 특히 unfair prejudice/confusion of issue라면, 언제든지 법원은 증거를 거절할 수 있습니다. 그러므로 prior criminal specific act을 받아들일지는 여전히 판사의 재량에 따라서 받아들일지를 결정합니다.
MIMIC이 형사사건에만 적용된다라고 생각하는 경향이 있는데, 절대 아닙니다. 형사사건과 민사사건에도 모두 적용됩니다.

Step # 3: Propensity argument를 하려고 하냐?

지금까지 Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 안된다..라는 원칙을 설명하고, 그 예외의 상황을 설명했습니다. 그런데, 이것은 주로 원칙과 예외에 근거한 것이지, 실제 상황이나 시험에 직접 적용하기엔 너무 쉽습니다.

그래서, 이제 실제, 시험에 어떻게 적용할 것인지 알아봅시다.
좀 복잡해집니다. 주의해서 읽어주시기 바랍니다.

원칙은...
Propensity Argument with Character Evidence Is Inadmissilble
입니다.

그런데... 아시죠? 이 세상에 예외없는 법칙은 없다고...

그래서, 법원은 다음과 같은 말을 합니다.
“Propensity Argument는 안되. 하지만, 진짜 그것만이 방법이라면, 내가 원하는 방식에 따라서 propensity argument를 해. 그런데, 오직 일정한 경우에, 일정한 방식에 따라 해라”

그러다보니, 언제, 어떻게 구별해서, 무엇으로 Propensity Argument를 해도 되는지 헛갈립니다.
헛갈리는 가장 큰 이유는 바로 Impeachment라는 것 때문입니다. 아시죠? “저 증거는 믿을만하지 않아" 또는 “저 사람은 신뢰할 수 없어"라는 라고 주장하면서 상대방의 증언이나 증거/주장에 대해 뭔가 부정적인 효과를 주려는 것입니다.
즉, Impeachment가 Character Evidence와 함께 섞이고 뭉쳐서 움직이다보니 헛갈리게 되는 현상이 나타나는 것이죠.

그래서, 다음과 같이 구분합니다. 이것은 제가 정리한 방식이고 교과서나 참고서에 나오는 방식이 아닙니다. 그런데, 말이 되고 이해하기 쉬우니 알려드립니다.

먼저...

1st step: indoor & outdoor argument로 나눠라.

처음 들어보는 표현이죠?
제가 말하는 Indoor와 Outdoor는 법원 안과 밖을 말하는 것이 아니고, 증인석 안쪽과 증인석 바깥쪽을 말하는 것입니다.

증인석에 들어가서 선서를 하고 앉아서 증언하는 경우, 즉, 증인석을 Indoor라고 보고,
증인석 밖, 즉, 당사자자리를 Outdoor라고 명합시다.

우리끼리 그렇게 정하자구요.

시험문제나 상황이 어떻게 흘러가는지 파악을 먼저 합시다.

이야기가,
“지금 증인석에 앉아있는 사람(Indoor)의 veracity (즉, 증언하는 사람의 진실성)를 공격하는 방법으로 Propensity Argument를 하려하나?
아니면;
증인석 밖, 즉, 당사자석에 있는 사람(Outdoor)을 상대로 Character를 이용해서 Propensity Argument를 하려고 하냐?”
로 구분합니다.

사실, 여전히, 이때에도 법원은 propensity argument를 싫어합니다. 하지만, Propensity Argument를 하는 이유가, 증인의 진실성과 관련이 있다면, 법원은 정말 이 증인이 믿을만한 이야기를 하는지에 대해서 더 관심을 기울이기 때문에 Propensity Argument를 허용합니다. 다시 말하면, “Propensity Impeachment”는 인정한다는 것이죠.

그래서,

그래서, “증인”을 세워놓고 그 증인을 향해서 impeaching이나 bolstering을 하고 싶냐? 그러면, 할 수 있다. 그러니 Indoor Impeachment Argument로 가라.
Indoor Impeachment Argument가 아니냐? 그럼 Outdoor Argument로 가라

라고 정리합시다.

2nd Step: Indoor 상황이냐?

* 만약, Indoor Impeachment Argument를 하기 위해 Propensity Argument를 한다면, 언제든지, 누구(외부에서 불러온 증인이건, 당사자가 증인대에 섰건 관계없이)를 향해서든지, 어떤 종류의 사건이든 관계없이 Propensity Argument를 할 수 있습니다.

그럼, 왜 이러한 Indoor Impeachment Argument로 Propensity Argument를 하는 것을 인정할까요?

위의 Indoor Impeachment Argument situation은 substantive evidence를 위한 것이 아닙니다. Impeaching 또는 bolstering하는 것뿐입니다.

말인 즉, 현재 사건 자체에 결정적인 영향을 주는 것이 아니라, 증거의 신뢰성, 증인의 신뢰성에 영향을 주면서, 그 증거/증언이 사건판단에 큰소리를 낼 수 있는지, 아니면 소릴 못내고 죽어버릴 수 있는지에 영향을 미치는 것입니다.

또한, Indoor Impeachment Argument with Propensity Argument는 증인석상에 서있는 사람의 veracity (증인의 진실성)에 대해 공격하는 것 뿐입니다. 결코 ‘한번 나쁜놈은 영원히 나쁜놈’라고 소리지르면서 당사자석에 앉아있는 당사자 일방을 공격하기 위해서 Character를 들고 나오는 것이 아닙니다.

즉, “substantive evidence”가 아닙니다.

정리하자면,

‘증인’의 진실성(veracity)에 관심이 있을 뿐, 사건과 직접 관련된 substantive evidence의 요소가 없다라고 말할 수 있습니다.
그런데, 주의할 점은, 당사자 일방이 증인석에 섰을 경우, 여전히 Indoor 상황입니다. 즉, 당사자 ‘을'이 증인석상에 올라가게 되면, 당사자 ‘을'이 아닌 증인‘을'이 되어버립니다. 따라서, 이러한 경우 상대방 당사자 ‘갑’이 증인‘을'을 상대로 Propensity Impeachment를 한다 하더라도 법원은 아무런 문제를 제기하지 않습니다. 왜요? 증거법은 거짓말하는 사람은 증인이건, 당사자건 구분하지도 않고, 보호하지도 않기 때문이죠.
또한, 사건종류에 따라 다른 취급을 해야할 이유가 없습니다. 다시 말해서, 민사사건이건 형사사건이건 구분하지 않습니다. 증인에 대한 impeachment/bolstering를 하는데, 어떤 종류의 사건인가는 문제가 되지 않기 때문입니다.

그럼, Indoor Impeachment With Propensity Argument인 경우, 뭘 어떻게 할 수 있다는 것일까요? 법은 이에 방법과 특별법에 약간의 규제를 두고 있습니다. 그래서, Indoor Impeachment with propensity argument일 경우, FRE는

opinion & Reputation

로 한정하고 있습니다.

Specific Act도 가능합니다.

그런데, FRE 609이라는 특별법이 있습니다.
그러나!!!! 헛갈리지 마세요. 이것은FRE 609은 Character Evidence Rule의 특칙이 아닙니다. 전적으로 Impeachment에 해당하는 Rule입니다.

3rd Step: Outdoor 상황

Outdoor상황이 뭐라고 제가 말했죠? 당사자가 증인석이 아닌 당사자석에 앉아있을 때를 말한다고 했죠.
그렇다면, Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 절대 안됩니다.

그런데...
예, 여기에서 또 ‘그런데’가 붙습니다. 제가 이렇게 말했죠. Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 안된다...라고 말이죠.
하지만, 당사자가 당사자석에 앉아있을 때, 오직, 한가지 경우에는 Propensity Argument가 가능합니다.

헛갈리지 마세요. 다음과 같은 구분이 가능합니다.

당사자 일방에 대한 Propensity Argument인 경우 - NO
당사자 일방에 대한 Propensity Argument가 아닌 경우 = Yes
증인에 대한 Impeachment with Propensity Argument인 경우 = Yes; 그리고
당사자 일방에 대한 Propensity Argument이지만 예외인 경우입니다.

당사자 일방에 대한 Propensity Argument이지만 예외로 인정하는 경우는 오직. 오직. 오직. Criminal Case인 경우입니다.

먼저, 사건의 종류를 나눕시다.

Propensity Argument in Civil Case vs. Criminal Case

Civil Case = NEVER Propensity Argument
Criminal Case = No! but...

4th Step: Propensity Argument & Outdoor 상황 & Criminal Case

기본적으로, 현재의 사건이 형사사건이라면, Propensity Argument는 인정할 수 없습니다. 한번 살인자는 영원한 살인자, 한번 도둑은 영원한 도둑, 한번 사기꾼은 영원한 사기꾼이라는 Propensity Argument는 원래 안됩니다.

하지만, 형사사건의 경우, 오직 단 한가지 경우에만 Propensity Argument를 인정합니다.

이를 “D Opens the Door”라고 표현을 하죠.

그럼, 왜 open the door라는 예외를 인정했을까요?
거의 유죄가 확정되어가는 피고, 즉, 피의자에게는 더이상 물러설 곳이 없습니다. 그렇게 되면, 피고는 어떻게든 자신의 죄값을 감경시키려고 노력을 하겠죠. 그래서, 거의 유죄가 거의 확실히 된 피의자에게 법원은

“그래, 어차피 넌 유죄가 거의 확실한 상황이야. 그래도 뭐든 들고 나와서 네 죄값을 줄일 수 있다면 뭐든 들고 나와봐라"

라고 은혜를 배푸는 입니다.

그러나, 냉정한 법원은
“그래, 내가 피의자 너에게 은혜를 배풀었는데, 검사에게 기회를 안준다면 형평에 어긋나겠지? 그럼 검사도 똑같이 네가 한말이 거짓일지도 모른다라는 주장을 할 수 있도록 해야 정말로 공평한게 아니겠어?”
라고 하면서 검사에게도 기회를 줍니다.

생각을 해봅시다.

첫번째, 이 상황은 Indoor상황이 절대 아닙니다. 형사피의자가 자기 자리에 서있어야 합니다. 그리고는 , 자신이 먼저 “재판장님......저는 이러이러한 좋은 성격과 좋은 행동과 좋은 평판이 있습니다"라고 먼저 말을 하거나, 형사피의자가 자신의 증인을 불러서 “피의자는 좋은 성격과, 좋은 Reputation을 갖고 있는 사람입니다"라고 말을 해야합니다.
두번째, 반드시 형사사건이어야 합니다.

그럼....그럼 언제를 open the door상황이라고 말할 수 있겠습니까? 세가지 Door Opener가 있습니다.

Door Opener #1: 피고가 벼랑끝에 몰려가면서도, “난 그래도 좋은 놈이야”라고 말하면서 자신의 Good Character를 내세우는 경우
Door Opener #2: 피고는 “피해자가 나쁜 놈이야”라면서 피해자의 나쁜 character를 공격하는 Propensity Argument를 하는 경우
Door Opener #3: 오직! 살인사건(Homicide case)에서 피고가 Victim의 나쁜 Character를 들고 나와서 “난 정당방위를 했을 뿐이야”라는 주장하며 동시에 자신이 Peaceful Character임을 묵시적으로 주장하는 경우.

첫번째, 두번째 상황은 이해하기 쉬운 상황이고, 기억하기도 쉬운 상황입니다.

문제는 세번째에 있습니다. 이 세번째 상황을 저는 특수한 상황이라고 말하고 싶습니다.

세번째 상황은, 피의자 자신이 victim을 죽일 수 밖에 없는 상황이었다라고 주장합니다. 그러면서 Victim의 Bad Character를 들고 나와서, Character Evidence로 propensity argument를 하는 것입니다. 그 결과, 피의자 자신의 행위(즉, Victim을 죽인 행위)가 정당함을 보여주면서 동시에 묵시적으로 자신은 평화주의자임을 보여주는 위한 것이죠.

왜 세번째 상황을 특수상황이라고 했는지 그 이유는 다음과 같습니다.

세번째 상황은 ‘오직' Homicide case에만 한정됩니다. 다시 말하면, 형사사건중 Homicide case에만 한정한다는 것입니다. 따라서, 예를 들어, felonious assault case인 경우에는 적용되지 않습니다. 왜요? Victim은 죽지 않았습니다. 따라서, Victim이 죽지 않은 경우에는 위의 세번째 Door Opener가 될 수 없다는 것입니다.
그래서, 피해자가 죽지 않은 경우, 피의자가 “Victim 저놈이 먼저 나를 찌르려고 해서 내가 찔렀어”라고 주장하는 것은 character evidence를 이용한 Propensity Argument 상황도 될 수가 없습니다. 따라서, 이렇게 피해자가 사망하지 않은 경우, 검사는 세번째 상황을 악용해서 증인을 불러서 Victim의 peacefulness를 증명할 수 없습니다.

예를 하나 들어봅시다. 세번째 상황입니다.

을과 그의 친구 X가 술집에서 둘이 술을 마시고 있었습니다. 서로 술을 마시면서 이야기를 하다가 ‘갑'에 관한 이야기를 했습니다. 친구 X는,

“갑이 말이야, 술만 마시면 난폭해지는 경향이 있다고 마을에 소문이 났어. 툭하면 사람을 죽도록 패고도 눈하나 깜짝하지 않는다네? 걸리면 손에 잡히는 것은 무엇이든 들고 거의 반 죽음이 되도록 두둘겨 패나봐. 그러니까 갑의 눈에 거스르는 행동은 하지 말아야 겠어"

이 말을 듣고, ‘을'은 두려움에 빠집니다. 바로 그때, ‘갑'이 그 술집에 들어옵니다. 술은 안시키고 먼저 화장실에 들어가려고 했습니다. 화장실에서 나오던 도중, 을과 갑이 충돌합니다. 갑이 ..

“아니, 눈을 어디에 두고 있어?”라고 버럭 화를 냅니다.

이때, 친구 X의 말이 생각난 을은 칼을 꺼내서 갑을 찌릅니다. 그리고 갑은 그자리에서 즉사합니다.

경찰에 채포된 을은 바로 재판을 받게 됩니다. 이때, 을이
“갑은 술만 마시면 포악해지고, 무엇이든 손에 잡히는 것을 갖고 사람을 두둘겨 패는 경향이 있다는 reputation이 있다. 그래서 나는 나를 보호하고자 갑을 먼저 찔렀을 뿐이다"라고 주장합니다.

그럼, 을의 주장은 Open the door가 되는 것이죠. 이에 검사에게 기회가 주어집니다. 검사는 ‘갑이 그렇게 포악한 reputation이 있는 사람이 아니고, peaceful하다라는 증거/증언'을 가져옵니다. 특히, 사건당일, 갑은 술도 마시지 않았다는 것을 강조하겠죠.

이런 방식으로 진행된다는 것입니다.

이제 한가지만 짚고 넘어갑시다.

첫번째부터 세번째 상황에 걸쳐서 모두 주의해야할 점이 하나 있습니다.
바로, 관련된 Character Evidence를 가져오라는 것입니다.

즉, “Bring “Relevant” Character , 현재 사건의 성격과 관련된 character evidence를 제출해라”라는 요건 입니다. 이것은 검사든, 피의자든, Open the Door이 발생한 경우든, 어쨋거나 현재 사건과 관련이 있는 Character로 argument를 하든, impeaching을 하든, Bolstering을 해야한다는 뜻입니다. 물론 이것은 Relevant Evidence를 제출해야 한다는 Logical Relevancy의 기본적인 요건입니다.

쉽죠?
PMBR이나 Barbri를 보면 종종 나오죠? 그리고 답은 “아닙니다”라고 연결되죠?

이렇게 연결하세요.

Truthfulness/Honesty = 사기, 거짓말, 횡령, larceny...
Peacefulness = 폭력, 살인 등과 관련된 범죄

그리고 대부분의 문제는 위의 두가지 경우가 등장합니다.

5th Step: Outdoor Propensity Argument를 할 수 있다라고 판단이 내려졌다면, 무엇으로 주장할 수 있을까?

자, Outdoor Propensity Argument를 할 수 있는 상황이라면, 무엇을 들고 나와서 주장을 할 수 있는지 알아봐야죠.

Character는 기본적으로 세가지를 들어서 말할 수 있습니다. 문제가 되는 그 사람의 성격에 대한 ‘나의 의견’과 ‘그 지역 사람들이 생각하는 것,' 그리고, 세번째가 ‘그 사람의 특정한 행위'입니다. 그래서, 이것을 우리는 Opinion, Reputation, and Specific Act라고 하죠.

이러한 세가지를 이용해서 ‘한번 나쁜 놈은 영원한 나쁜 놈'이라는 Propensity Argument를 할 수 있습니다.

그런데!!!!!

Outdoor Propensity Argument의 경우, 법(FRE)은 오직 두가지만 허용합니다.
바로,

Opinion
Reputation

이죠.

하지만, FRE가 아닌 Common Law에서는 “오직" Reputation만을 인정합니다. 다시 말해서, Community Reputation만을 인정합니다. 왜 제가 갑자기 common law를 말하냐고요? 아직도 상당수의 주들이 common law를 적용하는 경향이 있습니다. 예컨대 New York같은 경우는 여전히 Common Law의 일부를 그대로 이용하고 있죠. 그래서,

Reputation only at Common Law

라고 알아둡시다.

FRE이건, Common Law이건, Specific Act는 인정하지 않습니다. 그래서,
Never Extrinsic Evidence of Specific Act for Propensity Argument
라고 알아두죠.

주의할 점은,

그렇다고 모든 extrinsic evidence 안된다는 말이 아닙니다. propensity argument를 증명하기 위한 extrinsic evidence of specific act를 가져올 수 없다는 의미일 뿐입니다.

또한, 반드시 specific act에 대해서 입도 열어서는 안된다는 뜻도 아닙니다. 오직 “증인”의 knowledge/judgment를 시험해보기 위해서 Specific Act를 물어볼 수 있습니다. 하지만, 여전히 extrinsic evidence는 인정할 수가 없습니다. 왜요? 이것은 증인의 veracity를 심사하는 상황이기 때문입니다. Veracity를 심사할 뿐인데 제3의 증인/증거를 가져와서 증인의 진실성까지 test해가며 재판의 흐름을 늦추어야 할 이유가 없기 때문이죠.

예를 들어볼께요.

피의자 을이 폭행으로 재판을 받고 있습니다. 을은 자신이 Peaceful한 성향을 지닌 사람이라는 것을 증명하기 위해서 친구X를 불러옵니다. 그리고 친구 X는 “내가 생각하기에, 내 친구 을은 평화를 사랑하는 사람이야"라고 증언합니다.
이제, 검사의 차례입니다. 검사가 느닷없이 “X선생. 당신은 을이 평화를 사랑하는 사람이라고 말을 했죠? 그럼 하나 물어봅시다. 2년전, 을과 V가 서로 다툼이 있었고, 그때 을이 V의 머리를 맥주병으로 때려서 전치 4주의 상해를 입힌적이 있다는 사실을 압니까?”
이에, X는 모른다라고 말하기도 뭐하고, 안다라고 말하기도 뭐한 상황이 됩니다.

대부분, 이런 경우 “Objection! Specific Act”라고 대답을 하겠죠. 그러나, 잘 보면, 그것이 아닙니다. 검사는 “....한 사실을 압니까?”라고 물어봤습니다. 그럼, ‘압니다'라고 말을 한다면, 알면서 어떻게 peaceful한 사람이라고 말을 할 수 있을 것이며, ‘모른다'라고 말을 한다면, 알지도 못하면서 어떻게 을의 character를 증언하기 위해서 나왔냐라는 말을 듣겠죠. 그래서, 이런 방향이건, 저런 방향이건, X의 증언은 효력을 잃게 되겠죠.

그런데, 검사가 specific act를 들고 나온 이유는 을의 character를 공격하기 위한 것이 아니고, X가 을에 대해서 얼마나 잘 알고 있는지를 심사하기 위해서 specific act를 들고 나온 것 뿐이라는 사실에 주의해야 할 것입니다.

한가지 헛갈리지 마십시요. 지금까지 우리가 본 상황은 Outdoor Propensity Argument with Character Evidence입니다. 절대로 Indoor상황이 아닙니다.

따라서, Indoor argument의 경우라면, ‘오직' 증인을 상대로 impeachment를 하는 것이므로, Impeachment의 rule이 적용된다는 사실을 다시한번 상기시켜드립니다. 특히, Witness에 대한 Fact of Criminal Conviction에 관한 FRE 609이 적용된다. Rule 609에 대해서는 후에 Impeachment 에서 다시 설명하겠습니다.

Outdoor Propensity Argument BIG EXCEPTION

- Sexual matter가 문제된 사건일 경우

제가 여기서 BIG EXCEPTION이라고 강조합니다.

바로 Sex관련된 사안이나 Child molestation과 관련된 사안입니다. 그 사건이 민사소송이건 형사소송이건 상관없습니다.

즉, 지금까지 제가 이야기 해온, “Outdoor Propensity Argument with Character Evidence에 관한 법칙들은 하나도 적용되지 않습니다.

이게 무슨 뜻일까요? Sex와 관련된 범죄, 즉, 성폭행, 강간, 아동성추행 등등의 이유로 제기된 민사/형사사건의 경우, 원고 또는 검사가 피고에게 “한번 sex offender는 영원한 sex offender”라고 주장한다 하더라도, 법원은 용납한다는 뜻입니다. 그냥, 그 피고/피의자에게 영원한 낙인을 찍는다 하더라도 법원은 ‘맘대로 해'라고 놔둔다는 것이죠.

그런데, 위의 이야기는 “피고/피의자"를 향해서 그렇게 Propensity Argument를 해도 된다는 말입니다. “Victim이나 원고”에게 “저 원고는 원래 그런 놈/년"이라고 말해도 된다는 뜻이 아닙니다.

여기까지입니다. 다음 시간에 한번 더 짧게 정리해보죠.

Discretionary Relevance 탐구

2012-09-25T17:52:00.004-07:00

이전시간에 Logical Relevance에 대하여 잠시 살펴보았습니다.

두마디만 더 하고 진행할께요.

첫번째, 충분한 증거라는 성을 쌓기 위해서는 증거의 조각과 벽돌을 하나씩 쌓아야만 사건의 승패를 결정하는 충분한 증거라는 성이 완성되는 것이지, 오직 한개의 증거만으로 모든 사실을 증명할 수 있다는 생각은 하지 않는 것이 좋습니다.

두번째, Relevance라는 것은 증거를 받아들이기 위한 시작지점이지 종착점이 아닙니다. 따라서, Relevance가 인정된다 해서 그 증거가 최종적으로 인정된다고 말할 수 없습니다.

그럼...

Discretionary Relevance에 대해서 알아보겠습니다.

지금까지 살펴본 것은, 전적으로 논리적인 분석을 통해서, 이 증거가 관련성이 있느냐 또는 없느냐를 판단하는 것이었습니다. 그런데, discretionary relevance의 문제는 좀 다릅니다.

Discretionary Relevance는 전적으로 사회정책적인 이유때문에 등장한 것입니다. 이는, '비록 논리적으로는 Relevant하다 하더라도,' 법원은 특별고려사항에 따라 논리적으로 합당한 증거라 하더라도 배척할 수도 있음을 말하고 있습니다. 이를 천명(?!) 한 조항이 바로 FRE 403이죠. 한번 보실까요?

"RULE 403. EXCLUDING RELEVANT EVIDENCE FOR PREJUDICE, CONFUSION, WASTE OF TIME, OR OTHER REASONS"

The court may exclude relevant evidence if its probative value is substantially outweighed by a danger of one or more of the following: unfair prejudice, confusing the issues, misleading the jury, undue delay, wasting time, or needlessly presenting cumulative evidence.

이 조항에 대해서 더 깊게 들어가고 싶으시다면, http://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_403
위의 웹사이트에 들어가셔서 살펴보시기 바랍니다.

아시겠지만, 전 학술적인 글을 쓰고 있는 것이 아니라, 어려운 부분을 쉽게 설명해보려고 노력하는 것 뿐입니다.

여튼...

FRE 403은 증거문제가 있다면 거의 (전부가 아니라 거의) 적용됩니다. Hearsay니 Real Evidence니..하는 특정된 문제가 아닙니다. 거의 공기처럼 떠다니는 조항이라고 봐도 무리가 아니겠죠.

하지만, 오직 한분야에서만 FRE 403이 적용되지 않습니다.

즉, impeachment에서 prior conviction of any crime of dishonesty에서는 FRE 403가 적용되지 않죠. 이러한 경우에는 그냥 자동적으로 인정됩니다. 법원에겐 아무런 재량도 없고, 그냥 인정되어버립니다.

이에 대해서는 Impeachment에 대해서 이야기 할 때, 더 이야기 해보도록 하죠.

여튼...FRE 403에서는 '기본적'으로 6가지사항을 나열하고 있습니다. 그래서, Probative value, 즉, 증거의 가치가 다음 여섯가지와 비교해볼 때, 판사가 그 가치를 6가지 사항보다 낮게 평가할 경우, 해당증거는 배척될 수도 있다는 것입니다.

그 여섯가지라 함은...즉,

Danger of Unfair Prejudice
Confusion of the Issues in the Mind of the Jury
Misleading the Jury
Undue Delay
Waste of Time
Cumulative Evidence

이렇게 여섯가지와 관련된 상황이 발생하면, 법원은 논리적으로는 relevant한 증거라 하더라도, 그 증거를 배척할 수 있는 것이죠.

그렇다면, 어느정도? Substantially outweighed정도이어야 합니다. 단순히 outweighed가 아닌 'substantial'한 수준이라 하는데, 솔직히...어느 정도를 substantial하다고 해야할지 좀 ...

각각의 의미는 아시겠죠?

사실, 의미보다 더 어려운 것은, "도대체 언제를 우리는 unfair prejudice한 상황이라 말할 수 있느냐" 또는 "confusion of Issue, 또는 misleading....의 상황이라 말할 수 있냐는 것입니다.

음....

솔직히, 하나하나씩 들어가면서 '이것이 바로 이 상황에 해당한다'라고 말하는 것은 좀 무리가 있어보입니다. 상상을 해보세요.
Barbri나 PMBR의 문제를 풀어보다보면,
'아...이런 상황을 이렇게 말할 수 있겠구나' ....라고 하나씩 익혀가는 수 밖게 없습니다.

예를 들어, gruesome photographs가 있겠군요. 살인사건에서 피해자의 사체사진을 보여준다거나 하는 것들 말입니다.

또한, 피의자가 최근에 채포된 사실이 있음을 뜬굼없이 내놓는 경우도.. '아 마 도' 해당될 것입니다.

Confusion of Issue/misleading의 경우, 제가 기억하는 예는...

원고측 증인이 나와서 어떤 건물에 화제가 발생한 시점에 대해서 증언을 하는데, 증언 내용이, "10월 1일, 4:00pm에 의사 X로 부터 진료를 받고 있었다..그래서, 내가 왜 그러한 사건이 10월 1일 4:00pm경에 발생했는지 기억한다" 였습니다.
그런데, 갑자기 피고측이 의사 X는 켈리포니아에서 의사자격증은 획득했지만, 이곳 뉴욕에서는 unlicensed practitioner이다...라는 증거를 제출했습니다.

음....도대체 뭔짓을 한거죠? 왜 갑자기 의사자격증을 문제삼느냐고요...이러한 상황은 confusion of issue의 상황이 될 수도, 도는 misleading the jury의 상황도 될 수 있죠.

가장 좋은 방법은 각각의 상황에 해당하는 문제를 조금 봐두고, '이때가 바로 이 상황이구나...'라고 감으로 알아두시면 가장 좋을 것 같습니다.

그런데....

그런데 말입니다.

Discretionary Relevance와 FRE 403의 문제는 그렇게 쉽게 끝나지 않습니다. 앞서서 말씀드렸지만, Discretionary Relevance의 문제는 social policy에 근거를 둔 것입니다. 그렇다면, FRE403이 그 모든 상황을 다 cover한다고 말할 수 있을까요? social policy라는 것이 그닥 한두마디로 끝낼 수 있는 것들이 아니죠?

그래서, Discretionary Relevance는 FRE 403과 '기타' social policy에 근거한 Relevance의 문제를 모두 포함하고 있다고 말할 수 있습니다. 그럼...이 '기타'에 해당하는 것을 알아보아야죠.

일단, FRE 403은 마치 공기와도 같다는 것을 다시 상기드리고 싶습니다. 증거법의 거의!! 모든 분야에 적용됩니다. 전부라고 하진 않았습니다. '거의'라고 했죠. FRE403은 증거가 제출되었을 때, 논리적 relevance를 통과했다 하더라도 언제라도 증거를 배척할 수 있는 소위 '도핑테스트'와도 같은 것입니다.

하여간....

기타 Social Policy라는 이유때문에 법원이 Relevant하지 않다라고 선언할 수 있는 경우를 우리는 기본적으로 세가지로 보고 있습니다.

바로...

Liability Insurance
Subsequent Remedial Measures
Settlements

이죠.

그럼, 하나씩 살펴보도록 하겠습니다.

1. Liability Insurance

먼저 룰을 보시죠.

Rule: Existing of Liability Insurance or Non-Existing of Liability Insurance is Not admissible to prove liability or ability to pay

유명한 룰이죠. 최소한 Evidence law를 구경해보신적이 있다면, 이 룰은 잘 아실 것입니다. 그런데 말입니다...Barbri나 PMBR의 설명을 보면, 이런 식으로 말을 합니다.

"피고는 보험을 갖고 있으므로 보험을 믿고 위험하게 행동했고 그러므로 책임이 있다."라고 주장하는 원고의 행위를 방지하기 위한....주절 주절..

그런데, 이 설명에는 문제점이 있습니다. 앞부분만 설명한 것이기 때문이죠. 즉, 과실사건과 관련해서 "피고는 보험을 믿고 막 행동했다"라는 것만 말하고 있습니다만, 사실은, "피고는 보험을 믿고 피해에 대해 손해배상을 지불할 능력이 되기 때문에 막행동했다"라는 부분은 지나친 것입니다.

그런데...여기서 또 그런데가 나옵니다.

정말 그럴까요?

아니, 생각해보세요. 여러분들중, 자동차운전을 하시는 분들은 거의 모두가 자동차보험을 갖고 있을 것입니다. 그럼, "나는 자동차보험이 있으니, 길거리에서 마구 운전한다" 또는 "내 자동차 보험회사가 사고가 나도 돈을 지불할 것이니, 난 누가 다치건 말건, 내맘대로 운전한다"라는 생각을 갖고 운전하시는 분 있으시면 손들어보세요.

누가 그럽니까? 만약 그런 생각을 갖고 있다면, 최소한 차를 몰고 나가는 행위를 한 순간, 상해에 대한 미수나 아니면 살인에 대한 미수까지 될 수 있겠죠.
(압니다. 제가 생각해도 제가 한 말이 ... 좀... 억지입니다)

이런 맥락에서 보면, 바브리의 설명은 더 억지같습니다. 한마디로, 보험을 갖고 있는자들은 언제든 과실행위를 할 여지가 있다라는 주장을 방지하기 위해서...라는 것 아닙니까?

그래서, 이런 주장을 하기 이전 단계를 한번 봐야할 것 같습니다. 그런데, 사실은...그 내면에 깔린 이야기가 있습니다.

예를 들어보죠.

어떤 약삭빠른 변호사가 이런 생각을 합니다.

“음...저 피고는 돈이 별로 없군. 저 피고를 탈탈 털어봤자, 돈을 몇푼 못받을 것 같고....아하!! 피고는 보험을 가입했구나? 그럼, 그 보험회사는 충분한 돈이 있겠군. 그럼, 보험회사가 돈을 물도록 하면, 피고도 별로 큰 부담이 없을 것이고, 원고는 충분히 보상을 받을 수 있고, 그 결과 나도 돈을 많이 벌고... 모두가 행복하게 끝날수 있겠군”

그럼, 이런 생각을 그대로 재판장에 들고 나갈까요?
좀 속보이는 주장아닙니까? 그래서, 이 변호사는 자신의 생각을 이렇게 포장합니다.

"재판장님. 피고가 저런 과실행위를 한 이유는 바로 자신이 가입한 보험이라는 빽이 있기 때문입니다. 보험회사가 돈을 물어줄 것이라고 안심하고 과실행위를 했다는 것이죠. 때문에, 보험이 있으니, 피고는 누구에게 피해를 줬다 하더라도 자신은 돈낼 걱정을 전혀 하고 있지 않습니다. 따라서, 보험을 갖고 있다라는 것은 과실행위를 하게된 그 이유가 됩니다"

라고 주장할 것입니다.

이런 약삭빠른 변호사의 생각을 간파한 법은 그렇게 호락호락하지 않죠. 모든 과실사건이 발생하면, 모든 보험회사는 그 소송에 쫒아다니느라 아주 바쁠 것입니다.
그래서, Social Policy라는 명목으로 현재 사건과 관련이 없는 보험회사를 끌어들이는 행위를 방지하기위해 discretionary relevance로 처리하는 것입니다. (물론, 보험회사를 싫어하시는 분이라면, 그게 뭐 어때?라고 하시겠지만...)

하여튼....

위와같은 원칙이 있으면, 언제나 그렇듯 예외가 있죠.

세가지 상황이 있습니다.

첫번째 상황은 당사자간의 문제이고,
두번째 상황은 '증인'과 관련된 문제
그리고
세번째 상황은 Employer & Employee의 관계인가를 증명하기 위한 경우입니다.

Situation #1 (당사자를 상대로):

To prove ownership and control when ownership and control is disputed

모두가 잘 아시는 ownership and/or control을 증명하기 위해서, 당사자가 보험을 가입했다는 사실을 증거로 제출할 수 있습니다. 이러한 경우, social policy에 반하는 것이 아니므로 증거로 인정될 수 있습니다.

그럼, 어떤 상황일까요?

예를 들면,

갑과 을간에 소송이 발생했습니다. 소원은 slip and fall이구요. 이런 경우, 갑은 을이 그 영업장소의 부동산을 소유하고 있는 사람임을 증명해야합니다. 이러한 경우, 여러가지로 증명이 가능하겠죠. 하지만, 을이 그 영업장소에 대한 보험에 가입사실을 증거로 제출하는 경우, 이것은 을의 과실을 증명하기 위해 사용될 수는 없겠지만, 을이 그 영업장소의 부동산소유자라는 것을 증명할 수 있을 것입니다. 이러한 경우, 보험증은 유효한 증거로 인정됩니다.

Situation #2 (증인을 상대로) :

Where it is relevant to impeach the credibility of the witness by showing interest, bias, or motive.

예를 들어보죠. 의료 사고 Expert Witness 갑이 있습니다. 이 사람이 보험회사 X를 위해서 증언을 하고 있습니다. 이에, 원고 을의 변호사는 다음과 같은 질문을 합니다.

"갑선생, 일년 소득이 어느정도 되십니까?"

그러자 갑은
"에....잘 모르겠네요? 제가 하는 일이 그때 그때달라서...잘 모르겠습니다. 5000만원 정도 될까요..."

이에..을의 변호사는
"음...잘 모르시겠다고요. 그럼 제가 조사한 바를 알려드리죠. 갑선생의 소득은 일년에 약 1억정도 됩니다. 상당히 좋은 수입을 얻고 계시더군요. 그런데, 제가 한가지 더 놀라운 사실을 알려드리죠. 갑선생이 얻은 수익중 8000만원은 보험회사 X에서 지급하고 있습니다. 무려 8000만원이나 되는 돈을 보험회사가 지불하고 있다는 것...놀랍지않습니까?"

그러면서 원고측 변호사는 의료사고보험과 관련된 계약서문구를 초기에 작성할 때, 갑이 개입했다는 사실, 그리고 "보험증서"를 증거로 제출합니다.

이게 도대체 무슨상황입니까?
즉, 갑이라는 사람은 보험회사X에서 돈을 저렇게 많이 받고 있다? 이것 뿐입니까?

아닙니다.
보험회사 X가 저만큼이나 많이 돈을 지불하고 있으니, 갑은 어떻게든 보험회사에 유리하게 증언하려고 한다라는 것을 보여주려는 것입니다.

즉, 뭡니까?

한마디로 Bias가 있다라는 말이죠? 아니면, 결과에 대한 outcome에 interest가 있을 수 있다라는 것을 보여주는 것 아닙니까? Bias가 있음을 보여준다면, expert witness로 나온 갑이 정말 진실되게 증언할 수 있냐라고 주장할 수 있겠죠?

이렇듯 Bias나 Interest를 증명하기 위해서 insurance policy를 드리내미는 경우, Social Policy에 어긋나는 것이 아니므로 Relevant하다라고 말할 수 있습니다.

끝으로 세번째 상황입니다.

Situation #3: Employee vs. Independent Contractor

예를 들어보죠. 을은 한 쇼핑센터에서 전기배선작업을 하고 있었습니다. 을은 사다리를 타고 위로 올라가고 있었는데, 그러던 중, 주머니에서 망치가 미끄러떨어졌습니다. 그래서 사다리 옆을 지나가던 '갑'의 머리에 떨어졌고, 그리고 갑은 병원에 실려갔습니다.

을을 상대로 갑이 소송을 제기하려고 보니, 을이 아주 가난하네요. 그래서 이렇게 생각합니다.

'아마 을의 고용주를 상대로 소송을 제기하면 더 많은 돈을 받을 수 있겠지'

그래서, 갑은 당시 사고가 발생한 쇼핑센터의 owner를 상대로 소송을 제기합니다.

그러자, owner는 "난 을을 몰라. 을은 내 employee가 아니라 independent contractor야"라고 주장합니다.

황당해한 갑은 어떻게든 이 소송에서 승리하려고 이렇게 저렇게 주장했겠죠. 그러자, owner는 을을 불러옵니다. 그리고, 을의 insurance policy를 제출해달라고 요구합니다. 그러자 을은 자신이 갖고 있는 insurance policy를 제출합니다.

이 상황은 뭔가요....?
을은 자신이 owner의 고용주가 아닌, 스스로 보험을 갖고 있는 independent contractor임을 증명한 것이죠?

이와같은 경우에도 역시 insurance policy의 존재/소지등은 liability를 증명하기 위한 경우가 아니므로 relevant하다라고 말할 수 있고, 역시 social policy에 어긋나는 것이 아니므로 relevant하다라고 말할 수 있습니다.

2. Subsequent Remedial Measures (SRM)

이 부분은 정말 유명하죠. 증거법을 공부하시면서 relevancy에 대해서 보셨다면, 이 부분은 잊지 않고 계실 것입니다.

일단, 에세이용 룰을 보시죠.

Rule: Subsequent Remedial Measures is Not admissible to show fault of a defect of product in the design or a need for a warning or an instruction

그 이유는 잘 아실 것입니다. 이 룰의 key는

"위험한 것이 있으면, 당장 고쳐라. 그렇게 한다면, 원고가 고쳤다는 증거를 너에게 불리하게 이용하려는 시도를 하지 못하게 하겠다."

라는 것은 다 아실 것입니다. 그런데....좀 깊게 들어갑시다.

여기서 말하는 fault는 과실에 한정되는 것이 아닙니다. 과실일 경우가 많긴 하겠지만, Torts에서 말하는 과실에만 한정되는 것은 아니란 것입니다. 그럼, 일단, MBE수준에서 생각해보죠. 뭐가 있을까요?

