LOPEZ DAWSON DOCENCIA

EL ESTADO PERDIDO

2025-01-04T14:31:00.000-08:00

RESEÑA DEL LIBRO DE CARLOS LÓPEZ DAWSON, EL ESTADO PERDIDO, EDITORIAL JURIDICA DE SANTIAGO.2024.

Esta obra es una reflexión desde el pensamiento complejo sobre el Estado dependiente, constatando que, como otras manifestaciones humanas, evoluciona, y ello ocurre como un proceso natural y necesario de sobrevivencia de la especie toda, con los avances propios de todo desarrollo. En el CAPÍTULO PRIMERO: titulado Filosofía del Estado, efectúa un análisis conceptual e histórico, En el CAPÍTULO SEGUNDO: De la misericordia al Estado de derecho analiza la evolución histórica de derecho. En el 4CAPÍTULO TERCERO: revisa El positivismo y lo arbitrario. CAPÍTULO CUARTO: La Estratificación jurídica. En el CAPÍTULO QUINTO El Derecho Universal. En el CAPÍTULO SEXTO: La impronta de los derechos humanos cque estima determinante para entenderlo.El CAPÍTULO SÉPTIMO, titulado Tradición versus racionalidad da cuenta de las dificultades para modernizarlo, El CAPÍTULO OCTAVO: La democratización universal se propnes establecer crterios para. Y en el CAPÍTULO NOVENO: Hacia el Estado de Derecho Solidario

Esta investigación resalta desde el inicio que el derecho internacional público obliga a respetar sus normas a todos los Estados, incluidos los no miembros de la Organización de Naciones Unidas, lo que conduce a la universalización del Derecho y al mismo tiempo introduce una regla ética en la política, que los actores políticos y el Estado mismo no podrán soslayar.

A partir de esa premisa el autor intenta dar respuesta al fenómeno del Estado y su desarrollo histórico. Para ello, señala que el Estado ha sido diseñado para la búsqueda de la libertad de conciencia y de expresión, del derecho a la seguridad frente al abuso y la arbitrariedad del poder, en la protección de la propiedad privada y en la promoción de la libertad de asociación, cuyo fin es construir un modelo social basado en la representación ciudadana y una distribución racional y justa del producto, principios y valores que están plenamente vigentes en el modelo de derechos humanos. La historia demuestra que aunque se pretenda mantener las normas, estas son progresivas, cada vez se amplían más para permitir que más y más seres humanos puedan ser sujetos iguales, y que, justamente, la oposición a los cambios solo los hacen más violentos. El desafío es lograr que el cambio se realice racionalmente considerando los derechos de todos y en particular lo que se supone le corresponde a la obligación del Estado como garante de los derechos humanos, esa es, según el autor, la enseñanza que nos deja la historia del Estado.

El profesor López Dawson ofrece una visión crítica y reflexiva sobre el papel del Estado en la sociedad contemporánea. A través de una análisis riguroso y bien documentado, El autor explora las transformaciones que ha experimentado el Estado en las últimas décadas y cómo estas han afectado la relación entre el Estado y la sociedad. El autor analiza cómo la globalización, el neoliberalismo y la crisis de la representación han contribuido a la erosión de la autoridad y la legitimidad del Estado. También examina cómo desde el Estado los actores políticos han respondido a estas transformaciones, a menudo de manera inadecuada o insuficiente. La principal contribución de este libro es su capacidad para ofrecer una visión integral y multidisciplinaria del Estado y su papel en la sociedad contemporánea. López Dawson combina teorías y conceptos de la ciencia política, la sociología, la economía y la filosofía para ofrecer una visión profunda y matizada del Estado y sus transformaciones, de manera que "El Estado Perdido" es un libro que ofrece una visión crítica y reflexiva sobre el papel del Estado en la sociedad contemporánea. Es un libro que debe ser leído por todos aquellos que están interesados en comprender las transformaciones del Estado y su impacto en la sociedad

Por otra parte, esta obra nos recuerda desde el inicio que el derecho internacional público obliga a respetar sus normas a todos los Estados, incluidos los no miembros de la Organización de Naciones Unidas, lo que conduce a la universalización del Derecho y al mismo tiempo introduce una regla ética en la política, que los actores políticos y el Estado mismo no podrán soslayar.

El trabajo del Dr. Carlos López, El Estado Perdido, intenta dar respuesta al fenómeno del Estado y su desarrollo histórico. Para ello, como el mismo lo señala “La búsqueda de la libertad de conciencia y de expresión, el derecho a la seguridad frente al abuso y la arbitrariedad del poder, en la protección de la propiedad privada y en la promoción de la libertad de asociación, cuyo fin es construir un modelo social basado en la representación ciudadana y una distribución racional y justa del producto, son principios y valores que están plenamente vigentes en el modelo de derechos humanos”.

El profesor Lopez Dawson revisa la teoría de la globalización señalando sus efectos indudables en el desarrollo económico, social y político de todos los países del mundo, lo que se acentúa con la creación de vínculos originados en el comercio internacional. Una expresión de ello es que en cada uno de los acuerdos comerciales se negocia la incorporación de materias laborales, sociales, medioambientales y penales, entre otras, que tradicionalmente no formaban parte de los acuerdos de integración o comerciales, y sobre las que la Unión Europea ha venido desarrollando interesantes legislaciones. Por ello nos recuerda que muchos de estos asuntos ya están contenidos en acuerdos internacionales, por lo que no requieren negociaciones complicadas, sino más bien someterse a estos estándares. Por ejemplo, la legislación laboral está sujeta a estándares universales que tienen su origen en la OIT, de la misma manera que los derechos humanos a nivel regional encuentran sus normas en el sistema interamericano y europeo, según sea el caso, o como es el caso en materia penal para el enjuiciamiento de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de guerra. Los aspectos más relevantes de la crítica dirigida al "neoliberalismo" se refieren a los postulados y sus consecuencias, que no puede estar ausente en el análisis del Estado. Del mismo modo el analisis del Estado de Derecho, o Estado Social de Derecho o Imperio del derecho son términos equivalentes para expresar una misma idea, la sujeción del Estado al derecho. Sin embargo, no todos están de acuerdo en que tal equivalencia es real. Se ha sugerido que, a pesar de la aparente semejanza, el significado real de ESTADO DE DERECHO varía en las diferentes jurisdicciones dependiendo de sus “historias constitucionales”.

Los nuevos desafíos que se presentan a los derechos humanos son inmensos y superarlos constituye una tarea indispensable que concierne a los ciudadanos del mundo entero y que no se hará solo automáticamente, sino como resultado de una voluntad política, de un plan estratégico del ser humano en tanto ser social, en el contexto de Estados consecuentes con tales propósitos.

El Derecho está ligado con el poder político y es este el que ha permitido su existencia; sin poder político, cualquiera sea el nombre que se le dé, no puede haber derecho, pasaría a ser un compromiso social cuya ruptura no tendría sanción y por lo tanto sería aleatorio, lo que es obviamente injusto para aquellos que sí cumplieran el compromiso. El Estado como expresión del poder político es el que garantiza el cumplimiento del derecho, de manera que si el Estado desaparece no es imaginable cómo podrá evitarse el caos y la vuelta a la ley del más fuerte. Las utopías que postulan la desaparición del Estado se fundamentan en la negación de la filosofía ilustrada: el dogma; en efecto, postulan que el ser el humano alcanzará niveles de conciencia tan elevados que será innecesario el Estado y por lo tanto el Derecho. Por cierto, no se puede descartar que el ser humano pueda lograr en un futuro un nivel de conciencia ética que haga innecesario el Estado, pero ello es un proceso histórico no visible ahora, por ello se le puede denominar una utopía por la cual es necesario educar.

Para el autor la participación ciudadana es la dimensión fundamental de todo sistema Democrático, ya que contribuye a que los derechos y deberes institucionalmente establecidos sean efectivamente reconocidos y ejercidos, lo que requiere crear verdaderos canales para que dicha participación fluya. La participación tiene la virtud de contribuir a generar una relación de colaboración y respeto mutuo entre el Estado y la ciudadanía . Además, favorece el fortalecimiento de la sociedad civil y permite una mayor legitimidad de las políticas públicas.

La obra concluye con una reflexión sobre cómo lograr superar las aporías y defectos del mundo. Resolver los problemas sociales que se originan en el modo de producción económico, constituye un imperativo para el Estado Social y Democrático de Derecho o Estado Social y Cooperativo o solidario de Derecho, de allí que la obra postula que esta es la base sobre la cual se construye una sociedad verdaderamente democrática y fundada en los derechos humanos. Así lo sostiene la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su tercer considerando al señalar que los derechos humanos sean protegidos por el Estado de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Todo indica que es necesario educar incluso a los supuestamente cultos, muchos de los cuales han demostrado en muchas partes su egoísmo e incapacidad de empatizar con la tragedia que afecta a la mayoría de los habitantes de este planeta.

MIS COLUMNAS EN LE MONDE DIPLOMATIQUE: https://editorialauncreemos.cl/columnas/

2023-12-20T05:39:00.000-08:00

https://editorialauncreemos.cl/columnas/

EN ESTE ENLACE ES POSIBLE VISUALIZAR MIS COLUMNAS DE OPINIÓN QUE HA PUBLICADO LE MONDE DIPLOMATI.QUE Y QUE ESPERO PUBLICAR EN UN TEXTO BAJO EL TITULO CHILE, LA TRAVESÍA CONSTITUCIONAL.

CONSTITUCION Y DERECHOS HUMANOS

2016-04-12T09:15:00.001-07:00

Constitución y derechos humanos.

Carlos López Dawson·

Resumen:

Las constituciones resultan de procesos de demandas por el reconocimiento de derechos y por lo mismo tales derechos responden a su tiempo y circunstancias. Una constitución es en estricto rigor una expresión de la fuerza social de un momento. La Constitución es una expresión del derecho y en el siglo XXI en Chile no puede ser sino una que garantice justicia social, la democracia, la participación y los derechos humanos.

Abstract: The Constitutions are born in process that claims for the recognition of rights and therefore such rights match its time and circumstances. A constitution is strictly speaking an expression of the strength of a social time. The Constitution is an expression of the right and in the XXI century in Chile can only be one that ensures social justice, democracy, participation and human rights.

PALABRAS CLAVES: Constitución, derechos humanos, procesos constitucionales,, asamblea constituyente, participación, democracia, legitimidad, dictadura,

KEY WORDS: Constitution, human rights, constitutional process, constituent Assembly, participation, democracy, legitimacy, dictatorship,

INTRODUCCIÓN

En el ámbito de los derechos humanos el derecho es progresivo, una vez reconocido un derecho no se puede volver atrás legítimamente. Ello se explica entre otras causas por el estado del derecho internacional, el estado actual de las relaciones internacionales y la universalización de la cultura. En efecto, el derecho internacional tiene como su centro el respeto y promoción de los derechos humanos como obligación de todos los Estados sean o no miembros de las Naciones Unidas [1]. Es un hecho que los intercambios de todo tipo son crecientes en el mundo de hoy, cuyos efectos se están haciendo sentir cada día más en el desarrollo económico, social, Político y cultural de cada uno de los países, para bien o para mal. Chile es de alguna manera pionero y ha visto su desarrollo económico íntimamente dependiente de los intercambios principalmente de comercio y financiero y últimamente turístico[2]. No obstante hay un aspecto que ha tomado particular notoriedad a propósito de la crisis paraguaya es la denominada cláusula democrática presente hoy en diversos instrumentos internacional en el sistema interamericano, en el Acuerdo del Mercosur y en la Unasur y cuya firma por el entonces jefe de Estado de Paraguay ha sido uno de los argumentos de la acusación constitucional que terminó con su destitución[3]. En efecto, sus acusadores criticaron la firma del Protocolo de Usuaia II, que autoriza a los países del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) a bloquear a los países en los que se registren amenazas contra el orden democrático, al considerar que “constituye un atentado contra la soberanía de Paraguay”[4].

En marzo de 1995 los Jefes de Estado y de Gobierno de todos los países miembros de las Naciones Unidas firmaron en Copenhague la Declaración sobre Desarrollo Social y acordaron el Programa de Acción. El décimo y último compromiso de la Declaración de Copenhague señala que los gobiernos del mundo se obligaron a:

¨ mejorar y fortalecer con espíritu de coparticipación, el marco de la cooperación internacional, regional y subregional para el desarrollo social por medio de las Naciones Unidas y de otras instituciones multilaterales ¨

El Plan de Acción de Copenhague cuyo objetivo es dar cumplimiento al mencionado compromiso, expresa la voluntad de la comunidad internacional y por lo tanto de los Estados firmantes de adoptar medidas y mecanismos apropiados en el ámbito nacional y regional, así como una serie de disposiciones a ser ejecutadas en el plano internacional.

. La observancia de los derechos humanos, incluido el respeto a la democracia, ha sido acordada por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos como una condición de pertenencia al sistema interamericano, sin relacionarlo directamente con los intercambios comerciales ni con los procesos de integración económica. Por otra parte, debido a la complejidad del tema se han preferido los ámbitos de relaciones política, culturales, de seguridad ciudadana, por lo que no se ha incursionado con detenimiento, por ejemplo, en otros más relacionados con el bienestar como son los derechos laborales, previsionales y de seguridad social de los trabajadores, derechos ciudadanos, derechos del consumidor, entre otros. constituyen hoy en día preocupaciones y demandas de la sociedad civil que se expresan en diferentes niveles [5].

La emergencia del Estado

En los procesos culturales internacionales, el actor por excelencia es el gobierno nacional en representación del Estado. Esta representación se realiza dentro de un sistema que conlleva al debilitamiento o transformación del Estado tradicional, toda vez que este tipo de proceso conduce a una renuncia de ciertas atribuciones soberanas, sino de todas en el largo plazo, en un proceso donde la ciudadanía tiene una intervención lejana y muchas veces desinformada. De esta manera, desde el momento en que surge la Organización de las Naciones Unidas, la forma tradicional del Estado sufre una mutación para adquirir un nuevo perfil que se caracteriza por una institucionalidad democrática diferente toda vez que, por ahora, las decisiones se toman sin la participación directa de los ciudadanos, pero que, al mismo tiempo, involucran a ciudadanos de diferentes Estados, carácter que se acentúa en los acuerdos de comercio internacional.

Sin perjuicio de la función que cumple como organizador de la comunidad, el Estado ha sido profundamente cuestionado debido particularmente al carácter estamental o clasista que ha revestido a pesar del triunfo de la Ilustración que combatió precisamente la desigualdad y la discriminación. El Estado puede ser considerado como una expresión de la manera como se desarrolla históricamente la economía, es decir la forma como se adquiere la propiedad de los medios de producción y como estos se utilizan, configurando el sistema capitalista un sistema social dividido en clases sociales que se reparten el producto de manera desigual en virtud de la apropiación de la plusvalía por el capitalista, despojando al trabajador de su parte. Esta estructura social se refleja en el Estado y lo convierte en expresión de la clase dominante, actuando por lo tanto en función del marco institucional o del sistema impuesto por el modo de producción. De esta manera, en una sociedad dividida en clases sociales habrá concepciones dominantes propias de la clase propietaria de los medios de producción[6].

Es indudable que el Estado reproduce el carácter objetivo de las relaciones de la formación social, cualquiera sea su característica esté o no dividida en estamentos, castas o clases y esto por cuanto toda institución inserta y expresión de un sistema social no hace sino que reproducir en su seno y en su función las relaciones sociales dominantes. De esta manera las instituciones estatales representan objetivamente los intereses de clases o de fracciones de clases dominantes en un momento dado. De modo que, cuando existe un cierto equilibrio de clases o lo que se ha dado en llamar Estado de Compromiso, la administración en general y la Justicia en particular logran cierta independencia con relación a los poderes políticos y económicos, pero siguen determinadas en su función social por el modo de producción vigente. De otra manera dejarían de ser instituciones de ese Estado ([7]). Es indudable que un Estado incapaz de lograr un pacto social sería inaceptable en los tiempos actuales y la mejor demostración de ello está en las guerras civiles que se desarrollan en diferentes lugares o la inestabilidad que afecta a los regímenes totalitarios o dictatoriales, como ha quedado largamente demostrado en las experiencias de África, América Latina y en la Europa del Este.

Los acondicionamientos estructurales no lo explican todo. A pesar de ellos, los hombres también actúan según los dictados de sus conciencias y de sus creencias, como lo muestran los procesos políticos en los países musulmanes por ejemplo. Respecto de la conciencia de las autoridades, en todo caso, en muchas ocasiones no ha sido garantía suficiente para la protección de los derechos humanos, por ejemplo, particularmente en los países sometidos a dictaduras ideológicas, fundamentalistas, militares o caudillescas, donde no ha sido imposible fiscalizar el poder y garantizar el respeto de los derechos de las personas, lo que se ha expresado en una supuesta crisis de la justicia, pero que es en realidad una crisis cultural completa([8]). La realidad cotidiana se nos aparece como una realidad perenne, como si siempre todo ha sido como lo apreciamos y si no nos place tratamos de cambiarlo, pero lo de ayer no es lo de hoy y lo de mañana probablemente no será lo de hoy.

Por otra parte, la crítica al régimen no consensual o no contractual es compartida por diferentes corrientes políticas, incluidos el marxismo y el liberalismo, por considerarlo un sistema que obstaculiza el desarrollo de la libertad y el ejercicio de los derechos fundamentales([9]) desde la perspectivas de las libertades públicas.

El primer esfuerzo por construir la unidad en el Estado consistió en asignarle el papel de representación de una comunidad dominante, la que era considerada toda la nación aún cuando ocuparan ese territorio otros pueblos con idiomas, culturas e historias distintas, cuyo ejemplo fue la Francia decimonónica. Derivación de esta idea es la de soberanía, la que se va desarrollando con el surgimiento del derecho de gente y con el fortalecimiento de otras comunidades y que fuera teorizada por los contractualistas.

