Leggendoci

La genesi del diritto commerciale

2013-09-16T11:47:00.000+02:00

"Il diritto commerciale deve sempre corrispondere alle mutevoli esigenze della società" - Benvenuto Stracca

Oggi noi siamo abituati a parlare di diritto commerciale per riferirci a quell'insieme di regole di un ordinamento giuridico atte a regolamentare l'impresa (fulcro della attività economica in ogni parte del mondo) e tutto ciò che serve al suo funzionamento (istituti, soggetti rilevanti e procedure). All'interno del genus diritto commerciale siamo soliti distinguere una schiera di sottosistemi normativi specifici la cui regolamentazione eccezionale è pensata, per lo più, con riguardo al settore economico di riferimento. Abbiamo così il diritto societario, quello assicurativo, le regole poste per le aziende agricole nonché quelle pensate per le banche, le norme che si occupano dell'artigianato e della piccola media impresa e così via.

Tutti questi sono "contenuti" del "contenente" diritto commerciale che siamo soliti immaginare come un autonomo ramo dell'ordinamento giuridico (anche se in molte definizioni si trovi ancora scritto che esso è piuttosto un ramo, una branca del diritto privato).

Bisogna sottolineare però come questa concezione non esista da sempre ed, anzi, come essa si sia formata progressivamente nel corso della storia.

Nel diritto romano non esisteva un diritto commerciale distinto dal diritto civile. Con ciò non si vuole affermare che mancassero regole per i commerci ma piuttosto che esse non fossero costituite da un corpus di regole pensate e scritte per aumentare l'efficienza dei traffici. Nello ius civile o nello ius gentium si ritrovavano regole di diritto pensate per rapporti giuridici classici che venivano poi applicate anche ai rapporti giuridici fra mercanti.

Il motivo di questa indistinzione, nonostante il commercio fosse fiorente presso gli antichi romani, probabilmente è da ricercare, in primo luogo, nella assenza di un ceto sociale (dei mercanti) in grado di imporsi a livello di politica legislativa per ottenere regole più adatte alle loro esigenze concrete. A conferma di quanto detto si noti che il Corpus Iuris Civilis (527-565 d.C.) voluto dall'imperatore bizantino Giustiniano come raccolta e rielaborazione di tutte le fonti romanistiche fin dall'età classica non contiene una disciplina dedicata al commercio.

Anche con l'avvento dei regni germanici nei territori romani dopo la caduta dell'Impero d'Occidente non si pervenne ad una innovazione delle regole che, anzi, subirono una decadenza. Il periodo dell'Alto Medioevo è caratterizzato infatti da una regressione sociale prima ancora che giuridica. I mercanti scompaiono sostanzialmente dal tessuto economico in un mondo in cui la ricchezza non circola più ed è rappresentata essenzialmente dalla terra e dalla produzione di beni destinati al fabbisogno locale. Le consuetudini germaniche non conoscono una regolamentazione degli affari eccettuati quelli più lineari e semplici.

Se noi vogliamo individuare il momento storico in cui si giunse a teorizzare una separazione concettuale fra la disciplina del commercio, applicabile ai mercanti (diritto commerciale), e quella di diritto privato in generale, applicabile a tutti i rapporti giuridici, possiamo individuare la metà del 1500. Infatti nel 1533 Benvenuto Stracca, considerato il fondatore del diritto commerciale, pubblicò la sua opera somma "De mercatura sive mercatore tractatus" nella quale, per primo, trattò il diritto commerciale come disciplina distinta dal diritto civile. Egli suddivise sistematicamente la disciplina in otto settori: le regole sul commercio in generale (dove sono contenute importanti definizioni, ad esempio quella di mercante); obblighi dei mercanti; capacità necessaria per essere mercante; ciò che può essere oggetto di commercio e ciò che invece, come ancora oggi si dice, è extra commercium; i contratti mercantili (ed esempio mandato, ipoteca, assicurazione); disciplina del commercio marittimo e, infine, cessazione della attività mercatoria (dove è contenuta la disciplina del fallimento).

Anche se le abbiamo solo rapidamente elencate, leggendo alcuni nomi si capisce quanto sia fondamentale la previsione di istituti e contratti specifici al servizio dei mercanti e della loro attività. L'importanza del diritto del commercio è dimostrato dal fatto che, durante i secoli successivi, queste categorie sono state continuamente rielaborate e ripensate nel nome di una maggiore efficienza del sistema economico: ad esempio attraverso l'aggiunta di nuovi istituti (creati dalla prassi e recepiti dal legislatore oppure direttamente imposti ex lege), l'eliminazione di quelli obsoleti o non funzionanti e il progressivo ampliamento dei settori interessati da una disciplina speciale.
Inoltre merita un cenno il tentativo di uniformazione della disciplina commerciale a livello internazionale (c.d. lex mercatoria) attraverso la concertazione fra gli operatori sul mercato mondiale, che attraverso l'osservanza delle regole accettate dalla prassi, si auto-vincolano a rispettarle. Non a caso l'ultima grande riforma della normativa societaria italiana nel 2003 (ben cinque secoli dopo l'opera di Stracca) aveva come obiettivo primario quello di fornire regole migliori, che incentivassero "la nascita, la crescita e la competitività delle imprese sul mercato". Ed il termine "impresa" può senza problemi essere sostituito nella nostra elaborazione concettuale a quello dei "mercanti" che abbiamo fino ad ora richiamato.

Se Stracca può essere considerato (a ragione) colui che ha teorizzato la separazione concettuale del diritto commerciale dal diritto privato, da un punto di vista concreto egli non ha da solo inventato la normativa di cui stiamo parlando. Le origini della stessa e quindi le origini stesse del diritto commerciale noi le troviamo nel XII e XIII durante la età classica dei comuni italiani. Ebbene sì proprio in Italia, e non in altri Paesi oggi molto più importanti ed influenti a livello economico, nacquero degli istituti innovativi capaci di diffondersi e di venire importati in ogni altra parte del mondo. L'età comunale è così chiamata proprio perché caratterizzata dall'affermazione dei comuni come "città-stato" autonome dall'impero e dotate di numerose prerogative, tra cui importanti quella di emanare propri statuti con regole giuridiche e quella di avere dei propri magistrati elettivi (i consoli nel 1100 e il podestà a partire dal 1200). L'età comunale fu caratterizzata da grandi contraddizioni: odi tra fazioni all'interno dei comuni, lotte di potere tra le varie città e tra città e l'impero da una parte, una rinascita sociale e giuridica, vette urbanistiche e artistiche e, soprattutto, una intensa e rinata attività commerciale in tutta Europa dall'altra parte.

Dopo il periodo "nero" dell'Alto Medioevo (sopra descritto), il ceto dei mercanti rinacque e fiorì nei a partire dal 1100 per opera di una nuova classe sociale che acquisì sempre maggiore potere ed influenza all'interno dei comuni: la borghesia. L'attività mercantile riprese con vigore, nonostante i pericoli che uscire dai territori di una città comportasse. All'interno delle città si affermarono le corporazioni di mestiere, una per ogni arte, protagoniste della vita economica del comune ma anche della produzione giuridica dello stesso. Fu proprio grazie alle regole contenute negli statuti delle corporazioni e alla collaborazione stretta fra mercanti (che evidenziavano le loro esigenze) e notai (che cercavano di tradurre le stesse in istituti giuridici) che, in un contesto di innovazione giuridica che caratterizzò tutti i settori dell'ordinamento, dal diritto privato in generale alla concezione del reato e del processo penale, che istituti quali la società in accomandita (s.a.s.), il fallimento, le assicurazioni per i trasporti (anche marittimi), la cambiale (e altri titoli di credito), la disciplina del libri commerciali e altri vennero pensati e creati. Istituti che abbiamo ancora oggi e che costituiscono le radici del diritto commerciale per come lo intendiamo oggi.

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Marco Fortis parla a Novara: competitività delle imprese italiane nel contesto europeo

2013-08-28T14:15:00.002+02:00

Oggi vogliamo dare spazio ad un interessante evento che si è svolto lo scorso mese a Novara. Sebbene non sia completamente un tema del “mondo giuridico”, quanto piuttosto di quello economico, presenta da un lato evidenti punti di connessione con le materie che trattiamo di solito e dall'altro interessanti punti di vista su argomenti di attualità, spesso affrontati in modo fuorviante dai giornali e dagli altri mezzi di informazione. Noi potremo darne solo una generale overview fornendovi però gli spunti per, eventualmente, approfondire gli argomenti se vi interessano.

Lo scorso 14 Giugno si è svolta, come oramai da tradizione, l'undicesima giornata dell'economia organizzata e sponsorizzata della Camera di Commercio di Novara che, quest'anno, ha avuto come ospite, autore dell’ intervento principale, il prof. Marco Fortis docente del corso “Politiche europee ed internazionali” presso la facoltà di Scienze Politiche dell'Università Cattolica del Sacro Cuore a Milano nonché vicepresidente della fondazione Edison. Questa ultima è una importante istituzione, fondata e promossa da Edison s.p.a. (multinazionale italiana che da oltre 130 anni opera nel campo delle energie), che ha uno scopo ben preciso: quello di “rendere stabile, approfondire e ampliare il dialogo con il mondo dei sistemi locali, distretti industriali e le piccole medie imprese (PMI) in Italia”, favorendone “lo studio approfondito attraverso la pubblicazione di volumi” e stimolando il “dialogo con il mondo degli studiosi dell'argomento”. Ecco perché trattasi di persona assolutamente preparata a parlare non solo di temi generali di economia (che sono affrontati nella prima parte del suo intervento) ma altresì di realtà locali, quale è quella dell'industria novarese, trattata nella seconda metà dell'incontro. Quest'ultima è stata il fulcro dell'incontro, avente, come si può intuire, dimensione più che altro locale.

Noi ci concentreremo per lo più sulla parte iniziale la quale affronta temi di enorme attualità come, tra gli altri, la crisi delle imprese e delle esportazioni in Italia e in Europa e le sue principali cause, il reale rapporto dell'economia italiana con quella di altri Paesi europei (principalmente la Germania), il ruolo, non sempre benevolo, dell'Europa nelle scelte di politica economica nei Paesi UE e il "peso" che la presenza di un elevato debito pubblico esercita su chi adotta in concreto queste scelte.
E vedremo che spesso l'ottica assunta nel sistematizzare questi problemi da Fortis si discosta, e non leggermente, da quelli che sono i più diffusi schemi argomentativi e luoghi comuni. Ovviamente bisogna fare una generale premessa: essendo un discorso affrontato da un punto di vista economico, le affermazioni si fondano su dati statistici oggettivi, puntualmente messi in evidenza i quali, seppur veritieri, scontano il rischio di una “selezione mirata” al servizio del prosieguo del discorso. Perciò non stiamo parlando di verità assolute e questo è bene tenerlo a mente.

Principalmente sono due i punti che ci hanno colpito. Innanzitutto viene sgomberato il campo da un equivoco: il motivo della crisi industriale in Italia non è la crisi delle esportazioni (le quali anzi mostrano un trend di crescita) e quindi la mancanza di competitività dell'impresa italiana a livello mondiale. Poiché, come evidenziato dai dati sul fatturato estero delle imprese, l'esportazione “corre”, i motivi della crisi vanno ricercati altrove ed, in particolare secondo Fortis, nella drastica caduta della domanda interna con il consequenziale crollo del fatturato domestico e degli investimenti (e ciò in Italia è avvenuto in modo più accentuato rispetto ad altri Paesi UE come Francia e Germania). Da qui Fortis condanna, allineandosi con una corposa corrente di pensiero, la “politica del rigore senza crescita” ossia della austerità pubblica in ottica di mero risparmio per frenare, principalmente, l'aumento del debito pubblico senza correlative spese da parte dello Stato per lo sviluppo e per la creazione di occupazione (ad esempio tramite incentivi fiscali o premiali per le imprese che si riconvertono o detassazioni sul lavoro). Fortis evidenzia che il “nodo lavoro” è cruciale in un'ottica di ripresa di una domanda interna: la lotta alla disoccupazione giovanile deve essere obiettivo prioritario di ogni governo e qui egli sostiene la necessità che i vari strumenti giuridici pensati dal legislatore e messi a disposizione delle imprese per l'occupazione debbano essere il fulcro di questa ripresa.

In effetti il collegamento stretto tra formazione e lavoro (come avviene negli stage formativi o curricolari, nei contratti di apprendistato o, addirittura, nello sbocco preferenziale presso le imprese di studenti provenienti da istituti tecnico-scientifici) è un obiettivo da raggiungere ma, da giuristi, possiamo anche evidenziare come questa idea di centralità del ruolo di contratti flessibili per i giovani si scontra con un problema sempre attuale nel mondo del diritto e spesso sottovalutato da chi non se ne occupa: la necessità di attuare riforme delle norme a “costo zero”. Spesso si pensa che modificare le regole basti per aumentare l'efficienza di settori del sistema che non funzionano bene, in realtà è frequente che le regole siano già adeguate mentre i motivi della inefficienza sono da ricercare in una scarsa o insufficiente copertura economica alle riforme. Questo Fortis lo evidenzia, ma forse non con la dovuta forza: non basta prevedere nuovi, vari e diversi contratti (come si è fatto spesso in passato) senza incentivare economicamente in qualche modo il loro utilizzo perché ciò si risolverebbe solo in un aggravio normativo e burocratico per le imprese già soggette ad una normativa giuslavoristica, fiscale e assistenziale molto complicata e continuamente modificata (con correlativi costi di gestione e implementazione delle novità non poco elevati a cui far fronte).

Proseguendo nel suo discorso Fortis addebita alcuni errori alla politica economica di rigore italiana degli ultimi anni in gran parte derivanti, secondo lui, da inadeguati criteri di indirizzo emanati dalla Unione Europea. Questi ultimi a loro volta sarebbero scaturenti da una “falsa paura" generata dall'elevato debito pubblico del nostro Paese e dalla diffusa idea che il sistema delle imprese manufatturiere italiano sia altamente specializzato nella produzione di prodotti tradizionali e non tecnologici i quali subiscono sempre di più la concorrenza di emergenti potenze industriali (come la Cina) con la conseguenza di una perdita di quote di mercato, aggravata inoltre da una incapacità di innovazione a livello sistemico dell'impresa italiana.

Fortis evidenzia come, sebbene in gran parte queste osservazioni siano veritiere, la paura che l'Italia fallisca sia comunque basata su calcoli eccessivamente restrittivi. Infatti lui sostiene, ed è interessante questo aspetto, che è stato dimostrato come sia inappropriato misurare la sostenibilità del debito pubblico di un Paese calcolandolo solamente in rapporto percentuale al Pil (in Italia questo rapporto è di 127% il secondo più alto d'Europa nel 2012 dopo quello Greco). Dopo avere analizzato una serie di grafici relativi al raffronto geografico e cronologico dei debiti sovrani in vari Paesi dell'Europa e del mondo e alle differenze in caso di loro sottoscrizione da parte di residenti o non residenti, egli arriva a evidenziare come le più recenti tendenze siano inclini a considerare insostenibile il debito di uno Stato non quando supera il 90% del Pil ma quando è maggiore al 90% della ricchezza finanziaria netta delle famiglie, una soglia non ancora superata in Italia.

Egli sottolinea inoltre come il modello di specializzazione dell'Italia non sia inadatto alla competizione internazionale e ciò è dimostrato dai dati che evidenziano come il nostro sia ancora, nel 2012, il secondo Paese manufatturiero (meccanica e mezzi di trasporto, chimica e farmaceutica, altri settori) in Europa (dopo la Germania) e il sesto al mondo sebbene presto queste posizioni potrebbero essere presto riviste in virtù dell'avanzata dei “giganti emergenti”. Addirittura per più di 1200 prodotti su 4000 analizzati l'Italia “batte” la Germania per fatturato generato dalla loro esportazione.

Concluse queste considerazioni “macro economiche” Fortis si concentra, in ossequio a quella che è la finalità dell’incontro, su una analisi delle principali voci del settore manufatturiero della provincia di Novara, sul loro andamento passato e sulle future prospettive. Questa seconda parte dell'intervento la tralasciamo non perché scarsamente interessante ma perché, essendo specificamente indirizzata ad una comunità locale potrà facilmente suscitare interesse nell'approfondimento da parte di coloro che vi appartengono.

L'interessante intervento di Fortis e alcune delle sue idee, che abbiamo cercato di sintetizzare, potranno portare a riflettere su alcune notizie che sentiamo ogni giorno sui giornali con uno spirito più critico e consapevole rispetto a prima di averle scoperte.

Il link al sito della Fondazione Edison potete trovarlo QUI

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La modernità nel giudizio di Salomone

2013-07-29T11:49:00.001+02:00

"Un giorno andarono dal re due prostitute e si presentarono innanzi a lui..."

Bibbia, Libro dei Re,3,16

Nel mondo degli avvocati frequentemente si usa la perifrasi “giudizio salomonico” per indicare una soluzione della lite che comporta una divisione dell'oggetto della contesa in due parti uguali. Come dire “dividiamo a metà e non se ne parli più”.

In realtà se, da un lato, questo modo di dire è dal punto di vista storico corrispondente ad un famoso episodio biblico (il giudizio di Salomone appunto), dall'altro, tale corrispondenza è solo apparente poiché, come vedremo, in quella situazione nulla venne diviso a metà.

L'episodio a cui ci riferiamo è contenuto nel primo Libro dei Re nell'Antico Testamento e racconta di quando il re Salomone, chiamato a risolvere una complicata controversia, si destreggiò abilmente riuscendo a rendere una sentenza ricordata dai posteri come esempio di vera giustizia, quasi di “ispirazione divina”.

I fatti possono essere così riassunti: in città due prostitute si presentano davanti al re, nelle sue vesti di giudice, e ciascuna si afferma madre naturale di un neonato. L'una accusa l'altra di averle sottratto il bambino dal grembo durante la notte per sopperire alla perdita del proprio figlio morto. La seconda si difende sostenendo che il bambino conteso è suo figlio e che il morto è invece quello della prima donna. Il racconto del giudizio ha un carattere marcatamente processuale sia perché delinea chiaramente la difficoltà del giudizio (le due donne vivono da sole in casa e non ci sono testimoni del fatto, il bambino è appena nato e quindi non ci sono possibilità di identificare la madre attraverso un confronto fisionomico, a quei tempi era assente qualsiasi mezzo moderno per provare la filiazione come ad esempio la prova del DNA) sia perché, seppur nella sua brevità, ha una cadenza ripetitiva tipica del succedersi degli atti processuali in cui i successivi spesso confermano o precisano i precedenti.

Il giudice non può non rendere una decisione se richiesto (tranne per i casi di incompatibilità), è questo un principio generalissimo del processo che trova il fondamento nel ruolo sociale tipico di colui che giudica: dirimere le controversie tra due soggetti che litigano a prescindere che queste presentino una soluzione facile (perché provate chiaramente) o difficile (perché provate indirettamente o non provate completamente). Negli ordinamenti moderni l'osservanza di questo principio è garantita dalla presenza di una regola di giudizio che consente al giudice di decidere in ogni caso: la regola dell'onere della prova (da noi disciplinata nel codice civile all'articolo 2697). Questa si può riassumere in questo modo: ciò che uno afferma lo deve provare e, di conseguenza, se non ci riesce deve sopportare il rischio della mancata prova e soccombe nel processo. Applicata al caso di Salomone si potrebbe immaginare che la donna che accusa l'altra di averle rubato il figlio lo debba provare in giudizio e, non riuscendovi, debba sopportare una decisione che dichiara madre l'altra donna.

Tuttavia la regola citata è una acquisizione successiva del progresso giuridico e non esisteva ai tempi di Salomone che quindi è sfidato a trovare un sistema diverso per rendere una decisione equa. Egli, argutamente, adotta quello che possiamo definire un “espediente istruttorio” dando l'ordine che gli sia portata una spada. Il richiamo è anche una chiara invocazione di un aiuto divino ispiratore di un corretto giudizio essendo Dio (e non l'uomo) l'unico che può, senza errare, distinguere il bene dal male.