여기에서 포함되는 Fault는 negligent or any culpable conduct라고 보고 있습니다. 그럼 Intentional torts....는? 좀....포함되기가 어렵겠죠.

그럼, Strict Liability? 이것이 포함된다라고 보는 것이 좀 수월하겠죠? 그럼 뭐가 있을까요?

Product Liability의 문제가 있겠죠. Nuisance의 문제는? 제가 생각할 때는 가능한데, 어떻게 생각하세요? 정수시설설치에 문제가 있는 공장이 호수를 오염시킨 경우를 생각하면서 Nuisance도 생각해보았습니다.

하고 싶은 말은 이겁니다. 단순히 Negligence의 문제만 한정시키지 말고, 또한, 단순히 Strict Liability중 product liability의 문제에만 한정시켜서 생각하지 않는 것이 좋을 듯하다는 것입니다. 워낙, 예나 practice exam question으로 product liability의 이야기만 나오니까 그쪽만 생각하는 경향이 있을 수 있다는 것을 말씀드리고 싶은 것입니다.

즉, Negligence OR any form of strict liability의 문제가 있을 경우, Subsequent Remedial Measure (SRM)의 문제는 등장할 가능성은 언제든 있습니다.

그럼, 왜 이런 원칙이 나왔는지 설명드렸고, 어디에 적용되는지 말씀드렸고...예외를 봅시다.

situation #1: To show ownership and control when ownership and control is disputed.

이것은 위에서 본것과 마찬가지 입니다. Ownership, 즉, 이 곳, 이것의 주인은 누구냐라는 문제를 입증하고자 SRM을 증거로 제출하는 것은 유효한 증거로 인정됩니다.

즉, 사고가 발생한 그곳에 있는 엘리베이터를 고쳤다는 증거는 사고발생지역이 ‘네 소유’이기 때문이다라는 것을 보여주기 위한 것일 경우, SRM을 증거로 제출할 수 있습니다.

situation #2 (Defective Design Litigation): To rebut or impeach (상대방이 NO feasibility of a precautionary measure를 주장한 경우)

이것은 위에서 한번 봤습니다. Logical Relevancy의 문제를 다룰때 한번 이야기 했죠. 그것과 동일한 선상에서 보시면 될 것 같습니다.

즉, To show the feasibility of a precautionary measure (safer alternative design) when the feasibility is controverted일 경우, SRM은 증거로 제출할 수 있습니다.

한마디로,

피고가, “재판장님! 저희재품은 더 안전하게 만들수가 없습니다”라고 주장할 경우, 이를 반박하거나 impeach하기 위해서 subsequent remedial measures를 증거로 제출하면서 “이것봐라! 사고가 발생한 이후, 이렇게 조치를 취할 수 있었으면서, 할 수 없다라고 (즉, feasibility가 없다) 말하고 있지않냐!!" 라고 상대방을 반박하기 위한 (즉, impeach목적) 방법으로 SRM을 제시할 수 있습니다.

그런데.........

이 룰은 상대적으로 그렇게 오래된 룰이 아닙니다. 말씀드렸다시피 '상대적'으로 그렇다는 것입니다. 지금 우리가 보고 있는 법은 FRE 즉, Federal Rule of Evidence입니다. 그런데, Common Law에서는 이와 다른 입장을 취하고 있습니다. 아직 Evidence Common Law를 따르는 주들이 많다는 것은 아시죠?

New York의 경우, SRM이, "Strict Liability"사건의 경우, Design Defect를 주장하기 위해 증거로써 제출될 경우, "유효"하다라고 말하고 있습니다.

반면, FRE는 지금까지 보셨다시피, 안된다라고 말하고 있죠. 에세이를 준비하신다면, Common Law와 FRE를 비교하면서 보아야 합니다. 특히 Evidence의 경우, Common Law는 impeachment, character evidence, hearsay, Privilege등과 관련하여 종종 등장하니까, 꼭 비교하면서 살펴보시기 바랍니다.

3. Settlements

Settlement는 할 말이 좀 많습니다. 일단, 기본 룰을 보시죠.

Rule: Settlement discussions are not admissible to prove fault, liability, or damage.

일단...

Settlement가 뭡니까?

새삼스럽게 뭐 이런걸 물어보냐 하시는 분....계시겠지만, 꼭 생각해보아야 할 문제입니다.

'내가 이걸 할테니, 네가 저걸 하는 것으로 이 상황을 끝내자'

꼭 계약같죠? 이런 일은 평소에도 종종 있는 일이니, 너무 쉽게 생각할 수 있습니다.

여기서 말하는 Settlement의 의미는

“네가 민사/형사재판으로 이 상황을 끌고 가지 않는다면, 난 이만큼의 돈을 지불할테니 모든 것을 깨끗하게 정리하자”

라는 의미입니다.

즉, 결과적으로 더이상 분쟁이 발생하지 않도록 한다는 의미도 포함되어 있고, 뭐 이거 저거 많은 의미가 내포되어 있습니다만....

우리가 집중해서 보아야 하는 것은

분쟁의 발생,
분쟁 발생의 인식,
Settlement를 하려고 하는 일방의 offer,
Settlement의 중에 서로 오고가는 대화들과 그 과정,
Settlement로 산정한 금액,
Settlement의 결과,

이렇게 모두를 포함하고 있습니다.

예를 들어보죠.

갑과 을간에 분쟁이 발생했습니다. 을이 과실로 갑의 자동차와 충돌한 것이죠. 을과 갑은 모두 차 밖으로 나와서, 충돌한 부분을 보고, 어느정도 피해가 발생했는지 살펴보았습니다. 을의 머리속에는 '이거 얼마나 줘야하나'를 생각할 것이고, 갑의 머리속에는 '이거 얼마나 들여야 고칠 수 있을까...재판해야하나...'등의 생각을 하겠죠.

이때, 을이 갑에게 "우리 복잡하게 따지지 말고, 여기서 끝냅시다. 보험회사도 부르지 말고, 그냥 우리끼리 해결봅시다. 그래요, 내가 잘못한거 인정하고, 자동차가 조금 부서졌을 뿐, 신체적으로 큰 이상도 없는 것 같은데, 그냥 여기서 해결봅시다. 얼마를 원해요? 500만원이면 되겠소?"

그러자, 갑이 "그럽시다. 500만원에 끝냅시다"

그리고, 을이 갑에게 그 자리에서 500만원 수표를 줬습니다.

그럼...

분쟁이 발생했죠?
분쟁이 발생했다는 것을 서로 인식했죠?
일방이 분쟁을 해결하려는 일방의 Offer가 있었죠?
그리고 서로 대화가 오고갔죠?
해결을 하려는 금액이 있고,
그 금전이 서로 오고갔고
그리고 분쟁은 해결되었습니다.

이 모든 과정이 여기서 말하는 Settlement입니다. 단지 분쟁발생후 해결된 것을 말하는 것이 아니라, 발생, 해결과정, 그리고 그 결과 모든 것을 다 포함합니다.

그래서, 이렇게 이야기를 하죠.

i) offer to settle,
ii) offer to compromise,
iii) liability or the amount,
iv) offer to plea guilty,
v) withdraw to plea guilty,
vi) plea of nolo contantre ([= I will not contest it.] A plea in a criminal case by which the defendant answers the charges made in the indictment by declining to dispute or admit the fact of his or her guilt.)

를 증거로 제출할 경우, Social Policy의 목적상, 비록 그 증거가 Relevant하다 하더라도, 법원은 그것을 증거로 인정하지 않을 수 있습니다.

또한,

위에서 말씀드렸다시피, 과정상의 모든 대화가 다 포함되므로

i) admission of fact
ii) admission of liability
iii damage which was made in the course of settlement discussion/offered to compromise

도 모두 포함하여 모두 Inadmissible합니다.

이런 Settlement가 혼자 나온다면, 문제는 별로 어렵지 않을 것입니다. Settlement discussion? 오! 그럼 Inadmissible이야...라고 바로 생각하면 아주 편하고 좋죠.

그런데, 이 문제를 어렵게 만드는 것은 세가지입니다.

바로, Admission의 문제와
Settlement자체에 대한 문제,
그리고 Gratuitous Gift=Medical Payment가 관련될 경우입니다.

- Admission의 문제.

잠시 Hearsay를 살펴봅시다. 아시겠지만, Admission은 Hearsay부분에서 Non-Hearsay에 해당합니다. (common law에서는 Hearsay Exception으로 보고 있죠)

평소의 대화라면, Admission이 나온다면, 즉시 증거로 admissible하죠.

그런데, 이것이 Settlement와 함께 등장할 경우, 문제는 좀 복잡해집니다.

후에 계속 반복해서 설명하겠지만, 이걸 먼저 기억해 두시죠.

"Settlement의 가치가 Admission의 가치보다 더 크다"

즉, Admission이 non-hearsay라고 하여, Hearsay의 벽은 넘을 수 있을지 몰라도, Settlement discussion과 함께 나올 경우, admission보다 settlement라는 부분이 더 큰 가치를 부여하므로 admission은 Settlement가치에 눌려 인정받지 못합니다.

한마디로, "Admission이라 non-hearsay라고 주장하더라도 settlement discussion중에 나온 것이라면, 후에 소송의 증거로써는 Inadmissible하다는 것"이죠.

- Settlement의 문제

그럼, Settlement와 관련된 문제를 하나씩 보도록 하겠습니다.

#1. Quid Pro Quo Limitation

이런 표현 보신적 있죠? quid pro quo, 즉, this for that이던가...그럴껍니다. 여러상황에 쓰이죠, give and take, something for something....

그런데, 명확한 의미는 이겁니다. 한쪽에서 원하는 것을 들어주면, 다른 한편도 원하는 것을 들어줘야 한다. 마치 contract에서 consideration과 비슷한 의미도 있죠.

Settlement의 문제라면, 다음을 생각해 보세요.

첫번째, Claim이 그 당시 존재하고 있나?
두번째, 그 Claim에 대해서 당사자 모두 '인식하고' 있나?
세번째, 법원에 가지 않고 둘이서 합의로 해결하려하나? &
네번째, Liability나 Amount에 대한 Claim인가?

위의 네가지를 고려하다보면, 다음과 같은 한계가 나옵니다.

한계1: Must be “claim”

- 아직 claim이 없거나, 아직 발생하지 않았다라고 볼 수 있을 때, 너무나 당연하게 claim은 없습니다. Claim이 없다는 말은, 위에서 말한 것 처럼, 양측, 또는 일방이 Claim에 대한 "인식"이 없다라는 말과 동일합니다. 자기가 뭘 주장해야할지도 모르는 상황에서 무슨 Claim이 있겠어요.

- 따라서, 인식이 없다 = Claim이 없다 = Settlement가 있을 수가 없다는 말이 됩니다.

- 그럼, 이것을 Admission과 연결시켜보죠.
Admission이 non-hearsay임에도 불구하고 인정되지 않는 이유는, settlement의 가치가 admission의 가치보다 더 크기 때문이라고 말씀드렸습니다. 그런데, 인식이 없고=claim이 없고=settlement가 없다면, admission과 비교할 그 무엇인가가 없죠.

따라서, Admission이 인정됩니다.

이것을 sever, not sever...라고 하면서 외웠던 기억이 나십니까?

착각하기 쉬운 상황입니다. Medical Expenses일 경우에는 severable, settlement일 경우엔 not severable....이렇게 외우는 것은 그 이유를 이해하지 못하고 암기만 하는 것이죠. 이렇게 공부하면 위험합니다.

이제 두번째 한계를 보시죠.

한계 2: 오직 Liability나 Amount와 관련된 것이어야 한다.

- 아직 Liability나 Amount에 대해서 dispute이 없는 상황에서는 Quid Pro Quo상황이 아니고, Claim이 없으므로 Settlement상황이 아닙니다.

위에서 했던 말을 반복하는 것 같습니다. 사실 그런 면도 있습니다. 그런데, 이하에서 계속 반복될 것입니다. 그러니 그냥 그렇게 알아두세요.

여튼,,,,이런 경우가 있습니다.

예를 들어,

갑이 을에게 돈을 빌려줬습니다. 그리고 을은 정확히 1년이 되면 그 돈을 갚겠다라고 말을 했죠. 그런데, 1년이 되려면 2달이나 남았는데, 을이 갑을 찾아왔습니다. 그리고, 이렇게 말을 합니다.

"내가 너에게 돈 빌렸던거? 알고 있어. 잊지 않고 있지, 그런데...돈을 갚을 생각을 하니, 별로 맘에 안들어. 그래서 안갚을 꺼야. 소송하겠다고? 맘대로 해. 어쨋거나 난 안갚아"

음....

여기서 anticipatory repudiation을 생각하시나요? :)

이것을 Evidence문제로 생각해보시죠.

Claim이 발생했나요? 다시 말씀드리자면, 갑은 Claim이 있다는 것을 언제 알게 되었나요? 갑은 자신에게 Claim이 있음을 '을'이 찾아와서 위의 말을 하고나서야 알게된거죠. 그렇다면, 1년이 되지 않은 상황에서 갑은 Claim이 있음을 알고 있었냐는 것이죠.

갑은 자신에게 Claim이 있음을 알지 못했습니다. 알지 못한 상황에서 갑자기 을이 찾아와서 을의 말을 듣고 나서야 '아...이제 소송(claim)을 제기 해야하겠구나...'라는 생각을 할 수 있을 뿐이죠.

따라서, '을'이 한 모든 대화는 Settlement와 '전혀' 관계가 없습니다. 왜냐고요? Claim에 대한 인식이 없고, Claim이 없고, 따라서 Settlement도 없고...

또한 을이 한 말은 모두 돈을 안갚겠다는 말 뿐, Amount나 Liability에 대한 말은 한마디도 없습니다.
니다. 그래서, 이때 모든 을의 말은 Admission으로 취급됩니다.

그럼 이제 세번째 한계를 보죠.

한계 3: Medical Expenses

이 이야기가 나오면, 대부분 이렇게 생각합니다.

"아 Medical Expenses에 대한 것이니까, admission 부분과 severable하고, 그러니까, medical expenses를 내겠다는 부분의 대화는 증거로써 inadmissible하고, 나머지 사실인정에 대한 것은 admissible하다"

글쎄요.....훔.... 한번 생각해보죠.

일단, Offers to Pay (actual paying) Medical Expenses and Settlements에 대해서 보죠.

룰은

Rule: Any Settlement discussions (during settlement discussions) and offer to pay medical expenses are not admissible to prove fault, liability, or damage.

이라 합니다. 그리고,

Exception: An admission of fact which is made as part of an offer to pay hospital or medical expenses will be admissible.

이라고 되어 있습니다.

이 자체를 보면, 마치 '모든 medical expenses와 admission과 관련된 경우, severable하니까, 사실인정에 대한 부분은 admissible하다."라고 착각할 수 있습니다.

그런데 말입니다, 정작 복잡한 문제는 이겁니다.

이 medical expenses와 관련된 이야기가 settlement과정에서 (즉, claim의 사실적인 존재=claim에 대한 인식=settlement과정과 결과) 나온 것인지, 아니면, claim도 settlement도 없이 나온것이냐는 것이죠.

그래서, 나누어서 보아야 합니다.

* 일단, settlement가 아닌 경우를 보시죠.

Settlement의 상황이 아니라는 뜻은, 이렇게 생각하시면 됩니다. 사고발생직후, 다친 사람이 shock를 받아서 누워있거나, 누가 다친지도 모르거나, 정말 아무런 분쟁꺼리의 인식도 없는 상황일 경우, 이때는 settlement의 상황이 될 수가 없습니다. 말씀드렸다시피, 일방은 claim에 대한 인식이 없기 때문이죠.

예를 들어

을의 개가 옆집 아이를 물었습니다. 물리는 것을 본 순간, 옆집아이의 아빠 갑을 찾아갔습니다. 갑은 당시 거실 소파에서 늘어지게 잠을 자고 있었습니다. 을이 갑의 집 문을 두둘기자 이에 께어난 갑이 졸린 눈을 비비면서 밖으로 나왔습니다.

갑의 얼굴을 보자마자 을은

"우리집개가 당신의 아이를 물었소. 그러니 내가 치료비 200만원을 주겠소. 내가 개를 잘 묶어 놓았어야 했는데, 잘못한것 같소"

이 상황은 "Settlement"의 상황이 아닙니다.

그럼, 병원비를 내겠다라는 을의 말은 뭘로 보아야 할까요? settlement도 아니니, 그 모든 대화는 admission으로 들어가버릴 수 있습니다.

그러하다면, 병원비를 내겠다는 부분, 그리고 이 말을 하면서 나왔던 "내가 잘못했다"라는 부분, 돈은 얼마를 주겠다는 부분, 등등...모든 대화는 admission이 되어버립니다.

하지만, 이렇게 모든 대화를 Admission으로 인정해버리면, 누가 '내가 병원비를 내줄께'라는 말을 하겠습니까?

아시겠지만, 영미법의 입장은 '모든 사람들은 이기적인 존재'라고 보고 있습니다. 이기적인 사람이 갑자기 '내가 돈을 내줄께'라는 말을 한다는 것은, 한편으로는 '내 잘못을 인정할께'와 같은 선상에서 들을 수 있다는 것이죠. (즉, Admission이 되어버리죠)

그렇다면, 을의 입장에 볼때, 다친사람에게 돈을 안주고, 그냥 병원에서 자비들여서 치료받게하고, 다투고 싶다면 재판하도록 하고, 재판결과에 따라 돈을 지불하는 것이 더 낫지 후에 돈을 받도록하는 것이 더 낫지, 무엇때문에 괜히 말한마디에 미래에 있을 재판에 불리한 증거꺼리를 만듭니까?

이런 모습을 그냥 보고 넘어갈 법원이 아닙니다.

그래서,

일방의 "offer to pay or actual paying medical expenses"일 경우, 이것을 Humanitarian의 행위로 봅니다. 선행을 행한 것인데, 이것을 오히려 역으로 책임의 증거로 이용한다면, 그것은 좀 너무하다...라고 보는 것이죠. 따라서, 이러한 Evidence of Offer to pay or Actual paying medical expenses의 경우, 증거로 이용할 수 없다라고 하는 것이 사회분위기상 더 바람직하다라고 말합니다.

그런데........

이제, 헛갈리기 시작할 부분이 나옵니다.
바로 Admission의 부분입니다.

위에서 제가 이런 말을 했습니다. Admission의 가치는 Settlement의 가치보다 낮다. 즉,

Admission < Settlement

그런데, 앞서 말씀드렸다시피 Settlement가 없습니다.

즉,

Admission과 비교할 것이 없습니다. 그럼...

Admission은 한마디로 Stand alone입니다. 이걸 인정하지 말아야 할 이유가 없죠. 그래서, ADMISSION부분은 인정한다는 것이고,

이것이 Severable이라는 표현으로 쓰이게 된겁니다.

그래서, 위의 예의 경우, "내가 개를 잘 묶어 놓았어야 했는데, 잘못한것 같소" 의 부분은 Admission으로써 인정한다는 것입니다.

지금까지는, settlement가 없는 상황이였습니다.

* 그럼, 이제, Settlement와 연결시켜서 생각해 보겠습니다.

Settlement와 연결시켜서 생각해보면, 저 위에서 본, Settlement와 다를 것이 하나도 없습니다.
뭐가 다를 것이 없냐고요?

분쟁이 있고, 분쟁에 대한 claim이 있고, 이 claim에 대해서 양자가 모두 인식하고, 이것을 해결해 보려는 Settlement의 시작, 중간, 종료...이런 일련의 과정속에 나온 모든 대화는, 비록 대화중에 Admission이 보인다 할지라도, 그 모든 대화 전부가 settlement discussion에 포함되어 버리므로, Admission의 가치는 상실되어버립니다. (그래서, Not Severable입니다). 이것이 위에서 한참 설명했던 부분입니다.

백마디 말보다 예를 보죠.

### Settlement관련 문제와 예 ###

먼저 저~위에서 봤던 Rule을 다시한번 이야기 하죠.
"Any settlement, any attempted settlement, Settlement Discussion과 관련된 증거는 ‘inadmissible’하다."

----------

예컨대, 자동차 사고 직후, 을은 갑에게 다음과 같은 말을 합니다.

e.g. 1 "많이 다쳤구나? 내가 병원비를 낼께."

e.g., 2 "많이 다쳤구나? 내가 술을 마시지 말았어야 했는데...내가 병원비 낼께."

e.g., 3 "많이 다쳤구나? 이 문제로 법원에 소송을 제기할꺼야?"

그러자 갑이 "법원에서 보자"라고 말을 했습니다.

이에 을이,

"그러지 말고, 여기서 우리 settle하자. 이 상황을 법원으로 이 일을 끌고 가지는 말자. 네가 나를 상대로 소송을 제기하지 않는다면 내가 술마셨다는 것을 인정할께. 너 이 사고로 신체적/정신적 충격도 받았을 것이란 것도 인정할께. 이 모든 비용이 5천만원으로 해결하면 될까? 이 모든 잘못을 모두 내가 인정할테니 법원은 가지 말자. 내가 네 병원비와 치료비를 모두 낼께."

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이제 설명해보도록 하죠.

첫번째 예: settlement의 문제가 아닙니다!

분쟁? 없습니다. Claim? 없습니다. Claim에 대한 양자 모두의 인식? 없습니다. 따라서 Settlement의 문제도 없습니다. 즉, Quid Pro Quo의 문제가 없습니다.

따라서, 이것은 인도주의 측면에서 보아야 합니다. 병원비를 내겠다는데, 이것을 역으로 증거로 이용하는 것은 별로 보기 좋지도 않고요.

따라서, 이것은 순전히 Offering to Pay or Actual Paying medical expenses가 되어버립니다.

그럼 Admission부분은? 하나도 없습니다. 따라서, 을의 말중에는 어떠한 것도 증거로 이용할 것은 하나도 없습니다.

두번째 예: 역시 Settlement의 문제가 아닙니다.

분쟁이 발생할 것을 확실히 인식하고, ‘이 상황을 법원으로 끌고 가지 않는다면...‘이라는 말이 없다. 다시 말해서, settlement를 하려는 의도나 표현이 없다.

따라서, Medical Expenses의 부분과 Admission부분을 나누어서 보아야 합니다. 그래서 severable하다!는 겁니다.

Settlement를 하려는 의도나 표현 인식등이 없는 상황에서 위와 같은 언급을 한 경우, 증거법적 관점에서 볼 때, "내가 술을 마시지 말았어야 했는데..."라는 부분은 admission이고, 나머지 부분은 첫번째 예와 동일한 settlement없는 gratuitous한 부분입니다. 따라서, Settlement가 없으므로, Admission의 가치는 그대로 살아있으니 Admission부분은 인정한다는 것이죠.

세번째 예: 모든 대화가 settlement discussion입니다.

결론부터 말씀드리죠. 모든 대화가 settlement discussion이 됩니다. 따라서, 대화 전부가 증거로써 인정받을 수 없습니다.

* * * 정리차원에서 전체적으로 분석해보죠 * * *

먼저, Settlement와 관련된 인식/의도/표현등이 있는지 찾아봅시다.

Test #1: Quid Pro Quo라고 말할 수 있는 상황입니까?

상대방과 나와의 법률적 이익이 서로 충돌되었다/될 수 있다는 것을 ‘인식하고’ 있나요? 위의 세번째 예를 보면, 서로 인식하고 있습니다.

즉, Quid Pro Quo가 있냐 없냐에 따라 달라집니다. give and take가 있다면, 다시 말해서, 서로가 자신에게 권리나 의무가 있음을 이미 인식한 상태는 분쟁이 이미 발생하였다고 볼 수 있는 상황입니다.

이때, 일방이 “이 분쟁상황을 법원에 가서 해결하지 말고 여기서 끝내자”라고 offer한 경우, 상대방도 법원에 가지 않고 끝내기로 약속을 하려 한다면, 이는 Quid Pro Quo가 있고, 그에 대해 합의(settlement)를 보려하고 있다라고 말할 수 있습니다.

이러한 경우, “모든” discussion은 증거로 인정할 수 없습니다. Admission은 생각조차 하지 마세요.

Test #2: Quid Pro Quo가 없는 경우입니까? (즉, 위 두번째 예):

사고는 발생하였지만, 분쟁이 발생하였다고 아직 볼 수 없는 상황인 경우, 또는 일방이 분쟁상황이 발생했다라고 인식도 하지 않은 상태라면, Quid Pro Quo가 없습니다. 그러므로 settlement라고 말할 수 있는 상황은 아직 발생하지도 않은 것이죠.

다시 말해서, 당사자중 일방이 “재판으로 가지 않는다면...”이라는 인식을 갖고 말을 한 것이 아닙니다. 따라서, Settlement라는 것이 발생할 수 없는 상황입니다. 이러한 경우는 주로 gratuitous한 방법으로 돈을 내겠다고 하는 경우가 일반적이고, 이러한 경우, Humanitarian의 입장에서, '돈을 내겠다/돈을 냈다'는 부분만 증거로 인정할 수 없습니다.

자동차 사고발생직후, “와! 너 많이 다쳤구나, 병원비용 내가 낼께”라고만 말한 것은 “재판으로 이 상황을 끌고 가지 않는다면 내가 병원비용을 낼께”라는 의미가 아닙니다. 그냥 일방적으로 상대방의 상태를 보니 너무 안되서 하는 말이죠.

그래서, quid pro quo가 없습니다. 그러나, 인도적인 측면에서 ‘그 부분’에 대해서는 증거로 인정하지 않겠다는 말이다.

Test #3: Severable:

하지만, 만약, “내가 빨간 불에 지나갔어. 미안해”라고 뒤에 말한다면, settlement의 상황도 아닌데, 자기 자신의 잘못을 인정한 것이니, 이 부분은 admission으로 보고 증거로써 인정한다고 했죠?

일방이 자신이 권리가 있음을 아직 의식하지 못한 경우를 다시 생각해 봅시다. 타방이 어떻게든 돈을 줘서 끝내려는 상황일 경우, 이는 합의라기 보다는 일방적인 의사표시일 뿐입니다. 그래서 이러한 일방적 의사표시와 자기 잘못을 인정하는 부분을 나누어서 분석합니다.

증거법적으로 일부분, 즉, 자기 잘못을 인정한 부분을 “admission”이라고 볼 수 있다면, 그것을 admission으로써 가치를 부여하고,

돈을 지불하겠다/돈을 지불했다는 부분이 있다면 돈을 주겠다는 부분은 Gratuitous한 것/Gift의 가치를 부여합니다.

이렇게 나누는 것을 Severable하다라고 표현하는 것이죠.

아는 이야기를 또하고, 돌려서 하고, 바꿔서 하고...뭘 그리 반복하냐 하시겠지만, 그 이유는 간단합니다. 암기하지 말고 이해하라는 뜻에서 장황하게 이렇게 이야기 한 것입니다.

자!, Settlement와 Policy base Discretionary Relevancy의 문제를 한마디로 정리하겠습니다.

갑과 을과의 대화를 분석해보건데, 다음과 같은 시나리오가 나올 수 있습니다. 이것을 정리해 보면, 갑과 을의 대화가,

Settlement = Inadmissible
Settlement & admission = 전체 Inadmissible
No quid pro quo (= no settlement) = admissible
No quid pro quo (= no settlement) but medical expenses = inadmissible
No quid pro quo (= no settlement) but medical expenses & admission = Medical Expenses부분은 inadmissible, 하지만, admission부분은 admissible입니다.

다음 시간에는 Character Evidence를 한번에 쭉 정리해보겠습니다.

Logical Relevance 탐구.

2012-09-18T18:24:00.001-07:00

1. Logical Relevance과 관련된 8가지 상황과 문제점

지난시간에 아주 살짝 증거법에 대해서 맛을 보았습니다. 이제 좀 깊게 살펴보죠.

지난시간에 기본적인 개념을 이야기하면서, 끝부분에 이르러서야 "이런 것을 logical relevance라고 하고, 저런 것은 discretionary relevance라고 한다..."라고 말을 하였습니다. 처음부터 분류를 해버렸으면 편하련만 왜 지금와서 뒷북이냐..라고 하시는 분은 없을 것입니다. 어차피, relevance라는 것이 뭔지 알아야 이것을 구분해도 이해할 수 있는 것 아닙니까?

일단, 보시죠.

Relevance의 기본적인 개념상, 그 핵심은 logical relevance가 될 수 밖에 없습니다. 그런데, 이렇게 한번 생각해 보시죠.

2012년 1월 1일, 계약을 체결했고, 3월 1일이 이행기이었는데, 계약을 파기했고, 9월 1일 소송을 시작했다라고 가정해봅시다. 가장 좋은 증거는, 2012년 1월 1일 전후, 또는 당일날의 증거, 3월 1일의 증거, 그리고 1월 1일부터 3월 1일 사이의 증거가 아주 좋겠죠. 그죠? 그런데 말입니다...때로는 이 싯점과 관련없는 또다른 시간대, 또다른 사건, 또다른 사람들간의 일들도 증거로 사용할 수도 있을 것입니다. 단, 논리적으로 합당하다면 가능하다는 말이죠.

그럼, 이 논리적으로 합당하기에 또다른 시간, 또다른 사건, 또 다른 사람들간의 일을 아무때나 가져다가 증거로 제기할 수 있을까요?

예를 들어보죠. 위의 경우, 갑과 을의 사건이라고 보고, 갑이 을과 관련된 증거를 가져옵니다. 병이라는 사람을 불러다가 증언을 통해서 증거로 제출하고자 한다라고 합시다. 병이 이런 말을 합니다.

"내가 을을 40년전에 알았었는데, 40년 전에도 저 작자는 내 돈을 떼어먹고, 돈이 없어서 계약을 이행하지 못하겠다고 했어"

그럼, 갑이 이 증언을 통해서 얻고자 하는 것은 무엇입니까?
을은 예전에도 신뢰받지 못할 짓을 했으니, 이번에도 신뢰없는 행동을 했으니, 그런 성향은 이번 계약위반과 아주 밀접한 관계가 있어...라는 것 아닌가요? 그렇다면, 40년전의 을의 행보와, 지금의 을에 대한 사실을 보건데, 논리적으로 합당하다라고 말할 수 있을까요?

그 인간은 원래 그런 놈이니 이번에도 똑같은 짓을 했어...

이건 character evidence로 법원이 싫어하는 증거아닙니까?

즉, 비록 다른 시간대, 다른 사건, 다른 사람의 증거라 하더라도 논리적으로 빈약하고, 법원이 신뢰하지 않는 증거는 가져올 수가 없습니다.

오직, 가져올 수 있는 증거는 법원이 '논리적'으로 볼 때, 이 사건에 충분히 합당하다라고 말할 수 있는 증거일 경우, 또다른 시간, 또다른 사건, 또다른 사람의 증거를, 현재, '이 사건'의 증거로 제출함에 무리가 없다라고 판단할 때, 우리는 "논리적"으로 합당하므로 증거로 받아들일 수 있다라고 말 할 수 있을 것입니다.

그렇다면, 모든 경우에, 사건의 종류와 관계없이, 무조건, 논리적으로 맞기만 한다면, 받아들일 수 있느냐? 만약 그렇다면, evidence law에서 뭘 그리 어렵게 다루겠습니까? 1500년전의 일도 논리적으로 맞으면 가져다 쓰면 되겠죠. 하지만, 또 그게 아닙니다.

말로만 빙빙 돌리지 말고, 핵심부터 찌르겠습니다.

여덟가지 상황이 있습니다. 이것이 전부다!라고 말할 수는 없을 것 같습니다만, 이 상황이 Logical Relevance를 이해하는데 가장 좋은 상황이니 기본적으로 알아 보도록 하죠.

첫번째, 복잡한 인과관계를 해결해야하는 경우
두번째, 과거의 사고나 claim을 현재사건의 증거로 제시하는 경우
세번째, 일방의 의도(Intent)를 증명해야하는 경우
네번째, 일방이 불가능함(Impossibility)를 주장하였을 때, 이에 반박하기 위한 경우
다섯번째, 현재사건과 관련된 동산/부동산의 가치를 산정하기 위한 경우
여섯번째, Habit evidence
일곱번째, 해당 회사/산업에서 습관적으로 반복되는 일을 증거로 제시하는 경우
여덟번째, 관습을 증거로 제시하는 경우

이렇게, 여덟가지의 경우가 있습니다. 그런데, 위의 여덟가지에 해당한다 하더라도 "논리적"으로 관련될 경우에만 또다른 시간, 또다른 사건, 또다른 사람의 증거를 현재사건의 증거로 이용될 수 있습니다. 따라서, 위의 여덟가지를 제시하였지만, 이들중에서 또 다시, 가능한 경우와 불가능한 경우가 구분이 되니 유념하시기 바랍니다.

2. 여덟가지 경우

1) Complicated issues of causation
첫번째 경우입니다. 복잡한 인과관계를 풀어내기 위해서 또다른 시간, 또다른 사건, 또다른 사람과 관련된 것을 현재사건의 증거로 제출하였는데, 그것이 논리적으로 관련성이 있어서 증거로 인정될 수 있는 자격을 얻는 것입니다.

지난번에 말씀드렸죠? Relevance의 문제는 '출전 자격'을 얻는 것 뿐이라고. 즉, relevance가 인정이 되었으니 아무런 문제없이 즉시 증거로 인정된다는 것은 아닙니다. 하나씩 허들을 넘어야죠.

여튼, 복잡한 인과관계와 관련된 경우...란 도대체 어떤 경우라고 말할 수 있을까요?

지금 우리가 말하고 있는 것은 형법이나 불법행위에서 말하는 인과관계를 직접적으로 말하고 있는 것은 아닙니다. 여기서 말하고자 하는 것은, 분명히 뭔가 원인이 있으니 결과가 발생한 것인데, 그 원인을 찾는 것이 어려울 경우, 한마디로, '이러한 증거를 제시한다 하더라도 논리적으로 타당성이 있으므로' 그것을 원인으로 인정할 수도 있다는 생각에서 나온 것입니다.

예를 드는 것이 더 빠르겠죠.

갑이 강남의 한 햄버거 가게에서 햄버거를 먹고 회사에서 일을 하다가 갑자기 복통을 호소했고 급기야 실신했습니다. 그리고 병원에 실려갔습니다. 병원에서, 의사는 갑에게

"내가 걸린 병이 식중독이야"라고 했습니다.

그럼, 가장 좋은 원인은 어디서 찾을 수 있을까요? 갑이 먹은 햄버거겠죠. 물론, 갑이 갔던 햄버거가게의 위치, 시간, 식중독의 원인이 되었던 음식, 기타 등등을 증명하는 것은 기본적으로 당연한 일입니다.

그런데, '만약' 갑이 병원이 10일간 입원했다가 그 햄버거가게를 찾아갔다고 칩시다. 10일뒤, 그 햄버거가게의 식재료는 이미 새것으로 바뀌었고, 무슨 이유에서인지 주방도 눈이 부시게 깨끗하게 말끔히 정리되어 있습니다.

그렇다면, 10일전의 식재료나 식중독의 원인이 될만한 것을 찾기란 어렵겠죠. 게다가, 갑이 '내가 여기서 햄버거를 먹고 식중독에 걸렸어"라고 주장을 한다 하더라도, 그 주인이 '뭐 이런 말도 안되는 소릴. 어디 딴곳에서 먹고...증거를 대란말이다!!'라고 말을 하기 시작하면, 정말 인과관계를 찾는 것은 어려워질 수 밖에 없습니다.

하지만, 이런 증거를 제시한다면 어떨까요?
일단, 그 병원 응급실에 입원한 환자들을 살펴보다보니, 당시 갑이 먹었던 것과 동일한 햄버거를 먼저 시켜서, 건너 테이블에서 먹던 을도 같이 나란히 침대에 누어있었다는 것을 알게 되었습니다. 또한, 계속 뒤져보니, 옆의 병원의 병, 정, 기타 등등의 사람들이 동일한 곳에서 햄버거를 먹고 식중독을 일으켰다는 것도 찾아내었습니다.

아하!. 그럼, 을, 병, 정 기타 등등의 사람들의 증언을 이용해서 바로 그 햄버거 가게에서 먹은 음식이 원인이 되어서 식중독을 일으켰다...라고 주장할 수 있을까요?

바로 이겁니다. '동일한 효과를 입은 '다른 사람'의 증언을 이용해서 '그 햄버거 가게에서 파는 햄버거를 먹은 것'이 원인이 되었음을 증명할 수 있다는 것이죠. 을, 병, 정 등등의 사람들도 뭔가 동일한 원인을 갖고 동일한 결과를 갖게 되었다면, 갑도역시 똑같은 인과관계선상에 있음을 보여줄 수 있게 됩니다. 이러한 증명법을 법원은 '논리적'으로 타당하다라고 보고 있습니다.

그래서, 햄버거를 먹은 것이 원인이 되어서 식중독을 일으켰다라고 원인과 결과를 제시할 수 있게 됩니다.

이게 뭐 그리 대수냐고 말할 수도 있겠죠.
하지만, 모든 사람들이 직접적인 증거를 제출할 수 있는 것은 아니죠. 한 자동차 회사에서 만든 자동차의 디자인이 잘못되었다는 것을 한번에 어떻게 증명할 수 있을까요?

예컨대 A라는 한사람이 자동차브레이크때문에 사고를 당했다고 했을 때, 동일한 자동차를 소유한 갑,을, 병, 정.....이렇게 만명의 사람이 같은 동일한 자동차에 동일한 브레이크 고장을 경험했다면, 그 갑, 을, 병, 정 등등이 모두 A라는 사람을 위해서 증언을 할 수 있고, 비록 '갑,을,병,정...(=some other people)'은 현재 사건의 직접적인 당사자가 아닐 수 있다 하더라도, 그들의 증언은 그 자동차의 브레이크디자인 자체가 잘못되었다음을 논리적으로 뒷바침하는 것이 될 수 있다는 것입니다.

아! 여기서 중요한 점 한가지.

드라마나 영화에서 보면 "바로 이것이 결정적인 증거야!!!!" 라고 하면서 내밀면, 상대방이 당황하면서...뭐 그런 장면을 생각하시나요?

증거란, 하나의 큰 덩어리가 아니라, 마치 성을 쌓는 것과 같다라는 표현을 들어보셨을 것입니다. 위의 예에서, 을의 증언이 뭐 얼마나 효과가 있을까요? 있을 수도 있고, 없을 수도 있습니다. 하지만....증거라는 큰 개념에서 볼때, 을의 증언은 하나의 벽돌이 되는 것이고, 갑이 승소할 수 있는 탑을 쌓는데 하나의 조각이 되는 것입니다.

또한, 증거라는 백미터 허들경기라는 관점에서 볼 때, 이제 기껏해야 출발 '자격'을 얻었을 뿐입니다. 즉, 출발자격을 얻었다 하더라도, 무슨 이유에서든 증거로 인정할 수 없는 사유가 발생한다면, 배제될 수 있다는 것을 항상 유념하시고 ...다음으로 넘어가죠.

2) Prior accidents or claims

먼저, 원래 '또다른' 시간대, 사건, 사람들의 증거는 인정되지 않습니다. 하지만, 단지 '논리적'으로 타당하니까 인정할 뿐이죠.

