Esse pequeno tutorial pretende explicar como realizar a instalação do token GD Starsign (também vendido como GD Burti), da Giesecke & Devrient GmbH, que é o token mais usualmente fornecido para os advogados que realizam a compra de seus certificados através da AC OAB, mas nada impede que este procedimento também seja utilizado para instalar esse mesmo token com certificados de outras autoridades certificadoras seja possível (porém esse procedimento não foi testado).

Importante, esse procedimento não apresenta nenhuma garantia, use as instruções abaixo por sua conta e risco.

Neste caso, está sendo utilizado o sistema Lubuntu 14.04 LTS, portanto essa solução pode ser utilizada em qualquer outra versão do Ubuntu 14.04. Essa versão foi escolhida por ser uma distribuição LTS (Long Term Support), que terá suas atualizações garantidas até Abril de 2019, e utilizar o ambiente gráfico LXDE que foi desenvolvido para funcionar bem mesmo em computadores lentos e de baixa performance, ideal inclusive para os que querem substituir o já defasado Windows XP.

<strong>OBS</strong>: O primeiro passo para a instalação do certificado é a instalação do Java no sistema. Apesar de ser possível o uso do IcedTea, optamos pela instalação do Java oficial para garantir a maior compatibilidade possível.

Para realizar a instalação do Java 7, abra o terminal (através do menu de comando ou pelo atalho Ctrl+Alt+T) e digite os seguintes comandos:

<address>sudo add-apt-repository ppa: webupd8team / java</address><address>sudo apt-get update</address><address>sudo apt-get install oracle-Java7-installer</address> Siga as instruções na tela (aceitando os termos do contrato apresentados) para realizar a instalação do Java 7 na sua máquina.

<strong>OBS</strong>: Apesar de teoricamente possível o uso do Java 8 para o uso do certificado digital, não foram realizados testes para comprovar seu funcionamento.

Uma vez instalado o Java na sua máquina, execute o seguinte comando para instalar as libraries necessárias para se utilizar o token.

sudo apt-get install opensc OpenSSL pcscd PCSC-tools libopensc-openssl libccid libpcsclite1 openct

Em seguida, é necessário instalar o gerenciador criptográfico SafeSign para Linux. Para isto, faça o download do pacote SafeSign 3.0.77 adequado para seu computador (32 ou 64 bits) disponível em http://www.validcertificadora.com.br/SafeSignLinux

<address><strong>Versão 32 bits</strong></address><address>http://www.validcertificadora.com.br/upload/downloads/linux32bits/safesignidentityclient_3.0.77-Ubuntu_i386.deb</address><address> </address><address><strong>Versão 64 bits</strong></address><address>http://www.validcertificadora.com.br/upload/downloads/linux64bits/safesignidentityclient_3.0.77-Ubuntu_amd64.deb</address><address> </address><address>Instale o pacote adequado ao seu sistema pelo GDebi (clicando duas vezes no ícone no local em que você baixou o arquivo) ou pelo dpkg no terminal. Após a instalação desse pacote, abra o programa tokenadmin  (no Lubuntu ele estará disponível no menu Sistema, no Ubuntu basta digitar token no campo de buscas do Unity). Ao abrir o programa (e se seu token já estiver conectado no computador) você já será capaz de ver as informações relativas ao seu token e certificados. Caso nenhuma informação apareça, verifique se os passos anteriores foram efetivamente feitos.</address><address><img class=”wp-image-3959 aligncenter” src=”http://www.lainesouza.adv.br/wp-content/uploads/2016/07/instalador-01-300×176.png” alt=”instalador 01″ width=”488″ height=”286″ />O próximo passo para permitir o uso do certificado no Firefox (e assim permitir o acesso à sistemas como o PJe) é selecionar dentro do tokenadmin a opção Integração e selecionar Instalar o SafeSign no Firefox. Quando clicado nessa opção será apresentada a seguinte tela:</address><img class=”wp-image-3960 aligncenter” src=”http://www.lainesouza.adv.br/wp-content/uploads/2016/07/instalador-02-300×268.png” alt=”instalador 02″ width=”402″ height=”359″ />

Com o Firefox fechado, clique na opção Firefox e clique em seguida em Instalar. Se tudo correr da maneira como esperada, a seguinte mensagem irá aparecer confirmando a instalação do módulo do token no Firefox.

<img class=”wp-image-3961 aligncenter” src=”http://www.lainesouza.adv.br/wp-content/uploads/2016/07/instalador-03-300×114.png” alt=”instalador 03″ width=”308″ height=”117″ />

Neste ponto você pode fechar o tokenadmin e abrir o Firefox. Se for a primeira vez que você estiver utilizando o Java no Firefox, provavelmente será necessário liberar a utilização do Java em sua máquina. Caso tenha alguma dúvida de como realizar tal procedimento, veja a página https://support.mozilla.org/pt-BR/kb/como-ativar-o-java-em-sites-confiaveis que explica como realizar essa liberação.

Na primeira vez que você que você tentar utilizar o seu certificado, poderá ser apresentada a seguinte janela para você:

<img class=”wp-image-3962 aligncenter” src=”http://www.lainesouza.adv.br/wp-content/uploads/2016/07/instalador-04-300×150.png” alt=”instalador 04″ width=”386″ height=”193″ />

Para resolver esse problema, encontre através da caixa de seleção do Drivers disponível no caminho /usr/lib/libaetpkss.so.3 , marque o arquivo e escolha Escolher Driver.

Se feito corretamente, deverá ser apresentada a tela pedindo para se inserir o PIN do certificado digital.

Se inserido o PIN corretamente, o seu acesso estará liberado ao sistema que você está tentando utilizar no Firefox.

Criado por Bruno Kussler Marques -Advogado especialista em Direito Eletrônico – 17/07/2014

Em linhas gerais, os delitos informáticos podem ser classificados em duas espécies, os delitos informáticos impuros ou impróprios que são os delitos que utilizam os dispositivos informáticos como meio para atingir algum bem jurídico tutelado (ex.: furto mediante fraude, crimes contra honra, estelionato, divulgação de segredo, dentre outros) e os delitos informáticos puros ou próprios em que os dispositivos informáticos e as informações neles inseridas são os bens jurídicos tutelados.

O Brasil adotou o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, “segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituído por lei o tipo delitivo e a pena respectiva[1]” que pode ser resumido pela expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, só existe Crime se houver uma lei vigente, que o defina, anterior ao fato ocorrido. Assim, diversos fatos narrados pela mídia e denominados de crimes, nada mais eram do que fatos atípicos, no âmbito criminal.

As Leis nº 12.735, 12.736 e 12.737 foram publicadas no dia 03 de dezembro de 2012, sendo que a Segunda entra em vigor na data de sua publicação (art. 3ª) e a Primeira e a Terceira entram em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial (arts. 6º e 4º respectivamente), ou seja, entrarão em vigor somente no dia 02 de abril de 2013. Este período é denominado de vacatio legis, significa que, apesar da lei já ter sido publicada, ser válida, ela ainda não esta em vigor, ou seja, não pode ser aplicada na prática.