Ottenuto lo spadone Salomone ordina che il bambino venga diviso a metà e che ne sia assegnata una parte a ciascuna delle due litiganti. A questo punto una donna, mossa dalla pietà per suo figlio, rinuncia alla sua pretesa e implora che l'altra lo tenga intero. Questa invece non si scompone e accetta di ottenerne la metà. Ecco che a questo punto, di fronte a tali opposte reazioni, Salomone decide e assegna tutto il bambino alla prima ragazza affermando che certamente è lei la vera madre del bambino.

Possiamo notare degli aspetti interessanti in questo giudizio antico ma molto moderno. Il primo è che, come anticipato in apertura, nessuna effettiva divisione viene realizzata in questo giudizio e che, perciò, il modo colloquiale di dire "giudizio salomonico" ha assunto un significato che trascende l'episodio biblico.

Il secondo aspetto interessante è che, in realtà, dal punto di vista della filiazione naturale questo contrasto di sentimenti e reazioni tra le litiganti nulla prova. Anche dopo l'espediente istruttorio di Salomone su chi sia la madre fisica ne sappiamo quanto prima: nulla. Tuttavia la diversa reazione delle due donne prova chiaramente qualcos'altro: chi sia la più meritevole per occuparsi del bambino (in quanto è colei che ha dimostrato compassione per la sua potenziale sorte e amore per lui). Il giudizio di Salomone risulta così analogo ad un moderno giudizio sulla assegnazione del minore in cui viene in rilievo il superiore interesse del minore che oscura il valore del vincolo di sangue.

Una terza e conclusiva considerazione, forse più maliziosa è che se la reazione psicologica della prima donna alla minaccia dell'uccisione del bambino è razionale, quella della seconda è assolutamente irrazionale per almeno due motivi: sia perché un sentimento di pietà avrebbe dovuto spingere qualsiasi donna (madre o non madre) a rinunciare alla sua pretesa pur di salvare una vita umana e sia perché, da un punto di vista processuale, è illogico che chi si afferma titolare di un qualcosa di indivisibile (un bambino) rinunci subito alla sua pretesa accontentandosi di una metà morta pur di placare, in questo caso, il sentimento di ingiustizia che la pervade per aver perso prematuramente il proprio figlio.

Nonostante queste incongruenze il giudizio di Salomone fu tramandato per secoli nella tradizione cristiana come un esempio limpido di giustizia ispirata da Dio ed applicata a un caso concreto. Esso è inoltre, come abbiamo evidenziato, sicuramente molto moderno e precursore di concetti (come il concetto di interesse del minore e meritevolezza per l'assegnazione) che solo più tardi si affermeranno come dominanti nel pensiero giuridico.

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Una famosissima giuria cinematografica

2013-07-19T12:07:00.002+02:00

Abbiamo parlato in un recente post della giuria popolare spiegando cosa sia e quali siano i pregi nonché i difetti di questo istituto tipico dei paesi anglosassoni e, nel tempo, importato anche da noi anche se in forme diverse da quella tipica. Abbiamo ricordato come spesso, in famosi film americani che narrano di processi, i giurati siano destinatari di accalorate ed emozionanti arringhe degli avvocati della difesa al fine di indirizzare la decisione della lite a favore del proprio cliente.

Diversamente vorrei parlare oggi di un bellissimo film del 1957 che parla sì di giuria ma è interamente incentrato sull'attività dei giurati riuniti in camera di consiglio.
Il titolo originale del film, diretto da Sidney Lumet, è "12 angry man" che è stato tradotto in italiano con "La parola ai giurati".

L'antefatto iniziale è molto breve. Si intuisce che è stato svolto un processo perché nella prima (ed unica scena del film ambientata fuori dalla camera di consiglio) un giudice avverte i giurati che possono ritirarsi per decidere avendo sentito tutte le testimonianze ed assistito ad ogni fase processuale. Li invita inoltre a ponderare con cura la decisione perché, nel caso che emettano un verdetto di colpevolezza per l'accusa di parricidio, la pena per l'imputato, un giovane italiano, sarà quella capitale.

Così essi si riuniscono in una stanza e vengono lasciati soli. Tutti quanti, per svariati motivi, non hanno elementi per dubitare della colpevolezza dell'accusato: il caso sembra semplice e le prove schiaccianti. Indicono così una prima votazione (necessaria è l'unanimità) convinti di un sicuro esito favorevole, così da potersene tornare alle rispettive occupazioni con il minor spreco di tempo possibile. In realtà uno del gruppo vota "contrario" (è il giurato numero n.8 interpretato dal grande Henry Fonda) e compie questo atto sulla base di un "ragionevole dubbio" che l'imputato sia innocente. Certamente, sostiene, le prove contro di lui sono schiaccianti ma, dipendendo da quella decisione la sopravvivenza di una vita umana, egli ritiene che la discussione non possa essere liquidata in pochi minuti e meriti un dibattito più approfondito. Gli altri sono, per lo più, infastiditi dall'imprevisto e si scagliano contro chi non si conforma al gruppo maggioritario. Dopo uno scambio di vedute, viene stabilito di procedere ad una seconda votazione: il giurato n.8 acconsente a modificare il suo voto verso il "si" nel caso in cui nessun'altro dei presenti avesse deciso di cambiare il proprio.

Inaspettatamente un'altro giurato, un anziano signore, modifica la propria scelta iniziale (la situazione è ora di 10 a 2) condividendo la preoccupazione del collega nel non emettere un verdetto affrettato.

Di qui attraverso lo svolgersi del film il giurato n.8, architetto di professione, riesce piano piano a persuadere tutti gli altri ad assolvere il ragazzo accusato di omicidio.

Egli dimostra, con la collaborazione di coloro che progressivamente si schierano sul fronte dell'innocenza, che le principali prove contro l'imputato (due testimonianze: una uditiva di un vecchio del piano sovrastante l'appartamento in cui si è consumato il delitto e una visiva di una donna che si trovava in una casa dell'altra parte della strada) non sono così schiaccianti come sembrano e anzi sono frutto, probabilmente, di travisazione e addirittura di menzogna. Lentamente emerge che il processo è stato condotto in modo affrettato, e che l'imputato è stato difeso da uno svogliato avvocato d'ufficio, il quale ha trascurato aspetti essenziali della vicenda e non ha posto domande fondamentali per chiarire la posizione del suo assistito.

Inoltre, al di là dell'aspetto giuridico inerente alla valutazione della prova, nel corso del dibattito vengono messi a nudo sentimenti di alcuni giurati i quali non dovrebbero mai trovare spazio in una valutazione oggettiva quale quella processuale (ad esempio pregiudizi razziali, influenze di negativi rapporti personali tra padre e figlio o la fretta di decidere dovuta a futili interessi come l'inizio di una partita di baseball).

Il verdetto finale è unanime: "Innocente!". E così il film si chiude con una stretta di mano estasiata tra il vecchio giurato che fu il primo a cambiare la sua opinione ed il giurato numero 8 che fu il primo a "dubitare".

Il film è uno straordinario esempio di come funzioni una giuria e di quali siano i problemi concreti che si pongono ogni qualvolta persone molto diverse vengono riunite in una stanza per prendere una decisione rilevante. Inoltre ancor più dell'aspetto processuale è interessante qui l'analisi della psicologia dei soggetti e, soprattutto, di come un singolo sia in grado, da solo, di influenzare con successo l'opinione dominante e modificare l'esito di una discussione collegiale sia attraverso argomentazioni convincenti sia mediante quelle sottigliezze psicologiche che sono innate abilità dei migliori oratori senza che le abbiano necessariamente studiate.

Per l'articolo citato all'inizio, introduttivo alll'insituto della giuria, potete leggere La giuria popolare nel processo

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Il federalismo medievale antenato delle moderne costituzioni federali

2013-07-05T12:55:00.002+02:00

"Che dovunque può essere litigio, ivi debbe essere iudicio" - Dante Alighieri

Questa è una delle frasi più celebri del De Monarchia, famosissimo saggio politico di Dante Alighieri, che vi riportiamo per accennare ad alcune sue idee imperiture. L'opera fu composta, si presume, intorno al 1312-1313, periodo di grande fervore all'interno della geopolitica italiana per la nascita dei comuni, nuove istituzioni costituzionali, simbolo di ideali di democrazia e di libertà. Una regola consuetudinaria prevedeva, infatti, che dopo aver abitato un anno e un giorno all'interno della città si diventava liberi (perciò si dice ancora oggi che "l'aria di città rende liberi"). Di sicuro si trattava di una norma di grande stimolo all'inurbamento ma, al contempo, di una innovazione di non poco conto rispetto al precedente passato, in cui la schiavitù non era sicuramente poco diffusa (lo rimaneva nel contado).

Il periodo del Basso Medioevo, all'incirca dall'XI al XV secolo, fu infatti testimone di importanti passaggi storici sia dal punto di vista culturale, politico, giuridico che sociale. In quei secoli videro la nascita le prime università e contemporaneamente la nuova scienza del diritto, si affermò l'autonomia dello studio e della ricerca, vennero pensate importanti teorie politico-costituzionali e presero forma innovative istituzioni "federali".

In relazione a quest'ultimo passaggio è opportuno affrontare il tema dei comuni, nuove forme costituzionali che si crearono dal basso, tramite continue e incessanti rivendicazioni di libertà e autonomia nei confronti dell'imperatore, dei principi, dei signori, dei vescovi, ossia tutte quelle plurime autorità presenti a macchia di leopardo nell'Europa di quei tempi. I comuni si diedero, progressivamente, delle proprie regole di organizzazione stilate in appositi statuti, nominarono propri consoli con funzioni giurisdizionali e dettarono nuove norme tramite l'assemblea dei cittadini liberi. Altre istituzioni medievali di particolare rilievo furono le corporazioni di mestiere, ognuna per ogni professione, dotate anch'esse di proprie norme e statuti, nonché di propri organi giurisdizionali. Le corporazioni stabilivano standard tecnici precisi e inderogabili per l'espletamento della professione da parte degli associati ed al contempo esercitavano la stessa in regime di monopolio. Altre, relativamente autonome, istituzioni medievali erano rappresentate dalle partizioni interne ai Comuni stessi, i quali erano divisi in quartieri, quarte, contrade e grandi famiglie. Ma non finisce qui, al di fuori dei Comuni si trovavano le campagne, il contando, le riviere, le comunità montane o di confine, tutte con precise e proprie regole organizzative e di vita. Un individuo faceva quindi parte, nello stesso momento, di plurimi gruppi e associazioni a partire dalla propria famiglia, quartiere, corporazione, comune, impero.

Tale struttura, non si può negare, abbia molte delle caratteristiche del federalismo inteso sia in senso verticale che orizzontale, intendendo il primo quale compresenza sul medesimo territorio di enti con diverse competenze, alcuni dei quali limitano la propria sovranità in nome un'istituzione superiore, ed il secondo quale affidamento di alcune competenze specifiche in primo luogo nelle mani dei privati e solo sussidiariamente allo Stato. Questa compresenza di molteplici e diverse "lealtà" fu sicuramente un antecedente storico delle moderne istituzioni federali, sebbene bisogna notare la presenza di rilevanti divergenze.
Ma nell'analisi di questi secoli a noi lontani non si può omettere di sottolineare quanto fossero queste stesse nuove e innovative istituzioni tremendamente instabili al loro interno. Continue erano le lotte tra famiglie, tra ceti, tra città, tra città e contado, tra città e impero, tra impero e chiesa e così via. Ed anche le stesse norme statutarie, create oggi, erano l'indomani modificate, revocate o aggiunte. Un caos che abbisognava di un'autorità superiore capace di creare pace tra i litiganti. L'impero era sì esistente al di sopra di tutti gli enti sopramenzionati ma in determinate zone d'Europa era poco presente e incapace di far valere la propria supremazia giuridice e forza. Tuttavia, sebbene fu proprio dalla seconda metà del XII secolo che l'impero iniziò la sua decadenza, fu proprio in quel periodo che le migliori e le più innovative teorie politiche sull'impero vennero pensate. Ed una di queste ha la firma proprio di Dante Alighieri. Il sommo poeta italiano affronta nel primo libro del De Monarchia proprio il tema della necessità di un impero universale, al di sopra di tutti gli Stati, il solo in grado di garantire la pace e la stabilità ("An - monarchia - ad bene mundi necessaria sit"). Egli scrisse:

Dovunque possa nascere un conflitto, là deve esercitarsi il diritto di giudicare. Ma tra due principi non assoggettati l'uno all'altro può nascere un conflitto; occorre pertanto che vi sia un terzo, dotato di un più ampio potere di giurisdizione, il quale sia in grado di imporsi ad entrambi. Dunque l'impero universale è necessario al mondo".

Sicuramente tra le parole di Dante si ritrovano le radici delle teorie del federalismo, riprese secoli dopo da Kant ne "Per la pace perpetua", e rese applicative dalla Costituzione americana del 1787 e da numerose altre realtà ad essa successiva, fino alla moderna e nostra contemporanea Unione Europea.

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Il braccialetto elettronico: moderna cella virtuale o flop?

2013-06-21T11:55:00.000+02:00

Il fenomeno del sovraffollamento delle carceri è a tutti noto sia per la gravità del tema dal punto di vista sociale - basti pensare alle condanne che l'Italia ha ricevuto dall'Europa per una palese violazione dei diritti umani - sia per l'incapacità, dal punto di vista politico e giuridico di porvi, un rimedio. Tra gli strumenti giuridici adatti a ridurre questa piaga vi sono i seguenti:

- la depenalizzazione, ossia la trasformazione di un illecito penale (reato) in illecito amministrativo o civile, puniti solo con una sanzione pecuniaria;

- la previsione di pene non carcerarie, quali ad esempio gli arresti domiciliari e il lavoro sostitutivo in un maggior numero di ipotesi;

- alcune cause di estinzione del reato e della pena quali ad esempio l'amnistia, la sospensione condizionale, l'indulto, la grazia, la liberazione condizionale, la riabilitazione.
La previsione di ognuno di questi istituti permette ai giudici, chiamati ad applicare la pena nel caso concreto, sia di "mandare" meno colpevoli in carcere (con opportune e adeguate sanzioni alternative) sia di far uscire di carcere chi già vi è stato mandato. Il bilanciamento di interessi è di primaria rilevanza in questi casi, da una parte la richiesta di condanna e di pena, da parte della collettività, per chi si è macchiato di un reato, dall'altra la necessità e l'urgenza di diminuire la densità abitativa delle carceri.

Ma l'argomento su cui vogliamo concentrare la nostra attenzione è un altro, ben più specifico, e riguarda lo strumento del braccialetto elettronico.

Il braccialetto elettronico, previsto dall'articolo 275-bis del codice di procedura penale, costituisce uno dei mezzi elettronici che, con il consenso del detenuto, possono aggravare la misura cautelare degli arresti domiciliari evitando però la più gravosa misura della custodia in carcere. Occorre sottolineare che gran parte dei detenuti in carcere lo sono in via cautelare, ossia in attesa o in corso di processo, in altre parole non sono ancora stati condannati o assolti con una sentenza. Per loro il problema della detenzione è ancora più grave perché sono "presunti innocenti" fino alla sentenza dalla nostra stessa Costituzione e la permanenza in carcere coattiva può essere (si pensi per chi è innocente) un ingiusto mezzo di sorveglianza che per di più porta ad un sovraffollamento degli istituti.

L' articolo 275-bis c.p.p. "Particolari modalità di controllo" al comma 1 prescrive che "nel disporre la misura degli arresti domiciliari, anche in sostituzione della custodia cautelare in carcere, il giudice, se lo ritiene necessario (...), prescrive procedure di controllo mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici (...). Con lo stesso provvedimento il giudice prevede l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere qualora l’imputato neghi il consenso all’adozione dei mezzi e strumenti anzidetti".
Al comma 2 "l' ’imputato accetta i mezzi e gli strumenti di controllo di cui al comma 1 ovvero nega il consenso all’applicazione di essi, con dichiarazione espressa resa all’ufficiale o all’agente incaricato di eseguire l’ordinanza che ha disposto la misura".

L'articolo citato e il il rispettivo braccialetto sono stati introdotti nell'anno 2000 con il decreto legge n. 341 del 2000, convertito nella legge n. 4 del 2001, che detta particolari modalità di controllo delle persone sottoposte agli arresti o alla detenzione domiciliare. In caso di applicazione del braccialetto elettronico, viene segnalata in tempo reale alla centrale operativa della Questura l’uscita dall’abitazione del soggetto cui è applicato ed in caso di allarme viene avvisata immediatamente la struttura competente sul territorio per un immediato controllo in loco. Si è deciso di introdurre in Italia tale strumento, strizzando l'occhio verso quei Paesi che già lo utilizzano da tempo, gli Stati Uniti ad esempio, per la sua capacità di realizzare un controllo a distanza dei detenuti, sottraendoli al deleterio circuito carcerario ed offrendo così un insperato rimedio al sovraffolamento delle carceri. Esso venne addirittura qualificato come una sorta di ‘cella virtuale’, dalle mura invisibili ma perfettamente sorvegliate.

Ma come funziona nello specifico? Il Braccialetto Elettronico è indossato alla caviglia. Un’Unità di Sorveglianza Locale (SMU), simile ad una comune radiosveglia, viene installata presso l’abitazione del soggetto sottoposto al controllo e riceve i segnali inviati dal braccialetto elettronico all’interno di un perimetro ben definito. Il detenuto deve rimanere nel raggio di comunicazione delle due periferiche: in caso contrario scatta immediatamente l’allarme. Se il detenuto si muove al di fuori del perimetro prestabilito – o danneggi in qualche modo il braccialetto o la centralina – viene immediatamente avvertita la centrale operativa delle forze dell’ordine. Sulla carta quindi uno dei pregi dello strumento in questione è la possibilità di diminuire il carico di lavoro per forze dell’ordine che in tal modo possono evitare di visitare costantemente il detenuto per verificare l’osservazione delle limitazioni imposte dal regime degli arresti domiciliari.

Tuttavia, ritornando con la memoria al momento della sua introduzione nel nostro paese (anno 2000), accade che la prima persona sottoposta al controllo a distanza a Milano evade dalla sua abitazione eludendo i controlli elettronici suindicati, i quali non sono affatto riusciti a bloccarne la fuga. Dopo pochi mesi dall'entrata in vigore della legge e dopo le prime reali sperimentazioni si è all'unanimità decretato il flop dell'iniziativa per l'inefficacia dello strumento. La società addetta alla gestione del sistema non è stata in grado di dare delle risposte adeguate sulla incapacità di funzionamento e sulla risoluzione dei problemi tecnici, ossia, principalmente, il non tempestivo arrivo del segnale di allontanamento alla centrale operativa. Nonostante gli elevati costi sostenuti dallo Stato per i contratti di fornitura dei congegni e le grandi aspettative riposte nello strumento, sia la Magistratura sia le forze dell'ordine ne hanno accantonato l'uso.

Ma, nonostante l'infausta esperienza, l'attuale Ministro della Giustizia ha paventato l'idea di un riutilizzo del braccialetto elettronico, nello specifico quale strumento per tenere sotto controllo gli stalker, all'interno di un più ampio disegno di intervento per bloccare l'incessante femminicidio e la violenza sulle donne. E' stato rinnovato all'uopo il contratto per la fornitura dei servizi di comunicazione elettronica fino al 2018 (ricordiamo che è dal 2000 che il contratto è efficace sebbene lo strumento non lo sia) e ciò nonostante anche la Corte dei Conti avesse già criticato la precedente iniziativa e l'avesse qualificata solo come uno spreco di risorse pubbliche per lo Stato. Sebbene sia previsto in legge l'uso del discusso braccialetto (all'art 275-bic c.p.p. citato) è necessario in primo luogo verificarne l'effettività insieme alla efficacia della norma stessa. Non si possono prendere nuove iniziative basandosi su una legge, lettera morta, inapplicabile.