현재사건 '이전'에 발생한 사고나 claim같은 것은, 사실 현재 사건에 적용할 수 없다는 것은 아시죠? 현재사건이면 현재사건의 증거를 가져와야지 왜 이전의 것을 가져옵니까?

그런데, 오직 두가지 경우, 이전 사건의 사고나 claim은 증거로써 인정받을 수 있습니다.

"the same instrumentality under the substantially similar situation"

바브리를 들으셨다면, 이 표현을 잘 아실 것입니다.

"동일한 instrumentality + 실질적으로 동일한 상황일 경우, 이미 발생한 사건이라 할지라도 증거로 이용할 수 있다" 라는 룰 말입니다.

예를 들어보죠. 예를 이해하신 뒤, 좀더 깊게 들어가보겠습니다.

올해, 7월 말, 서초동에 한 사거리에 물난리가 났습니다. 작년 7월 말에 온 비와 동일한 강우량으로 올해에도 비가 왔는데, 작년에도 물난리가 났고, 올해에도 또 물난리가 났습니다. 작년 사건을 조사해보니, 물난리가 난 원인은 맨홀뚜껑에 구멍이 없어서...라는 것이였습니다. 이것 때문에 공무원들은 과실책임으로 줄줄이 감봉을 당했습니다. 그런데, 올해에도 보니, 작년과 마찬가지로 맨홀뚜껑에는 구멍이 전혀 없었습니다.

그렇다면, 작년에 조사한 결과와 올해에 조사한 결과가 동일하고, 작년에 발생한 피해방식과 올해에 발생한 피해방식이 동일하고, 동일한 시간대에 동일한 강우량이었다면...그렇다면, 올해에도 관계공무원의 과실이 있다라는 근거를 제시할 수 있을까요?

할 수 있습니다. 바로 이겁니다. 동일한 상황에서 동일한 원인때문에 사고가 발생했다면, 그것은 분명 누군가 동일한 과오를 저질렀다는 것을 증거로 제시할 수 있다는 겁니다.

이렇게 쉽게 말로 해버리면, 모든 시험문제가 쉽게 풀릴텐데말입니다... 이제 이 비스무리한 상황들을 나누어서 생각해 보죠.

i) To show common claim or scheme of fraud

저 작자가 다른 사건에서도 동일한 주장을 했어...라는 증거를 제시해서 뭔가 사기를 치려는 것을 보여줄 수 있습니다.

예를 들어서, 3년전 자동차 사고로 갑은 A보험회사를 상대로 3억의 돈을 받아냈습니다. 올해, 동일한 자동차 사고로 갑은 B보험회사를 상대로 소송을 제기하고 있습니다. 이럴 경우, B보험회사는 '갑은 3년전, 동일한 사고로 A보험회사로부터 3억원의 돈을 받아냈다'라는 증거를 제시할 수 있을 것입니다.

이렇게 과거사건중 일방의 Claim을 보여줌으로써, 일방이 '동일한 주장을 하고 있다' 또는 '동일한 방식의 사기를 치고 있다'라는 증거를 제시할 수 있을 것입니다.

ii) When prior accidents or claims are relevant on the issue of damage to the plaintiff with Same Dangerous and similar instrumentality

이것은 위의 서초동 물사건과 동일한 것이니 설명을 더 하지는 않겠습니다. 단지, 위에서 말한 것은 '원인'에 대한 것이었지만, 이것은 '그 피해'에 대한 것일뿐입니다.

3) Where intent or state of mind is in issue with the some other time, events, persons

형법이나 불법행위를 다루다보면, 뭔가, 한마디로, 거시기한 부분이 있습니다. 바로 Intent에 해당하는 것입니다.

Intent...도대체 intent가 있다는 것을 어떻게 증명할 수 있을까요?

누군가 피해는 입었고, 피해를 입힌 사람은 태연히 아무렇지도 않게, 또는 아주 착한 표정을 지으면서 아무런 죄가 없는 듯, 법정에 앉아있는데, 저 사람이 아주 나쁜 마음을 갖고 있다는 것을 어떻게 증명하냐는 것이죠. 예전 영화 "Primal Fear"에 나오는 리차드 기어와 에드워드 노튼처럼말입니다.

머리에다가 뭔 장치를 하고 과학적으로 지지고 볶아서 당시의 intent를 찾아내서 '저 작자는 원래 저런 마음을 처음부터 품고 있었어'라고 할 수도 없고...

이러한 경우, 다각도로 Intent를 증명할 수 있는 증거의 성을 쌓게 위해 벽돌을 하나씩 올려주는 수밖에 없습니다.

바로 이 Intent를 증명할 수 있는 벽돌을 쌓을 수 있는 요령중에 하나가 또 다른 시간대에 발생했던 과거의 사건이나, 사람들의 증거를 이용하는 것입니다.

주로 시험에 나오는 것은 이런거죠. 예를 들어보겠습니다.

갑은 여성입니다. 학벌도 괜찮고, 학교성적도 좋고...그래서 한 대기업에 들어갔습니다. 2년후, 같은 학벌에, 같은 나이에, 같은 성적을 갖고 있는 남성 을은 진급을 했는데 자신은 진급을 못했습니다. 그렇게 시간이 지나갔습니다.

2년 후, 같은 학벌에, 같은 성적을 갖고 있는, 자기보다 어린 남성 병은 진급을 했는데, 갑은 진급하지 못했습니다. 갑은 자신이 실적도 좋고, 회사에 공헌한바가 많은데, 왜 자기는 진급하지 못하냐고 따지자 인사계에 있던 담당자는 '넌 해고야'라고 했습니다.

화가난 갑은 이 이야기를 친구들에게 하자, 친구중 한명이, '예전에 그 회사에 다녔던 내친구 X라는 여자가 있는데, 그 친구도 똑같이 진급을 못했고, 똑같이 따졌더니 해고당했다'라고 말을 했습니다.

이에, 갑은 X를 만나서 서로 이야기를 하고, 인사계담당자가 성차별을 하고 있다라는 결론을 내렸습니다. 그래서 갑은 인사계담당자를 상대로 소송을 제기합니다.

소송중에, 인사담당자는 "나는 한번도 성차별을 할 의도를 갖고 있지 않았다"라고 주장합니다. 이를 반박하기 위해, 갑은 X를 증인으로 불렀고, X가 해고당할 때 당시의 상황에 대해서 증언하도록 합니다.

분명히 인사담당자측은 'objection, not relevant'라고 하겠죠. 왜요? 과거에 있었던 사건이 현재사건과 아무런 관련이 없다라고 말할 것이 뻔하기 때문이죠.

하지만, 법원은 '아마도' X의 증언을 인정할 가능성이 높습니다. 왜냐면, 과거의 인사담당자의 행위와 현재 그의 행위를 보건데, 과거나 현재 모두 '성차별에 대한 의도'가 있다라고 말할 수 있기 때문입니다.

제가 성차별에 대한 의도를 예로 들었는데요, 이것 말고, 인종차별, 나이차별, 기타 등등의 '차별'과 관련된 intent를 증명할 경우, 위와 동일한 테크닉을 이용하고, 이러한 증거제출에 대해 법원은 그 relevancy를 인정하고 있습니다.

4) To rebut the claim or defense of impossibility with some other time, events, persons, things

자, 이 경우는 약간 다릅니다. 지금까지는 원고 또는 피고가 상대방이 내놓은 증거와 관련없이 증거를 독립적으로 내놓았는데요, 이것은 좀 다릅니다.

일단, 일방이 뭔가 주장을 하고, 그 주장에 대해서 반박(Rebut)하고자 할 때 이용하는 방법입니다. 일방이 뭔가 주장하는 것이 open the door상황이라고 생각하시고, 이에 연결해서 rebut할 때 쓰는 방법이라 알아두시면 더 편할 수 있습니다.

예를 드는 것이 더 빠르겠네요.

한여름, 갑은 너무 덥고 갈증을 느껴서 세븐일레븐에 들어갔습니다. 그곳에서 콜라를 한 캔사들고 밖으로 나왔습니다. 시원하게 들이킬 생각으로, '팍'하는 소리와 함께 캔 뚜껑을 땃습니다.
한모금 마시고, 또한모금 마시려고 하는데, 갑자기 입 뭔가 걸리네요. 그래서 콜라캔을 보니 쥐가 한마리 죽어있음을 발견했습니다.

좀.....역겹죠....

갑은, 이를 이유로 콜라회사에 소송을 제기했습니다.

피고는, "우리 제작과정상 병안에 쥐가 들어가는 것은 '불가능'하다고 주장했습니다 -- open the door! 상황이죠? -- 그러면서 피고는 콜라제작과정을 장황하게 보여줬다.

이제, 갑이 "을이 다른 시간대에, 다른 곳"에서 구입한 바로 '그 콜라'를 마시다가 쥐가 나온 사실이 있음을 증거로 제출했습니다.
이는 그 제작과정에서 쥐가들어간 또다른 콜라병 (즉, some other time, events, things, persons)에도 쥐가 있었음을 보여주면서 피고의 주장, 즉, '쥐가 들어가는 것은 불가능함'에 대해서 반격(rebut)을 하는 것이죠.

위의 경우, 원고가 처음부터 증거를 들고 나온 것이 아니라, 피고가 먼저, impossibility라는 “open the door”를 했기때문에 이와 연결하여 Rebut을 하기 증거를 들고 나온 것입니다. 여기서 중요한 것은 "Impossibility" 와 "Rebut"이라는 관계입니다.

그럼 이것만 있을까요? 이런 경우도 가능하죠. "그런 장치를 자동차에 부착하는 것은 '불가능'합니다"라고 피고가 말했을 때, "이미 다른 회사들은 그러한 장치를 부착했음을 보여주는 것"도 가능합니다.

또한, "그러한 안전장치는 현재 있을 수가 없습니다..."라고 주장할 때, 이미 다른 곳에서 그러한 안전장치를 이용하고 있음을 보여주는 것도 마찬가지이구요.

5) Comparable sales to establish value

바로 예를 들겠습니다.

갑과 을이 중고X자동차 매매계약을 맺었습니다. 그런데, 바보같이 매매가격을 빼먹었네요. 그래서 후에 이것이 분쟁의 원인이 되었습니다. 갑은 '동일한 상태의 다른 사람들이 소유한 바로 이 X자동차의 가치를 알게되면, 내가 가지고 있는 바로 이 X자동차의 가치도 알 수 있을 것이다' 라고 하면서 중고X자동차의 가치를 보여줍니다.

그럼 어떻게 보여주냐고요? 다음의 세가지를 보여주면 됩니다. 즉,

- Same kind: Other chattels were of the same general description;
- Same time: Other sales took place at about the same time period; and
- Same place: Other sales took place in the same general, geographic area.

쉽죠? 이것은 단지 '동산'에 해당하는 것이 아니라 '부동산'에도 해당한다는 것을 알아두시면 좋겠군요.

이제 많은 학생들이 헛갈려하는 Habit Evidence입니다.

6) Habit Evidence

Habit evidence....개념은 쉽습니다. 그런데, 이 habit evidence때문에 헛갈려하는 것이 아니라, 바로 character evidence때문에 habit evidence를 혼동하는 경향이 있습니다.

먼저 강조하겠습니다.

"habit evidence는 Character Evidence가 아닙니다."

먼저 Rule을 보시죠. Essay문제에도 종종 나오니 표현을 알아두면 좋을 것입니다.

Rule: Evidence of Habit is admissible to prove this person/organization acted inconformity with that habit at the time in question. It has to be very specific recurring behavior.

잘 아시겠지만, Habit Evidence란 말 그대로, 습관을 증거로 제시하는 것입니다. 습관이라는 것은 의식이 있건 없건 관계없이, 어떤 행위가 계속 반복되어서 발생하는 것을 말하죠. 혹자는 이것을 또 다시 automatism이라는 것과 비교를 하는데, 그렇게까지 들어갈 필요는 없을 것 같고, (물론 필요하시다면 더 공부하시죠) 의식적/무의식적으로 반복되는 행위를 Habit evidence라고 보면 될 것입니다.

예를 들어, 저는 자동차에 타자마자 시동을 걸고, 싸이드 브레이크를 내리고, 브레이크를 밟고, D에 놓은 다음, 안전벨트를 맵니다. 뭐...그다지 좋은 습관은 아닙니다만, 이상하게 습관적으로 저는 D에 놓은 뒤에 안전벨트를 맵니다. 이렇게 사람들마다 뭔가 습관적으로 이루어지는 행위가 있을 것입니다.

그런데, Habit이라는 개념자체는 그다지 어렵지 않은데, 이것을 Character Evidence와 연결시켜서 생각을 할 때, 많은 학생들이 헛갈립니다.

한마디로....

Habit Evidence는 의식적/무의식적 반복되는 행위이지만
Character Evidence의 기본은 "저놈은 원래 나쁜 놈이니, 이번에도 나쁜 짓을 했어"라는 것입니다.

정확한 의미는 아닙니다만, Laymen이 볼 때 가장 쉽게 이해할 수 있는 개념정리라고 생각됩니다.

여튼...

이러한 Habit Evidence는 증거로 인정됩니다.

그럼, 무엇이 'Habit evidence에 해당하냐"라는 것을 밝혀야겠죠.

이와 관련하여 이하 세가지의 rule을 보시죠.

Rule 1: The disposition of a person to be careful or careless is not admissible to show that the person was careful or careless at the time of the litigated event.

Rule 2: Evidence that a person acted in a certain way on a prior occasion is not admissible to infer that the person acted the same way at the time of the litigated event.

먼저 설명해보겠습니다.

첫번째 룰은 쉽게 설명하면 이런 것입니다. "저 사람은 원래 조심성이 많은 사람이니 이 사건을 저질렀을 리가 없어"

이게 뭡니까? 이건 Character Evidence죠. 이렇게 '저 사람'의 성향/성격때문에 이러이러하다, 또는 이러이러하지 않다'라고 말하는 것은 바로 Character Evidence의 기본입니다. 이러한 경우 Habit evidence로 볼 수 없습니다.

그럼 두번째 룰은 무엇일까요? 두번째 룰은, "저 사람이 과거에 그러한 행동을 했으므로 이번에도 동일한 행동을 했어"라는 것이죠. 또한, "저 사람은 과거에 선행을 했으니 이번에 이런 끔찍한 짓을 할리가 없어"라고 말하는 경우도 있겠군요. 그렇다면, 이것 또한 Character Evidence죠? 엄밀히 말하면, "Specific Act"라고 말하는 것에 해당하죠? 이러한 경우에도, 역시, Habit Evidence로 보지 않습니다.

마침내 세번째 룰입니다.

Rule: Evidence of the habit of a person or of the routine practice of an organization, whether corroborated or not and regardless of the presence of eyewitnesses, is relevant to prove that the conduct of the person or organization on a particular occasion was in conformity with the habit or routine practice.

주의하실 점...제가 진하게 강조한 부분이 보이실 것입니다. 하지만, 이것은 개념을 위해 중요한 부분일 뿐, 나머지 부분이 중요하지 않다는 것은 아닙니다. 특히 "whether corroborated or not and regardless of the presence of eyewitnesses" 부분 말입니다. 이것은 시험에 나온적 있습니다. 오답을 만들기 위해 Corroboration이 필요하다고 나온적이 있죠.

여튼, 사람 또는 어떤 기관의 반복되는 행위를 보여주는 Habit Evidence는 당시에도 그런 행동을 했었을 것이라는 것을 보여주는 증거로 인정됩니다.

그렇다면, 위에서 본 두가지 룰과 어떻게 다른지 알아봐야겠죠.

그 Key는 Specificity and Reoccurrence 라는 점입니다.

즉, 반드시 그 문제의 행위는 '특정되어야 하고' 또한 '구체적'이어야 합니다.

또한,

반복적으로 발생되어야 합니다. 그럼 얼마나 반복적이어야 하냐고요? '충분히 반복적이면 된다'라고 말을 합니다.

상당히 모호하죠.

말인즉, '이러 이러한 행위는 충분히 반복적이다'라는 것을 들어서 "판사"를 설득해야합니다. 이 증거가 Habit Evidence냐 아니냐를 판단하는 사람은 배심원이 아니라 '판사'라는 것을 강조하죠. 최근에 판사의 역할과 배심원의 역할이 문제로 등장하는 경향이 있으니 알아두시구요.

충분히 반복적이라는 것은 말대로, 습관적으로 반복적이고, 자동적이거나, 반자동적으로 이루어지는 행위라고 보시면 됩니다.

하지만!!!!

이러한 습관적, 자동적, 반자동적 행위가 그 사람/기관의 "일반적인 행위/성향'을 말하는 것은 아닙니다.

그래서,

Habit Must be “specific & detailed conduct”, and this conduct must have “occurred often enough” that we can say it is habitual, automatic, or semi-automatic.

But Habit evidence must Not be generalized conduct.

라는 한계가 있습니다.

7) Industrial or Business Routine

이것은 Habit evidence와 동일한 것입니다. 단지 그 대상이 (자연인이 아닌) 회사라는 것 뿐이죠.

이 회사의 업무처리방법은 A-B-C-D순서로 이루어진다...라고 한다면, 이러한 반복되는 업무처리방식은 some other time, event, person과 관련된 것이라 하더라도 habit으로 인정될 수 있다는 것이죠.

여기서도 Key는 usual, routine 이라는 겁니다.

8) Industrial Custom as Evidence of the Standard of Care

제가 6번 룰과 동일한 7)번룰을 적은 이유는 바로 8)번 룰과 구분하기 위한 것입니다.

7번룰은 반복적으로 계속되는 행위에 중심을 둔 것이고, 8번룰은, 계속되는 행위라기보다, 이러이러한 행위를 해야 주의의무를 다한 것이다라는 기준을 보여주는 것입니다. 어떤 기준을 제시하는 것과 무엇인가 반복되는 행위를 보여주는 것은 서로 비슷해보일 수도 있지만, 완전히 다른 종류죠.

먼저 원칙을 보시죠.

Rule: Industrial Custom as evidence of the standard of care is Admissible but NOT conclusive evidence as a matter of law as to prove liability.

첫번째, 그 산업에서 어느정도의 주의의무를 다해야한다라는 관습은 증거로 인정됩니다. 헛갈리지 마세요. 증거로 인정됩니다.

단!!!!

두번째, 판사가 as a matter of law로, 즉, 판사의 결정으로, 관습상의 주의의무를 다했으니 책임이 없다 또는 주의의무를 다하지 못했으니 책임이 있다라고 말하지 못합니다.

그 이유는, 아시겠지만,

첫번째, 현재 사건의 원고나 피고간의 custom이나 standard of care가 아니거나 아닐 수 있고,
두번째, 첫번째 이유가 아니다보니 conclusive evidence라고 말할 수 없으며,
세번째, 해당 산업전체의 관습자체가 잘못되어서, 그 산업에 종사하는 사람들 모두가 과실이 있을 수도 있기 때문입니다.

그러므로 한마디로 이렇게 말할 수 있겠군요.

Industrial Custom as evidence of standard of care라는 것은 Relevancy로 인정할 수 있지만, 단지, Torts사건중, 특히, Negligence사건에 있어서는 증거로 인정받기 어렵다....라고 말이죠.

여기까지가 Logical Relevance에 대한 이야기입니다.

다음시간에는 Discretionary Relevance와 FRE 403에 대한 이야기를 더 해보겠습니다.

Evidence: 기본

2012-09-06T17:16:00.000-07:00

Evidence

증거법...증거법이라고 하면, 많은 학생들은 아주 짜증을 냅니다. 그 이유는 암기할 것이 많기 때문이라고 하죠. 그런데, 암기할 것이 더 많은 과목은 증거법이 아니라 헌법이라면 믿으시겠습니까? 사실 증거법은 암기만으로는 해결이 안납니다. 물론 문제는 풀립니다. 그것도 아주 잘..풀리죠. 하지만, 암기만으로는 한계가 있습니다. 그 많은 조항들을 도대체 어떻게 외우려하십니까?

그래서, 쉽게 생각해보고자 증거법을 써보려고 합니다.

일단, 증거라는 것이 뭔지 말할 필요는 없을 것 같습니다. 너무나도 일상에서 많이 쓰이는 개념이니까요. 하지만, 너무나도 일상에서 많이 쓰이기 때문에 잘못 이해하고 있는 것도 많습니다. 그래서, 최소한 미국법을 공부하는 동안에는 미국법에서 생각하는 증거법이 무엇인지 생각해보아야 할 것 같습니다.

1. 증거법은 증거를 쉽게 받아들이기 위한 법이 아니다.

일단, 저는 이렇게 말하고 시작하겠습니다. evidence law는 증거를 쉽게 받아들이기 위해서 만든 법이 아닙니다. 오히려, 사용해서는 안되는 증거들을 골라내기 위해서 만들어 놓은 '허들'과도 같습니다.

예를 들어 100미터 허들경기를 생각해 보시죠. 출발선상이 증거제출의 시작이라고 보고, 결승점을 판사가 인정 또는 거절하는 최종단계라고 생각해 봅시다. 증거선수가 시작점에서 준비하고, 출발했습니다. 첫번째 허들을 넘습니다. 그런데, 두번째 허들을 못넘었습니다. 그럼, 이 증거선수는 실격입니다. 아무리 결승점에 도달했다 하더라도 두번째 허들을 못넘었으므로 이 증거는 심사위원이 결격처리해버립니다. 즉, 그 증거는 법원에서 받아들이지 않게 되는 것이죠.

이와 동일하게 생각하시면 됩니다. 당사자 양측은 뭐든 증거라고 생각되면 제출할 수는 있습니다. 그런데, 그 증거가 출발선상에 들어가기도 전에 증거선수로써 자격이 있는지, 첫번째 허들을 넘었는지, 두번째 허들을 넘었는지, 세번째 허들을 넘었는지...그리고 마침내 결승점에 도달했는지...이 모든 과정을 보여주고 있는 것이 Evidence Law입니다.

따라서,

"증거법은 증거를 쉽게 받아들이기위한 법이 아닌, 증거가 제출되고 인정될때까지 허들을 세워놓은 것과 마찬가지이므로, 각각의 허들을 넘을 때, 이 증거가 받아들일 수 있냐 아니냐를 판단해야하고, 최종적으로 받아들인다면, 왜 받아들여야만 하는지를 판단하는 것이 그 목적이다.."라고 저는 감히 말하겠습니다.

2. 증거선수의 자격

제목이 좀 허접하죠? 제가 증거'선수'라고 말을 했습니다. 그런데, 가장 이해하기가 쉽더라구요. 증거선수 그리고 허들경기라고 생각하는 것이 압박을 가장 덜 받기도 하구요.

증거선수가 운동경기장 (즉, 법원)에 들어와서 출발선상에 설수 있는지를 가장 먼저 생각해 보는 것은 정말 정말 정말 중요합니다. 한마디로, 올림픽 100미터 허들경기에 역도선수가 나와서 뛰는 것은 문제가 되지 않지만, 정말 뛸 수 있는지는 의심스럽지 않습니까? 이렇듯, 정말 그 증거가 자격이 있는 증거인지를 먼저 살피는 것이 첫번째 심사입니다.

1) 출발자격 = Relevancy

Relevancy....우리나라말로 하면 '관련성' '연관성' 등등의 말을 할 수 있겠죠. 이 말은 '이 증거선수는 100미터 허들을 하나하나씩 뛰어넘을 능력을 갖고 있는 선수인가?'라고 생각하면 어떨까요? 단지, 100미터를 완주할 수 있을까요...가 아닙니다. 100미터 허들들을 하나씩 뛰어넘을 능력과 자격을 갖고 있는지만 중요합니다.

이것을 그대로 증거법으로 연결시켜서 생각해봅시다. "이 증거는 증거로써 자격이 있는가?"를 판단하는 것이 Relevancy의 문제입니다. 증거로써 자격이 있느냐..라는 것은,

즉,

"증거가 없이 쟁점에 대해서 있다/없다를 다투기 보다, 바로 이 증거를 제출함으로써 현재 관련쟁점에 대해서, 그 사실이 있느냐? 또는 없느냐?에 힘을 더해주는 '경향'이 조금이라도 있느냐"의 문제가 바로 Relevancy입니다.

제가 "경향"이라는 것을 강조했습니다.

경향, 즉 'any tendency'를 의미에 맞게 짜맞춘 말입니다.

여튼, 결론부터 말하자면, '경향'만을 조금이라도 있으면 100미터 허들을 넘을 수 있는 선수로써 자격이 있습니다. 물론, 자격을 갖춘 선수라고 해서 모두 결승점에 도달하는 것도 아니고, 1등, 2등, 3등의 매달을 받는 것도 아닙니다. 단지, '자격'만 있을 뿐이죠.

이것을 다시 돌려서 evidence law에 맞춰서 생각해 보면 이렇게 말할 수 있습니다.

"이 증거를 제출하면 현재 쟁점이 되는 사안에 대해, 내가 뭔가 효과를 보여줄 수 있을까?"

말만 계속하니, 뭔말인지...하시는 분들이 있을 것입니다. 예를 들어보죠.

한국에서 살인사건이 발생했습니다. 이때, 검사가 이런 증거를 제출합니다.

'살인범은 한국인입니다'

relevant한가요?

예! relevant합니다. 왜죠? 최소한, 살인범은 외국인은 아니라는 것입니다. 미국인도, 중국인도 일본인도 기타등등의 나라에서 온 사람들이 아니라 '한국 국적을 갖고 있는 법적인 한국인'이라는 것이죠. 그렇다면, 최소한, 예컨대 한국에 살고 있는 모든 사람들을 6천만명이라고 가정하고 그중에 한국국적을 갖고 있는 사람을 5천만명이라고 보았을 때, 살인범은 5천만명중에 한명입니다.

그럼 다음과 같은 질문을 할껍니다.

'그건 너무 광범위하잖소? 그게 무슨 증거란 말이요? 너무 약하지 않소?'

제가 관련이 있냐 없냐에 대해서 말을 하고 있지 "얼마나" 관련이 있냐에 대해서 말하던가요? "얼마나" 관련이 있는지의 문제는 또다른 문제이니 일단은 멀리, 저 멀리 밀어두세요.

여튼, 검사가 제출한 증거는 Relevant한 것으로 일단 100미터 허들의 출발점에 '설 수 있는 자격이' 한가지 주어졌습니다.

그런데, 여기에 또 한가지 자격이 필요합니다. 바로 이 증거가 "무엇에 대해서....?"에 대한 문제이죠. 이것을 material fact라고 생각해 봅시다. 계속 언급하던 비유를 하자면, '100미터 허들경기'에 대한 것을 말합니다. 우사인 볼트가 지배하는/했던 100미터 경기도 아니고, 미국 프로 농구선수들이 날뛴 올림픽 농구경기도 아닙니다. 현재 경기는 '100미터 허들경기'입니다. 이것을 Material Fact라고 말을 해보죠. 그런데, material fact라고 말하면, 뭔가 후욱~ 와닿나요? 전 별로...

material fact라는 의미를 이렇게 생각해 보시죠. 현재, 친구 갑과 을이 다투고 있습니다. 그 내용은 오늘, A식당, 이 자리에서 둘이 먹은 식사값이 1만원인지에 대한 것입니다. 1만원이다라고 주장하는 을과 아니다라고 말하는 갑이 서로 싸우는데, 을이

"이틀전에 똑같은 것을 먹었었는데 1만원을 내가 냈단말이야"라고 말을 합니다.

그랬더니, 갑이, "A식당에 주방장은 또라이야!" 라고 말을 합니다.

일단, 뭔가 첨가하지도 말고 이 사실만 봅시다. 갑이 도대체 뭐라고 말을 하는 걸까요? 논리적으로 생각해 볼 때, 우리는 '오늘 A식당에서 먹은 식사값이 1만원'인지에 대해서 다투고 있는데, 왜 갑자가 A식당의 주방장이 바보라는 말을 하고 있을까요? 도대체 관련이나 있는 사실을 두고 말을 하는 것일까요? 왜이러는 걸까요? 한마디로 갑은 '논리적으로 다툴줄도 모르는 바보'가 되는 순간입니다. 최소한 법을 공부하는 우리들의 눈에서는 그렇다는 겁니다.

다시말해서,

material fact라는 것은 '쟁점이 되고 있는 사안'을 말하는 것입니다. 따라서, Relevant하다라고 말을 하고 싶다면, '쟁점이 되고 있는 사안'에 대해서 증거가 관련이 있어야 한다는 것이고, 그 증거가 사안의 존재에 대해서 '있다 또는 없다'라고 말할 수 있는 최소한의 경향을 갖추고 있다는 것입니다.

그럼, 제가 위에서 미뤄둔 개념을 조금 생각해 보도록 하죠. 위에서 분명히 누군가는 '아니 너무광범위하잖소? 또는 너무 미약하지 않소?'라고 말할 것이라고 했죠?
바로 "너무, 덜, 좀더,...."의 개념은 바로 Probative의 개념입니다. 즉, "얼마나"의 개념은 Relevance의 개념이 아니라 Probative의 개념입니다. 따라서, 아주 강하다라고 말하고 싶다면 Probative value가 높다는 것을 말하고, 아주 미약하다라고 말한다면 Probative value가 낮다라고 말할 수 있는 것입니다.

예를 들어, '살인범은 한국인입니다'라는 증거보다는 '살인범은 한국인으로 서울에 거주하고 있습니다'가 더 높은 probative value를 갖고 있고, '살인범은 한국인으로 강남역근처 오피스텔에서 살고 있습니다'가 좀 더 높게 되고, '살인범은 한국인으로 강남역 xx오피스텔 몇호에 살고 있습니다'는 아주 높게 되는 것이죠. 이것이 probative value의 개념입니다.

정리하자면...

Relevancy = 관련성/연관성

Starting Point: evidence문제에서 가장 먼저 생각해야할 것은 relevancy!
정의: Relevant Evidence that has “any tendency” to make a material fact more probable or less probable than it would be without the evidence. (= logical relevancy)

증거는 사실상/진짜 뭔가를 증명하기 위해서만 인정되는 것은 아니다. 뭔가 효과를 보여줄 수 있는 경향 그리고 연관성이 있으면 충분하다.
증거가 제출되는 것은 모든 fact를 보여주기 위한 것이 아니라. ‘이 사건’에서 ‘material fact’를 증명하기 위한 것이다.
Relevancy의 개념은 binary concept이다. 즉, 0 or 1의 개념으로 “관련이 있거나 관련이 없거나” 두가지 개념밖에 없다.

즉, More relevant 또는 less relevant의 개념은 존재할 수가 없다. 이것은 Probative value의 개념으로 가서 보아야 한다.
cf. probative = Relevance와는 다른 개념이다. 즉, 있다/없다 또는 0 or 1의 개념이 아닌, ‘아주, 좀 더, 덜, 또는 상당히’의 개념이다.

그렇다면, 이제 룰과 함께 생각해 보죠.

그 전에, 아시겠지만, FRE를 중심으로 저는 볼 것입니다. Common Law Evidence를 그럼 볼필요가 없다...라고 생각하시는 분이 계실지도 모르는데, 아닙니다. Common Law Evidence도 알아두는 것이 이해에도 도움이 되고, State Bar Exam에도 많이 도움이 됩니다. 하지만, 어쨋거나 여기서는 FRE를 중심으로 논해보겠습니다.

3. Evidence의 자격과 첫번째 허들

위에서 이미 언급했지만, 자격이 없는 선수, 즉 자격이 없는 증거는 경기장에 들어올 수도 없습니다. 돌려서 말하자면, Relevant하지 않은 증거는 증거로 인정할 수가 없습니다. 선수로써 자격이 없고, 증거로써 자격이 없습니다. 그래서, 첫번째 룰은

"Irrelevant Evidence is Inadmissible"

입니다. 별로 어렵지 않죠. 하지만, 선수가 출발선상에 선 순간 첫번째 허들을 넘을 수 있어야 합니다. 이것을 Probative Value와 연결시켜서 생각해 보아야 합니다.

FRE 403이 등장할 차례라는 것이죠. Evidence를 공부하는데, 수많은 법들이 있다보니 뭘 외워야 할지 허둥지둥하는 사람들이 많습니다. 그렇다면, 먼저 이것을 외워두시죠. 최소한 숫자라도 알고 계세요 FRE 403이라는 조항입니다.

FRE 403을 보면, 다음과 같이 적혀있습니다.

"Although relevant, evidence may be excluded if its 'probative value' is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence."

바브리를 통해서 공부하신 분들, 이 조항의 중요점을 어디에 촛점을 맞추셨나요? 전반부요? 아니면 후반부요? 바브리에서 후반부의 consideration사항에 대해서 강조하다보니 그 부분만 중요하다라고 생각하는 경향이 있는데, 절대 아닙니다. 전체가 모두 중요한 조항입니다.

위에서 제가 Probative Value라는 것은 '더, 덜, 좀더, 좀덜, 훨씬'의 개념이라고 말을 했습니다. 이 개념에 맞추어서 생각해보면 다음과 같습니다.

비록 증거가 'relevant'하다라고 판단을 내렸다 하더라도, 법원이 고려하고 있는 XYZ에 비해서 비중이 '낮거나, 덜하거나, 중요성이 떨어지거나,' 또는 그 증거를 받아들이면 사실발견이외에 또다른 중대한 문제가 발생해서 형평성이 떨어지거나'...등등..의 이유가 있다면, 법원은 Relevant한 증거라 하더라도 거절할 수 있습니다. 이것이 FRE 403의 기본의미입니다. 그럼, 위에서 말한 XYZ란?

1) the danger of unfair prejudice,
2) confusion of the issues, or
3) misleading the jury, or
4) by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence

입니다.

FRE 403에서 말하는 것은 위의 크게 네가지, 세분하면 6가지입니다. 이것이 모두다..라고 말할 수는 없습니다. 단지 기본적으로 FRE 403은 저렇게 나열하고 있을 뿐입니다. 즉, 또다른 고려가 있다라는 의미이죠. 여튼....

정리하자면, 일단,

Evidence의 기본적 허들 - 거의 모든 경우, 자격을 갖추어야 하고(relevancy), 첫번째 허들(FRE 403)을 넘어야 Admissible하다.

Rule: “Irrelevance” evidence is inadmissible (excluded)
Rule 403: Although relevant, evidence may be excluded if its “probative value” is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence.
정리: 증거가 제출되면,

먼저, 이 증거가 사건과 관련이 있냐/관련이 없냐의 자격심사를 거쳐야 한다. 자격을 갖추지 못한 Irrelevant한 증거는 받아들일 수 없다.
그런데, 자격을 갖추었다 하더라도 첫번째 허들을 넘어야 한다. 즉, “이 증거는 사건의 뭔가를 ‘아주 많이’ 증명해주고 있냐, 단지 ‘좀 더’ 증명해 주고 있냐, ‘덜’ 증명해 주고 있냐, 아니면 ‘이 증거를 받아들이려고 해보니 상당히 문제가 많냐’의 허들을 넘어야 한다.

증거법의 기본사항에 대해서 지금까지 읽으셨습니다.

이제 좀더 깊게 들어가보죠.

Logical Relevancy와 Discretionary Relevancy라는 개념입니다. 어렵게 생각하지 마세요. 지금까지 보아온 내용들에 이름을 붙인것 뿐입니다.

그래서, 정리해보면, Relevancy는 다음과 같이 구분이 됩니다.

Relevancy

---> 1. Logical Relevancy

Irrelevant Evidence
"Logically' related Evidence

---> 2. Discretionary Relevancy

FRE 403

"Logically" related Evidence의 경우는 그 범위가 상당히 넓기에 한두마디로 설명을 할 수가 없습니다. 그러므로, 다음시간에 설명하도록 하겠습니다.

FRE 403는 Discretionary Relevancy와 연결이 됩니다. FRE403'만' Discretionary Relevancy가 아닙니다. 또 다른 것들이 있고, 그것을 설명하기엔 logically related evidence와 마찬가지로 한두마디로 설명할 수가 없습니다. 그러니, 이것 또한 다음시간에 이야기 하겠습니다.

지금까지 논했던 것을 한마디로 정리하자면,

Relevant한 증거는 제출될 자격이 있고, Irrelevant한 증거는 제출될 자격조차 없습니다.
증거가 제출되었다 하더라도 법원은 FRE403의 잣대로 자신의 권한으로 증거를 거절할 수 있습니다.

지금까지 길게 설명해 온 것들은 결국, logical relevancy와 discretionary relevancy를 설명하기 위한 것들이었습니다. 이 개념들을 이해하신다면, 이제 좀더 깊게 Logical Relevancy와 Discretionary Relevancy에 대해서 다음시간에 이야기 해보도록 하겠습니다.

3rd Party Problem #2. Assignment/Delegation.

2012-05-14T13:28:00.001-07:00

II. Assignment / Delegation

앞서, Intended 3rd Party Beneficiary의 문제에 대해서 살펴보았습니다. 이번 시간에는 Assignment와 Delegation에 대해서 생각해 보도록 하죠.

이미 말씀드렸지만, Intended 3rd Party Beneficiary는 '갑'과 '을'이 계약을 성립하는 과정에서 계약서 또는 약속안에 이미 포함되어 있는 '병'을 일컫는 것이라고 쉽게 생각하면 된다라고 말씀드렸습니다.

하지만, Assignment/Delegation은 '갑'과 '을'이 이미 계약을 체결한 '이후'에 발생하는 문제입니다. 그래서,

Intended 3rd party beneficiary = 계약성립중에 발생하는 현상이지만,
Assignment/delegation는 계약이 성립한 후에 발생하는 사건이다.

이렇게 먼저 생각하시는 것이 좋을 것 같습니다. 좀더 설명해보도록 하죠.

Note:,

Intended 3rd party beneficiary situation과 assignment의 근본적인 차잇점은, Intended 3rd party beneficiary는 X나 Y간의 계약이 있기도 전에 “원래부터” 존재하고 있었다는 점입니다. 그리고 assignment/delegation은 Original Contract가 성립된 “이후” 발생한 사건입니다. 따라서, 법적인 관점에서 볼때, 겹치는 부분이 있을 수 있으나 그 이론적인 면은 완전히 다릅니다.

Intended 3rd Party Beneficiary가 지배하는 영역에서는 Vesting (= Notice = Learning = cannot modify after 3rdP’s learning)이라는 이론이 매우 중요하게 작용합니다.
그러나, Assignment/delegation의 영역에서는 Notice라는 것이 Intended 3rd Party Beneficiary에서 나오는 것처럼 그렇게 중요한 문제는 아닙니다.

왜냐하면, 돈을 받아야 할 사람인 3 (3rd P를 그냥 3이라고 표기해버리죠)이 받아야 할 돈을 받지 못했다면, 3은 갑이나 을을 상대로 소송을 제기해서 돈을 받으면 되는 것이고, notice라는 것은 그다지 크게 작용하는 것이 없다라고 생각되기 때문입니다.

하지만, Assignment/Delegation과 연결해서 Notice라는 것을 생각하신다면, "Novation"라는 것과 연결해서 생각하셔야 합니다.

일일이 Assignment란 무엇이고, Delegation이란 무엇이다..라고 설명할 필요는 없을 것 같습니다. 웬만하면 다 아시니까요. 그런 일반론보다, 중요한 사항들을 하나씩 찝어보죠.

