Un nouvel article L. 225-21-1 du Code de commerce prévoit qu’il est désormais possible pour un administrateur de devenir salarié de la société dans laquelle il est administrateur, sous certaines conditions :

-          Cette société ne dépasse pas à la clôture d’un exercice social, les seuils  la clôture d'un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l'article 2 de l'annexe à la recommandation 2003/361/ CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (à savoir un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros ou un montant hors taxe du chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros et un effectif inférieur à 250 salariés) ;

-          Le contrat de travail correspond à un travail effectif

2.                  Extension et assouplissement de la possibilité d’attribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées

Dans les sociétés non cotées et ne dépassant pas à la clôture d’un exercice social les seuils de la PME européenne (voir plus haut) : les statuts peuvent prévoir l’émission d’un pourcentage maximal de 15% du capital social attribuée gratuitement (à la date de décision d’attribution des actions par le directoire ou le conseil d’administration).

Dans les autres sociétés, ce seuil ne peut dépasser 10%.

Auparavant, le seuil était de 10% pour l’ensemble des sociétés. 

• Le relèvement du seuil de 10% à 15% permet d’atténuer un des inconvénients du régime des actions gratuites.  

 3.                  Evaluation des apports en nature et décision de désignation d’un commissaire aux apports

Les articles L. 223-33, L. 225-8 et L. 225-147 du Code de commerce sont modifiés afin d’unifier et clarifier le régime de nomination du commissaire aux apports dans les Sarl et les SA.

Dans les sociétés par actions, le commissaire aux apports (et aux avantages particuliers en cas d’émission d’actions de préférence) est désigné :

-          Lors de la constitution, à l’unanimité des fondateurs ou, à défaut par décision de justice,

-          En cas d’augmentation de capital, à l’unanimité des actionnaires (ou associés), ou à défaut par décision de justice

Dans les Sarl : le commissaire aux apports est désigné à l’unanimité des fondateurs ou à défaut par décision de justice (que ce soit à la constitution ou en cas d’augmentation de capital ultérieure).

Auparavant, la nomination devait nécessairement faire l’objet d’une nomination en justice dans les sociétés par actions que ce soit à la constitution ou après lors d’une augmentation de capital alors que dans les Sarl il n’était nécessaire d’avoir une décision de justice que lors d’une augmentation de capital et pas à la constitution. 

• Ces modifications assouplissent le régime d’émission des actions de préférence.

4.                  Assouplissement du seuil permettant aux associés d’une SARL de demander la réunion d’une assemblée :

SARL : l’article L. 223-27 du Code de commerce est modifié pour permettre aux associés représentant 10% des associés et 10% des parts sociales de demander la réunion d’une assemblée (auparavant, il fallait qu’ils représentent le quart des associés et le quart des parts sociales). Il n’est pas besoin d’avoir recours à l’intermédiaire d’un mandataire désigné par la justice (contrairement aux sociétés par actions).

1. Un outil d’intéressement très adapté aux jeunes PME

Créés par la loi de finance 1998, les BSPCE (Bons de Souscription de parts de créateurs d’entreprise) sont des bons attribués - gratuitement ou non - qui donnent droit de souscrire pendant une durée déterminée des actions dont le prix a été fixé à l’avance lors de l’attribution des BSPCE, permettant au bénéficiaire de bénéficier de l’augmentation de la valeur de la société entre l’attribution et la cession des actions résultant de l’exercice des BSPCE.

Ils sont très proches des BSA sous la seule réserve importante qu’ils peuvent être attribués gratuitement sans risque fiscal et bénéficient d’un régime fiscal et social spécifique et balisé. Il s’agit d’ailleurs de leurs principaux atouts en dehors des atouts existants déjà pour les BSA (voir notre étude sur les BSA).

Le principal « inconvénient » des BSPCE réside dans le fait qu’ils ne peuvent être attribués que par certaines sociétés répondant à un certain nombre de critères limitatifs.

2. Quelles sociétés peuvent émettre des BSPCE ?

Cette possibilité concerne uniquement les sociétés par actions (SA, SCA, SAS)[1] : 

- non cotées sur un marché d'instruments financiers français (sous certaines réserves[2]) ou étranger

- immatriculées au RCS depuis moins de 15 ans,

- passibles de l'IS en France,

- dont le capital est détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues au moins à 75% par des personnes physiques (étant précisé que ne sont pas prises en compte les participations des fonds communs de placement à risques, des fonds communs de placement dans l'innovation, des sociétés de capital-risque, des sociétés de développement régional et des sociétés financières d'innovation établis en France ou dans un autre Etat de la communauté européenne ou dans un Etat ayant conclu une convention fiscale avec la France)

- qui ne sont pas créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes (sauf si la création résulte d'une opération d'essaimage).

L’ensemble de ces conditions doit être respecté par la société émettrice des BCE au moment où elle procède à l’attribution des BSPCE.