Per due articoli del blog che trattano temi strettamente connessi con quello di oggi potete leggere Il decreto svuota-carceri: quali gli effetti auspicati nel breve e nel lungo periodo? e Violazioni dei diritti umani nelle carceri

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La giuria popolare nel processo

2013-06-12T11:26:00.003+02:00

Nei film americani che raccontano storie di processi, penali soprattutto, la scena più toccante ed emozionante è spesso quella dell'accalorata e concitata arringa finale condotta dagli avvocati che invocano, parlando direttamente ai giurati, un verdetto di innocenza nei confronti dell'imputato, loro cliente. Tali episodi che da anni entrano nelle nostre case grazie alla produzione cinematografica hollywoodiana ed ai quali siamo familiarmente abituati potrebbero far pensare che quello sia il modo tipico di procedere in qualunque aula di tribunale, in realtà chiunque si presentasse in una delle nostre aule di giustizia scoprirebbe di non potere assistere a nulla di simile. La giuria, intesa come gruppo di persone (di solito dodici) che siedono in aula ed assistono a tutte le varie fasi del processo al fine di assolvere, al termine di questo, un compito decisorio in merito alla sussistenza o meno del fatto contestato, da noi non esiste. Essa nacque negli ordinamenti di common law (UK e, poi, US) ma non se ne ritrova traccia (almeno nel principio) in quelli di derivazione romanistica, cosiddetti ordinamenti di civil law.

Nei paesi di common law la giuria ha il compito di decidere sul fatto di reato (ossia se l'accusato è colpevole o innocente) nei processi penali nonché sulla fondatezza della domanda in quelli civili. Essa assolve questo compito tramite una pronuncia che si chiama verdetto.

In seguito alla emissione del verdetto il giudice, che è e rimane sempre figura fondamentale, deve emettere la sentenza con la quale, decide sul diritto da applicare: la pena nel caso concreto/la assoluzione (nel caso di verdetto di colpevolezza/innocenza) o le conseguenza giuridiche di un verdetto di fondatezza di una domanda civile.

Il ruolo del giudice è in realtà molto più complesso, così come lo sono i rapporti tra quest'ultimo e i giurati. Ad esempio il giudice prima che essi, al termine del processo, si ritirino per discutere ed emettere il verdetto deve fornire loro un c.d. summing up (riassunto) del caso e può, senza spingersi ad esprimere opinioni sul fatto, dare le c.d. instructions ai giurati (ad esempio mettendo in evidenza quali siano le prove ammissibili o quali invece quelle di cui i giurati non dovrebbero tenere conto nel decidere). Le instructions sono importanti poiché servono per sopperire alla mancanza di competenze giuridiche in capo ai giurati anche se, essendo il verdetto non motivato, non si può contestare il caso in cui esse siano state disattese (perché non si può conoscere cosa si siano detti i giurati in camera di consiglio).

Tutti questi accorgimenti e numerosi altri sono fondamentali per il funzionamento del processo ed evidenziano una forte esigenza di correttezza procedurale poiché solo il giudice è un "professionista" del diritto (e difatti conduce normalmente il processo e decide le questioni di rito) mentre i componenti della giuria sono "laici", ossia soggetti non giuristi ma provenienti dal popolo e quindi sforniti di conoscenze giuridiche. Essi sono persone iscritte in apposite liste e scelti come assegnatari dell'incarico di giurati nel caso concreto.

Certo può sembrare strano, quasi avventato, che una decisione molto importante, ad esempio quella sul se l'imputato abbia commesso un omicidio (e, conseguentemente, se il giudice debba condannarlo alla grave pena corrispondente) sia affidata a persone comuni, che non conoscono il diritto e non sono degli operatori del settore, i quali potrebbero, tra l'altro, vedere rispecchiati e introdurre nel giudizio problemi personali, conflitti etici o morali, pregiudizi razziali o misogini, opinioni politiche e molto altro. Evidentemente i legislatori sono consci di queste problematiche ed infatti introducono vari istituti mirati a diminuire i rischi di una valutazione errata proceduralmente o influenzata da elementi esterni al processo. Alcuni li abbiamo già richiamati sopra, un altro, sempre in via esemplificativa, è la necessaria presenza di una pluralità di soggetti e di una decisione unanime tra essi (perciò la varietà delle posizioni andrà discussa in uno stretto dibattito e la conseguenza sarà, si spera, da un lato, l'ottenimento di una decisione più giusta e corretta e, dall'altro, l'appianamento di eventuali pregiudizi personali del singolo giurato). Ancora verso l'obiettivo di "ripulire" la valutazione e dotarla di basi logiche non troppo traballanti si richiedono dei requisiti minimi di alfabetizzazione e studi per poter divenire giurati.

Al di là di questi ed altri accorgimenti rimangono gli evidenziati problemi di fondo in ordine alla garanzia di un corretto giudizio ma, come tutte le scelte operate dal diritto, i difetti di un certo meccanismo vanno sempre bilanciati con i suoi stessi pregi. Bisogna sempre chiedersi quale sia la ratio, il motivo di fondo per cui un certo istituto è stato previsto e viene utilizzato.

Qual'è dunque la ratio della giuria popolare? In realtà essa non c'è una ragione unica, bensì plurima. In primo luogo essa è espressione di un principio fondamentale del processo: quello della necessaria separazione dei ruoli processuali. Ci siamo già soffermati in un precedente articolo su questo tema e ad esso rimando per un approfondimento ulteriore (link sotto), basti qui l'affermazione per cui "il processo è un gioco di ruoli" e che, in caso di sovrapposizioni, noi ci troviamo di fronte a qualcosa che non è un processo. La prima ratio della giuria, molto importante e percepita più fortemente nei paesi anglosassoni che da noi, è quella di attribuire compiti diversi a soggetti diversi, in modo da evitare una commistione di valutazioni, quelle in fatto e diritto, in capo ad uno solo: il giudice.

Una seconda ratio della giuria risponde ad una scelta di sociologia del diritto. Le norme giuridiche, che regolamentano i rapporti tra più individui all'interno di una comunità, sono espressione diretta (se create tramite referendum) o indiretta (se create tramite il sovrano, il parlamento o altri organi dello Stato come ad esempio, i giudici con i loro precedenti) della volontà dei cittadini. Premesso questo, siccome il reato o il conflitto civile tra due soggetti crea un vulnus nella comunità e poiché il diritto e le sue norme sono lo strumento predisposto per "rattoppare" tali ferite riportando la pace sociale, è giusto che anche in sede di applicazione in concreto delle norme ci si affidi ad una valutazione del popolo, tenuto conto anche del fatto che la coscienza sociale muta molto più velocemente di quanto mutano le norme. La giuria evidenzia quindi la necessità che un soggetto del popolo sia giudicato da suoi pari, che possono meglio capirlo, e sulla base della coscienza sociale diffusa al momento dei fatti.

Infine, tornando ad appigli normativi certi, la giuria popolare trova il conforto del principio costituzionale che ritiene fondamentale la partecipazione dei cittadini alla amministrazione della giustizia (articolo 102 comma 3 Cost.), il quale è a sua volta una fondamentale applicazione del principio di sovranità popolare sui poteri dello Stato (articolo 1 comma 2 Cost. e articolo 101 comma 1 Cost.).

Visti quanti e quali principi stanno dietro alla giuria popolare capiamo che essa ha dei vantaggi che compensano i suoi difetti e comprendiamo inoltre perché gli Illuministi e poi i rivoluzionari francesi invidiassero il sistema inglese, proprio per la sua attenzione all'uguaglianza tra chi giudica e chi è giudicato, alla affermazione della sovranità popolare, alla non concentrazione dei poteri in capo al singolo giudice. Un sistema questo ben migliore e egualitario rispetto al sistema giudiziario dell'Ancien Régime in cui i giudici provenivano tutti dal ceto nobiliare provocando discriminazioni nei giudizi a seconda del ceto di colui che veniva processato. Perciò essi accolsero volentieri, nei soli giudizi penali, la separazione di ruoli tra giuria e giudice mai esistita nell'ordinamento francese (di civil law); essa venne poi modificata e stabilizzata definitivamente dai codici Napoleonici qualche anno più tardi. Di lì, come moltissime altre, l'idea passò in Italia. Da noi però, a partire dal 1931, il modello anglosassone venne sostituito da quello dello "scabinato". Questo, molto semplicisticamente, consiste nella competenza a giudicare i reati più gravi (per i quali è più profondo il senso di insicurezza della collettività, psicologicamente più coinvolta) alle Corti d'Assise, nelle quali il collegio giudicante è composto sia da giudici togati sia da giudici popolari che decidono insieme il fatto e il diritto.

Ecco quindi come il nostro modello tenta, da un lato, di considerare le esigenze forti e i vantaggi che stanno alla base e conseguono all'istituto della giuria e, dall'altro, a scongiurare i sopraevidenziati difetti che il modello anglosassone comporta.

Per un recente articolo che parla di un famoso film degli anni'50 ("La parola ai giurati") incentrato sul funzionamento della giuria e sulla rilevanza delle varie personalità di coloro che la compongono potete leggere "Una famosissima giuria cinematografica"

Link all'articolo sopra citato in tema di ruoli processuali: "La necessaria separazione dei ruoli nel processo"

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I diversi volti delle azioni di s.p.a.

2013-06-05T11:54:00.001+02:00

Nelle società per azioni la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Ma che cosa è un'azione e che valore ha? Essa è semplicemente una frazione o una percentuale del capitale sociale, standardizzata, indivisibile e oggettivizzata che serve per delineare i diritti spettanti al socio, in merito appunto alla partecipazione nella sua società.

Partendo dall'inizio, possiamo dire che si ha una società, secondo il nostro codice civile, quando due o più persone decidono di conferire beni (denaro, beni in natura, crediti) "per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili" (art. 2247 cod. civ.). L'insieme dei conferimenti effettuati per la costituzione della società rappresenta il capitale sociale della stessa, ciò non toglie la possibilità di futuri eventuali aumenti di capitale. Dividendo quest'ultimo per il numero di azioni che la società ha deciso di emettere si ottiene il valore nominale (numerico di un'azione), ad esempio se il capitale sociale è di € 200.000 e la società ha emesso 100.000 azioni, il valore nominale per ogni azione è pari a 2 euro. Si può anche non indicare il valore nominale sull'azione ed allora in questo caso la partecipazione del socio si misura in proporzione, contando quante azioni possiede in relazione a tutte le azioni emesse dalla società, ad esempio se la società ha emesso azioni per € 200.000 e si possiede il 20% di dette azioni (senza specificare il valore nominale).

Abbiamo detto che le azioni sono standardizzate, sono cioè porzioni di capitale tutte uguali, come afferma il principio di uguaglianza all'art. 2348, comma 1, cod. civ. "le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti". Esse non sono altro che uno strumento per indicare la quantità e qualità dei diritti che spettano in capo al socio, titolare possessore delle azioni. Diritti che sono amministrativi - tra i quali il diritto di voto all'interno dell'assemblea generale della società, il diritto di impugnare le delibere invalide, di esperire l'azione di responsabilità contro gli amministratori e il diritto di recesso - e diritti patrimoniali - ad esempio il diritto agli utili.

Le azioni sono inoltre indivisibili, nel senso che in caso di comproprietà su una di essa, non ne è possibile una ulteriore divisione in parti; infine, esse sono di solito oggettivizzate, un termine questo per indicare il loro valore in termini di bene, che può liberamente circolare, al fine di trasferire i diritti in esso incorporati.

Abbiamo parlato sino ad ora di valore nominale come frazione del capitale sociale. Spesso, però, si parla anche di valore di mercato o di valore reale delle azioni. Il valore reale dell'azione si ottiene dividendo il patrimonio netto della società per il numero delle azioni emesse. Il patrimonio netto è quantitativamente più grande del capitale sociale, oltre ad esso contiene infatti anche le riserve (esse vengono costituite trattenendo nella società gli utili conseguiti che non vengono distribuiti ai soci oppure tramite di versamenti in conto capitale o a fondo perduto dei soci, una forma di autofinanziamento) e gli utili da destinare. Il valore reale è normalmente maggiore del valore nominale ed inoltre non è fisso, bensì varia in base all'andamento e alla capacità di produrre reddito dell'impresa. Il valore di mercato o di borsa, invece, è quello che risulta giorno per giorno dai listini ufficiali nel caso in cui la società sia quotata in borsa. anche questo chiaramente varierà a seconda degli esiti economici della gestione della impresa societaria.

Ritornando al principio di uguaglianza tra le azioni, in realtà bisogna dire che, soprattutto a partire dal 2003, le società per azioni possono creare in statuto "categorie di azioni fornite di diritti diversi, anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie" (art. 2348, comma 2, cod.civ.).

In poche parole si possono creare azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a specifici argomenti, azioni correlate all'andamento economico di un settore specifico in cui opera la società (con un diritto di preferenza sugli utili di quel settore), azioni che subiscono per prima le perdite rispetto alle altre, azioni riscattabili da parte di altri soci (al verificarsi di una particolare condizione) e rispettivamente azioni con diritto di riscatto, azioni che conferiscono ai possessori il diritto esclusivo di deliberare in merito ad una autorizzazione gestoria, e così via. Come dice la norma vi è libertà statutaria nella creazione di queste categorie di azioni con diritti diversi. Dall'art. 2348 deduciamo che non è possibile però creare un'azione singola con diritti diversi, bensì è necessario creare più azioni appartenenti ad una stessa categoria. Il comma 3 del suddetto articolo precisa infatti che "tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti" (principio di uguaglianza all'interno della categoria).

I limiti imposti dalla legge, cui fa riferimento l'art. 2348, che devono essere rispettati non sono molti, ad esempio il limite per le azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato che non possono superare ,come valore, la metà del capitale sociale (art 2351 comma 2); il divieto di voto plurimo (art. 2351 comma 4); il divieto di patto leonino (art. 2265) ossia l'esclusione totale di soci dagli utili o dalle perdite; e limiti imposti per il tipo corporativo della s.p.a., nel senso che non possono essere attributi ai soci, per il tramite delle categorie di azioni, competenze gestorie, alle quali devono rimanere estranei.

Questa articolazione delle partecipazioni possibile in una società per azioni, le quali appunto possono essere molto diverse tra di loro in merito ai diritti che attribuiscono al socio, a cosa serve? Essa serve per attribuire ad ogni società piena libertà sul tema delle azioni, al fine di adeguare le partecipazioni societarie in base alle concrete esigenze dei soci fondatori e di quelli che verranno. All'interno della "categoria" società per azioni vi rientrano infatti svariati "tipologie" di s.p.a.: chiuse, aperte o quotate, con partecipazioni diffuse, e all'interno di ogni sottocategoria vi sono delle differenze concettuali e non meramente di disciplina. L'ampia autonomia negoziale e statutaria che la riforma delle società di capitali ha voluto garantire alle s.p.a. ha il fine di permettere ad ogni compagine sociale di determinare essa stessa delle regole. Creare azioni con diritti diversi, alcune delle quali, abbiamo visto, con prerogative ben più favorevoli di altre (si pensi ad azioni che percepiscono utili prima di altre), permette alle società di trovare più facilmente soggetti disposti a finanziarla divenendone soci. Ed è proprio la ricerca e raccolta delle risorse finanziarie, uno dei problemi maggiori per il funzionamento della impresa, l'obiettivo per il quale lo strumento delle categorie di azioni è stato pensato come idoneo a tal fine.

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La teoria della prova indiziaria nella fiaba di Cenerentola

2013-05-14T14:26:00.000+02:00

Cosa può avere in comune la fiaba di Cenerentola con il diritto processuale civile?

La risposta sembrerebbe piuttosto ovvia: niente! In realtà, ed è ciò che cercheremo di raccontarvi qui di seguito, in quella favola si trova un solidissimo esempio sull'uso della prova indiziaria nei processi civilistici.

Tutti ci ricordiamo la storia di Cenerentola ragazza umile e bellissima che vive in balia delle malvagità della sua matrigna e delle ingiustizie delle sorellastre molto più brutte e stupide di lei. La bella sfortunata si ritrova, dopo aver conquistato il cuore del principe del regno, a sposarlo divenendo, in un lieto fine, principessa. La versione più celebre della fiaba è sicuramente quella animata da Walt Disney nel secolo scorso, ma già dal 1600 se ne ritrovano, nelle più famose raccolte di favole per bambini, versioni letterarie pregevoli (un esempio classico è quella scritta da Charles Perrault).

La svolta nella vita umile e sottomessa di Cenerentola avviene in seguito alla notizia che il principe terrà un ballo al castello invitando tutte le nobili fanciulle del regno. Ovviamente lei non dovrebbe parteciparvi, in ossequio alla posizione di inferiorità che le è assegnata rispetto alle sorelle, ma grazie all'aiuto della sua fata madrina riesce ad esservi in segreto condotta. Si apre qui una delle scene più famose delle favole di ogni tempo, una di quelle immagini che più riesce a suggestionare la fantasia dei bimbi (specialmente delle fanciulle): quella della fatina che trasforma una zucca dell'orto in una fantastica carrozza, dei topolini in esperti cocchieri, un ratto in un lacché e gli stracci di Cenerentola in un abito bianco, bellissimo, completato con il tocco finale di un paio di finissime scarpette di vetro.

Proprio durante quel ballo il principe si innamora di Cenerentola la quale, purtroppo, deve scappare di corsa allo scoccare della mezzanotte senza che lui sia riuscito a scoprire la sua identità. La fata infatti l'aveva avvertita che l'incantesimo sarebbe durato fino a quell'ora e poi tutto sarebbe ritornato alla normalità.

Stregato dalla bellezza della bella principessa con cui ha ballato il principe decide di scoprire chi sia per poterla sposare. Tuttavia l'unico indizio di cui dispone è una delle scarpette di cristallo che la bella ha perduto sulle scale durante la sua corsa verso la carrozza. Perciò il rampollo reale emana un proclama: "colei che nel regno calzerà la scarpetta diverrà sua sposa!" La storia, come prevedibile si chiude con un lieto fine poiché è la sola Cenerentola ad infilarsi la scarpetta. Ma noi, ponendoci in uno stato di diffidenza maggiore rispetto a quella del principe, potremmo stupirci di quale rischio egli abbia corso nell'affidarsi solamente a questa prova della calzatura per trovare colei che non solo divenisse sua sposa ma anche, di conseguenza, regina del regno. Essendo qui implicata una valutazione di diritto pubblico molto rilevante non ci stupiamo del fatto che l'incaricato regio, nel percorrere in lungo e in largo il reame con la scarpetta per individuare la sposa, fosse più diffidente del principe (quantomeno nella citata versione di Perrault).

Prima di scoprire il perché, introduciamo qualche semplice concetto di diritto processuale in tema di prova, riscontrabile nella favola in esame. La scarpetta, trovata del principe e consegnata all'ufficiale affinché la calzi ad ogni ragazza del regno, è un indizio rispetto all'accertamento della identità nascosta della fanciulla. Con un linguaggio più tecnico si suole parlare di prova "critica" o, ancora meglio, di presunzione. Quest'ultima è un istituto di diritto processuale la cui disciplina, per quanto attiene il processo civile (quello in cui si accerta la identità di un soggetto) è disciplinata, con una storica ma quantomai strana collocazione, nel nostro codice civile agli articoli 2727 e seguenti.
L'articolo 2727 definisce la nozione:

"Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato".

Definizione molto efficacie che è al tempo stesso chiara e fomentatrice di dubbi per il nostro caso. Chiara in quanto esemplifica divinamente il concetto: la scarpetta indossata dalla ragazza sconosciuta rappresenta il fatto noto attraverso cui si vuole giungere al fatto ignoto, ossia l'identità della stessa. Ambigua perché la storia narrata da Perrault può adattarsi, con implicazioni sociali e giuridiche differenti, tanto alla prima ipotesi che si trova richiamata nella norma (presunzione legale) tanto alla seconda (presunzione semplice).