Todos os atos praticados anteriores a Lei que criminaliza um fato novo e durante a sua vacatio legis não são considerados crimes, no sentido legal, e por isto não podem ser punidos (art. 5º, XL, da Constituição Federal). A vacatio legis “tem dupla finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatória e, às autoridades incumbidas de fazê-la executar e às pessoas a que se endereça, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicação[2]”.

Analisemos inicialmente a Lei nº 12.736/2012 que dá nova redação ao art. 387 do Código de Processo penal, in verbis:

Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 387. …………………………………………………………….

§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” (NR)

Detração é o tempo de prisão preventiva ou provisória, internação em hospital ou manicômio já cumprido por uma pessoa que deve ser abatido, cortado, suprimido quando da Sentença Condenatória, nos termos dos art. 42 do Código Penal.

O art. 2º da Lei nº 12.736/2012 transformou o anterior Parágrafo único no §1º e acrescentou o §2º determinando que o tempo de prisão ou internação já cumprido seja, obrigatoriamente, computado para determinar o regime inicial da pena a ser cumprida.

Já a Lei nº 12.735/2012 tipifica algumas “condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares” (art. 1º), em outras palavras, tipifica alguns delitos informáticos puros ou próprios.

Esta Lei determina que a Polícia Judiciária deva criar uma estrutura, com setores e equipe, especializada no combate e apuração eficaz dos delitos informáticos puros ou próprios (art. 4º). Preceito este, de suma importância pois diversas Polícias Judiciárias não possuem material humano e técnico capacitado para atender a sociedade, deixando-a a mercê dos criminosos cibernéticos e permitindo a estes a sensação de impunidade.

O art. 5º da Lei 12.735, alterou o art. 20, §3º, Inciso II, da Lei nº 7.716/1989 que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, in verbis:

Art. 5o O inciso II do § 3o do art. 20 da Lei no 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 20.  ………………………………………………………………

§ 3o …………………………………………………………………….

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; …………………………………………………………………………” (NR)

Originalmente, referido dispositivo possuía a seguinte tipificação:

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas.

Verifica-se que a Lei 12.735/2012 incluiu a possibilidade de cessar as transmissões eletrônicas ou da publicação por qualquer meio, antes mesmo de haver inquérito policial, quando houver a prática, indução ou incitação a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A possibilidade de cessar estas transmissões e publicações, inclusive por meios eletrônicos já estavam previstas no §2º do referido artigo, entretanto não constava dentre o rol que o autorizava antes da abertura do inquérito policial.

Por fim, analisaremos a Lei nº 12.737/2012 que “efetivamente” tipificou diversos delitos informáticos puros ou próprios (art. 1º), incluindo-os no Código Penal, criando os crimes descritos nos arts 154-A e 154-B e alterando a redação dos arts. 266 e 298.

O art. 3ª da Lei 12.737/2012 criou o novo Crime chamado de “Invasão de Dispositivo Informático”, inserido como art. 154-A, dentro da Seção VI, dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos, Capítulo VI, dos crimes contra a liberdade individual e Título I, dos crimes contra as pessoas, da parte especial.

Isto significa dizer que o Juízo competente é o Juiz dos crimes contra pessoas e não dos crimes contra o patrimônio.

Nos crimes contra a inviolabilidade dos segredos (seção IV) a proteção constitucional é “a proteção da intimidade e da vida privada da pessoa, que possui guarida no art. 5º, X, da Constituição Federal[3]”.

São bens jurídicos distintos o conhecer indevidamente um conteúdo/informação escrito em uma correspondência e o violar um segredo, visto que o conteúdo deste é mais sério, grave e prejudicial.

A invasão de dispositivo informático ocorre independente se o invasor teve acesso a algum conteúdo/informação, e se esta informação é sigilosa.

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

I – Presidente da República, governadores e prefeitos;

II – Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV – dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.”

Análise do núcleo do tipo: Invadir é entrar em; entrar a força. A finalidade do tipo penal é impedir que uma pessoa, não autorizada, acesse o dispositivo informático alheio.

Para configurar o crime, tem que preencher todos os requisitos:

1º a invasão de um dispositivo informático, conectado ou não a rede de computadores;

2º mediante violação indevida de mecanismo de segurança;

3º finalidade de obter, adulterar ou destruir dados ou informações;

3.1. sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo;

4º (ou) instalar vulnerabilidades;

5º vantagem ilícita.

Dispositivo Informático é qualquer tipo de equipamento informático e telemático que pode ser conectado a uma rede ou computador. Assim, são dispositivos informáticos o computador, notebook, tablets, smatphones, roteadores, pendrive, dentre outros.

Para a configuração do crime “invasão de dispositivo informático” independe se o dispositivo está conectado ou não a internet ou a uma intranet, entretanto é necessário que haja violação indevida de mecanismo de segurança.

Um dos mecanismos de segurança mais conhecido é a senha, entretanto não é a única, podendo o dispositivo informático estar criptografado ou possuir outros mecanismos que garantam a segurança, impedindo o acesso indevido de terceiros.

Assim, um computador, notebook, smatphone, etc que não possui senha (mecanismo de segurança), se for acessado indevidamente por terceiro, não há crime, corroborando com o núcleo do tipo, invadir que é acessar a força ou seja, transpondo o mecanismo de segurança inserido no dispositivo informático.

A simples invasão do dispositivo informático também não configura crime se não houver o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações. Obter é conseguir o que deseja alcançar. Adulterar é modificar, incluindo ou excluindo alguma informação. Destruir é inutilizar, excluir toda a informação/dado inserido do dispositivo informático.

A invasão se torna, efetivamente, crime se não houver a anuência, escrita ou tácita, do titular do dispositivo informático.

Por fim, é necessário que da invasão surja uma vantagem ilícita, não importa seja ela econômica ou não, por isto referido crime foi inserido no Título I, dos crimes contra as pessoas e não no Título II, dos crimes contra o patrimônio.

Outro ponto constante do caput é a instalação de vulnerabilidades no dispositivo informático tais como vírus, cavalos de troia, backdoors, etc.

O elemento subjetivo deste crime é o Dolo, que deve abranger os elementos objetivos do tipo. Não há a forma culposa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

No caso do § 1º, também há a necessidade do elemento subjetivo Dolo, ou seja, a vontade de produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir dispositivos ou programas de computador para a prática do crime. A simples utilização de software existentes no mercado que de certa forma auxilia na invasão não torna quem o produziu e disponibilizou no sujeito ativo do crime, pois não houve o dolo.

§2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

Há aumento de pena, caso a invasão descrita nos termos do caput e no §1º venha ocasionar algum prejuízo econômico a vitima. Não se esqueça que além da responsabilidade criminal, o Sujeito Ativo também responde pelos danos e prejuízos na esfera cível.

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

A pena do crime dobra (6 meses a 2 anos) se, como resultado da invasão obter comunicação eletrônica privada, segredos comercial e industrial e informações sigilosas, definidas em lei.