3. Qui peut en bénéficier ?

Le personnel salarié de la société émettrice ainsi que ses mandataires sociaux (Président de SAS, Directeur général de SAS ou de SA…) soumis au régime fiscal des salariés.

4. Les BSPCE ne sont pas cessibles (il s’agit d’une interdiction légale qui n’existe pas pour les BSA).

5. Conditions d’exercice

L’exercice des BSA peut être contractuellement subordonné au respect de certaines conditions et notamment à la condition de présence du Manager

Il est également possible de faire varier le nombre de BSA exerçables en fonction de l’atteinte de certains objectifs ou du niveau du prix de vente de la société.

En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent exercer les bons dans un délai de 6 mois à compter du décès.

6. Prix d’acquisition des titres souscrits

Lorsque la société attributrice a procédé à une augmentation de capital dans les 6 mois précédant l’émission des bons, le prix d’acquisition des titres ne peut être fixé à un montant inférieur au prix d’émission des titres alors fixé.

 7. Régime fiscal

Lorsque le manager cède ses actions (résultant de l’exercice des BSA) ou ses BSA, la plus-value de cession est égale à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription.

Les gains réalisés lors de la cession de ces titres sont imposables selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières dans les conditions suivantes : 

-          ils sont exonérés d'impôt lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années.

A noter : les cessions sont soumises aux prélèvements sociaux dès le 1er euro, quel que soit le montant des cessions réalisées par le foyer fiscal au cours de l'année. 

-          En principe, ils sont imposables au taux de 32,5 % (19 % + CSG, CRDS, prélèvement social et contribution additionnelle au prélèvement social) ;

 Néanmoins, le taux est majoré à 43,5 % (30 % + CSG, CRDS, prélèvement social et contribution additionnelle au prélèvement social) lorsque le salarié exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans à la date de cession des titres.

Ils échappent aux cotisations de sécurité sociale.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

1. Un puissant outil d'interessement

Un BSA (Bon de Souscription d’Actions) est un bon donnant droit de souscrire pendant une durée déterminée des actions dont le prix a été fixé à l’avance contractuellement lors de l'émission. 

L’avantage des BSA réside donc dans le fait que le prix de souscription des actions est fixé au moment où les BSA sont attribués (et non au moment de leur exercice) : il profite ainsi de la valeur créée entre l'attribution des Bons et la cession de la société et cela constitue donc un puissant outil de motivation.

Le principal "inconvénient" des BSA consiste dans le fait que le Manager doit débourser le prix du Bon lors de son attribution : ce prix doit être fixé selon des méthodes de valorisation spécifiques (l'idéal étant que cette valorisation soit effectuée par un tiers expert). Généralement un prix du BSA compris entre 10 % et 20% de la valeur vénale de l'action (au jour de l'attribution) est considéré comme un "prix pertinent".

2. Quelles formes société peuvent émettre des BSA : toutes les sociétés par actions (SAS, SA).  

3. Qui peut en bénéficier ? l’ensemble des salariés d’une société peuvent en bénéficier voire des non-salariés (fournisseurs…). 

4. Conditions d’exercice ? L’exercice des BSA peut être contractuellement subordonné au respect de certaines conditions et notamment à la condition de présence du Manager[1]

Il est également possible de faire varier le nombre de BSA exerçables en fonction de l’atteinte de certains objectifs ou du niveau du prix de vente de la société.

5. Régime fiscal ?  Lorsque le manager cède ses actions (résultant de l’exercice des BSA) ou ses BSA, la plus-value de cession est égale à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription. Il convient de souligner que les BSA n'entrent pas dans un régime légal d'interessement (à l'instar des "stock options" ou des actions gratuites ou des BSPCE dont l'attribution est balisée par le législateur et l'administration fiscale). Cela contribue à la flexibilité de l'outil mais cela constitue également un certain risque dans la mesure où l'administration fiscale pourrait considérer que l'attribution des BSA à des conditions de prix trop avantageuses sans prise de risque de la part du Manager constitue en fait un "avantage en nature" et requalifier l'ensemble de la plus value réalisée en un salaire(ou selon le cas en bénéfices non commerciaux) soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu.

Cet outil constitue donc un outil interessant mais doit être manié avec beaucoup de précautions afin d'éviter une mauvaise surprise fiscale.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris  

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1  mise en place d'un fonds de garantie mutuelle visant à favoriser le développement du capital investissement auprès des institutionnels (afin de diminuer le niveau de fonds propres affectés selon solvabilité II)

2 favoriser le retour des assureurs dans le capital investissement (création d'un contrat d'assurance vie orientant les unités de compte vers les placements en actions avec mise en place d'un avantage fiscal supplémentaire...)