Le presunzioni legali o assolute sono quelle contenute in norme di legge che impongono al giudice di trarre una determinata conseguenza in presenza di essa. La maggior forza di questa tipologia è ben evidenziata nell'articolo 2728 c.c. dove si pone a carico della parte convenuta l'onore di dimostrare la eventuale contrarietà della situazione reale rispetto a quella presunta (le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite). Perciò si dice comunemente che le presunzione legali determinano una inversione dell'onere della prova rispetto ad un fatto: sarà la parte pregiudicata dalla presunzione a dover provare la sua infondatezza.
Se poniamo questa prima ipotesi a confronto con la storia di Cenerentola osserviamo che vi può combaciare perfettamente: il principe, emanando l'editto (la più classica delle norme di legge nelle monarchie assolute medioevali), ha stabilito con esso una presunzione assoluta: chi calzerà la scarpetta è presunta Cenerentola indipendentemente dal fatto che lo sia per davvero e dalla necessità di dover addurre alcuna prova ulteriore. Con questa interpretazione processuale il principe si ritrova fortemente "vincolato" alla sua volontà nel senso che qualunque ragazza la quale fosse riuscita a calzare la scarpetta avrebbe potuto beneficiare della presunzione favorevole. Naturalmente anche quest'ultima ammette una prova contraria (nel caso, la prova che la fanciulla non fosse realmente Cenerentola ma un'altra ragazza con lo stesso numero di piede) tuttavia (essendo invertito l'onere) essa avrebbe dovuto essere trovata e dedotta in giudizio dal principe stesso e dai suoi avvocati.

La presunzione semplice è invece tratta dal giudice in ogni caso in cui, in assenza di una presunzione di legge, le regole della comune esperienza consentano di considerare molto probabile un fatto partendo da un indizio. Esse sono regolamentate dall'articolo 2729 che, con linguaggio limpido, chiarifica questo concetto: "le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice (...)". Poiché non sono dotate della maggior forza delle precedenti ciascuna di esse non può mai valere da sola come prova di un fatto. Perciò l'articolo sancisce, proseguendo, l'obbligo per il giudice di non ammetterle se non sono "gravi, precise e concordanti". Se la gravità indica che devono essere indizi consistenti e la precisione che devono essere univoci (cioè portanti verso l'affermazione del medesimo fatto) la concordanza sancisce proprio l'obbligo della pluralità necessaria degli indizi per poter provare un fatto.
Anche la struttura di questa seconda specie di prova indiziaria si ritrova facilmente nella favola che stiamo esaminando e, per comprenderlo, ritorniamo finalmente a parlare della summenzionata diffidenza dell'incaricato reale di fronte a Cenerentola. Egli infatti giunge, nel racconto di Parrault, alla dimora della matrigna della ragazza per indagare la possibilità che una delle due nobili sorellastre sia la misteriosa principessa del ballo. Solo dopo aver assistito al fallimento delle sorelle Cenerentola, vestita dei suoi stracci, si propone al gentiluomo come aspirante indossatrice. Effettivamente la scarpetta le calza a pennello, tuttavia il messo non è soddisfatto solo e soltanto di questo primo indizio (ricordiamoci che è in gioco il trono del regno!) e va alla ricerca di ulteriori elementi per confermare questa presunzione di identità. Ricava quindi un secondo indizio osservando Cenerentola e constatando che ella è molto bella (come tutti avevano potuto ammirarla al ballo) e poi un terzo e definitivo indizio quando lei tira fuori l'altra scarpetta e la indossa. Ecco che, come si dice, se due indizi fanno un sospetto, tre indizi fanno una prova ed il gentiluomo si convince dell'identità della giovane propiziando il lieto fine della favola.
Quale delle due ricostruzioni è corretta? Forse è impossibile dare una risposta perché, in fondo, il diritto e specialmente il processo è un "gioco" di ricostruzioni plausibili. Possiamo quindi tenerle ferme entrambe e confrontarle per cogliere tutte le diverse sfumature che una favola come questa, per quanto possa sembrare "innocua" dal punto di vista giuridico, può dare.

Per un recente articolo in inglese sempre in tema di Diritto e Letteratura, potete leggere: "A jourist who deals with law and literature"

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Fingere di essere un altro via email, in chat o su facebook è reato?

2013-05-03T13:27:00.008+02:00

Forse non tutti sanno che molte condotte quotidianamente poste in essere in rete integrano in realtà la fattispecie di un reato del nostro codice penale. Al giorno d'oggi è molta la confusione che viene creata in ambito socio giuridico, spesso si qualificano delle condotte totalmente lecite come reati (si pensi all'omosessualità) e al contrario si "depenalizzano" molte azioni che sono invece illeciti penali o amministrativi descrivendoli come banali sgarri, errori o furberie (si pensi all'evasione fiscale). In questo articolo vi proponiamo una chiarificazione giuridica riguardo ad un reato in particolare, in nome di una conoscenza corretta dell'ordinamento giuridico, a cui dobbiamo sempre far riferimento per indirizzare il nostro agire.

Un caso realmente successo: Tizio creava un account di posta elettronica con il nome di una ignara signorina, Caia. Conseguentemente, gli utenti con cui corrispondeva sotto il falso nome di Caia, credevano erroneamente di interloquire proprio con quest’ultima. A causa di tale condotta posta in essere dall’imputato, la vera Caia riceveva telefonate erotiche, ovvero veniva contattata al fine di fissare appuntamenti a finalità sessuale. Il tutto, ovviamente, nella assoluta incredulità della ragazza, la quale – quantomeno in un primo momento – non riusciva a darsi una spiegazione plausibile di tale fenomeno.

Il reato di cui all’articolo 494 (Sostituzione di persona) del codice penale punisce con la pena della reclusione fino ad un anno

“chiunque, al fine di procurare a se o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all’altrui persona, o attribuendo a sé o ad altri un falso nome, o un falso stato, ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici”.

A prescindere dalle concrete modalità attuative dell’azione, elemento essenziale la cui sussistenza è richiesta ai fini della configurabilità dell'ipotesi delittuosa, è la idoneità della condotta a far sorgere dei dubbi circa l'identità personale: ciò, in quanto, nella eventualità che la sostituzione non abbia ingenerato alcun dubbio circa la reale identità personale del soggetto agente, la stessa perderebbe il suo significato offensivo e, come tale, non sarebbe perseguibile ai sensi dell’art. 494 c.p..

Una delle modalità per porre in essere tale reato è (come nell'esempio/caso di prima) la creazione di un account di posta elettronica, apparentemente intestato ad altro soggetto, e la successiva utilizzazione, sotto il falso nome di quest’ultimo, dello stesso account al fine allacciare rapporti con altri utenti, il tutto con la precipua finalità di arrecare un danno a colui la cui identità personale è stata “oggetto di furto”. Più comunemente si parla anche di “furto di identità su internet”.
La norma del codice penale non parla di "come" e "dove" deve commettersi il reato, per questo la giurisprudenza ha ritenuto che integri il reato di sostituzione di persona (art. 494 c.p.), la condotta di colui che crei ed utilizzi un "account " di posta elettronica in rete.
Ma non solo, grazie ad una ulteriore interpretazione estensiva ed evolutiva della norma si può ritenere integrato il reato di sostituzione di persona anche per altre, simili, condotte perpretate in internet. In particolare, si pensi ai social network, ovvero le “reti sociali", a cui si accede tramite una procedura molto simile a quella prevista per gli account e-mail e dove gli utenti possono interagire tra loro, prescindendo da una conoscenza pregressa, e scambiando informazioni di qualunque genere. In particolare, la creazione nell’ambito di tali social network di un falso account utilizzando le generalità di altro (inconsapevole) soggetto al fine di ingannare gli altri utenti sulla reale identità di colui con cui intrattengono corrispondenza informatica, il tutto con il precipuo fine di arrecare a tali soggetti un danno (o di arrecare a se o ad altri un vantaggio), integra pacificamente la fattispecie di reato della “sostituzione di persona”. L’interpretazione estensiva proposta, oltre a consentire una più concreta applicabilità della norma penale de qua, garantisce inoltre, una maggiore tutela per i consumatori, ovvero per gli utilizzatori di tali social network. In effetti, non di rado avviene che gli utenti subiscano dei “furti di identità” sulla piattaforma informatica. In particolare, si pensi a profili privati creati con le generalità (e, spesso, le foto) di terzi ed ignari soggetti (magari anche con la diffusione di notizie non veritiere ed ingannevoli, come nell'esempio della signorina vittima della condotta esaminata nella pronuncia giurisprudenziale di cui sopra tramite però email): in tali casi i consumatori hanno la possibilità di agire in giudizio, denunciando penalmente l’accaduto (e riservandosi la possibilità di una costituzione di parte civile nell’instaurando processo penale, al fine di ottenere il risarcimento del danno materiale e morale patito) in modo tale che gli autori di tali condotte possano essere perseguiti e condannati.

Infine una recente interpretazione estensiva dell'articolo 494 del c.p. è stata data riguardo la condotta di chi si spaccia per altri in chat, anche con l'utilizzo di nicknames. Il caso trattava di una donna che aveva divulgato su una chat il numero di telefono cellulare della sua ex datrice di lavoro, con la quale aveva in corso una causa civile. La vittima, ignara di tutto, si era trovata all'improvviso a ricevere telefonate e sms di persone interessate a incontri erotici, alcune delle quali l'avevano apostrofata con insulti, inviandole anche mms con immagini porno. A proposito i giudici hanno considerato che il reato di sostituzione di persona, secondo l'articolo 494 c.p., ricorre non solo quando si sostituisce illegittimamente la propria all'altrui persona, ma anche quando "si attribuisce ad altri un falso nome o un falso stato ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici". Il reato risulta integrato dovendosi intendere per "nome" (l'art 294 dice "attribuendo a sè o ad altri un falso nome) non solo il nome di battesimo ma anche tutti i contrassegni di identità, quali nicknames (soprannomi) utilizzati nelle comunicazioni via internet.

Esempi questi sopra riportati di come il diritto vigente di origine giurisprudenziale dia vita e modernizzi la lettera della legge, a volte troppo sintetica per poter comprendere tutte le fattispecie dell'umana realtà, ma che grazie alla sua astrattezza e generalità è plausibile di interpretazione evolutiva ed espansiva.

Collegamento ad un articolo del nostro blog coerente con il post appena letto: Furti d'identità nel cloud

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A jurist who deals with Law and Literature

2013-04-24T17:52:00.000+02:00

In this post we want to introduce you today to some informations about an important American jurist, who recently has published a very interesting article that we will discuss afterwards. This person is Timothy Sandefur, a principal attorney at the Pacific Legal Foundation. The PLF is the first and oldest conservative public interest law firm in the United States and was established for the purpose of defending and promoting individual and economic freedom throughout proceedings before courts.

To that end, PLF attorneys litigate and participate in administrative proceedings with the goal of supporting free enterprise, private property rights, reasonable environmental regulations and the principle of limited government. PLF is a non-profit organization and thus it does not charge for legal services, but instead provides representation in cases which raise important policy issues that go beyond the narrow interest of the parties before the court. Timothy Sandefur heads the Foundation's economic liberty project, which protects entrepreneurs against intrusive government regulations.
He has successfully challenged occupational licensing restrictions in California, Oregon, Missouri and other states. He also works to oppose eminent domain (government’s right to take private property for public use) abuse and has litigated important eminent domain cases in California, Florida, Missouri and elsewhere. In late 2011, he was named "Appellate lawyer of the week" for his work challenging the constitutionality of the "Patient protection and affordable care act". He is the author of various books as well as scholarly articles on subjects ranging from eminent domain and economic liberty to copyright, evolution and creationism, and the legal issues of slavery and the civil war. He is a frequent guest on radio and television programs, including The Armstrong and Getty show. He is an adjunct professor of law at the McGeorge School of Law in Sacramento and, lastly, has recently published “Love and solipsism: law and arbitrary rules in classical drama”.

In it, he looks at The Oresteia of Aeschylus, Richard III of Shakespeare, and the Antigones of Sophocles and Jean Anouilh to see what they say about law and tyranny.

In Oresteia, the title of which derives from the character Orestes, who sets out to avenge his father Agamemnon after his mother's affair with Aegisthus (his mother was Clytemnestra). Orestes decided to kill both his mother and her lover. And in the final part of the tragedy the Athenian citizens are the jurors of the trial to determine the guilt of Orestes. The trial ends with a tie vote, which is enough to free Orestes. T. Sandefur argues that in the Oresteia, we see lawful rule as the domestication of force and the submission of coercion to rationality. In this, he says, law really is like love.

The play Richard III of Shakespeare depicts the Machiavellian rise to power and subsequent short reign of Richard III of England. And our jurist says that in Richard III we see that the tyrant is a kind of solipsist, who seeks to force the world to comply with his will.

Antigone tells about the story of a character, who learns that both her brothers are dead. Eteocles has been given a proper burial, but Creon, Antigone's uncle who has inherited the throne, has issued a royal edict banning the burial of Polyneices, who he believes was a traitor. Antigone defies the law, buries her brother, and is caught. When Creon locks her away in prison, she kills herself. In Antigone, Sandefur says, we see the dissident, who clings to truth and justice, refusing to respect the unfair lawfull rules of the tyrant. Antigone is deprived of her ability to be honest, thanks to the pervasive totalitarian state.

Here is the abstract of the article (quale?!?). “What distinguishes the rule of law from the lawless, arbitrary rule of brute force — which can almost interchangeably be described as tyranny or as anarchy — is that in a lawful rule the government’s coercive power operates according to principles of generality, regularity, fairness, rationality and public-orientation, whereas the arbitrary or lawless ruler wields power in the service of his (or their) own self-interest, or by mere ipse dixit. Law is to arbitrariness as reason is to mere will. In this paper, I explore the dichotomy between lawful and arbitrary rule as it has been represented in literature... What emerges from this study is that the basic premise of all lawful order — the root of all secure liberty — is that there is a gap between the will of the ruler and the genuine law. Whenever such a gap exists the ruler’s commands are, in fact, law and the society will, to that extent, become one of lawful order and of (at least some) freedom. The link between tyranny and solipsism is that where the ruler’s will is accounted the law, there can be no genuine law, and thus no freedom. The paradox whereby tyranny is lawless is explained by the fact that tyranny is an attempt to impose by convention what does not originate in nature and in the end, neither physical nature nor the nature of human relationships can be subjected to such commands. The ultimate demand of the lawless ruler(s) is to substitute his (or their) word for the world — to compel the subject to love him (or them). And because that can never be accomplished, arbitrary rule is doomed to eventual collapse”.

Blog di Timothy http://sandefur.typepad.com/freespace/2012/02/index.html

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Crisi, reati e circoli viziosi

2013-04-19T11:01:00.004+02:00

Nel passato più remoto si pensava che a delinquere fossero solo i non abbienti, che i reati contro il patrimonio fossero commessi solo da chi fosse indigente e era diffuso il modo di dire "più poveri, più crimini". Successivamente, una volta compresa la dinamica e l'incisività dei c.d. reati dei colletti bianchi, si è capito che a delinquere è l'uomo in generale e non un suo stato (la povertà). In realtà quella credenza in tempi di crisi riacquista veridicità e necessita di una reinterpretazione e spiegazione, ciò che ci apprestiamo appunto a fare.

Il legame tra crisi economica e criminalità non è certamente una novità per gli scienziati sociali e nemmeno per gli economisti. Molti sono gli studi effettuati e le prove empiriche trovate a sostengo di questo nesso causa-effetto che da ciclicamente affligge, con percentuali più o meno elevate, tutte le società. E' risaputo infatti che la riduzione delle opportunità nel mercato del lavoro rende relativamente più vantaggioso il perseguimento di attività criminose. Riassumendo i risultati di recenti studi, due solo le modalità con cui questo fenomeno di stretta causalità si verifica.

Da una parte, durante una crisi economica ad aumentare sono principalmente i furti, soprattutto i furti in abitazione, i furti con destrezza e gli scippi, operati da piccole bande, o in alcuni casi da ladri solitari (aumenta la c.d. microcriminalità, anche per soddisfare bisogni di vita); mentre diminuiscono i furti in banca, quelli dove agisce spesso la criminalità organizzata. A ciò vi è da aggiungere che la crisi economica alimenta in particolar modo i fenomeni di criminalità ai danni delle imprese, soprattutto piccole e medie imprese (quelle più colpite dalla crisi stessa): furti, truffe, contraffazioni, danneggiamenti, usura, estorsione, incendi dolosi. Reati legati spesso alla scarsa sicurezza del territorio, ma anche riconducibili a fenomeni di racket e criminalità organizzata ai danni dell’impresa.

Il legame tra crisi e crimini di tipo economico appare, sempre in questi recenti studi socio-economici, più evidente nelle regioni maggiormente colpite dalla crisi o in quelle più facilmente raggiungibili da fenomeni migratori e invece appare meno evidente nelle quattro regioni italiane maggiormente caratterizzate dalla presenza storica della criminalità organizzata. Questo risultato può avere due spiegazioni, o perché quest'ultima ha già il “monopolio” dell’attività illegale, per cui risulterebbe difficoltoso per un individuo improvvisare un’attività criminosa a seguito delle sopravvenute difficoltà economiche oppure percéè in queste regioni le cosche, vendendo protezione agli individui assoggettati al pagamento del pizzo, a priori eliminano il rischio di concorrenti nell'affare malavitoso.
Inoltre la crisi conferma quanto supposto nella teoria economica: quando le imposte dirette, oltre a quelle indirette, sui beni di consumo con domanda poco elastica (si tratta di beni non facilmente sostituibili con altri beni simili e concorrenti) sono ritenute indistintamente elevate in rapporto ai redditi, con conseguente abbassamento del potere d’acquisto, la domanda di tali beni o diminuisce o comincia a spostarsi dal mercato legale a quelli paralleli (illegali, gestiti dalla criminalità) che offrono sostituti di quei beni a prezzi notevolmente più bassi. La ricerca afferma che a sostenere i mercati paralleli è una domanda “consistente” da parte di consumatori “indifferenti al fatto di compiere un atto illecito e convinti di fare un affare”.

Riassumendo quindi nel corso di una crisi economica non si rileva solo un aumento dei reati contro il patrimonio ma anche uno spostamento della domanda di beni e servizi, da parte di soggetti collocati in fasce di reddito meno agiate, al mercato nero. Una sorta di effetto di sostituzione, come descritto nella teoria del consumatore, dove però i beni e i servizi considerati come perfetti sostituti sono di produzione illegale.

Si tratta di una sorta di circolo vizioso, con una crisi economica che determina una diminuzione di domanda di beni e servizi (con conseguente contrazione dell’offerta) e uno spostamento della domanda stessa verso beni e servizi illegali, la cui produzione innesca un allargamento dell’economia invisibile a danno di quella reale, aggravando ulteriormente la stessa crisi economica.

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L'incendio del Reichstag punito in violazione del principio di irretrattività della pena

2013-04-10T11:59:00.001+02:00

Se apriamo un qualunque manuale di diritto penale siamo certi di trovarvi all'inizio, dopo la menzione delle fonti, l'elencazione dei principi che governano questa materia e che, probabilmente ancora più rispetto ad altre, sono da ritenersi fondamentali. Il diritto penale riguarda infatti la sorte di diritti personalissimi delle persone ed è storicamente stato troppo spesso un meccanismo discrezionalmente posto al servizio delle autorità piuttosto che una fonte di affermazione della volontà sociale.

I principi che si sono venuti elaborando alle spalle di numerose applicazioni irrazionali delle norme penali, sostanziali e processuali, forniscono oggi, a tutti i cittadini (non solo ai ricchi), una cupola di protezione verso uno "Stato di polizia", verso amministrazioni autoritarie o magistrati arbitrari. Oggi noi abbiamo acquisito mentalmente tali norme di garanzia tant'è che problemi riguardo ad una loro violazione si pongono di solito in ambiti piuttosto tecnici. Ma non dobbiamo eccessivamente dare per scontato ciò che non è "naturalisticamente" indispensabile al funzionamento di una societas giuridica (primordiale). Ecco perché continuiamo a studiare i principi, necessariamente presenti in una civiltà evoluta, e le loro fonti.

Proprio di uno di questi, in particolare del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, vorrei parlare brevemente e, in aggiunta, portare, a riprova dello sforzo continuo necessario per non perdere la funzionalità, un esempio di una sua famosa violazione storica.