Por comunicação eletrônica entende-se, “em geral, a comunicação que possui concomitantemente três características básicas: (i) ser uma atividade de transporte e transmissão; (ii) Ser uma atividade realizada na forma eletrônica, ou seja por meio da transformação da mensagem em forma de sinais; e (iii) cujo conteúdo seja constituído de sons, imagens ou/e dados[4]”, tais como email, mensagens instantâneas, etc.

Segredo é todo assunto ou fato que não deve ser divulgado, tornado público ou conhecido, elemento subjetivo especifico. O segredo pode ser comercial ou industrial.

Informações sigilosas são dados secretos, restritos a domínio reservado, confidencial a cerca de alguma coisa ou a respeito de alguém.

A discussão é se a lei tem que definir quais são as comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais e informações sigilosas que se beneficiarão deste § 3º, ou somente as informações sigilosas necessitam de lei para defini-las, ou seja, a obtenção de toda e qualquer comunicação eletrônica privada e segredos comerciais e industriais inseridas em dispositivos informáticos enquadra-se neste dispositivo.

A invasão de dispositivos informáticos com intuito de manter o seu controle remoto também é crime, previsto no § 3º do art. 154-A, do Código Penal. Assim, inserir códigos maliciosos no computador alheio, transformar este dispositivo em “zumbi”, dentre outros é crime.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

Se o autor do delito, além de obter as comunicações eletrônicas privadas, segredos comercial e industrial e informações sigilosas, fornecê-las a terceiros, seja por divulgação, comercialização ou transmissão, a pena será aumentada em até dois terços, visto que o dano é muito maior.

§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I – Presidente da República, governadores e prefeitos; II – Presidente do Supremo Tribunal Federal; III – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV – dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.”

Interessante notar que algumas pessoas possuem maior proteção, até mesmo para resguardar os interesses e informações Estatais, inclusive de segurança nacional, dentre outros, entretanto, deixaram de incluir neste rol os “Vice-Presidentes” que também possuem acesso a estas informações e são passíveis de “ataque”.

Art. 154-B.  Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.”

Os crimes descritos no art. 154-B são de ação penal pública mediante representação, salvo nos casos de o Sujeito Passivo ser a Administração Publica tornando a ação penal pública em incondicionada.

Isto significa que, embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à representação do ofendido, salvo no caso de crimes contra a Administração Pública.

“Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.[5]”

O art. 3º da Lei nº 12.737/2012, alterou os arts. 266 e 298 do Código Penal, senão vejamos:

Art. 3o Os arts. 266 e 298 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública

Art. 266.  ………………………………………………………………

§ 1o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

§ 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.” (NR)

“Falsificação de documento particular

Art. 298.  ………………………………………………………………

Falsificação de cartão

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.” (NR)

No art. 266 foi incluído o § 1º e o parágrafo único renomeado como § 2º, com intuito de incluir no rol do crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico, os serviços telemáticos ou de informação de utilidade pública.

Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico

Art. 266 – Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:  (Vide Lei nº 12.737, de 2012) Vigência

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único – Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública.

Vale notar que, para os serviços telemáticos ou de informação de utilidade pública o crime somente ocorre quando há a interrupção, não sendo inserida a perturbação.

Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade; perturbar quer dizer causar embaraço ou atrapalhar; impedir tem o significado de impossibilitar a execução ou obstruir; e dificultar significa tornar mais custoso ou colocar obstáculo.

Assim, não comete crime quem perturba os serviços telemáticos ou de informação de utilidade pública.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiro. Não há a forma culposa.

Há aumento de pena em dobro se o crime for cometido durante uma calamidade pública.

Já no art. 298 foi incluída a falsificação de cartão como um subitem da falsificação de documentos particulares equiparando-se os institutos.

Falsificação de documento particular

Art. 298 – Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:   (Vide Lei nº 12.737, de 2012) Vigência

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Falsificação de cartão

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.” (NR)

Comete o crime previsto no art. 298, CP quem falsifica carão de crédito ou débito.

Assim, pode-se concluir que, apesar da inovação e avanço legislativo, diversas condutas prejudiciais praticadas contra terceiros via dispositivos informáticos não foram tipificadas.

05/01/2013

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[1] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. P.21

[2] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal : 1º Volume – Parte Geral. P. 68

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. P. 483

[4] Paul Nihoul em seu EU Electronic Communications Law, citado por PINHEIRO, Guilherme Pereira. O Conceito Constitucional de Comunicação Social Eletrônica e o Acesso à Informação Eletrônica no Brasil. Disponível em <a href=”http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2008/Discentes/Guilherme%20Pinheiro.pdf”>http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2008/Discentes/Guilherme%20Pinheiro.pdf</a>

[5] CAVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. Ação penal pública condicionada e incondicionada. Disponível no site <a href=”http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&amp;artigo_id=4739″>http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&amp;artigo_id=4739</a>

Laine Moraes Souza
Advogada Especialista em Direito de Informática e Telecom

Confira a íntegra da Decisão:

SENTENÇA

Processo nº: 614/10 0010093-14.2010.8.26.0053 – Procedimento Ordinário

Vistos etc

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, em face da Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo, em suma, que a autora tem por objeto social a prestação de serviços de comunicação e telecomunicação; a prestação de serviços de valor adicionado aos serviços de telecomunicação; a prestação de serviços de instalação, operação e manutenção de equipamentos e redes de telecomunicação; a comercialização, importação e exportação de equipamentos para comunicação e telecomunicação; o desenvolvimento, comercialização e distribuição de programas e sistemas de processamento de dados relativos aos objetos sociais anteriores; a locação, instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos e de telecomunicações; a representação, por conta própria ou de terceiros, de sociedades nacionais ou estrangeiras nas formas permitidas em lei; e a participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista. Informa a autora que, para os serviços de telecomunicações possui as Licenças Anatel de Serviço de Telefonia Público Comutado (STFC), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e os Serviços de Valor Adicionado (SVA), dentre estes oferece os Serviços de Provimento de Acesso a Internet (SPAI) e os Serviços de Voz Sobre Protocolo de Internet (VoIP – Voice over Internet Protocol). Aduz também que desde o ano de 2001, com a edição do Convênio ICMS nº 78/2001, os Estados signatários foram autorizados a reduzir a base de cálculo usada para aferição do imposto estadual, de forma que a carga tributária efetiva corresponde a 5% para os casos de serviço de telecomunicações prestados sob a modalidade de Acesso à Internet, como forma indireta de equalização da tributação pelo ISS; que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido da não sujeição ao ICMS a comunicação dos serviços de acesso à internet, devendo o mesmo raciocínio ser estendido ao“VoIP”, pois se trata de tráfego, transmissão ou comutação por “pacotes” de dados multimídia através de redes IP (Internet Protocol), especificamente pela Internet, em substituição ao tráfego ou comutação pelas antigas redes “por circuito”; que a Anatel se posicionou no sentido de que o “VoIP” é uma aplicação ou tecnologia e não um serviço, razão pela qual a receita dessa aplicação não pode ser tributada à alíquota de 25%; e apenas parte ínfima dos serviços prestados pela autora, corresponde às suas atividades de STFC (Serviço de Telefonia Público Comutado), deve ser tributada pelo ICMS à alíquota efetiva de 25%. Requereu a concessão da antecipação da tutela para reconhecimento e declaração do direito da autora de recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta, à alíquota efetiva de 5%, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001; a suspensão, até o trânsito em julgado da decisão definitiva, da exigibilidade do ICMS quanto à diferença das alíquotas efetivas de 25% pretendida pelo fisco estadual, e de 5% estipulada pelo Convênio ICMS nº 78/2001, objeto da adesão da autora; a determinação para que a ré se abstenha de toda e qualquer cobrança, direta ou indireta, da diferença dealíquota efetiva de 20%, como a lavratura de autos de infração, negativação do nome da autora no Cadin, envio de notificações para pagamento etc. A final requereu a procedência da ação para o fim de declarar em definitivo o direito da autora em recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta à alíquota efetiva de 5%, mediante redução da base de cálculo, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001, e condenação da requerida no ônus da sucumbência. Atribuindo à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), instruiu a petição inicial de fls. 2/54 com o instrumento procuratório e os documentos de fls. 56/158. Por meio da decisão de fls. 160/161 foi desacolhido o pedido de antecipação da tutela, sendo que a autora tirou o recurso de Agravo de Instrumento nº 990.10.184630-6 contra essa decisão (fls. 169/225, 233/234 e 236/237), ao qual foi negado provimento em julgamento realizado pela Colenda 7ª Câmara de Direito Público (v. acórdão de fls. 384/387). Citada (certidão de fl. 232) a Fazenda do Estado ofereceu a contestação de fls. 243/260 argüindo preliminar de ausência de documentos fundamentais, comprometendo a defesa fazendária; no mérito argumentou, em suma, que não encontra amparo constitucional a pretensão da Autora, devendo a ação ser julgada improcedente com os consectários legais. Réplica foi apresentada as fls. 263/282.

É o relatório do essencial.

Passo à fundamentação e à decisão.

Conheço diretamente do pedido e pela convicção de não haver necessidade de produção de prova pericial e instrução em audiência, passo à seguinte fase conforme o artigo 330, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o deslinde da controvérsia está a depender exclusivamente da aplicação do direito aos fatos já positivados nos presentes autos.

Inicialmente, em que pese a expressão “esquizofrênica” utilizada pelo Procurador da Fazenda na peça contestatória revelar certa deselegância como meio de se referir à parte adversa, não alcança a vedação que pretende a autora, ao ponto de vê-la riscada dos autos.

A preliminar de ausência de documentos essenciais argüida em contestação pela Fazenda do Estado é inconsistente e deve ser rejeitada. Com efeito, na petição inicial a autora deixou bastante claro que o objetivo da ação é a aplicação do índice de 5%, e não dos 25% como vem sendo efetivado pelo fisco estadual, sobre os serviços de valor adicionado, como o “VoIP”, segregando dos serviços de telecomunicações puros.

Ademais a Fazenda do Estado teve condições de produzir sua peça contestatória sem qualquer dificuldade.

No mérito.

A autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o “VoIP”. Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos signatários (fls. 129/130).

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem impostos (art. 155, inciso I), desde que respeitado o princípio da estrita legalidade (art. 150), ou seja, é vedado exigir e/ou aumentar tributos sem lei anterior que o estabeleça.

Aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para instituir impostos sobre os serviços de Comunicação (ICMS) art. 155, inciso I, da CF/88 , sendo vedada a incidência de outros impostos sobre estes serviços, com exceção dos previstos no art. 153, incisos I e II, da CF/88, nos termos do art. 155, § 3º, CF/88.

Transferiu-se para a lei complementar estabelecer normas gerais de competência tributária em especial a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (art. 146, inciso III, alínea “a”, CF/88).

A Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela CF/88 como lei complementar, define as normas gerais de direito tributário e em consonância com o princípio da estrita legalidade estabelece que somente a lei possa instituir, extinguir, majorar, reduzir, fixar alíquota e base de cálculo de tributos (art. 97), não sendo possível o emprego da analogia para exigir tributo e o da equidade para a dispensa do pagamento dos tributos devidos (art. 158, §1º e §2º).

No Estado de São Paulo, o Decreto Estadual nº 45.490/2000 estabeleceu o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), instituindo como fato gerador do tributo a “prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza” (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso XII).

O Regulamento de ICMS de São Paulo definiu todos os elementos do tipo tributário para os serviços de comunicação (fato gerador, alíquota, base de cálculo e sujeitos ativo e passivo da obrigação), não havendo nenhuma mácula aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias (art. 150, I, da CF/88 e art. 97, IV, CTN), entretanto, não compete a norma tributária alterar conteúdo, definições e alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal (art. 110, CTN), in verbis:

“Art . 110. A lei tributária não pode alt erar a definição, o cont eúdo e o alcance de inst itutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitament e, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitarcompet ências tributárias”.

A competência para legislar (art. 22, inciso IV, CF/88) e explorar os serviços de telecomunicações (art. 21, inciso IX, CF/88) é da União, que o fez por meio da Lei nº 9.472/1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações (LGT), que também criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

A LGT definiu serviços de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, sendo esta entendida como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, caput e § 1º).

Assim, não constitui fato gerador de ICMS-Comunicação qualquer outro serviço de telecomunicação ofertado que não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação definido pela LGT e regulamentado pela ANATEL.

Além destes, a LGT em seu artigo 61, §§ 1º e 2º, regulamentou a existência de outros serviços que acrescenta e dá suporte aos serviços de telecomunicações, mas que com estes não se confundem que são os Serviços de Valor Adicionado (SVA), in verbis:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
1º – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
2º – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços detelecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como orelacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações”.

Em decorrência do princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da impossibilidade da norma tributária alterar definições de conceitos previstos em lei, amparados pela Constituição Federal, não há a incidência do ICMS sobre o SVA (Serviço de Valor Adicionado).

A ANATEL definiu, dentre os atuais serviços ofertados, que os Serviços de Conexão a Internet (SCI) ou Provimento de Acesso a Internet (PSCI) e o de provedor de Voz sobre Protocolo de Internet (VoIP) são SVA (Serviços de Valor Adicionado), mesmo que associado a um serviço de telecomunicação devidamente regulamentado.

O Serviço de Conexão a Internet (SCI) foi definido e regulamentado pela ANATEL através da Norma 004/1995, que o define como “nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações”.

Apesar da restrição legal de aplicação da analogia para a exigência de tributos (art. 108, § 1º, CTN), os Fiscos Estaduais incorporaram em seus Regulamentos de ICMS o PSCI (Provimento de Acesso a Internet), cobrando a mesma alíquota dos serviços de telecomunicações, que no Estado de São Paulo é de 25%.