3 mobiliser une partie de l'épargne longue affectée aux fonds d'épargne retraite  et réallouer une partie de l'épargne collectée au titre des livrets d'épargnes vers le financement en fonds propres des PME

4 favoriser l'engagement des industriels dans le capital risque (par création d'un outil dédié)

5 péreniser et moderniser le dispositif des FCPI

6 soutenir les partenariats entre les secteurs publics et privé (reconduction du programme France Investissement)

7 partager la création de valeur avec les salariés (l'Afic a élaboré un dispositif permettant à tout actionnaire d'interesser tous les salariés aux plus values qu'il réaliserait lors d'une cessio future

8 desserer les frein à la croissance des PME (non rétroactivité de la loi en matière fiscale, allégement du coût du travail, installer une fiscalité réduite à l'exploitation des brevets en France...)

9 développer les relations entre les Pôles de compétivité et le capital investissement (notamment par le développement du label Entreprise Innovante des Pôles)

10 stabiliser les dispositifs du crédit d'impôt recherche et de la jeune entreprise innovante et renforcer le rôle d'Oséo

11 favoriser l'émergenve d'investisseurs de long terme (par ex en créant  un statut au sein de la famille assurance permettant à ces investisseurs structurels d'échaper aux contraintes Solvabilité II)

12 reconduire et pérenisser le dispositif des fonds d'investissement de proximité pour favoriser le développement d'entreprises régionales

Samuel Schmidt

 Téléchargement AFIC-Livre-blanc-du-Capital-Investissement

1. Les faits : un manquement au pacte sur la répartition des sièges au comité de surveillance

 Le président du tribunal de commerce de Paris avait ordonné en référé l’exécution forcée d’un pacte d’actionnaires prévoyant la répartition des cinq sièges du comité de surveillance d’une société par actions simplifiée (SAS) entre l’associé minoritaire (deux sièges) et l’associé majoritaire (trois sièges) de la société (T. com. Paris 3-8-2011 n° 2011052610).

L’associé majoritaire avait refusé de voter en assemblée la nomination des deux candidats représentant son coassocié minoritaire et avait voté en faveur des seuls candidats qu’il avait proposés (l’associé majoritaire avait agi de la sorte au motif que l’associé minoritaire exerçait, selon lui, une concurrence déloyale). 

2. La décision du président du tribunal de commerce : révocation sous astreinte des membres nommés irrégulièrement

Le président du tribunal de commerce ordonne l’exécution forcée en contraignant sous astreinte l’associé majoritaire à la révocation des deux membres du comité à l’occasion d’une nouvelle assemblée et à la nomination de deux autres membres parmi les candidats présentés par l’associé minoritaire.

3. La décision de la Cour d’appel de Paris : annulation de la décision du président et nomination d’un mandataire audiencier pour assister aux réunions du comité

La Cour d’appel réforme l’ordonnance précitée au motif que le président avait excédé ses pouvoirs.

Selon la Cour, il était possible d’ordonner en référé la tenue d’une nouvelle assemblée. Par contre ordonner la révocation des deux membres du comité de surveillance constitue un excès de pouvoir car cela équivaut à prononcer l’annulation des délibérations ayant désigné ces membres, ce qui n’entre pas dans le pouvoir du juge des référés mais de celui des juges du fond. 

Dès lors, la Cour d’appel va tout de même ordonner l’exécution du pacte, mais de manière plus indirecte. Se fondant sur l’alinéa 1 de l’article 873, qui permet au juge des référés de prendre toute mesure conservatoire ou de remise en état même en présence d’une contestation sérieuse, elle a désigné, compte tenu de l’existence du trouble manifestement illicite, un mandataire qu’elle a chargé d’assister aux réunions du comité et d’en faire un compte rendu à l’associé minoritaire. En outre, elle a ordonné la remise au mandataire des documents destinés aux membres du comité.

La cour a désigné comme mandataire un huissier audiencier.

Cette mesure donne à l’associé minoritaire des droits presque équivalents à ceux qu’il aurait eus s’il avait été représenté au comité s’agissant de son droit à l’information. Mais, et c’est pourtant un point capital, il est privé du droit de veto que le pacte lui avait réservé au sein du comité.

4. Analyse de la portée de l’arrêt

Sur le fond du droit, on peut s’interroger si l’associé minoritaire aurait eu un meilleur résultat devant les juges du fond : pas si sûr, dans la mesure où la nullité des délibérations reste en principe cantonnée aux violations de dispositions impératives du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats…(article  L.235-1 du Code de commerce ; voir notamment en ce sens l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2010 commenté dans le présent blog :http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2010/11/1-la-simple-violation-des-statuts-par-un-acte-ou-une-d%C3%A9lib%C3%A9ration-nentra%C3%AEne-pas-sa-nullit%C3%A9-par-un-arr%C3%AAt-important.html: ;   voir également l’article du professeur François-Xavier Lucas, Bulletin Joly 1 juillet 2011, n°7 page 625 et s. : l’exécution forcée des conventions de vote).