(1) 모든 delegation문제에는 3rd party beneficiary상황이 연결된다.

특히 Delegation상황에서 등장하는 채권자인 제3자는 Intended Creditor 3rd party beneficiary가 됩니다. 이러한 이유로, 이전시간에 assignment/delegation과 3rd party beneficiary는 서로 별개의 것이지만, 그렇다고 완전히 동떨어진 것은 아니라고 말씀드린 것입니다.

예를 들어보죠.

X와 Y가 서로 계약을 체결했습니다. 그 내용은 다음과 같습니다. X는 Y의 집에 패인트 작업을 하고, Y는 X에게 돈 $1000을 지불하기로 하기로 계약하였습니다. 계약이 완성된 후, Y는 자신이 X에게 돈을 지불해야할 의무를 제3자인 3에게 이전했습니다. 즉, Delegation을 했다는 것이죠.

그럼...

1) "돈을 지불해야하는 의무"를 중심으로 보겠습니다.

X의 이름은 : Obligee = Intended 3rd Party Beneficiary (특히, Creditor 3rd Party Beneficiary)
3의 이름은 : Delegatee = Promisor
Y의 이름은 : Delegator = Promisee

설명하자면 다음과 같습니다.

일단, X와 Y의 계약이 체결된 이후 발생된 일을 중심으로 보아야겠죠. 따라서, 계약체결이후의 문제이므로 Assignment/Delegation의 문제가 됩니다. 또한, 위의 예는 Y는 금전지급'의무'를 3에게 이전하였으므로, 이는 Delegation이 되죠.

따라서, 다음과 같은 별칭이 부여됩니다.

Y는 의무를 이전한 사람이니까 Delegator입니다.
3은 X-Y간의 계약에서 발생한 의무를 '받은 사람'이니, Delegatee입니다.
그리고, X의 별명은 Obligee가 되겠죠.

그런데 말입니다...아무런 계약도 없이 의무를 넘겼다는 뜻일까요? 그것은 아닙니다. 일반적으로 Y와 3간에는 뭔가 계약이 있을 것입니다. 그 계약이 옛날부터 존재했던 것이든, 아니면 Y가 3에게 자신의 의무를 이전시키면서 뭔가 계약을 맺었건 계약이 존재할 것입니다. 이렇게 누군가 누구에게 돈을 지불해야할 의무를 이전하고, 누군가가 '돈을 받을 권리'를 보유한 Creditor인 경우, 이를 Intended 3rd party beneficiary의 이론을 적용합니다.

좀 이상하다고 생각하실 수 있으실 것입니다. '아니...Y와 3간의 계약이 X와 Y의 계약 훨씬 이전에 이미 있었다면 어떻게 할 것이냐...?"라고 의문을 제기하시는 분이 분명히 있을 것입니다. 앞에서는 Intended 3rd Party Beneficiary이론은 계약체결당시에 제3자를 포함시킨다 해놓고 지금 웬말이냐..하시겠죠.

그런데, 법에 의하면, 위와같은 상황에서 "돈을 받을 권리가 있는 사람," 즉, Creditor의 지위를 "Creditor Beneficiary"라고 봅니다. 즉, 돈을 받을 권리가 있는 X를 Intended 3rd Party Beneficiary중에 Creditor Beneficiary로 보기 때문에, Intended 3rd Party Beneficiary의 이론을 적용하고, 그에 따른 또다른 별칭을 붙이는 것이죠.

그래서...

Intended 3rd Party Beneficiary의 이론을 중심으로 보게 되면,

X의 별칭은 Creditor Beneficiary가 되고,
Y의 별칭은 Promisor가 되며
3의 별칭은 Promisee가 된다는 것입니다.

좀 이상하긴 하죠. 그런데, 이렇다 하니, 제가 더이상 드릴 말씀이 없네요...

이제, Assignment이건, Delegation이건 관계없이 기억해야할 포인트들에 대해서 설명해 보겠습니다.

(2) 7 Points to remember

#1. Assignment를 하려면, Assignment를 할 수 있는 권리가 "현재"존재하고 있어야 한다.

중요한 것은 '지금' 존재하는 권리이어야 한다는 점입니다. 미래에 발생할 수도 있는 권리는 취급하지 않습니다.
그 권리의 value를 당사자가 알건 말건 상관없다.
지금 존재하는 권리도 아니라면, 이는 권리가 확실히 존재하지 않기에, 이를 assign할 수 없다. 다시 말씀드리지만, 미래에 언젠가 확정될 것같은 그런 권리는 Assign할 수 없습니다.

예를 들면 이런 것입니다. 제가 책을 출간하려고 하는데, 그 책이 얼마나 팔릴지 모릅니다. 인지세는 또한 얼마나 받을지 알 수 없습니다. 이러한 책의 인지세를 누군가에게 Assign할 수 없다라는 말입니다.
만약, 제가 책을 출간했고, 인지세를 받을 권리가 있는 상황에서, 제가 얼마나 받을지 알 수 없는데, 인지세를 받을 권리를 이전할 수 있을까요? 할 수 있습니다. 위에서 말씀드렸다시피, Value가 얼마일 것임을 알건 알지못하건 그것은 상관이 없기때문입니다.

#2. “Assign all my right”이라는 표현을 써서 권리를 assign 한 경우

이러한 경우, 법원은 "assignor의 의무도 delegate한 것"으로 봅니다.
따라서, Assign을 하면서 자신의 의무를 Delegate하고 싶지 않다면, 반드시 제한을 가해야 합니다. 의무를 delegate하지 않겠다...라고 명시하라는 것이죠.

#3. Restriction on assignment/delegation에 original parties가 합의한 경우.

예를 들어서, 갑과 을간의 계약을 체결하고, 그 계약서에 "Assign/delegat"할 수 없다. 라고 적힌 경우를 말합니다. 아시겠지만, 이러한 경우에도, 여전히 권리를 assign할 수 있습니다.

이 말뜻은, 제3자 Assignee를 포함시켜서 볼때 그렇다라는 뜻입니다. 그래서, 제3자에게 권리나 의무를 이전시킨 것에 대해서는 원래 당사자들은 할말이 없습니다.
하지만, 계약서 문구에 "assign/delegate할 수 없다"라고 적힌 것이 문제가 됩니다. 다시말해서, 제3자를 배제해놓고 분석할 때, 문제가 된다는 것입니다. 다시말해, 이것은 오직 '갑과 을'간의 관계에 있어서만 문제가 될 뿐입니다. 그래서, original parties간의 계약위반의 문제만 남아있을 뿐 제3자와의 관계에 있어서는 아무련 효력이 없습니다.

하지만, “만약 이 계약을 assign하면, 그 순간 original parties간의 계약은 void된다”라는 표현이 있다면, assign은 불가능할 뿐만 아니라, Assign했다고 해도 제3자인 assignee는 아무런 권리를 주장할 수 없습니다.

#4. Gratuitous assignment는 Gift로 본다.

이미 설명드렸습니다만, Gift는 Consideration의 반대말입니다. 따라서, Consideration으로 support되지 않은 계약은 언제든 취소해버릴 수 있습니다. 그래서, assign했다 하더라도 Assignor는 Assignee에게 준 권리를 언제든 take it back할 수 있습니다.
비교:

물론 Gift로 볼 수 없고, consideration으로 support된다라고 판단할 수 있다면, 이는 진정한 Assignment이므로 take it back을 할 수 없습니다.

이미 말씀드렸다시피, Consideration은 Bargain for Legal Exchange or Substitute of Consideration이죠. Substitute of Consideration에 해당하는 것이 바로 Promissory Estoppel이라고 이미 말씀드렸습니다.
따라서, promissory estoppel의 상황이 된다면 take it back 할 수 없습니다.

이럴땐, foreseeable & reasonable reliance, inducement...기타등등을 살펴보면서 분석을 해야겠죠.

중요: 문서를 이용한 Gratuitous assignment

gratuitous assignment라 하더라도, assignor가 문서를 작성해서 이를 제3자에게 전달하였을 경우, completed assignment가 된 것으로 봅니다.
따라서, 문서를 통해서 전달된 권리를 take it back을 할 수 없습니다.

여기서 문서는, 마치 Football경기상의 공같은 것이죠. 시합중에 공을 패스했으면, 그 사람은 자기팀에 그 공을 다시 패스하거나 아니면 자기가 공을 옆구리에 끼고 달려가서 몇야드를 진출하거나 터치다운할 수 있는 것이죠.
하지만, 자신이 그 공을 다른 사람에게 패스한 순간, 내 손을 떠난 것이고, 그때부터는 그 공이 나의 것이 아닙니다. 그러므로, 돌려달라고 말할수 없는 것입니다.

#5. Delegation of duty을 했다고 해서, Delegator인 네가 그 의무로 부터 해방이라는 의미는 아니다.

Delegator의 의무는 delegate하는 것만으로 끝이 나지 않습니다. 절대! 자유로와지는 것은 아닙니다. Delegatee가 의무를 이행하지 않은 순간, Intended Beneficiary인 제3자는 Delegator를 상대로 소송을 제기할 수 있습니다.

왜 그런지는 Intended Beneficiary와 Delegation의 관계를 다시 한번 생각해 보시면 될 것 같습니다. Intended Beneficiary의 이론을 다시 살펴보시죠.

따라서, Intended 3rd Party Beneficiary로부터 완전히 자유로와지기 위해서는 "Novation"을 해야만 합니다.

6) Free assignability/delegatability

사람들이 자신이 가지고 있는 권리/의무를 정당하게 이전한다고 해서 크게 문제가 되는 것은 아닙니다. 하지만 어떤 특정한 권리/의무는 이전하였을 경우, 이 이전에 동의하는지 동의하지 않는지 물어봐야하는 경우도 있습니다. 즉, 권리나 의무를 이전할 경우, 관련된 누군가가 동의하지 않을 수도 있다는 것이죠. 한마디로 veto power를 행사할 수 있다는 것입니다. 그래서, 다음과 같은 간단한 룰을 생각해봅시다.
Rule: You cannot do something unilaterally, after you guys make a contract, to mass with other party.
언제 이전할 수 있는지, 그리고 언제 마음대로 이전할 수 없는지 생각해 보면, 다음과 같습니다.

언제 권리/의무의 이전을 마음대로 할 수 있냐?

when the “change” alters the contract in a way who a reasonable person in a position of obligor/obligee does not much care about, then you can enforce it.

언제 권리/의무의 이전을 맘대로 못하고 상대방에게 허락을 구해야하나?

when the “change” alters the contract in a way who a reasonable person in a position of obligor/obligee really cares about, then you CANNOT enforce it

물론, 상대방이 허락한다면, 종류나 성격과는 전혀 상관없이 이전이 가능합니다. 하지만, 그렇다고, 상대방이 “No”라고 말하기도 전에 “이건 안되는 거니까 assign/delegate할 수 없어"라고 미리 겁먹을 필요도 없다는 것이죠. 좀 애매합니다. 그래서, 다음과 같은 예를 기억해 두시면 좋을 것 같습니다.

e.g.,

payment of money is freely assignable. = 돈받을 권리/돈줄 권리는 쉽게 assign/delegate할 수 있습니다.
하지만, 다음 두가지는 쉽게 assign/delegate할 수 없습니다.

wages: employee’s right to wages is not freely assignable over the employer’s objection
Trust situation

Personal service - Personal service는 무조건 assign/delegate이 안된다라고 기억하시는 분들이 있는데, 반드시 그런 것은 아닙니다. 누가하더라도 상관이 없는 것인지, 아니면, 반드시 특정된 사람만 할 수 있는 것인지를 중심으로 생각해 보는 것이 옳을 것입니다. 그래서, personal service는 될 수도 있고, 되지 않을 수도 있습니다.

Note: Notice의 문제:
X가 Y로부터 받을 돈이 있습니다. 며칠 뒤, X가 3에게 “돈받을 권리”를 이전했습니다. 그런데, X는 Y에게 아무런 말을 하지 않았다. 변제기가 되자, Y는, 3에게 X가 “돈받을 권리”를 이전했다는 사실을 알지 못하고, X에게 돈을 지불했습니다. 그러자 3이 Y에게 “돈내놔!” 라고 소송을 제기했습니다. 이럴 경우 어떻게 되는지 보시죠.

법적으로 어떻게 될 것인지를 생각하기 이전에, 일단 상식선에서 생각을 해봅시다. 위의 상황에서, X는 Y에게 Notice하는 것이 올바른 일일 것입니다. 왜냐하면, 일단 notice를 했었다면, Y는 3에게 돈을 지불했었을 것이기 때문입니다. 따라서, Notice를 하지 않았으므로 3이 Y에게 소송을 제기 한다면, Y는 3에게 돈을 지불해야 합니다. 왜 그러냐고요? notice자체는 의무가 아닙니다. 3이 Y에게 가서, 증서를 내보이면서 '돈내놔'라고 요구했을 때, 그 증서에 X의 권리가 담겨있음을 확인했다면 Y는 그냥 주면 끝나는 일일 뿐, X가 Y에게 반드시 notice를 해야하는 것은 아니기 때문이죠. 그래서, 3은 Y에게 소송을 제기해서 돈을 내놓으라고 주장할 수 있고, Y는 돈을 3에게 지불해야하는 것이고, 다시 Y는 X를 상대로 돈을 돌려달라고 restitution을 제기할 수 있게 됩니다. 결국, 편의에 의해서, X는 Y에게 notice를 하는 것이 좋을 것입니다. 어디를 찾아보셔도, X가 Y에게 notice를 해야한다는 의무가 있다라는 rule은 없으니, 이렇게 이해하시는 것이 좋을 듯 합니다.

7) Requirement contract/ Output contract과 assignment의 문제

(i) Requirement Contract and Assignment & Delegation

i) General Rule: You CANNOT Assign “Requirement Contract”

예: X는 커피를 볶아 파는 생산업자고, Y는 커피가게를 운영하고 있습니다. 양자는 “네가 원하면 원하는 만큼 볶은 커피를 팔겠다”라는 계약을 체결했습니다. Y는 X와 한참동안 거래를 하다가 Y자신이 “커피를 주문할 수 있는 권리”를 3에게 이 계약을 이전했습니다(assignment). 가능한가요?

General Rule은 “할 수 없다”다 입니다. 그 이유는 3의 Y보다 아주아주 작은 커피가게일 수도 있거나 또는 아주아주 거대한 기업일 수도 있기 때문입니다. 그래서 3의 Requirement양이 엄청나게 적거나, 감당할 수 없을 만큼 클 수도 있다는 것이죠. (unreasonably disportionated)
Cf. 만약, Y가 3에게 자신의 Business를 팔았습니다. 3은 Y가 갖고 있던 동일한 커피가게에서 동일한 양을 필요로하고 있는 상황입니다. Y는 또한 3에게 X로부터 “커피를 주문할 수 있는 권리”를 assign했습니다. 가능한가요?

당연히 가능합니다. 달라진게 뭐가있냐요? 그대로인걸...

예: 위의 계약에서, X는 대금을 받을 권리를 3에게 이전했습니다. 가능한가요? 물론 가능하죠. '대금을 받을 권리'는 언제든 가능합니다.

ii) General Rule: You Can "Delegate" duty under Requirement Contract.

예: 위의 계약에서 X는 “커피를 제공해야할 의무”를 3에게 delegate했습니다. 가능한가요? 할 수 있습니다.

Note: 단지 Comparable quality라면 가능하다는 뜻입니다. Comparable하지 않거나 X커피라는 Identity가 중요할 경우, 할 수 없습니다.

결국, Requirement Contract의 경우, 다음과 같습니다.
Requirement Contract의 경우, Assign/Delegation은 "Comparable Quality"이어야 하고, "reasonably proportionated"일 경우이어야만 합니다.

(ii) Output Contract 과 Assignment & Delegation

i) General Rule: You Can assign the right under Output Contract 하지만, 의무자에게 unreasonable한 부담을 줘서는 안됩니다.

예: X가 커피농장을 하고 있고, Y는 X의 농장에서 산출되는 모든 커피를 구입하는 계약을 체결했습니다. Y는 “커피를 제공받을 권리”를 3에게 assign했습니다. 가능한가요?
- 가능합니다. 단, X가 Y에게 제공했던 방식보다 비용이 unreasonable하게 증가될 경우, X는 거절할 수 있습니다.

예: X는 Y로부터 “대금을 받을 권리”를 3에게 assign했습니다. 가능한가요?
- 언제나 가능합니다.

ii) General Rule: You CANNOT delegate duty to provide the product under the output contract.

예: X가 커피농장을 하고 있고, Y는 X의 농장에서 산출되는 모든 커피를 구입하는 계약을 체결했습니다. X는 “커피를 제공할 의무”를 3에게 delegate했습니다. 가능한가요?
- 할 수 없다.

다음과 같이 정리합시다.
General Rule을 먼저 기억하시고, 그리고 예외의 상황을 생각하시는 것이 좋을 것 같습니다. 압니다. Barbri에서 말한 것과는 좀 다르죠. Barbri에서는 언제나 가능하지만 Unreasonable하다면 불가능하다라고 말했던 것으로 기억합니다. 맞는 말입니다만, 언제나 그것이 답이라 말할 수는 없기에 다음과 같이 세분한 것입니다.

Requirement Contract

Assignment - 불가능, 그러나 reasonably proportionated라면 가능.
Delegation - 가능, 그러나 comparable quality가 중요한 것이라면 불가능

Output Contract

Assignment - 가능, 그러나 Unreasonable Burden이라면 불가능
Delegation - 불가능, 그러나 Reasonable 하다면 가능.

이것으로 Contract를 마치겠습니다.

3rd Party Problems #1. 3rd Party Beneficiary

2012-04-18T17:06:00.001-07:00

3rd Party Problems

지금까지 보아온 계약법의 이야기들은 거의 2명이 당사자인 상황이였습니다. 물론 SOF에서 Surtyship에 대한 언급을 한 바 있지만, 대부분의 상황은 '갑 vs. 을'의 상황이였습니다.

이제, 제3자가 개입된 상황을 생각해봅시다. 기본적으로 제3자가 개입된 상황이라면, 우리는 일단 두가지 스토리를 먼저 생각해야할 것입니다. 즉, 3rd Party Beneficiary의 이야기와 Assignment/Delegation에 관한 이야기입니다.

한가지 염두하셔야 할 것은, 3rd Party Beneficiary의 이론과 Assignment/Delegation의 이론은 서로 완전히 독립된 것이라고 말할 수 없다는 것입니다. 특히 Delegation의 상황에서는 3rd party beneficiary의 이론이 밀접하게 움직이고 있음을 이해해야할 것입니다.

또한, 중요한 것은, 각 당사자의 "명칭"입니다. 이 명칭을 잘못적으면 Essay를 평가하는 양반들이 빨간줄로 쫙쫙 그어버린다는 이야기를 아주 많이 들으셨을 것입니다. 그러므로, 3rd Party Beneficiary의 문제를 대할 때, 누가 어떤 명칭을 붙일 수 있는지 확실하게 구분하셔야 할 것입니다.

I. 3^rd Party Beneficiary

1. 개설

3rd party beneficiary(3PB라고 칭하겠습니다)라는 것이 무엇인지 대부분 잘 아실것입니다. 한마디로, 계약의 당사자도 아닌데, 갑과 을의 계약으로 혜택을 보는 것이죠. 쉽게 말하면 그렇다는 뜻입니다. 좀더 깊게 들어가면, 또다른 세상이 펼쳐지겠죠.

그런데, 한가지 생각해보셔야 할 것이 있습니다. 3PB는 그럼 언제 발생하냐는 문제이죠. 기본적이긴 하지만, assignment/delegation과는 반드시 먼저 구분해야할 것이므로, 알아두셔야죠. 3PB는 갑과 을이 계약체결"당시"에 계약서에 명시되어 있습니다. 반면, assignment/delegation은 갑과 을이 계약체결'후'에 발생하는 문제입니다. 그러므로, 계약서에 또는 갑과 을이 구두로 서로 계약을 체결하는 당시에 제3자 '병'을 언급했는지를 알아보는 것이 우선이어야 합니다.

일단, 다음과 같이 3PB를 정의합니다.

(1) 정의:

3^rd party beneficiary is a person who is not the party of a contract, nevertheless he gets benefits from the contract.

3rd party beneficiary는 두가지로 다시 분류가 됩니다. 의도된 제3자와 반사적인 이익을 받은 제3자이죠. 그런데, 이 두가지를 구분해야하는 가장 큰 이유가 무엇인지 생각해 보셨습니까? 기계적으로 의도된 제3자와 반사적이익을 받는 제3자는, 전자는 소송을 제기할 수 있지만, 후자는 소송을 제기할 수 없다...라고 기억하고 계시죠? 좋은 방법입니다. 하지만, 과연그럴까요?

한번쯤의 생각으로 두가지 이상이 커버가 가능하다면 해보는 것도 좋은 것이죠. 일단, 구분을 해봅시다.

(2) 구분

1) Intended beneficiary

정의: 3^rd party, i.e., not a party to the contract, who will be receiving the performance from the contract.

제가 정의를 종종 적어놓고 있는데요, 이것은 사실, Essay에 도움이 되기 때문에 적고 있는 것입니다. 하여간, Intended Beneficiary, 즉 의도된 제3자는 위와 같이 정의합니다.

의도된 수혜자의 경우는 법적인 지위를 부여받을 수 있는 자격이 있긴 하지만, 자체만으로는 "Yes, He can Sue D"라고 말하긴 어렵습니다. 다시말해서, 소송을 제기할 수도 있고 소송을 제기하지 못할 수도 있습니다. 왜 그런지는 밑에서 설명하겠습니다.

2) Incidental beneficiary

반면!, 반사적 이익을 받는 제3자는 절대로 소송을 제기할 수 없습니다. 다시 말씀드리죠. 절대로 standing이 없습니다.

"INCIDENTAL 3^RD PARTY BENEFICIARY CAN NEVER SUE FOR BENEFITS WHAT SO EVER."

이야기를 하나 생각해내보죠.

갑이 을에게 ‘우리집좀 패인트칠해줘’라고 부탁을 했고, 을이 ‘그래. 그런데, 그 대금은 우리 아들(병)에게 줘’라고 말을 했습니다.

명칭을 붙여봅시다. 위의 상황에서, ‘대금지불’이라는 측면을 중심으로 놓고 따져보죠.

대금을 지불해야하는 ‘갑’의 명칭은? = Promisor
패인트작업 후, 받을 돈을 아들 '병'에게 인도한 '을'의 명칭은? = Promisee
'갑'으로부터 돈받을 자격이 있는 "병"의 명칭은? = "Intended beneficiary"

그럼, 반대로, ‘패인트 작업’이라는 측면을 중심점에 놓고 따져보면,

패인트작업을 해야하는 '을'의 명칭은? Promisor
패인트 작업으로 자기집이 책칠해짐을 받을 '갑'의 명칭은? Promisee
그리고...'병'의 명칭은? 아무것도 없습니다. 그렇잖아요. '병'은 돈을 받을 자격만 있을 뿐이지 패인트작업과는 아무런 관계가 없으니까요. 따라서, 패인트 작업을 중심으로 보았을 때, '병'에게 붙는 별칭은 없습니다.

(3) 그렇다면, 3^rd party beneficiary가 Promisee에게 소송을 걸 수 있나?

일단, 상황에 따라 달라집니다. 위에서 제가, intended beneficiary는 소송을 제기할 수도 있고, 제기하지 못할 수도 있다라고 말씀을 드렸고요, 그리고 Incidental beneficiary는 '절대로' 소송을 제기할 수 없다라고 말씀드렸습니다.

그렇다면, 우리가 소송을 제기할 수 있는지의 문제를 따진다는 것은, 일단, 이것은 intended beneficiary의 문제라는 것을 알 수 있습니다.

그럼...

Intended Beneficiary가 소송을 제기할 수 있는지의 여부는 몇가지 분석을 통해서 알 수 있습니다.

첫번째는, Intended Beneficiary가 받아야 할 것이 "Gift냐 아니냐"의 문제입니다.

그래서, 제3자가 받기로 한 것이

Gift일 경우 = 3rd party beneficiary의 별칭은, "Donee Beneficiary"가 됩니다.

반면,

Gift가 아닐 경우 = 3rd party beneficiary의 별칭은 "Creditor Beneficiary"가 되죠.

1) 만약, 3^rd party beneficiary가 Donee Beneficiary라면,

그렇다면, '을'과 '병'의 관계를 생각해 보시죠. '갑'은 아무런 상관이 없습니다.

제가 이전에 이런 말을 한적있습니다.

Consideration의 반대말은? = Gift.

즉, '을'의 아들 '병'이 '을'에게 아무런 consideration을 지불한 것이 없다라는 말과 동일한 말이죠? 그렇게 되면, '병'이 소송을 제기할 수 없다라는 결론이 나옵니다.

왜 그러냐고요?

Contract라는 것이 무엇입니까? Legally Enforceable Promise입니다. 여기서 우린 'legally enforceable'이라는 것에 촛점을 맞춰야죠. 일반, Promise와 Contract의 가장 큰 구별점은 바로 'consideration'이 지불되었냐는 것이고, consideration이 지불된 경우에만 legally enforceable하다라고 말을 합니다. 그렇다면, 논리적으로 생각해 볼 때, 단순한 Gift일 뿐이라는 것은 consideration을 지불하지 않았다는 의미이고, consideration을 지불하지 않았다는 것은 legally enforceable한 promise가 아니라는 것이 됩니다. 따라서 !!! Gift를 받는 Donee는 소송을 제기할 수 없습니다.

단, 예외가 있습니다. 제가 Donee Beneficiary는 '절대'소송을 제기할 수 없다라고 말하지 않았습니다. 그 이유는 바로 "Promissory estoppel"라는 이론때문이죠. Consideration의 정의를 생각해 보시죠. Consideration이란 "Bargain for legal exchange" 그리고/또는 "Substitute of Consideration"을 포함하고 있습니다. 여기서 Substitute of Consideration은 종종 Promissory Estoppel을 말합니다.

따라서, Donee Beneficiary가 Promissory Estoppel을 주장하고 나왔다라는 것은, 다시 말해서 Donee Beneficiary가 아니라는 말로 이어지죠. 왜냐하면, Promissory Estoppel을 주장했다는 것은 충분한 "Consideration"이 있었다는 말이 되고, 충분한 Consideration이 있었다라는 것은 단순한 Gift를 주고 받는 그런 관계가 아니라, 계약이 있다라는 주장과 연결이 되는 것이므로, 따라서, "나는 Donee Beneficiary가 아니라 Intended Creditor Beneficiary다!"라고 주장하는 것입니다.

2) 3^rd pary beneficiary가 creditor beneficiary라면,

이러한 경우, 당연히 소송을 제기할 수 있습니다. 말씀드렸다시피 Intended Beneficiary는 둘중에 하나일 것이고, Donee Beneficiary가 아니라면, Intended beneficiary이어야만 하니까, 당연히 소송을 제기할 수 있겠죠.

주의: Statute of Limitation과 관련하여, 헛갈릴만한 문제가 있습니다.

예를 하나 들겠습니다.

2000년 1월 1일, '갑'과 갑의 아들 '병'간에 금전계약을 체결했고, 갑은 병에게 5000불을 줘야할 채무를 지고 있었습니다. 그리고 SOL가 거이 다되어가는 2005년 12월 1일이 되었습니다. 이날, 갑은 병에게 ‘그 돈 아직 안잊어버리고 있어. 내가 '을'의 집에 가서 패인트칠을 하면 '을'이 너에게 돈을 줄꺼야’라고 했다. 이러한 말을 하고, 2005년 12월 3일 갑은 '을'의 집을 찾아가서 패인트작업을 하였습니다. 그런데, 갑은 '을'로 부터 받은 돈 $5000을 '병'에게 주지 않고, 자기가 먹어버렸습니다.

이제, 시간이 흘러, 2006년 2월 1일입니다. 즉, SOF가 지나버렸습니다.

이때, "$5000"이라는 '2000년 1월 1일에 체결한 계약'에 대해서만 생각해 봅시다. 갑은 병에게 돈을 줘야할 의무가 있나요? 없죠. SOL이 지났으니까.

그럼, 병이 갑을 상대로 소송을 제기할 수는 있나요?

있습니다. 왜그러냐고요? 위에서는 2000년 1월1일 계약에 근거한 소송을 제기할 수 없다고 말해놓고, 갑자기 왜 병이 갑을 상대로 소송을 제기할 수 있다는 것인지 이상하지 않습니까?
이렇게 보세요.

원래 채권채무관계에 관련된 금액은 '$5000'이였고, 이 금전계약에 대해서만! Statute of Limitation이 적용된 것입니다. 따라서, 갑과 병의 $5000에 관련된 계약에 있어서는 갑은 병에게 돈을 갚을 필요는 없습니다.

하지만!!!!!!

2005년 12월 1일, 갑이 병에게 3^rd party beneficiary, 특히 Creditor Beneficiary의 자격을 부여한 순간, SOL은 다시 시작합니다.
따라서, 사라지고 없어질 수 있었던 갑의 채무는 다시 살아나고, 갑은 병에게 돈을 지불해야한다는 것이 됩니다.

(4) Vesting: 도대체 뭐냐?

그런데, Intended Creditor Beneficiary가 소송을 제기하기 위해서는 "Vesting"이 있어야 한다라고 말을 하고 있습니다. 그런데, 정확히 Vesting이 무엇인지 생각해 보신적이 있는지요.

Vesting이라는 의미는 "Giving a Imminent, Fixed Right"이라고 말할 수 있을 것입니다. 즉, 즉시, 확정된 권리를 부여하는 것을 Vesting이라고 말을 합니다. 그럼, 이 Vesting이라는 것이 발생한 경우, 어떠한 법적효과가 있는지 알아둬야겠죠.

기본적으로,

#1 vesting이 발생하면, original parties는 계약에 대한 modification이 불가능해진다.

당연한 논리적 결과겠지요. 일방이 상대방에게 즉시, 확정된 권리를 부여했는데, 그 권리를 또 바꾼다는 것은 말이 안되는 일이니까요. 이미 부여한 것을 빼앗는다고요? 법적으로 가능한 일이 아니잖습니까?

그렇다면, vesting은 어떠한 방법으로 가능할까요?

#2 Vesting은 "notice of assignment to the beneficiary"로 할 수 있다.

이 Notice와 관련해서 후에 조금 이야기를 하겠습니다만, Vesting에는 반드시 Notice가 있어야 한다라는 것을 기억하시기 바랍니다.

그런데...

Notice라는 것은 도대체가 뭘 말하는 것일까요? '내가 너(제3자)에게 권리를 줄께'라고 말하는 것도 'notice'이지만, 제3자가 어찌어찌해서 알게된 것도 notice가 되겠죠? 왜 notice의 이야기를 하냐면, 바로 notice가 intended beneficiary가 소송을 제기할 수 있는 권리를 갖게되는 그 싯점이기 때문입니다.

다시말해서, 제3자가 자신에게 권리가 부여되었음을 알게된 순간, 뭔가 일이 발생할 경우, 제3자는 즉시 소송을 제기할 수 있게 된다는 것이죠.

아! 그런데, 위에서 제가 이런 말을 했군요. "부여되었음을 알게 된 순간"...

Intended Beneficiary가 소송을 제기할 수 있는지의 문제가 나오면, 그것은 즉시 notice로 연결되고, 그 의미는 vesting과 연결되는 것입니다. 또한, 이 notice라는 말을 통해서 알 수 있는 것은, 제3자가 '나에게 권리가 부여되었구나..."를 알게 된 것을 말한다는 것과 연결이 됩니다.

따라서, Vesting과 Notice는 서로 떨어질 수 없는 관계가 됩니다. 그런데, 이에 대해서 법은 "제3자가 learn, assenting, relying on, sue to enforce it..." 이란 표현을 쓰고 있습니다. 들어보셨을 것입니다.

그런데, Learning, Assenting, Relying on, Suing to enforce...이 네가지 표현은 모두가 "알게 되었을 때"라는 것을 기본으로 합니다. 자기에게 권리가 부여되었다는 것을 알지 못했는데, Learning이라는 것은 있을 수도 없고, 마찬가지로, Assenting, relying, suing이라는 것은 있을 수가 없는 것이죠. 논리적으로 그렇잖습니까?

따라서, Vesting이란 표현이 나오면, "아...제3자가 자기에게 권리가 부여되었음을 알게 된 것이구나..."라고 생각하시고 자동적으로 "notice라는 것을 받았다는 뜻이구나"라고 연결해서 생각하시면 됩니다.

따라서, '머릿속으로' 일일이, learning했다, assenting했나, relying on했나..등을 따질 필요는 별로 없다는 말입니다. 물론, 머릿속으로는 그렇게 하면된다라는 말이지만, 사실 Essay를 쓸 경우, Learning, Assenting, Relying on, Suing이라는 표현은 쓰셔야 합니다.

(5) 항변

이제, 각각의 항변에 대해서 생각해 보시죠. 소송이 진행된 상황에서 '항변'에 대해서 생각하는 것은 당연한 일이죠. 일단, 원칙은 다음과 같습니다.

원칙: Promisor가 Promisee에 대해서 항변이 있다면 이를 3^rd party beneficiary에게도 들어 항변할 수 있다.

이것을 다음과 같이 Essay에 적으면 됩니다.

“ When there is any defense that the promisor would have been available against promisee, the promisor can raise against the 3rd party beneficiary”

이렇게 이해하죠. "내가 너에게 돈을 줘야할 이유가 없는데 왜 내가 네 자식 또는 3^rd party beneficiary에게 돈을 지불해야하냐? 안줘도 되지."

그런데...문제는 이렇게 쉽게 끝나지 않습니다. Emanuel을 찾아보시면, 그 항변이 어디에서 발단한 항변인지에 대해서 말하고 있고, 이럴땐 이런거, 저럴땐 저런거...이런 식으로 구분하고 있습니다.

하지만, 머리복잡하게 그렇게 구분하지 말고, 이렇게 구분해 봅시다. 저는 Set-Off Claim에 대해서만 말을 하겠습니다. 말씀드렸다시피, 또다른 Defense가 분명히 있지만, MBE나 Essay에서 나오는 것은 주로 Set-off Claim이니, 그렇게 보도록 하죠.

1) set-off claim

Set-off claim은 두가지로 다시 나누어서 보아야 할 것입니다.

원래의 계약에서 유발된 것이냐 (related to the transaction)?

아니면,

원래의 계약과 전혀 관계가 없는 것으로부터 발생한 것이냐 (unrelated to the transaction)이냐?

(i) 계약에서 유발된 경우

원래의 계약에서 유발된 Set-off claim이 있다면, 줘야할 범위내에서 서로 상계가 되는 것은 당연한 일입니다.

예를 들어보죠. 위에서 예를 들었던 내용의 연속입니다.

갑이 을의 집에서 패인트작업을 하는 동안, 패인트가 쏟아져서 을의 차에 손상을 입혔고, 1500불의 손해가 발생했다면, (원래 줘야할 돈이 5000불) 을은 갑에게 3500불을 갑의 아들 '병'에게 주면 끝입니다. 그리고, 왜 5000불을 다 안주냐라고 소송을 제기하면, 나에겐 1500불의 set-off claim이 있다라고 말을 하면 됩니다.

그런데, 만약, 갑이 을의 차에 입힌 손해가 6000불일 경우, 을이 갑의 아들 '병'에게 1000불을 내놔라라고 소송을 제기할 수 있을까요?

없습니다. 을은 병에게 소송을 제기할 수 없습니다. 하지만, 을은 갑을 상대로 소송을 제기할 수는 있죠.

문제는...

(ii) 계약과 관련되지 않을 경우

이것은 조금 다릅니다.

예컨대, 갑이 을의 집에서 패인트작업을 끝마쳤고, 을이 병에게 돈을 지급하기 이전의 상황이라고 가정해 봅시다. 갑이 을의 집 근처 골프장에서 골프를 치다가, 공이 을의 집 창문을 부쉈다라고 또한 가정해 봅시다.

이런 상황에서, 을이 '병'을 상대로 소송을 제기할 수 있나요? 갑-을간의 패인트작업계약과 아무런 관계가 없는 또다른 사건을 근거로 해서 소송상 항변을 제기한다는 것은 좀 이상하지 않습니까?

저는 그래서 이렇게 말하고 싶습니다.

원래 계약과 관계없는 사건을 근거로 Set-off Claim을 할 수 없다...라고 말이죠.

여기까지가 3rd Party Beneficiary에 대한 이야기였습니다.

Condition and Performance

2012-04-17T17:58:00.000-07:00

Condition and Performance

condition과 performance 그리고 breach of contract에 관한 이야기를 해보도록 하겠습니다. 사실 이 부분은, 쉬운듯 하면서도 몇단계의 분석을 거쳐야 하는 그런 부분입니다. 한마디로, 쉽다라고 착각하기 쉬운 부분이라는 것이죠. 하나씩, 하나씩 짚어보면서 생각해 봅시다.

일단, Promise라는 것과 Condition이라는 것을 구분설명해 보겠습니다.

1. Promises and conditions

(1) 정의

Promise란 “what creates Duty”

즉, promise to do something이라는 것이 정확히 어떤 의미인지 알아야 할 것 같습니다. 일상생활에서 말하는 그런 '약속'의 개념을 생각하지 말고, Contract Law에서 그 의미를 알아두어야 할 것입니다. 가장 쉽게 말하자면, Promise라는 것은 duty를 만들어 내는 수단입니다.
중요한 점은, 약속을 했으니 지금 '당장' duty를 이행하라는 의미는 절대 아닙니다. 그럴 수도 있고 그렇지 않을 수도 있기 때문입니다. 즉, 현재 당장 이행해야하는 의무일 수도 있고, 미래에 이행해야만 하는 의무일 수도 있다라는 것이죠. 그럼, 무엇이 현재의 의무와 미래의 의무로 변화를 주는 것일까요? 그것이 바로 Condition입니다.

Condition = activate promise or deactivate promise

자, 이제, Promise라는 것이 의무/duty라는 것을 만들어 내는 수단이라는 것을 아셨습니다. 이제, 그 의무가 현재의 의무인지 아니면 미래의 의무인지를 알려주는 그 기준을 살펴보도록 하죠. 앞서 말씀드렸지만, 그 기준/역할을 하는 것이 바로 Condition입니다.
즉, 미래의 duty를 현재의 duty로 변경시키는 역할, 또는 현재의 duty를 미래의 duty, 또는 no duty로 만들어버리는 수단은 바로 condition입니다.
쉽게 생각하면, duty on or off의 역할을 한다라고 말할 수도 있습니다.

예:

갑이 사람들과 다음과 같은 계약을 체결했습니다. “9월부터 내년 5월까지, 하루에 10인치의 눈이 온다면 그 눈을 치워주겠다”
12월 10일, 갑과 계약을 맺은 을이 갑에게 전화했습니다. 을은 “오늘 눈이 온다니 눈좀 치워줘”라고 했습니다. 그날 적설양은 2인치였습니다.

그럼, 이 전화를 받은 갑은 을의 집앞에 쌓인 눈을 치워줘야할 의무가 있나요?