Los Derechos Humanos como exigencia universal

Los derechos humanos forman una realidad interdependiente, inseparable e indivisible si los miramos desde la perspectiva de obligación o deber del Estado. La violación de uno de ellos implica o lleva consigo la de otros, cuando uno de ellos es afectado, el ser humano en su totalidad lo es también y por lo tanto lo es la sociedad toda.

Los Derechos Civiles y Políticos son los más antiguos en ser reconocidos como propios de la persona humana, primero en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y luego en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1778-1786). Estos derechos siguen teniendo como fundamento la protección de la vida físico - biológica, la seguridad, la libertad de las personas ante abusos o amenazas que emanen del poder político.

Los Derechos Civiles tienen por objeto garantizar el ejercicio de derechos que se consideran inherentes a la persona humana tanto individual como socialmente considerada y lo que se espera del Estado es precisamente que no intervenga. Situación similar ocurre con algunos derechos económicos, sociales y culturales, como la libertad de enseñanza, el derecho de sindicalización, derecho de propiedad, entre otros. Estos derechos se encuentran reconocidos en diferentes instrumentos internacionales que ya hemos mencionado; distinguimos entre los Derechos Civiles el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a la igualdad ante la ley y la justicia, el derecho a recursos efectivos ante los tribunales que amparen el ejercicio de los derechos fundamentales, el derecho a la libertad de opinión y expresión y el derecho a la libertad de asociación y reunión. Los Derechos Políticos se refieren a la construcción por parte de todos del Orden o Estado Político, la Polis, y por lo tanto importan el derecho a participar en la construcción de ese orden, el derecho a elegir y ser elegido, al voto, al derecho de asociación para esos fines y a opinión política, entre otros. Sin embargo, el gran déficit en derechos humanos de la sociedad capitalista es precisamente la dictadura en la empresa. En efecto cada empresa es una dictadura y la suma de todas las empresas constituye la dictadura para la mayoría de las personas de cada estado nacional. Ese fenómeno transforma las libertades publicas en una ilusión en la que la mayor parte del tiempo cada individuo que trabaja en una empresa esta sometido a una dictadura.

Por otra parte, siendo la integración económica, en sus diversos grados, una puesta en común de políticas públicas de diferentes contenidos que pueden afectar de algún modo a los ciudadanos, los derechos humanos reconocidos en los ordenes jurídicos de los Estados que desean participar en procesos de integración requieren ser revisados, con el objeto de establecer los elementos comunes y las diferencias que existen entre estos de manera de garantizar el pleno respeto de los derechos y la eficacia de sus garantías judiciales.

En el caso de América, todos los países tienen constituciones políticas que reconocen los derechos fundamentales de la persona humana([10]), en realidad se refiere a las libertades públicas ya que en la vida real y material de cada ser humano tarde o temprano queda sometido a un tipo de restricción de sus derecho o simplemente a una dictadura[11]. Todos los Estados americanos han suscrito la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y las convenciones regionales respectivas. La mayoría de estos Estados han suscrito a su vez los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tales como el de Derechos Civiles y Políticos, y el Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, así como las Convenciones que sancionan la Tortura, el Genocidio y las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre Derecho Humanitario.

En todos estos Estados se reconoce el Habeas Corpus, el Derecho a la Justicia y se establecen garantías constitucionales para una amplia gama de derechos humanos en el plano de las libertades fundamentales.

La dificultad radica en el rango del Derecho Internacional de Derechos Humanos que las constituciones respectivas le otorgan. En los casos de Argentina, Chile y Perú, estos tienen rango constitucional. En los demás casos sólo rango legal.

Si se comparan los diferentes textos constitucionales de todos los Estados de América, se podrá apreciar que los derechos civiles y políticos tienen pleno reconocimiento y su respectivo recurso para hacerlos efectivos forma parte de estas constituciones. No sucede lo mismo con los derechos culturales, económicos y sociales, a excepción en algunos casos del derecho vivir en un medio ambiente libre de contaminación, los derechos de la seguridad social y el derecho a la educación. Los demás derechos están incluidos como meras declaraciones([12]). Sólo es posible recurrir entonces a la normativa internacional la que no siempre tiene un carácter impositivo.

El intercambio que se genera en un proceso de integración es, como se ha visto, amplio y cubre prácticamente todos los aspectos de la vida en comunidad. Por esta razón es que en las experiencias comparadas se ha visto un progresivo ingreso en normas comunitarias de derechos que no son los tradicionales de comercio externo, como los derechos a la seguridad social, a recibir educación, a protección de la familia, entre otros. El derecho internacional ha contemplado y desarrollado estos derechos bajo la clasificación de derechos sociales, culturales y económicos[13].

Recuperar la democracia[14].

Varios países de la región han logrado los últimos veinte años poner fin a las dictaduras e inciar el camino para instalar la democracia después de haber estado sometidos a regímenes dictatoriales que practicaron terrorismo de Estado, es decir una política de violación sistemática de los derechos humanos, lo que constituyó una forma de Estado fundado en ideas o practicas denominadas neoliberales[15]. Como consecuencia de ello miles de personas fueron detenidas y desaparecidas por agentes del Estado, miles encarceladas sin fundamento ni orden judicial, miles torturadas, perseguidas, despedidas de sus empleos, exiliadas y muertas por razones ideológicas y con el propósito de instalar un modelo social y económico determinado, avasallando las conquistas económicos sociales que tímidamente habían conseguido los pueblos y suspendiendo sus derechos esenciales y libértades fundamentales. Las heridas dejadas por estos regímenes denominados de seguridad nacional aún no se han cerrado debido a la incapacidad de los gobiernos democráticos por realizar la justicia, perseguir a los criminales y reparar el mal causado [16] a lo que debemos agregar el fenómeno propio del capitalismo, la dictadura económica a que nos referimos mas arriba.

Estado de derecho y neoliberalismo

Es este contexto en el caso de Chile, se impone una constitución política inspirada y estructurada en torno a la ideología neoliberal.

Cuando se dice que la ley debe primar sobre consideraciones personales entonces estamos hablando de estado de derecho[17]. En la antigüedad hay antecedentes de la idea de Estado de Derecho y en la propia literatura griega de entonces se hacen referencias al valor de la ley sobre el capricho del gobernante y los filósofos griegos antiguos se pronunciaron a favor de gobierno regido por el Derecho. El ideal político de Platón, en su obra La República, es una polis donde “el Derecho gobierne a los que gobiernan” , porque entonces fructificará todo el bien que los dioses tenían destinado a las comunidades genuinas.

Aristóteles también planteó la necesidad del gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres. La democracia ateniense fue el modelo de una polis gobernada por el Derecho. En la Edad Media, al perfilarse las características de racionalidad de la ley frente a los caprichos de la voluntad despótica, se agregaron otros elementos a la concepción del Estado de Derecho, tales como los valores de justicia y de bien común y Santo Tomas de Aquino fundamenta el derecho de rebelión y el tiranicidio cuando el gobernante se aparte de tales principios.

En el siglo XVII, durante la primera revolución burguesa de 1669, en Gran Bretaña se reconoció el principio de la supremacía de la ley, al oponerse sus habitantes al poder arbitrario, acordando entonces establecer el sometimiento de todos, por igual, a la ley. De esta manera, rige el principio del gobierno de las leyes, las que deben ser racionales y justas y su formalización democrática, elementos que sirvieron como antecedentes a la formulación del Estado de Derecho. Ello, por cierto, no impidió que la sociedad siguiera legalmente dividida en clase sociales estamentales. Habrá que esperar cien años para que la revolución de la Independencia de los Estados Unidos de América, primero y luego al Revolución francesa pusieran fin a la discriminación legal.

Atributos esenciales de un Estado de Derecho

No todo Estado que tiene una normativa legal es un Estado de Derecho, ya que los Estados autocráticos de tipo totalitario o de tipo autoritario también se rigen por normativas jurídicas. Para que un Estado sea efectivamente un Estado de Derecho es necesario que reúna los siguientes atributos o características esenciales de acuerdo con lo prescrito por el Derecho Internacional[18]:

Tanto gobernantes como gobernados están sometidos a la Constitución y las leyes. Estas tienen que ser expresión auténtica de la soberanía del pueblo a través del órgano constituyente o legislativo elegido democráticamente.

En el Estado de Derecho hay distribución del poder en distintos órganos y funciones que desarrollan actividades diferenciadas a través de órganos ejecutivos, legislativos, judiciales, de control, con el objeto de evitar abusos de poder o actos arbitrarios.

La concentración del poder político grafica la inexistencia del Estado de Derecho. Del mismo modo, no hay Estado de Derecho sin tribunales de justicia que gocen de autonomía e independencia respecto del poder político.

El Estado de Derecho es una parodia cuando no hay elecciones libres, competitivas, pacíficas y reguladas por la ley para los cargos de autoridad y cuando además la estructura social y legal impide la participación de todos con igualdad de oportunidades.

El estado de derecho necesita el control jurisdiccional de la administración para sancionar los actos ilegales que pueda cometer la autoridad. De manera que carece de Estado de Derecho un país en el que las autoridades poseen poderes políticos discrecionales contra los cuales no se pueda actuar eficazmente ante la jurisdicción.

El control y responsabilidad de los gobernantes.

El Estado de Derecho también exige que los gobernantes puedan ser fiscalizados y que pueda hacer efectiva su responsabilidad.

Los controles son de dos tipos: verticales y horizontales.

Los controles verticales es el que se produce de abajo hacia arriba a través del control ciudadano de la actuación de los gobernantes, y en el que se exige la responsabilidad política. Ello es posible solo en un marco de libertad y de acceso de los ciudadanos a los medios donde se pueda ejercer libre y responsable el derecho a la crítica política de los gobernantes.

El control horizontal se refiere al auto control estatal, el que es desarrollado entre los distintos órganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial).

Sin la existencia de mecanismos de control no seria posible exigir la responsabilidad civil, penal, administrativa y política de las autoridades.

La efectiva vigencia, protección y fomento de los derechos humanos constituye el principio y fin básico de todo Estado de Derecho.

No hay verdadero Estado de Derecho sin garantía efectiva, a través de recursos jurídicos eficaces, de la vigencia de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sus Pactos Complementarios de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos y Sociales y demás instrumentos internacionales vigentes.

Reafirmación histórica del principio de legalidad.

Con el desarrollo y expansión de las constituciones en la Edad Media con surgimiento de las cartas y fueros, especialmente locales, las cuales contenían privilegios y garantias por su propia condición para diferente sectores. Estas cartas regulaban la existencia de los burgos, marcando los derechos y garantías correspondientes al pueblo.

El constitucionalismo moderno parte con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América seguida por la Constitución de Filadelfia de 1787 y luego por la Revolución Francesa y las emancipaciones o independencia americanas consideradas como revoluciones liberales del siglo XVIII hasta finales del siglo XIX, todo lo cual fue respuesta al Antiguo Régimen.

La filosofía política que se expresó en el Siglo XVIII fue un gran impulso para el desarrollo del constitucionalismo.

La colonización inglesa de América del Norte termina cuando los colonos se rebelaron al sentirse pasados a llevar por el Rey, lo que trajo como consecuencia la celebración del Primer Congreso Colonial del 1774 y la Declaración de Independencia y después de esta se promulgó la Constitución de Filadelfia de 1787, que es el primer texto constitucional del mundo y el que ha tenido mayor vigencia ininterrumpida.

La revolución francesa si bien posterior a la Norteamericana, significó para Europa y América un quiebre entre el antiguo y nuevo régimen, esto es, entre la monarquía absoluta y la república democrática.

Padre de este proceso es Montesquieu, quien con su tesis sobre la separación de poderes estableció un paradigma constitucional insuperable que ha sido adoptada o introducida en las constituciones democráticas de casi todo el mundo con carácter de dogma.

La división de poderes surge con el fin de evitar, a través del equilibrio y el consenso, el riesgo del abuso del poder ( John Locke, Rev. Inglesa 1688). Posteriormente, Montesquieu ( El Espíritu de las Leyes ) señala que para evitar el abuso será necesario “Que el poder frene el poder, sino todo estará perdido”

Desde entonces se entiende por Constitución:

Norma jurídica fundamental de todo ordenamiento:

a) Ocupa el nivel o grado normativo superior.

b) Supremacía sobre las restantes normas del sistema.

c) Regula materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas.

La Constitución como ley fundamental es el instrumento legal supremo que fundamenta y ordena la organización del Estado, regula sus funciones define la competencia de sus órganos superiores y establece los principios que deben presidir en sus relaciones con las personas.

La constitución es “La ley fundamental del ordenamiento jurídico, a la cual también quedarán sometidas las instituciones políticas y el respectivo proceso político”.

Este concepto emana del movimiento de creación de Estados liberales y a la adopción de Constituciones escritas y codificadas en un solo documento.

Principios del Constitucionalismo Clásico

La garantía de los derechos fundamentales
La división o separación de los Poderes
Soberanía Nacional o Popular
El imperio de la Ley
La responsabilidad de Los Poderes Públicos

El Estado de Derecho tiene como fin garantizar los derechos humanos, por cuanto se desprenden de necesario reconocimiento a la dignidad a la persona humana.

El Estado debe reconocer y amparar el respeto a dichas garantías, los que a su vez constituyen una limitación al ejercicio del Poder político.

Estructura de una constitución:

1. Parte orgánica: poderes y órganos estatales.

2. Parte dogmática: derechos fundamentales.

Clasificación de las constituciones:

1. Mecanismo de reforma : Rígidas y flexibles.

2. Si están contenidas en un documento : Escritas y no escritas.

La Constitución es la ley fundamental del ordenamiento jurídico, a la cual quedan sometidas las instituciones políticas y el proceso político.

El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas señala que “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”[19] y ello significa que los Estados están obligados al respeto de los derechos humanos y la democracia.

Artículo XVI de La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, Francia:

“Toda sociedad donde no están garantizados los derechos individuales y donde no exista separación de poderes carece de constitución”

Origen y características de la Constitución de 1980

Fue generada por una comisión de juristas del régimen militar y plebiscitada, sin ninguna de los requisitos necesarios de aprobación. Expresa una concepción conservadora del poder político que limita, en gran medida, la soberanía popular, y los derechos humanos, especialmente los económicos sociales, y otorga carácter constitucional al sistema económico neoliberal, utilizando para ello quórum elevado, por encima de la simple mayoría, para la aprobación de leyes económicas o que inciden en materia de valores impuestos por el régimen militar en la Constitución. En otras palabras establece un régimen jurídico no democrático.

Después del Golpe militar de 1973, el gobierno de hecho dejó sin vigencia la Constitución de 1925 y dispuso que una comisión redactara las denominadas Actas Constitucionales las qiue dictó en 1976. El Consejo de Estado recibió instrucciones de la Junta Militar para estudiar una nueva constitución, luego se convocó a plebiscito ciudadano para aprobar o rechazar el proyecto en cuestión. Los votos en blanco se tomarían como sinónimo de aprobación, según el decreto-ley que estableció las reglas para el plebiscito, con lo que se dejaba de manifiesto, en un contexto de suspensión de los derechos políticos, un cierto dejo de irregularidad en el proceso que fue denunciado por organizaciones civiles de entonces. Finalmente se realizó el plebiscito el 11 de septiembre de 1980 sin que nadie pudiera manifestar organizadamente su rechazo al tiempo que las garantías constitucionales no existían y tampoco no existía control alguno para garantizar un proceso sin irregularidades. Los cómputos arrojaron victoria para la aprobación de la nueva carta fundamental, por lo que el 21 de octubre de ese año fue promulgada oficialmente. La votación fue sin registros electorales con lo que no se permitió la real verificación de este proyecto lo que permite poner en duda la legalidad y legitimidad de la constitución de 1980.

LA CONSTITUCION POLITICA Y LOS DERECHOS Y DEBERES

Todo ordenamiento jurídico, de cualquier país sin excepción, presenta un ordenamiento escalonado, el cual puede ser graficado a través de la denominada pirámide normativa:

En el vértice superior de esta “Pirámide” está la Constitución (o “Carta Fundamental”) y los tratados internacionales; debajo siguen las Leyes que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sea o no democrático, pueden tener distintas jerarquías, por ejemplo las leyes de rango constitucional (están inmediatamente debajo de la constitución), las leyes de quórum calificado siguen más abajo, las leyes de quórum simple, etc., el establecimiento de quórums superiores al 51% para la aprobación de leyes se traduce en la practica en el control de la minoría en la generación de leyes; después están los Decretos (también presentan jerarquía), uno de ellos son los decretos supremos (firmados por el Presidente de la República), los decretos exentos (exentos del registro en la Contraloría General de la República); más abajo vienen las Resoluciones; los Instructivos; y los Fallos Judiciales. Los quórum refleja el grado democrático de cada constitución.

- El orden jerárquico normativo indica, en primer lugar, que es el marco en el cual se desenvuelve el orden jurídico (conjunto de leyes) lo que implica que una ley no puede contradecir o negar lo que la constitución dispone la ley (no puede sobrepasar a la Constitución). Si una ley lo hace entonces puede ser declarada inconstitucional por un tribunal de oficio o por los “recursos de inconstitucionalidad”, los que son resueltos, a partir de la reforma constitucional, por el “Tribunal Constitucional”.

- Siguiendo el modelo clásico, la Constitución vigente contiene los derechos y los deberes de las personas.

- También la Constitución establece un orden institucional fundado en el principio de separación de poderes, es decir, un poder que legisla, un poder que administra y un poder que hace justicia, dando origen a tres tipos de instituciones: legislativas, administrativas y judiciales. Montesquieu autor del “Espíritu de las leyes” escribió al respecto.

- La Constitución establece como se originan estas instituciones, cuales son sus competencias, como se hace efectiva las responsabilidad de sus integrantes. Ej: establece que el Presidente de la Republica será electo cada cuatro años, establece la elección de senadores y diputados, etc.

- La Constitución contiene valores que expresan las ideas políticas de sus autores y algunos sobre los que la ciencia política y constitucional comparten, como por ejemplo el Estado constituido de distintos elementos clásicos como el territorio, la población y la institucionalidad y otros como los fines del Estado, que son los “valores” que comparten los constituyentes.