Ce n’est me semble-t-il qu’en se basant sur l’abus de droit du majoritaire que l’associé minoritaire aurait eu quelques chances de prospérer sur l’annulation de la décision litigieuse. Choisir le terrain de l’abus de droit aurait cependant constitué un chemin difficile – sans garantie de succès - dans la mesure où le pacte constitue avant tout une convention entre associés et qu’il est difficile de faire subir à la société et aux associés non signataires du pacte « une nullité fondée sur la reconnaissance d’une norme qui leur est étrangère. La solution pourrait être différente en présence d’un pacte signé par tous les associés que l’on aura pris soin de rendre opposable à la société, mais, même en ce cas, on peine à imaginer que la nullité puisse être prononcée »  (voir Lucas, précité).

D’où l’intérêt de prévoir des sanctions purement contractuelles d’un éventuel manquement aux clauses essentielles de gouvernance contenues dans le pacte.

Ce qu’il faut retenir :

• Le refus d’exécuter un pacte d’actionnaires imposant une répartition des postes au sein d’un organe de la société constitue un trouble manifestement illicite.
• Mais il n’est pas possible au juge des référés d’ordonner l’exécution forcée du pacte en imposant sous astreinte la révocation des membres nommés en violation de ce que prévoyait le pacte.
• Il est par contre possible d’obtenir la nomination d’un mandataire pour assister aux réunions en vue d’en rendre compte aux associés « exclus ».
• Il n’est pas évident de pouvoir obtenir satisfaction du point de vue de l’exécution en nature devant les juges du fond et la seule sanction possible resterait dans ce cas l’obtention de dommages et intérêts, sauf à prévoir d’autres sanctions - purement contractuelles - dans le pacte.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Pièce jointe : instruction du 27 décembre 2011 4 H-3-11

Téléchargement Instruction 4h-3-11 sous capitalisation

A)    LFR 2011 – IV

I.                   Mesures concernant les sociétés  

1.      JEI (Article 37 de la LFR2011-IV)

Le Président de la république avait qualifié de "balle perdue" le coup de rabot sur le régime des JEI réalisé par la loi de finance de 2011 : la 4^ème loi rectificative de la loi de finances 2011 vient rectifier le tir…

a)      IR : Réduction de l’exonération d’impôt sur les bénéfices en faveur des Jeunes Entreprises Innovantes

Les autres conditions requises pour bénéficier des régimes d’exonération des JEI restent inchangées.

 b)     Charges sociales : en contrepartie, la limite et les taux d’exonérations dégressives des charges sociales sont relevés

 2.      Limitation de la déductibilité des charges financières liées à l’acquisition de titres de participation (article 40 de la LFR2011 - IV) : nouveau mécanisme anti-abus :

a)      Principe : La déduction des charges financières est exclue dans le cas où l’entreprise ne peut démontrer que les décisions relatives aux titres de participations qu’elle acquiert sont effectivement prises par elle (ou par une société établie en France appartenant au même groupe économique) et qu’elle exerce un contrôle ou une influence sur la société cible.

b)     Application : Il appartiendra au contribuable de démontrer par tous moyens (notamment les éléments de fait établissant la réalité des processus de décisions et les organigrammes) que l'entreprise détenant les titres (ou une société du même groupe) constitue, pour la gestion de ces titres, un centre de décision disposant d'une autonomie propre.

Cette démonstration devra être faite au titre des exercices couvrant la période de douze mois suivant l'acquisition des titres et, pour le stock des titres actuellement détenus, au titre du premier exercice ouvert en 2012. Lorsque la preuve est apportée au titre d’un exercice, elle devrait rester valable pour les exercices ultérieurs, sans qu’importe le fait que la société concernée perde par la suite le contrôle de la société cible.

c)      Sanctions : Lorsque la démonstration susvisée n’est pas apportée, les charges financières correspondantes appréciées de manière forfaitaire comme dans le cadre de l’intégration fiscale et du dispositif Charasse (c'est-à-dire en retenant un prorata de l'ensemble des charges financières égal au rapport entre le prix d'acquisition des titres et la dette totale), seront réintégrées au bénéfice imposable. La réintégration sera appliquée jusqu'au terme de la huitième année et s'appliquera, le cas échéant, aux entités venant aux droits de l'entreprise ayant initialement acquis les titres dans les cas de fusion, de scission ou d'absorption.

d)     Exceptions : trois exceptions à l’application de ce régime anti-abus :

(i)                 la valeur globale des titres de participation détenus par une société est inférieure à un million d'euros (cette valeur devant être appréciée à la clôture de chaque exercice),

(ii)    la société démontre que l’acquisition n’a pas été financée par un emprunt dont elle, ou toute autre société du même groupe, supporte la charge et,

(iii)      le ratio d’endettement du groupe auquel appartient la société qui a procédé à l’acquisition est supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement.