있습니다. 왜? Promise to do s/th을 했으니까. 저의 질문을 잘 보세요. 전 '의무'가 있냐라고 물었습니다. 지금 당장 해야하냐라고 물어보지 않았습니다. 이제 다음 분석을 보시죠.

그럼 이 의무는 Present Duty인가?

아닙니다. Present Duty는 아닙니다.

왜? 첫번째 단계에서 말씀드렸다시피 duty는 있습니다. 그런데, 계약내용을 다시한번 보시죠. 계약에 조건이 있습니다. 갑과 맺은 계약의 조건에 의하면 "10인치의 눈이 온다면” 눈을 치우겠다라고 말하고 있습니다.

이 말은, 10인치가 오지 않는다면, 눈청소를 하지 않겠다는 말이죠. 그리고 그날 적설양은 2인치였습니다. 그러니, 조건이 만족되지 않았으니 '갑'이 이행해야할 의무는 아직 발생하지 않은 것이 됩니다.
다시 말해서, Condition이 만족되지 않았으니 현재 이행의무는 발생하지 않았다는 말입니다.
그러므로 Present Duty가 아닙니다.

따라서, 그럼 갑은 지금 눈을 치워야 하나요?

당연히 아니죠. Present Duty가 없으니 눈청소를 해야할 이유가 없습니다.
이 의미는, "10인치 적설양"이라는 조건이 만족되지 않았으므로 조건은 present duty를 행사해야한다는 스위치를 Turn OFF시킨 것이 됩니다.

그럼 계약위반의 문제가 발생하나요?

Present Duty가 Turned Off된 상태이므로 계약위반이라는 것은 발생할 여지가 없습니다.

위에서 설명한 것이 바로 Present Duty가 Breach되었나를 분석하는 방법입니다. MBE에서 뿐만 아니라, Essay에서도 위와같은 방식으로 분석/설명해야 한다는 점이 중요합니다.

(2) Condition vs. Performance

위에서 양자간의 관계에 대해서 일단 말씀드렸습니다. 그럼, 좀더 깊이 생각해 보죠. 순전히 조건만 있는 경우와 순전히 이행만 있는 경우를 나누어서 생각해 보시죠.

1) Pure Condition

Pure Condition이라는 표현을 들어보신 분들이 있으실 것입니다. 이것은 다른 의미가 아닙니다. 누군가가 조건의 성취를 좌지우지할 수 있는지 없는지에 대한 문제입니다.

만약, 당사자 누구도 condition을 좌지우지할 수 없다면, 이를 우리는 Pure Condition이라고 말을 합니다. 위의 예처럼 눈이 얼마나 올지에 대해서는 누구도 control할 수 없는 경우를 말할 수 있죠.

그럼, 왜 Pure condition이라는 말을 써가면서 뭔가와 구분하려할까요? 아시겠지만, 누군가가 Condition을 control할 수 있는 상황이라면 그것은 Pure Condition이 아닙니다. 또한 법원은 그러한 상황이 존재하는 경우, control 할 수 있는 사람에게 절대로 유리하게 계약을 해석해 주지 않죠. 그래서, 조건을 Control을 할 수 있는 사람에 대해서 법원은 "Best Effort"라는 의무를 부과하고 있다는 점을 참고로 알아두시면 좋을 것 같습니다.

2) Pure Performance

위의 예를 다시한번 생각해 보시죠. 위의 예에서 갑이 사람들과 조건과 관계없이 눈을 치워주기로 했다면, 눈이 얼마나 올지, 눈이 올지 말지와 관계없이 갑은 항상 눈을 치워야하는 의무를 부담하게 됩니다. 말대로, 맨날 의무만 갖고 사는 것이죠.

이러한 경우를 Pure Performance라고 합니다. 즉, 조건과는 전혀 관계없이 약속을 했으므로 즉시 이행해야하는 경우를 말합니다.

3) Simultaneous Satisfaction of Condition and Performance

이러한 표현을 보신적 있을 것입니다. 이는 condition의 만족과 duty의 이행이 동시에 발생하는 것을 말합니다.

예를 들어보죠. 갑이 을의 집을 건축하고, 건축이 완공되는 순간 을은 갑에게 1만불의 돈을 주기로 계약을 한 경우를 생각해 봅시다. 계약서에는 Express Condition이라는 표현이 나와있지 않았습니다. 나와있다 하더라도 별반 다르지 않습니다만, 그런 express condition이라는 표현이 없을 경우를 먼저 생각해 봅시다.

하여튼,

갑이 건축을 마친, 그 순간, 이런 표현이 가능할 것입니다.

“I have satisfied condition precedent on your duty to pay me 1만불”

이러한 경우, 잘 생각해 보면, 별일 아니지만 중요한 것들이 있음을 발견할 수 있습니다. 먼저, 갑은 을에게 건축을 시작하기도 전에 돈을 청구할 수 없습니다. 맞죠? 두번째, 갑이 건축도중 절반만 완성한뒤 돈의 절반을 달라고 요구할 수 없습니다.

즉, 갑은 반드시 완공을 해야 을에게 건축대금을 청구할 수 있습니다. 따라서, 완공하는 것이 바로 condition precedent가 되고, 을에게 있어서는 건축대금을 지불해야할 조건이 만족된 것이므로 을은 돈 1만불을 지불해야 하는 것입니다.

따라서, 갑이 을의 집을 완공하면, 두가지 측면이 성립됩니다. 즉,

i) Performance: ‘갑은 집을 건축해야할 의무를 다했다’라는 Performance의 요건을 만족시킨 것이 됩니다.

그리고

ii) Condition: "동시에" 갑의 완공은, 상대방 을의 건축대금지불의무를 이행해야할 조건을 만족시켰다...라는 것이죠. 즉, ‘갑 satisfied a condition precedent on 을's duty to pay the money'가 되는 것입니다.

이러한 상황을 Simultaneous satisfaction of both condition and performance이라고 하는 것입니다.

그런데, 위에서 제가 이런말을 했습니다. 갑이 절반만 건축한 뒤, 돈을 내놓아라...라고 요구할 수 없다...라고 말이죠. 그럼 왜 그럴까요? 당연한 것을 괜히 물어보는 것 같습니까? 그렇지 않습니다.

사실, 대부분의 거래는 Simultaneous Satisfaction of Both Condition and Performance상황입니다. 종종 이를 Constructive Condition이라고 말을 하죠. Constructive Condition이라고 말을 하면 될 것을 왜 이렇게 처음 듣는 듣한 말을 했는지, 그 이유는 Constructive Condition의 의미를 분석해보기 위해서 입니다.

대부분, Constructive Condition이라고 말을 하면, 기계처럼 이렇게 답을 합니다.

"Performance기간이 긴것이 먼저 이행하고, 짧은 것이 나중에 이행한다."

그런데, 사실, "일방의 Performance가 상대방의 의무발생의 조건이 되고, 일방의 Performance가 완성됨과 '동시'에 상대방의 의무가 즉시 발생한다"라는 뜻을 먼저 이해한 후에야, 왜 performance기간이 긴 사람이 먼저 이행하고 짧은 쪽이 나중에 이행하는지 이해할 수 있습니다.

그럼, 여기서 법원이 해석한 한가지가 있습니다. 그것은 바로, Constructive Condition의 경우, Substantial Performance를 해야 Performance의 완성이 상대방의 의무를 발생시키는 Trigger가 된다라는 것입니다.

그래서, 갑이 절반만 건축했을 경우에는 을에게 건축대금을 청구할 수 없는 것입니다. 갑의 Performance는 Substantial Performance라고 말할 수 없기 때문이죠.

그럼, 이제 다시 생각해 봅시다. 도대체 Substantial Performance라는 것이 무엇입니까?

(3) Doctrine of Substantial performance

1) It is a constructive condition to a party’s duty of performance that the other party have made a “substantial performance” of the latter’s previous obligations.

일단, 계약서 표면에, 명백하게 '이러이러한 조건이 만족되어야...'라는 표현이 등장하지 않습니다. 논리적으로 생각해볼때, '아...이런 조건이 있다라고 생각할 수 있겠구나'라고 판단할 수 있는 것이 constructive condition이죠. 아시겠지만, Constructive라고 말하면, 한마디로, 법원이 판단하기에... 또는 법원이 해석하기에...라는 의미라는 것을 알고 계시죠.

그럼, 법원이 '조건'이라는 것을 생각/해석하고, 이러이러한 조건이 내면에 깔려있다라고 판단하였다면, 그 조건은 어느정도로 완성이 되어야하는지가 문제가 될 것입니다. 이와 대비하여 생각해 볼 것은, 역시, express condition이라는 것이죠. 그럼 분명히 express condition과는 다른 또다른 의미가 있을 것이라고 판단할 수 있을 것입니다. 밑에서 보시겠지만, Express Condition, 즉, 계약서의 표면에 '이러이러한 일이 있을 경우' 또는 '이러이러한 조건이 만족된 경우'라고 명시되어있다면, Express Condition은 무조건 100% 만족되어야만 Duty On 또는 OFF가 될 수 있습니다.

그렇다면, 다시, 법원이 해석을 통해서 발견해낸 Constructive Condition의 경우는 어느 정도이어야 할까요? 무조건 100% 만족되어야만 Duty on 또는 off가 될까요? 그렇다면 무엇때문에 Constructive Condition에 차이를 두었겠습니까? 그냥 Implied Express Condition이라는 이름을 붙였겠죠...

Constructive Condition의 경우는 100%만족을 요구하는 것이 아니라, Substantial하기를 요구합니다. 그래서, 이러한 performance를 substantial performance라고 말하는 것입니다.

2) Minor breach인 경우에는 substantially performed했다고 본다.

= “the party actually got done the substantial part”

위에서 constructive condition의 경우는 substantial performance를 요구한다라고 말을 했습니다. 즉,

상대방의 reasonable expectation을 심하게 손상하지 않았거나;
많은 부분이 이행되었거나;
부족한 부분에 대해서 상대방이 cure할 수 있거나 또는 하려하거나;
의도적으로 이행하지 않은 것이 아니라거나;
이행기에서 조금 늦추어진 정도 (short delay)인 경우를 말합니다.

Substantial Performance가 있었으니 계약 상대방에게는 아무런 문제가 없다라고 말하는 것은 절대! 절대! 아닙니다. "적절하게 이행했으니까 이행하지 못한 부분에 대해서는 손해봐라..."라고 말하는 것은 절대 아니라는 뜻입니다.

Substantial Performance라는 말 속에는, 이미, 계약위반이 있습니다. 하지만, 단지, 그 위반의 정도가 "Total"이라고 말하기에는 충분하지 않으니 "Minor"라고 말을 하는 것이고요, 이에 대해서 "Minor Breach"라는 표현을 쓰는 것입니다.

일방의 이행의 정도가 Substantial Performance이고, 이에 따른 계약위반의 정도가 minor breach라고 말할 수 있을 경우, Substantial Performance를 행한 당사자의 '상대방'의 의무는 어떻게 될까요?

자...이제, 여러가지가 한꺼번에 굴러가야 할 시간입니다. Simultaneous satisfaction of both condition and performance, Constructive Condition, Minor Breach, Substantial Performance, Excuse...여러가지 개념이 한꺼번에 굴러가야 합니다.

Constructive Condition의 상황에서(express condition이 아니라...), 당사자일방의 이행이 Substantial한 정도이고 (100% fully performed가 아니고...), 이에 법원이 상대방의 의무가 발생되기에 충분한 조건이 만족되었다라고 본 경우, 법원은 Substantial Performance가 있었다라고 선언을 하는 것이고, 이러한 Substantial Performance가 있었다면, 이행의 완성과 동시에 상대방의 의무가 발생하는 것이며 (즉, Simultaneous satisfaction of both condition and performance), 이에 상대방은, "일방이 100%완수하지 못했으니 난 이행할 의무가 없다"라고 말할 수 없게 되는 것입니다. 즉, 상대방의 이행이 excuse되는 것이 아니라는 것입니다.

또한, 일방의 Substantial Performance로 인해서, 상대방의 Reasonable Expectation은 그렇게 심하게 손상받은 것은 아니므로, 이에 우리는 Minor Breach가 있다라고 말합니다.

참고로 그렇다면...

Total Breach라는 표현은 그럼 무엇이겠습니까? 일방의 계약위반으로 인해서, 계약에 근거하여 무엇인가 기대했는데, 그 기대한 것을, 완전히, 전혀, 하나도 받지 못한 경우를 우리는 Total Breach라고 말하는 것이겠죠.

이러한 Minor breach가 있었을 경우, 법원은 "그 손해만큼을 damage로 knock off할 수는 있으나 그렇다고 네가 해야할 이행을 하지 않아도 된다라는 뜻은 아니다"라고 말하고 있습니다.

그렇다면, 위의 Constructive Condition에 반대의 개념이 Express Condition이라는 것에 대해서 생각해 봅시다.

3) Express Conditions

Express Condition에 대해서 말을 하자면, 사실 이것밖에 할 말이 없습니다.

"IT Must be perfectly satisfied. Close enough is not enough!"

다들 Express Condition이라는 것이 무엇인지 아실테니 더 깊게 설명해야할 필요가 없겠죠. 그런데, 말입니다...Express Condition의 가면을 쓴 사건이 하나있죠. "Jacob & Youngs vs. Kent"을 말하는 것입니다.

제가 생각하기에, NY Essay문제나 MBE Contract Law 부분에서 등장할 수 있는 case를 하나 골라라라고 누가 물어본다면, 저는 주저하지 않고 Jacob & Youngs vs. Kent사건을 말할 것입니다. 왜그러냐고요? 과거 MBE나 NY Essay문제를 한번 보시죠. 제 기억이 맞다면, 최소한 두번이상 나온 case이기 때문입니다. 따라서, NY Essay에 Contract 문제로 언제든 등장할 수 있을 것입니다. 게다가...Cardozo는 New York에서 꽤 유명하잖아요. 학교도 있고 ㅎㅎㅎ

"Jacob & Youngs vs. Kent"

Cardozo의 사건을 쉽게 이야기 해보겠습니다. 위에 링크를 걸어두었으니 한번 꼭 읽어보시기 바랍니다.

갑과 을은, 건축계약을 통해서, "X사의 파이프를 사용하기로 한다"라고 명시했다. 당시, X사가 제작한 파이프는 우수한 품질의 파이프였다. 완공후, 갑이 파이프를 살펴보니, 을이 사용한 파이프는 X사의 파이프가 아닌 Y사의 파이프를 사용하였음을 발견했다. 그런데, X사나 Y사에서 만든 파이프는 모두 상당히 우수한 제품이었다. 이에 갑은 X사의 파이프를 이용하지 않았으니 조건을 만족시키지 못했고, 이에 을에게 돈을 못주겠다고 주장했다.

이게 스토리입니다. 많은 것을 빼먹었죠. 저는 단지 필요한 부분만을 뽑아서 말씀드렸을 뿐입니다. 그럼, 이 사건에서 법원은 어떻게 보았는지 한번 보시죠.

이에, 법원은 express condition은 반드시 perfectly satisfied되어야 한다고 명시했다. 그러나! 갑이 X사의 파이프를 사용해야한다고 조건을 명시한 그 이유가 무엇인지 보아야 한다라고 법원은 이론을 펼쳤다. 이에 법원은 X사의 파이프를 사용해야하는 이유는 반드시 X사의 물건을 사용해야한다는 의미가 아니라 top quality pipe를 의미한다고 보았다. 따라서, 갑이 원한 것은 Top Quality Pipe를 말하는 것일뿐 Y사가 제작한 파이프와 구분하기위해서 'X사의 파이프'라고 명시한 것은 아니다라고 보았다. 따라서, Y사의 파이프를 설치한 것으로 condition이 satisfied되었다고 판단하였다.

이 사건의 중요성이요? 책을 뒤져보시면 엄청나게 쏟아져 나올 것입니다. 인터넷을 뒤져보셔도 여러분야에서 중요하다라는 말을 할 것입니다. 따라서, 이 부분에 대해서는 제가 더 설명해야할 것은 없을 것 같습니다.

그럼, 이제, 나머지 부분들도 한번 살짝 살펴보시죠.

(4) Constructive Condition

Each party’s substantial performance of his promise is generally a constructive condition to the performance of any subsequent duties by the other party

1) constructive란

Implied by law란 뜻이고, 따라서, constructive condition이란 "imposed in law condition"란 뜻입니다. 이것은 법원이 판단하는 것이지 당사자들이 어찌 생각하든 관심없습니다.

이와 비교하여, implied in fact라는 의미는 당사지가 그렇게 생각했었을 것이다라는 의미라는 것을 알아두시면 좋겠군요.

2) constructive condition이 관심을 갖고 있는 것은?

오직 한가지 입니다. "누가 먼저 이행을 해야하냐?"

계약서상에 '당사자들이 누가 먼저 이행해야한다'라고 이미 ‘의도’를 했었다면 문제가 없습니다. 그에 따르면 되니까 말이죠....

따라서, 법의 눈으로 볼 때,

i) 일방의 performance에 시간이 필요할 경우, 시간이 필요한 자의 performance가 선행되어야 한다.

ii) sale of good이나 sale of land일 경우, 동시에 (simultaneously) 이행하여야 한다.

라고 판단하고 있습니다.

(5) Condition subsequent

한가지만 짚어봅시다. 사실 위에서 제가 설명한 대부분의 이야기는 Condition Precedent에 관한 것이 많았습니다. 그럼, Condition Subsequent 라는 것은 무엇일까요?

아! 주의하실점. Condition Precedent, Condition Subsequent라는 용어를 한글로 바꾸려들지 마십시요. 영어단어내용 그대로를 이해하세요. 해제조건부, 정지조건부 ...왔다갔다하시려면 머리가 더 헛갈립니다. MBE를 공부하는 기본이기도 하지만, 한글로 뭐라고 했더라...?라고 생각하시면서 공부하지 마세요. 그냥, 법대에서 배운 한자용어/한글용어는 일단좀 저기에 쌓아두시고 영어단어 그대로를 이해하시기 바랍니다.

Condition Precedent라는 것은 Precedent...즉, 뭔가 선행해야한다는 뜻이죠. 즉, 조건이 '먼저' 만족이 되면 그 다음에 의무가 '발생한다'라는 의미로 알아두세요.

반면, Condition Subsequent라는 것은 Subsequent...즉, 뭔가 이후에 나온다는 것이죠. 즉, 어떠어떠한 조건이 발생하면, 의무가 '소멸'한다라는 의미로 알아두시면 됩니다. 다시 말하면, 조건이 만족되면 “turn off present duty”라는 뜻으로 말입니다. 또는 '뭔가가 사라진다, 없어진다'라고 이해하시기 바랍니다.

Condition Subsequent는 사실 그다지 많이 나오지는 않습니다만, 가끔 보험같은 것들에 종종 나옵니다. 예를 들어, "사고가 발생한뒤 한달내에 notice를 주지 않으면 보험회사는 보험금을 지불할 의무가 없다"라고 말하는 경우를 말합니다.

제가 왜 영어 그대로 이해하라고 말씀드리냐면, 저부터 실수한 경험이 있기 때문이고, 두번째, Property에서 condition subsequent라는 것이 fee부분에 나오는데, fee simple subject condition subsequent 또는 여러 표현이 나오죠. 그때, condition subsequent라는 것이 '없어진다, 빼앗긴다, 사라진다..'등으로 이해해두시면, 편하기 때문입니다.

이제, 가장 중요한 것이 하나 남았습니다. 바로, Breach of Contract라는 것이 발생했을 경우, 머릿속으로는 그렇다라는 것을 알지만, 도대체 어떻게 분석해서 판사나 Essay를 읽는 사람들을 설득하냐는 것이죠. 다음 순서대로 분석하시기 바랍니다.

(6) Breach of Contract가 발생했다면…어떻게 분석해야하냐?

i) 첫번째 단계: Present duty to perform이 있나?

promise to do s/th이 있나?
그것을 duty라고 말할 수 있나?
그렇다면, 그 Duty의 내용은 무엇인가?

ii) 두번째 단계: 그 duty가 present duty at the time alleged breach인가?

Present duty냐 아니면 Future Duty냐? 구분해라!

Future Duty라면, Future Duty이니 지금 이행할 이유가 없다라고 말하면 됩니다. 하지만, Present Duty가 나와야 문제에서 할 말이 많습니다. 분석해야할 것들도 많아지고요. 그러니, 아마도 많은 경우가 Present Duty에 관한 것일 것입니다.

어떻게?

Condition이 있나?

Condition의 종류가 무엇인가?

Express Condition인가?

condition precedent인가?
condition subsequent인가?

Constructive Condition인가?

Condition이 만족되나?

Condition이 satisfied되었나?

100%만족되어야 하는 것인가?
substantial performance로도 충분한가?

Condition이 Excuse되었나?

무엇때문에 Excuse되었나?
condition subsequent의 역할때문인가?

Condition으로인해서, 상대방의 Present Duty가 Turn on되었는지 Off되었는지 볼 것

iii) 세번째, 계약의 위반을 Total Breach라고 말할 수 있는지, 아니면, substantial performance에 따른 Partial Breach인지 구분할 것

Total Breach의 경우, 즉, 일방이 기대하는 것에 한참 못미치는 정도인지를 볼것. 만약 그렇다면, 즉시 remedy에 대해서 논할 것
Partial Breach의 경우, substantial performance가 있으므로, substantial performance를 행하고난 뒤 부족한 부분이 어느정도인지 살펴본 뒤, 그 부분만큼을 remedy로 인정해줄 것
Equitable Remedy가 가능한지 항상 염두할 것.

이하의 내용은 종종 헛갈리기 쉬운 divisible contract에 대한 참고의 내용입니다. 참고하세요.

(7) Divisible Contracts

솔직히, 이 분야에 대해서는 헛갈립니다. 단지 제가 아는 바를 설명하자면 다음과 같습니다.

Divisible Contract라는 것은 Remedy에서 다루는 부분이라고 보시면 됩니다.

괜히 "divisible contracts? 그 의미상..아마도 installment contract와 비슷한게 아닐까...?" 라는 착각을 하지 마십시오. 아무때나 '이 계약은 divisible contract다'라고 말하는 것은 아닙니다. 그 rule을 보시죠.

1) Rule: A divisible contract is one in which both parties have divided up their performance into units. If a contract is found to be divisible, it will be treated as a series of separate contracts for purposes of constructive conditions.

2) Divisibility

Divisibility라는 개념을 알아두셔야 할 것 같습니다. 사실 divisibility라는 것을 다루는 이유는, equity의 입장에서, 당해 계약을 하나의 큰 덩어리로 볼 것이냐 아니면 separated contracts로 보느냐에 따라 Partial Payment를 인정하느냐 인정하지 않느냐가 정해지기 때문이라고 '저'는 생각하고 있습니다. 솔직히 좀 자신없는 부분이기도 하구요.

여튼, 일방이 part performance를 하였을 경우, 법원은, 이를 substantial performance로 보고 이에 따라 조건이 만족되었다라고 판단할 것인지, 그렇지 않다라고 보아야 할지 결정을 해야합니다. 만약, Substantial Performance라고 보았다면, 아무런 문제가 없습니다. 말대로 상대방은 돈을 지불해야하고, 계약위반의 부분에 대해서는 당사자일방은 손해배상을 지불하면 되니까요.

하지만, Part Performance를 Substantial Performance로 보지 않았다면, 이것은 조건이 만족되지 못했다라는 판단으로 연결이 됩니다. 그럼, 조건이 만족되지 못했지만, 일방은 '어느정도' performance가 있었던 것은 사실이잖아요. 그럼, 이 '어느정도'의 performance에 대해서 어떻게 보상을 해줘야 하는지가 문제가 될 것입니다. 이에 대해서 판단하기 위해 등장한 개념이 divisibility라고 보셔도 무난할 것 같습니다.

3) divisible인가 아닌가? --일반적인 예.

i) employment contract은 주로 divisible이라고 봅니다.

ii) 공정성 fairness의 측면에서, part performance에따라 일정부분 상대방이 돈을 지급해야할 조건이 만족되었으므로 present duty to payment가 있다라고 보는 것이 공정하다면 당해 계약을 divisible contract로 봅니다.

여기까지입니다!

Parol Evidence Rule

2012-04-16T19:25:00.000-07:00

Parol Evidence Rule

1. 개설

Parol Evidence Rule이라고 하면, '이게 도대체 무슨 역할을 하기에 이렇게 헛갈리게 선택지에 하나씩 나오나'라는 생각을 하시는 분들이 분명히 있으실 것입니다. Parol이라고 하면 Parole을 생각하시는 분도 있습니다. 찔리시나요? 사실입니다. 저도 그랬으니까요. 그런데, 여기서 Parol은 Parole이 아닙니다. 계약법과 증거법을 왔다갔다하는 개념에 웬 Parole이 나오겠습니까. 형법도 형사소송법도 아닌데.

하여튼, 이 Parole Evidence Rule (PER)이 등장하는 이유가 뭔지 먼저 생각해 보는 것이 좋을 것 같습니다. 이전시간에 SOF에 대해서 언급을 했으니 PER에 대해서 언급하는 것이 논리적인 흐름에 맞기도 하구요.

PER이라는 원칙이 존재하는 이유가 뭡니까? 쉽게 말하면, "서면"과 "서명"으로 작성된 계약을 존중하기 위한 것입니다. 그러다보니 당연히 구두계약에는 적용될 리가 없는 것이죠.

(1) 적용되기 위한 조건

이제, 서면으로 작성된 계약'서'에만 PER이 적용된다는 것을 알았습니다. 그렇다면, 언제부터, 즉, 어느 시점부터 이 법칙이 적용되는지 생각해 보시죠.

많은 학생들이 이렇게 생각합니다. "서면작성 이전에 구두로..." 여기까지! '구두'로 라고 생각을 많이 합니다. 그런데, 정말 '구두' 즉, preliminary negotiation중에 나온 '말'에 대해서만 PER이 적용될까요?

사실은, 아닙니다. '말'에 대해서만 적용되는 것이 아니라, '모든 것'에 대해서 적용됩니다. 즉, 구두, 쪽지, 메모 기타 등등, 서면으로 계약서를 작성하기 '이전' 또는 계약서 작성'동시'에 뭔가 오고간 것들이 있다면, 그 모든 것에 해당됩니다. 물론, 주고받은 커피, 과자, 상품 같은것은 아니구요. 계약과 관련되서 뭔가 현재 판사앞에 놓인 계약서에 뭔가 영향을 미칠 것 같은 그런 것들을 말합니다. 정리하자면...

1) 싯점:

이렇게 말할 수 있습니다.

i) "prior or contemporaneous stuff"에 적용된다라고 말할 수 있습니다. 다시 말하자면, prior to the written document or at the same time as the agreement being singed에 해당하는 것들에 대해서 우리는 주목하고 PER이 적용되는지에 대해 신경을 곤두세우는 것이지요.

그렇다보니,

ii) 계약서를 완성한 이후의 것, subsequent stuff에 대해서는 관심을 둬야 할 이유가 없습니다.

(2) 목적

1) 뭘 하려는 것이냐

한번 정리해 보자면, '서면+서명'으로 되어 있는 계약서 완성본이 있어야 하고, 그리고 이것을 작성하기 이전 또는 계약서작성동시에 뭔가 계약서에 영향을 줄 수 있을 만한 Prior or Contemporaneous Stuff에 대해서 우리는 PER을 적용합니다.

그렇다면, 이젠 좀 더 깊게 들어가보죠. PER이 그래서 뭘 하자는 것입니까?

"parol evidence rule tries to keep it out!"

즉, prior or contemporaneous stuff가 있고, 그것들이 현재 판사앞에 놓인 계약서에 반하거나 뭔가 악영향을 미치는 것이라면, 그것들을 불러와서 '이 계약서를 해석하는데 쓰지 않겠다'라는 것이죠. 즉, "prior or contemporaneous stuff that contradicts the explicit ink of the writing is not going to be considered"이라고 말할 수 있을 것입니다.

앞에서 언급했지만, 많은 학생들이, PER는 "말"에 관심을 두고 있다라고 생각하는 경향이 있습니다만, 그것 이외의 것들도 포함된다라고 했습니다. 하지만, 주로 '말' 즉, oral과 문서/쪽지 written이 자주 등장하는 것 뿐이죠. 이에 대해서 생각해 보죠.

i) Contemporaneous oral vs. written?

이게 문제가 될까요? 예컨대, 갑과 을이 계약을 체결하면서 각각이 넵킨에 다른 조항을 서로 적은뒤 그냥 자신들의 주머니 속에 넣어버렸다. 그렇게 하면서, 한편에서는 정식계약서를 작성하고 이에 서로 서명을 했습니다. 그렇다면, 갑과 을의 주머니속에 있는 넵킨에 적힌 계약조항은 계약의 일부일까요? 당연히 아니죠?

사실, 만약 정말 그 부분을 계약의 일부로 되기를 원했다면, 아마도 갑과 을은 서로 각각 적은 넵킨을 서로 바꿔서 읽어보고, '이건 넣고 이건 빼자'라는 과정을 거친뒤, '본계약' 뒷면에 스테이플러로 찍거나 풀을 발라서 붙여버렸을텐데, 그렇게 하지않았다는 것은 본계약의 일부로 만들만큼 중요하게 서로 여기지 않았기 때문이라고 생각할 수도 있겠죠. 안그렇습니까?

Note:여기서 한가지 더 짚고 넘어갑시다. Contemporaneous라는 것이 무슨뜻일까요? 당연히 '동시에'라고 대답하실 것입니다. 그렇다면, 계약서 완성싯점을 중심으로 싯점을 나눠봅시다.

(계약서 작성 이전)________(계약서 완성싯점)______(계약서 완성이후)

"Prior"______________"Contemporaneous"___________"After"

PER________________________PER___________________Modification

contemporaneous라면 at the same time을 말하는 것이니, 계약서 완성싯점을 말하는 것이겠죠. 그렇다면, PER에서 관심을 갖고 있는 것은 앞의 두 싯점대, 즉, 계약서 작성이전(prior) 싯점과 계약서 완성싯점(contemporaneous)에만 해당합니다.

그런데, 이 앞의 두 싯점을 제외한, 나머지 한 싯점에는 어떤 rule이 적용될지 알아두시는 것도 도움이 될 것입니다.

Prior or contemporaneous가 아니라면 그것은 modification의 영역입니다. 이 영역에 대해서는 PER에 대해서 생각할 하등의 이유가 없습니다. 너무나도 당연한데, 그런데, 제가 왜 이렇게 강조하고 있을까요? 시간이 남아돌아서요?

절대로 아닙니다. MBE Contract의 문제를 풀다보면, 싯점이 중요하게 작용하는 경우가 많습니다. 그런데, 이 싯점을 생각하지 않고 문제를 풀기위해 접근했다가, 도대체가 답이 뭔지 모를 때가 있다는 것이죠. 그러다보면,

'어 여기 내가 아는 법칙이 하나 나왔네? Parol Evidence Rule...오케이 아마 이게 답이겠지'

솔직히 말씀해 보세요. 이런적 있죠? 그런데, 알고보니 PER과는 전혀 관계가 없는 다른 법칙이 답이되는 경우 경험하셨을 것입니다.

즉, 분쟁이 발생한 싯점이 언제인가를 생각해 보면, 쉽게 풀어나갈 수 있을 때가 종종 있습니다. 계약서가 완전히 완성되고, 이러한 계약서에 대해서 문제를 삼는 경우, PER이 문제가 될 수도 있습니다. 그런데 그것이 아니라, 계약서 작성 '이후'에 계약서에 대해서 "뭔가 바꾸자"라는 식의 이야기가 전개되었다면, 이것은 절대로, 절대로 PER의 문제가 아니라는 것을 말씀드리는 것입니다.

이럴 경우, 당연히 Modification과 연결해서 문제를 분석해가야 합니다. 그럼, 이런 당연한 이야기를 왜 하는지 이해가 가시겠죠.

자, PER의 문제가 아니다, 그리고 계약서완성이후 뭔가 바꾸자는 식의 이야기가 나왔다...그렇다면, Modification이다. 그렇다면 "ANOTHER CONSIDERATION으로 Support되었나?"라고 생각을 옮겨가야 하는데, 그것이 생각처럼 팍팍움직이지 않는다는 문제점이 있기에 잠시 말씀드렸습니다.

그럼, 다시 PER로 돌아갑시다.

2) PER이 보호하려는 것은?

PER이 보호하고자 하는 것은, 최종적으로 작성된 written contract가 "undermined" by prior of contemporaneous stuff되는 것으로부터 보호하려는 것입니다. 따라서, writing과 contradict한 것들/내용들은 당연히 받아들일 수 없는 것입니다.

3) 계약서 서면에 뭔가 중요한 부분에 대해서 침묵을 지키고 있을 때

그런데, 만약, writing에 뭔가 중요한 것에 대해서 아무런 말을 하고 있지 않다면, prior or contemporaneous stuff를 불러와서 그 침묵하는 부분을 보충할 수 있을까요?

PER과 관련하여 중요한 문제입니다. 사실, 답이 'PER'이라고 나오는 경우, 한번쯤 의심해보고 분석하는 것이 더 좋을듯 합니다. 이럴 땐, 문제분석방법은...

i) 먼저 writing을 볼것

이 계약서의 term 완벽한 것으로 더이상 prior or contemporaneous stuff가 문제될 여지가 없어 보이나? 아니면, prior or contemporaneous stuff가 적용될 여지를 남겨두고 있는가?

즉, 앞에 놓인 계약서가 "complete integration"이냐 "partially integration"이냐?

다시말해서, complete integration = entirety of integration인지를 먼저 살펴 보아야 합니다. 그렇다면, 그럼 뭐가 complete integration일까요? 이렇게 의문을 제기해 봅시다.

Q: Does this written document represent everything those parties agreed to; or simply represent ‘final’ agreement as to the terms included in the written agreement but leaves open the possibility that there may be other terms that agree to but did not embody in this writing?

ii) Merger clause가 있냐?

내용상으로 보았을 때, 잘 모르겠다 싶으면, 두번째 merger clause라는 것이 있는지 살펴봅시다. 시험에서 이러한 말이 나오면 complete integration이라고 무조건 간주합니다. 아시겠지만, 시험지 지면에 나온 말들을 가지고 따지지 말구, 일단 그렇다면 그렇다라고 받아들여야죠. Merger Clause라는 문구가 나오면, 항상 ‘you can’t add anything to it’이라고 생각하는 것이 안전합니다.

왜그러냐고요? 모든 것이 다 포함되어 있는 Final written document라면서 뭔가 또 add할 수 있다면, merger clause라는 문구와는 완전히 반하는 것이기 때문입니다. 그럼, 문제가 이상한 것이 되어버리죠.

iii) Merger clause가 없다면

첫번째 분석에서 뭔가 완성되었는지 아리까리하고, 두번째 분석에서 Merger Clause라는 단서도 없고....그렇다면, 즉시 "네가 이 계약서에 무엇인가 add할 수 있다"라고 말할 수 있을까요?

그렇게 말하기는 어렵습니다. 이제, 정말 독해실력을 발휘해야할 때입니다.

따라서, 먼저 계약서에 뭔가 add하고 싶다는 생각이 드는 그 부분을 찾아야 합니다. 그 부분을 찾아서 term을 다시한번 읽어보시기 바랍니다. 그리고 스스로 이렇게 물어봅시다. 당시 상황과 당사자간의 거래의 목적을 모두 고려해보았을 때...

“원래 그러한 term이 현재 이 계약서에 포함되어 있지 않다는 것이 자연스럽냐?”

즉, x라는 것이 없는게 자연스러운지, 있는게 자연스러운지 생각해 보아야 합니다. 아무것도 첨삭하지 않는 것 그 자체가 자연스럽다면 prior or contemporaneous stuff로 adding을 할 수 없습니다. 하지만, 포함되어 있지 않기 때문에 무엇인가 부자연스럽다면 prior or contemporaneous stuff로 adding하는 것을 인정합니다. 그럼, 그게 뭘까요? 이런 저런 것이 있을 수 있겠죠. 소위 말하는 Essential Term이라는 것도 있을 수 있고, 뭔가 구분을 짓는 상표나 특징스러운 뭔가가 있을 수도 있겠죠.

일단, 이런 예를 한번 들어봅시다.

예: 갑과 을이 거래를 했다. 갑은 을에게 노트 한개에 2불씩 1000개와 연필 한개에 1불씩 1000개를 사겠다고 말했다. 그리고 그 둘은 계약서에 동일한 내용을 적어 넣었다. 갑이 을의 가게에서 나오다가 지우개를 하나 발견했다. 그 지우개는 하나에 50센트였다. 갑은 을에게 “노트와 연필을 나에게 배달해 주면서 50센트 지우개 하나도 보내줘”라고 말을 했고, 이에 을은 동의했다.

며칠뒤, 물건이 도착했는데, 노트 1000개와 연필 1000개가 왔을 뿐, 50센트짜리 지우개 1 개는 오지 않았다.

이에 갑이 을을 상대로 소송을 제기했다. 그러자 을은 계약서를 내보이면서 “재판장님. 이 계약서는 Complete Integrated Written Contract아며, 이 계약서에는 50센트짜리 지우개 1개가 포함되어있지 않습니다”라고 주장했고, 갑은 그 계약서가 complete integrated written contract가 아니라고 주장했다.

분석을 해봅시다. 현재 거래의 주목적은 무엇일까요? 연필과 노트입니까 아니면, 연필, 노트 그리고 지우개입니까? 이야기를 보면, 갑과 을의 주된 거래 대상은 연필과 노트입니다. 그런데, 계약을 모두 하고 나가는 길에, '그런데 말이야...'라고 말하는 것이 주된 거래에 포함될까요?

위에서 말했던 것을 다시 생각해 봅시다. Prior and Contemporaneous인 경우라면, PER이 지배하는 영역이고 그 이후의 것이라면 Modification이라는 것이 작용한다라고 했습니다. 두가지로 분석해 봅시다.

먼저, 지우개를 계약서의 내용에 넣는다는 것이 자연스럽냐? 자연스럽지 못하다.

두번째, 지우개가 등장한 시기는 언제인가요? Prior or Contemporaneous인가요? 그렇지 않습니다.

따라서, 갑이 주장하는 지우개에대한 주장은 Modification이 지배하는 영역이고, 이에 대해서는 어떠한 추가적인 consideration도 지불된 바가 없으므로, 현재의 계약에 포함시킬 수 없습니다.

또 다른 예를 들어봅시다.

예: 위와 동일한 상황. 을이 갑에게 노트 1000개와 지우개 한개를 보냈다. 갑이 화가나서 계약서를 보니 계약서에 “노트 한개에 2불씩 1000개와 지우개 1개”라고 적혀 있었다.

분석: 이제 이렇게 생각해 봅시다. 갑과 을이 거래를 할 때, 둘이서 열변을 토하면서 거래하고자 했던 것이 무엇일까요? "노트"와 "연필"이였습니다. 그렇다면, 주거래 대상은 노트와 연필이였는데, 여기서 연필에 대한 내용을 계약서에 넣지 않았다는 것은 전혀 자연스럽지 않습니다. 제가 Merger Clause라는 것이 있었다라는 말을 했었나요? 없습니다. 저는 Merger Clause라는 것이 있었다라는 것을 예에서 언급한 바가 없습니다.