Ante a ilegalidade e inconstitucionalidade, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento da não incidência do ICMS sobre os Serviços de Valor Adicionado (SVA) para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), senão vejamos:

“SUMULA 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” [STJ – Órgão Julgador: S1 Primeira Seção; Data do Julgamento: 13/12/2006; Data da Publicação: DJ 14/02/2007 p. 246; Fonte: RSTJ vol. 205 p. 492].

Por não ser o Serviço de Valor Adicionado (SVA) um serviço de telecomunicação, questionou-se a incidência do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) de competência dos Municípios (art. 156, inciso III, CF/88), que são definidos por lei complementar.

A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe sobre os serviços cujos fatos geradores incidem o ISSQN, descritos na lista anexa. O Serviço de Provedores de Conexão a Internet (PSCI) não compõe dentre os serviços listados, não havendo assim, a incidência deste imposto.

Este é o mesmo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE SÚMULA 284/STF SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET ISS NÃO- INCIDÊNCIA PRECEDENTES.
Considera-se deficiente a fundamentação de recurso especial em que não foi indicado com objetividade os dispositivos de lei federal supostamente violados. Incidência da Súmula 284/STF. A atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet constitui serviço de valor adicionado (ar t. 61 da Lei 9472/97) . As Turmas de Direito Público desta Cor te firmaram entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, em razão desta atividade não estar compreendida na lista anexa ao Dec. Lei 406/68. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido” [REsp 1183611/PR; RECURSO ESPECIAL: 2010/0041616-9; Relator a: Ministra ELIANA CALMON (1114); Órgão Julgador : T2 SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 15/06/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 22/06/2010]

Visando reduzir a perca de receita tributária nos Estados, após as inúmeras decisões judiciais declarando a não incidência do ICMS para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 78/2001 autorizando os Estados e o Distrito Federal a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de acesso a Internet, in verbis:

“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, realizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da pr estação”.

Essa alíquota de 5% acabou sendo adotada no Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (Decreto estadual nº 45.490/00) com a alteração determinada pelo art. 2º do Decreto estadual nº 46.027/01:

“Ficam acrescentados os dispositivos adiante enumerados ao Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação:

[…]

IX ao Anexo II , o artigo 23:

Artigo 23 (INTERNET PROVEDOR DE ACESSO) Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% ( cinco por cento) do valor da prestação (Convênio ICMS-78/01, cláusulas primeira e segunda.

[…] ” .

Como é sabido, as funções desses convênios, espécie de ato normativo, tem por objetivo regular incentivos fiscais, e nesse caso sob a jurisdição do CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos integrantes.

A Lei Complementar nº 24/1975, em seu artigo 1º, disciplina que as isenções do ICMS, as hipóteses de redução da base de cálculo, assim como a concessão de créditos presumidos, serão concedidas ou revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

E, repita-se, não foi outra a intenção do mencionado Convênio ICMS nº 78/2001, que a de evitar considerável perda de arrecadação, autorizando os Estados signatários e o Distrito Federal, a reduzir a base de cálculo do ICMS, para 5% na hipótese de serviços de telecomunicações prestados sob a modalidade de acesso à Internet (PSCI).

Entretanto, apesar da redução da base de cálculo, o PSCI continua sendo um Serviço de Valor Adicionado (SVA) e, consequentemente, não há a incidência do ICMS.

Outro serviço identificado pela ANATEL como SVA é o serviço oferecido pelas provedoras de VoIP (Voz sobre Protocolo de Internet).

Entretanto, antes de adentrar nas questões legais é imperioso compreender o que é “VoIP”.

Segundo a ANATEL, “VoIP” é um conjunto de tecnologias, largamente utilizadas em redes IP (Protocolo de Internet), Internet ou Intranet, com o objetivo de realizar comunicação de voz.

Os sistemas “VoIP” empregam protocolos de controle, geralmente chamados “protocolos VoIP”, para o provimento do transporte dos sinais de voz em uma rede IP.

A ANATEL por meio da Resolução nº 73/1998 conceituou o “VoIP”, revelando um entendimento claro e taxativo, in verbis:

“Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas par a a comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computador conectados à internet – uma das aplicações desta tecnologia – é considerada Serviço de Valor Adicionado, não sendo necessária autorização da Anatel para prestá-lo.”

Informa, ainda, a ANATEL, que como tecnologia, o “VoIP” está sujeito às regra e limites dos serviços que a utilize, como o SCI, que é um Serviço de Valor Adicionado e/ou o SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) e STFC (Serviço de Telefonia Fixo Comutado), que são serviços de telecomunicação.

A ANATEL, como Agência Reguladora do setor de telecomunicações, não regulamenta o uso de tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se valem. Frente a esse cenário, a ANATEL entende que o uso do “VoIP” (tecnologia) pode ser considerado sob dois aspectos principais:

a) Comunicação de voz efetuada entre dois computadores pessoais ou similares, utilizando programa específico e recursos de áudio do próprio equipamento e com acesso limitado a usuários que possuam tal programa. Este caso, conforme considerado internacionalmente, não constitui serviço de telecomunicações, mas Serviço de Valor Adicionado (SVA) que utiliza a Internet como meio para viabilizar a comunicação.

Caso a provedora de VoIP deseje encaminhar uma chamada destinada a usuários de serviços de telecomunicações (ex.: telefonia fixa ou móvel), uma vez que não possui direito à interconexão, ela deverá utilizar os serviços de empresas autorizadas pela Anatel para viabilizar o curso das chamadas entre redes.

b) Comunicação de voz de forma irrestrita com acesso a usuários de outros serviços de telecomunicações e numeração específica, recurso este objeto de controle pelo órgão regulador Estas são características de um serviço detelecomunicações de interesse coletivo para o qual é imprescindível uma autorização prévia da Agência e cuja prestação deve estar em conformidade com a regulamentação da Anatel.

Deste Comunicado Anatel é possível entender que, “VoIP” é uma tecnologia que pode ser utilizada, inclusive por empresas de telecomunicações, para oferecer serviço de voz via rede IP.

A empresa que oferece o serviço de voz sobre a rede IP é denominada de “Provedora VoIP”, possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IP, tal como o aparelho ATA, telefone IP etc.

As “Provedoras VoIP” podem, também, iniciar uma comunicação por voz na rede IP e terminar na rede pública de telecomunicações, desde que contrate uma empresa de telecomunicação. Ainda assim, neste caso, o “provimento VoIP” continua ocorrendo via rede IP e o serviço de comunicação ocorre quando da terminação na rede pública, serviço este oferecido pela empresa de telecomunicação.

Pode ocorrer das empresas de telecomunicações utilizarem a tecnologia “VoIP” como parte dos serviços prestados, ou seja, permitir que o usuário final inicie e termine uma comunicação por voz na rede pública de telecomunicações, trafegando parte destes dados/sinal pela rede IP.

A tecnologia em si não é regulamentada pela ANATEL e nem pelo Fisco, devendo-se ater ao serviço ofertado com a utilização desta tecnologia.