- La constitución chilena es una constitución de inspiración supuestamente cristiana; trae en el libro primero ideas que se le atribuyen al cristianismo (Ej. la idea de los derechos de la persona humana como derechos anteriores al Estado, situación que es absolutamente discutible en doctrina jurídica pero que es postulado por las doctrinas con fundamento religioso). Tales valores están puestos allí por quienes redactaron la primera Constitución, en una época de la historia de Chile sometidos a la negación de los derechos fundamentales. Sin embargo, el artículo 5° de la Carta deja en claro que su visión es positivista al dejar establecido cuales son los tales derechos.

La Constitución Política chilena vigente era en su origen una constitución llamada de seguridad nacional, que establecía una idea del enemigo del orden jurídico, de la libertad, de los principios fundamentales de la sociedad, y a ese enemigo había que excluirlo, y así se estableció en el Art. 8º la exclusión de ideas políticas y en el 9° de esa constitución el concepto de terrorismo y, por esta vía, la prohibición a los sentenciados por delitos terroristas de participar en la vida política, de tener derecho a ser rehabilitados (en el concepto penal de la palabra) en caso de ser condenados. Esto va a desaparecer en la primera reforma (1988), donde se incorporó un artículo a la constitución (Art. 5, inciso 2°) que señala que los Derechos Humanos vigentes reconocidos en instrumentos internacionales son también parte de la constitución de manera que tienen rango constitucional.

Los valores contenidos en la Constitución, inciden en el conjunto del ordenamiento jurídico, se traspasan al resto de las normas jurídicas y de hecho las normas jurídicas que le son contrarias pueden ser inaplicables si así lo declara un juez.

Los valores entonces emanan de la Constitución y al mismo tiempo del conjunto de normas y por tanto establece el modo en el que la sociedad debe comportarse.

En el estado de derecho, lo que rige es la ley, y la ley otorga seguridad jurídica. La vigencia de la ley está contenida en un principio llamado “Principio de Reserva” o “Principio de Legalidad”. Esto quiere decir, que las actuaciones del aparato del Estado tienen que ceñirse a lo que la ley señala, y por consiguiente, ninguna actuación puede ser contraria a la ley. En el Derecho público sólo se puede hacer lo que la ley permite, lo que la ley señala.

La Constitución Chilena dedica el capítulo III artículos 19 al 23 a regular los derechos humanos y los deberes fundamentales y específicamente el artículo 19 enumera los derechos protegidos o amparados por el texto fundamental, haciendo una descripción general de los mismo, por su parte, los artículos 20 y 21 establecen los medios procesales para la tutela, reclamación y consagra los recursos de protección y de amparo. Estos pueden verse afectados en los Estados de excepción constitucional (artículo 39 a 45), que son reclamados por la autoridad política en supuestos de guerra externa o interna, conmoción interior, catástrofe, emergencia y calamidad pública. Importancia superior tiene el artículo 5° contempla que la soberanía reside esencialmente en la nación, pero cuyo ejercicio es limitado por el respeto de los derechos esenciales de la persona, lo que es complementado por el articulo 19 N° 26 que señala que estos derechos no pueden ser afectados en su esencia.

Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las constituciones no reconocían en forma explícita el derecho a la vida. Tal consagración parecía sobreentendida: la vida es el supuesto de todo ordenamiento jurídico. Sin embargo, en la postguerra y principalmente como consecuencia de la influencia ejercida por las declaraciones internacionales sobre derechos humanos –la Universal de 1948, la Americana del mismo año y la Europea de 1950 - la generalidad de las constituciones incorporarán el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad de la persona. En cierta forma esta actitud representa la reacción de los hombres de derecho ante los atroces crímenes contra la humanidad perpetrados por el nazismo y el militarismo antes y durante el conflicto bélico y sobre la cual los países civilizados se habían pronunciado al juzgar a los criminales de guerra y al crear la Organización de Naciones Unidas junto a numerosas convenciones destinadas a consagrar los derechos de las personas..

Aún cuando no hay referencia expresa en las actas de la Comisión, del contenido global del numeral en estudio, se infiere que el reconocimiento al derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico del hombre. Es así como el derecho a la integridad física y síquica de la persona fue aprobada por vía consecuencial: “Si una persona es mutilada o torturada, ya sea física o sicológicamente, se está atentando en contra de su vida”.

“En definitiva lo que hay que asegurar es una vida realmente humana y si no va acompañada del derecho a la integridad física, no asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner en relieve el derecho a la integridad física, tal como ha sido dada por la naturaleza, ya que sólo así, la persona humana puede tener todas las responsabilidades y los atributos inherentes a su calidad de tal”.

En la sesión 89, se dejó expresa constancia que no representaba una transgresión al derecho a la vida, las situaciones previstas en la Convención Europea de salvaguardia de los derechos del hombre.

Con respecto al artículo 5° de la Constitución Política de Chile, el día 30 de junio de 1989, los chilenos aprobaron la reforma al texto de la Constitución Política de 1980, la reforma perseguía profundizar y especializar los compromisos constitucionales con los derechos fundamentales, incorporándose a esta una orientación sustantiva para determinar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y deberes de acción para todos los órganos del Estado. Esta reforme, si bien no democratizó la Constitución ni tampoco blanqueó su origen, le cambió su naturaleza dejando de ser un instrumentos jurídico al servicio de la ideología de la doctrina de seguridad nacional.

Articulo 5° de la Constitución Política del Estado de Chile

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”.

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentra vigente”.

Esto significa que el Estado debe resguardar estos derechos de la naturaleza del hombre, por tener el más alto nivel de jerarquía jurídica del Estado de Derecho, es por eso que el Estado está limitado, estos derechos le ponen limitaciones al ejercicio de la soberanía.

El Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional

Las normas internacionales de derechos humanos vigentes[20] que se incorporan a la legislación nacional vienen a especificar el contenido del inciso 2 del artículo Quinto de la actual Constitución, según el cual las potestades de las autoridades instituidas en dicha Carta tienen, en el ejercicio de la soberanía, "como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos reconocidos en diversos tratados actualmente vigentes, colocando de esta manera la legislación nacional acorde con el avance del derecho internacional contemporáneo que considera al individuo un nuevo sujeto del Derecho Internacional[21] y una de las preocupaciones fundamentales de la Comunidad Internacional, pues se considera que el reconocimiento internacional y la protección de los Derechos Humanos de todos los miembros de la comunidad humana, son esenciales para el mantenimiento de la paz y el orden internacionales[22]. En el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas los Estados Miembros afirman "su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana"; por su parte el artículo 55 párrafo c) de la Carta compromete a la Organización a promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades", propósitos para cuya realización el artículo 56 prevé que los Estados Miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización [23].

Los limites de la soberanía.

Es indudable que más allá de la discusión filosófica sobre si el Derecho es anterior o no al Estado, el Derecho surge después de los hechos y es creado por la acción del hombre y su contenido es variable, pues depende de la voluntad de los creadores y por ello sólo será válido en cuanto nazca de una forma que confiera validez, es decir, cuando procede de una forma reconocida[24]. Sin embargo una vez creado es también indudable que en materia de derechos humanos adquiere un carácter progresivo cuyo respeto le da o no legitimidad al respectivo orden jurídico [25].

Ahora bien, la comunidad internacional reconoce el carácter obligatorio del derecho internacional y por lo tanto las limitaciones que le impone a la soberanía nacional. En materia de Derecho Internacional la soberanía estatal tiene las siguientes características: a) externa, que comprende el derecho de cada Estado a determinar libremente sus relaciones con otros Estados o con otro tipo de identidades sin restricciones o control por parte de otros Estado, sometidos naturalmente a los términos de la Carta de las Naciones Unidas que establece los principios de la paz internacional y de la promoción de los derechos humanos; b) carácter interno o político, que consiste en el poder de cada Estado para establecer su condición política y proveer asimismo a su desarrollo económico, social y cultural; y, c) por último, el carácter territorial, que importa el ejercicio del Estado de su autoridad exclusiva sobre las personas y bienes materiales que se encuentran dentro, debajo o por encima de su territorio. [26].

Cada uno de los caracteres de la soberanía se encuentra expresamente reconocido en la Carta de las Naciones Unidas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y constituyen a su vez un reconocimiento de la existencia de la soberanía y una determinación de sus limitaciones. La soberanía externa es el basamento del derecho internacional convencional- de manera tal que un Estado no puede desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí mismo. La Corte Internacional de Justicia afirmó en su dictamen sobre la validez de ciertas reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, que un Estado no puede quedar obligado en sus relaciones convencionales sin su consentimiento[27]. Pero, al mismo tiempo, al obligarse la soberanía del Estado quedará, por una parte, limitada, toda vez que debe cumplir con ella, y por otra, su soberanía quedará reafirmada[28].

La soberanía interna o política tampoco es ilimitada, toda vez que la Carta de las Naciones Unidas establece dos limitaciones fundamentales: la mantención de la paz y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales[29], sin perjuicio que además los individuos pueden impetrar en su favor ante los tribunales, los principios del Derecho Internacional. En materia de derechos humanos la Comunidad Internacional ha establecido su derecho a inmiscuirse en los asuntos internos que se refieren a las violaciones de derechos humanos. La doctrina también reconoce tales limitaciones por cuanto se sostiene que "en ningún ordenamiento jurídico es ilimitada la autonomía de la voluntad de sus sujetos, ya que ello supondría la negación del propio ordenamiento y aunque la soberanía de los Estados constituya la base de la sociedad internacional y un principio constitucional de Derecho Internacional, es indudable que los conceptos abstractos de libertad y soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de la sociedad internacional. En todo grupo social la libertad de pactar tiene límites y existen normas jurídicas y principios morales que la ley no permite a los individuos desconocer ni modificar por medio de acuerdos" [30]. Además, hoy en día se postula el derecho de injerencia, es decir el deber que tienen otros Estados de intervenir por todos los medios en aquellos Estados donde se violan masiva y sistemáticamente los derechos humanos.

Las características de la Constitución:

Es rígida, autoritaria y no democrática, pues requiere alto quórum para reformarla y otorga un gran poder al Ejecutivo. Además dispone la dictación de leyes orgánicas constitucionales para reglamentar algunas de sus disposiciones, y leyes de quórum calificado. Todo ello contribuye a un sistema jurídico pétreo y no democrático.

Contiene Leyes Interpretativas: Son aquellas que no modifican el texto de la Constitución sino que aclaran y explican el sentido y alcance de una norma constitucional. La Constitución no las define sólo se refiere al quórum necesario para su aprobación, modificación o derogación que deberá ser de los 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, debiendo necesariamente pasar por el control previo del T.C. (La C.P. de 1833 reconocía las Leyes Interpretativas, pero fueron eliminadas de la C.P. de 1925 y repuestas más tarde en 1980).

El Tribunal Constitucional es el órgano encargado de fiscalizar que las leyes respeten la supremacía constitucional y está facultado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

En la Constitución de la República de Chile, se debe distinguir el reconocimiento de dichos derechos, desde un punto de vista subjetivo. (Cap. III art. 19, 20, 21; Cap. II Nacionalidad y Ciudadanía)

En un sentido objetivo, forman parte integrante del Estado de derecho, en cuanto sirven de fundamento al orden político ( Cap. I “Bases de la Institucionalidad”)

Principio de legalidad:

Este principio tiene a lo menos dos formas de expresión o manifestación en la actual Constitución:

► La idea o el principio de supremacía constitucional (art.6° C.P.80).

► La idea o el principio de legalidad (art. 7° C.P. 80).

Los derechos fundamentales están garantizados, pero sólo algunos tiene un recurso constitucional y en cambio otros son meramente declarativos. Los recursos constitucionales extraordinarios para hacerlos efectivos son el recurso de amparo para el derecho a la libertad, el de protección para varios derechos como a la vida, la integridad física y síquica, y otros económicos, culturales y sociales como el de reunión, asociación, el no ser juzgado por comisiones especiales, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el de propiedad, el derecho a ejercer cualquier actividad económica o laboral, etc. Los derechos meramente declarativos son el derecho al trabajo, a la salud y a la educación.

Presencia de la constitución en nuestra vida cotidiana.

Condiciona nuestra vida porque permite la máxima concentración de poder económico, al limitar la función reguladora del Estado; no protege nuestros derechos humanos, a la salud, educación y otros, ni siquiera a acceder a anticonceptivos de emergencia; concentra el poder político creando una crisis de representación y otorgando poder de veto a las minorías conservadoras; finalmente, permite y estimula la enorme desigualdad económica y social.

El concepto autoritario que está a la base de la Constitución, demostrado por su origen y por algunas de sus normas no democráticas, se contrapone con algunas de sus propias normas. Por ejemplo el articulo 4º que declara que Chile es una Republica democrática o según el articulo 5º inciso segundo que ninguna manifestación de la soberanía puede afectar los derechos fundamentales.

La constitución garantiza el derecho de propiedad y dominio de los medios de producción y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica mediante el amparo económico que es la acción que la ley concede a cualquier persona para denunciar las infracciones a la garantía constitucional que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Es una acción jurisdiccional de carácter conservador, especial y popular, en la que el actor no necesita tener interés actual y que busca proteger la garantía constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. La ley Nº 18.971, en el inciso primero de su artículo único, preceptúa que “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”.

Principales críticas

Estas son. (a) De carácter político (P. ej. divide la nación, y no expresa los consensos fundamentales de ella; no es verdaderamente democrática y otorga capacidad de veto con los sectores conservadores que son minoritarios); (b) de carácter jurídico. Fue generada ilegítimamente, es arcaica y no corresponde a las concepciones del constitucionalismo contemporáneo por carecer de garantías los derechos fundamentales.

La Constitución puede ser criticada por imponer un modelo económico, político y social sin previa consulta democrática a la población y luego porque favorece la concentración del poder económico y político, inspirada en la doctrina neoliberal la que ha sido extremada mediante la mercantilización por medio de la privatización de la totalidad de los servicios básicos: Agua, luz, gas, transporte, etc., de los servicios de Salud: Isapres y prestación privada al sistema de subvención pública; Previsión: AFPs; Obras públicas: Infraestructura vial, transporte publico; Educación: subvenciones y privatización de todos los niveles de educación. Súmese a lo anterior la falta de sanciones ejemplares en los casos de corrupción política y soborno.

Organismo de Naciones Unidas han descrito la situación social chilena mostrando Altos índices de Inseguridad ciudadana/ Altos índices de inseguridad Humana (PNUD, 1998)/ Privatismo /centramiento en familia y desconfianza en la comunidad / competencia / ansiedad y depresión.

La educación chilena ha confiado en una ideología que da una importancia indebida a los mecanismos de mercado para manejar los procesos de enseñanza. (aprendizaje (OCDE, 2004 pag. 290).)

Se sostiene por los críticos del modelo que la estrategia de construcción de subjetividad del neoliberalismo une en su desarrollo dos tareas, hasta ahora separadas: la generación de plusvalía y la construcción de conciencias (legitimación – gobernabilidad). Es decir el modelo económico lleva consigo el modelo político, lo que tiene consecuencias sociales complejas.

Los principales instrumentos para permitir que el modelo se imponga sin contrapeso es primera la dictación de leyes de quórum calificado durante los últimos días de la dictadura, lo que junto al sistema binominal permite que la minoría imponga su voluntad a la mayoría por cuanto para reformar las disposiciones señaladas se requiere quórums superiores a la mayoría simple.

El sistema de quórum ideado por Jaime Guzmán e inspirado en el nazi y franquista Carl Schmitt, transforma a la constitución vigente en una pieza pétrea imposible de cambiar por vía democrática.

De allí que surjan criticas sobre la carta fundamental chilena, y son básicamente de dos tipos y vienen siendo formuladas desde hace varios años. La primera consiste en modificar el régimen político para disminuir su extremo presidencialismo, que es anómalo, y equilibrar el poder ejecutivo con el legislativo, introducción de mecanismos de consulta, etc. La segunda postura propone su derogación por las razones señaladas y plantea la necesidad de elaborar una nueva constitución, mediante una Asamblea Constituyente elegida democráticamente y verdaderamente representativa de la diversidad de la sociedad chilena, y de los consensos democráticos.

Reformas y una nueva Constitución[31]…

Las reformas constitucionales fueron, en mayor o menor grado, han sido una de las banderas de campaña de los principales candidatos presidenciales de las dos ultimas elecciones. Solo los candidatos de derecha no han sido proclives a una transformación significativa de la actual Constitución.

Hay grupos de ciudadanos que desean abiertamente una nueva constitución y proponen que los ciudadanos discutan los valores que desean ver protegidos por ella.

HACIA UNA CONSTITUCIÓN FUNDADA EN LA DEMOCRACIA

“La soberanía recae en el pueblo, o sea soberanía popular, y esta jamás se delega, siempre permanece en el pueblo” Jean Jacques Rousseau.

Artículo 1.”Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Declaración Universal de Derechos Humanos.

1. Desde 1989 la Constitución ha tenido más de cien modificaciones, siendo fundamental la que modificó el citado artículo 5º, sin embargo su estructura, es decir, el modo como concibe la soberanía, su concepción de los derechos humanos, de los poderes del Estado y sus relaciones, el carácter constitucional que se otorga al sistema económico neoliberal mediante el principio de la subsidiariedad, del papel de veto del Tribunal Constitucional, expresión también del binominalismo antidemocrático, frente a los acuerdos de los representantes políticos, su doctrina sobre las leyes constitucionales, y su extrema rigidez, etc. han permanecido incólume.

2. La Constitución establece como definitivo un orden político, económico y social no sólo en su texto central sino a través de sus capítulos adjuntos que son las leyes orgánicas constitucionales, parte fundamental de este sistema. De este modo, la legislación electoral con el monstruoso binominalismo y sus arbitrarios distritos electorales, las normatividad sobre la minería que puso fin a la nacionalización, la excesiva influencia presidencial en la formación de las leyes, en contraste al desconocimiento de la voluntad ciudadana, y otras instituciones centrales forman parte de este sistema constitucional. En este sentido la Constitución chilena es, teórica como prácticamente, una de las constituciones más extensas y detalladas del mundo.