그럼, 다시 생각해 보시죠. Merger Clause는 없고, 갑과 을이 거래대상에 그렇게 넣으려 했던 '연필'이 빠진 계약서는 전혀 자연스럽지 않고, 넣었어야 하는 것이 올바른 것이였습니다. 따라서, 이 부분에 대해서는 prior or contemporaneous stuff라고 보지 않고 '연필'에 대한 거래 증거를 인정하는 것입니다.

정리: 계약서가 완벽하지 않다는 측에서 주장을 하기를, “현재 거래에 있어서 이렇게 중요한 부분을 넣지 않았다는 것은 이 계약서가 complete integration이 아닙니다. 따라서, adding이 필요합니다”라고 주장하는 것이 일반적인 이야기의 흐름입니다.

하지만, “현재 거래의 핵심을 생각해 볼 때, 이러한 term을 넣지 않는 것도 이상하지 않습니다. 따라서 이 계약서는 complete integration이므로 다른 어떠한 prior or contemporaneous stuff를 들고 나오는 것은 현재의 계약서에 contradict하는 것입니다”라는 주장을 하는 것은 parol evidence rule에 따라 prior or contemporaneous stuff를 배제해야한다는 식으로 상대방은 항변을 하는 것입니다.

지금까지, PER이 무엇인지, 무엇을 포함시킬 수 없는 것인지, 언제의 것을 가지고 문제를 삼는 것인지, Merger Clause의 역할이 무엇인지, 무엇이 자연스러운지 등등에 대해서 이야기 했습니다. 이제, PER의 예외에 대해서 생각해 봅시다.

(3) PER의 예외

1) Fraud가 있는 경우

모든 Fuad가 아닙니다. Fraud중에서 “fraudulently induced to sign a wrong contract”이거나 fraudulently induced to sign a written contract which is intentionally omitted certain clause인 경우만 한정합니다.

왜 특히 보호하냐고요? 거짓으로 만들어진 계약서는 보호를 받아야할 가치가 없어서 PER을 적용하지 않는 것이죠. 따라서, prior or contemporaneous evidence라 하더라도 그 증거를 인정합니다.

2) Reformation의 예외

계약서를 작성하는 자가, ‘실수로’ 숫자(또는 문자)를 잘못적은 경우, 만약, 법원이 ‘실수했다는 주장을 믿어준다면’ 법원은 equity court의 지위로써, 당해 계약을 reform하는 것을 허용하는데, 이 reformation을 허용하는 순간 PER이 적용되지 않습니다.

Note:: 이때는 mistake법칙이 적용되는 영역이 아닙니다. Mistake의 법칙은 Law의 지배영역이지 Equity의 지배영역이 아니니까요. 다시 생각해 보세요. 전 분명히 Reformation이라고 했습니다. Reformation은 Equity Court이죠. 그렇죠?

한가지 주의할 점이 있습니다. Mistake는 그 범위가 넓다는 점입니다. 만약, 숫자만 갖고 mistake의 문제를 다룬다면, 상대방이 알았거나 알았을 이유가 있다면, 그를 보호하지 않는 Contract Law의 법칙이 적용됩니다. 이 말은, 즉, Mistake의 법칙이 적용될 영역이지 PER이 적용되어야할 영역이 아니라는 것입니다.
Fraud이외에도, Undue Influence, Unconscionability의 문제가 있을 경우에도 PER은 적용되지 않습니다.

3) Condition – condition precedent가 있음을 증명하기 위해.

Condition Precedent의 문제가 있을 경우에 조심하시기 바랍니다. 계약서에 ‘이 계약서는 final이고 어떠한 ‘조건’이라도 존재하지 않는다’라고 쓰여있다 하더라도 상관없습니다. 정말 조건이 있다면 그 조건이 존재한다는 것을 증명하기 위해서 prior or contemporaneous Evidence를 제시하는 것을 인정합니다.

그럼 왜그런지 생각해 봐야겠죠? 만약, 그렇게 중요한 ‘조건’이라는 것이 있었다면 당연히 계약서에 적어넣었을 것입니다. 그런데, 적지 않았다 하더라도 이를 증명하는데 시간이 정말 오래걸리고 힘이들겠지만, 일단 증명하게 된다면, condition의 존재를 omit한 상대방을 보호해야할 이유가 없다는 장점이 있다는 것입니다.

4) Interpretation exception - To Help the Judge

이것은 adding이나 contradicting과는 '전혀' 관계가 없습니다. 이것은 판사에게 계약서에 적혀있는 내용/단어/문구 등을 이해하는데 도움을 주기위한 것일 뿐입니다. 그러므로 PER이 적용되어야 할 이유가 없는 것이죠.

그렇다면, 판사가 맘대로 해석하기위해 이것저것 다 붙여다가 계약서를 해석해도 된다라는 말일까요? 물론 그것은 아닙니다. Jurisdiction에 따라 두가지 접근법이 있습니다.

Four corners test vs. Latent ambiguity approach.

Four corners test: 오직 계약서만을 읽고, 그 계약서의 내용이 너무나도 명확해서 그 자체로 해석이 가능하다면 prior or contemporaneous stuff를 인정하지 않겠다라는 방식입니다. 하지만, ambiguous 하다면, prior or contemporaneous stuff를 받아들이겠다는 입장을 취합니다.
Latent ambiguity approach: 계약서가 그 표면만으로도 너무나 명확하거나 아니면 모호하거나 상관없이, 법원은 prior or contemporaneous stuff를 모두 받아들여서 계약을 해석하겠다라는 접근입니다. UCC는 후자의 입장에 따르고 있습니다.

5) UCC상의 PER

(1) Rule: A final expression of their agreement with respect to such terms may not be contradicted by evidence of any prior agreement or of a contemporaneous oral agreement

UCC의 입장은 일반적인 PER의 법칙과 별반 다르지 않습니다. 그런데, 추가적으로 이런 말이 나옵니다. 즉,

(2) 다음과 같은 item또는 경우엔 PER을 적용하지 않겠다라고 합니다.

a) (i) course of performance, (ii) course of dealing, or (iii) usage of trade; and

b) consistent additional terms (즉, collateral matter) unless the court finds the record to have been intended also as a complete and exclusive statement of the terms of the agreement .

(3) UCC상 Ambiguity가 발생한 경우는 어떻게 할까요? UCC에서는 Ambiguity가 있건 없건 상관없습니다. 있어도 위의 (i)부터 (iii)까지 나열된 아이템으로 설명할 수 있다면, 그렇게 합니다.

즉, 법원이 ambiguity가 발견되었다라고 말하지 않았어도 ... may be explained by evidence of course of performance, course of dealing, or usage of trade 이라고 말하고 있습니다.

PER의 예외를 이렇게 정리해봅시다.

1) Void or voidable한 상황이 있는 경우 – illegality, fraud, duress, lack of consideration = 즉, valid한 k가 존재하지 않음을 증명하거나 당해 계약이 voidable함을 증명하기 위한 경우 PER적용불가

2) Condition이 있었음을 보여주기 위한 경우 – 구두로 K의 집행가능성에 대한 condition에 대해 서로 합의한 경우 PER적용불가

3) Collateral agreement가 있는 경우 – ‘구두합의’가 별도의 consideration으로 supported되는 경우, PER적용불가

4) UCC - 법원이 원하면 (i) course of performance (ii) Course of Dealing (iii) Usage of Trade, and (iv) consistent additional term에 대해서는 PER적용불가

여기까지 하겠습니다.

Statute Of Fraud

2012-04-12T17:25:00.002-07:00

Statute Of Fraud

1. 개본개념

statute of fraud는 사실 그렇게 많이 등장하지는 않습니다만, 가끔 등장해서 의외의 답으로 나올 때가 종종 있는 것 같습니다. 하지만, Essay에서는 종종 등장하죠. 그런데, 예외와 함께 등장하는 경우가 있으니, 예외도 함께 이해해두셔야 할 것 같습니다. 일단, 정의부터 보시죠.

정의: If the subject matter of the agreement within the SOF, the agreement must be in writing and signed by the person charged.

그런데, Statute of Fraud가 왜 있는지 이해하시고 계십니까? 책을 보면 장황하게 죽죽 쓰여져 있거나, 아니면, 그 이유가 나와있지않는 경우가 많습니다. 특히, 우리나라에서 쓰여진, 각주도 달리지 않은 책들을 보면 '반사기법'이라는 말로 표현하고 있는데, 도대체 누가 누구를 사기친다는 것인지 당췌 알 수가 없습니다.

한번 생각해 보시죠. Statute of Fraud (SOF)로 이득 또는 보호를 받는 당사자는 누굴까요? 원고요? 피고요? 누굴 보호한다는 것이죠? 두단계로 피고와 원고는 각각 보호를 받습니다.

SOF가 첫번째로 보호하고자 하는 것은 피고입니다. 즉, 원고가 존재하지도 않는 계약을 존재한다라고 거짓주장할 수 있기에, 이러한 거짓말 하는 원고로부터 "피고"를 보호하고자 하는 것이 SOF의 첫번째 목적입니다.

그래서, 원고가 법원에서 피고를 지목하면서 “저놈이랑 나랑 계약이 있었는데, 저 피고라는 놈이 계약을 위반했어!”라고 주장할 때, 피고는 “SOF”라는 항변수단을 내놓는 것이죠. 즉, 피고는 “나는 저 원고랑 계약을 한적도 없는데, 왜 내가 저놈한테 공격받아야해?”라면서 반박하는 것입니다.
정말 계약이 있고, 그것이 서면/서명이 완벽하게 되어 있는 문서를 가지고 있는 원고측의 입장에서 보면, 그 계약서를 앞에 내밀면서, “봐라. 여기 너 서명이 있지? 따라서, 넌 계약이 없다라는 말을 하지 못해!” 라고 하면서 피고의 항변에 대해 또다시 항변을 하게 되는 것이죠.
이런 면에서 볼 때, 첫번째로 SOF는 거짓말하는 원고로 부터 '피고'를 보호하는 것이며, 두번째로, 계약의 존재를 완강히 부정하는 피고가 할말이 없게 만드는 것 또한 SOF입니다. 두번째의 경우 결과적으로 '원고'가 보호를 받는 것이죠.

대상

그럼, SOF가 적용되는 대상은 무엇일까요? 일반적으로 SOF가 보호하는 계약은 한정되어 있습니다. 6가지라고 할까요? 물론 더 있을 수도 있겠지만, 일단 Law shcool수준, 그리고 MBE수준에서는 여섯가지 입니다. 이것을 SLY ME GOODS이라고 외워두도록 합시다. 그리고 Sufficient 한 내용이 계약서에 적혀있어야 한다는 것을 기억해야겠죠.

SLY ME Goods

Suretyship contract,
Land related contract,
Any contract which is Not performable within a Year (서비스 K만 말하는 것이 아니다. 모든 계약이다),
contract in consideration of Marriage,
Executor’s Promise to pay Debt of dead estate out of his pocket
sale of Goods $500 or more

Writing에는 반드시 sufficient 한 내용이 적혀 있어야 하고, 소송을 "당한"사람의 (즉, 피고) 서명이 그 문서에 나타나 있어야 한다.

이제, 위에서 설명한 내용을 다시 나누어서 하나씩 보겠습니다.

(1) 그럼 여기서 말하는 Fraud가 도대체 뭐냐?

i) 첫번째 - 거짓말

존재하지도 않는 계약을 원고가 들고 나와서 “계약이 있다”라는 거짓말을 하는 행위를 Fraud라고 볼 수 있습니다.

그렇다고 계약이 있다/또는 없다는 거짓말만 말하는 것이 아니다. 무엇이든 계약과 관련해서 거짓말을 한 것이 있다면 이를 방지하기 위한 것이 바로 SOF의 목적입니다.

예를 들어보죠. 갑이 을에게 컵을 팔려고 합니다. 사실, 이 컵은 길거리에서 1불이면 살 수 있는 컵일뿐입니다. 근데, 이걸 들고 갑은 을에게 ‘이 컵으로 말할 것 같으면 다빈치가 오랫동안 애지중지하던 컵이야’라고 말하면서 1000불정도라고 말을 했습니다. 그리고 '네가 나에게 1000불을 주면, 이 컵을 네게 팔 용의가 있어'라고 말을 했습니다. 그랬더니 그 말에 속은 을은 갑에게 1000불을 지불하고 그 컵을 샀습니다. 후에, 을이 그 컵의 가치가 1불밖에 안한다는 사실을 알고, 돈을 돌려달라고 요구했습니다. 그랬더니, 갑이, "언제 네가 내게 1000불을 줬어? 난 너에게 돈을 받은 적도, 그 컵을 산적도 없어. 난 그런 그지같은 컵을 본적도 없어"라고 말을 합니다. 즉, 이러한 행위 역시 방지하는 것도 Statute of fraud의 역할중에 하나입니다.

ii) 두번째 - 원고의 Perjury

SOF는 원고가 그냥 법원에 와서 ‘내가 이러이러한 거래를 피고랑 했는데 저 피고란 놈이 돈을 띵겨먹었어’ 라고 말하는 것을 그냥 인정해주려고 하기 위한 것이 아닙니다. 원고가 법원에 와서 자신의 권리를 거짓으로 주장하면서 perjury를 범하는 것을 막기 위한 조치이기도 합니다.

즉, 원고가 존재하지도 않는 계약을 존재한다라고 주장하는 Perjury를 막기 위해서라도 SOF가 필요한 것입니다.

iii) 세번째 - 원고의 Forgery을 방지하기 위해

즉 원고가 서류에 있는 상대방 (피고)의 서명을 위조/변조해서 계약의 존재를 주장하는 것을 방지하기 위해 SOF가 필요합니다.

(2) 그렇다면, 모든 계약에 다 적용해야할텐데, 왜 특정 몇개의 계약에만 적용하는가?

이상하지 않습니까? 이렇게 거짓말하는 일방당사자로부터 타방을 보호하기 위해서라면, 모든 거래에대해 서면을 작성해야하고, 서명도 하도록 하는 것이 좋을 것 같은데, 왜 특히 위에서 보았던 SLY ME GOODS에 해당하는 것만 서면작성/서명이란 부담을 부여할까요? 제가 알아본바에 의하면, 이하의 두가지 이유때문이라고 생각합니다.

i) SOF에 해당하는 계약은 그 대상의 가치가 높고 중요하다! 즉, deal 가치가 높다!

모든 계약에 계약서를 쓰고 서명을 요구하는 것은 경제적으로 재화의 흐름을 방해하는 것 뿐입니다. 그렇다면, 원활한 재화의 흐름을 실질적으로 방해할만한 거래들 (가게에서 물한병 사는거, 커피한잔 사들고 나오는거)은 제외하는 것이 경제발전에 도움이 될 것입니다. 커피한잔을 사는데, 계약서를 내보여줘야 하고, 그리고 서명을 하도록 하고...정말 번거럽지 않습니까?

하지만, 상당히 중요한 가치를 가지고 있는 거래에 대해서 좀더 신중하게 생각하고 더 확실하게 거래하라는 행정적 요구는 오히려 재화의 흐름에 도움이 되며, 전체적인 경제흐름에 도움이 됩니다. 그래서 이를 보호하기 위해 SOF가 몇가지 계약에 대해서만 서면으로 작성하고 서명하라는 부담을 부과하고 있다고 생각합니다.

한마디로, 뭔가 아주 짧은 시간에 거래를 해도 문제가 없는 것들은 서면/서명을 할 필요가 없이 그냥, 구두로 거래를 하고 돈도 즉시즉시 지불하는 것이 좋습니다. 하지만, 뭔가 중요하고 그 기간이 길것 같은 거래들은 신중하게 생각하고, 확실하게 거래해라..라는 것이죠.

이러한 것들이 바로 ...

Land: 영미법계에서 땅에 대한 가치는 상당히 중요한 것이며, 이에 따른 여러 정치적 가치 (투표권)까지 부여했기 때문

Good $500 or more: 가격이 낮은 물건보다 500불이상의 가치를 지닌 물건이라면, 상당히 고가(SOF가 탄생했던 시기를 생각해 보세요. 정말 옛날입니다)에 대해서 이를 보호해야할것이니까.

Marriage or a promise of marriage는 역사적으로 dowry와 관련: 사실, 결혼/또는 결혼과 연결된 약속들은 서면과 서명을 한다고 해서 경제흐름에 방해를 주는 것은 아닙니다. 하지만, '과거'를 생각해 보시죠. 결혼과 결혼과 연결된 뭔가의 약속은 "부동산" 또는 "기타 재산"과도 연결이 되는 일입니다. 예를 들어, 결혼지참금같은 것이 과거에 있었고, 결혼하면 재산의 얼마를 주마..라는 식의 약속은 과거에 있었습니다. 아시겠지만, 결혼이라는 것을 Marital Res (즉, 일종의 재산)으로 보는 것이 영미법의 전통이니, 결혼과 관련된 약속은, 결국, 사회전체적인 경제에 큰 영향을 미칠 수 밖에 없는 것이죠. 그래서, 서면과 서명을 요구합니다.

K cannot be performed within 1 year when they make: 저도 그랬고, 많은 사람들이 이 부분에 대해서 뭔가 잘못이해하시는 것 같습니다. 일단, 짧은 기간동안 뭔가 일을 해야할 것이라면 서면/서명을 해야할 이유가 없습니다. 즉, 오늘 약속해서 내일 끝마칠만한 청소대행이나 패인트작업이라면, 말대로 구두로 약속하고 돈을 지불하면 끝이니까요. 그런데, "계약체결싯점"에서 시작해서 1년안에 모든 performance를 마칠 수 있는 거래가 아니라면, 어떻게 해야할까요? 즉, 1월 1일에 계약하기를 "내년 1월 3일에 우리집에 와서 관현악을 연주해라"라고 하는 약속을 하는 경우, 계약시점에서 1년 내에, 관현악단은 연주를 할 수 있을까요? 또한, "60년동안 내 정원을 가꿔라"라는 약속을 한다면, 60년동안 정원을 가꿔야만 계약이 완전히 완료되는데, 이것이 1년안에 끝낼 수 있는 계약이라고 말할 수 있을까요? 따라서, 이러한 경우, 서면/서명이 필요하다는 것입니다.

Note:

그런데, 평생 내 정원을 가꿔라라는 계약이 있다면 (평생계약), 이것을 어떻게 봐야할까요? 이에 대해서 계약법은 이런 식으로 생각합니다. "당장 내일 죽을 수도 있는데, 이를 문서로 만들었다고 해서 보호해줘야하나? 이런 risk를 갖고 있는 거래에 대해서는 행정적으로 부담을 줘서 문서/서면을 해라라는 부담을 부과하지 않겠다". 좀 이상하십니까? 예. 좀 이상합니다. 그런데, 이것이 법의 입장이니 저도 뭐라 할 말이 없습니다.

ii) 법은 인간을 매우 이기적인 존재로 보고 있다.

이상할 것 없습니다. 사실이니까요. 법을 이야기 하면서 종교나 관습을 생각하지 않을 수 없죠. 그런데, 너무 사람들을 착하게 보지 말아야 한다는게 영미법의 기본입장입니다. 착한것, 악한것....모두 관심 없습니다. 우리가 관심있는 것은 빠삭빠삭한 '합리성'과 '논리성'일뿐이니가요. 그럼, 왜 SOF가 필요한지 두번째 상황을 보시죠.

- Suretyship

일단, Suretyship을 봅시다. '보증'을 서는 것을 말하죠. 그런데, 잘 생각해 보세요. 보증이라는게, 우리나라 사람들의 관점에서 보면, 재산말아먹는 길이라고 봅니다만, 다른 면을 생각해 보시죠. 왜 보증을 서줄까요? 예를 들어봅시다.
예: 만약, 조카'병'이 은행에 가서 돈을 빌리려고 합니다. 그런데, 은행 '갑'은 쉽게 돈을 빌려주지 않습니다. 뭔가 담보가 되어야 할 것이 있어야 하는데, 그런게 없으니까요. 그래서, '병'은 그의 삼촌'을'을 찾아갑니다. 그러자 '을'은 마음이 약해서인지 '병'의 부탁을 수락했고, '병'과 '을'은 '갑'의 은행을 찾아갑니다. 그리고 다음과 같이 말을 합니다. "만약 내 조카가 돈을 못갚을 경우에는 내가 돈을 대신 갚겠다"....몇달이 지난 이후, 그 조카'병'은 돈을 갚지 못했고, 은행'갑'은 삼촌'을'을 상대로 소송을 제기합니다. 그럼...

원고는? 은행. 피고는? 삼촌. 그럼...피고를 보호하는 측면에서 생각해보죠.
(i) Human being is a Selfish baster!

일단, 법원은 ‘왜 피고 삼촌이 그 사촌을 위해서 돈을 대주냐’라고 의심하기 시작합니다. 왜? 법의 눈으로 볼때, 인간은 아주 이기적인 존재인데, 왜 이런 이기적이지 못한 짓을 저 '을'이 했을까라고 의심하기 시작합니다. 그래서 법원은 은행에게, “야! 인간은 이기적인 존재야. 어떻게 이기적인 피고가 그런 말도 안되는 보증을 서주겠어? 원고은행 네가 정말로 주장하는게 맞다면 그걸 증명해봐”라고 의심이 가득찬 말을 할 것입니다. 이 말을 들은 은행이 아무런 증명을 할 수 없다고 한다면, 법원은 "그것 봐라. 원래 인간은 이기적인 동물이야. 이기적인 '을'이 어떻게 자기 조카'병'을 위해서 돈을 대신 갚겠다고 약속하겠어?"라고 말하면서 피고승소의 판결을 내리겠죠. 그런데, 반면, 은행'갑'이 삼촌'병'으로 부터 받은 편지 또는 suretyship을 부담한다라는 것을 증명할 수 있는 어떠한 서류/계약서 등등이라도 내밀면 어떻게 될까요? 이제, 법원은 “허허~ 원래 인간은 이기적인데, 저 삼촌은 그래도 이기심을 버리고 자기 조카를 위해 보증하였구나”라고 생각하면서 Suretyship이 있다는 것을 인정하게 되는 거죠. 이때, SOF라는 것이 작용하는 것입니다.

(ii) Main Purpose Rule Exception

두번째, 위와 같은 맥락에서 생각해 봅시다. 왜! Main Purpose Rule이라는 Exception을 만들었을까요?
위의 상황들을 다시 보시죠. 법원이 은행에게 '증명을 하란말이다!'라고 요구했을 때, 은행이 “재판장님, 우리는 서면과 서명이 없습니다. 하지만, 그만한 이유가 있음을 보여드리겠습니다. 저 삼촌이 보증을 서준 이유는 자기 사업에 도움이 되기때문에 보증을 서준겁니다”라고 주장을 한다면 이제 다시 "인간은 여전히 이기적인 동물"이라는 생각을 하는 법원의 입장에서 볼 때, “아~ 그럼 말이 되지. 역시 '을'은 자기에게 이득이 되기 때문에 '병'의 보증을 서준것이군...”라고 하면서 서면이 없는 보증계약이라도 유효하다라고 선언할 것입니다.
자기에게 이득이 되니까 보증을 선것이라고 주장하고, 그것이 충분히 받아들여진다면, 법원의 입장에서 전혀 의심할 필요가 없다는 것이죠. 이럴때는 SOF가 작용하지 않게 되는 것입니다.

Executor’s Promise to pay Debt of dead estate out of his pocket: 그럼, 똑같은 맥락에서 Executor's Promise to pay decedent's debt out of his pocket의 상황을 생각해 보시죠. 무엇때문에 Executor가 괜히 착한 척을 하겠습니까? 뭔가 이유가 있겠죠. 인간은 이기적인 동물이니까요. 뭔가 얻는 것이 있으니 손해보는 짓을 하는 것이죠. 위와 같은 이유에서 SOF는 서면/서명을 요구하는 것입니다.

(3) SOF의 예외

그럼, 이제 방향을 조금 바꿔봅시다. 원칙이 있으니 예외는 당연히 있을 수 있겠죠. 그럼다면, SOF는 왜 예외를 인정할까요? 아무 상황에서나 예외를 인정하지 않습니다. 기본적으로, "현재 존재하는 사실"이 원고가 주장을 corroborate하는 경우에만 SOF의 예외를 인정하는 것입니다. 즉,

원고의 주장 + corroborating objective facts 가 있다면 충분히 원고의 주장을 인정하겠다

Note:

그런데, 피고의 SOF항변에 대해서, 원고가 SOF예외가 적용된다라고 반대로 항변을 했다고 해서, 원고승소라고 말할 수는 없습니다. SOF가 있으니 즉시 원고승소, 또는 피고승소라고 말할 수는 없다는 것이죠. 재판이 그렇게 쉽게 재미없게 끝나버린다면, 아주 이상적인 세상에서 우린 살고 있는 것이죠.
하지만, 실제로는, 원고가 SOF의 예외가 적용될 수 있는 주장을 할 경우, 그 효과는 피고의 SOF항변을 '약화' 또는 '무마'시킬 수도 있는 정도의 효과일 뿐입니다.
그렇다면, 아무 효과가 없다는 것이냐? 그건 아니죠. 증거법상에서 Impeachment와 같은 효과라고나 할까요? 증언을 약화시키거나 증언을 의심하도록 만드는 수준이라고 보시면 될 것 같습니다.

1) 종류

i. Land에 대한 예외

Land + Part Performance (즉, corroborating facts)

원고의 주장에 “객관적인 사실 (objective facts)”가 corroborated된 경우, 이는, 원고가 말로만 '계약이 있어'라고 주장만 있는게 아니라 플러스 또다른 명백한 사실이 있다는 것을 보여주는 것이 됩니다.
여기서 우리는 "part performance"라는 것이 있다면 법원이 SOF의 예외를 인정해 줄 수 있다라는 것을 알 수 있죠. 따라서, SOF대상인 land interest contract가 구두로 체결되었다 하더라도 Part Performance가 있다는 사실을 보여준다면, 피고의 SOF항변으로 부터 원고를 보호해 주는 것이 됩니다
Corroborating Facts란...예를 들면,

Vendor( 또는 seller)의 경우 건물의 소유권을 건네주었다는 증거
Buyer의 경우, 자신이 돈을 지불했고 그리고 그곳에서 살면서 그 property를 improve시켰다는 증거
를 말합니다.

ii. Goods>$500에 대한 예외

Specially manufactured goods K: 아시다시피, 500 or more의 거래가격이 있는 물건의 경우, 서면/서명으로 작성되어야 합니다. 그럼 모든 물건에 다 적용된다는 말인가요?
한번 생각해 보시죠. '을'이 '갑'에게 자동차 범퍼에 붙일 수 있는 스티커 1000장을 주문제작해달라고 요구합니다. 1장에 1불씩 1000장이니 $1000이 거래가격입니다. 그리고 '을'은 '갑'에게 그 스티커에 '을' 자신의 얼굴을 찍어 놓은 사진을 넣어서 제작을 해달라고 요구합니다. 이때 서면/서명이 없었다라고 간주합시다. 며칠 후, 1000장을 모두 완성한 '갑'은 돈을 청구합니다. 그런데, '을'은 "난 그런 약속을 한적 없는데? 어떤 바보가 자기 얼굴을 넣은 1000장이나 되는 스티커를 자기 자동차에 붙이고 사람들에게 나눠주겠어? 난 그런 거래한바 없어"라고 오리발을 내밉니다.
이러한 스티커는 다른 곳에서는 구할 수 없고, 제작자 입장에서 다른 사람들에게 스티커를 팔기도 어렵고, 정말 사람들이 이러한 물건을 사려할지 의심스럽습니다. 이러한 물건을 Specially Manufactured Goods이라고 말할 수 있겠죠. 따라서, 이러한 Specially Manufactured Goods이 있음을 증거로 들고 나와서 SOF의 예외를 주장하는 원고가 있다면, 법원의 입장에서 볼때, "을의 얼굴이 담긴 자동차범퍼스티커"라는 Corroborating Facts가 원고의 주장을 뒷바침해준다라는 것을 인정하게 되므로, SOF의 항변을 하는 피고의 목소리를 낮추게 만드는 역할을 합니다. 결과적으로는 SOF의 예외가 되어, 피고의 SOF항변으로부터 원고를 보호해 주는 것입니다.

iii. Waiver

예컨대, 갑이 을에게 1000불어치 공구를 팔았고, 을은 갑에게 그 돈을 지불했습니다. 6개월 뒤에 갑이 법원에 가서 “을이 1000불을 아직까지 안줬어”라고 주장했다. 이때, 을은 “계약이 없다라고 말하진 않겠어. 하지만, 여기 내가 돈을 줬다는 영수증이 있어”라고 말할 경우를 생각해 보시죠. 을이 말한 "계약이 없다라고 말하진 않겠어"라는 것은 계약법적인 눈에서 볼 때, "SOF항변을 포기하겠어"와 동일한 말입니다. 즉, SOF를 waiver하는 것이죠.
중요한 점은, 일단, D가 SOF로 항변하지 않겠다는 의사를 보인 경우, 피고는, 이후에, 또다시 SOF로 항변할 수 없습니다. 피고는 자신이 쓸 수 있는 항변방법중에 하나를 포기한 것이 되니까요. 항변하지 않겠다라고 해놓고, 들고 나오면, Estoppel위반이 되겠죠.

iv. UCC Memorandum - 소위 "Merchant-Merchant 10 Day Rule"

이제, 시험에 등장할만한 것을 이야기 해봅시다. UCC와 SOF와의 관계입니다. 가장 중요한 것은 "Merchant-Merchant 10 Day Rule"이라는 것입니다. 이름을 통해서 아실 수 있겠지만, 이것은 "상인들"간의 거래에만 적용됩니다. 다시 강조합니다만, 이것은 '상인들'간의 거래에서만 적용되는 것입니다.

UCC Merchant-Merchant 10 day rule:

'갑'상인과 '을' 상인의 거래가 있었습니다. 이들은 보시다시피 “merchants”입니다. 이들이 구두거래를 한후, “reasonable time”내에 갑상인이 을상인에게 confirmatory memo를 보냈습니다. 을상인은 이 confirmatory memo를 받고 “10일” 이내 반응을 보이지 않았습니다.
이제...마법이 발생합니다.

즉, 한마디로 이 메모 한장이 갑과 을 모두 구속합니다. 지금까지 봐왔던 SOF와는 좀 다르죠? 피고의 항변수단으로 주로 이용이 되었던 SOF와는 달리, Merchant-Merchant 10 Day Rule은 원고와 피고를 모두 구속하니까요. 따라서... 그 효과를 보면,

(i) 이 Memo의 능력은, memo를 작성해서 보낸 “원고 갑상인”이 이 memo를 이용하여 “피고 을 상인”이 SOF항변하는 것을 무마시킬 수 있을 뿐만 아니라;
(ii) 동일한 Memo를 받은 “원고 을 상인”이 이 메모를 이용하여 “피고 갑 상인”이 SOF항변하는 것을 무마시키는 효과가 발생합니다.

예를 한번 보죠.
각각 상인인, 갑과 을이 계약을 체결했습니다. 갑은 을에게 공구를 1000개를 보내기로 하고 을은 갑에게 10000불을 지불하기로 했습니다. 이 내용을 전화로 통화한 뒤에, 갑은 을에게 “전화내용을 정리한 것인데, 이런이런 내용이지? 그 내용을 확인하려고 한다. 이 문서에 우리 계약내용 ‘공구 1000개를 내가 보내고 너는 나에게 1만불을 보내기로 한다’ 라고 적었다. 그리고 난 여기에 서명했어. 이걸 네게 보낸다”라고 글을 써서 팩스로 보냈습니다. 이 편지를 보내고 10일이 지나도 을은 갑에게 아무말도 하지 않았습니다.

이행일이 다가오자, 갑이 을에게 공구 1000개를 보냈는데, 을이 돈을 안줍니다. 그래서 갑이 원고로 소송을 제기했더니, 을이 “뭔소리야? SOF 항변받아라!”라고 주장했습니다.

이때, 위의 마법이 작용합니다. confirmatory memorandum은 SOF를 만족한 것이므로, 피고 을의 서명이 없다하더라도 유효합니다. 즉, SOF의 항변을 인정하지 않겠다는 것입니다.

반대로, 을이 갑에게 “야. 내가 돈 보냈는데, 왜 공구 안보내?”라고 물었더니 갑이 “뭔소리야?”라고 화냈습니다. “원고 을”이 소송을 제기했더니 “피고 갑”이 “SOF항변받아랏!”하고 주장했습니다.

이때, confirmatory memorandum은 SOF를 만족한 것으로 “피고 갑”의 서명이 있으므로 원고의 주장은 유효합니다. 즉, SOF의 항변을 인정하지 않겠다는 것입니다.

주의

confirmation memorandum은 “당해 상거래”에 관한 내용이어야 합니다.
만약 “memo를 받은 상인(을)”이 “memo를 보낸 상인(갑)”을 상대로 증거로 사용할 수 없다면, 갑 또한 을을 상대로 memo를 사용할 수 없습니다.
그 상인간의 메모에는 “충분히” (sufficiently) 모든 내용을 포함하고 있어야 한다. 즉, subject matter/ parties/ essential terms/signed by or on behalf of the party to be charged.
또한, 10일 이내에 당해 매모에 대해서 문제점을 제기하지 않게 되면, 문제점을 제기하지 않은 순간 이 법칙은 양날의 칼이 되어서 상인 모두에 대해서 효력을 발휘하게 됩니다.

[보너스: Modification]

SOF와 직접적으로 관련이 있는 것은 아닙니다만, 연결점이 발생하니까 한번 생각해 보시죠. 예를 들면 이런 상황입니다. "계약을 변경하려면 반드시 서면으로 해야한다"라고 서로 합의했다고 칩시다. 이러한 말이 정말 효과가 있는지는 상황에 따라 다릅니다. 그러니 주의해서 봐야겠죠. 일단, Common Law는 이러한 글귀를 어떻게 생각하는지, UCC는 어떻게 보고 있는지 다르다는 점을 알아두시기 바랍니다. 그래서...

C/L: “must be in writing”란 조항 = common law는 당사자는 마음대로 oral modification을 할 수 있다라고 보고 있습니다. 따라서 계약서에 쓰여진 이러한 조항은 효력이 없습니다.
UCC: “must be in writing”란 조항 = practical하게 생각해야 합니다. 원래, UCC자체기 Practical한 법이니까요. UCC는 보다 실용적인 면을 중요하게 보고 있습니다. 따라서, UCC가 적용되는 상황에서 "계약의 변경은 반드시 서면으로 해야 한다"라는 글귀가 적혀 있다면, 그 글귀는 효력을 발생합니다.

여기서 주의해야할 점은 이것입니다. 계약을 변경했는데, 어쩌다보니 그 내용이 SOF가 관련된 상황으로 들어가 버린 경우입니다. 예를 들어, 계약액수가 $499불이였는데, 계약변경의 결과 $501불이 되어버린 경우를 상상해 보시죠.
이러한 경우....

Modification을 한 결과, 그 대상이 SOF내로 변화되었을 경우, 반드시 서면/서명이 있어야 한다는 점입니다.

오늘은 여기까지 하겠습니다. 그럼....

Remedy Notion - Part II

2012-04-11T18:02:00.006-07:00

Anticipatory Repudiation

Anticipatory Repudiation은 시험에 거의 매번 등장하는 것 같습니다. 그 내용에 들어가기 앞서, 먼저 이것부터 기억해 두시죠.

Anticipatory repudiate + 원고 이행전 = 즉시 소송
Anticipatory Repudiate + 원고측 이미 이행 = 기다렸다가 소송

그럼, anticipatory repudiation이라는 것을 신경써서 봐야 하는 이유가 뭘까요? 일단, 두개의 anticipatory repudiation상황을 예를 들어 봅시다.

예 1: 12월 1일, 갑과 을은, 1월 1일에 을이 갑의 집을 패인트칠하는 작업을 할것을 계약했습니다. 그런데, 패인트칠하기로 한 날이 되기도 전 (즉, 아무도 이행하고 있지 않았던 그 때) 12월 15일, 을은 갑에게 갑자기 전화를 해서 ‘나 패인트칠 안해’라고 했습니다. 이것이 “미리(anticipatorily) 이행거절 (repudiate)한 것”입니다. 그럼, 아직 "서로"의 의무에 있어서, 이행기가 되지도 않았는데(executory period) 이런 일이 발생한 경우 도대체 어떻게 처리해야할 것이냐는 문제가 발생합니다. 이때, 아시다시피, 법은 갑에게 "즉시" 법원가서 소송을 제기해도 되라고 말해주고 있습니다.

예 2: 위의 동일한 상황에서 다시 변수를 넣어보죠. 갑과 을간에 다음과 같은 내용이 들어가 있었습니다.
"을이 패인트를 완성한 1월1일로 부터 30일이 지난 후 (1월31일) 갑은 을에게 돈을 지불한다."
1월 1일, 을은 패인트작업을 끝낸 후, 갑에게 돈을 청구하자 갑이 '돈 안줘'라고 말했습니다. 그럼 이러한 경우는 또 어떻게 처리할까요? 갑에게는 아직, 30일의 시간, 즉, 1월 31일까지 시간이 있습니다. 따라서, 갑의 입장에서 보면, 계약이 완전히 완성/이행되지 않은 executory period동안에 서 있게 됩니다. 그러나 일방(을)이 이미 이행을 하였으므로, 이행한 일방은 1/31일까지 기다린 후에야 계약위반을 이유로한 손해배상을 청구할 수 있습니다.

이러한 상황들을 통해서 배울 수 있는 것은 무엇일까요?

– “안절 부절~”
일단, 갑은 일을 자기의 의무를 행하기도 이전에, 상대방(을)이 편지를 보내서 ‘나 이행안해’라고 말한다면, 갑의 입장에서는 정말 화가날 것입니다. 서로 이행도 하지 않은 상황이지만, 법의 입장에서 볼 때, 화가난 '갑'을 구제해줘야하는 것이 옳다라고 보는 것이죠.
그런데, 을이 자신의 일을 다 끝냈는데 상대방(갑)이 ‘나 아직 시간이 30일이나 있어. 그런데 돈 안줘’ 라고 말한다면 을은 역시 화가 날것입니다.

하지만, 첫번째 경우, 을의 편지를 보자마자 갑은 아마도 "이럴때, 난 내 의무를 해야하는거야 하지 말아야 하는거야?" 라면서 걱정을 하게 됩니다. 즉, 갑 또한 이행을 하지 않고 있으면, 을이 ‘갑, 내가 이행하지 않겠다라고 말은 했었지만, 그래도 넌 이행해야하는거 아냐? 너가 이행하지 않았으니까 두고봐’ 라고 나쁜 마음을 품고 '을'이 '갑'을 상대로 소송을 제기할지도 모른다는 걱정을 '갑'이 하지말라는 법은 없으니까요. 즉, 이래야 하나, 저래야 하나...안절부절하며 걱정을 하게 된다는 것입니다. 이렇게 양날의 칼끝에 서있는 상황이 벌어질 것을 두고, 법원은 "갑, 걱정하지 말고, 바로 와서 을을 상대로 계약위반에 근거한 소송을 제기해도 되"라고 안심시켜주기 위한 것이 바로 anticipatory repudiation이라고 보시면 됩니다.