3.      Autres mesures  

a)      Modification du dispositif anti sous-capitalisation (article 41 I-1 et II de la LFR11 IV) : exclusion des prêts souscrits en exécution d’une procédure collective (procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire) ; cette mesure est destinée à faciliter le redressement des entreprises en difficulté.

b)      FIP : extension de 3 à 4 régions limitrophes des sociétés dans lesquelles elles doivent investir (article 26 LFR2011-IV ; amendement introduit en vue de « faciliter la tâche des gestionnaires de fonds » Rapport présenté par Monsieur Gilles Carrez, n°4006 , page 197).

II.                Mesures concernant les particuliers  

1. Réduction d’IR : souscription au capital des pme (le dispositif a été modifié à la fois par la LRF2011-IV et par la LF 2012 si bien que nous ferons une présentation unifiée)

a)      Réduction du taux : le taux de réduction d’IR passe de 25% à 19% (hors FIP DOM TOM et FIP Corse) : ce taux concerne tant l’investissement réalisé par un contribuable en direct, ou indirectement au travers une holding au travers d’un FIP ou d’un FCPI.

b)      Recentrage du « Madelin » : la réduction d’IR (en cas d’investissement direct ou indirect via une holding) dans une PME est recentrée sur les TPE : en sus des anciens critères, cette réduction sera conditionnée au fait que l’entreprise bénéficiaire de l’investissement soit une société de moins de 50 salariés et ayant un CA annuel ou un total de bilan inférieur à 10 millions d’euros et créée depuis moins de 5 ans.

En contrepartie de ce recentrage, les plafonds annuels de versements ouvrant droit à réduction d’impôt sont portés à 50 000€ (au lieu de 20 000€) pour les célibataires et de 100 000€ (au lieu de 40 000€) pour les couples.

B)    La loi de finances 2012 :

I.                   Modification du régime fiscal des cessions d’actions 

 II.                Plus-value : cession de valeur mobilières et droits sociaux (Article 80 de la LF2012)

L’article 80 de la LF 2012 supprime le dispositif général d’abattement pour durée de détention et instaure, à sa place, un mécanisme de report d’imposition sous un certains nombre de conditions restrictives et notamment une condition de remploi des plus-values.

Le régime antérieur avait été posé par la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005 qui avait institué un dispositif général d’abattement pour durée de détention sur les plus-values de cessions d’actions ou de parts de sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés (abattement d’un tiers par année au-delà de la cinquième année).

Attention : la loi de 2005 précitée avait créé un dispositif dérogatoire d’application immédiate en faveur des dirigeants de PME cédant leurs titres à l’occasion de leur départ à la retraite (article 15060 Dter du Code général des impôts) : cet abattement n’est pas supprimé par la LF 2012 et continuera de s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2013, terme prévu par l’actuel article 150-0 D bis du Code général des impôts).

Le nouveau mécanisme de report d’imposition sous condition de remploi est réservé :

-          Aux titres respectant certaines conditions (ils doivent notamment (i) avoir été détenus de manière continue depuis plus de huit ans, (ii) avoir représenté de manière continue pendant les 8 ans précédant la cession au moins 10% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés (iii) concerner une société passible de l’IS, qui exerce une activité commerciale industrielle artisanale agricole ou financière ou avoir pour objet social exclusif la détention de participations dans des sociétés exerçant les activités précitées et qui a son siège social dans l’Union Européenne, en Islande, en Norvège ou au Lichtenstein)

-          Au contribuable qui fait une demande expresse de report et à la condition qu’il déclare le montant de la plus-value dans sa déclaration de revenus

-          Au réinvestissement du produit de la cession des titres ou droits dans un délai de 36 mois et à hauteur de 80% du montant de la plus-value net des prélèvements sociaux dans la souscription en numéraire au capital d’une société.

Ce dispositif est non cumulable avec d’autres avantages fiscaux. Il ne s’applique que pour la taxation proportionnelle à l’impôt sur le revenu de la plus-value (actuellement 19%) : les prélévements sociaux ne bénéficient pas du report.

La conservation pendant 5 ans des titres souscrits en remploi entraîne l’exonération définitive de la plus-value en report.

Ce dispositif s’applique aux plus-values réalisées en 2011.

Par un arrêt très motivée, la Cour d’Appel de Versailles indique que la lettre d’intention qui avait été signée par la société de gestion d’un Fonds d’Investissement de Proximité n’avait pas un caractère « définitivement liant », confirmant la décision du tribunal de commerce de Nanterre.