3. El referido orden político, económico y social ha sido rechazado por la mayoría de la ciudadanía, como lo manifiestan los mejores estudios de opinión pública desde el informe del PNUD de 1998. No es aceptable ni sustentable en el tiempo una Constitución cuyas instituciones fundamentales no son aceptadas por los ciudadanos por que no expresa sus consensos básicos.

4. La creciente apatía política –cuya expresión es la alta abstención en la última elección parlamentaria y presidencial-, que no es sustentable en el tiempo, se debe en importante medida a la obstinación de mantener una Constitución y un sistema electoral, que no ha logrado legitimarse, lo que no se resolverá probablemente mientras no cambien..

5. El argumento de que la Constitución asegura la gobernabilidad es su sofisma, y un versión actualizada del argumento de la dictadura de que solo ella podía asegurar el orden y evitar el caos. Una gobernabilidad que no se funda en la legitimidad, en lo que Habermas llama “el patriotismo constitucional” tiene sus días contados, se irá deteriorando porque la Constitución se ha convertido en una jaula de hierro para una autentica democracia y para el cambio social político, económico y social.

6. La historia muestra que cuando se produce y profundiza esta falta de representatividad, esta crisis de representatividad entre los ciudadanos y el sistema constitucional, se generan profundas crisis políticas y al final la Constitución es cambiada. El hecho que un sector social y político quiera mantener este sistema no es suficiente para su conservación y reproducción. Más temprano que tarde habrá que elaborar una nueva constitución y un sistema jurídico integral moderno. El orden social, jurídico político y social heredado está, del mismo modo como lo estuvo el sistema oligárquico que llevó a la sociedad a una situación de profunda crisis y decadencia en las primeras décadas del siglo pasado.

7.- Educación cívica y una nueva cultura. Nadie tiene facultad alguna para imponerle a los demás su modo de pensar, sus doctrinas o sus convicciones. En ese principio se fundamenta la democracia, A pesar de las reformas constitucionales la Constitución Política del Estado no representa la voluntad soberana del pueblo chileno. Una participación informada en el debate constitucional requiere impartir educación cívica y construir una nueva cultura política fundada en la tolerancia.

8.- El termino “Democracia”, se refiere al “Demos-Kratos” («demos» = pueblo, «kratos» = gobierno o poder).La traducción tradicional entonces resulta en «gobierno del pueblo» o «poder del pueblo». La palabra «Democracia» proviene de la Antigua Grecia, específicamente en la Atenas del a.C. (en el siglo de Pericles). Por ello se la denomina frecuentemente como Democracia Ateniense. Tuvo una vida relativamente prolongada en comparación con las democracias liberales actuales, pues puede hablarse del período democrático en Atenas desde las reformas de Clístenes alrededor de 510 a.C. Hasta la supresión de las instituciones democráticas a causa de la hegemonía macedonia en 322 a.C..

El "gobierno del pueblo" en Atenas, consistía en una asamblea de todos los ciudadanos libres que elegía cada año a diez estrategas (o generales), uno por cada una de las diez tribus ciudadanas. Los estrategas tenían a su cargo preparar las expediciones de guerra, recibir a los enviados de los demás pueblos y dirigir la política. Tenían derecho al voto los varones libres mayores de 30 años.

El término "democracia" también se utiliza ampliamente no solo para designar una forma de organización política, sino una forma de convivencia y organización social menos vertical, más horizontal, con relaciones más igualitarias entre sus miembros. Por ello se puede sostener que es una forma de vida. En este sentido es habitual el uso del término "democratización", como por ejemplo la democratización de las relaciones familiares, de las relaciones laborales, de la empresa, de la universidad, de la escuela, de la cultura, etc. En todo caso, la democracia es un sistema político que permite el funcionamiento del Estado, en el cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta que le confieren legitimidad.

9.- Los filósofos ilustrados del siglo XVIII encuentran la esencia de la democracia en el derecho del pueblo a designar y controlar el gobierno de la nación (Rousseau, Locke, Montesquieu). La democracia adopta variadas formas, siendo fundamental que las personas que la integran la comunidad tengan la posibilidad de influir de manera legal en el proceso de toma de decisiones.

La democracia se define también a partir de la clasificación de las formas de gobierno realizada por Aristóteles en tres tipos básicos: monarquía (gobierno de uno), aristocracia (gobierno de pocos), democracia (gobierno de muchos o todos).

10.- El concepto peyorativo o practico de la tiranía de la mayoría, por el cual se pueden afectar los derechos de las minorías, ha sido superado por el derecho internacional de los derechos humanos, lo que fue recogido en la reforma del citado artículo 5º que lo impide al señalar que el limite del ejercicio de la soberanía son los derechos fundamentales. Por ello es necesario tener presente que como sostiene George Burdeau la descripción de la organización constitucional de un Estado, el análisis de su vida política, el estudio de la red compleja de fuerzas que orientan su destino conducen siempre, en definitiva, al examen de la Constitución George Burdeau afirma que la Constitución o estatuto de poder reviste dos aspectos o funciones; uno que se refiere a la naturaleza o sustancia del poder y otro que se refiere a su ejercicio por los gobernantes. Al primero, lo denomina estatutos de la institución estatal o del poder en si mismo y, al otro lo llama estatuto de los gobernantes o del ejercicio concreto del poder.

11.- Debemos concluir que la forma política que mas se acerca a la perfección es aquella en la cual la “Democracia” se asocia con el “Estado de Derecho”, entonces, la voluntad de las mayorías y los gobiernos quedan sometidos a un sistema de reglas pre establecidas que obligan a todos, incluyendo al pueblo.

Desde cualquier perspectiva, la ausencia de democracia en el origen y contenido de una constitución la coloca al margen del debate constitucional, de manera que éste se recupera cuando la base sobre la cual se encuentra el debate es la democracia. Cualquier otro fundamento constituirá un abuso y un contrasentido.

12.- Una vez establecido el principio democrático se puede avanzar en otros aspectos teóricos de un debate constitucional, como por ejemplo el concepto y materialización del Estado de Derecho, al que las teorías clásicas le asignan lo siguiente:

1-. El principio es la obligatoriedad de la Constitución.

2-. La supremacía de la Constitución, es decir no hay norma que pueda superar a la Constitución.

3-. El Imperio de la Ley, la ley puede hacerse respetar incluso mediante la obligación.

4-. La Sanción, se llama nulidad de derecho publico, cualquier acto que emane de una autoridad o persona incompetente es nulo, de nulidad absoluta.

A lo cual debe agregarse nuevas categorías fundacionales tales como:

1.- Respeto total de los derechos humanos,

2.- Democracia y participación como parte de la estructura de la Constitución,

3.- Función social del Estado.

4.- Descentalización del poder total.

Modos de cambio constitucional.

Las constituciones modernas fundadas en el reconocimiento de los derechos humanos se originan en asambleas. El artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones

Una Asamblea Constituyente es una reunión nacional de delegados del pueblo no representantes elegidos o designados con el objetivo específico de determinar las reglas de funcionamiento del Poder Público como fundamento de su sistema político y plasmar a través de un pacto político en una Constitución fijando reglas para la construcción de un nuevo Estado y de convivencia entre éste y la sociedad.[32]

En la actualidad podríamos hablar de dos tipos de asambleas constituyentes: Asamblea constituyente no institucionalizada: Es aquella asamblea nacida espontáneamente, sin regulación previa. Por ejemplo, la asamblea de las provincias del Alto Perú de 1825 que dio origen a la República de Bolivia.

Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y regulada por la propia Constitución. Habitualmente, es una organización temporal, electiva, representativa, democrática, pluralista, facultada solamente para reformar el texto constitucional. Tal es el caso del cuerpo previsto en el art. 30 de la Constitución de la República Argentina para toda reforma -total o parcial- del texto de la Ley Suprema, que se forma al solo efecto de ella y se disuelve una vez producida esa enmienda.[33]

En el concepto “…elegidos” significa que se utiliza las elecciones. Para una constituyente sea exitosa se debe utilizar una sistema mixto de sistema uninominal, el sistema de representación: proporcional de las minorías por listas estatales o nacionales y el sistema de elección delegados por colectivos. En el concepto “…elegidos” significa que se utiliza las elecciones. Para una constituyente sea exitosa la experiencia comparada muestra que se debe utilizar una sistema mixto de sistema uninominal, el sistema de representación: proporcional de las minorías por listas estatales o nacionales y el sistema de elección delegados por colectivos.

La Constituyente es originaria o derivada. Como consecuencia de que modernamente todo Poder Constituyente se considera originario toda Constituyente es originaria.

Si es originaria, como realidad política, su fundamento está en la Legitimidad si es derivada, como realidad jurídica, su fundamento está en el Principio De Legalidad. Normalmente la Constituyente surge para juridificar una situación de hecho, de acuerdo con el espíritu de las ideas de la revolución o del golpe de Estado triunfante, que se plasma en el nuevo texto constitucional. Este tipo de constituyente es originaria en la medida que surge del rompimiento de un orden, sea constitucional o no, en todo caso tiene como supuesto un rompimiento del sistema político.

La constituyente es derivada cuando la institución está prescrita en el texto constitucional, o a través de una ley especial, su viabilidad jurídica se realiza dentro de los cauces constitucionales y por ello no implica el rompimiento de orden constitucional, se preserva el hilo constitucional.[34].

CONCLUSIONES:

La Constitución vigente fue impuesta por una dictadura y su estructura refleja el carácter dictatorial de los constituyentes.

Desde una perspectiva democrática y siguiendo los lineamientos de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la Constitución vigente no garantiza debidamente los derechos humanos, permite la concentración del poder político y del poder económico, con las consecuencias de desigualdad existentes.

La Carta fundamental en toda sociedad necesariamente debe reflejar las opciones mayoritarias y establecer los mecanismos democráticos para corregir los errores constitucionales.

La constituyente originaria es el pueblo, quien puede ejercer su derecho a la autodeterminación y no existe mecanismo democrático para ello que la asamblea constituyente.

Con los escándalos conocidos el Congreso nacional está ahora más que nunca inhabilitado para ejercer sus funciones de constituyente derivado, de manera que necesariamente elo pueblo debe asumir su responsabilidad constituyente.

Una nueva constitución debe estar acompañada de otras medidas para impedir los vicios conocidos hasta la fecha, tales como las siguientes[35]:

1.-Restablecer la Educación Cívica y los Derechos Humanos como obligatorios en la Enseñanza Básica y Media.

2.- Adecuar la legislación nacional a la normativa internacional sobre Derechos Humanos ratificada por Chile

3.-Creación de una Defensoría del Pueblo

4.- Establecer la Iniciativa Popular de Ley

5.- Consagrar el plebiscito revocatorio de todos los mandatos que emanen de la soberanía popular

6.- Establecimiento del mecanismo del Plebiscito para resolver demandas ciudadanas y conflictos que se susciten entre los Poderes Públicos

7.- Dictar una nueva Ley de Partidos Políticos y de su financiamiento, público y transparente

8.- Establecer drásticas sanciones para quienes adulteren o manipulen la voluntad popular mediante trasgresiones a la normativa vigente.

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Articulos:

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- Cançado Trindade, Antonio Augusto, La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loaiza, Rafael. Estudios básicos de derechos humanos. San José. Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Comisión de la Unión Europea, 1994, p. 40 y ss.

- Ignacio Ramonet, Joseph Stiglitz, Jean Ziegler, Ha-Joon Chang, René Passet y Serge Halimi. Presenta Víctor Hugo de la Fuente, ¿Qué es la globalización? Le Monde Diplomatique, Santiago, 76 páginas Primera edición junio 2004.

López Dawson, Carlos, Integración económica: preservación y fortalecimiento de la democracia y derechos humanos. en Rojas Aravena, Francisco, (editor), Globalización, América Latina y la Democracia de las Cumbres. Santiago. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), 1998. pp. 295-302.

Convenciones:

Declaración Universal de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales

Pacto de San José (convención Americana de Derechos Humanos)

Internet:International Economic Law (disponível na Biblioteca da FDUL): http://www3.oup.co.uk/jielaw/Findlaw International Law Journals: http://stu.findlaw.com/journals/international.html ASIL - American Journal of International Law - http://www.asil.org/Abtajo.htm ASIL - International Legal Materials - http://www.asil.org/Internati.htm EJIL- The European Journal of International Law - http://www.ejil.org

· Abogado, Doctor en Ciencia Política, Doctor (C) en Derecho Internacional, Vice presidente de la Asociación por un Nuevo Constitucionalismo.

[1] Carta de San Francisco, Capítulo VII.

[2]. Ver por ejemplo Elkin, Natan, Las normas internacionales del trabajo y la integración regional económica. en Integración Latinoamericana (Buenos Aires. INTAL), nº 19, 205, Noviembre 1994.

[3]

[4] http://dossiergf.wordpress.com/2012/06/22/la-acusacion-contra-lugo-se-basa-en-cinco-actuaciones-de-su-gobierno-y-pide-un-proceso-penal/

[5] Varias publicaciones académicas se preocupan de estos temas. A manera de ilustración puede consultarse la obra editada por Stahringer de Caramuti, Ofelia, El MERCOSUR en el Siglo XXI., Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, 591 págs. ( varios autores, por ejemplo Da Silva, Carlos Alfredo, Globalización y Regionalismo versus trabajo y desempleo. Notas de fin de milenio, pp. 107-134.). Ver Revista de Derecho del Mercosur, contiene artículos relativos. Varias ONGs. exigen la inclusión de los derechos humanos en los acuerdos de integración económica, particularmente respecto del ALCA. Ver al respecto www.redchile.com.

[6] Estas concepciones que surgen de la obra de Marx han sido profundizadas por la crítica liberal de Adorno, Horkheimer, Marcuse de la denominada Escuela de Frankfurt.

ver: http://comunicacion.idoneos.com/index.php/338244

[7]. Althouser, Luis: Montesquieu, la politique et l'histoire; París, PUF, cap. V. También, Kirchheimer, Otto, Justicia política. Ed. T. Baires. 1968. pág. 191

[8] Existe una abundante bibliografía respecto de la crisis de los sistemas judiciales en América Latina. Entre otras se pueden destacar las obras publicadas por la Comisión Andina de Juristas (Ver su página WEB). Hay, por cierto, en el caso de Chile, varias excepciones a este comportamiento, como ha ocurrido en las investigaciones del denominado caso Lonquén (Ministro Bañados); sobre desaparecidos (Ministro Jordan); el caso conocido como los "Chacales de Calama"; el caso Insunza Ortega (Ministros Libedinsky y Chaigneau), entre otros. Debemos mencionar la actitud decidida asumida en 1985 por el entonces Presidente de la Corte Suprema, don Rafael Retamal, la del fallecido Ministro José Cánovas en la investigación de la muerte de Parada, Guerrero y Nattino, la del Ministro Carlos Cerda, quién estuvo por rechazar el decreto ley de amnistía en casos de crímenes de lesa humanidad. Sólo bajo el la democracia la Corte Suprema ha establecido una lógica de justicia toda vez que, rechazando un recurso de amparo interpuesto por Arellano Stark y otros, contra resolución del Ministro en Visita Juan Guzmán, ha resuelto que no procede la cosa juzgada ni la prescripción ni la amnistía cuando no se ha determinado el destino del detenido ilegalmente, por cuanto en este caso se trata de un delito continuo (El Mercurio, 19 de julio de 1999). Este es un cambio sustancial en beneficio de los derechos humanos. Ver ATRIA Y OTROS, Chile, la Memoria Prohibida, Santiago, Dolmen, 1990.

[9] Montealegre Klenner, Hernán, 1995, p. 35.

[10].. Detzner, John, Tribunales chilenos y derecho internacional de derechos humanos. La recepción del derecho internacional de derechos humanos en el derecho interno chileno. Comisión Chilena de Derechos Humanos. Programa de Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano. Santiago, 1988, 182 pp. En el caso específico de los Pactos Internacionales, la conciliación entre la Norma Internacional y la Nacional era inevitable y obligatoria para los Tribunales, en virtud a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de 1980, que dispone que el "ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos estos que se encuentran -a su vez- detalladamente reconocidos en los Pactos Internacionales citados.

[11] Ver los trabajo de Jorge Vergara Estévez, “Popper y la teoría política neoliberal” en Popper y las ciencias sociales, Felix Schuster (comp.), Editores de América Latina, Buenos Aires, 2004. Vergara, Jorge (2009), “La concepción del hombre de Hayek”,

[12] Medina, Cecilia, 1994, pp. 31.

[13]. Cançado Trindade, Antonio Augusto, La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loaiza, Rafael. Estudios básicos de derechos humanos. San José. Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Comisión de la Unión Europea, 1994, p. 40 y ss.

[14]. Kritz, Neil (ed.), Transitional justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes. United States Institute of Peace Press, Washington, 1995, 3 vol.

[15] Una aproximación a la critica del neoliberalimso en Vergara Estevez, Jorge, ops.cits.

[16] López Dawson, Carlos, Presentación, en López Dawson, Carlos, editor, Las deudas de la Transición, Editora Nacional de Derechos Humanos. Santiago. 1992, p.18 y ss.

[17] Nogueira A, Humberto. Manual de Educación Cívica, Educación para la Democracia. Participa y Editorial Andrés Bello. Santiago de Chile. Tercera edición, 1993, pág. 104.

[18] Carta de Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Cláusula Democrática.

[19] Los artículos 55 y 56, entre otros de la Carta señalan las obligaciones de los derechos humanos de los Estados miembros de la organización.

[20] Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se encuentran en vigencia internacional, el primero desde el 23 de marzo de l972 y el segundo, desde el 3 de enero de 1976. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, promulgado como ley de la República mediante decreto supremo No. 778, de 30 de noviembre de 1976, y publicado el 30 de abril de 1989, 13 años después de haberse ordenado su publicación. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue ratificado el 10 febrero de 1972 y promulgado y ordenada su publicación como ley de la República en el Diario Oficial del 19 de mayo de 1989.