La nostra Costituzione all'articolo 25 comma 2 recita con solennità la regola per cui in Italia "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". L'articolo 2 del codice penale riproduce analoga disposizione e aggiunge una serie di norme per la regolamentazione del fenomeno della successioni delle leggi nel tempo. Tale principio, della irretroattività della legge penale in malam partem, è riprodotto nelle carte fondamentali di quasi tutti gli Stati e nei trattati sovranazionali dei diritti civili.

Ma cosa significa, innanzitutto, la dizione "irretroattività in malam partem"? E perché è un principio irrinunciabile in uno stato di diritto?

Quando si dice che una legge non deve essere retroattiva significa che tale legge (una qualsiasi) ha effetto solo per il futuro e non per il passato. L'applicazione di una legge entrata in vigore oggi ad un caso concreto accaduto ieri è vietata. Questa regola generale di buon senso è tuttavia derogabile in molti campi giuridici, anche rilevanti (ad esempio nel diritto dei contratti), senza che ci si "scandalizzi" troppo. In tal caso basta che nella legge stessa espressamente si dichiari, in uno dei suoi periodi, che essa si applica anche ai casi passati affinché questi non sfuggano alle sue previsioni.

In generale una legge retroattiva è una azione che possiamo definire, quantomeno, scorretta da parte del legislatore nei confronti dei cittadini. Questi ultimi agiscono in base al quadro delle leggi vigente al momento in cui decidono di compiere o meno un certo atto, di sottoscrivere o meno un certo contratto, ed una regolamentazione successiva dello stesso che lo rende magari meno vantaggioso non può che risultare ad essi sgradita: magari non lo avrebbero stipulato!

Nel diritto penale questa ratio di certezza è grandemente amplificata per via del fatto che, come detto, esso coinvolge diritti personalissimi (come la libertà personale). In esso, con le previsioni dei reati, si stabilisce ciò che è lecito e ciò che non lo è e, nel secondo caso, sono fissate anche le pesanti conseguenze personali minacciate in caso di violazione. Quindi vi sono nel diritto penale, almeno, due profili di irretroattività fondamentali: il primo è che nessuno può essere punito per un fatto che, nel momento in cui l'ha commesso, non costituiva un reato. E il secondo è che nessuno può venire punito per un fatto con una pena più grave rispetto a quella che era per esso prevista quando l'ha commesso. La ratio del principio è, quindi, innanzitutto logica e consiste nella necessaria conoscenza delle conseguenze affinché si possano orientare i comportamenti di un cittadino: se uno decide volontariamente di violare la legge ed incorrere nelle conseguenze lo fa avendo in mente quelle conseguenze, non altre e più gravi.

Perciò tra i principi del diritto penale abbiamo l'articolo 25 della Costituzione. Esso tutela tutti noi dalle "bizze" del legislatore ed impedisce assolutamente che, in materia di reati e pene, il legislatore possa decidere che una legge penale più gravosa per l'accusato si applichi in modo retroattivo. La retroattività è sempre vietata.

Una delle più famose e controverse condanne pronunciate in violazione di questo principio fu quella di Marinus van der Lubbe. Egli, un esponente del comunismo operaio olandese catturato a Berlino con l'accusa di aver appiccato il fuoco che distrusse il Reichstag nel 1933, venne condannato a morte per alto tradimento ed ucciso nell'anno successivo.

Intorno a questo famosissimo incendio, che rappresentò un avvenimento centrale nel percorso di ascesa al potere di Adolf Hitler e dei nazisti in Germania, le incertezze storiche sono ancora irrisolte. Oggi gli studiosi sospettano, con maggior fondamento rispetto al passato, che la decisione di dare alle fiamme il parlamento tedesco fu assunta dallo stesso Hitler, che l'esecuzione del piano fu affidata ad agenti del partito nazista e che Van der Lubbe fu coinvolto da essi in qualche modo nella vicenda sfruttando la sua ambizione. In effetti Hitler ricevette un guadagno politico incommensurabile dall'incendio. All'epoca, probabilmente per abile manipolazione mediatica di Hermann Goring, la colpa dell'incendio fu addossata su Van der Lubbe (trovato sul posto) ed in generale sui comunisti. Ciò diede il via ad una violenta repressione contro il partito di sinistra che sfociò in atti di violenza, arresti dei capi di partito ed nell'impossibilità per gli stessi di partecipare ad una campagna elettorale effettiva. Nelle successive elezioni essi furono estromessi dal parlamento e Hitler vinse.

Al di là dell'oscurità e della contraddittorietà delle ricostruzioni storiche dell'evento principale vi sono, fra le vicende che seguirono, elementi giuridici da sottolineare come aberranti per il diritto (ma, d'altronde, anche grazie ad essi si instaurava una aberrante dittatura).

L'accusato, in primo luogo, confessò l'illecito sotto tortura e già in un recente articolo abbiamo evidenziato l'inaffidabilità di questo mezzo di ricerca della prova tendendo esso a condanne ingiuste per definizione.

Il secondo elemento si riferisce proprio ad una macroscopica violazione del principio di irretroattività: otto mesi dopo il fatto venne celebrato il processo a Marinus van der Lubbe che, riconosciuto colpevole in virtù della precedente confessione, fu condannato a morte per decapitazione. La condanna fu eseguita. Tale sentenza può essere definita tranquillamente un monstrum giuridico, infatti la pena di morte, assente nell'ordinamento tedesco di Weimar, era stata reintrodotta solo dopo l'avvenuto incendio (ossia il fatto di reato) e dopo l'arresto dell'accusato che quindi, pur se avesse agito effettivamente con dolo di danneggiare il parlamento, non avrebbe potuto essere condannato a morte essendo questa una pena sicuramente più grave di ogni altra che fosse stata in precedenza comminata per quel fatto. Per questo motivo tale condanna è stata dichiarata illegale nel 2008.

Per inciso, in uno degli ultimi atti di uno Stato oramai destinato alla dittatura la medesima corte assolse, in quello storico processo del 1934, tutti i coimputati membri della dirigenza del partito comunista, confermando così la ragionevolezza delle speculazioni su una effettiva implicazione dei nazisti piuttosto che dei comunisti tedeschi nella vicenda.

Per il citato articolo che parla, tra l'altro, della tortura come mezzo di ricerca della prova per definizione "fallibile" ed ingiusto spiegandone le ragioni, potete leggere "La necessaria separazione dei ruoli nel processo!

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La necessaria separazione dei ruoli nel processo

2013-03-20T14:22:00.001+01:00

"Non può un uomo tenere il posto di due" - Alfonso X il Saggio re di Castiglia

Se caliamo questo pensiero nel processo moderno la sua attuazione ci appare come pacifica: ogni soggetto che entra e partecipa al processo ha uno specifico ruolo e solo quello. Così il giudice, il pubblico ministero, gli avvocati, le parti, i testimoni sono come attori che recitano in uno spettacolo teatrale ma senza potersi scambiare il personaggio, ognuno deve fornire il proprio particolare contributo per la realizzazione dell'opera.

Questa conclusione che è affermata dalla dottrina processualista da lungo tempo è resa necessaria da una molteplicità di motivi più o meno importanti che dimostrano come un processo senza ruoli sia, di per sé, una aberrazione giuridica, una serie di atti che non può aspirare a produrre un risultato idoneo al suo scopo. Un esempio paradigmatico si ritrova nella storia: quando, fino all'inizio 1800, la prova nel processo penale europeo era ottenibile attraverso la tortura si generava una enorme sovrapposizione di ruoli processuali poiché l'imputato (ossi colui del quale bisognava giudicare l'innocenza o la colpevolezza) diveniva, grazie alla prova estorta tramite il supplizio, un testimone e non uno qualsiasi: egli fungeva da primo testimone contro se stesso anche se, la maggior parte delle volte, la confessione era data per la disperata speranza che cessassero i tormenti. La morte era vista come una liberazione rispetto al prolungarsi della tortura e, perciò, si confessava spesso il falso contro se stesso.
Per via dell'inumanità e della falsità di risultati probatori cosi prodotti la tortura è stata abolita, ma vi è di più: per la necessità sentita che vi fosse distinzione tra l'imputato e colui che lo accusa, si sono progressivamente sviluppati dei meccanismi di tutela nel processo penale grazie ai quali la conoscenza dell'imputato viene introdotta negli stessi con particolari cautele. L'idea è che ci sia un pubblico ministero che ha il ruolo di sostenere l'accusa nel processo (cercando e allegando quindi le prove a carico) e di un imputato che ha l'onere e il diritto di difendersi nei modi più ampi.

Come detto poc'anzi oggi la sovrapposizione di ruoli processuali è vista pacificamente come una aberrazione giuridica. In realtà ciò di cui non potremmo più, senza orrore, fare a meno non è ogni tipo di separazione. Infatti anche nel processo come in altri ambiti vi sono delle “storture” più o meno gravi. Nell'esempio che abbiamo appena percorso la gravità era massima poiché il processo penale nega la sua funzione se è consapevole che vi è quasi certezza della falsità del suo risultato.
Un'altra inaccettabile violazione processuale, non difficile da rintracciare nella storia medioevale europea, si riscontra in quei sistemi nei quali non è rispettata la separazione dei poteri così come delineata da Montesquieu: ciò si verificava ad esempio nei casi in cui un signorotto legiferava a suo piacimento, esercitava il potere esecutivo governando sui suoi possedimenti e, all'occasione, svolgeva anche la funzione di giudice, magari di ultima istanza, per le dispute sorte tra i sudditi all'interno dei confini del suo territorio. L'aforisma iniziale riferito al processo può senz'altro essere letto come una chiara affermazione della necessità di una separazione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario; al contrario, infatti, i processi ne risentirebbero quanto meno per un costante orientamento politico e una arbitrarietà totale. Un processo è degno di chiamarsi tale sono quando si svolge di fronte ad un giudice terzo rispetto alle parti e all'oggetto della causa, il quale che possa svolgere la sua funzione concentrandosi unicamente sui fatti e le prove di questi ultimi che gli altri partecipanti portano a sua conoscenza.
La necessità di una separazione dei poteri dello Stato non si riverbera solamente sui ruoli processuali ma è un principio generale che si ritiene coessenziale ad un avanzato stadio di civiltà giuridica. Esso deve essere attuato in prima e fondamentale battuta già a livello istituzionale, ossia in astratto (perciò, ad esempio, la nostra Costituzione garantisce la indipendenza della magistratura dagli altri poteri e demanda al Consiglio Superiore della Magistratura ogni importante scelta legata al suo funzionamento). Al contempo è importante che esso venga realizzato in concreto nei singoli settori in cui vi possono essere frizioni tra i poteri ed il processo, come bbiamo, è proprio uno di questi.

Da un punto di vista prettamente processuale in realtà, accettuando il caso che abbiamo evidenziato della separazione dei poteri, la necessità di una separatezza di ruoli è irrinunciabile in concreto, ossia in ogni singolo processo, pena l'inestistenza stessa del processo; mentre in astratto non è di per sè contro logica o razionalità la possibile fungibilità delle funzioni (ciò è dimostrato nel nostro sistema dalla possibilità che un soggetto partecipi in due procedimenti differenti o come avvocato di una parte oppure come arbitro essendo stato nominato a questo incarico). La separazione dei ruoli in astratto è una scelta demandata al nostro legislatore che potrà compiere valutazioni piuttosto discrezionali sul "se" e "in quale misura" consentire una certa fungibilità. Per chiarire mi sembra interessante analizzare il rapporto che intercorre tra giudice e pubblico ministero: in questo modo capiremo tra l'altro che vi sono anche delle “sovrapposizioni” che producono distorsioni meno evidenti, meno gravi o comunque storicamente più accettate.

Un tipico esempio era fornito, fino alla introduzione del processo penale accusatorio nel 1988, dalla permanenza nel nostro sistema processuale di un modello misto, con componenti inquisitorie (soprattutto davanti al pretore). Il modello inquisitorio è caratterizzato, in generale, da una grave sovrapposizione processuale poiché il pubblico ministero, che istruisce la causa, svolge le indagini preliminari e raccoglie le prove, diviene successivamente anche giudice in udienza. Ovviamente il principale problema posto da un siffatto modello è quello del “pregiudizio” che, quando formato nella testa di ogni essere umano, è difficile venga dallo stesso mutato. In sostanza è molto meno facile che un pubblico ministero che sia convinto della colpevolezza dell'imputato cambi la sua opinione nelle vesti di giudice e lo assolva. Questo è il motivo di fondo per cui da noi, oggi, queste due figure nel singolo processo sono sempre diverse e per cui il giudice conosce la causa non direttamente ma solo attraverso gli “occhi” del pubblico ministero e dell'avvocato della difesa.

La separazione tra PM e giudice però è rilevante non solo nel singolo processo (tale acquisizione è oramai irrinunciabile per uno stato di diritto) ma anche a livello istituzionale. Il grande dibattito che si svolge da anni in Italia attorno alla necessità o meno di una separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri è emblematico di un certo disagio che si avverte per questa sovrapposizione di ruoli, sebbene rimanga essa confinata sul piano astratto. Il nostro legislatore consente una certa commistione dei due ruoli ma il passaggio da giudice a PM e viceversa è "controllato" dalla legge in modo molto più severo di quello libero che abbiamo visto in arbitrato e addirittura si discute se abolire questa possibilità.

Nonostante l'affermazione della irrinunciabilità della separazione dei ruoli nel singolo processo è possibile, infine, portare esempi di sovrapposizioni: anche in concreto vi sono delle situazioni in cui ancora oggi le nostre norme permettono commistioni di ruoli processuale. Un esempio lo troviamo all'articolo 86 del codice di procedura civile. In esso si trova codificato l'istituto della autodifesa nel processo che consente alla parte che abbia anche la qualifica di avvocato di sostenere, se vuole, la propria difesa nel processo senza avvalersi dell'ausilio obbligatorio del difensore. L'assistenza necessaria di un difensore per tutti gli altri trova la sua ratio nella tecnicità del processo con i suoi termini e le sue regole che solo un esperto può governare correttamente, l'idea è che in assenza di un avvocato il privato cittadino finirebbe con il sacrificare il proprio eventuale diritto sull'altare della difficoltà del processo. Un secondo importante elemento di utilità di una difesa tecnica è quello di introdurre nel processo dei soggetti che possano mediare tra le parti e tra esse e il giudice con un maggior grado di razionalità e freddezza rispetto all'oggetto della lite non essendone emotivamente coinvolte.

Se noi consideriamo entrambe queste forme di utilità capiamo che anche la sovrapposizione di ruoli, consentita dal legislatore con l'articolo 86 cpc, può provocare delle possibili “storture” nel processo: se la qualifica di avvocato garantisce la dimestichezza con le “regole del gioco”, l'emotività che inevitabilmente caratterizza la parte in lite turberà la capacità di un tal soggetto di essere un buon avvocato per se stesso! E' per questo motivo che statisticamente la maggior percentuale di avvocati-parte nomina un difensore come ogni altro privato cittadino.

Per concludere abbiamo visto come la sovrapposizione di ruoli nel processo sia altamente negativa: a volte lo nega totalmente, altre volte lo vizia in modo inaccettabile o, sebbene sembri innocua, genera dei difetti che andrebbero evitati. La soluzione migliore è la assegnazione a ciascun protagonista di un proprio ruolo in questo modo evitando le “storture”, aumentando l'efficienza del procedimento e la bontà del risultato racchiuso nella sentenza. Questo infatti è ciò che deve caratterizzare ogni processo: l'essere svolto avendo di mira un risultato che in quanto valido sia idoneo ad uscire dal palcoscenico dell'aula di giustizia ed esplicare i suoi effetti nella vita reale.

Per un recente articolo in cui evidenziamo la maggiore esigenza di separatezza dei ruoli processuali presente, da secoli, nei paesi angolosassoni, la quale viene attuata mediante istituti differenti dai nostri, potete leggere: La giuria popolare nel processo

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La storia del carcere tra passato, presente e futuro

2013-03-11T15:13:00.003+01:00

Il carcere è il simbolo del nostro sistema penale ed il perno attorno al quale ruota ancora oggi tutto l'apparato delle sanzioni criminali. Indubbiamente la pena detentiva è, a giorni nostri, un istituto che viene applicato meno frequentemente che in passato (cresce infatti statisticamente l'applicazione delle pene pecuniarie e delle altre misure alternative o sostitutive alla detenzione) e con modalità meno severe. Questa diversificazione delle pene, frutto del crescere della civiltà in ogni paese, è puntualmente accompagnata da una evoluzione giuridica in senso ampliativo delle garanzie dei cittadini di fronte al potere punitivo dello Stato.

Nel nostro ordinamento un fondamentale passo in questo senso si è avuto con l'introduzione della Carta Costituzionale nel 1948 il cui articolo 27 terzo comma sancisce che:

"Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato."

Si comprende così l'incompatibilità stessa della detenzione con l'obbiettivo di "rieducare" il condannato con lo scopo di reinserirlo nella società una volta scontata la sua pena.

Il discorso risulta evidente se pensiamo alla pena di morte, anzi qui c'è addirittura un'incompatibilità assoluta e, in mancanza dell'articolo 27 c.4 della Costituzione che espressamente sancisce il divieto della pena di morte, esso sarebbe facilmente rientrato sotto la previsione che stiamo esaminando: non si può invero rieducare una persona morta! Problematico risulta anche la pena del "carcere a vita" (l'ergastolo) poiché, se l'obiettivo è il reinserimento sociale del condannato, esso non potrà per definizione essere raggiunto tenendolo "dentro" vita natural durante. In realtà vi sono ancora parecchie ipotesi per le quali è possibile applicare l'ergastolo o comunque una detenzione molto lunga, esse paiono quindi in contraddizione con l'articolo 27 c.3 sopra ricordato. Ma lo sono davvero?

In realtà una importante considerazione da fare, per rispondere, è che il limite della "tendenziale rieducazione" è riferito al sistema delle pene considerato in astratto come pensato dal legislatore nel codice penale e nelle altre leggi. E' il sistema nel suo complesso che deve tendere a tale obiettivo e non la singola fattispecie criminale. In altre parole non è vietato che, per singole fattispecie gravi, siano previste pene incompatibili con la rieducazione (ad eccezione della pena di morte per cui c'è divieto assoluto). Anche l'ergastolo sarà quindi compatibile con la Costituzione a patto che che le sue modalità di esecuzione siano pensate in modo tale da tendere ad una rieducazione.

Ciò conferma tra l'altro il discorso da cui eravamo partiti, ossia che al giorno d'oggi più che in passato, grazie all'articolo 27 comma 3 e a tutte le altre norme garantistiche che dal 1948 si sono succedute, l'applicazione della pena della detenzione si sia in generale ridotta.

Ma da dove è nata l'idea del carcere come pena centrale del sistema penale?

L'evoluzione recente, degli ultimi 60 anni, accennata sopra è solo l'ultimo approdo di una lunga evoluzione che ha riguardato questo istituto.

La sua lunga storia non lo vide, all'origine, nemmeno come "pena". Esso nacque piuttosto come luogo grazie al quale tenere separati i soggetti indesiderabili dal resto della società e la sua funzione per lungo tempo (e già presso i Greci e i Romani) fu di luogo finalizzato alla custodia cautelare in attesa della inflizione della pena vera e propria. Quest'ultima ricadeva sulla vita, attraverso la pena capitale, o sulla integrità fisica del detenuto (anche attraverso la tortura). Il carcere serviva dunque come strumento per mettere a disposizione della giustizia il corpo fisico dei condannati.

Successivamente si sviluppò la concezione del carcere come misura preventiva, ossia per la reclusione di soggetti considerati pericolosi prima che commettessero reati in modo da impedire loro di delinquere.

Questa duplice concezione durò per secoli e solo con la rivoluzione francese e l'affermazione degli ideali illuministi se ne affermò una terza che soppiantò le precedenti divenendo quella dominante: l'idea di carcere come pena , come punizione, che permane ancora oggi centrale. In quei tempi, secondo quegli ideali venne valorizzato al massimo il principio di uguaglianza e cosa se non la libertà rendeva uguali tutti gli esseri umani?