1.      Les faits étaient les suivants : une société de gestion d’un fonds d’investissement de proximité était en négociation avec une société cible pour l’entrée à son capital. Le fonds et la société cible avaient signé respectivement deux actes : un premier acte, en date du 26 mai 2009, prévoyant expressément que l’étape suivante serait la transmission d’une « lettre d’intention » et le deuxième acte, en date du 2 juillet 2009, indiquant notamment que l’offre n’était qu’indicative et mentionnant expressément sous la rubrique « frais » l’hypothèse selon laquelle l’opération pouvait ne pas être réalisée soit du fait de l’investisseur soit du fait de la société cible.

Finalement, l’opération d’augmentation de capital ne s’est pas faite avec ce premier investisseur mais avec un autre, lui aussi fonds d’investissement de proximité. L’investisseur éconduit a intenté une action en justice sur plusieurs fondements et notamment sur celui de la faute contractuelle à l’encontre de la société cible (considérant que celle-ci avait violé un engagement obligatoire) et sur le fondement de la responsabilité civile à l’encontre de l’investisseur finalement retenu.

La Cour d’Appel rejette ces deux actions et condamne sévèrement l’investisseur éconduit pour procédure abusive (Note 1).

 2.      La motivation de la Cour d’appel : la Cour d’appel motive son arrêt sur deux fondements :

-          le premier, de manière très instructive pour les praticiens du capital investissement, en se basant sur le guide de la lettre d’intention publié par l’Afic (l’association française des investisseurs en capital) (Note 2) qui précise notamment que la lettre d’intention reçue de chacun des investisseurs est « un élément de concurrence entre eux » et qu’elle « n’a pas en principe valeur d’engagement des parties pour la réalisation finale de l’investissement ».

Elle « permet de donner un cadre sécurisé aux négociations précontractuelles, en précisant les conditions d'exclusivité et de confidentialité, le partage des frais ainsi que le choix du droit applicable et de la juridiction compétente ». L'objet de la lettre n'est enfin - toujours selon l’Afic (et toujours repris in extenso par la Cour d’appel) - que de « vérifier l'existence d'une compréhension commune des bases d'un accord entre les parties, avant d'engager les négociations sur les documents juridiques nécessaires à la réalisation de l'investissement, et les vérifications permettant la levée des conditions préalables »

-          le second fondement consiste dans le fait qu’elle relève que le document du 2 juillet 2009 ne prévoyait aucune exclusivité en faveur du premier investisseur.

3.      Portée de l’arrêt de la Cour d’appel ?

L’accent mis sur le premier fondement peut laisser perplexe les praticiens sur la portée de cet arrêt : la décision aurait-elle été la même dans un autre domaine que celui du capital investissement ? Il me semble que l’accent mis sur les usages en matière de private equity résulte de l’ambiguïté que la cour d’appel a perçu dans les deux documents signés par l’investisseur éconduit : de cette ambigüité résulte le recours à l’article 1158 du code civil qui dispose que  ce qui est ambigu dans les conventions conclues dans un secteur économique clairement circonscrit s'interprète par ce qui est d'usage dans ce secteur économique ».  Il apparaît donc qu’une lettre d’intention sans ambigüité sur son caractère contraignant devrait pouvoir être jugée contraignante et inversement ! Il n’empêche que cet arrêt est révélateur d’une tendance majeure du droit actuel qui consiste à donner une valeur quasi-juridique à certains usages (Note 3). 

Ce qu’il faut retenir :

• La lettre d’intention, au moins dans le domaine du capital investissement, n’est pas - sauf clause contraire expresse - un document définitivement liant.
• La signature d’une lettre d’intention n’entraîne pas d’exclusivité dans la négociation, sauf clause expresse contraire.
• Les guides pratiques édités par l’AFIC (ou autres associations professionnelles) ont un intérêt tout particulier pour fixer les usages de place et peuvent acquérir (au moyen notamment des articles 1158 et 1159 du code civil) une certaine « juridicité ».

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Notes de bas de page : 

Note 1 : La Cour estime que l’investisseur éconduit a en engageant la présente procédure « manifesté une véritable intention de nuire » et le condamne à verser 50 000 euros de dommages et intérêts à la société cible.

Note 2 : Documentation accessible sur le site www.afic.asso.fr.

Note 3 : En ce sens par exemple : la « juridicité » conférée au code de bonnes pratiques publiée par le Medef en matière gouvernance des entreprises cotées. Voir : « La juridicité du code AFEP/MEFE de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées » par Yann Paclot – Revue des Sociétés, 6 juillet 2011, page 395 et s.

1. Le constat : la difficulté à faire exécuter en nature le pacte d’actionnaires. Par exemple, en cas de cession d’actions n’ayant pas respecté une clause de préemption ou d’agrément, il est difficile d’obtenir la nullité de ladite cession[1]. De la même façon, en cas de décision prise par les dirigeants sans avoir requis l’autorisation préalable du conseil d’administration, il est impossible d’obtenir la nullité de ladite décision…  Le plus souvent[2], en effet, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (par l’octroi de dommages et intérêts) ce qui implique la mise en œuvre d’une action contentieuse souvent longue et coûteuse et parfois difficile (du fait qu’il faut prouver et quantifier le préjudice causé par le manquement).