[21] Comisión Andina de Juristas, Protección de los Derechos Humanos, Lima, pp. 22.

[22] Carta de las Naciones Unidas, artículo 1.

[23] CARRILLO SALCEDO, Antonio.‑ Soberanía del Estado y el Derecho Internacional. Madrid. Techos, 1969, p. 43.

[24] Naciones Unidas, Asamblea General, Comisión de Derecho Internacional.- Documento a/6306/ Re. 1pp. 80.81.

[25] SORENSEN, Max, ed. Manual de Derecho Internacional Público. México, Fondo de Cultura Económica, 1981, p. 151.

[26] SORENSEN, op. cit. p. 152.

[27] CPJI, serie A, No. 1, citado por REMIRO BROTONS, Antonio.‑ Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, p. 83.

[28] CARRILLO SALCEDO, op.cit. p. 186‑187.

[29] OPPENHEIM, L. Tratado de Derecho Internacional Público. Barcelona, Bosh, p. 315 del volumen I del I.

[30] CARRILLO SALCEDO, op. cit. pp. 206 y ss.

[31] http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20090630/pags/20090630002334.html

[32] Jorge Machicado http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/05/aco.html

[33] http://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_constituyente

[34] Jorge Machicado http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/05/aco.html

[35] PLANTEAMIENTOS DE LA COMISION CHILENA DE DERECHOS HUMANOS AL CONSEJO ANTICORRUPCION. Ver en comisionchilenadh.blogspot.com

OBRAS ESCRITAS,, CO AUTORIAS, EDITADAS Y COMPARTIDAS DE CARLOS LOPEZ DAWSON

2016-04-11T10:12:00.001-07:00

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DERECHO POLÍTICO PARTE III

2016-04-05T13:29:00.000-07:00

- POLÍTICA Y DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA

A influencia del cristianismo del terreno que nos ocupa, se ejerce en forma lenta pero progresiva y profunda, mediante dos grandes causes de fuerza espiritual y moral. Por una parte se salta la suprema dignidad del hombre como hijo de dios portador de un alma inmortal y hermano de todos los demás hombres, igualdad de origen naturaleza y destino trascendente.

La semilla evangélica se va manifestando de los primeros siglos de nuestra era en una creciente humanización de las costumbres políticas, que limitan el poder monárquico y suscitan el respeto de la persona humana. Este proceso culmina muy pronto con la dictación de los primeros fueros y otros documentos que consagran algunas garantías individuales.

Remontando desde los inicios en busca de como se fue desarrollando el respeto por la persona humana, se verá los derechos humanos en la antigüedad y en la Edad Media:

LOS DERECHOS HUMANOS DESPUES DEL SIGLO X

Aunque hubieron algunos avances iniciado el cristianismo, éste se vio interrumpido por la invasión musulmana en el año 711, esta invasión privó por algunos siglos el progreso de consagración de las Garantías Individuales en España, concentrando sus fuerzas en la lucha por la Reconquista.

Con relativa certeza, podríamos afirmar que la aplicación y práctica del acto de Tortura, se remonta al surgimiento mismo del hombre. Efectivamente, un sino de difícil comprensión mueve a un desorden mental que se traduce en un comportamiento que desde su origen primogenio niega la esencia misma del “ser humano”. Por que, efectivamente, la Tortura no es sino la negación de los bienes consustanciales a la persona misma, entendiéndose por ello su integridad tanto física como síquica y en definitiva su vida misma.

Remontándonos a la Roma antigua, cultura que constituye el antecedente directo de nuestro mundo occidental y en particular de nuestro ordenamiento jurídico, es dable observar variados ejemplos de su aplicación o puesta en práctica de manera sistemática.

Es posible analizar que aparejadamente a su aplicación, surge la crítica negativa a ella por parte de determinados sectores de la población. Clara manifestación de ello lo encontramos en el ámbito de la intelectualidad de la época. En efecto, de entre los ilustres que podemos destacar en esta lucha, debemos citar a Ulpiano, Cicerón y Séneca. Respecto de estos últimos, posición de condena pública en torno al tema no debiera ser motivo de extrañeza, ella no obedece sino a la influencia de la filosofía del epicureismo y del estoicismo que abrazaron. En especial, la cita de la obra de Séneca es conclusiva y esclarecedora al respecto: “el castigo ha de ser sereno y razonable, debe ir precedido de la amonestación. La enmienda será más fácil aligerando la pena, por que una vigila más la conducta cuando le queda algo que perder. Nadie respeta la propia dignidad si la considera perdida irremediablemente”[1].

En el contexto del medioevo la situación en caso alguno podría aseverarse que presenta una evolución positiva de la materia. Dicha aseveración se encuentra fundada en el análisis de algunos textos legales que resultan clasificadores de la conducta ala época. En especial podría citarse el texto de las Siete Partidas. Este cuerpo legislativo, obra señora del siglo XIII, es producto de la labor jurídica del monarca español Alfonso X. Dicha compilación legislativa es muestra señera de la recepción del Derecho Común en España y por ende es muestra del renacer del Derecho Romano en los territorios españoles de la Baja Edad Media [2].

Es el caso señalar que en particular en la Séptima Partida, que regulaba lo concerniente al Procedimiento Penal y al Derecho Penal se contemplaban modalidades de tormentos u otros tratos flagelantes, a la par que se regulaba detalladamente sus modalidades de aplicación. Aún más, como se podrá observar, se definía lo que constituía el tormento y se destacaba su rol en la aplicación de la justicia.

Texto original en lengua Romance.

PARTIDA VIII

TITULO XXX DE QUAESTIONIBUS

Ley I: Que quiere decir tormento, e a que tiene pro, e quantas maneras son dellos.

“Tormento es una manera de prueua que fallaron los que fueron armadores de la justicia, para escodriñar, e saber la verdad por el, de los malos fechas que se fazen encubiertamente, e non pueden ser sabidos, nin prouados por otra manera. E tiene muy gran pro para cumplir la justicia. Ca por los tormentos los judgadores saben muchas cezas la verdad de los malos fechos encubiertos, que non se podrían saber de otra guisa. E como quier que las maneras dellos son muchas, por las principales son dos. La vna, se faze con ferida de acotes. La otra es congando al ome, que quieren tormentar, de los bracos, e cargándole las espaldas e las piernas de lorigas, o de otra cosa pesada”.

TITULO XXX DE LAS PENAS

Ley IV: Quantas maneras son pena.

“Siete maneras son pena, por que pueden los judgadores escarmentar a los fazedores de los yerros ...

La setena es quando condenan alguno, que sea acotado, o ferido paladinamente, por yerro que fizo; o lo ponen en deshonra del en la picota; o lo desnudan, faziendole estar al sol, untando en miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día”[3].

De modo general podemos constatar que en su devenir histórico, hasta las postrimerías del siglo pasado se conceptualiza la Tortura como sinónimo de dolor o sufrimiento físico. La aplicación de dichas técnicas inductoras al dolor, pretendían que ante dicho sufrimiento extremo, él atormentado, contra su voluntad, confesara la comisión del delito perseguido o de otros por él perpetrado, o que realizara la delación de sus cómplices o simplemente purgara a la infamia inherente al delito.

Ya en el siglo XVIII, Cesare Beccaria había alertado de la absoluta falta de valor probatorio de dichas confesiones provenientes del dolor. Porque ellas no solo emanan contra la voluntad de individuo, sino que enfrentando a la angustia, cualquier sujeto señalará lo que sus verdugos quieran que diga con tal de poner fin a la aflicción. El dolor en suma no solo condiciona la voluntad del hombre, sino que acaba por aniquilarla.

“...no debe torturarse a un inocente, ya que tal es, según las leyes, el hombre cuyos delitos no están probados. Es querer confundir todas las relaciones al exigir que el dolor venga a ser el crisol de la verdad, como si el criterio de ésta fincase en los músculos y en las fibras de un miserable. Ese es el medio seguro de absolver a los miserables vigorosos y condenar a los inocentes débiles”[4].

Tras toda esta compilación que busca ejemplos en distintas épocas y por consiguiente en sociedades con costumbres y tradiciones diversas, están trasuntos los esfuerzos de algunos hombres por su total erradicación. Han sido estos los esfuerzos que han colaborado así a la delimitación y evolución del concepto de tortura como a la profusión de mecanismos para su extirpación, fenómeno éste último que a pesar del curso de la historia, sólo en años recientes se ha concretado el concierto internacional.

En 1789 la Asamblea Constituyente de París proclamó la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la versión pragmática de esta doctrina. Según la cual los individuos “nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, entre otros, los derechos a la vida segura, a la propiedad, a la resistencia a la opresión y en la frase de su contemporánea, la Constitución de los Estados Unidos de América, el derecho a “la búsqueda de la felicidad”. Esta tesis significó un repudio a la concepción medieval de la condición humana basada en la jerarquía teocéntrica, según la cual Dios ha creado a unos para mandar y proteger a otros, que han sido creados por El para obedecer y ser protegidos. La declaración de los derechos humanos, fue un rechazo al Feudalismo, el régimen político que dicha concepción avala desde un punto de vista intelectual. En este sentido esta doctrina surgió en el contexto del desgarrador proceso mediante el cual, en Francia como en otros países europeos, el poder político pasó de las manos del Rey, la Aristocracia y el Clero a las manos de la burguesía, la clase social cuyo ascenso marca el fin de la Edad Media y el comienzo de la Edad Moderna. Por así decirlo, la modernidad alcanzó su mayoría de edad con la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

El primer cuerpo legal, que ha sido denominado la “Carta Magna Leonesa”, estableció, con 27 años de anterioridad a la “Carta Magna Inglesa”, garantías relativas a la libertad personal, de carácter procesal; al derecho de propiedad y a la inviolabilidad del domicilio.

Este memorable documento, que no alcanzó la influencia que merecía en el resto de Europa, tuvo la superioridad sobre su congénere británico de aplicarse no sólo a los nobles, sino a todos los “hombres libres del Reino”.

También por la misma época, surgió el otorgamiento de varias garantías personales en el Imperio Germano, favoreciendo algunos grupos o determinadas comunas urbanas, que alcanzaron el éxito en su lucha por obtenerlas de parte del rey como sucedió con Federico I, Barbaroja, en el año 1183 y posteriormente con Federico II, en 1231.

A la fecha en Gran Bretaña, las costumbres políticas tradicionales de control de la autoridad monárquica; el “embrión de vida parlamentaria” que fue la “Asamblea de notables, la Witagenot que sanciona los impuestos, elige al rey, y ayuda a administrar justicia”, junto con varios reconocimientos anteriores de Garantías Individuales por parte de la Corona, culminan con la “Carta Magna de 1215”, impuesta por los barones y el clero a Juan sin Tierra.

Esta última de gran importancia histórica que inicialmente tuvo una importancia en su país de origen para luego dimensionarse universalmente como uno de los grandes cimientos del desarrollo y la consolidación de las Garantías Individuales en el mundo. A través de sus disposiciones generales, señala Roscoe Pound, “si bien concebidas para determinados agravios de determinadas clases en un determinado tiempo y lugar, fueron aplicables sin embargo a iguales agravios en cualquier tiempo y lugar, la Gran Carta estableció un sistema de Gobierno Constitucional y, por lo tanto, es justamente reverenciada como la fuente del más seguro instrumento de estabilidad social y política en el mundo moderno y el símbolo de esa supremacía de la ley sobre los órganos de gobierno y de aquellas garantías para el hombre individual de que la maquinaria administrativa, aún cuando lo guía y lo proteja, no lo absorberá y triturará, lo cual constituye la más orgullosa posesión de los ingleses y sus descendientes de todas partes”[5].

La Carta Magna Inglesa consignó un conjunto de principios y normas consuetudinarias y las expresó en la forma de un cuerpo de previsiones específicas para males presentes, no en un cuerpo de declaraciones generales en términos universales, aunque no fue el último documento jurídico de esta época, pero sí el más trascendental, tanto en la posterior evolución institucional inglesa como en el desenvolvimiento y consolidación jurídica de los derechos del Hombre.

Sintetizando las características generales de este período, señalaremos que los diversos documentos sobre la materia surgieron casi siempre como limitaciones del poder monárquico: que representaron supuestas concesiones del Rey, impuestas por determinados grupos o sectores concertados contra la Corona; que tuvieron casi siempre un alcance específico, en cuanto no favorecían “a la comunidad entera, sino a determinados estamentos de la sociedad de la época; y que las medidas respectivas quedaban consagradas en verdaderos pactos o convenios entre la Corona, que se comprometía a respetarlas, y los sectores que las habían exigido”.

Los fueros y demás documentos que, limitando la autoridad del Rey, establecían algunas garantías individuales, podían, indirectamente, conferir a las personas ciertas atribuciones o facultades en orden a poder exigir que dichas prerrogativas se cumplieran. Pero como lo han puesto de relieve varios autores, el concepto jurídico de los derechos subjetivos no fue concebido en la Edad Media; es el producto del pensamiento moderno, las personas ciertas atribuciones o facultades en orden a poder exigir que

La evolución institucional de Inglaterra continúa en el siglo XVI con tres memorables documentos, que consolidan las libertades del pueblo británico, surgidos como una extensión y reafirmación de la Carta Magna, y fortalecen el poder del Parlamento como un efectivo contrapeso de la acción de la Corona: La “Petition of Rights o Petición de Derechos” (1628), representó una reiteración de los principios de la Carta Magna, reafirmándose las limitaciones del poder monárquico y el imperio de la ley, se estableció expresamente que no podrían imponerse tributos sin la aprobación del Parlamento, y que nadie sería detenido o juzgado, sino en conformidad a las leyes comunes; el “Acta del Habeas Corpus” (1679) consagró y reglamentó el recurso de amparo de la libertad personal; y el “Bill of Rights o Declaración de Derechos” (1689), documentos constitucional de la historia de Inglaterra, precisó y fortaleció las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la Corona y proclamó las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la Corona y proclamó la libertad de las elecciones de los parlamentarios, al mismo tiempo, consignó algunas garantías individuales, como el Derecho de Petición, la proscripción de penas crueles o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas excesivas, las exacciones y las confiscaciones, ha sido calificado como el más importante de los textos constitucionales de Gran Bretaña.

Todos estos documentos restringen el poder real en diversos aspectos, otorgando algunas garantías individuales como esferas de protección jurídica de los súbditos, pero desconocen aún el concepto de los Derechos Fundamentales de las Personas, que comienza a esbozarse sólo a fines del siglo XVII.

En Estados Unidos de América, el 4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclamó la Independencia, y en el Acta correspondiente se estableció: “Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales; que a todos confiere su Creador ciertos derechos individuales entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad”.

En 1787 se promulgó la “constitución de los Estados Unidos de América”, y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras enmiendas, que consagran la libertad religiosa, las libertades de palabra, prensa y reunión, la inviolabilidad del hogar, la seguridad personal, el derecho de propiedad, y algunas garantías judiciales.

En Francia, en 1789, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”. En su preámbulo se establece que los representantes del pueblo francés, “considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta Declaración, teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus deberes...”. El artículo primero establece que “los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”. El artículo segundo prescribe que “el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Los artículos siguientes garantizan la libertad personal, religiosa, de opinión y de imprenta; la igualdad ante la ley; las garantías procesales y el derecho de propiedad.

“Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”[6].

Así comienza el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Pero la historia de la humanidad por siglos y siglos, hasta nuestros días ha estado saturada de hechos protagonizados por el hombre, los cuales distan de demostrar su condición fraternal de los unos con los otros, a la vez que en las distintas épocas se han creado instituciones o estilos de vida de las sociedades sustentadas en la desigualdad y la discriminación. Es así como la humanidad ha aceptado la esclavitud, la guerra, el abuso del poder y tantas otras formas de degradar a la persona humana en su dignidad y derechos esenciales que le son inherentes por naturaleza.

En el desarrollo histórico de las antiguas civilizaciones que son la fuente de la occidental, como por ejemplo la romana, se encuentran institucionalizadas la esclavitud, que consideraba al esclavo un objeto y no una persona; la tortura como instrumento procesal para obtener la confesión del inculpado y avanzada la Edad Media, se seguían aplicando las ordalías, la prueba del hierro candente y otras atrocidades semejantes, a pesar dela influencia del Cristianismo en el Derecho Romano.

En el mundo medieval se desarrolla sobre el dualismo Papado e Imperio, hasta que el poder real refuerza su supremacía y los estamentos eclesiásticos pierden significación política, surgiendo la Iglesia como protectora de la religión y a cargo de la difusión de la fe entre los infieles.

Es con la adopción del Constitucionalismo por parte del Estado Moderno, a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la Ilustración y la Revolución Francesa, donde se definen los derechos del Hombre y se vislumbra la protección de ciertos derechos individuales, iguales para todos, garantizados en un documento escrito llamado Constitución. Se distinguen dos tipos de derechos, unos garantizados para toda la población y otros restringidos a algunos ciudadanos, así se habla de derechos Civiles y Políticos.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX las naciones acordaron a través de normas Internacionales evitar sufrimientos en las Guerras las cuales se comprometieron a respetar en una Convención, creándose así el Derecho Internacional Humanitario, que define los principios y Normas que limitan el uso de la Violencia en períodos de conflictos Armados y cuyos objetivos se encaminan a la protección de las personas que no están involucradas en el Conflicto como son los Heridos, los prisioneros de Guerra y Civiles, además de limitar las consecuencias de la Violencia en la lucha.

El desarrollo Internacional Humanitario se ha visto propiciado por el “Derecho de Ginebra”, representado por los Protocolos Internacionales auspiciados por el Comité Internacional de la Cruz Roja con el fin de proteger a las víctimas de los conflictos Armados; el “Derecho de la Haya” resultado de las conferencias de Paz de 1899 y 1907 junto con los esfuerzos de las Naciones Unidas para garantizar el respeto de los Derechos Humanos en los conflictos y limitar el uso de determinadas armas.