La pena come privazione della libertà personale attraverso la detenzione rendeva uguali gli uomini davanti alla giustizia e fu per questo motivo che dal corpo si passò a punire l'animo delle persone.

Quella idea noi ce la portiamo dentro ancora oggi, sebbene, come ho accenatto sopra, per motivi diversi il sistema delle pene è in continua evoluzione e, probabilmente, in futuro il ruolo del carcere andrà continuamente riducendosi.

Per un particolare ed interessante articolo che racconta di una esperienza in prima persona all'interno della più importante prigione di Praga vi consigliamo caldamente di leggere: "Praha-Pankrac: viaggio dentro una prigione moderna"

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Una legge contro l'anoressia nella moda

2013-01-04T13:52:00.001+01:00

A volte la legge "constata" semplicemente ciò che la prassi, il comportamento diffuso fra i protagonisti di un certo settore ha già acquisito. Altre volte invece vi aggiunge qualcosa o concretizza le idee portate avanti da un troppo poco numeroso gruppo di soggetti per potersi già chiamare "consuetudine". E' questa seconda operazione che consente di innovare dal "centro" imponendo agli operatori regole che essi non hanno già fatto totalmente proprie o che tentano di praticare ma in modo incostante. Certamente la scelta di una legge che impone non è la preferibile ma a volte si rivela efficace. Abbiamo già in passato espresso la nostra convinzione sull'utilità di introdurre, ad esempio, le c.d. quote-rosa in alcuni settori di occupazione tradizionalmente maschile e lo abbiamo sostenuto sulla base di questa semplice considerazione: è vero che si giunge ad un risultato (la presenza femminile) imposto, ma è un risultato che si sarebbe dovuto probabilmente per maggior tempo attendere in assenza di tali imposizioni. Dal momento in cui sarà realizzato, per obblighi di legge, c' da sperare che, col tempo, entri nella coscienza comune (degli uomini, ma soprattutto delle donne) e le norme impositive potranno essere abbandonate (poiché ne sarà venuta meno la utilità).

Più o meno lo stesso meccanismo si è recentemente verificato con una iniziativa legislativa molto innovativa che è stata votata in Israele, della quale vorrei rendere conto nelle prossime righe.

Recentemente, infatti, è stata approvata in Israele una legge contro l'anoressia delle modelle che, riprendendo un pensiero già diffuso presso molti stilisti e operatori del settore nonché presso la società civile, cercherà di limitare questo problema tipico delle passerelle che non riesce, nonostante le iniziative e i summenzionati sostenitori, ad essere eliminato nei fatti.

Il problema è grave, come è noto infatti l'anoressia è la mancanza o riduzione dell'appetito che consegue da varie cause. Nel mondo della moda esse è diffusa per tradizione e, i soggetti che sono colpiti da questa malattia, divengono eccessivamente magri perché malnutriti. Ciò pregiudica la loro salute e, nei casi più gravi può portare alla morte. Inoltre non si può dimenticare, più in generale, l'effetto negativo che la vista di modelli troppo magri e l'ambizione ad emulare provocano nei ragazzi e, soprattutto, nelle ragazze specialmente adolescenti.

Le norme del testo di legge israeliano prevedono, in poche parole, il divieto di partecipazione a campagne pubblicitarie per donne e uomini con un indice di massa coporea (repporto tra peso e altezza) inferiore a 18,5 (che è il tasso di riferimento per identificare la malnutrizione presso la Organizzazione mondiale della sanità). Per fare un esempio pratico se una modella è alta 1,72 metri non potrà pesare meno di 54 kg per ottenere un qualsiasi lavoro in Israele.

Conoscendo la diffusa prassi del fotoritocco nel mondo della pubblicità, la legge prevede un obbligo degli editori di rivelare se le foto sono state alterate per far sembrare più magri i soggetti. In caso di violazione è prevista la possibilità di sanzioni per le compagnie pubblicitarie.

Come abbiamo detto ad inzio articolo queste previsioni legislative non hanno introdotto ex novo delle regole mai pensate prima nel settore in questione, infatti già in numerose manifestazioni internazionali della moda gli organizzatori hanno imposto limiti per essere ammessi a sfilare (ad esempio la settimana della moda di Milano ha adottato anch'essa la soglia di 18,5 come indice di massa coporea per le modelle) ed, inoltre, raccomandazioni sulla nutrizione sono contenute in linee guida provenienti da associazioni di stilisti. Queste regole sono vincolanti per i soli membri della associazione (e non certo per le case pubblicitarie) e sono troppo generiche (non prevedono limiti precisi sul peso) per poter costituire la base di una efficiente autoregolamentazione.

Ecco perchè Israele, di fornte alla assenza di convenzioni internazionali sul tema e alla difficoltà di pervenire a tale regole uniformi, ha decisio di provvedere unilateralemnte ed imporre coattivamente divieti e obblighi.

Essendo la prima legge al mondo su questo tema essa rappresenta una interessante novità ed una scommessa che, se vinta, potrebbe costituire un esempio in futuro per altri Stati a provvedere anch'essi con leggi nazionali contro l'anoressia nella moda.

Trovate qui di seguito ad uno degli articoli in cui abbiamo parlato di quote-rosa in passato: "Quote rosa nei consigli di amministrazione: nuovo disegno di legge"

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Proposte di modifica alla legge elettorale

2012-12-23T10:32:00.001+01:00

Le speranze di modificare l'attuale legge elettorale sono state tante. Qualcuno ci ha creduto veramente e sembrava si trattasse solo di tempo e prima o poi si sarebbe cambiata, cosi pensavamo tutti. Invece no. Eccoci di nuovo qui a parlare del c.d.Porcellum come strumento che a noi cittadini permette di esplicitare e concretizzare l'unico diritto/dovere che possediamo - il voto - per incidere indirettamente sul governo del nostro paese, per decidere chi lo dirigerà e di conseguenza le scelte che si faranno.

In questo articolo vogliamo riassumere alcune delle proposte di modifica che sono state fatte, con la speranza che non vengano archiviate, ma siano semplicemente riposte in un cassetto non del tutto chiuso, per poterle all'occorrenza riprendere e mettere in atto.

Alcuni slogans accompagnano le richieste di modifica, usati a volte come specchio per le allodole o come argomento per discutere sul niente.
Ad esempio spesso si è sentito dire che "occorre ridare la scelta ai cittadini", semplici parole queste che esprimono l'esigenza di fondo volta a eliminare le liste bloccate del Porcellum, in cui i partiti senza trasparenza scelgono i loro candidati sulla base della loro "presunta" capacità di raccolta voti e non sulla base del merito. Tramite scelte opache all'interno di queste liste vengono inseriti nomi di persone non qualificate e non competenti: è questo forse il difetto più grande dell'attuale legge elettorale, la quale ha consentito ai partiti si sfruttare in modo poco dignitoso questa crepa del sistema, con un effetto domino e moltiplicatore degli errori. L'attuale disillusione dei cittadini e la bassissima considerazione dei politici da parte dell'opinione pubblica sono dovuti soprattutto a questo vuoto di competenza, di persone capaci e preparate che siano in grado di scegliere per noi. Si è proposto quindi il sistema delle preferenze, in base al quale i cittadini possano direttamente scegliere la persona che desiderano votare. Esistono due sistemi, quello delle preferenze plurime (all'interno di una lista chi vota può scegliere più nomi) e quello della preferenza unica, ma ambedue hanno radicato in sè il rischio della compravendita di voti in certe zone del paese. Vi è da aggiungere che il sistema delle preferenze avvantaggia solo quei partiti e in particolare quelle persone fisiche che si candidano, economicamente capaci di sostenere le migliori, le più vaste e più fastose campagne elettorali. Il sistema delle preferenze non è immune nemmeno dal rischio delle battaglie intra-partito, tra i soggetti che si contendono la vittoria. Tra le proposte di modifica si è parlato di un sistema di preferenze misto (anche con liste bloccate quindi) che porterebbe alla coesistenza di due categorie di parlamentari, da una parte quelli "eletti" con le preferenza, e dall'altra parte quelli "nominati" dalle liste.

Un secondo obiettivo di modifica è rivolto alla rappresentanza di genere, con l'intento cioè di valorizzare maggiormente la rappresentanza del corpo elettorale, che per natura è diviso tra uomini e donne, anche all'interno del Parlamento. Le preferenze dovrebbero quindi essere date secondo le seguenti regole: o ad un solo soggetto, oppure se si vuole dare una doppia preferenza occorre darla una ad un uomo e una ad una donna (se vengono date due preferenze a due uomini o due donne, la seconda preferenza è nulla). Lo scopo è quello di creare un corpo parlamentare che meglio rispecchi il corpo elettorale e l'opinione maggioritaria è d'accordo con questi interventi di diritto positivo volti a dar spazio alle donne (altro esempio è il fenomeno delle quote rosa nei consigli di amministrazione delle società). Altri invece rimangono perplessi e affermano che nel fenomeno politico e di rappresentanza democratica quello che serve è votare per un interesse, per un ideale, per un partito specifico; non ha invece importanza il genere, il quale non può essere oggetto di differenziazione in parlamento. In altre parole, le scelte politiche non dipendono dal genere e non sono necessari strumenti per alterare il voto.

Un ulteriore punto di interesse è il premio di maggioranza, che attualmente consiste nell'attribuzione del 55% dei seggi. Siccome alcuni partiti pensano di non riuscire a vincere le prossime elezioni propongono l'assegnazione di un minor premio - un premietto - alla maggioranza che vince, ma che non consenta a quest'ultima di governare.

Altre modifiche minimali proposte sono rivolte all'eliminazione del premio di maggioranza al senato su base regionale (perchè diverso dal premio su base nazionale dato alla Camera), la soppressione anche delle pluri-candidature in diversi luoghi (a presidio di una dignità della politica) e la non raccolta dei voti sotto soglia (affinchè la maggioranza vincitrice non sia ricattata dalla minoranze più disparate).

Per quanto riguarda le tempistiche di una riforma, secondo alcuni la legge elettorale non andrebbe modificata prima delle elezioni, poichè sarebbe troppo un bersaglio per interessi diversi a causa del troppo forte coinvolgimento. Sarebbe invece più opportuno rivederla lontano dal voto, dopo le elezioni, ma quale maggioranza - salita al potere con la legge in vigore - sarebbe incline a cambiare quella stessa legge che le consente di governare?

Sull'argomento si innesta la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, secondo la quale una legge elettorale, in virtù di una sua sana nascita e successiva stabilità, andrebbe modificata un anno prima delle elezioni e non poco tempo prima, in cui è troppo alto in rischio di compromessi forzati per le troppe diverse e contrapposte esigenze in campo.

In questi mesi si è anche posto un altro problema, sul se si possa fare una nuova legge elettorale con lo strumento del decreto legge, affidandola quindi nelle mani dell'ex governo tecnico. E' stato un costituzionalista a teorizzare questo escamotage, per ovviare all'inerzia del Parlamento e alle troppe conflittualità al suo interno. Non sembrano esserci ostacoli normativi a riguardo. Sussiste in legge ordinaria un divieto di decreto legge per la materia elettorale, ma questo non preclude che una successiva legge ordinaria possa abrogarlo implicitamente. L'articolo 72 della Costituzione invece stabilisce che

"ogni disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una Commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva... Il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i disegni di legge dei quali è dichiarata l'urgenza. Può altresì stabilire in quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a Commissioni, anche permanenti, composte in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari... La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi".

Si esclude che possa essere votata in commissione deliberante una legge elettorale, ma questo non preclude che possa legittimamente farsi un decreto legge, la cui legge di conversione sottostarrà invece alla norma in questione. La giurisprudenza della Corte Costituzionale sembra al contrario escludere la possibilità di modifica della legge elettorale tramite decreto legge, poichè non sussisterebbero i requisiti di necessità e urgenza richiesti dall'art. 77 della Costituzione. A decidere sarebbe per di più la sola maggioranza di governo, con esclusione delle minoranze, che non avrebbero alcuna voce in capitolo.

In ogni caso tra qualche mese siamo chiamati al voto e molto probabilmente con l'attuale legge vigente. Per quel che ci è consentito, sfruttiamo questa nostra unica possibilità di democrazia diretta, votiamo.

Il percorso fino all'attuale legge elettorale è l'articolo del blog precedente a questo, che bene illustra la nascita del c.d. Porcellum.

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Il percorso fino all'attuale legge elettorale

2012-12-12T12:15:00.003+01:00

Prendendo spunto dalle sagge parole del docente di Diritto Costituzionale dell'Università Statale di Milano - Nicolò Zanon - proponiamo una breve analisi storica delle precedenti leggi elettorali e del bisogno di cambiamento di quella attuale.

La scelta di una legge elettorale, come qualsiasi normazione positiva, risponde ad esigenze plurime che si manifestano nel contesto economico-sociale del paese ed in questo caso all'interno del più ristretto contesto politico. Sussiste infatti un'influenza reciproca tra sistema elettorale e sistema dei partiti: in base ad una precisa legge elettorale i partiti si costituiscono in un determinato modo (se vige il sistema proporzionale ad esempio si incentiva la nascita di un pluralismo di partiti) e viceversa, in base alla forma dei partiti esistenti si preferisce una legge idonea a garantire loro la spartizione dei seggi. Come ogni legge, anche quella elettorale altro non è che uno strumento, studiato e creato attraverso una democratica discussione bicamerale, durante la quale non sempre è la maggioranza a vincere o la minoranza a proporre modifiche, ma più spesso è il compromesso ad avere la meglio.

Non esiste quindi un sistema elettorale migliore di un altro dal punto di vista ideologico. Ma una domanda giunge lesta: con quali criteri scegliere una legge lettorale? O meglio, esistono dei principi superiori nella nostra Costituzione, che invocano la preferenza per un sistema piuttosto che un altro?
La nostra Carta non ha preso posizione sul tema, ma non mancano studiosi propensi all'inserimento di nuove norme costituzionali sul tema della legge elettorale, affinchè una maggior stabilità del sistema stesso venga garantita senza il costante rischio che estemporanee modifiche possano modificarlo. Altri studiosi ritengono che non sarebbe irragionevole inserire una norma secondo la quale eventuali modifiche elettorali poste in essere da una determinata maggioranza abbiano efficacia a partire dalla legislatura successiva, con lo scopo appunto di evitare un uso egoistico e strumentale della legge elettorale. Un'obiezione è semplice da farsi a questa idea: nessun Parlamento si affaticherebbe nel legiferare se il frutto del suo lavoro non riesce ad esplicare subito gli effetti.

In Italia il sistema più amato è sempre stato il sistema proporzionale, che permette ai singoli partiti di legittimarsi e di esistere relativamente ai voti ricevuti e al consenso espresso dagli elettori. Dopo la caduta del fascismo e del totalitarismo era forte il bisogno di una vasta legittimazione democratica dei partiti e di un sistema che garantisse a questi ultimi, dai più piccoli ai più grandi, una presenza in Parlamento. Dal 1948 al 1993 il sistema elettorale vigente permetteva, con le basse soglie di sbarramento previste, a tutti i partiti di esistere e avere voce, ma al contempo rendeva necessarie alleanze post elezioni per la formazione di una maggioranza idonea a governare. Questi avvicinamenti tra partiti ingrassavano in particolar modo quelli di centro (la DC), i quali per decenni hanno sempre vinto, impedendo in pratica un ricambio di dirigenza all'interno del Parlamento e del Governo. Vi è da aggiungere che le coalizioni post elezioni si presentavano come disomogenee (perchè create solo per raggiungere i voti necessari ad avere una maggioranza in grado di "fiduciare" un governo) e soprattutto poco stabili (duravano, di solito, al massimo un anno).

A partire invece dal 1993, la crisi socio-politica insieme alla esigenza di governi più compatti e duraturi hanno fatto si che la prospettiva cambiasse. La legge elettorale ha optato infatti per il sistema maggioritario. La modifica si è avuta non attraverso la difficile e lunga procedura legislativa, bensì attraverso lo strumento popolare del referendum abrogativo, c.d. manipolativo. Cambiare la legge elettorale è infatti estremamente difficile all'interno delle Camere per la presenza di troppe e diverse opinioni e la troppa litigiosità dei partecipanti alla discussione. La riforma del sistema elettorale a seguito dell'intervento del referendum è stata attuata col c.d. Mattarellum (la legge Mattarella). Si trattava di un sistema misto, secondo il quale il 75 % dei seggi uninominali erano assegnati alla coalizione che essendosi formata precedentemente alle elezioni otteneva la maggioranza dei voti, mentre il rimanente 25% era assegnato in via proporzionale. Tale sistema misto, anche detto Minotauro, ha avuto un effetto aggregatore per i partiti e di accentuazione della rilevanza dei due poli, a discapito del precedente quasi monopolio delle forze di centro. Gli effetti positivi del Mattarellum furono la logica di aggregazione pre elezione (senza sorprese successive a danno del principio di trasparenza per il cittadino che vota) e la logica di anti-frammentazione dei partiti e stabilità del governo (a favore di un bipolarismo invece di una pluralità infinita di mini-partiti). Altro aspetto di rilevante innovazione è stato il raggiungimento nelle mani degli elettori della facoltà di poter scegliere e votare direttamente il leader della coalizione che avrebbe senza forti dubbi ottenuto l'incarico di Primo Ministro del Governo da parte del Presidente della Repubblica (sebbene la discrezionalità di quest'ultimo permanga formalmente). Così i cittadini hanno iniziato a votare non solo per il Parlamento ma anche direttamente per il Governo. Un elemento negativo di questo sistema misto è stato determinato però dalla prassi, poichè i partiti vincenti della coalizione - una volta ottenuti i voti necessari - si spartivano i seggi assegnati con una conseguente frammentazione interna alla maggioranza stessa, minando la stabilità del governo a causa dei possibili ricatti. La logica di aggregazione e anti-frammentazione del Mattarellum, finalizzata all'accentuazione di un bipolarismo più occidentale, veniva così incrinata.

Nel 2005 assistiamo ad un capovolgimento del sistema finora descritto, con l'emanazione dell'ancora attuale legge elettorale, il c.d. Porcellum (lo stesso Ministro Calderoli definì la legge una "porcata" e da qui il nomignolo). La particolarità di questa legge è stata la rapidità con cui venne approvata (circa 20 giorni tra Camera e Senato) e la grande maggioranza che l'ha votata (Forza Italia, Lega e Udc, con la finta opposizione della Sinistra). Gli interessi coinvolti erano i seguenti: il centro-destra temeva di non vincere con la regola dei seggi uninominali mentre l'Udc era propenso ad un sistema proporzionale in cui potesse avere voce e forza politica anche grazie alla formazione di coalizioni post elezioni prevalentemente posizionate al centro. Il porcellum ha creato un sistema elettorale proporzionale senza preferenze, in cui l'elezione dei canditati deriva dalla loro presenza e posizione nelle liste bloccate scritte dalle segreterie dei partiti e non dall'elettorato (a cui viene impedito di scegliere chi votare). Gli apparati dei partiti possono in tal modo predisporre liste eterogenee e poco trasparenti, inserendo ai primi posti personaggi capaci di portare voti al partito e non secondo una selezione in base al merito. Il premio di maggioranza viene dato alla Camera su base nazionale invece al Senato su base regionale (sulla base dell'art. 57 della Cost. secondo cui il Senato è eletto su base regionale), con il rischio altissimo di formazione delle due Camere con basi diverse e con maggioranze diverse (il che comporta non pochi disguidi). Basti pensare al governo Prodi del 2006 in cui al Senato mancava la maggioranza ed erano indispensabili per l'approvazione delle leggi i voti dei senatori a vita. Secondo il Professor Zanon non è corretta questa deduzione normativa, in quanto l'art. 57 Cost. è un semplice omaggio a idee federaliste ma non avrebbe dovuto essere letto per differenziare le regole di attribuzione del premio di maggioranza. Venne mantenuto l'elemento positivo della scelta da parte dei cittadini di una maggioranza, il cui leader sarebbe diventato il Presidente del Consiglio. Ma sicuramente uno dei difetti maggiori del Porcellum, per alcuni un vero e proprio elemento distorsivo e anti-democratico, è la portata del premio di maggioranza. Alla maggioranza che vince viene dato il 55% dei seggi a prescindere dal raggiungimento di un numero minimo di voti. Ad esempio anche con un 33-35% di voti si ottengono il 55% dei seggi (la maggioranza assoluta certa). La Corte Costituzionale ha varie volte invitato il Parlamento a riflettere sulla ragionevolezza di questo premio soprattutto all'interno di un sistema partitico frammentario e non totalmente bipolare. Le esperienze che abbiamo nella vigenza di questa legge sono state la prima col governo Prodi nel 2006, in cui la maggioranza era troppo frammentata al suo interno ed ebbe vita breve. Poi nel 2008 ci sono state nuove elezioni, il cui esito pensiamo sia a tutti noto. Non ci resta che attendere per sapere come andrà a finire.