2. Un des remèdes envisageables ? : faire de la société une partie au pacte ?  La signature du pacte d’actionnaires par la société peut sembler a priori être une idée séduisante afin de garantir la bonne exécution du pacte : par exemple, la société devrait refuser d’inscrire dans ses registres des cessions réalisées en contravention avec le pacte et lorsqu’une décision aurait été prise en violation du pacte, la société, « instituée gardienne du pacte », pourrait même aller jusqu’à rapporter la décision litigieuse.

3. Difficultés : si le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres peut apparaître effectivement comme un gage de sécurité tant pour les parties au pacte que pour la société, il convient d’être beaucoup plus réservé sur la mission qui consisterait à faire de la société un gardien du pacte dans sa « totalité » y compris sur la possibilité pour la société de refuser un décision qui serait prise par les actionnaires ou le conseil en contrariété avec les stipulations du pacte (par exemple, refuser d’appliquer une décision de distribution des dividendes décidée par les associés parce qu’elle serait contraire à une stipulation du pacte prévoyant que cela est impossible en deçà d’un certain seuil de réserve…).

4. Cela serait en effet potentiellement sources de risques tant pour la société que pour les dirigeants qui pourraient voir leur responsabilité engagée en cas de mauvaise interprétation du pacte ou plus simplement d’une divergence d’interprétation (si l’on reprend notre exemple le niveau de réserves nécessaires pour faire une distribution est susceptible de faire l’objet d’interprétation différente selon que l’on prend en compte ou non la réserve légale par exemple…). Le risque paraît beaucoup plus limité si la mission de la société est d’être « simplement » désignée gardienne du bon déroulement des cessions de titres, en conformité avec les stipulations du pacte car l’organisation des cessions est essentiellement une question de respect d’un certain formalisme qui peut assez facilement être vérifié.

5. Du point de vue des parties au pacte, le fait de rendre la société partie au pacte impliquerait de suivre la procédure des conventions réglementées (autorisation préalable de sa signature par le conseil d’administration dans les sociétés sous forme de société anonyme et ratification postérieure dans les sociétés sous forme de société par actions simplifiée). Cependant, à la réflexion, le non respect de cette procédure n’aurait pas en pratique de graves conséquences : en effet en matière de SAS le défaut d’approbation a posteriori ne peut pas entraîner la nullité de l’acte et en matière de SA, cette nullité ne pourrait être valablement réclamée à un juge que s’il y des conséquences préjudiciables pour la société, ce qui semble peu probable dans notre cas de figure.

6. Existe-t-il des moyens de substitution ? :

(i)                 La simple intervention de la société au pacte afin de le lui rendre opposable[3] : la conséquence de cette opposabilité est que la société ne pourra pas prétendre méconnaître le pacte. Peut-elle, à ce titre, refuser d’inscrire dans ses comptes une cession qui n’aurait pas respecté le formalisme prévu par le pacte ?

Il est vrai que la jurisprudence a parfois admis que le fait pour un tiers de méconnaître de mauvaise foi un contrat peu entraîner une responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Par exemple, le fait pour une société de recruter un salarié chez un concurrent alors qu’elle savait que le contrat de travail de celui-ci comportait une clause de non concurrence est-il répréhensible sur ce fondement[4], et cela même si la violation de la clause n’a pas eu pour effet un détournement effectif de clientèle. De la même façon, le fait de passer dans le registre de mouvement de titres une cession dont la société savait qu’elle n’a pas respecté par exemple les stipulations d’un droit de préemption prévu dans le pacte pourrait être de nature à engager la responsabilité de la société.

Cependant, la société n’est pas forcément la mieux à même de vérifier que l’intégralité de la procédure prévue a bien été respectée et elle pourra sans doute s’exonérer de toute responsabilité en arguant de ce motif. Si bien que la simple intervention de la société n’est à mon sens pas suffisante et doit être renforcée à tout le moins par sa nomination en tant que gestionnaire du pacte (en charge de la gestion des mouvements de titres et devant être mise en copie de l’ensemble des notifications échangées par les parties au pacte). Cette solution peut toutefois avoir ses limites notamment quand des conflits apparaissent entre les dirigeants et les actionnaires. D’où l’idée de recourir à un tiers en tant que gestionnaire du pacte. 

(ii)               Le tiers gestionnaire de pacte : la solution la plus pratique (et sans doute la plus utilisée) consiste dans la nomination d’un gestionnaire du pacte directement dans le pacte par l’ensemble des parties de façon à ce que le mandat conféré ne puisse pas être facilement révoqué. Dans ce cadre, il est nécessaire de faire intervenir la société au pacte[5] car elle seule détient le pouvoir de nommer le gestionnaire puisque le registre de mouvements de titres et les comptes d’actionnaires lui appartiennent.