À luz da legislação e da regulamentação do setor de telecomunicações, o “provimento do VoIP” pode ocorrer de duas formas distintas: Serviço de Valor Adicionado (art. 61, LGT) ou Serviço de Telecomunicações (art. 60, LGT).

Caso a “provedora de VoIP” forneça a infraestrutura e a respectiva capacidade de transmissão e recepção de informações ao usuário final, esta estará prestando um serviço de telecomunicações e, neste caso, somente as empresas de telecomunicações, regulamentadas pela ANATEL podem ofertar estes serviços.

A prestação do serviço de telecomunicações caracteriza-se pela existência de infraestrutura física de telecomunicações (cabo, rádio terrestre, satélite, dentre outros), fornecida e gerida pela prestadora do serviço, com capacidade de transmissão, emissão ou recepção de informações.

De maneira geral, a “provedora VoIP” oferece SVA, permitindo a comunicação, via protocolo IP, entre dois computadores, com a possibilidade de fazer terminação na rede pública de telefonia.

A “provedora VoIP” somente prestará serviço de telecomunicações, segundo a ANATEL, se oferecer o serviço de forma irrestrita, com numeração, para usuários de outros serviços de telecomunicações, ou seja, utilizará a tecnologia “VoIP” para ofertar o SCM ou o STFC.

Entretanto, sendo o serviço de “VoIP” ofertado por “provedora VoIP” ou por uma empresa de telecomunicações, ainda assim, trata-se se de Serviço de Valor Adicionado (SVA) puro ou próprio.

O serviço “VoIP” somente será considerado serviço de telecomunicação se possibilitar iniciar e terminar na rede pública, com o fornecimento de numeração e ofertado por empresa de telecomunicação. Em todos os demais casos é Serviço de Valor Adicionado (SVA).

Pretendendo caracterizar o “VoIP” como serviços de telecomunicação e, por conseguinte, sujeitá-los à incidência do ICMS, o Convênio CONFAZ nº 55/2005 concedeu autorização para que os Estados tributem as operações, nos seguintes termos:

“Cláusula Primeira – Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação Modelo 22 (NFST) , com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização ( … )”.

No Estado de São Paulo, referido Convênio foi incorporado no Regulamento de ICMS pelo Decreto nº 49.910/2005, alterado pelo Decreto nº 51.801/2007, nos art. 36, § 5º, 4 e Anexo XVII, art. 6º, nos seguintes termos:

“Tratando- se das modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , “b”, e Convênio ICMS-55/05, com alteração do Convênio ICMS-12/07)” [Redação dada ao inciso pelo Decreto 51.801, de 06-05-2007; DOE 10- 05-2007; Efeitos a partir de 04-04-2007] .

Entretanto, o Decreto nº 53.835/2008 alterou referidos dispositivos, excluindo a terminologia “VoIP” do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, abrangendo unicamente os serviços de comunicação disponibilizado por qualquer meio, in verbis:

“Art. 36, § 5º, 4 – tr atando-se de modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de comunicação, disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , ‘b’, e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)” [Redação dada ao item pelo Decreto 53.835, de 17-12-2008; DOE 18-12- 2008].

Desde 2008 os serviços ofertados via “VoIP” não constam do Regulamento de ICMS de São Paulo, sendo substituído por serviços de comunicação, disponibilizados por qualquer meio físico e eletrônico.

Oportuna a lição da eminente Advogada LAINE MORAES DE SOUZA especialista em Direito de Informática e Telecomunicações:

“A principal questão a ser abordada, de pronto, diz respeito à definição dos termos ‘serviço de comunicação’ e ‘comunicação’. Este alude ao ato ou efeito de comunicar-se, e pressupõe que sejam identificados quem transmite e quem recebe a mensagem, sendo irrelevante o conteúdo e o meio utilizado para a sua transmissão. Já o serviço de comunicação é entendido como aquela atividade desenvolvida por quem oferece, de maneira onerosa, os meios ou instrumentos para que ocorra a comunicação”[Tributação de VoIP. Revista VoIPCenter. Ano II . 2ª Ed. Setembro de 2009] .

Acolher o argumento de que os serviços de “VoIP” devem ser entendidos como serviço de comunicação promove um verdadeiro alargamento na competência tributária dos Estados, ampliando um conceito de direito, em afronta aos dispositivos constitucionais que definem rigorosamente tais competências.

Da análise deste dispositivo, verifica-se ser pressuposto a caracterização do serviço de comunicação a existência de cinco elementos:

emissor, canal, mensagem, código e receptor.

Assim há de se indagar: o provedor do serviço “VoIP” é titular do canal, ou seja, do suporte físico necessário à transmissão da mensagem? A tecnologia preenche os requisitos indispensáveis a caracterização do serviço de telecomunicação?

É evidente que não.

A tecnologia “VoIP” não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede telecomunicativa, e não titular.

Afastada a conceituação da atividade “VoIP”, em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.

Segundo a ANATEL a provedora “VoIP” oferta SVA, que, nos termos do art. 62, da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.

Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como serviço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este, o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de “VoIP”.

Entendimento diverso implicaria em flagrante alargamento da competência tributaria dos Estados, ampliando um conceito de direito privado em vulneração ao disposto no art. 110, CTN, afrontando a definição de competência estabelecida no art. 155, inciso II, da CF/88.

“Par a ela, particularmente para uma visão tributária do fenômeno, não se poderá abandonar, como regra de interpretação, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo próprio CTN, em seu art. 110, quanto a limites impostos à análise de fatos que tenham elementos de definição extraídos não da norma tributária em si mas de estruturas normativas vinculadas ao direito privado”. [BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. Site: WirelessBR]

Ante tais considerações jurídico-tributárias, é forçoso concluir, com segurança, que o provedor de “VoIP”, em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS.

A ora autora pleiteia na exordial que seja declarada, não a ausência de incidência do ICMS para as “provedoras VoIP”, mas sim a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 78/2001, dos serviços de acesso internet (SCI) para as “provedoras VoIP”.

Como não foi deduzida pretensão de não incidência do ICMS pela autora para os serviços de provimento de VoIP, não poderá este Juízo julgar extra petita, nos termos do art. 460, caput, do Código de Processo Civil.

Conforme analisado anteriormente, as normas de Direito Tributário devem obedecer ao princípio da estrita legalidade (art. 150, CF/88), não sendo permitido o emprego da equidade para a dispensa do pagamento do tributo devido (art. 108, § 2º, CTN).

Verificamos que o provimento de VoIP é SVA e não incide o ICMS, e que o Estado de São Paulo, inclusive, já retirou de seu Regulamento de ICMS os serviços de VoIP, abrangendo unicamente os serviços de comunicação, ao qual o VoIP não se enquadra.

O Convenio ICMS nº 78/2001 concedeu redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet (SCI) e não para os serviços de valor adicionado (SVA) de maneira ampla. Assim, com base no princípio da estrita legalidade não é possível equiparar, em norma de direito tributário, o benefício fiscal de um determinado serviço para outro, sem que exista uma lei anterior que autorize.