– “기회를 줘”
이것은 조금 다릅니다. 위의 두번째 예에 해당하는 경우입니다. 즉, 일방은 이행했는데, 타방은 안하겠다라고 말하는 경우이지요. 그렇다보니 안절부절한 마음이 생길이유는 없습니다. 왜냐면, '난 했으니까'라고 말할 수 있으니까요.
그런데, 문제는 이행기도 안되었는데 "저놈이 이행하지 않겠다고 했으니 난 당장 저놈을 상대로 소송을 제기하겠다"라고 한다면, 이것은 상대방이 마음을 고쳐먹을 기회를 빼앗아버리는 것이 됩니다. 그래서, 이러한 경우에는 법원은 "그래도 한번 기회를 줘봐. 어차피 due date이 남았는데, 넌 했고, 저놈이 안한다고 당장 소송을 제기한다면 좀 그렇잖아..."라고 판단하고 "좀 기다렸다가 상대방이 어떻게 행동하는지 보고 소송을 제기해도 늦지 않아"라고 말하는 것입니다. 그래서, 기다렸다가 정확히 때가 되면 소송을 제기하라는 것입니다.

[UCC Remedy]

1. “commercially reasonable” + “At the time of Breach” + "In Good Faith"
UCC에서의 Remedy접근방법은 좀 특이합니다. 기본적으로 이전에 살펴본, expectancy 또는 Undo function은 그대로 적용됩니다만, 추가적으로 다음과 같은 것을 요구하고 있습니다. 즉,

“Commercially Reasonableness”

“At the Time of Breach”

"In Good Faith"

뭐가 그렇게 특이하다는 것인지... 사실 별 차이 없어보입니다. 하지만, 근본적으로 단 한가지 이유가 왜 위의 세가지를 요구하는지 이해할 수 있도록 해줍니다. 그것은 바로, "상대방이 계약을 위반했다고 해서 가만히 앉아서 그냥 계약위반당사자를 상대로 소송을 제기할 생각을 하지 말고, 일단 너 스스로 그 계약위반의 피해를 줄이려고 노력해라"라는 것입니다. 즉, 먼저 Remedial Measure를 취하고, 부족한 부분을 보충하라는 것이죠. 다시 말해서, Duty of mitigation이 적용된다는 말입니다.

그럼 이해가 가실 것입니다. 왜 Commercially reasonable해야한다는 것인지, 시장가격은 언제를 싯점으로 해야할 것인지, remedial measure를 취하려면 aggrieved party, 즉, 상대방의 계약위반으로 손해를 본 당사자는 어떠한 마음으로 remedial measure를 취해야하는지 말입니다. 사실, UCC관련 문제가 나왔을 경우, essay를 써야 한다면, 위의 세가지 표현을 적절히 넣어주면 적절한 답안이 나옵니다.

더 자세한 이야기에 대해서는 아래에서 계속 설명하겠습니다. 일단, 다음의 예를 보시죠.

예 1: Buyer 갑은 Seller 을과 "1000 pens, 개당 1불"을 주문했습니다. 계약싯점은 1월이였고, 8월15일에 delivery를 약속했다. 5월 1일 seller인 을은 이행하지 않겠다고 말했습니다. 그러니까 5/1에 계약을 파기한 것이 됩니다. 그래서 갑은 어쩔 수 없이 다른 곳에 가서 알아보니, 다른 상점은 1개에 1불 50센트에 팔고 있었다. 그곳에서 1000개를 주문하고 그리고 1500불을 지불했다. 어떻게 되냐?
이런 문제가 나오면, 대부분 즉시 이렇게 생각합니다.

"계약가격" ㅡ "시장가격 + Incidental damage = (1000 ㅡ 1500) + Incidental damage = $500 + alph

그런데, 왜 이렇게 계산해야하는지 이해하셨습니까? 일단, 이런 문제를 분석할때, 왔다갔다 하지말고 이런 생각을 해보세요.

원래 갑이 을로 부터 받아야할 것은? 볼팬 1000개.
원래 갑이 을에게 줘야할 것은? 돈 1000불.
을의 계약위반 이후, 너의 위치는? 볼팬 1000개 못받았다.
갑이 다른 곳에 가서 구한 것은 ? 볼팬 1000개
을의 계약위반으로 갑이 다른 곳에서 지불한 금액은? 1500

그럼, 원래 갑-을계약에 따르면, 갑의 입장에서는 (볼팬1000개+1000)이 됩니다. 하지만, 다른 곳에서 볼팬 1000개를 구입했으니 결국엔 (볼팬 1000개 + 1500)가 된 것이죠. 갑의 입장에서는 볼팬 1000개를 기대했고, 그 1000개를 구했으니 '볼팬 1000'개의 문제는 해결되었습니다. 이것을 이렇게 보시죠.

을로 부터 받기로 한 볼팬1000 ㅡ 다른 곳에서 구한 볼팬1000개 = 0

즉, 갑은 자기가 기대한 기대치를 달성했으므로 볼팬에 있어서는 불만이 없습니다. 단지, 불만족이 발생한 것은 "금전"에 대한 것이죠. 이것을 이렇게 보시죠.

을에게 지불하기로 한 $1000 ㅡ 다른 곳에서 지불한 $1500 = ㅡ500

즉, 갑은 마이너스 $500의 손해가 발생했습니다. 따라서, 이 손해를 갑은 을로부터 받을 수가 있는 것이죠. 그래서 손해배상금액은 '일차적으로는' $500입니다.

그런데, 여기서만 끝나면 안되죠. 갑은, 다른 곳에서 볼팬 1000개를 구입하기 위해서 여기저기 알아보러 다녔을 것이고, 때로는 운송비가 달라질 수도 있을 것이고, 때로는 합리적으로 예견가능한 손해가 추가적으로 발생했을 수도 있습니다. 따라서, 이에 Reasonable and Foreseeable Incidental damage를 청구할 수 있는 것입니다.

위의 상황을 합쳐서 이렇게 정리해 봅시다.

갑/을(볼팬 1000개 + $1000) ㅡ 갑/다른 상인(볼팬 1000개 + $1500)
- 볼팬은 만족 되었으니 (1000개 ㅡ 1000개) = 만족도 0
- 돈은 만족되지 못했습니다 ($1000 ㅡ $1500) = 만족도 ㅡ$500
- 추가적인 예견가능한 합리적인 비용이 발생했을 수 있죠. = Incidental damage
따라서, 갑이 을을 향해 청구할 수 있는 것은 minus $500의 손해 + Incidental Damage가 됩니다.
상품에 있어서 만족도 0이 나오는 것이 좋습니다. 더 좋을 필요도 더 나쁠 필요도 없으니까요.
이러한 계산방법은 갑이 'commercially reasonable'한 방법과 good faith한 마음으로 remedial measure를 취했을 경우에만 가능한 것입니다.

1) “At the Time of Breach”
이제, 이상한 문제를 다뤄봅시다.

예 2: 이야기는 위와 동일합니다. 을이 계약을 위반한 5월 1일 당시 시장가격을 보니까 팬이 개당 1불 50에 팔고 있었습니다. Buyer 갑의 입장에서 보면, 좋을 것이 없습니다. 1불이었던 것이 50센트나 더 줘야 하니까요. 그런데, 시장을 조사하다보니 갑은 '가격이 더 떨어질지도 몰라'라고 생각했습니다. 그리고 5월 1일에 다른 곳에서 볼팬을 주문하지 않았습니다. 그런데, 2달이 지난 후, 놀랍게도 '갑'의 예상대로 볼팬의 가격이 급락했습니다. 7월 1일 시장가격을 살펴보니, 1불짜리가 25cent가 되어버린 것입니다. 그래서, 갑은 기쁜 마음으로 1000개를 주문했고 250불을 지불했습니다. 1000불을 내야 할 것을 250불에 지불했으니, 갑은 엄청 돈을 절약한 것이죠. 그럼, 갑이 을을 상대로 소송을 제기했다면, 을은 갑에게 손해배상금액을 얼마나 지불해야할까요?

$500 + Incidental Damage

왜? 아니 '갑'의 입장에서는 $750이나 절약했으면서 왜 $500이냔 말이냐~라고 말씀하시는 분들이 "엄청" 많으실 것입니다. 중요한 점은 바로 갑이 Remedial Measure를 취해야 하는 시점이 바로 “at the time of breach”이라는 점입니다. 5월 2일도 아니고, 7월 1일도 아닙니다. "At the Time of Breach"당시, 즉, 5월 1일에 시장가격이 1불 50센트였다면 그 가격을 중심으로 계산합니다. 그래서, 손해배상금액은 손해배상금은 $500+incidental damage가 되는 것입니다.

이상하십니까? 그럼 다음 예를 보시죠.

예 3: 위와 동일한 상황입니다. 즉, 5/1에 을이 계약이 파기했습니다. 갑은 가격이 떨어질 것을 예상하고 있었습니다. 그리고 두달이 지난 7월 1일 다시 물건을 주문하려고 다른 곳을 알아보니 시장가격이 1개에 8달러가 되어버렸습니다. 갑은 울면서 $8000을 지불하고 볼팬 1000개를 가져왔습니다. 어떻게 할까요? $1000불만 지불하면 될 것을 $8000을 지불했으니 $7000이 손해라고 보고 을에게 $7000을 손해배상으로 요구해야할까요?

소용없습니다. 계약이 파기된 때 (at the time of breach) 5/1의 가격이 얼마인가만, 보세요. 5월 1일에 '갑'이 "1불 50센트"에 거래했다면, 1500불을 지불하면 충분한 상황이었습니다. 하지만, 갑의 예상이 빗나가서 결국 8000불을 지불해야만 하는 상황으로 바뀌었습니다. 즉, 단지 '상황'이 그렇게 된 것뿐입니다. 그러므로, at the time of the breach를 적용하여 5월 1일당시의 시장가격을 중심으로 $500이 손해배상금액이 됩니다. (물론 incidental damage는 당연이 추가합니다)

NOTE: 두번째와 세번째 예를 통해서 알 수 있는 것은 다음과 같습니다.
즉, "네가 buyer로써 시장가격이 나아질 것을 예상하면서 겜블링을 한다면 그건 네 자유니 맘대로 해라. 하지만, 그 겜블링의 결과로 생긴 추가적인 손해를 상대방에게 떠넘기지 마라. Buyer, 그 부분에 대해서는 네가 잘못한 것이지 Seller가 잘못한 것은 아니다!"

2) "Commercially Reasonable" & "Cover"

UCC에서 Buyer에게 인정하는 특이한 Remedial Measure:
= Buyer’s remedy - Buyer가 특정된 물건을 받지 못해서 생긴 손해를 보상하는 방법
= Market Price ㅡ K Price = X + Incidental Damage가 기본공식.

제가 위에서 이런 말을 한적 있습니다. "UCC는 Common law와 달리 Remedial Measure를 요구한다. 특히 Duty of Mitigation이 적용된다"라고 말이죠. Duty of Mitigation이 뭔지 아시죠? 손해를 더 크게 만들기 이전에 Aggrieved Party는 손해를 최소화하기 위해 노력해야한다라는 의무를 말합니다. 아시겠지만, 그냥 한번 다시 말씀 드립니다. 그 방법중에 하나가 "Cover"라는 것입니다. 이것 말고도 몇가지 더 있습니다. 밑에 계속 나올 것입니다.
하여간, Buyer가 계약을 위반했을 때 Seller는 소송을 제기할 권리가 주어지지만, 동시에 Duty of Mitigation도 부여됩니다.
반대로, Seller가 계약을 위반했을 때 Buyer에게 당연히 소송을 제기할 수 있는 권리가 부여되지만, 동시에 Duty of Mitigation도 부여됩니다. Buyer에게 부여한 Duty of Mitigation중에 하나가 바로 "Cover"라는 것입니다.

예1.
위와 동일한 상황입니다. 을의 계약위반결과, 갑이 조사해 본 바에 의하면, 5/1당시 볼팬 1000개에 $15000를 줘야 살 수 있다는 것을 알았습니다. 그런데, 사실, 더 많은 곳을 돌아다녀보면, 더 싼가격을 찾을 수도 있고, 어쩌면 더 비싼 가격을 찾아볼 수도 있을 것입니다. 소송이라는 것이 발생하였을 경우를 같이 생각해 보면, 원고Buyer측의 변호사는 5월 1일 당시 시장가격을 더 높게 책정하여 주장해야 기분이 좋을 것이고, 피고Seller의 입장에서는 5월 1일 당시 시장가격을 어떻게든 더 낮게 찾아서 주장해야 피고가 기분좋아할 것입니다.

그럼, 이렇게 하면, 재판은 제대로 진행이 될까요? 정말 Market Price라는 것은 상상에만 존재하는 것일까요? 사실 market price를 어떻게 정할 것인가는 쉬운일이 아닙니다. 그래서, 등장한 개념이 "Commercially Reasonable"이라는 것, 그리고 그에 따른 Remedial Measure가 "Cover," 그리고 Commercially Reasonable한 Cover를 통해 지불한 금액이 "Cover Price"입니다. 여기엔 Good Faith라는 개념이 당연히 녹아들어가 있죠.

Buyer may go into the market and purchase replacement with reasonable price. And whatever B paid is market price. But he must act commercially reasonable = there must be good faith transaction.
Buyer가 Good Faith로 물건을 Commercially Reasonable한 가격으로 다른 곳에서 구입(Cover)하고 지불한 금액(Cover Price)가 market price가 되어버립니다. 이렇게 Buyer가 일단, Cover해버리면, 이에 대해 buyer의 변호사는 Cover Price보다 더 높은 가격을 Market Price라고 주장할 수 없고, 피고는 Cover Price보다 더 낮은 가격을 Market Price라고 주장할 수도 없게 됩니다.

3) "Good Faith Transaction"
이건, 법대를 다니신 분이라면, 다 아실껍니다. '선의' 또는 "나쁜 마음을 품지 않은 거래"... 뭐 이런 식으로 해석할 수 있겠죠. 그럼 그 예를 하나 들어보겠습니다.

매도인 을이 물건을 팔지 않자, 매수인 갑과 친구 병이 술을 마십니다. 속상해 하는 갑의 이야기를 들은 병이 이런 말을 합니다.

"그럼 이렇게 하자. 어차피 계약위반한 을이 돈을 다 내야하니깐 우리 팬 하나에 10불씩 계산해서 10000불을 로 하자.’

이 말을 들은 '갑'은 아주 좋은 생각이라 생각하고, 병과 그렇게 하도록 일을 꾸밉니다. 후에 소송을 제기했을 때, 그럼 갑은 9000불을 을에게 청구할 수 있나요?
이러한 거래는 Good Faith Transaction이라 말할 수가 없습니다. 따라서, 갑은 을을 상대로 $9000을 청구할 수 없습니다.

2. Resale

: Aggrieved Seller의 Remedy

: Seller가 계약으로 특정된 상품을 팔지 못해서 생긴 손해배상

지금까지 우리는 Buyer에게 Remedy를 주는 법을 생각해 보았습니다. 위에서 말한 것은 말대로 기본일 뿐입니다. 또 다른 방법도 있습니다. 그러니, 위에서 언급한 것 이외에 다른 방법이 무엇이 있을지 꼭 알아두시기 바랍니다.

예를 들자면, Specific Performance를 주장할 수도 있을 것이고, 마찬가지로 Injunction을 할 수도 있겠죠.

또한, 잘못된 물건을 전달한 Seller를 위해서 Buyer가 대신 물건을 팔아주고, 원래 받기로한 물건을 받고 그리고 Buyer가 대신 판 금액을 Seller에게 전해 주되, 어느정도(10%)의 Commission을 받는 것도 있습니다.

즉, 우리가 중점으로 본것은 Duty of Mitigation과 관련하여 아주 기본적인 것만을 본 것입니다.

이하에서 Resale은 "Seller"의 입장에서 본 Duty of Mitigation입니다.

한번 보시죠.

Market price ㅡ K price = $X + incidental damage

이 공식은 위에서 본 것과 그다지 크게 다르지 않습니다. 그러니 왜 이러한 공식이 등장했는지 이해하실 수 있을 것입니다. Buyer의 자리를 Seller의 자리로 바꾸기만 한 것이고, 스토리를 서로 바꿔놓으면 됩니다.

그럼, Seller의 Remedy를 중심으로 본 "Market Price"는 얼마일까요?

위에서 본 경우, 계약을 위반한 당시 싯점의 Market Price를 보았습니다. 하지만, Resale의 경우는 seller가 resale을 할 때 얼마받았냐에 따라 다를 수 있습니다.
그렇다면, 맘대로, 엄청나게 낮은 가격에 Resale을 해버릴 수 있다라는 뜻일까요? 아닙니다. Buyer의 Remedy에서 고려한 것과 한가지만 빼고, 동일한 것들이 요구됩니다. 즉,

Good faith
Commercially reasonable transaction

다시말해서, Seller가 Resale을 할 때 당시, In Good Faith로, Commercially Reasonable Transaction을 통해서 물건을 Resale했다면, 그 가격이 바로 Market Price가 됩니다.

위에서 Buyer의 Remedy에 대해서 이해하시게 되면, Seller의 Resale은 동전의 다른 면에 해당하는 것이니 쉽게 이해하실 수 있을 것입니다.

이제, 다른 상황을 보시죠.

3. UCC Non-conformity
1)
BarBri에서 나오는 말중에 하나죠. '만약 Seller가 잘못된 물건을 전달하면, Buyer에겐 어떤 행동을 취할 수 있을까요...?'라고 하면서, 세가지가 주루룩 나오죠.
전체를 거절하고 소송을 제기하거나,
전체를 받아들이고 소송을 제기하거나,
일부를 받아들이고, 일부는 거절하고 소송을 제기하거나..

* 그래서, Buyer가 취할 수 있는 방법은

reject whole + sue for damage;
accept whole + sue for damage ;
reject part + accept part + use for damage

즉, Buyer에게 Reject할 수 있는 권한이 주어진다라는 것입니다. 상황에 따라 다르니 그때 그때 어떻게 선택해야할지는 Buyer가 해야할 일이죠. 하지만, 이러한 Reject를 하는 Buyer는 반드시 "commercially reasonable"한 Reject를 해야하고, "In Good Faith"로 Reject를 해야합니다.

그런데 말입니다, Reject를 하면, Seller가 쪼르르르 달려와서, "아, 죄송합니다. 당장 바꿔드리겠습니다"라고 할까요? 우리는 적은 양을 거래하는 상인들부터 대량의 거래를 하는 상인들까지 모두 생각해야합니다. 예를 들어봅시다. 사과 Buyer가 1000박스의 빨간사과를 주문했다고 합시다. 그런데, 정작 받은 것은 후지사과가 아니라 '노란사과'였다면, Seller가 당장 달려와서 10000박스를 한번에 뚝딱하고 바꿔주나요?

그래서, 이러한 경우를 고려해서 UCC는 Buyer에게 다음과 같은 의무를 부과하고 있습니다. 일면, Buyer의 의무입니다.

2) Buyer의 의무:

rejecting the goods할 때, 모든 물건을 거절하거나 또는 일부를 거절하거나 관계없이 buyer는 bailee로써 당해 물건을 appropriate care로 잘 보관/관수해야할 ‘의무’가 있습니다. 그렇다고 "네 주머니에서 모든 돈을 빼다가 보관하라"라는 것은 아닙니다. 보관비용이 소비되었다면, 당연히 Buyer는 Seller에게 청구할 수 있는 것이죠. 그리고 당연히(!) Commercially Reasonable한 방법과 Good Faith로 해야하는 것이죠. 예를 들어보겠습니다.

예:

Buyer가 바닐라 아이스크림 1000통을 주문했는데, 초콜렛 아이스크림을 Seller가 보냈습니다. 어차피 Seller가 고쳐주겠지라는 생각에 buyer는 절반은 그냥 실온에 방치해 두었고, 나머지는 자기가 갖고 있는 냉장고에 보관했습니다.
이렇게 할 수 있을까요? 녹도록 놔두는 행위는 Good Faith라고 볼 수 없습니다. 또한, 1000통이나 되는 아이스크림을 보관하려면, 자기가 갖고 있는 냉동실이 얼나마 큰지 모르겠지만, 그 행위조차도 Good Faith/Commercially Reasonable한 방법이어야 합니다.
즉, Buyer는 그 아이스크림 1000통을 냉동실에 넣고 seller가 처리할 때까지 "잘 보관"해 두고, 기간내에 Seller가 와서 다시 가져갈 수 있도록 해야합니다. 물론, 보관에 들인 비용은 Seller가 Buyer에게 지불해야죠. 하여간, 이러한 행동을 해야만 하는 것이 바로 Buyer의 의무입니다.

* 특이한 예를 한번 보시죠.

위와 동일한 상황입니다. Buyer가 바닐라 아이스크림 1000통을 주문했는데, Seller가 초콜렛 아이스크림을 1000통을 전달해 줬습니다. 그런데, 이때가 8월 중순에 엄청난 더위가 기승을 부릴 때입니다. 잘못보관하면 다 녹아버릴 테고, 그렇다고 Seller가 다시 와서 가져간다고 한들, Seller입장에서도 녹아버린 아이스크림을 다시 팔기는 어렵겠죠. 그래서, Buyer는 Seller와 연락을 해서 다음과 같은 결정을 합니다.

"내가 물건을 팔아줄테니, 판 금액에 일부를 나에게 다오"

가능할까요? 가능합니다. Seller와의 합의가 있다면, Buyer가 자기가 reject한 물건을 시장에 내다 팔아도 됩니다. 그리고 Buyer가 판 금액은 Seller에게 줘야 하고, 그중에서 10%이하의 commission을 Buyer는 Seller에게 요구할 수 있습니다. 즉,

Buyer can sell Rejected Goods with seller’s account, and Buyer can take reasonable commission (cap of 10% of commission).

여기까지 입니다.

제가 정리한 것은 Remedy의 "일부"일 뿐입니다. 일부이기는 하나, 중요한 부분만 찝어서 정리한 것입니다.
꼭 Barbri나 Gilbert, Emanuel등을 참고하시고, 어떠한 Remedy가 가능한지 알아두시기 바랍니다.

그럼!

Remedy Notion - Part I

2012-04-10T16:55:00.001-07:00

Remedy Notion

1. 기본이론

K에는 기본적으로 2개의 measures of remedy가 있습니다. 풀어서 이야기 하면 다음과 같습니다.

expectation notion = 거래가 성사되었다면 이런 이득을 받았을 텐데...
reliance notion (undo function) = 거래를 하지 않았다면, 이런 손해는 없었을텐데...

비슷해 보이지만, 잘 살펴보면, 두가지 접근방법은 완전히 다릅니다. 여기에 추가하자면, incidental damage, consequential damage이 있습니다. 주의하셔야 할 점은, 제가 이곳에서 이외에 또다른 것들이 많이 있음에도 모두 설명할 수는 없다는 것입니다. Guilbert나 Emanuel Crunch Time을 읽어보시면, Equitable Remedy에 대한 설명이 나옵니다. ressision, restitution, reformation기타 등등에 해당하는 Equitable Remedy를 우습게 보지 마시고 꼭 이해하시기 바랍니다.

(1) 설명

Expectation Notion이란 것은 – it seeks to put the aggrieved party in the place he reasonably expected to be if contract had fully performed.

즉, 이것은 계약을 체결했다면 얻을 수 있는 위치에 주안점을 둔 것입니다.

이렇게 생각해 보시기 바랍니다. X랑 Y가 거래하는 상황을 생각해 보시죠. '거래'라는 것이 완전히 성립하기 위해서는, X자신이 원하는 위치에 놓이기 위해서 Y는 X에게 뭔가 해줘야 하고, X는 Y에게 뭔가 줘야합니다. X의 입장에서 봤을 때! X는 Y로부터 뭘 받고 그리고 자신은 Y에게 약속한 것을 지불하면 그게 바로 X가 원하는 위치라고 말할 수 있습니다.
그렇다면, Y가 계약을 위반하였다면, X는 가만히 앉아서 당하고 있을 까요? 뭔가 원하는 것이 있으니 어떠한 조치를 취하겠죠. "Cover"라는 것을 생각해 봅시다. X가 Z를 불러서 자신의 기대치를 만족시키기 위해 Z와 거래한 경우를 생각해 봅시다. 이렇게 되면, X는 X입장에서 볼때, Z로부터 Y와의 거래가 성립되었다면 받았을 것을 받고 그리고 X자신은 Y와 거래가 성립되었다면 Y에게 지불할 것을 Z에게 지불하게 되면, X는 Y와 계약을 했을 때와 비슷한 위치에 놓이게 됩니다. 근데, 막상 보니까, Z로부터 받은 것은 Y로부터 받은 것과 동일한 것이고, Z에게 준 것은 Y에게 준것과 동일하거나 적은 것이라면, X는 손해본 것이 없습니다. 하지만, Z로부터 받은 것은 Y로부터 받은 것과 동일한 것이지만 Z에게 준것이 Y에게 준것보다 크다면, 어떨까요? 여전히 X는 자신이 원하는 위치에 있다라고 말할 수 있을까요? 아닙니다. 그래서, 이를 해결하기 위해서, (contract price - Cover paid price)+incidental damage라는 공식이 나오게 된 것입니다.

Reliance Notion이란 것은 – It is backward looking notion. It seeks to return him to the position he actually was in and at the time of zero (0).

이것은 한마디로, 계약체결전의 상태를 보면서 remedy를 생각하는 것입니다. 즉, "undo function"을 생각하면서 고안해 낸 remedy라고 말할 수 있습니다.

이건 이렇게 한번 생각해 봅시다.
X랑 Y가 거래를 했습니다. 그런데, 여기서 X는 Y가 자기에게 뭘 해줄 것이라는 것을 합리적으로 예상하고 “먼저” 비용을 소비합니다. 예를 들어 Y에게 먼저 선금을 줬다고 칩시다. 그런데, Y가 계약을 위반했습니다. 그럼...X는 이 거래를 하지 않았더라면 Y에게 선금을 줄 필요도 없었을텐데라는 생각을 하게 되겠죠? 그래서, “줄 필요도 없었을텐데”라는 '선금'을 돌려달라고 하는 것이 reliance notion입니다. 쉽게 말하자면 그렇다는 뜻입니다.
예를 들어 봅시다. 만약, 위의 상황에서 Y가 계약을 위반하자, X는 Z를 고용을 했습니다. 그리고 Z에게, Y에게 이미 지불한 금액과 동할한 액수 또는 그 보다 좀 적은 돈을 지불했다라고 해봅시다. 어쨋거나 돈을 받은 Z는 일을 했고 그가 계약한 일을 끝마쳤습니다. 자, 이제, X는 원하는 것을 얻었습니다. 이제, X의 입장을 다시한번 생각해 봅시다. X입장에서 X가 원하는 위치에 X는 놓여있나요? 그렇습니다. 그런데, 문제는 X는 Y에게도 돈을 주고 Z에게도 돈을 준 상황입니다. 따라서, X는 "Y와의 거래가 없었다면 ‘그 선금’은 쓰지 않았을텐데라고 생각할 것이며, 그 부분에 대해서 X는 Y에게 돌려달라고 할 수 있습니다.
문제는, Y에게 지급한 돈보다 Z에게 지급한 돈이 더 많다면 어떻게 할꺼냐는 것입니다. 만약, X가 Y에게, Z에게 지불한 만큼 돈을 청구한다면 이것은 Reliance Notion이라 말하기 그렇습니다. Undo라고 말할 수가 없잖아요. 서로 소비한것 서로 다시 챙기고 거래가 없었던 것으로 하자는 것이 Reliance Notion이잖아요. 그래서, 이러한 경우, 사실 Reliance Notion이라고 말하기 보다는 비스무리한 다른 방법으로 접근해 봅시다.

일단 Y에게 이미 지급한 돈과 Z에게 지급한 돈을 더합니다. 그리고 언제나 당연히 따라다니는 incidental damage를 더합니다. 그래서 나온 총액에서 Z에게 지급한 돈만큼을 뺍니다. 결과를 생각해 보면, 이렇게 해서 계산한 돈은 Y에게 처음 지급했던 돈보다 더 많죠? 그래도 어쩔 수 없습니다. 이것 밖에는 방법이 없으니까요.

NOTE: 일반적으로 expectation remedy가 reliance remedy보다 우위에 놓이는게 사실입니다. 하지만, 항상, 원고는 둘중 어떤 방법으로 자신의 Remedy를 선택할 것인지 선택권을 갖고 있습니다. 따라서 expectation remedy를 요구하건 reliance remedy를 요구하건 그것은 원고가 자신에게 유리한 쪽으로 판단합니다. 이상하다고요? 어쩔 수 없습니다. 이게 법이니까요. 즉, 이때는 반드시 이렇게 해야만 한다! 또는 반드시 어떤 방법으로 remedy를 주어야 한다라고 정해진 것은 없습니다. 한마디로, 합리적이고, 합법적이고 형평에 맞는 것이라면, 어떠한 접근을 하든, 큰 문제가 되지 않는다라는 말입니다. 주장하기 나름입니다.

(2) 추가적인 방법

1) Incidental Damage

* 아시겠지만, Incidental Damage라는 것은 기본적인 damage에다가 추가하는 Damage입니다.

* 단지 주의해야할 사항이 있다면, 그것은 "incidental damage는 다른 손해배상과 마찬가지로 “reasonable하고 foreseeable”해야한다"라는 점입니다.

원고가 맘대로, 아무렇게나 청구 할 수 있다라는 말이 아닙니다. Incidental Damage청구를 인정한다는 것은, 당시 상황을 보고, 이러한 상황에 계약파기로 손해를 본사람이 취할 수 있었던 가장 reasonable하고 foreseeable한 행위를 한 결과 소비된 비용을 incidental damage로 추가한다는 말일뿐입니다.

2) Consequential Damage = "Lost Profits"

이것부터 기억을 해두시죠.
i. Reasonably foreseeable to the breaching party “at the time of contract”;
ii. Don't have to 'actually' know what will happen:
iii. P Must Prove it!

즉, breaching party가 상대방의 손해가 발생할 것이란 사실을 계약당시 시점에 "실제“ 알고 있었냐가 중요한 것이 아니라, 계약체결 당시, “알수 있거나 알았어야 했냐”가 중요한 것입니다.

Whether D should have known이 판단기준입니다.

그래서 요구되는 점이 whether the damage is reasonably foreseeable to the breaching party ‘at the time of contract’입니다.

어쨋거나 이것은 원고가 반드시 증명해야 합니다.

계약체결싯점에 원고가 피고에게 이미 “이런 이런 혜택이 내게 와”라고 말을 했고, 피고가 그 말을 들었다면, 피고의 머릿속은 “내가 계약을 파기하면 원고에게 손해가 오겠구나”라는 인식이 있는 것이므로, 원고의 손해가 Foreseeable한 것임을 인정합니다.

주의:

언제 Foreseeable해야 했다고? 계약 체결 당시 싯점!

계약위반 시점이 아닙니다. !

새로운 사업을 시작한 원고: 원고가 그 damage를 with sufficient certainty로 증명할 수만 있다면 충분히 새로운 사업을 연 사람도 consequential damage를 주장할 수 있습니다.
Lost profits 은 consequential damage입니다.

반드시 계약체결시점에 예상되었던 손해만 인정되는 것은 아닙니다. Reasonably foreseeable 한 손해라면 충분합니다.

-- 즉, 차고건축을 의뢰했는데 엉망으로 건축하였고, 그해 비가 왔는데 차고가 무너져서 집에 손해를 입혔다면, 부실공사에 따른 damage가 예상되는 것이 reasonably foreseeable한 것이므로 이에 대해서 consequential damage를 청구할 수 있게 된다.

Foreseeable (at the time of contract) 한 시점에 대한 예.

-- 예: 갑이 을에게 오래된 벤즈를 수요일까지 고쳐달라고 요구했습니다. 당시, 을은 수요일까지 고칠수 있다며 이에 약속하고 합의에 이르렀습니다. 계약금액은 3000불 입니다. 그런데 수요일에 가보니 하나도 고쳐놓지 않았다.

이 순간, 이 계약위반상황을 어떻게 다룰 것인각 문제입니다. 수요일에 계약이 위반되었으니 갑은 어디가서 자동차를 렌트해야할 것입니다. 그렇다면, 계약체결순간에 수요일까지 자동차를 고치지 않았다면 갑이 어딘가에 가서 자동차를 렌트할 것이란 사실이 foreseeable하다라고 말할 수 있겠죠? 그래서 갑은 을에 대해, 자동차 랜트비용에 대해서 손해배상 consequential damage를 청구할 수 있게 됩니다.

예: 위와 동일한 상황. 갑의 할아버지가 죽기 직전에, 위의 벤즈를 타고 자신이 있는 곳에 온다면 (if and only if) 10억을 주겠다라고 말했습니다. 그 10억은 뭘까요? Consequential damage가 됩니다. 그럼, 이 돈을 을에게 청구할 수 있을까요? 할 수 없습니다. 갑이 을에게 이러한 사실에 대해서 말한바도 없기 때문입니다.
예: 그렇다면 위와 동일한 상황에서 계약체결시점에, 갑이 자기의 사정(할아버지 10억..)을 모두 말했고, 을이 이에 동의했다면, 이제야 갑은 을에게 consequential damage를 청구할 수 있는 자격이 인정되는 것입니다.
비교 예: 그렇다면 위와 동일한 상황에서 계약체결시점에 갑은 자기사정에 대해서 말하지 않았고, 계약이 체결된 뒤 돌아가려다가 뒤돌아서서 ‘그런데 말야 수요일까지 고쳐야 내가 10억을 받을 수 있거든. 그러니까 꼭 수요일까지 고쳐놔’라고 말했다고 합시다.

그럼 이땐 어떻게 해야하나요? 여전히 Consequential Damage를 청구할 수 있을까요?

10억을 consequential damage로 요구할 수 없습니다. 왜? 계약체결"싯점"에 말하지 않았으니까…

새로운 사업

새로운 사업을 열었을 때, 어떻게 consequential damage를 주장할 것이냐에 대해, 과거엔 다른 법칙이 적용되었지만, 이제는 원고가 그 damage를 with sufficient certainty로 증명할 수만 있다면 충분히 새로운 사업을 연 사람도 consequential damage를 주장할 수 있습니다.

3) Specific performance & expectation notion

Specific Performance란,

when legal remedy is inadequate, and the subject matter is unique일 경우에 인정됩니다.
그럼 specific performance가 왜 필요할까요? 사실상 이것은 expecting measure를 성취하기 위한 방법일 뿐입니다. 단지 돈이 관련되지 않을 뿐이죠.

Specific Performance의 한계:

specific performance가 적합하지 않은 경우는 labor가 관련될 때 입니다. 왜? 이것은 누군가를 slave로 만드는 상황이 전개되기 때문이므로, 법원은 이를 인정하지 않습니다. 따라서 법원은 enjoin him to perform personal service는 할 수 없습니다. 즉, '가서 일하란 말이다!'라고 명령할 수는 없다는 것이죠.
다만, 법원이 그 사람이 다른 곳에서 일하는 것을 하지 못하도록 enjoin him from performing else where은 가능하다. 즉, '그곳에서 일해서는 안된다!'라고 명령할 수는 있다는 말입니다.

Torts Negligence 추가: Mental Suffering

2012-04-09T19:13:00.002-07:00

Intentional Torts에서 나오는 IIED를 기억하실 것입니다. 특히 제3자가 원고가 될 수 있는지에 대해서 제가 언급한바가 있습니다.
참고: Intentional Torts 'IIED'

그런데, Negligence의 경우 Mental Suffering에 대해서 제가 빈약하게 언급한것 같아서 추가로 글을 써보고자 합니다.

아시겠지만, Mental Suffering은 Intentional Torts와 "아무런 관계가 없습니다." 다시 강조합니다만, Intentional Torts와 아무런 관계가 없습니다. 관계가 있다면 Negligence와 관계가 있습니다. 그럼 어떻게 관계가 있는지 살펴보시죠.

일단, 다음의 예를 들어보죠. 모든 사실을 그대로 Assume하시고 들어보세요. 어느날, 을이 '과실'로 갑의 머리를 때렸습니다. 그래서, 갑은 머리에 상처를 입었습니다. 또한, 맞는 과정에서 '갑'은 모든 순간순간을 두눈으로 똑바로 본 관계로 정신적인 충격에 빠졌습니다. 그렇다면, 갑은 을을 상대로 정신적인 손해배상을 청구할 수 있겠죠? 아시겠지만, mental suffering은 주로 negligence의 경우, '추가적'으로 청구할 수 있는 것이기도 합니다.

그렇다면, Intentional Torts에서 나오는 IIED와 완전히 다른 동물이라는 것을 아실 것입니다. 그런데, 우리의 문제는 제3자가 Mental Suffering을 청구할 수 있냐는 것에 있습니다. IIED의 경우 제3자가 IIED를 청구할 수 있는 적절한 원고인가에 대해서는 이미 언급했습니다. 그러니 중복해서 말하지는 않겠습니다.

과실사건이 발생한 경우, 어떻게 해야할까요?

예를 들어보죠. 어느날 갑의 아내가 (병) 걸어가다가 '을'이 운전하는 자동차에 치었습니다. 이 소식을 들은 '갑'은 병원으로 달려갔고, 그곳에서 아주 심하게 부상당한 자신의 아내 '병'을 보았습니다. '갑'은 정신적으로 충격을 받았고, 슬픔과 심한 우울증에 시달리게 되었습니다.

문제: 갑은 을을 상대로 mental suffering을 청구할 수 있을까요?

위의 문제는 MBE에 종종등장합니다.

하여간, 위의 예의 경우, 가능할까요 가능하지 않을까요? 답은, NO입니다. 이제 왜 그런지 살펴보시죠.

책을 뒤져보면, 제3자의 Mental Suffering에대한 이론이 아주 사람을 잡습니다. 정리가 아주 모호하게 되어있는 책도 있고, 뭐가뭔지 알 수가 없습니다. 그래서, 다음과 같이 정리해보겠습니다.

먼저,
i) 피고의 과실행위로 직접 타격을 받은 원고의 경우와

ii) 피고의 과실행위로 직접 타격을 받지 않은 제3의 원고의 경우를 살펴봅시다.

i)의 경우를 Direct P = Di_P라고 하고
ii)의 경우를 3rd PN라고 해봅시다.

1. Di_P: 피고의 과실행위로 직접 타격을 받은 원고의 경우

이러한 경우는 상대적으로 쉽습니다. Di_P는 반드시 physical manifestation이 있으면 되기 때문입니다.

하지만, 두가지 중요 포인트가 있습니다.

첫번째 중요한 점은, 법원은 "Pure Mental Suffering without any physical manifestations"의 경우, 원고의 청구를 인정하지 않는다라는 점이 중요하다고 생각합니다. 즉, Di_P가 아무런 직접적인 신체적 상해를 입지도 않았고, 게다가 두통, nausea등등도 없는 경우, mental suffering을 청구할 수 없습니다.