El conjunto de derechos específicos que hoy denominamos globalmente “Derechos Humanos”, se han incrementado en forma progresiva como resultado de Declaraciones, convenios y pactos internacionales. Este crecimiento en la gama de derechos ha llevado a algunas clasificaciones o categorías y se ha discutido si los derechos humanos tienen todos igual valor o si existe alguna Jerarquización entre ellos. Al respecto el Abogado Peruano y profesor de Derecho Constitucional don Francisco José Eguigurren Praeli, señala tres categorías de Derechos Humanos: 1) Derechos Civiles y Políticos, 2) Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 3) Derechos de Solidaridad.

Otros autores señalan que “los derechos humanos constituyen un concepto integral, único, indivisible, en el que las diferentes categorías de derechos se encuentran necesariamente interrelacionados e interdependientes”[7].

Para Eguigurren, la clasificación de los derechos humanos en tres categorías se debe al momento histórico en que los derechos de cada tipo aparecen y logran su afirmación a nivel internacional:

A. Los derechos civiles y políticos tales como la libertad, seguridad e integridad personal, derecho a sufragio y participación política, etc., fueron los primeros en plasmarse en los Textos Constitucionales y marcan el punto de partida del proceso histórico del surgimiento de los derechos humanos.

B. Derechos económicos, sociales y culturales se plasman posteriormente a nivel nacional en distintas Constituciones a partir de 1917, alcanzando su posterior desarrollo en convenciones internacionales.

C. Derechos de Solidaridad, son de reciente aparición y reconocimiento que han sido recogidos en Instrumentos Internacionales.

Los autores hacen una diferencia conceptual entre “Derechos Humanos” y “Derechos Fundamentales”: el autor Perez Luño, al referirse a esta diferencia, sostiene que “los derechos fundamentales son los Positivados a nivel interno en tanto que los derechos humanos son los derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de la persona que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo”[8].

El término de la Segunda Guerra Mundial marca el fin de la preponderancia Europea que caracterizó a la Edad Moderna, dando paso a la aparición del Mundo Post-Moderno dividido entre dos Superpotencias (Estados Unidos y Unión Soviética), división que subsistió hasta los años de 1980. En este contexto la Organización de las Naciones Unidas nace con el fin de mantener la Paz y la prevención de Conflictos Armados junto con velar por el respeto de los Derechos Humanos en todo momento y lugar.

Es así que bajo el auspicio de esta Organización Internacional los estados han participado en la construcción de un sistema de derecho internacional en el cual la Comisión de Derechos Humanos tiene protagonismo en la protección y control de cumplimiento por parte de los Estados de dichos derechos contemplados en los diferentes Tratados internacionales sobre la materia.

En el contexto mundial, ha sido a través del Derecho Internacional que los Estados parte de los Tratados Internacionales se reconocen numerosas normas de Ius Cogens las cuales han sido reconocidas por los estados y se han ido incorporando a sus Ordenamientos Jurídicos internos como normas esenciales de respeto a los Derechos Humanos. Además, como es el caso de Chile, se han incorporado disposiciones expresas sobre el respeto y defensa de los derechos y garantías de las personas en los textos Constitucionales (1981, al incorporarse la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados).

En Chile, además, a partir de la década de los 90, se han ido ratificando los Tratados Internacionales sobre materias de derechos humanos y han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

PRINCIPALES CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS:

A. 26 de junio de 1945: firma de la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en San Francisco.

B. 21 de junio de 1946: establecimiento de la Comisión de Derechos Humanos por la Resolución 9 (II) del Consejo Económico Social.

C. 9 de diciembre de 1948: aprobación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

D. 10 de diciembre de 1948: aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

E. 4 de noviembre de 1950: Convención Europea de Derechos Humanos.

F. 4 de septiembre de 1956: Convención sobre la Abolición de la Esclavitud.

G. 20 de noviembre de 1959: Declaración de los Derechos del Niño.

H. 20 de noviembre de 1963: Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.

I. 16 de diciembre de 1966: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo. Pacto de creación del Comité de Derechos Humanos.

J. 13 de mayo de 1968: Proclamación de Teherán.

K. 26 de noviembre de 1968: Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

L. 22 de noviembre de 1969: Convención americana sobre Derechos Humanos.

M. 30 de noviembre de 1973: Convención Internacional sobre la represión y el Castigo del Crimen de Apartheid.

N. 9 de diciembre de 1975: Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tipos de penas crueles, inhumanos o degradantes.

O. 27 de junio de 1981: Carta Africana de Derechos Humanos.

P. 29 de noviembre de 1985: Reglas de Beijing sobre la administración de la justicia de menores.

Q. 20 de noviembre de 1989: Convención sobre los Derechos del Niño.

R. 14 de junio de 1993: Conferencia Mundial de Derechos Humanos.

S. 5 de abril de 1994: José Ayala-Lasso asume el puesto de primer Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Derechos Humanos.

T. 8 de marzo de 1999: Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos.

1.2. DEBATE FILOSÓFICO

Es necesario y conveniente dejar claramente establecido que hasta que no irrumpen las declaraciones de los Derechos Humanos del siglo XVIII (norteamericana y francesa), el conjunto de derechos hoy conocemos como Derechos Humanos no eran reconocidos jurídicamente como inherentes a la persona, fundamentados en su condición de tal, sino más bien, en base a otros principios o situaciones como ejemplo de esto: las concesiones gubernamentales, limitaciones al poder, doctrinas religiosas, etc.

En la antigüedad las normas de conductas de la persona se interpretaban como origen divino, de ahí se explica la intervención de los sacerdotes en los actos jurídicos, y las sanciones tenían un carácter religioso: “...el hombre era considerado una cosa, entremezclada con los demás objetos del mundo; no era motivo de reflexión en particular. En ese medio de fuerzas salvajes, la vida humana se consumía en una lucha diaria contra la muerte. No había tiempo más que para una actividad: sobrevivir...”[9].

Antes de las revoluciones burguesas no se puede hablar de derechos humanos, sino de derechos individuales en cuyo origen y posterior desarrollo la doctrina está en su mayoría de acuerdo con segmentarlos en cuatro grandes etapas a saber, la Antigüedad, la Edad Media, la Época Moderna, el Post-modernismo o Época Contemporánea que a continuación pasaremos a desarrollar.

1.2.2. RESEÑA HISTÓRICA

PRIMERA ETAPA: “LA ANTIGUEDAD”

A. El Código de Hamurabi (2000 a.C.)

Preocupado Hamurabi de dar a su imperio un orden sólido, codificó las leyes promulgando su célebre Código, el más antiguo de que se tenga antecedente en toda la historia. Fue la obra más importante de este rey babilonio, la que hizo su fama imperecedera.

B. Grecia y Roma:

III La Dignidad del Hombre y sus Derechos Básicos

Pero es sin lugar a dudas la Torá la que de manera expresa declara el primer fundamento de los derechos humanos, de la forma que hoy los conocemos y es en el libro del Génesis, el primero de los cinco que forman el parentesto denominado por los cristianos el Antiguo Testamento y que también es conocido por los cristianos como la Biblia, en su relato dice; “...Dios creo al hombre a hombre a su imagen, a imagen de Dios los creó macho y hembra los creó”[10].

Un ser tan sagrado que atentar en su contra es ofender la obra y la voluntad divinas. Tanto en estos breves pasajes como en el Génesis, y en todo el Antiguo Testamento, podemos reconocer derechos tan básicos como el Derecho a la Vida, a la Propiedad, a la Honra, al Juicio Previo, a la Seguridad Social, a la inviolabilidad del domicilio; al salario, etcétera [11].

IV El Cristinianismo

La Doctrina que consagra la dignidad del hombre y sus derechos esenciales tiene aún mayor profundidad y significancia en la Nueva Alianza o Nuevo Testamente, en el cual se proclama a Jesucristo, el hijo de Dios, el Redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. El Cristianismo da un total y brusco giro a la cuestión de los derechos y la dignidad del hombre. Se vuelca la atención hacia el hombre en su totalidad. Poco a poco el mensaje de Cristo alcanza a todos los ámbitos de la cultura; a partir de ahí se comenzará a pensar de nuevo.

Todos los hombres son iguales “...no hay ya judío ni griego, no hay siervo o libre, no hay varón o hembra, porque todos sois uno en Cristo Jesús...”[12]. Cada uno de los hombres tiene su propia personalidad y es única; tan sagrado es el Hombre que Dios convirtió a su hijo en uno de ellos para salvar a la Humanidad.

La doctrina de Cristo Jesús en un faro de luz eterna, verdad y vida para los mortales “...amarás al prójimo como a tí mismo...”[13]. El amor a Dios no puede separarse del amor al prójimo. Es necesario precisar que la idea de la dignidad del hombre y de sus respectivos derechos es sin lugar a dudas una real característica de la cultura judío-cristiana, pero no es exclusivo de ella ya que en épocas equivalentes otras culturas se preocuparon del tema como en Oriente, Asia, etc.

SEGUNDA ETAPA “LA EDAD MEDIA”

Se debe entender este período en relación a los Derechos Humanos como concesiones que hacía el Soberano a las personas que estaban bajo su poder.

TERCERA ETAPA: EPOCA MODERNA, los Derechos Humanos como doctrina filosófica.

Las declaraciones de los Derechos del Hombre norteamericana y francesa:

Los Derechos del Hombre habían recorrido un largo y azaroso camino, repleto de dificultades, pero a pesar de ello se había llegado al comenzar el siglo XX con los derechos de las personas no sólo consignados en declaraciones universales sobre los mismos, sino, en la real y efectiva consagración constitucional de todos ellos. La marcha no se detiene y el paso siguiente será el necesario y urgente reconocimiento internacional de los “Derechos Fundamentales de la Persona Humana”.

1.2.3. ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS

La evolución de los Derechos Humanos entre las dos guerras mundiales tenía que reflejar las tendencias políticas, sociales e ideológicas que caracterizan esa época. El auge del autoritarismo y totalitarismo significó en mayor o menor grado, según los países, los regímenes e incluso las diversas fases de estos, un eclipse de los Derechos individuales. La humanidad trata entonces de otorgar una protección más eficaz para los derechos humanos. La Conferencia de San Francisco (25 de abril al 26 de junio de 1945) aprobaron la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, cuyo preámbulo establece el respeto xxx de los derechos humanos.

Xxx

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para subsanar la falta de una lista completa de los Derechos Humanos que permitiesen poner en marcha la protección y promoción de los mismos previstos en la Carta, la organización mundial creó una comisión especial, la comisión de los Derechos Humanos, que en un tiempo relativamente breve preparó un proyecto de “declaración” discutido por la asamblea general, entonces integradas por cincuenta y ocho Estados, esta aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos por cuarenta y ocho votos a favor y ocho abstenciones el 10 de diciembre de 1948.

En cuanto a los Derechos propiamente dichos enumerados en la declaración, pueden dividirse en varios grupos.

El primero comprende una serie de Derechos relativos a la libertad: prohibición de la esclavitud (artículo 4°), de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5°), de las detenciones y destierros arbitrarios (artículo 9°), de las leyes penales con efecto retroactivo (artículo 11 apartado 2°), de las restricciones a la libertad de movimiento y salidas de cualquier país.

Otros Derechos implican una acción positiva del mismo. Estos son de dos clases: Derechos Procesales y Políticos, de un lado y Derechos Sociales, de otro, La primera categoría corresponde al deber de los Estados de conceder a todos por igual y sin distinción una protección legal por medio de tribunales independientes (artículos 7°, 8°, 10 y 12), debiéndose presumir la inocencia de toda persona acusada mientras no se demuestre su culpabilidad (artículo 11, apartado 1°).

Precisamente para reforzar la Declaración y conseguir para los Derechos que aquella tutela una fuerza vinculante, la Comisión de Derechos Humanos quedó encargada de elaborar una definición ulterior. En 1951, la Asamblea General decidió que se articulase en dos convenios. Estos fueron adoptados por la asamblea general el 16 de diciembre de 1966 con el nombre más solemne de Pactos (CONVENANTS): el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos siendo esta complementado por un protocolo facultativo.

Entre las declaraciones de la asamblea general relativa a los Derechos Humanos, cabe mencionar la declaración sobre los Derechos del Niño (1959), la declaración sobre eliminación de cualquier forma de discriminación con respecto de la mujer (1967).

1.2.1. QUE SON LOS DERECHOS HUMANOS

TERCERA PARTE

DERECHOS HUMANOS, SU AUTONOMIA

1. Conveniencia de una asignatura autónoma de derechos humanos

Es cierto que el tema de los derechos humanos a concentrado la atención de muchos, toda vez que por las violaciones sistemáticas a estos y por ende sus secuelas ha dado el inicio para su estudio, y por ende fortalecer a los estudiantes de derecho una convicción al respeto hacia ellos, y concentrar el papel central en que se sitúa a los derechos humanos en la enseñanza del derecho.

Es cierto que este tema no tiene la relevancia que debiera en los establecimientos de educación superior después de los acontecimientos que han ocurrido en nuestro país. Cierto es que estos mismo por el solo hecho que nazcan nuevos problemas en nuestro país paulatinamente irán dejando atrás las secuelas de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos sufridas en el régimen militar. De allí que una asignatura dedicada de madera directa al tema asegure mantener siempre alerta la preocupación por él así como la convicción en su importancia central.

La tentación en una época de reestructuración de un sistema democrático consiste en decir: ya tenemos las instituciones, y eso es lo básico. El problema es que sin el respaldo de un cuerpo de ideas en que descansen esas instituciones, sin un fundamento en suma, con una mera valorización formal de ellas, estará siempre latente el peligro de que esas instituciones democráticas se desvirtúen y en definitiva se tornen inestables.

Hoy en día constituye casi un lugar común afirmar que la relativización de las ideologías contribuye al fortalecimiento de un sistema democrático, en la medida en que éste es estimado como el valor común e indispensable a todos y no así las ideologías particulares de cada grupo dentro de la sociedad. Pero ese fortalecimiento del sistema democrático será precario y más que eso: ilusorio si no se tiene el respaldo de una fuerte legitimación social. Es aquí donde juegan su papel los derechos humanos, como también las escuelas de derecho, porque son ellas justamente las que se encuentran en posición de explicar por qué y de qué manera los derechos humanos deben ser considerados no como una ideología más en el sentido de interés de un grupo particular, sino como una concepción que inspira el sistema democrático como conjunto. Y este desempeño sólo podrá ser alcanzado a cabalidad en la medida en que exista una asignatura ocupada en forma específica del problema.

Resulta especialmente importante considerar cómo un impulso en este sentido podría influir en los estudiantes que serán futuros jueces. La concepción de los derechos humanos como una nueva forma de entender el derecho podría servir no sólo de vehículo para una labor interpretativa más abierta y progresiva, sino, o que es más importante, para propender hacia un cambio de actitud de los magistrados en la manera como ven su trabajo y el sentido que el mismo tiene.

CUARTA PARTE

DERECHOS HUMANOS: Su definición, Convención Americana sobre Derechos Humanos

Por Derechos Humanos se entiende en la actualidad “el conjunto de principios de principios o reglas formuladas en las diversas Declaraciones de Derechos Humanos, nacionales, regionales o internacionales, independientemente de que tales reglas o principios hayan logrado o no un desarrollo o reglamentación posterior”[14].

Con el objeto de consolidar el continente americano dentro de un sistema institucionalizado democrático consolidado en el respeto profundo de los derechos esenciales del hombre, fue que se dio origen a la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS “Pacto de San José de Costa Rica”, e la que se enfatiza la realización ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, toda vez que se crean condiciones que permitan a todas y cada una de las personas a gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales como también sus derechos civiles y políticos.

Cabe señalar el compromiso y respeto de los Estados partes en esta convención con el fin de dar efectividad a los derechos y libertades del ser humano, como lo señala textualmente dicha convención en su artículo primero que dice: “Los Estados parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona (entendiéndose por persona a todo ser humano) que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”[15].

Es evidente que después de cualquier pacto, convención, tratado no importando su denominación, que es tarea difícil de darle el cumplimiento cabal a sus acuerdos en conjunto, ya que compromisos, obligaciones y derechos están contemplados en ellas pero lo importante es dar cumplimiento a ello y que no quede solo en declaraciones, que por lo contrario sólo sería una participación de ellas y no una ejecución de las mismas.

El respeto a los derechos esenciales de naturaleza del hombre son predominantes en nuestros tiempos tanto en el plano internacional como lo es también y principalmente en el plano interno, que va muy ligado con los derechos constitucionales, ya que esta Carta Fundamental está estrechamente ligada a los derechos del ser humano como se representan en los primeros tres capítulos de nuestra Constitución.

En cuanto al plano nacional, y específicamente a nuestra Constitución se introdujeron una serie de modificaciones relativas a los derechos humanos, en efecto se agregó al artículo 5° inciso 2° de la Carta la siguiente oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. De allí que se incorporaron a nivel Constitucional los derechos humanos reconocidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile, con lo cual se da validez a la oración del citado inciso 2° del artículo 5° que señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”[16].

También se reformó el artículo 19 N° 26, que consagra la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. En inciso 2° derogado señalaba: “se exceptúan las normas relativas a los estados de excepción constitucional y demás que la propia Constitución contempla”. De esta manera, las bases fundamentales de la Constitución Política contienen los derechos humanos reconocidos en la propia Carta Fundamental, así como aquellos establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes, sin que por lo tanto, ninguna norma legal ni constitucional pueda afectarlos en su esencia.

La solución jurídica en caso de confrontación entre dos normas constitucionales está dada por las propias bases fundamentales de la Constitución, es decir necesariamente son preeminentes las normas constitucionales que reconocen los derechos humanos, por cuanto estas normas constituyen el fundamento declarado de la Constitución. En otras palabras, las normas constitucionales que eventualmente desconozcan derechos humanos consagrados en la Constitución, son letra muerta[17].

En consecuencia, esta reforma tuvo dos efectos inmediatos: primero incorporó con rango constitucional los derechos humanos internacionales incluidos en los tratados vigentes y, seguidamente, reafirmó la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (artículo 19 N° 26.).