Une autre solution consiste dans l’inscription directement dans les statuts du nom du gestionnaire des comptes titres. Mais cette solution, si elle a l’avantage de la clarté, doit être mûrement réfléchie notamment si on est en position de minoritaire : en effet, elle n’offre pas la même protection que la désignation dans le pacte dans la mesure où les statuts peuvent en principe être modifiés avec la majorité des 2/3 (dans les sociétés anonymes) des voix présentes ou représentées. Dans les sociétés par actions simplifiée, cela est plus souple et il serait possible de prévoir une majorité renforcée voire l’unanimité pour la désignation du gestionnaire de pacte.

(iii)      L’insertion des clauses relatives aux cessions de titres et de gouvernance en parallèle dans les statuts ? L’insertion des clauses de cession dans les statuts d’une société sous forme de SAS (Société par Actions Simplifiée) permet effectivement de se protéger contre les « cessions sauvages » car le non respect de ces clauses est sanctionnée par la nullité selon les dispositions de l’article L. 227-15 du Code de commerce. Cette disposition n’existe pas concernant les sociétés anonymes si bien que a seule sanction possible semble l’inopposabilité de la « cession sauvage » à la société[6]. Cette inopposabilité empêcherait l’acquéreur de se prévaloir de la qualité d’associé vis-à-vis de la société[7], ce qui constitue tout de même une sanction efficace.    

Enfin, il convient de réserver une solution encore peu utilisée par la pratique mais sans doute vouée à un bel avenir : la constitution d'une fiducie gestion des titres. La fiducie a été introduite dans le droit français par une loi du 19 février 2007 et les conditions de son utilisation élargies par la loi de Modernisation de l'Economie du 4 août 2008. L’article 2011 du Code civil prévoit que « la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires », la mission du fiduciaire pouvant constituer, selon l’article 2018, en des « pouvoirs d’administration et de disposition ». La différence essentielle entre la fiducie et le séquestre réside dans le fait que la fiducie implique un transfert de propriété des titres au fiduciaire (et non pas un simple dessaisissement des registre de mouvements de titres et comptes d'actionnaires). C'est à la fois la force et la faiblesse de la fiducie : force car le fiduciaire pourra en sa qualité de "propriétaire fiduciaire" (nouveau concept introduit en droit français) rendre impossible toute cession irrégulière, faiblesse car les parties au pacte pourront être réticente à perdre la propiété de leurs titres même à titre provisoire... Dans ce cadre la qualité du fiduciaire pourra être déterminante et il est interessant de noter à cet égard que les avocats peuvent être nommer fiduciaires depuis les modifications opérées par la loi LME précitée...

Concernant l’insertion des clauses de gouvernance dans les statuts, celle-ci n’est pas forcément plus protectrice car la jurisprudence récente tend à ne pas sanctionner les manquements aux statuts par la nullité mais sur le terrain de la responsabilité contractuelle[8] sauf violation de « dispositions impératives ».  Sans pouvoir entrer dans le détail de cette jurisprudence compliquée dans le cadre de cette note, il reste à souligner que la société anonyme connaît un plus grand nombre de dispositions impératives que la société par actions simplifiée (par exemple en matière d’organisation des pouvoirs, de règles de convocation…), ce qui permet d'induire que la société anonyme bénéficierait d'une plus grande sécurité juridique que la SAS (du fait d'une plus grande efficacité des sanctions). Cela reste cependant sujet à controverse et la jurisprudence devra apporter des éclaircissements sur ce point.

Au total, l’insertion des clauses gouvernant la cession des titres dans les statuts en doublon par rapport au pacte permet sans doute d’atteindre une sécurité juridique supérieure à la simple inclusion dans le pacte (mais cela retire l’aspect confidentiel de ces clauses, qu’il convient donc de mettre dans la balance). Cela est plus discutable s’agissant des clauses dites de gouvernance. 

Ce qu’il faut retenir :

• Le plus souvent, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle.
• Dans ce cadre, le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres apparaît comme un gage de sécurité (essentiellement préventive) tant pour les parties au pacte que pour la société.
• Une solution encore plus sécurisante consiste dans la nomination d’un tiers gestionnaire des cessions de titres, ce qui se révélera particulièrement utile en cas de conflit en un des associés et le management. Le recours à la fiducie impliquant une réelle cession temporaire de la propriété des titres au fiduciaire peut également être imaginé même si cet outil est encore peu utilisé en pratique.
• Il est également possible de prévoir l’insertion des clauses de cession en parallèle dans les statuts, ce qui entraîne la nullité des « cessions sauvages » dans les SAS et leur inopposabilité à la société dans les SA.
• Par contre, il n’est pas souhaitable de faire de la société un gardien du pacte s’agissant des prises de décision des associés.

Samuel Schmidt

Avocat au Barreau de Paris

Samuel Schmidt

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