Collegamento ad un correlato articolo del nostro blog: Il diritto di voto come una promessa?

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Un nuovo articolo 140 della Costituzione

2012-11-28T13:17:00.003+01:00

Nelle sale di tutti i cinema è stato proiettato di recente il film di Massimiliano Bruno "Viva l'Italia", la cui visione consigliamo a tutti per la leggerezza e semplicità con cui tratta moderni temi sociali. La prima e l'ultima scena del film sono girate all'interno di un teatro, in cui sta andando in scena uno spettacolo comico dedicato alla lettura della nostra Costituzione. Essa infatti viene descritta come opera letteraria la cui lettura può far scaturire ilarità e gioia. Al centro del palco c'è un bravissimo attore che funge da voce "fuori campo" all'intera storia, all'interno dei cui avvenimenti interviene ogni tanto per declamare questo o quell'articolo della Carta Costituzionale. Questa ha, nel film, la copertina di colore rosso pompeiano come il sipario alle spalle del narratore, e viene letta come fosse un copione teatrale, con cadenze e accenti da farla sembrare a tutti più comprensibile e accessibile.

La trama del film racconta di un politico italiano, descritto non per il suo lavoro o per i programmi del partito cui appartiene, bensì per i suoi vizi, quali le relazioni extraconiugali con giovani donne, le raccomandazioni che elargisce per parenti, conoscenti, amici, e le tangenti e mazzette che riceve, da quelle più futili a quelle più amaramente illegali. Nulla ci suona nuovo nel conoscere il personaggio del film, egregiamente interpretato da Michele Placido, perchè questi comportamenti, alcuni moralmente inidonei per chi ricopre cariche di prestigio e altri penalmente rilevanti, sono all'ordine del giorno in ogni quotidiano, anzi in ogni loro prima pagina. "Viva l'Italia" termina con un cambiamento radicale del protagonista, il quale, colpito da una grave malattia, riscopre la vita quotidiana all'interno della sua famiglia, e si ri-innamora della moglie e della vita intera. Rinnegando il suo passato sporco e corrotto, si dichiara pronto ad aiutare tutti coloro che vogliono sconfiggere l'attuale situazione politica, che nulla propone o migliora.

Ma cosa c'entra la Costituzione in tutto cio'? Una risposta il film non la dà. Ma l'aver scelto alcuni suoi articoli come i ritornelli di una canzone è intuitivo della rilevanza che il regista voleva dare al loro contenuto. Gli articoli citati sono il numero 1, il 21, il 29, il 32. Essi sono legati ai temi della storia, tra i quali, il lavoro, la libertà di manifestazione del pensiero, la famiglia e la salute.
Ma perchè decidere di raccontarli e spiegarli proprio con le poche parole della Costituzione italiana? L'articolo 1 enuncia:

"L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione".

In queste poche parole solenni sono concentrati molti diritti e concetti, di cui ogni cittadino deve essere consapevole.

Il film si conclude con l'auspicio che venga prima o poi inserito un nuovo articolo alla fine della Costituzione, il numero 140, il cui contenuto non vogliamo svelare per non rovinarvi il finale del film. Credo però che ognuno di noi possa immaginarsi una nuova disposizione all'interno della quale inserire i propri desideri in merito al futuro.

C'è chi vede la Costituzione come un copione teatrale, tale da poter essere declamata in un teatro e atta a far suscitare i brividi che l'acustica e il silenzio di un teatro creano. C'è inoltre chi vede la Costituzione come un breviario, ossia un riassunto di tutto quello che occorre sapere, da tenere sotto il proprio braccio per consultarlo all'occorrenza. Ognuno faccia di lei quello che vuole, la legga, la sussurri, la canti, la sottolinei, la interpreti.

Le leggi, frutto delle esigenze momentanee, delle urgenze, della realtà economico-sociale e delle pressioni extra-nazionali vengono di continuo costruite e decostruite per essere utili nel momento storico in cui servono. Le parole della Costituzione invece, sebbene risalgano al vecchio 1948, permangono vive e reali come un tempo. Delle opere letterarie presentano il carattere dell'eternità e della fruibilità per ogni fine.

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La "fiducia" dell'ordinamento negli individui

2012-11-16T11:34:00.003+01:00

"Un criminale è un essere come gli altri, che in certe situazioni può diventare migliore nello stesso modo in cui voi e io possiamo, in date circostanze, diventare peggiori. Diamogli una possibilità. Non consideriamolo come un essere irreparabilmente nocivo, di cui bisogna sbarazzarsi a ogni costo. Quando il nostro corpo è ammalato non lo distruggiamo, cerchiamo di guarirlo. Perché dovremmo distruggere gli elementi malati della società, anziché curarli?" Tenzin Gyatso (Dalai Lama)

In effetti è questa, nelle parole semplici di un non giurista, il senso profondo di tutta l'evoluzione della concezione della pena all'interno della nostra cultura giuridica.

La rilevanza del fine rieducativo della pena e, quindi, non più del fine meramente retributivo del danno che l'autore di un fatto antigiuridico ha causato alla sua vittima e alla società intera, si vede bene se guardiamo alla storia e al progressivo venir meno della pena di morte.

Essa è stata abolita in Italia con la Costituzione del 1948 e l'argomento principale a sostegno di tale abolizione fu la prevalenza, fra i vari, del fine rieducativo della pena, la necessità in altri termini che la pena sia non solo uno strumento per infliggere una sofferenza ma anche il mezzo con cui dare una speranza di perdono e "nuova vita" a chi la subisce.

Si capisce che nulla può essere tanto distante da una riabilitazione quanto una distruzione come quella provocata dalla morte: la pena capitale uccide e l'ucciso non può mai essere rieducato.

Grazie a questo stesso principio di fondo abbiamo assistito negli anni ad una riduzione delle ipotesi di ergastolo (il carcere a vita) anche esso contrastante con l'idea di un recupero del soggetto autore, all'abbassamento delle pene e alla introduzione di pene sostitutive a quelle detentive, quali il lavoro di pubblica utilità, col fine del recupero del soggetto.

Certo non possono esaurirsi così considerazioni sulla pena che riguardano ulteriori e non menzionati aspetti di rilievo, ma quello che vorrei evidenziare è che, perfino sotto il profilo penale (il più "crudele" tra i rami dell'ordinamento giuridico) credo si possa cogliere un profilo di costante e crescente fiducia nei singoli da parte dell'ordinamento.

Un altro esempio di questa tendenza lo si può cogliere nella legge fallimentare la quale prevede oggi, a differenza del 1942, anno in cui fu varata, l'istituto della esdebitazione, ossia la cancellazione di tutti i debiti residui del fallito una volta che si sia chiuso il fallimento (se alcune condizioni piuttosto stringenti sono soddisfatte).

Questo istituto presente da sempre negli Usa e oggi introdotto anche da noi consente di guardare al fallimento in generale in un'ottica differente rispetto al passato: non solo come una situazione negativa per il fallito ma anche come un "nuovo inizio". Così l'ordinamento riesce a distinguere tra coloro che hanno fatto impresa e ai quali "è andata male", fornendo loro uno strumento (il fallimento) che può essere attivato anche su loro richiesta e nel quale possono ottenere la esdebitazione, e coloro che invece hanno operato fuori dalle regole, non garantendo loro la medesima possibilità.

Al di là delle considerazioni specifiche che ineriscono alla materia del diritto fallimentare e alle difficoltà in concreto per ottenere l'esdebitazione (il che dimostra qualche remora alla innovazione da parte del nostro ordinamento) è importante considerare che questo cambiamento di prospettiva riguarda un momento centrale delle società economicamente avanzate, ossia la disciplina della crisi dell'impresa e quindi cosa succede all'imprenditore a cui "va male" l'iniziativa imprenditoriale. Si dimostra qui una aumentata fiducia dell'ordinamento nel singolo individuo in un settore molto rilevante. Anche qui il legislatore non vuole più distruggere l'imprenditore "onesto ma sfortunato" ma, anzi, vuole dargli una nuova possibilità.

La fiducia di cui parlo si può cogliere anche in altri campi della disciplina, ma per non aggravare troppo il discorso, credo che le conseguenze del reato e la disciplina della crisi delle imprese siano punti abbastanza nevralgici per metterla in evidenza in tutta la sua portata dirompente, anche se dotandola di contorni differenti.

Questa fiducia che ci è data dal nostro legislatore è frutto di una mutata percezione sociale rispetto ai fenomeni in discorso?

Non mi sembra. Ciò perché non è raro udire commenti inneggianti alla pena di morte o all'ergastolo, richieste di pene più severe nella legge e nei tribunali, nonché considerazioni sull'inefficacia preventiva del nostro sistema punitivo in generale. Anche il fallito da noi è ben lungi dall'essere visto come un imprenditore sfortunato ma è invece classificato tra i prototipi del ladro e del truffatore per antonomasia.

Quello che mi sembra è che eventuali regole specifiche, come nel caso della esdebitazione, che introducono "di soppiatto" aspetti di maggiore fiducia nel singolo (anche quando ha errato pesantemente) da parte dell'ordinamento e della collettività, non siano altro che soddisfazioni di esigenze inconsce ed insite nella persona umana.

Perciò in apertura l'aforisma mi è parso significativo: qui si tratta della fiducia che il bambino ottiene nei confronti dei genitori con lunga fatica e che, per un solo errore, può perdere in un istante. Questo il punto: non è giusto che la perda per sempre! Essa deve poter essere da lui ricostruita nel tempo. Ed è giusto che i genitori siano disposti a questo verso i loro figli e, se non lo sono, percepiamo come rigido e sbagliato il loro comportamento. Certamente, tanto più grave è la mancanza, tanto più lungo sarà il processo di ricostruzione. Così come in questo elementare rapporto familiare anche nel rapporto fra individuo ed ordinamento (che poi non è altro che il rapporto fra l'individuo e tutti gli altri che lo circondano) si sente l'esigenza di non precludere a nessuno la possibilità di ricostruirsi una fiducia. Dipenderà dalla sua volontà.

Tutto questo è espressione di libertà, che altro non è se non il potere di scelta, in questo caso fra ricostruire o meno una fiducia degli altri in noi. Un sistema che non andasse verso tali direzione oltre ad essere incostituzionale sarebbe contrario all'animo umano perché, fin da quando siamo bambini, vogliamo tutti la possibilità di essere perdonati quando sbagliamo.

Vi segnaliamo un articolo denso di contenuti e che può aiutare a riflettere sul tema della pena: Beccaria e il paradosso della volontà di uccidere

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Hinting at Competition

2012-11-02T18:16:00.000+01:00

Competition between undertakings in the market is one of the prominent subjects in all European legislation and therefore of Italian Law.

At first, competition was regulated by the Treaty of Rome (1957), which considered mainly the most visible aspects and problems of the market, which were restrictive agreements and dominant positions. Then as economic integration between member states increased, the matter was more deeply discusses by the European authorities and national legislators. Currently competition is regulated by the Treaty of European Union (TEU) and the Treaty of Functioning of European Union (TFEU), after the last modifications brought about by Treaty of Lisbon (2009).

From the beginning, the European Community had as its fundamental goal the creation of a common market (i.e. the sum of each internal markets). Before 1957 each country had its own market. With the birth of the European Community, the markets of each state started to communicate with each other and to create conditions for competition, although separately. Once this happened and a common market was achieved, States wanted to build a competitive market, i.e. a single market (something more than just a common market). Antitrust law is, in a few words, a set of rules which tends to ensure that fair market conditions are satisfied by undertakings in the ultimate interest of consumers. The most relevant provisions of European Law are articles 101, 102, 106, 107 of TFEU and other sources such as the Regulations, the Commission's Notice and Guidelines.

Items regulated by the above-mentioned rules are restrictive agreements, cartels, abuse of dominant position, mergers, concentrations, States' aids. All of these behaviors are considered, if all conditions in the articles above are met, as a threat for genuine competition and a fair market and for this reason they are punished by the European authority (European Commission).

Italian antitrust law (IAL) is L. 287/90 enacted in Italy after a long time of European Union's strong pressure. Article 1 defines the scope of application of the law while main prohibitions are set forth in articles 2, 3 and 6. In addition to IAL there are also specific antitrust rules regulating specific sectors (telecommunications, banking, public utilities, broadcasting). Article 2 and 3 of Italian antitrust law are the Italian versions of article 101 and 102 of TFEU. The first ones translated the latter, in accordance to the general principle stating that the Italian legislator (but also all the other national legislators) must operate in conformity with European Law. Further, Italian rules must be interpreted in the light of European principles, of the European Treaty and in accordance to their interpretation provided by the European Court of Justice.

Competition is, in a few words, a basic mechanism of the market economy which encourages companies to offer consumers goods and services at the most favourable terms. It encourages efficiency and innovation and reduces prices. In order to be effective, competition requires companies to act independently of each other, but subject to the competitive pressure exerted by the others.

European antitrust policy was developed from the two central rules set out in the Treaty on the Functioning of the European Union.

First, agreements between two or more independent enterprises which restrict competition are prohibited by article 101 TFUE. This provision covers both horizontal agreements (between actual or potential competitors operating at the same level of the supply chain) and vertical agreements (between firms operating at different levels, i.e. agreement between a manufacturer and its distributor). The most flagrant example of illegal conduct infringing Article 101 is the creation of a cartel between competitors (ex. price-fixing or market sharing).

Second, article 102 prohibits firms holding a dominant position on a determined market to abuse that position, for example by charging unfair prices, by limiting production, or by refusing to innovate with the prejudice for consumers.

The Commission is empowered by the Treaty to apply these prohibitions, within the common market, and holds a number of investigative powers to that purpose. It may also impose fines on undertakings which violate the EU antitrust rules.

Since 1 May 2004 all National Competition Authorities (in Italy AGCM) have also been empowered to fully apply Articles 101 and 102 of the Treaty in order to ensure that competition is not distorted or restricted also within national's boundaries. National courts may also apply these provisions in order to protect the individual rights conferred on citizens by the Treaty.

A link to an article of the blog which deals with the integration between European Court and national courts in solving most of internal cases: L'importanza del dialogo tra giudici

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Il cloud computing per il 2.0 e i problemi giuridici da esso creati

2012-10-25T10:18:00.002+02:00

Avevamo già parlato di “cloud” in passato evidenziando come all'interno della cornice tracciata da questo termine trovino collocazione alcuni dei problemi giuridici maggiormente in diffusione con i quali gli esperti di diritto dell'informatica debbono confrontarsi.

Ma che cosa è precisamente questo “cloud”? Come funziona dal punto di vista informatico? E quali sono, infine, i problemi di diritto che in concreto esso crea? Proveremo, in questo articolo, ad abbozzare una risposta a queste complicatissime domande, ovviamente senza pretese di esaustività.

Con il termine inglese cloud computing (traducibile in “nuvola informatica”) si indica un insieme di tecnologie che permettono al cliente, sfruttando un servizio offerto da un provider, di memorizzare, archiviare ed elaborare dati grazie all'utilizzo di risorse hardware e software distribuite in rete.

Un computer esegue programmi, nonché elabora, archivia e recupera dati, grazie alla sua componentistica hardware. Nel caso di computer collegati in rete locale, la possibilità di condividere dati può essere estesa ad altri computer e dispositivi remoti dislocati sulla stessa rete.

Sfruttando la tecnologia del cloud computing, gli utenti collegati ad un cloud provider possono accedere alle risorse software e ai dati, anche tramite un semplice internet browser. Possono, ad esempio, utilizzare software remoti non direttamente installati sul proprio computer e salvare dati su memorie di massa on-line predisposte dal provider stesso.

Il cloud computing, inoltre, può migliorare l’efficienza in contesti aziendali, consentendo, per esempio, un risparmio di costi in termini di hardware.

Se tali sono vantaggi offerti, essi non devono indurre a trascurare gli aspetti di sicurezza; in primo luogo, l’impresa deve potersi fidare di chi offre il servizio. La sicurezza relativa al cloud comporta una generazione di soluzioni garantite ed affidabili, che siano in grado di proteggere le informazioni che in esso circolano.

Per comprendere maggiormente il funzionamento del sistema occorre capire quali siano i soggetti, le figure coinvolte in un servizio di cloud computing. Esse sono le seguenti:

Fornitore di servizi (cloud provider): colui che offre servizi come server virtuali, storage, ossia dispositivi dedicati alla memorizzazione di informazioni a livello elettronico nonché applicazioni complete, generalmente secondo un modello "pay-per-use".
Cliente amministratore: colui che sceglie e configura, destinandoli alla fruizione del pubblico, i servizi offerti dal fornitore, generalmente garantendo un valore aggiunto, di solito individuato nelle applicazioni software.
Cliente finale: colui che utilizza i servizi opportunamente configurati dal cliente amministratore.

L'architettura del cloud computing prevede quindi la predisposizione di uno o più server reali, generalmente in soluzioni ad alta affidabilità e fisicamente collocati presso il data center del fornitore del servizio, il quale mostra a livello output delle interfacce per elencare e gestire i propri servizi. Il cliente amministratore utilizza tali interfacce per personalizzare il servizio richiesto (ad esempio scegliendo di predisporre un server virtuale completo oppure solo “storage”) e per amministrarlo (configurazione, attivazione e disattivazione). Il cliente finale invece utilizza semplicemente, senza modificarlo, il servizio configurato dall’amministratore.

L’utilizzo dei sistemi di cloud computing, come abbiamo accennato all'inizio dell'articolo, ha comportato la nascita di una serie di problematiche, anche giuridiche.

In particolare le critiche di focalizzano sulla esposizione degli utenti ad una serie di rischi, i quali sono legati, dal punto di vista del diritto che qui interessa, principalmente alla tutela della privacy degli stessi, principalmente attraverso l'adozione di tecniche affidabili di sicurezza infromatica.

Utilizzare un servizio di cloud computing per memorizzare dati personali o sensibili, espone l'utente a potenziali problemi di violazione della privacy. Sempre più spesso i dati personali vengono memorizzati nelle server farms di aziende che spesso risiedono in uno stato diverso da quello dell'utente. Si pensi, per fare una ipotesi presentatasi in concreto, che una azienda come la telecom o la fiat sfrutti servizi di cloud computer per memorizzare i dati personali dei sui dipendenti, che sono migliaia.

Il cloud provider, in caso di comportamento scorretto o malevolo, potrebbe accedere ai dati personali di migliaia di soggetti (che hanno un valore economico enorme) per eseguire ricerche di mercato e profilazione degli utenti. Con i collegamenti wireless, il rischio aumenta e si è maggiormente esposti a casi di pirateria informatica, a causa della minore sicurezza offerta dalle reti senza fili. In presenza di atti illeciti, come appropriazione indebita o illegale di dati personali, il danno potrebbe essere molto grave per l'utente, con difficoltà di raggiungere soluzioni giuridiche e/o rimborsi, se il fornitore risiede in uno stato diverso da quello dell'utente.

Da un punto di vista giuridico il “furto di dati” determina una violazione della riservatezza tutelabile da parte del soggetto che ha subito la violazione, ma qui sorge il primo più rilevante problema: quale sarà la legge applicabile? Se il server è collocato, ad esempio, a San Francisco mentre il soggetto “violato” è un dipendente italiano della Fiat, si applicherà la legge statunitense o italiana? Il processo andrà instaurato in Italia o in California? Ovviamente non è questa la sede per rispondere a queste domande, basti pensare che esse hanno creato notevoli incertezze tra gli interpreti e hanno evidenziato grandi lacune nei meccanismi di tutela (del resto questa è una tendenza continua del diritto di fronte alle nuove tecnologie che abbiamo sottolineato in altri post, basti pensare, per esempio, alla difficoltà di tutelare la proprietà “dematerializzata” applicando le regole classiche del codice civile).