La reforma constitucional de 1989 reafirma la eficacia de los derechos humanos en el orden jurídico interno, y los fundamentos existentes en el Derecho Internacional que rechazan los actos de un Estado destinados a restar eficacia a los derechos de las personas, hecho éste que importa el cumplimiento de obligaciones internacionales, tanto de normas convencionales como de otras de carácter imperativo denominadas de JUS COGENS, vigentes sin requerir el acuerdo o la voluntad de los Estados.

Enfrentar el tema de la naturaleza de los derechos humanos significa entender que tras ellos está el de la dignidad humana. Resulta difícil imaginar una vida digna sin que se prioricen derechos como la libertad y la igualdad, ya que en ellos se funda una sociedad más justa y pacífica. Nuestra Constitución nos garantiza en su artículo primero en virtud de emanar de la condición misma de persona, eso significa que son derechos anteriores al Estado, que ésta está sujeto a la naturaleza de su elemento humano y creador, y que por lo tanto no es anterior a él. En consecuencia con ello, nuestra Constitución establece, en su capítulo tercero, los derechos y deberes que el Estado chileno asegura a todas las personas, a la vez que señala las obligaciones que ellas tienen para con el Estado y la sociedad. Se reconoce así que todas las personas tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión. Opiniones políticas y condiciones sociales; esta igualdad está dada precisamente por ser los Derechos Humanos anteriores a la ley [18].

Una rápida caracterización de los Derechos Humanos permite encontrar las siguientes pautas para su reconocimiento: los Derechos Humanos son innatos o inherentes, son universales; inalienables e intransferibles; acumulativos, imprescriptibles o irreversibles; inviolables; obligatorios; trascienden las fronteras nacionales. Por último, los derechos humanos están relacionados entre sí. Es decir, no podemos hacer ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros. La negación de algún derecho en particular significa poner en peligro el conjunto de la dignidad de la persona, por lo que el disfrute de algún derecho no puede hacerse a costa de los demás [19].

Hoy se reconocen derechos humanos de primera, segunda y tercera generación; asociados a la libertad, a las exigencias de igualdad respecto a derechos sociales y económicos, y a los fundados en la solidaridad, respectivamente. Es necesario advertir que toda clasificación y caracterización de los derechos humanos no responde más que a un asunto metodológico, lo esencial es comprender que son una realidad enmarcada en el tema de la dignidad humana. La condición social de la naturaleza humana nos invita a mirar el tema de los derechos humanos desde una perspectiva integral; la convivencia es lo natural, los derechos en cuestión no son patrimonio de unos pocos ni tampoco se viven individualmente, su esencia está en tratarse de derechos en relación e interacción, su ejercicio no puede ser entendido sin tomar como base el de la participación. A esta dimensión participativa como condición del pleno despliegue de la naturaleza humana y sus derechos se enfocan las siguientes líneas.

Participación

Entenderemos por participación comunitaria las acciones colectivas caracterizadas por un grado relativamente importante de organización y que adquieren sentido a partir del hecho de que se orienten por una decisión colectiva, la que compromete a sus participantes como modo de definir el uso de determinados medios para el logro de sus fines. La participación está ligada a la pretensión de ser actor; lo decisivo es la posibilidad de influir. Sin embargo, hay que aclarar que la participación no se agota de ningún modo en las elecciones de autoridades y representantes políticos, ya que los individuos y grupos que conforman la sociedad aspiran y tienen derecho o están obligados a hacerse presentes en las múltiples expresiones de la vida social.

Así, al delimitar el concepto de participación nos referimos a la acción colectiva, es decir, aquella que requiere de la presencia de un cierto número de personas cuyos comportamientos se determinan recíprocamente.

La participación está referida a acciones provistas de un grado importante de organización y que adquieren sentido a partir del hecho que se orientan por una decisión colectiva. Es por esto que la participación se refiere a acciones que se desarrollan en el ámbito público, al cual, por lo general se le vincula con el Estado o con la política. Esta propuesta, en cambio, sobrepasa lo político, pues postula que los individuos se desarrollen en múltiples materias más cercanas al destino cotidiano de la comunidad.

En los participantes predomina la búsqueda de la satisfacción de las demandas y la defensa de los intereses específicos del grupo, por ello la participación es parte del uso de la libertad, entendida ésta como la capacidad para actuar privilegiando, para tal efecto, el marco de convivencia con otros que poseen igual atributo. Esta visión trascendente de participación se inspira en un profundo sentido humanista, que aboga por el “protagonismo” de las personas, quienes dejan de ser átomos irrelevantes y se convierten colectivamente, pero sin perder su riqueza individual, en sujetos de la historia.

La participación constituye también un mecanismo que posibilita las políticas sociales en forma eficiente y eficaz. La participación permite conocer las necesidades reales que tienen los grupos, para que puedan ser un aporte en la búsqueda de soluciones pertinentes para los beneficiarios con su ayuda en dinero y trabajo en la ejecución de las políticas.

Es evidente, en último término, que para que las personas participen deben existir oportunidades y un aprovechamiento social de ellas.

Participación y Democracia

El papel de la participación en la democracia es consolidarla, no mediante la imposición de drásticas transformaciones estructurales desde el Estado, sino a través de una mayor integración social y una más efectiva igualdad de oportunidades.

En la activación, suelen ejercer un rol conductor y de vanguardia la sociedad política y los partidos políticos. La dinámica de procesos de este tipo puede conducir a una movilización de amplios sectores de la sociedad en torno a demandas que presionan sobre el sistema autoridad imperante.

El desarrollo de la participación es una forma de desconcentrar los conflictos para intensificar los procesos de interacción social.

A través de la participación social se aspira a reconvertir la masa en sujetos-persona, entendiendo que los individuos aislados no están en situación de escapar al destino de la masificación y que deben asociarse en organizaciones que desarrollen identidad propia, valores, lealtades y objetivos de acción. Esta finalidad requiere que la participación trascienda la esfera nacional y se arraigue en la base social, es decir, la participación a nivel de las pequeñas comunidades territoriales, las cuales tienen un rol central.

En suma, optar por una mayor participación democrática es favorecer la integración de intereses diversos y la construcción de consensos negociados y, en definitiva, procurar una menor polarización.

Comunidad

Una comunidad es una agrupación de personas que habitan una zona geográfica o un espacio determinado y poseen intereses y actividades comunes, como por ejemplo, el comercio, la enseñanza, la religión, la política, la edad y las manifestaciones artísticas. El crecimiento de las ciudades y la expansión de los medios de transporte y comunicación han aumentado la interdependencia social y ampliado a la significación del término hasta comprender diversas instituciones variables de una localidad dada.

Por comunidad se entiende también la estructura política gubernamental que rige la vida y actividades cotidianas de una agrupación humana, considerándose, a veces como comunidades las aldeas, ciudades, provincias e incluso regiones enteras y toda una nación. Cualquiera que sea la magnitud o el grado de su organización, una comunidad posee límites territoriales o físicos, actividades comunes y una unidad de grupo.

La participación desde la teoría: dos posturas

El desarrollo teórico del concepto de participación se presenta implícito en prácticamente la totalidad de las disciplinas encargadas de estudiar al ser humano, así en su condición gregaria como en sus experiencias individuales. Por ello, no es tan fácil encontrar enunciados teóricos que definan o clasifiquen el concepto al cual nos referimos. En vista a la brevedad y a la claridad, se presentan dos visiones teóricas acerca de la participación. Estas posturas no son necesariamente antagónicas, aunque en el fondo se descubre que las finalidades propuestas para la Participación difieren en una y en otra [20].

1. La participación como funcional al Estado y a la idea de Gobernabilidad: para comprender este tipo de planteamiento es necesario indicar que el concepto eje al cual es la referida la Participación es a la idea de Ciudadanía, y a su expresión societal, el Ciudadano. El ciudadano es aquel sujeto que, responsable e informado, ejerce en el marco de las normas del “Contrato Social” sus deberes y sus derechos, siempre en relación, y de manera más formal, en relación al Estado que lo gobierna. Prácticamente desde fines del siglo XVIII, y con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del XIX, el ideal de ciudadanía ha sido presentado como la configuración de políticas en las que los sujetos se insertan, ya de forma representativa, es decir, delegando sus derechos de participación, ya de forma participativa, o sea, ejecutando destrezas y decisiones personalmente en estas instituciones.

El paradigma de organización política de la Ciudadanía es la Democracia, entendida como un sistema que facilita la participación de los ciudadanos, con los supuestos de Igualdad de derechos y responsabilidad en los deberes y las decisiones. Por lo anterior, el concepto de participación se asocia en la práctica con la constitución de sujetos “ciudadanos”, que se integran a la dinámica social democrática, ejerciendo en igualdad sus derechos de opinión y construcción social.

Esta postura, en especial referida a los marginados, hoy se encuentra en crisis. Los diagnósticos son varios, se postula que el concepto de pobreza debe ser extendido más allá de lo habitual, incluyendo otras dimensiones que las relativas a la pobreza material. Más precisamente, se plantea que también el acceso a ese bien escaso que es el poder político y la influencia en las decisiones públicas forman parte de ese mínimo de bienestar psico-social del que los individuos y grupos debieran disfrutar para vivir dignamente en sociedad.

Hecho el diagnóstico, lo que nos interesa aquí son sus implicaciones. En primer lugar, se responsabiliza al Estado, en tanto objeto a la participación, de la falta de ésta. Por ello, y como se verán en detalle más adelante en este trabajo, el Estado asume como propia la responsabilidad de motivar la participación, entendida como medio de inclusión de los sujetos en el medio democrático y en la estructura laboral productiva. Es decir, dentro del proyecto de modernización de superación de la pobreza, se incluye el concepto de pobreza política. Y la forma, el mecanismo que el Estado privilegia para conseguir una mayor “Ciudadanía” es la Educación, educación para la civilidad y para la productividad; nuestro accionar gubernamental, en líneas gruesas, persigue intervenir indirecta y selectivamente sobre ciertas áreas duras como educación y empleo, entregando señales a los agentes privados en ésta y otras áreas temáticas.

Para terminar, el Estado ve como una tendencia desintegradora del paradigma democrático los bajos niveles de participación juvenil, es decir, las amenazas a la gobernabilidad, en sus aspectos políticos y económicos, deben ser revertidas por el Estado, quien debe, para cumplir con tal labor, promover en los jóvenes el valor de la ciudadanía democrática y la integración laboral en estructuras productivas ordenadas por la demanda. Para lograrlo, que mejor mecanismo que la educación.

Como síntesis algebral: PARTICIPACION = inclusión en estructuras (políticas y económicas) que permiten la gobernabilidad.

2. La Participación como constitución de Actores Sociales: la segunda postura que se revisa puede ser enunciada como aquella que conceptualiza a la Participación como el medio según el cual los sujetos, comúnmente en colectivos, luchan por conseguir sus anhelos y proyectos de constitución de identidad y sociedad.

Los autores sociales a los que aquí haremos mención ponen el acento en el hecho de que todos los sujetos son actores sociales, es decir, son constructores activos del mundo que los rodea. Pero no tanto a nivel de macroestructura, como en la postura recién presentada, sino que en sus propios y acotados mundos de vida. El sujeto participa y es actor en su entorno determinado, en el mundo real que para él y sus pares es significativo, y por ello, plausible de modificar o mantener.

Vistas así las cosas, los actores participan para ellos y con ellos, en busca de constituir y defender sus identidades y proyectos particulares de los embates de la hegemonización estatal y productiva. Pues bien, el concepto eje aquí pasa a ser la Identidad, inmersa en lo cotidiano, en las experiencias de vida de los sujetos y sus colectividades de origen y referencia. El actor social y la colectividad que participan lo hacen para constituir, y así proteger un abrigo socio-cultural que los diferencia de los otros. Se valora si el grupo de pares, la etnia, el género, etc.

Para ello, ya no es importante la inclusión en un sistema de deberes y de derechos generales a todo el cuerpo social, como lo propugna el Estado, sino la mantención de formas de vida significativas y valiosas para aquellos que las viven. Lo importante es la cultura del grupo, de la colectividad, no la gobernabilidad de toda la sociedad. Se acota así espacial y culturalmente la participación, radicándola en el mundo de las experiencias colectivas.

Esta participación de actores sociales halla sus manifestaciones concretas en ámbitos significativos sólo para sectores definitivos del conjunto social. Es así como se participa al momento en que se valora un lenguaje o dialecto particular, en que se rescatan formas tradiciones de sociabilidad y trabajo, en que se llevan a cabo enfrentamientos contra la presión homogeneizadora del Estado. Esta es la movilización conciente y organizada de pequeños grupos, dueños de una identidad particular, contra los intentos de hegemonía cultural de cualquier otro sector.

En síntesis, el papel que esta postura le asigna a la participación es de la capacidad de actuación conciente y solidaria de un grupo, dueño de una identidad en particular, para resolver sus problemas con las macroestructuras sociales, por medio de mecanismos que permiten mantener y reforzar aquellos elementos culturales que constituyen su propia identidad.

Nueva síntesis algebral: PARTICIPACION = lucha solidaria por mantener y defender una identidad particular.

Si un objetivo de la participación es aumentar el grado de autoestima de la persona mediante el reconocimiento de los derechos y las cualidades de los demás (acto de humanización), la participación social se orienta a la organización colectiva en el ámbito público e implica una estructurada organización. Se caracteriza esta última por ser una reacción crítica a las formas dominantes de participación y al mercado que invita al individualismo. Esta participación social ayuda a una autonomía relativa de la sociedad civil frente al Estado y abre la posibilidad de una acción directa.

Las organizaciones intermedias tienen antigua data, desde hace un tiempo se manifiestan en sindicatos, gremios, mutuales, etc. Hoy se traducen también en organizaciones de tipo territorial, tales como las juntas de vecinos, organizaciones juveniles, centros de madres, clubes deportivos, de iglesia, etc.

La mayor parte dela organización corresponde a usos del tiempo libre. Es en el tiempo libre cuando se produce esta “socialización”, un proceso por el cual la persona humana experimenta, aprende e interioriza los elementos socio-culturales de su entorno y los integra a la estructura de su personalidad.

La clave será humanizar (idea de hombre como ser digno y trascendente) los fines y objetivos de la convivencia social al encauzarla en los marcos de los fines de la educación. Los fines de la educación, son el progreso del hombre, su perfección, enriquecido por la tradición. Conducir al hombre hacia el perfeccionamiento humano, enriquecido por la tradición, que despliegue libremente su identidad. El fin primario es conquistar la libertad interior mediante el conocimiento y la sabiduría. Rescatar aquella raíz escatológica de nuestra civilización.

El hombre es ser social, su libertad se enmarca en la sociedad. Primero está la persona, a partir de ella se construye la sociedad. Primero la persona, luego su expresión como ciudadano (expresión social).

Existen algunos derechos fundamentales, sin ellos se renuncia a vivir en sociedad, éstos implican los fines de la convivencia humana: el perfeccionamiento delas actitudes positivas, compromiso estable (actitud) con los derechos humanos. No se debe saber más de valores y derechos, lo que debe hacer es asumirlos. Una vida en valores debe poner las condiciones para que las personas distingan y aprecien. Para que, al conocer las opciones y cuestionarlas críticamente, se tomen decisiones voluntarias y concientes frente a las incitaciones manipulativas de la sociedad.

En concreto, los valores, desde el prisma de las ciencias sociales se ubican en torno a modelos de ciudadanía, para los que los jóvenes se preparan desde su etapa escolar. El clima con que la escuela prepara la ciudadanía se plasma en situaciones complejas que deben contemplarse si se desea crear las condiciones para educar en valores:

1. Reconocer las limitaciones humanas y lo legítimo de las contrariedades. Para enfrentar una sociedad con pluralidad de opciones. Se necesita personas educadas para aceptar contrariedades y para el reconocimiento solidario de las diferencias, todas con su dignidad.

2. Idea de globalización, con su aspecto negativo y positivo. Lo negativo es la masificación de las costumbres y la pérdida de la singularidad. Lo positivo es la oportunidad que dan los medios de comunicación de escuchar a las minorías y así proporcionar y respetar las diferencias, clave en la educación y respeto de la identidad comunitaria que se tratará más adelante. La globalización debe asumirse con esas dos caras.

3. La persona que se requiere. Recordar que los conocimientos técnicos hoy son modificables y pasajeros, por eso debe educarse en algo de más largo alcance, como en valores. Además no hay contradicción entre los buenos y los hábiles. El mundo del trabajo ahora solicita gentes no solicita gentes no sólo competentes, sino también con valores.

Lo mejor para este modelo de ciudadanía es que se basen en la construcción racional y autónoma de valores en situaciones de interacción social. Esto requiere educar a la población para ser capaces de usar su autonomía y libertad ante las situaciones que presenta su sociedad, de valorar el diálogo y aceptar las diferencias que presenta el otro.

La situación actual

La tradición ha actuado como dinamismo creador de los hombres del presente. Somos animales racionales, sociales, históricos y metafóricos, aquella capacidad de soñar no es algo que debamos menospreciar.

Nos enfrentamos a democracias débiles que requieren ciudadanos activos y conscientes de esa debilidad, a una segmentación social, reflejada en inequidad y marginalidad y a un exigente mercado de trabajo que requiere mano de obra calificada, cosa que afecta directamente a las masas populares no calificadas. Por lo general, para los grupos más pobres, existen pocas fuentes de conocimientos. La educación es necesaria para los pobres, para que participen en su sociedad, política y mercado laboral. Las ciencias sociales pueden proporcionar un conocimiento básico e instrumental para entender lo que pasa en su sociedad y para la participación en ella, sin eso (conocimiento básico e instrumental) los pobres quedan desorientados y fuera de las discusiones y decisiones.

El cultivo de los valores matrices de los derechos humanos tiene como estrategia la participación cívica y social en la vida del entorno de la comunidad.