두번째 중요한 점, 만약 Di_P가 직접적 신체적으로 상해를 입은 경우, 거의 모든 법원은 mental suffering을 원래의 청구에 "tack on"하는 것을 허용한다는 사실입니다. 따라서, Di_P가 자동차사고로 다리가 부러진 경우, Di_P는 다리가 부러짐으로 생긴 'suffering of the pain'을 mental suffering으로 보아 추가적으로 청구할 수 있습니다.

이외에 mishandling corps, 전사통지서 또는 사망통지서를 잘못전달한 경우...이런 것은 barbri outline이 나와있으니 여기서는 언급하지 않겠습니다.

그럼, 두번째 경우를 보시죠. 이것은 IIED의 3rd Party Plaintiff와 비슷한 상황입니다만, 완전히 독립된, 전혀 관계가 없는 그런 것입니다.

2. 3rd_PN: 피고의 과실행위로 직접 타격을 받지 않은 제3의 원고의 경우

다시 말씀드리지만, 이 상황은 종종 MBE에 출몰합니다. 위에서 말씀드렸다시피, 이때를 3rd_PN라고 칭해보겠습니다. 뒤에 제가 N을 기제한 이유는 IIED의 3rd Party Plaintiff와 구분하기 위함이고, 특히 '과실사건'에 종종 출몰하는 경우이므로 Negligence의 N에서 따온 것입니다.

이것은 원고가 직접 타격을 입은 것이 아니라, 원고는 단지 피고의 행위로 인해서 다른 사람이 다치는 것을 목격한 경우에 한정됩니다. 다시 강조합니다만, 이것은 원고자신의 안위와는 결과적으로 별로 관계가 없습니다. IIED에서 왜 제3자 원고의 범위를 넓혀서는 안되는지에 대해서 제가 언급한바 있습니다. 이 부분에 한해서만 IIED와 조금 관계가 있습니다만, 근본 이론상으로는 전혀 관계가 없습니다.

이러한 3rd_PN의 경우, 먼저 두단계로 분석합니다. 그리고, 두번째 단계에서 다시 두가지를 구분하셔야 할 것입니다. 왜냐면, MBE는 그렇게 보기 때문입니다. 따라서, 일단 MBE의 접근방식을 먼저 살펴보는 것이 옳다고 생각합니다.

1단계: 3rd_PN가 within the zone of danger/impact?
within the zone of danger가 도대체 뭔가 하시는 분들, 분명히 있습니다. 왜냐면, 저 또한 같은 과정을 거친 사람이기 때문입니다. within the zone of danger는 한마디로, 을이 나를 향해서 '과실'로 돌을 던졌는데, 그 돌이 아주 간발의 차이로 나를 맞추지 않은 경우라고 보시면 될 것 같습니다. 마찬가지로, 을이 개를 끌고 가는데, 그 개가 갑자기 나를 물려고 달려들었다가 0.5cm앞에서 내가 살짝 몸을 피한 경우라고 생각하시면 좋을 것 같습니다. 한마디로, '다칠 뻔'한 경우를 within the zone of danger에 있었다라고 보시면 됩니다.

만약, 3rd_PN 가 직접 다쳤다면 within the zone of danger/impact에 있었던 것이 아니라, impact를 당한 자체가 되는 것이죠. 그러므로, 3rd_PN는 절대 다쳐서는 안됩니다.

이렇게 3rd_PN가 within the zone of danger에 있을 경우, 3rd_PN는 mental suffering을 청구할 수 있습니다. 과실 사건이니 당연히 Physical Manifestations은 있어야 합니다.

예를 들어보죠, 갑과 병은 '친척간'입니다. 둘이 같이 걸어가다가, 술먹고 운전하는 '을'이 차를 마구 몰다가 보행로로 뛰어들었습니다. 이때, '갑'은 겨우 몸을 피했습니다만 '병'은 차에 치었습니다. 그리고 갑은 이때의 충격으로 두통과 불면증이 생겼습니다. 이러한 경우 '갑'은 within the zone of danger/impact에 있었고, physical manifestation이 있으므로 mental suffering을 청구할 수 있습니다.

2단계: 3rd_PN가 within the zone of danger/impact에 있지 않았을 경우
여기부터가 문제입니다. 즉, within the zone of danger/impact에 있지 않았고, 현장을 목격한 경우와 목격하지도 못했고 단지 소식만 전해 들은 경우로 나누어 살펴보아야 할 것입니다.

i) 현장을 목격한 경우
within the zone of danger에 있지는 않았지만, 사고발생한 것을 목격한 경우, zone of danger requirement를 여전히 고수하고 있는 주와 zone of danger요건을 적용하지 않는 주로 나누어 집니다.
그런데, zone of danger요건을 고수하는지 고수하지 않는지와 관계없이 요구하는 key 요건은 바로 "close relative"관계인가?라는 것과 3rd_PN가 serious emotional distress를 경험하였는가? 입니다.

따라서, 이렇게 정리하시면 될 것 같습니다.

3rd_PN가 사건현장을 "목격"한 경우, zone of danger요건을 이유로 mental suffering을 인정할 것인가, 인정하지 않을 것인가를 따지기 보다, (1) close relative관계인가? 그리고 (2) 3rd_PN가 serious emotional distress를 보여주는 physical manifestation이 있나? 가 더 중요하다는 점입니다.

ii) 3rd_PN가 현장을 목격하지 않은 경우
어떠한 법원도 3rd_PN가 현장을 목격하지 않은 경우, mental suffering을 보여주는 physical manifestation이 있다 하더라도 원고의 주장을 인정하지 않습니다.

위에서 제가 거론한 예를 다시 생각해 보세요.

"어느날 '갑'의 아내'병'이 길을 걸어가다가 '을'이 운전하는 자동차에 치었습니다. 회사에서 일을 하다가 이 소식을 들은 '갑'은 병원으로 달려갔고, 그곳에서 아주 심하게 부상당한 자신의 아내 '병'을 보았습니다. '갑'은 정신적으로 충격을 받았고, 슬픔과 심한 우울증에 시달리게 되었습니다.

문제: 갑은 을을 상대로 mental suffering을 청구할 수 있을까요?"

갑이

3rd_PN가 되기 위해서는

1) within the zone of danger에 있었고 emotional suffering이 있었거나, 또는

2) zone of danger에 있지 않았다면, 최소한 사고를 목격했고, close relative이고, 그리고 physical manifestation of emotional suffering이 있어야 합니다.

두가지 경우 뿐입니다.

그런데, 위의 예에서 '갑'은 within the zone of danger에 있었나요? 위에서 '회사에서 일을 하다가 이 소식을 들은'이란 점을 미루어 보건데, '갑'은 절대 within the zone of danger에 있지 않았습니다.

두번째, 마찬가지로 '회사에서 일을 하다가 이 소식을 들은' 갑은 절대로 사고를 목격한 바가 없습니다.

그럼, '갑'은 3rd_PN로써 소송에서 승소할 수 있을까요? 없습니다. 요건이 모두 성취되지 못했기 때문입니다.

사실, 이 mental suffering에 대해서, 문제는 종종 등장하지만, 제가 기억하기로는, 제가 다녔던 학교에서 교수님 조차도, 이 부분은 아주 모호하다...라고 말씀하셨던 것을 기억합니다. 그래서 zone of danger에 대한 것은, 두번째 단계에서 넣고 같이 주장해도 되고 주장하지 않아도 되는 것처럼 모호하게 말씀하셨던 것으로 기억합니다. 이러한 상황이니 MBE에서 조차도 이것을 뭐라 말할 수가 없는 것이죠.

정리하겠습니다.

"과실"사건에서, (intentional torts가 아닙니다)

1. Di_P: 원고자신이 피고의 과실행위로 인해 입은 피해와 함께 Mental Suffering을 청구하기 위해 알아두어야 할 점.

1) "Pure Mental Suffering without any physical manifestations"의 경우, 원고의 청구를 인정하지 않는다

2) Di_P가 직접적 신체적으로 상해를 입은 경우, 거의 모든 법원은 mental suffering을 원래의 청구에 "tacked on"하는 것을 허용한다는 사실입니다.

2. 3rd_PN: 제3의 원고가 과실사건에서 metal suffering을 청구할 수 있는 적절한 원고가 되기 위해 알아두어야 할 점. 1) zone of danger에 있었고 emotional suffering을 경험한 경우 또는

2) zone of danger에 있지는 않았지만, (i) 현장을 목격했고, (ii) 사고를 당한 사람이 close relative이고 (iii) 제3의 원고자신이 physical manifestation of emotional suffering을 경험해야한다

제가 이전 negligence에서 추가하지 못했던 부분이니 참고해서 보시면 좋을 것 같습니다.

Intentional Torts IIED

MBE에 도움이 되는 강의 CD/commercial outline 목록

2012-04-09T17:22:00.003-07:00

오래간만에 글을 올립니다.

이번에는 MBE에 도움이 되는 강의 CD를 추천해 보겠습니다. 이미 Lawschool에서 충분히 공부하신 분들은 상관이 없겠습니다만, LL.M만 마치신 분들에게 또는 현재 LL.M을 하시는 분들이나 1L에게 도움이 되는 강의 CD라고 생각하여 올립니다.
저는 이하의 강의 CD를 들으면서 공부를 했고, 많은 도움이 되었다고 생각합니다.

Contract - Sum and Substance "Prof. Douglas Whaley" 그리고 PMBR
Criminal Law & Criminal Procedure - Sum and Substance "Prof. Joshua Dressler"
Property - Sum and Substance "Prof. Julian C. Juergensmeyer"
Torts - Sum and Substance "Prof. Steven Finz"
Evidence - Law School Legends on Audio CD "Prof. Faust F. Rossi" 그리고 Sum and Substance "Prof. Steven J Goode"
Constitutional Law - whatever...

저에게 맞는 스타일이였다는 것이지 절대적인 것은 아닙니다. 하지만, 충분히 고려해볼만한 가치가 있다고 생각합니다. 그런데, 이하의 사항들을 고려해보시기 바랍니다.

헌법
왜 헌법에 대해서는 아무런 언급이 없는지 궁금하실 것입니다. 솔직히, Sum and substance constitutional CD와 Law School Legends Constitutional CD를 모두 들어봤지만, 사실, Law School 1L이나 2L에게는 도움이 될지 모르겠지만, MBE를 공부하는데는 저는 도움을 별로 받지 못했습니다. 한사람은 계속 Policy에 대해서만 언급을 하고, 다른 한사람은 계속 강의 노트를 읽기만 합니다. 가끔 CD에 강의 노트가 포함된 경우가 있는데, 저에겐 별로였습니다. 그래서, 그나마 도움이 된 것이 뭐냐라고 물으신다면, 저는 PMBR의 Constitutional Law를 추천하고 싶습니다만....솔직히 자신없습니다. Constitutional Law는 특히 제가 약하다고 생각되는 부분이라, 이것저것을 모두 보았기에 뭐라 '콕' 찝어서 말씀드리긴 어렵기 때문입니다. 단, 저는 High Court Case Summaries 'Constitutional Law' (West Group)을 읽어보았습니다. 시간이 없으니 모두 읽을 수는 없죠. 하지만, High Court Case Summaries의 좋은 점은, 사건의 개요와 Rule이 한눈에 들어오도록 구성이 되어 있으므로, 이것을 정리해서 보았습니다.

Torts
Torts의 Prof. Finz는 몇년전에 사망한 관계로 앞부분은 Finz가 강의 하고 뒷부분은 다른 교수가 강의합니다. 따라서, Amazon을 뒤져보면, 이상하게 가격이 비싼 CD를 찾을 수 있을 껍니다. 그 이유는 Prof. Finz가 처음부터 끝까지 모두 강으 했기 때문이죠. 그런데....비쌉니다. 저는 그것도 모르고 싼거 산다고 그냥 샀는데, 앞부분은 Finz 뒷부분은 다른 교수의 강의 이더군요. Finz교수가 쓴 교제도 있습니다. 근데, commercial outline이 아니니 좀 읽기엔 부담스러울 것입니다. Treaty이거든요.

Property
Property는 Guilbert와 함께 보는 것이 좋습니다. Prof. Juergensmeyer가 Guilbert Property를 썼고 그리고 Sum and Substance에서 강의를 하니 같이 볼 수가 있었기 때문입니다. Sum and Substance에서 교수의 강의 속도는 정말 늦습니다. 천천히 말해주고, 역사적인 배경까지 말해주다보니, 왜 현재와 같은 property law가 형성되었는지 이해하기 쉬웠습니다.

Contract
Sum and substance강의 시간은 길고, 정말 교수가 말도 많고 빠르기도 합니다. 하지만, 도움은 됩니다. 그런데, 저는 두가지를 추천해 봅니다. sum and substance와 PMBR입니다. PMBR의 강의가 모든 내용을 다 커버하지는 않습니다. 주의하셔야할 점이 바로 이겁니다. 모든 PMBR의 강의는 시험의 모든 부분을 커버하지 않습니다. 제가 다른 교수들의 강의 CD를 듣게 된 이유가 바로 이겁니다. 시험에 포함되는 부분인데 PMBR강의에서는 전혀 touch하지 않는 부분이 있습니다. 세세한 것이 중요한 것이 아니라, 기본적인 원리를 알아야 하는데, PMBR은 원리를 설명하지 않고 그냥 후루룩 넘어가는 경우가 많습니다. LL.M을 했던 저로써는 PMBR만으로는 어려움이 많았습니다. 그래서, PMBR로 어느정도 윤곽만 잡고, sum and substance로 좀더 자세히 들어가서 원리를 이해하는 방식으로 공부했습니다. 이렇게 하면 도움이 많이 됩니다.

Criminal Law/Procedure
PMBR강의를 듣다보면, 가끔 Prof. Dressler에 대한 언급이 나옵니다. 그래서 들어보기 시작한 것이죠. 그런데, Prof. Dressler의 강의를 듣다보면, PMBR Criminal Law/Procedure의 강의가 얼마나 엉터리인지 알게 될 것입니다. 또한 좋은 점은 강의 CD내에 Outline이 딸려나옵니다. 이 Outline과 Crunch Time을 같이 보면서 공부해보니, 좋았습니다.

Evidence
Evidence는 두가지를 추천합니다. Prof. Rossi의 강의는 재미있고 머리에 쏙쏙 들어옵니다. 그리고 Prof. Steven J Goode의 강의는 빠르고 강의 분량이 많습니다. 한쪽 교수가 언급하지 않은 것은 다른 교수가 언급하니 서로 보충이 되어서 좋았다라고 생각됩니다.

BarBri이외에 보았던 책들
Guilbert Commercial Outline과 Emanuel에서 나온 Crunch Time을 보았습니다. 제가 느끼기로는 Barbri보다 훨쓴 도움이 많이 되었습니다. BarBri는 사실, 이미 law school에서 충분히 공부한 학생들이 시험보기 직전에 정리하는 정도로 보는 것으로는 충분히 좋습니다. 하지만, LL.M에게는 치명적으로 안좋습니다. 그런데, Guilbert와 Emanuel중 어떤 책이 더 좋냐라고 물어보신다면, 전 드릴 말씀이 없습니다. 각각 자기가 공부하는 스타일에 따라 다르기 때문이죠.

저의 경우는 다음과 같습니다.
Property - Guilbert
Contract - Crunch Time
Torts - Crunch Time
Criminal Law/Procedure - Crunch Time
Evidence - Guilbert & Crunch Time
Constitutional Law - PMBR & High Court Case Summaries

제가 느끼기에 Crunch Time의 좋았던 점은 앞에 분석순서가 나와있다는 점입니다. 그리고 Guilbert의 좋았던 점은 쉽게 찾아보기 좋았다는 점이죠.

원리가 이해가 안갈 경우 Crunch Time과 Guilbert을 읽어보았고, 그래서 많은 도움이 되었습니다. 하지만, 이것만 중심으로 본 것은 아닙니다. 먼저 Crunch Time과 Guilbert로 공부를 한 이후, 시험보기 한달전에 Barbri outline을 읽으면서 outline을 머리속에 잡는 방식을 선택했습니다. 시간이 많이 걸리는 공부방법이지만, 저에겐 이런 방법이 맞는 것 같더군요.

소위 미시건노트라고 돌아다니는 것....흠....이미 공부가 되신 분들에겐 마지막으로 아웃라인을 잡기엔 좋습니다. 하지만, 기본이 잡히지 않은 상태에서 미시건노트를 본다는 것은, 솔직히 외우기위해 보는 것이라고 밖에 말할 수 없을 것 같습니다. 그런데, 외우는 것은 한계가 있습니다. 아시죠?

여기까집니다. 이제, 다시 Contract에 대해서 써보도록 하겠습니다.

아!!. 제가 Torts에 잘못쓴 내용이 한가지 있습니다. 아직은 update를 하지 않았는데요, 빠른 시간내에 update를 하겠습니다. IIED에 대한 것인데, 제가 읽어보아도 좀 모호합니다. 그래서, 다시 정리해서 올리겠습ㄴ다.

그럼!!

두서없이 쓴 글입니다. 하지만 중요합니다.

2012-03-02T15:44:00.000-08:00

한동안 글쓰기를 쉬었습니다.

쉬면서 다시 공부하면서, 제가 Torts부분에 빼먹은 부분도 많았다는 것을 발견했고, 또한 개념을 모호하게 적어놓은 부분도 많더군요.
계속 수정해서 올리겠습니다.

전과목을 올릴 예정입니다.
그리고, 틈틈히, New York Essay에 몇몇가지 팁에 대해서도 올려볼 생각입니다. 모두가 싫어하는 UCC Article 3, Article 4, Article 9을 쉽게 설명해 볼 계획도 갖고 있습니다. UCC Article3와 4는 A4종이로 한면이면, 전체 흐름이 다 나온다는 사실을요...(Article 4도 시험과목이냐고요? 딱 한부분에서 중요합니다. 그러니까 시험과목이죠.)

일단, Torts부분을 수정하고,
진행하던 Contracts 부분도 다시 시작하고,
말도 많고 탈도 많은 그러나 이해하고 나면 쉬운 Criminal Law, Criminal Procedure부분,
기본이 이해가 안가면 전체가 절대 이해가 안가는 Property,
흐름을 이해하고 소송의 태크닉을 이해하면 쉽게 접근할 수 있는 Evidence, (evidence를 다 외우신 분들은 축하드립니다. 하지만 다 외워야 할 이유가 별로 없는 과목같습니다)
진짜 암기만이 살길인 Constitutional Law에 대해서
계속 써내려갈 생각입니다.

아! 여기서 앞뒤가 맞지도 않는 소리, 두가지를 말씀드릴께요...

New York Essay는 5-6년 주기로 비슷한 fact pattern과 법의 적용이 반복되어서 나온다는 사실을 아실껍니다. 제가 드릴수 있는 말씀은, 최근 6년에서 최대 7년까지의 문제셋을 모아보세요. 5년이면 10회니까, 50문제입니다. 60-70문제정도가 될껍니다. 거기서...이제 중요한 부분을 말씀드립니다.
New York Bar Examiner들이 모아놓은 모델답안은 완벽한 정답이 아니라는 사실을 아실껍니다. 그런데, 완벽하지는 않지만, 한가지는 정답입니다. 즉, fact pattern을 보고 수험자들이 찝어낸 Rule이 어디에서 어떻게 적용되는지 슬쩍 볼 수 있다는 면에서는 정답입니다. 돌려 말을 하자면, 그 모델답안에 적힌 rule은 100% 외울만한 rule은 아닙니다만, (Barbri나 그이외의 책을 찾아서 룰을 따로 모아서 암기하면 됩니다) 분석순서나 언제 어떤 룰을 적용하는지, 그 순서와 흐름에 있어서는 정답이라는 말씀입니다.

두번째, Rule을 놓고 외우려 하지 마시고, 그 법의 전체적인 스토리를 계속 머리속에서 생각하시기 바랍니다. 예를 들어 Will 같은 경우, 스스로 이야기를 만들어 내는 것이죠. 즉 스스로 legal fiction을 만들어 내서, 이때는 이게 적용되어야 하고, 저때는 저것이 적용되어야 하고...이런 식으로 will의 전반적인 흐름을 먼저 생각하시고 계속 스스로 fact pattern을 생각해 보세요. 그러면, 결국 외워야 하는 것은 rule 자체가 아니라, 스토리와 목차라는 것을 아시게 될 것입니다. 그런데, 정말 중요한 것은, Bar Examiner들은 룰을 정확하게 외우고 있나에 대해 관심을 갖고 있는 것이 아니라, 이때, 이런 fact pattern이 나오면 어떠한 룰들과 "어떠한 Terminology들"이 정확하게 기입되어 있고, 그 논리적 흐름이 '타당하냐'에 아주 관심이 많다는 사실입니다. 정말 전체적으로 말이 되는지에 관심이 아주아주 많습니다. 백과사전 외우듯 Rule을 달달 외워서 쌀자루에 쌀을 다 부어버리듯 쓰면 될 것 같지만, 그게 아니라, 각 룰의 흐름이 정말 설득력이 있냐는 것에 관심이 많다는 것입니다.

그럼 감을 잡으셨을 것입니다. New York Part의 법들은 사실, 암기할 부분을 따로 분류하면, A4종이로 과목당 5장이 넘지 않습니다. 암기가 아니라, 그 법의 전반적인 흐름이 무엇인지, 그 과목의 Core Concept이 무엇인지를 알고 계신다면, 이것 이것은 외워야 하고, 저것은 외울 필요가 없겠구나라라는 사실을 아실 수 있을 것입니다.

압니다. 말이 쉽지, 그게 얼마나 어려운 일인지...그런데, 사실 Law firm내에서도 그짓을 하더라는 것입니다. 이게 뭐하는 법인지, 빨리 파악하게 하고, 그 안에서 필요한 법들만을 빨리 찾아내도록 요구하고, 그것으로 memo를 써오라고 하고...

여튼, 제가 할 수 있는대로 해보겠습니다.

자꾸 잔소리가 많아지는군요...죄송...

사법연수원에서 나온 미국법에 대한 책들이 있습니다.

지금 그 책으로 공부를 하시거나 아니면 미국 오시기 전에 한번 읽어봐야겠다라고 생각하시는 분들....
또한, 불법행위, 헌법, 형법, 형사소송법 등등 책이 있는데, 밑에 각주 하나 달려 있지 않은 책들을 보시는 분들...

제가 한말씀 드릴께요.

갖다 버리세요. 그것으로 공부하다가 머리만 복잡해집니다.
절대 절대 절대! 목차도 틀리고, 흐름도 논리적으로 말도 안되는 이상한 책들은 절대 절대 절대!! 보시 마세요.

예를 들어드리죠. 모교수가 쓴 형사소송법의 판례들을 한번 쭉 보세요. 언제 것인지. 그리고 올해가 몇년인지 생각해 보세요. 헌법과 형사소송법은 거의 매년 들쑥날쑥한다해도 과언이 아닙니다. 그런데, 1990년대 중반의 판례를 지금 미국법의 판례라고 생각하십니까? 2009년에 미국 대법원에서 어떤 조항을 Bill of Right에 포함시켰는지 적혀는 있나요? 2010년에 미국 대법원이 FRE와 관련해서 서증은 안되고 반드시 법정에 나와서 증언해야한다 뭐 이런 판례는 적혀 있나요? 왜 중요하냐고요? 제가 지금 말씀드린 두가지 판례가 이미 MBE에 나오고 있는데, 1990년대 판례들을 거론하면서 '이게 지금 미국법의 현실이니라~'라고 말하는 것을 믿으시렵니까?

형사소송법에서 Reasonable expectation of Privacy라는 개념이 나오기 이전에 Trespass의 개념을 들고서 풀어왔던 것은 1960-70년대의 일인데, 이걸 아직까지 써먹으면서 말도 안되는 소리를 적어 놓은 책을 믿으시겠습니까? 또하나, UCC Article 3가 개정된지가 언젠데 옛날 법을 들고 쓰고 있냐고요...

그 책들보다, Emanuel에서 나온 Crunch Time을 읽으시거나 아니면 Gilbert Outline을 읽는 것이 시간은 오래걸리지만, 개념은 확실히 잡힙니다. BarBri로 이해가 안간다고 한국책을 보신다면, 머리를 더 뒤집어 놓는 일이라는 것을 알아주시기 바랍니다.

다음번엔, 어떤 강의 CD와 어떤 책을 보시는 것이 BarBri보다 나은지 알려드리겠습니다. 그럼 ~~

P.S., 똑똑하신 분들은 제 글을 읽으실 필요없습니다. 그리고 MBE한번에 붙었어라고 아주 자랑스럽게 생각하시는 분들은 제 글을 읽으시면서 시간낭비하지 마세요. 똑똑하고 현명하신 분들을 위한 글을 쓰지는 않습니다. 저는 현학적이고 문체가 수려한 그런 글을 대학교때도, 대학원때도, 심지어 박사과정에 다닐때도 싫어했습니다. 왜냐면, 말이 이해가 안가거든요.

저는 이해가는 쉬운 글을 쓰려고 합니다. 또한, 저처럼 좌충우돌하면서 공부하시는 분들을 위한 글이니까요. 저는 무조건 이해하고, 무조건 암기하는 스타일로 공부하는 사람이 아니라, '왜'가 해결이 안되면 앞으로 못나가는 굼뜨는 공부를 하는 스타일이고, 수려한 말로 현혹시키고, 앞뒤 말도 안되는데 된다고 우겨대고, 게다가, 90년대 자료로 쓰여진 글보다는 쉽게 쓸 수 있으니까요.

Consideration

2012-01-09T12:36:00.000-08:00

Consideration

정의: consideration is the quality bargain for exchange. It represents Benefit to the promisor, and legal detriment to the promisee.

gift와 차이를 보이는 것이라고 가장먼저 생각해라.

Valuable consideration may be found in the bargained for promise to do any act, or the doing of any act, which but for this bargain the promisor or the actor was no legally obligated to perform.

Consideration은 Sufficiency vs. Adequacy로 나누어 생각해 볼 수 있다.

Sufficiency – 이것은 ‘실질적으로 무엇인가 exchange 했는가’의 문제로 gift와 차이를 보인다.

Adequacy – ‘how much’ did you pay for that thing? 이것에 대해서 전혀 생각할 필요가 없다. Adequacy에 대해서 오직 생각할 수 있는 경우는 gross unconscionability의 문제다. 사실 adequacy의 문제는 reasonableness의 문제인데, 이에 대해서 누가 결정을 할 수 있다는 말이냐. 한마디로 3천불짜리 바지를 샀다. 이게 합리적이냐라고 물어본다면, 사람들에 따라 각기 그 대답이 다를텐데 이를 어떻게 법원이 결정지어줄 수 있냐는 것이야.

주의: consideration을 생각할 때 이 예를 떠올려라. 갑과 을이 거래를 하는데, 갑이 100만원짜리 보석을 을에게 5천원에 팔았다고 가정하자. 이때 갑과 을과의 거래는 ‘bad deal’이다. 이에 우리가 관심을 갖는 것은 ‘bad’라는 부분이 아니라 ‘deal’이라는 부분이다.

주의: Consideration must be ‘sufficient.’ We don't care about ‘adequacy.’

Consideration, gift and gross unconscionability – 말대로 adequacy에 대해서는 판단하지 않는다. 하지만, 만약 1불에 10에이커의 땅을 사겠다는 거래가 있다면, gross unconscionability의 문제를 생각할 수 있다. 이러한 unconscionability의 문제는 직접 ‘bad deal’의 문제와 연결될 것이거나 또는 그 거래는 deal이 아니다라고 까지 말할 수 있다. 그렇다면 이때 지불한 1불이란 돈은 sham consideration이라 말할 수 있다. 그럼 이 뜻이 뭐냐? Sham consideration이란 것은 consideration이 아니라 gift란 뜻이 되지. 결국 adequacy의 문제로 시작된다 하더라도 결국 sufficiency의 문제로 결국엔 해결이 된다는 말이다.

정리: 법원은 단 한가지에 관심이 있다. ‘현재의 거래가 말대로 거래냐 아니면 gift냐’ 이를 판단하기 위한 방법이 sufficient한 consideration이냐는 것을 볼뿐이다. Sufficient하지 않다는 것은 법적으로 진정한 exchange가 없다는 것이고, 따라서 이는 deal이 아니고 gift이다라고 판단하게 될 수 있다.

예컨대, 이런 상황을 생각해 보자. 아버지가 아들에게 ‘네가 나에게 한개의 peppercorn을 준다면 내가 네게 1 million을 주겠다’라고 이야기 했다. 이에 아들이 그러자라고 동의하면서 후추씨를 하나 주었다. 이를 분석해 보자. 아마도 가장 먼저 생각나는 것은 adequacy이겠지. 하지만, 법원은 이에 대해 관심이 없다. 왜? ‘good or bad’에 대해서는 법원이 관심을 갖아야 할 이유도 없고 이를 평가하기도 어렵기 때문이다. 그렇다면 법원은 다시 sufficiency에 대해서 생각하게 될 것이다. 이게 진정한 deal이냐? 뭔가 진정으로 서로 legally exchange한 것이 있냐? 다시 말해서 gift가 아닌 무엇인가가 오고갔냐라고 물어보게 된다. 이에 이 거래가 gift의 탈을 쓴 것이라 볼 여지가 충분히 있다면 이 거래에는 consideration이 없으므로 계약이 성립되었다라고 말하기 어렵다.

비교: 반면, 예컨대 아들이 ‘peppercorn’을 하나의 종교로 숭배하고 있다. 이것없이는 하루도 살 수 없다라고 말하고 있다. 이에 그 아버지가, ‘네가 내게 그 peppercorn을 준다면 난 너에게 10만원을 주마’라고 말했다. 이에 아들이 ‘난 이 peppercorn없이는 하루도 살수 없다’라고 말했다. 그러자 아버지가 ‘그럼 내가 100만원을 주마’라고 말을 했다. 그래도 아들이 거절하자 아버지가 ‘그럼 내가 10억을 주마’라고 말했다. 그럼, 이때, 진정으로 그리고 법적으로 ‘충분한’ sufficient한 exchange가 오고간 deal이 있었냐? 있었다. 왜? 아들이 느끼는 그 peppercorn에 대한 가치가 아버지에게 옮겨졌기 때문이다. 그럼 이렇게 법원이 느낄 것인가…? 그건 모르는 일이다.

Consideration이 없어도 되는 경우

- 자선기관의 예외 – charitable organization에 대해서 donation을 하겠다는 약속을 한 경우. Charitable organization이 그 약속에 대응하는 consideration을 지급하지 않았다 하더라도 이 약속은 유효하다.

- Moral consideration 의 예외 – 원칙적으로 moral consideration은 consideration으로 볼 수 없다. 그러나 이에 예외가 있다. 이 예외에서 법원은 예외적으로 moral consideration을 sufficient한 consideration으로 보고 있다. 즉, 도의적 죄책감을 덜기위해 일방이 요구한 것을 받아주는 것 (또는 동의하는 것)이 consideration이다.

i) SOL때문에 돈을 안갚아도 되는데 돈을 갚겠다고 한 경우 – 예컨대, 갑이 을에게 1000불의 빚이 있다. 시효가 만료되어서 돈을 갚을 필요가 없게 되었다. 어느날 갑과 을이 만났는데, 갑이 도의적 죄책감을 느껴서 그 돈을 갚아야겠다는 생각을 하게 되었다. 그래서 ‘내가 너에게 $500을 주마’라고 말하자 을이 ‘그렇게 하자’라고 말했다. 그럼 돈을 얼마 갚아야 하나? 분석하면 이렇다. 갑이 을에게 돈 $500을 주겠다는 ‘약속’은 유효한 consideration이다. 그럼 을이 갑에게 주는 것은 뭐냐? 바로 갑이 갖고 있는 도의적 죄책감에서 벗어나게 해주겠다는 약속’이 바로 그것이다. 따라서 유효한 consideration이 되므로 갑은 을에게 $500을 주면 끝난다.

ii) minor 거래의 예외 – 예컨대, 미성년자 갑이 17살때 Ferrari매장에 10억짜리 자동차를 샀다. 이 차를 타고다니다가 집앞에 세워뒀는데, 누가 다 부숴놨다. 이 부숴진 차를 들고 가서 갑은 ‘나 돈 못내 그러니까 이거 알아서 해’라고 말했다. 18살이 되자 미성년자가 그 물건값을 제대로 지불하지 못한 것에 대해서 도의적으로 죄책감을 느꼈다. 이에 갑은 매장에 들러서 ‘내가 그 차값으로 1000만원을 주겠다’라고 말을 했다. 그럼 Ferrari매장은 얼마를 청구할 수 있나? 오직 1000만원 뿐이다. 그럼, 그 매장이 갑에게 지불한 consideration은 뭐냐? 갑이 도의적인 책임을 벗어나기 위해서 지불한 1천만원의 돈과 자동차매장이 갑에게 ‘널 도의적 책임에서 벗어나게 해주겠다는 약속’이 서로 consideration으로 작용하게 된다

주의: bankruptcy에 대해서는 적용하지 마라. 이때는 적용되지 않으니까.

iii) Past consideration – 사장 갑이 공사장을 걸어가고 있는데 나무가 무너졌다. 이에 을이 뛰어들어서 갑을 구하고 자신은 나무에 깔려서 반신불수가 되었다. 이에 갑이 ‘너에게 평생 일정돈을 지급하마’라고 약속을 하였고, 이에 을은 ‘알겠다’라고 답변했다. 훗날 갑이 사망하자, 그 아들, 병은 을에게 돈을 지급할 것을 거절했다. 이에 판단해야할 것은 – 우선, consideration이 있었냐? 갑의 consideration은 평생동안 돈을 지급하는 것이고 을의 consideration은 ‘갑이 평생짊어지고 살 죄책감을 덜어주기 위해 ‘yes’라고 말한 것’이 유효하게 작용한다. 즉, 갑의 도의적책임을 덜어주는 대답이 바로 그 consideration이 된다는 말이다. 이에 유효한 계약이 성립한바 있다.

Option Contract and Consideration

Option contract에서 consideration의 sufficiency는 따지지 않는다. 왜? Option contract는 본계약에 앞서서 offeror가 갖고 있는 Rt to revoke을 일정기간동안 suspend하고 offeree는 그 계약에 들어갈지 말지를 결정할 권리를 사게 되는 것이다. 따라서 suspending Rt to revoke가 offeror의 consideration이 되고, offeree는 돈을 지급하는 것이 그 consideration이 된다. 이때 option contract를 위해 지급하는 consideration에 대해 얼마나 돈을 지불했냐라는 경제적 가치는 중요하지 않다. Street value자체가 없기 때문이다. 즉, 이러한 살것인지 말것인지에 대한 option은 어디서 거래할 곳도 없다는 것이 가장 주된 이유다.

비교: 그렇다면, MS stock을 1000주 매입하기로 한 option은 어떻게 볼 것이냐? 왜 문제냐고? 이때의 option은 실제 거래가 가능하고, street value가 있기 때문이다.

Promissory Estoppel (substitute of consideration)

이런 상황을 생각해 보자. 갑이 을에게 ‘네가 뉴욕에 오면, 내가 너에게 호텔비용과 현금 10만불을 주마’라고 말하였다. 그래서 을이 뉴욕으로 갔고, 그곳에서 영화도 보고, 식당에도 가고 공연도 보고 최고급호텔에 머물다가 갑에게 갔다. 갑에게 호텔비용과 현금을 달라라고 요구하자 갑은 ‘못주겠다. 맘이 바뀌었다’라고 말했다.

그럼…을의 consideration이 있냐? 없다. 아무것도 을이 갑에게 준것은 없다. 그럼 갑이 제공하려는 consideration은 뭐냐? 호텔비용과 현금 10만불이다. 그럼, 이 거래는 consideration이 있는 계약이냐 아니면 gift냐? 현재 상태를 볼때, 이는 gift다. 그럼 gift에 대해서는 계약과 같은 강제력이 없으니 그냥 끝내? 그렇게 되면 을이 쓴 돈은 어떻게 하라고? 이때 적용되는 것이 promissory estoppel이다. 갑은 reasonably expect t induce action or forbearance of 을 and does induce such action or forbearance 따라서 만약, injustice can be avoided only by enforcement of the promise라면 갑과 을간의 합의/계약은 유효하고 집행가능하다.

그럼 어느정도로 집행할 수 있냐? 대답은 to the extent that justice requires이다. 계약금액이 아니다. 따라서 위의 경우 갑이 을에게 지불해야할 돈은 호텔비다.

§90. PROMISE REASONABLY INDUCING ACTION OR FORBEARANCE

(1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires.

Comments:

a. Relation to other rules.... This Section is often referred to in terms of "promissory estoppel," a phrase suggesting an extension of the doctrine of estoppel. Estoppel prevents a person from showing the truth contrary to a representation of fact made by him after another has relied on the representation....

Certainly reliance is one of the main bases for enforcement of the half-completed exchange, and the probability of reliance lends support to the enforcement of the executory exchange. This Section thus states a basic principle which often renders inquiry unnecessary as to the precise scope of the policy of enforcing bargains. Sections 87-89 state particular applications of the same principle to promises ancillary to bargains, and it also applies in a wide variety of non-commercial situations.

b. Character of reliance protected. The principle of this Section is flexible. The promisor is affected only by reliance which he does or should foresee, and enforcement must be necessary to avoid injustice. Satisfaction of the latter requirement may depend on the reasonableness of the promisee's reliance, on its definite and substantial character in relation to the remedy sought, on the formality with which the promise is made, on the extent to which the evidentiary, cautionary, deterrent and channeling functions of form are met by the commercial setting or otherwise, and on the extent to which such other policies as the enforcement of bargains and the prevention of unjust enrichment are relevant....The force of particular factors varies in different types of cases....

c. Reliance by third persons. If a promise is made to one party for the benefit of another, it is often foreseeable that the beneficiary will rely on the promise. Enforcement of the promise in such cases rests on the same basis and depends on the same factors as in cases of reliance by the promisee. Justifiable reliance by third persons who are not beneficiaries is less likely, but may sometimes reinforce the claim of the promisee or beneficiary.

d. Partial enforcement. A promise binding under this section is a contract, and full-scale enforcement by normal remedies is often appropriate. But the same factors which bear on whether any relief should be granted also bear on the character and extent of the remedy. In particular, relief may sometimes be limited to restitution or to damages or specific relief measured by the extent of the promisee's reliance rather than by the terms of the promise.... Unless there is unjust enrichment of the promisor, damages should not put the promisee in a better position than performance of the promise would have put him.

Pre-existing Duty Rule – 이것은 common law에만 존재하는 법칙이다. 그리고 자연스럽게 modification과 연결이 되는 법직이다. 왜 문제가 되나면 detriment element가 없기 때문이다.

If the promise of one party did not involve legal detriment because it merely repeated the existing legal duty rather than adding to the legal obligations of the promisor, then, there is no consideration.

* UCC에는 pre-existing duty rule이 없다. – 왜? Modification에 new consideration이 필요하지 않기 때문이지. 단지 modification sought in good faith이어야 한다는 의무가 있다. 그렇다면 good faith가 아니라면 어쩔꺼냐? 이는 바로 extortion이 된다. UCC는 extortion상황을 절대로 봐주지 않으며 이에 어떠한 support가 있다 하더라도 그 계약은 binding하지 않다.