“O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, par a oferecer segurança jurídica aos cidadãos, na certeza de que não serão compelidos a praticar ações diversas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para assegurar a observância ao princípio constitucional da tripartição dos poderes. O princípio da legalidade compele o intérprete, como é o caso dos julgadores, a procurar frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status. Se do conseqüente da regra advier obrigação de dar , fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão-somente no plano legal” [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem eMétodo, 2ª ed., 2008, Ed. Noeses, São Paulo, págs. 282/283] .

Ademais, o art. 97 do CTN determina que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de criação, majoração, redução, exclusão, suspensão e extinção de tributos e créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

Ante a ausência de norma autorizadora para aplicação da alíquota de 5% para a redução da base de cálculo dos serviços de valor adicionado e/ou dos provedores de “VoIP”, não é possível e nem permitido fazer a equiparação para estes com base no benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001.

Posto isso, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a ação ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, declarando a impossibilidade de aplicar o benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001 ao provimento de “VoIP”, por inexistência de lei anterior que o autoriza.

Arcará a vencida com custas e despesas processuais, e com o pagamento de honorários advocatícios, que a teor do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Na hipótese de processamento de eventuais recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo ser observada a prevenção da Colenda 7ª Câmara de Direito Público.

Deixo de determinar o reexame necessário, pois o valor atribuído à causa e que não foi impugnado pela parte contrária, não supera o limite de 60 salários mínimos fixados pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

P.R.I.C.

São Paulo, 27 de outubro de 2011.

Emílio Migliano Neto
Juiz de Direito

Para a ONU, os mesmos direitos que as pessoas têm off-line também devem ter on-line, em particular a liberdade de expressão, que é aplicável independentemente de fronteiras e por qualquer meio à escolha da pessoa e, por isto, convoca os Estados a promover e facilitar a cooperação internacional visando o desenvolvimento de meios de comunicação e serviços de informação, comunicação e tecnologias em todos os países.

Os Estados devem possuir políticas rígidas contra os abusos, tais como a tortura, execuções extrajudiciais, desaparecimentos forçados e detenções arbitrárias, expulsão, intimidação e perseguição, bem como a violência baseada no género, cometidos contra pessoas por exercerem os seus direitos humanos e das liberdades fundamentais na Internet.

O Estado deve garantir os direitos on-line criando medidas para prevenir e impedir que interrompam intencionalmente o acesso à internet ou divulgação de informações por este meio.

A resolução também reconhece a natureza global e aberta da Internet como fator de aceleração do desenvolvimento nas suas diversas formas, inclusive na realização dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, destacando aos direitos das pessoas com deficiência e a importância de tomar medidas para promover o acesso às novas tecnologias de informação e comunicação.

Tradução livre da Resolução (A / HRC / C / L.20).

Conselho de Direitos Humanos
trigésima segunda sessão
item 3
Promoção e proteção de todos os direitos humanos, civis, direitos políticos, econômicos, sociais e culturais, incluindo o direito ao desenvolvimento.

Austrália, * Áustria, Bélgica *, a Bósnia e Herzegovina, * Brasil *, a Bulgária, a * Canadá, * A Croácia, Chipre *, * República Checa, Dinamarca *, * Estónia, * Fiji, Finlândia *, * França, Geórgia, Alemanha, Grécia, * Haiti, * Honduras, Hungria *, * a Islândia, a * Irlanda, * Itália, Japão *, * Letónia, Liechtenstein, Lituânia *, * Luxemburgo, Malta *, * México, Mônaco, * Montenegro, * Holanda, Nigéria, Noruega, * Paraguai, a Polónia, a *Portugal, República da Moldávia, Roménia *, * Senegal, Sérvia *, * Eslováquia, Eslovénia *, Espanha, Suécia *, * a antiga República Jugoslava da Macedónia, Tunísia, Turquia *, *Ucrânia, * Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, Estados Unidos da America:* projeto de resolução

32 / … A promoção, proteção e gozo dos direitos humanos na Internet

O Conselho de Direitos Humanos,
Guiados pela Carta das Nações Unidas,

Reafirmando os direitos humanos e liberdades fundamentais consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos e tratados internacionais de direitos humanos pertinentes, incluindo o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e,

Recordando todas as resoluções relevantes da Comissão de Direitos Humanos e do Conselho de Direitos Humanos sobre o direito à liberdade de opinião e expressão, em particular a Resolução do Conselho 20/8 de 5 de Julho de 2012 e 26/13 de 26 de Junho de 2014, sobre a promoção, proteção e gozo dos direitos humanos na Internet, bem como as Resoluções 12/16, de 2 de Outubro de 2009, sobre a liberdade de opinião e expressão, 28/16 de 24 de Março de 2015, sobre o direito à privacidade na era digital, e 23/2, de 13 de Junho de 2013, sobre o papel da liberdade de opinião e expressão no empoderamento das mulheres, e também recordando Resoluções da Assembléia Geral 68/167, de 18 de Dezembro de 2013 e 69/166 de 18 de Dezembro de 2014, sobre o direito à privacidade na era digital, 70/184, de 22 de Dezembro de 2015, relativa à informação e comunicações tecnologias para o desenvolvimento, e 70/125, de 16 de Dezembro de 2015, contendo o resultado documento da reunião de alto nível da Assembleia Geral sobre a revisão geral do implementação dos resultados da Cimeira Mundial sobre a Sociedade da Informação,

Congratulando-se com a adoção da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável, e reconhecendo que a disseminação da interconectividade entre tecnologia da informação, comunicação e global tem grande potencial para acelerar o progresso humano, para colmatar os digitais dividir e desenvolver sociedades do conhecimento,

Tomando nota do Encontro Global de múltiplas partes interessadas sobre o futuro da Governança na Internet, realizado em São Paulo nos dias 23 e 24 de Abril de 2014, que reconheceu a necessidade de os direitos humanos sustentem a governação da Internet e que os direitos que as pessoas têm off-line também deve ser protegida on-line,

Tomando nota também das anteriores sessões do Fórum de Governança da Internet, incluindo a reunião mais recente, realizado em João Pessoa, de 10 a 13 de novembro de 2015,

Observando que o exercício dos direitos humanos, em particular o direito à liberdade de expressão, na Internet é uma questão de crescente interesse e importância como o rápido ritmo de desenvolvimento tecnológico permite que pessoas em todo o mundo a usar nova tecnologias de informação e comunicação,

Observando também a importância de reforçar a confiança na Internet, não menos importante no que diz respeito à liberdade de expressão, privacidade e outros direitos humanos, de modo que o potencial da Internet como um facilitador para o desenvolvimento e a inovação pode ser realizado, com a plena cooperação entre os governos, a sociedade civil, o setor privado, a técnica comunidade e academia,

Reconhecendo que a privacidade on-line é importante para a realização do direito à liberdade de expressão e de ter opiniões sem interferência e o direito à liberdade de reunião pacífica e de associação,