Un secondo problema, collegato strettamente al primo, è quello della possibilità che i provider installino i propri server in Paesi che abbiano leggi più favorevoli (anche in ipotesi delle suddette violazioni) e che si scateni quindi, anche in questo settore della disciplina, una “battaglia tra ordinamenti” per assicurarsi la presenza di imprese fornitrici che porti gli Stati a non introdurre discipline severamente repressive del fenomeno per ottenere in cambio la ricchezza creata dalla attività imprenditoriale.

Non a caso da questo punto di vista l'unica strada per attenuare tali tendenze ed arginare i problemi delineati è l'armonizzazione delle legislazioni, infatti se le leggi applicabili alla violazioni sono sostanzialmente omogenee (soprattutto nel delineare le fattispecie e le sanzioni), da un lato, importa di meno che, nel caso concreto, si ricorra a quella italiana piuttosto che a quella americana e, dall'altro, non si porrebbe il tema della presenza di leggi “più o meno favorevoli” essendo esse uguali.

A questo riguardo l'unico strumento pensabile a tal fine (l'armonizzazione) sembra essere la concertazione internazionale fra Stati sfociante in appositi trattati internazionali vincolanti per essi.

Se pare molto difficile che ciò si realizzi nel breve periodo a livello mondiale, giova invece sottolineare che l'Unione Europea si è invece già messa da tempo al lavoro verso l'emanazione di una seconda direttiva (rispetto alla precedente) sulla tutela della privacy per vincolare gli Stati Membri alla adozione di una disciplina uniforme su questi problemi.

Stefano Sacchi

Avevamo, come ricordato all'inizio, parlato di "cloud" già in passato occupandoci principalmente del problema dei "furti di identità" in un articolo che potete trovare QUI

Per il precedente articolo di Stefano che spiega cosa sia la sicurezza informatica e perché sia importante oggigiorno potete invece leggere: Cosa si intende per sicurezza e standard di sicurezza informatica?

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Una metafora per spiegare il rapporto diritto-società

2012-10-12T10:03:00.000+02:00

Il diritto, sia che venga considerato una scienza quale la fisica con le sue regole fisse, sia che venga immaginato come una forma d'arte quale la letteratura con le sue regole interpretative e critiche, è in ogni caso un prodotto dell'essere umano. La definizione di diritto, da non confondere con la mera legge, è sempre stata oggetto di dibattito nel corso della storia.

Il modernismo giuridico degli inizi XX secolo, similmente all'Illuminismo, aveva fiducia nelle capacità della logica e della ragione umana di risolvere i problemi giuridici e sociali. Il diritto era considerato un sistema completo, formale e ordinato, capace di soddisfare i parametri dell'oggettività e della coerenza. Questo modo di pensare al diritto, anche detto formalismo giuridico, credeva in un sistema in grado di dare risposte logicamente corrette tramite l'applicazione di principi astratti e categorie generali ad ogni caso concreto. Il diritto era considerato inalterabile dal contesto sociale ed economico: acontestualizzato e avalutativo.
I giuristi modernisti si escludevano dal procedimento di interpretazione per tutelare la credenza in un diritto autonomo, possedente principi immutabili superiori, immuni dalla natura mutevole della società e dalla prospettiva soggettiva dell'interprete. Il diritto era simile ad una scienza con regole precise e l'analista, lo studioso era un semplice strumento nel processo di scoperta dell'ordine oggettivo del diritto, ossia delle regole già esistenti e perfette utili per risolvere un caso pratico. Il giudice era la "bocca della legge" secondo Montesquieu.

Ma, ad un certo punto, l'"età della fede" finì per lasciar posto alla "età dell'inquietudine". Una crisi più generale nelle discipline intellettuali come la letteratura, la filosofia, le scienze sociali e il diritto provocò inquietudine circa la possibilità di sostenere i progetti e gli obiettivi dei modernisti. Iniziò così l'era del postmodernismo che vide come primo segnale di allontanamento dalle precedenti concezioni l'analisi del binomio diritto e società. E proprio la cancellazione del confine tra diritto e società, centrale per l'idea di un diritto autonomo, provocò una crisi nelle accademie e scuole di diritto. Quello che i modernisti non avevano capito era che da una parte la società influenza, modifica ed evolve il diritto e che, dall'altra parte, anche il diritto contribuisce alla costruzione della realtà sociale. Se la società non è omogenea, un diritto oggettivo, tradizionale ed immutabile non è capace di fornire le soluzioni corrette ai nuovi problemi. E allo stesso modo la fede nei principi assoluti e diritti fondamentali perde significato, ogni volta che si presenta come problematica la scelta su quali siano i diritti soggettivi che devono prevalere sugli altri.

Alle fine del XX secolo non si poteva più prescindere dal concetto di reciprocità di diritto e cultura. Le soluzioni giuridiche efficaci dovevano essere relative al contesto e il processo decisionale non poteva essere avalutativo e fatto dipendere da regole generali. Per giungere a delle risposte a problemi giuridici e sociali si doveva consentire ai giudici di accedere alle scelte di valore, sebbene i postmodernisti vedessero con scetticismo la tesi di una risposta "corretta" nel diritto.

Se non c'è un consenso sociale "fuori", è difficile per il diritto appellarsi allo stesso quando è chiamato a decidere. La mancanza di valori comuni si rispecchia inevitabilmente su una maggiore instabilità del diritto che perde il suo ideale di certezza e si vede costretto ad essere interpretato per ovviare alle sue lacune e alla sua arretratezza.

Il diritto non è più autoreferenziale, non è autonomo o oggettivo e non può sempre essere coerente.

Lon Fuller, giurista del Novecento, spiegò il rapporto di diritto e società con una metafora, figura retorica non usata solo in ambito letterario ma anche in ambito giuridico. Egli disse che il rapporto diritto-società era come quello delle due lame di un paio di forbici. Se ci sofferma solamente sulla lama del diritto, come formalisti giuridici erano propensi a fare, non si riuscirà a vedere il contributo della società nel tagliare. Il rapporto diritto-società è come il rapporto diritto-vita e per questo si rendono necessarie considerazioni non solo tecniche ma anche extra-legali nel procedimento decisionale.

Per un articolo che propone un'interessante esempio pratico di quanto è stato teoricamente esposto poco sopra, ossia di come la società influenzi il diritto e lo modifichi addirittura a livello di scelte legislative, potete leggere: "L'evoluzione della società e del diritto: il reato di bestemmia"

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Perchè dobbiamo pagare le tasse?

2012-10-03T11:09:00.000+02:00

Perché dobbiamo pagare le tasse? Una domanda che molti pongono a sè stessi o ad altri alla ricerca di una giustificazione della pressione fiscale che grava su ognuno di noi, ma che il più delle volte non riceve una corretta e sintetica risposta. In questo articolo cerchiamo di esplicitare il fondamento costituzionale delle imposte e il principio su cui esse si basano. A noi pare una risposta molto semplice, che non implica valutazioni politiche o personali; una risposta di buon senso e di uguaglianza, principi questi ultimi di cui la nostra Costituzione si fa portatrice, perchè nella sua concisione formale e autoritaria, in realtà racchiude ciò che di più ragionevole e sensato ci sia. Non diamo giudizi sul tipo di pressione fiscale, su come esse si estrinsechi, su cosa colpisca e soprattutto quanto fortemente gravi sul contribuente, ma ci soffermiamo solo sul suo principio giustificativo.
Una distinzione preliminare si rende necessaria all'inizio del nostro discorso e concerne la differenza tra imposta e tassa. Due species di un unico genus - i tributi -, l'imposta e la tassa sono entrate dello Stato collegate a tipologie di spese pubbliche e presupposti differenti. Le imposte, i tributi per eccellenza, finanziano le spese pubbliche indivisibili ed hanno come presupposto un fatto economico posto in essere dal soggetto passivo contribuente (ad esempio il conseguimento di un reddito, il possesso di un bene); le tasse invece finanziano le spese pubbliche divisibili ed hanno come presupposto un atto o una attività pubblica, che sia un provvedimento o lo svolgimento di un servizio pubblico (ad esempio la tassa sulle concessioni governative o per la iscrizione a ruolo delle cause civili o la tassa per la raccolta dei rifiuti).

L'articolo 53 della Costituzione dispone al comma 1 che

"Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva".

Il dovere di concorrere alle spese pubbliche appartiene a quei doveri inderogabili di solidarietà fra cittadini enunciati nell'articolo 2 della medesima Costituzione:

"La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo... e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica, politica e sociale".

Spesso nella lettura di quest'ultimo articolo ci si ferma a metà, dando risalto solo alla parte dei diritti inviolabili, dimenticando che la congiunzione coordinante serve a collegare due sintagmi della medesima importanza all'interno di uno stesso periodo.
L'art. 53 inizia con la parola "tutti", perchè nessuno è escluso dal dovere di contribuire alle spese pubbliche, affinchè siano pagati quei servizi e prestazioni, che saranno poi impartiti a soggetti anche diversi e in luoghi diversi da chi li paga. Il fondamento del dovere tributario non risiede in un rapporto communtativo del singolo con lo Stato, ma nel più ampio dovere di solidarietà. Il singolo non è infatti chiamato a contribuire in rapporto a ciò che riceve dallo Stato, ma in ragione della sua capacità contributiva. Sebbene ognuno contribuisca in modo differente quindi, i servizi saranno garantiti a tutti senza distinzione alcuna.

Il tributo quindi non adempie solo allo scopo fiscale di procurare entrate allo Stato, ma anche allo scopo extrafiscale di essere un mezzo di attuazione del principio di solidarietà, compito che la Costituzione assegna alla Repubblica. I tributi hanno funzioni sociali, redistributive, solidali verso categorie e zone svantaggiate, hanno finalità di incentivo o disincentivo di attività economiche o consumi.

Il principio di capacità contributiva implica che le imposte siano poste a carico di chi ha attitudine a contribuire ed è opposto al principio del beneficio, il quale implica che le spese pubbliche siano finanziate da chi ne fruisce direttamente. Secondo l'art. 53 ogni concorso alle spese pubbliche deve essere giustificato dal principio di capacità, nel quale rientrano sia le imposte sia le tasse. Sebbene le tasse siano volte a finanziare spese divisibili, rivolte cioè solo a determinati soggetti, e per questo addossate principalmente a questi che ne fruiscono, anch'esse devono rispondere al principio di capacità contributiva. Non si può far pagare la tassa a chi frusice del servizio collegato, senza tener conto della sua attitudine a contribuire. Questo discorso inerisce i servizi pubblici che, pur essendo divisibili, soddisfano bisogni essenziali (ad esempio il servizio sanitario, l'istruzione). La tassa rientra quindi nell'ambito di applicazione dell'art. 53 Cost. La garanzia costituzionale può venir meno solo per i servizi pubblici non essenziali, per i quali sono ammissibili modalità di finanziamento basate sul principio del beneficio.

Probabilmente questa risposta che la nostra Costituzione ci offre sul perché dobbiamo pagare le tasse, dicendoci in modo categorico e sintetico che si tratta di un "dovere inderogabile", non piace a coloro che amano parlare maggiormente di diritti e non di doveri, a coloro che ragionano individualmente e nemmeno a coloro che guardano limitatamente e relativamente al proprio tempo. Le tasse vanno pagate non solo per sè stessi, ma anche per i nostri contemporanei che non possono pagarle e per le generazioni future che verranno, perchè la parola solidarietà questo implica.

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Gli arbitri devono essere indipendenti, terzi e imparziali come i giudici?

2012-09-28T11:31:00.001+02:00

Abbiamo già avuto modo di soffermarci in qualche articolo sull'istituto giuridico dell'arbitrato, che offre la possibilità a due litiganti di affidare la decisione sulla controversia che li vede coinvolti (o su tutte le eventuali controversie future) a terzi arbitri privati in luogo della normale e fisiologica mobilitazione dell'apparato giurisdizionale dello Stato.

Interessante è notare come determinati istituti cardinali del nostro processo civile non siano di facile e sicura applicazione in corso di arbitrato, suscitando discussione fra gli interpreti, così come altri istituti assenti nel processo trovino invece terreno fertile per un loro utilizzo proprio nell'ambito del procedimento privato di arbitrato.

Esemplificativo sotto questo punto di vista, ossia sul differente approcciarsi di arbitrato e processo a certi istituti giuridici, è il tema della indipendenza e imparzialità di colui che deve giudicare; cercheremo, quindi, di approfondirlo brevemente.

L'imparzialità è un principio fondamentale del nostro processo. Il "giusto processo" ex articolo 111 Cost. si svolge solo davanti ad un “giudice terzo e imparziale” e in vari trattati internazionali è sancito tale principio come imprescindibile per uno Stato democratico che rispetti i diritti dell'uomo. Tra essi spicca per importanza l'articolo 6 Cedu, che parla di “tribunale indipendente e imparziale precostituito per legge”.

Alcuni sostengono che “terzo” e “imparziale” sia una endiadi ma l'interpretazione preferibile vede la terzietà come una posizione oggettiva di distacco de giudice dalle parti, mentre la imparzialità come un requisito soggettivo necessario per rendere una decisione giusta.

Anche i concetti di “indipendenza” e “terzietà” potrebbero essere letti come sinonimi, ma è preferibile vedere la prima come una astratta posizione istituzionale di libertà del giudice che gli consenta di non subire condizionamenti esterni e la seconda come equidistanza dalle parti in lite nel caso concreto. In ogni caso ciò che accomuna i due concetti è che entrambi sono indicativi di un aspetto esteriore del giudice; ciò li distingue della imparzialità, la quale indica invece qualcosa di più interiore.

Possiamo quindi dire che l'indipendenza (come la terzietà) è un mezzo per garantire l'imparzialità del giudice, ed è quest'ultima il vero diritto irrinunciabile della parte di un giudizio.

Delineati questi principi fondamentali che sono tutti attuati nel nostro processo civile, possiamo cominciare a chiederci se gli stessi si applicano all'arbitrato?

Le norme costituzionali sembrano letteralmente riferirsi solo ai processi davanti a giudici statali e inoltre la specifica disciplina codicistica sull'arbitrato non parla di imparzialità, terzietà e indipendenza come requisiti dell'arbitro.

Troviamo però una norma, l'articolo 815 del codice procedura civile, che parla della ricusazione degli arbitri. La ricusazione è un istituto del processo che consiste in una dichiarazione mediante la quale una parte chiede la sostituzione di un giudice, per una situazione di incompatibilità prevista dalla legge. Si tratta di casi in cui il giudice non appare credibile nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale poiché è minacciata la garanzia di imparzialità e terzietà del giudizio (ad esempio se il giudice è parente di una delle parti o se è creditore di una delle parti).

Quindi la ricusazione è un istituto che tutela l'imparzialità ed essendo richiamato nella disciplina sull'arbitrato potremmo dire, indirettamente, che i principi del giusto processo si applicano anche in tale sede.

In realtà, andando oltre a tali meri aromenti letterali e sistematici in cerca di una più solida giustificazione, una risposta alla domanda che ci siamo posti può essere ipotizzata analizzando il rapporto che sussiste tra gli arbitri e le parti: tra essi c'è infatti un legame che può essere qualificato in modi differenti comportando diverse conclusioni.

Sul punto, si contrappongono due tesi. Un prima ritiene che tra le parti in lite e chi decide si instauri un contratto di mandato: perciò l'arbitro deve decidere secondo le indicazioni fornite dal mandante a pena di inadempimento contrattuale. Se noi adottiamo questo punto di vista dovremo dire che le parti, trovandosi in ambito contrattuale, possono modulare a loro piacimento il requisito dell'imparzialità ed anche escluderlo.

Una seconda tesi equipara l'arbitro ad un giudice dello Stato. L'arbitro, come il giudice, esercita attività giurisdizionale e quindi deve decidere in modo indipendente e imparziale secondo le norme costituzionali e internazionali. Inoltre le parti sono vincolate a questi principi, essendo l'imparzialità del giudicante, come detto, un diritto irrinunciabile per esse.

Se in passato la prima tesi poteva essere sostenuta senza problemi, il succedersi delle riforme ha di recente portato gli interpreti verso la seconda. Essa, infatti, non sconfessa le profonde differenze che sussistono tra un arbitro ed un giudice, ma semplicemente prende atto di dati di legge evidenti e giunge a rendere applicabili fondamentali garanzie democratiche anche davanti a "giudici" privati.

I principali argomenti a sostegno della seconda tesi sono tre: innanzitutto la equiparazione, avvenuta nel 1994, della domanda arbitrale "formale" a quella giudiziale; poi la espressa garanzia dell'applicazione anche all'arbitrato del principio del contraddittorio, estraneo all'ambito negoziale privato (la decisione degli arbitri è, infatti, nulla se tale obbligo è violato); infine l'equiparazione del lodo (ossia la decisione) arbitrale ad una sentenza del giudice.

Tale "avvicinamento" grande fra arbitrato e processo avvenuto negli ultimi vent'anni non può che portare alla conclusione che i due procedimenti, sopratutto in quanto tendono verso il medesimo risultato, devono essere caratterizzati dalle medesime garanzie, in primis l'imparzialità degli arbitri.

In definitiva gli articoli 111 Cost e 6 Cedu devono considerarsi applicabili all'arbitrato e l'arbitro, così come il giudice, deve essere indipendente, terzo e imparziale.

Questa conclusione non deve confondere perché, come abbiamo già accennato, giudice e arbitro sono figure profondamente differenti. Il primo è nominato dalle parti e da esse pagato, il secondo è individuato dalle norme sulla competenza territoriale e viene pagato dallo Stato. Per il primo, quindi, il contatto con la parte è fisiologico, mentre per il secondo è sempre patologico. Il giudice deve essere e apparire imparziale; se c'è una apparenza di parzialità è inidoneo al giudizio. Per l'arbitro invece i legami con la parte sono normali e non creano vizi di nomina, accettazione o lodo. Per gli arbitri l'applicazione dei suddetti principi trova delle attenuazioni e delle peculiarità che, come abbiamo sottolineato in apertura creano problemi nel trasporre in toto le garanzie e gli strumenti pensati per i giudici agli arbitri.

All'opposto, uno strumento peculiare e tipico del solo procedimento arbitrale (assente nel processo) per tutelare gli arbitri è la c.d. disclosure (o dichiarazione di indipendenza). L'arbitro, quando accetta di giudicare, ha l'obbligo di rilasciare una dichiarazione scritta in cui evidenzia l'assenza di cause di incompatibilità ad accettare l'incarico. Non essendo regolata dalla legge (e la riforma del 2006 è stata criticata per questa mancanza) ma solo dal codice deontologico degli avvocati e dai regolamenti di tutte le camere arbitrali, si sono posti dei dubbi sull'ampiezza di questo obbligo di dichiarazione. Sicuramente dalla dichiarazione devono risultare i legami stretti con le parti o con l'oggetto della controversia (tipiche ipotesi di vizio della imparzialità).

Nei regolamenti delle istituzioni vi sono norme per cui se l'arbitro non ottempera o ottempera in modo reticente o falso a tali obblighi di dichiarazione il lodo sarà viziato e quindi impugnabile.

E' questo quindi un esempio di istituto che, assente nel processo, è invece importante e diffuso in arbitrato, indicando la perdurante vivacità ed autonomia di questo istituto peculiare che tende a crearsi delle "proprie" regole per funzionare al meglio.

Se volete approfondire il tema dell'arbitrato potete leggere anche "Qual'è la ratio del principio di autonomia della clausola compromissoria?", nel quale analizziamo il più diffuso modo di accesso all'arbitrato.

Per un'altro articolo in tema di arbitrato, specialmente in materia di diritto del lavoro, potete leggere : "Riflessioni sull'arbitrato giuslavoristico"

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