Enfatizando que o acesso à informação na Internet facilita vastas oportunidades para a educação acessível e inclusive a nível mundial, sendo assim uma ferramenta importante para facilitar a promoção do direito à educação, sublinhando ao mesmo tempo a necessidade de abordar digitais alfabetização e a exclusão digital, pois afeta o gozo do direito à educação,

Expressando preocupação de que muitas formas de fracturas digitais permanecem entre e dentro de países e entre homens e mulheres, meninos e meninas, e reconhecendo a necessidade de fechar eles,

Salientando a importância de capacitar todas as mulheres e meninas, melhorando seu acesso à informação e tecnologia de comunicações, a promoção da literância digital e da participação das mulheres e meninas na educação e formação sobre a informação e tecnologia de comunicações, e encorajando as mulheres e meninas a enveredar por carreiras nas ciências da informação e tecnologia de comunicações,

Recordando os artigos 9 e 21 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que faz um apelo aos Estados partes a tomar as medidas adequadas para promover o acesso de pessoas com deficiência a novas informações e comunicações tecnologia e sistemas, incluindo a Internet,

Reconhecendo que, para que a Internet permaneça global, aberta e interoperável, é imperativo que as preocupações de segurança, endereço Unidos, de acordo com a suas obrigações internacionais de direitos humanos, em particular no que diz respeito à liberdade de expressão, a liberdade de associação e privacidade,

Profundamente preocupado com todas as violações e abusos dos direitos humanos cometidos contra pessoas para exercerem os seus direitos humanos e liberdades fundamentais na Internet, e por a impunidade para essas violações e abusos,

Profundamente preocupado também por medidas que intencionalmente visem impedir ou perturbar acesso ou divulgação de informações on-line, em violação da lei internacional dos direitos humanos,

Salientando a importância da aplicação de um ser humano abordagem baseada em direitos para o fornecimento e expansão do acesso à Internet e para a Internet para ser aberta, acessível e nutrida pela participação de múltiplas partes interessadas,

Tomando nota com satisfação dos relatórios do Relator Especial sobre a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e de expressão, submetidos ao Conselho de Direitos Humanos em seu décimo sétimo, vigésimo terceiro, vigésimo nono e trigésimo segundo sessões, e à Assembléia Geral em sua sexagésima sexta sessão, sobre a liberdade de expressão na Internet, e tomando nota do relatório do relator especial sobre o direito à privacidade, apresentado ao Conselho de Direitos Humanos, na sua trigésima primeira sessão,

Considerando a importância fundamental do compromisso do governo com todas as informações relevantes, partes interessadas, incluindo a sociedade civil, o setor privado, a comunidade técnica e academia, na promoção e proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais em linha,

1. Afirma que os mesmos direitos que as pessoas têm off-line também devem ser protegidos on-line, em particular a liberdade de expressão, que é aplicável independentemente de fronteiras e através de qualquer meio de sua escolha, de acordo com o artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos;

2. Reconhece a natureza global e aberta da Internet como uma força motriz na aceleração do progresso rumo ao desenvolvimento nas suas diversas formas, inclusive na realização do Metas de desenvolvimento sustentável;

3. Exorta todos os Estados a promover e facilitar a cooperação internacional destinada ao desenvolvimento de meios de comunicação e serviços de informação e comunicação e tecnologias em todos os países;

4. Afirma que uma educação de qualidade desempenha um papel decisivo no desenvolvimento e por conseguinte, apela a todos os Estados para promover a alfabetização digital e facilitar o acesso à informações na Internet, que pode ser uma ferramenta importante para facilitar a promoção de o direito à educação;

5. Afirma igualmente a importância da aplicação de uma abordagem baseada nos direitos humanos em fornecimento e na expansão do acesso à Internet e solicita a todos os Estados a fazer esforços para colmatar as muitas formas de fracturas digitais;

6. Exorta todos os Estados a reduzir o fosso digital entre os sexos e aumentar o uso de permitir que a tecnologia, em especial das tecnologias de informação e comunicação, a promover a capacitação de todas as mulheres e meninas;

7. Encoraja todos os Estados a tomar as medidas adequadas para promover, com a participação das pessoas com deficiência, o <em>design</em>, desenvolvimento, produção e distribuição de tecnologias e sistemas de informação e comunicação, incluindo tecnologias de apoio e adaptativos, que são acessíveis a pessoas com deficiência;

8. Exorta todos os Estados para tratar de questões de segurança na Internet em acordo com suas obrigações internacionais de direitos humanos para assegurar a proteção da liberdade de expressão, liberdade de associação, privacidade e outros direitos humanos <em>on-line</em>, inclusive através de instituições nacionais democráticas e transparentes, com base no Estado de direito, em uma forma que garanta a liberdade e a segurança na Internet para que ele possa continuar a ser uma força vibrante que gera desenvolvimento econômico, social e cultural;

9. condena inequivocamente todas as violações e abusos de direitos humanos, tais como tortura, execuções extrajudiciais, desaparecimentos forçados e detenções arbitrárias, expulsão, intimidação e perseguição, bem como a violência baseada no gênero, cometidos contra pessoas para o exercício de seus direitos humanos e liberdades fundamentais na Internet, e solicita a todos Membros para assegurar a responsabilização a este respeito;

10. Condena firmemente as medidas que visem interromper o acesso intencionalmente ou divulgação de informações on-line, violando a lei internacional dos direitos humanos e instigando todos os Estados a absterem-se de cessar tais medidas;

11. Salienta a importância da luta contra o apelo ao ódio que constitua incitamento à discriminação ou a violência na Internet, nomeadamente através da promoção da tolerância e no diálogo;

12. Exorta todos os Estados a considerar a formulação, por meio transparente e processos inclusivos com todas as partes interessadas, e adotar pública nacional relacionados com a Internet políticas que têm o objetivo de acesso universal e gozo dos direitos humanos no seu testemunho;

13. Solicita ao Alto Comissário para preparar um relatório sobre as formas de colmatar o fosso digital de gênero a partir de uma perspectiva de direitos humanos, em consulta com os Estados, os procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos, organizações internacionais, nacionais instituições de direitos humanos, sociedade civil, indústria, comunidade técnica e as universidades e outras partes interessadas, e submetê-lo ao Conselho de Direitos Humanos, na sua trigésima quinta sessão;

14. Encoraja os procedimentos especiais a tomar em conta estas questões no prazo seus mandatos existentes, conforme o caso;

15. Decide continuar a consideração da promoção, proteção e gozo dos direitos humanos, incluindo o direito à liberdade de expressão, na Internet e outra informação e tecnologia de comunicação, bem como do modo como a Internet pode ser uma ferramenta importante para promover a participação cidadã e da sociedade civil, para a realização de desenvolvimento em todos comunidade e para o exercício dos direitos humanos, de acordo com a seu programa de trabalho.

Outras informações https://www.ohchr.org/en/press-releases/2016/07/human-rights-council-extends-mandates-internally-displaced-persons-and?LangID=E&NewsID=20223