Es evidente, en último término, que para que las personas participen deben existir oportunidades y un aprovechamiento social de ellas, una de estas oportunidades, para la demanda de manifestarse en el sentido humano y espiritual, es la integración de intereses y sensibilidades en torno a un grupo de manifestaciones culturales, sensibilidades populares, políticas, proyectos de vida, sueños, y todo lo demás.

Por ello, se debe contemplar que no sólo existe la inclusión en un sistema de deberes y de derechos generales a todo el cuerpo social, como lo propugna el Estado, sino primeramente la mantención de formas de vida significativas y valiosas para aquellos que las viven. Lo importante es la cultura del grupo, de la colectividad, luego vendrá la gobernabilidad de toda la sociedad. Se acota así espacial y culturalmente la participación, radicándola en el mundo de las experiencias de grupo en que se valora un lenguaje o dialecto particular, en que se rescatan formas, tradiciones de sociabilidad y trabajo, en que se llevan a cabo enfrentamientos contra lo que desvíe su identidad particular ante la influencia cultural de cualquier otro sector.

No basta hablar del progreso cuantitativo. Evaluar la convivencia humana implica proponer y asumir valores sociales y culturales. Si hoy se habla de mercado, competencia e iniciativa privada, el desafío es además contemplar palabras como servicio, responsabilidad social, comunidad y democracia, porque la modernidad no ha sido igual a armonía y equidad. Para que el futuro sea moderno y democrático debe basarse en valores como la solidaridad y competitividad, sin barbarie ni exclusión.

La evolución de las ciencias sociales y el constitucionalismo contemporáneo han revalorado lo social y lo local, es ahí donde se mantiene la diversidad de las cualidades; relación directa entre personas y objetivos; la democracia se vive en lo local. Todas esas experiencias se empobrecen cuando se mira a lo particular como meras manifestaciones de la gran propuesta general y válida del gobierno.

Hoy existe conciencia de lo local, grupos de base, lo cotidiano, eso es favorable para el respeto de los derechos sociales. Corresponde a éstos últimos darle ánimo a los grupos de base para trascienden y proyectarse hacia la totalidad social, en pie de igualdad.

Reflexión final

Nuestro marco constitucional garantiza los derechos de las personas y las libertades individuales... ¿Cuál es el sentido y alcance de esta afirmación?, la libertad no se ejerce individualmente, se trata de individuos en relación, no se logra sin una efectiva posibilidad de integración, de interrelación y convivencia, en suma, de participación en el ejercicio y respeto de los derechos humanos.

La participación comunitaria debe entenderse como la forma de hacer presentes activamente a los diferentes grupos en sus demandas específicas por ser protagonista de su cultura local. El encuentro y defensa de la identidad es la primera y la más importante condición para la participación.

No es ambicioso preguntarse cómo servir a las personas en este desafío de la participación, la misión es configurar una invitación para superar la cómoda, pero frustrante en el largo plazo, apatía que se respira en el ambiente.

No se trata de impedir la participación de las personas en el sistema político formal e institucional del país; se trata de indicarles que ésta no es la única posibilidad que existe, que hay problemas cotidianos que no se resuelven con ellos, que existen tantas alternativas como la inquietud humana pueda concebir, y que se plasman definitivamente en el futuro de su participación en la comunidad y en el ejercicio de derechos que el Estado no establece sino que reconoce.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

“Los derechos humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional, tiene la persona frente al estado para impedir que éste interfiera en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes a todo ser humano por el mero hecho de ser humano”.

“Los derechos humanos son un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual”.

Como se desprende de la definición precedente, la concepción de derechos humanos, tiene relación directa con las modernas ideas de estado de derecho, república y principalmente la democracia.

Sin lugar a dudas, la concepción democrática se ha desarrollado históricamente; por ello, para analizarlo se deben considerar los aspectos que han ido condicionando su desarrollo en la realidad política.

Un aspecto histórico que debe considerarse dice relación con el significado de las expresiones pueblo y ciudadano. En efecto, su contenido ha ido variando con el acontecer histórico; no tienen el mismo significado dichas expresiones en la Atenas del siglo V a.C., que en nuestros días. En las ideas nacientes en Europa en la época dela Revolución Francesa, es el de ciudadanía, que abarca prácticamente la totalidad de los nacionales con prerrogativas cívicas, se propende al desaparecimiento de la esclavitud, el derecho a voto y de capacidades, y evitando todo tipo de discriminaciones. El ideal democrático era buscar la realización del desarrollo humano, teniendo en consideración los valores y las necesidades de la persona y de su vida. Como vemos, los valores de libertad e igualdad (justicia) están presentes en las formulaciones democráticas, el respeto de la libertad del hombre y la búsqueda de la realización de la justicia.

Todas estas ideas presentes en la cabeza de nuestros criollos latinoamericanos, tienen su principio en las ideologías extranjeras, específicamente en las que emanaron de la revolución francesa y la independencia de Estados Unidos, para comprender mejor estas ideas, analizaré los conceptos matrices de estas ideologías.

FUNDAMENTOS DOCTRINALES DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS EN LA EPOCA

DERECHO DEL PUEBLO A AUTOGOBERNARSE

Fundamento Cristiano

Tal principio tiene toda una gestión histórica que se remonta a la edad media, donde la teología católica empieza a cimentar los primeros esbozos de este principio, lo cual lleva a su reconocimiento oficial en las encíclicas sociales y otras.

Una primera aproximación al tema lo encontramos en Santo Tomás de Aquino, quien comenta la doctrina de la sociabilidad dela naturaleza humana, superando las teorías del Derecho divino sobrenatural y del Derecho providencial, argumentando que, si bien el poder político emana directamente de Dios, éste lo ha depositado en la comunidad, la cual le delega u otorga un mandato al gobernante, él que es investido por el pueblo.

Así, los gobernantes actúan con poder dado por Dios, pero con representantes del pueblo. El poder político y las personas que lo ejercen son de derecho humano. El mismo Santo Tomás señalaba que el gobierno debe contar con el consenso de la autoridad, o sea, del pueblo, como asimismo gobernar justamente y para el bien común.

“El gobierno tiránico no es justo, ya que no está ordenado para el bien común, sino para el provecho de quien gobierna; y por consiguiente, el destruir este gobierno no es sedición. El tirano es el sedicioso”.

Todo régimen político debe permitir la expansión y libre desarrollo responsable de la persona, la necesidad de participar activa y efectivamente en el gobierno, sobre todo si es en las personas, miembros de las diferentes sociedades, es en quienes reside la autoridad política. Cualquier sistema o régimen político que atente contra estos elementos, atenta contra el desarrollo de la plenitud humana de las personas y contra los derechos esenciales del hombre.

Santo Tomás expresaba que la “buena organización exige una condición esencial, a saber, que todos tengan alguna parte en el gobierno. Tal es el medio verdadero de conservar la paz en una nación y de hacer que todo el pueblo ame y defienda la constitución”.

De esta manera, para el cristianismo, existe una diferenciación básica entre el poder y la autoridad, entre la fuerza y el derecho para gobernar. Quien ocupa el gobierno puede tener mucho poder legítimo, en contraste con el poder que depende de la fuerza; la autoridad requiere del consenso de quienes ejercen y de aquellos sobre quienes se ejerce. La autoridad genera derechos y deberes morales tanto para el gobernante como para el gobernado, los cuales son prescritos por la ley natural y buscan el bien común de la sociedad.

Por consiguiente, el gobernante tiene derecho a ejercer la autoridad del grupo, pero al mismo tiempo su deber es gobernar ¡justamente!. Para el bienestar, no de una parte, sino de toda la sociedad. A su vez, el gobernado tiene el deber de obedecer a la autoridad de una sociedad. Pero nadie esta obligado a obedecer a un gobernante que gobierne sin derecho o contra la ley natural.

Autoridad implica servicio de la sociedad, el cual, para que sea beneficioso para las libertades que se someten a ella para su desarrollo, debe ser responsable y conducente al bien común, como lo son también las personas particulares o los grupos en su respectivo nivel.

En resumen, a la autoridad se debe obediencia en conciencia, ya que ella se dirige primero a las conciencias de las personas. La autoridad es por tanto, sobre todo, una fuerza moral, la cual se dirige a las personas y les recuerda el deber que cada uno tiene de aportar, voluntariamente, su contribución al bien de todos.

Fundamento Racionalista

John Locke, es el primer autor moderno en utilizar la concepción contractualista para fundar el poder en el consentimiento ciudadano expresando que “todo derecho del gobierno civil sobre los hombres deviene de un derecho previo concedido a aquel, por hombres libres reunidos para constituir, por unanimidad, una sociedad civil que por mayoría autoriza al gobierno para proceder en casos particulares. Sólo un gobierno que descanse sobre ese consentimiento es libre; cualquier otro es despótico”.

Locke influyó fuertemente en Rousseau, quien funda la concepción de la soberanía popular en su obra “El Contrato Social”, y en Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes”, quien contribuirá a la teoría democrática con el principio de la separación de poderes, el cual evita la concentración del poder en un solo detentador, con el consiguiente riesgo de arbitrariedad y abuso de poder.

Esta concepción del derecho del pueblo a participar en el gobierno del estado adopta distintas formas, bajo el principio de la soberanía popular, de soberanía nacional o de plena autonomía del cuerpo político de la sociedad, según sea el enfoque que se adopte.

SOBERANIA

Entre los pensadores políticos de esta etapa de crisis es necesario señalar a Juan Bodin (1530-1596), cuya principal obra es “Los seis libros de la república” (1576), Bodin es el primero que utiliza la expresión soberanía.

Para él soberanía es el poder absoluto y perpetuo de la república, y soberano, el que tiene el poder de decisión y de dar leyes sin recibirlo de otro. Sostiene así el carácter de ilimitado y de absoluto del poder del estado.

Bodin quiere reconocer en el gobernante un poder que por sus cualidades objetivas permita al soberano una denominación sin obstáculos, que le hagan posible enfrentar con eficacia todas las oposiciones, confundiendo, en beneficio del rey, las características del mando político, las cualidades y alcances de su predominio avasallador con la persona misma del monarca, gozando así éste de irrestricta posibilidad de dominación.

· El soberano

· Su poder es ilimitado y absoluto

· El soberano es el monarca.

Lo único que está por encima del soberano es la ley divina y la ley natural (Bodin).

Así, Bodin fortaleció el poder del monarca para que lograse imponerse sobre los nobles, sobre los estamentos del reino y frente a la autoridad religiosa.

A su vez, la especulación filosófica establece la idea de que el hombre puede obedecer a un poder que nace de él mismo. Se desarrollan de este modo las concepciones contractualistas que implican la sociedad, la que se funda en un pacto entre los hombres.

Hobbes explica esto en el “Leviatán” (1651), al establecer que el pacto tiene por objeto hacer posible la convivencia, transfiriendo el poder de cada uno en un tercero que asume el derecho absoluto e ilimitado sobre sus súbditos.

Locke, en su ensayo sobre el gobierno civil (1690), centra la misión de este poder en el resguardo de los derechos humanos.

Rousseau en su “Contrato Social” (1754) reproduce el pensamiento de Bodin en lo referente a los rasgos característicos de la soberanía. Para éste, en el estado los hombres son soberanos, por que la sociedad política, nace de un contrato, celebrado entre sus miembros, consistente en la renuncia, completa e irrestricta, de la persona y de los derechos de cada cual, en beneficio de la sociedad constituida por ellos mismos, de manera que, mediante la celebración de este pacto, cada individuo es soberano, porque da origen al poder, y súbdito, porque debe obedecerlo.

Al ser soberano manda la voluntad general, que se concreta en la decisión que favorece a la mayoría que predomine dentro de la colectividad. En la medida que obedezca a la mayoría el hombre se libera, ya que si su voluntad particular es distinta, ella es errónea. “La voluntad general dispone así de poder soberano”.

En la sociedad manda la voluntad general, que se concreta en la decisión que favorece a la mayoría que predomine dentro de la colectividad. En la medida que obedezca a la mayoría el hombre se libera, ya que si su voluntad particular es distinta, ella es errónea. “La voluntad general dispone así de poder soberano”.

Estas ideas fueron compenetradas por nuestra burguesía criolla, los líderes de la independencia estudiaron en Europa, vivieron la gestión material de esta ideología democrática y republicana, e intentaron ponerlas en práctica una vez lograda la emancipación de sus respectivos países.

Sin embargo, estas buenas intenciones chocaron con la realidad particular de este continente, que se manejaba en la ignorancia y las disputas internas de poder, dentro de lo posible se crearon repúblicas, que propendieron a la soberanía y democracia, y con ella dar igualdad y respeto a los derechos humanos de sus ciudadanos, esto se tradujo en la concreción de constituciones y leyes que normaron al poder político y los derechos de los ciudadanos.

LA NATURALEZA DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS

INTRODUCCION:

La dignidad de los hombres y el reconocimiento de sus derechos fundamentales tienen en el cristianismo, su más trascendente afirmación, donde la Biblia expresa claramente ”Creó pues Dios al hombre a imagen suya, a imagen de Dios los creó, lo creó varón y hembra”[21], “Formó pues, el Señor Dios al hombre del lado de la tierra, e inspirole en el rostro un soplo o espíritu de vida y quedo hecho el hombre viviente con alma racional”[22].

Esta doctrina obtiene una mayor significación en el Nuevo Testamento en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios es el redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. Para él no hay distinción de judíos, ni griego, ni de siervo, ni libre, ni tampoco de hombre ni mujer, sino que en la fe todos son lo mismo, identificados en Jesucristo, en el cual se hizo manifiesto el verdadero ser de Dios. Sin embargo esta idea de la dignidad del hombre es característica de la cultura Cristiana, pero no exclusiva de ella.

Sin embargo se debe considerar que el fundamento de los derechos humanos de las personas o derechos humanos reside en que él hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio, por lo tanto esta es la razón de la dignidad que goza, esto quiere decir que el ser humano no debe ser tratado por los ordenamientos jurídicos estructurados por los Estados como un medio u elemento de su voluntad, sino que debe ser tratado con un fin.

Sin duda que la fundamentación descrita es medianamente respetada, aunque la gran mayoría de los Estados incluido Chile, ha puesto los medios suficientes para que este respeto que debe ser absoluto se ponga en primer lugar de cumplimiento en las políticas de gobierno, evitando con ello las reiteradas violaciones ocurridas en el pasado como es el caso de la Dictadura Militar ocurrida entre los años 1973 y 1990, y que le día de hoy esos violadores la justicia los esta castigando.

1. RELACION CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

En el área del Derecho Constitucional se encuentra plenamente reconocido los derechos humanos los cuales siguen desarrollando una importante evolución hasta el día de hoy. Su reconocimiento ya podemos encontrarlo en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, los cuales se incorporan como una forma de exigir al gobierno los derechos de los gobernados.

El reconocimiento de los derechos del hombre y su manifestación se ha ido asentando y precisando a través de la de la historia comenzando por tres grandes culturas: 1. - LA HISPANA, 2. – LA ANGLOZAJONA 3. – LA INGLESA.

En el derecho Español “Las primeras manifestaciones de garantías individuales se producen aparentemente en el siglo VII y aparecen como aporte del derecho canónigo al derecho Hispano-Visigodo”[23], así se fueron sucediendo diferentes concilios los que originaron diversas leyes que otorgaron protección a los derechos de libertad, propiedad y otros. En el derecho Ingles los varones y el clérigo Inglés impusieron al Monarca Juan sin Tierras el reconocimiento de un conjunto de garantías individuales, que se conocen con el nombre de la famosa Carta Magna del año 1215, esta Carta consagra la libertad personal, el derecho de propiedad, además de otras garantías. Esta carta tubo una trascendencia tanto en la posterior evolución institucional Inglesa como en desenvolvimiento y conciliación jurídica de los derechos del hombre.

En el derecho Norteamericano el Acta de Independencia de fecha 04 de julio de 1776, proclama la independencia de los Estados Unidos de América y en el acta correspondiente se estableció: “Sostenemos como evidentes que todos los hombres han sido creados iguales, que a todos confiere su Creador ciertos derechos individuales entre los cuales esta la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobierno que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados”[24].

En el derecho Francés se parte con la aprobación de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en el año 1789, su artículo 1ro establece que: ” Los hombres nacen y viven libres e iguales en derecho”[25], los siguientes derechos garantizan la libertad personal, religiosa, de opinión y de imprenta, la igualdad ante la ley, las garantías procesales y el derecho de propiedad.

La constante evolución en la búsqueda del reconocimiento de los derechos humanos hace que nuestro ordenamiento jurídico reconozca a los derechos humanos como una unidad interdependiente inseparable e indivisible y la violación de uno de ellos implica o lleva consigo la violación de otros.

La Constitución Política de la República de Chile en sus Artículos N° 19 y siguientes sobre garantías constitucionales les da poder y fuerza a los derechos humanos distinguiendo entre otros el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a la libertad de opinión y expresión, libertad de asociación y reunión, como también establece los recursos de amparo y de protección ante los tribunales para que amparen el ejercicio de los derechos fundamentales.

Por último es dable mención que en el Artículo 5° Inciso 2°. de la misma carta fundamental señala: “El Estado reconoce como limitación los derechos humanos, otorgándoles rango constitucional, debiendo respetarlos y promoverlos, sobretodo si estos se encuentran en tratados internacionales vigentes a la fecha y ratificados por Chile, sin embargo esto fue brutalmente violado durante la dictadura militar”.[26]

3. RELACION CON EL DERECHO INTERNACIONAL

El importante desarrollo que los derechos humanos han experimentado a lo largo de la historia nos demuestra como los diversos Estados han incorporado a sus legislaciones la protección a estos derechos y toma mas fuerza con la unidad de los pueblos, los cuales se dan cuenta ha mediados del siglo pasado que deben estar incorporados de manera plena al derecho internacional, teniendo este desarrollo uno de los puntos mas importantes con la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la firma de la Declaración Universal de los Derechos Humanos la cual se produjo al caer el Nazismo y Fascismo producto de la toma de conciencia universal.

Tras la declaración de los derechos humanos en el año 1984 estos adquieren carácter universal, con lo que deja de ser competencia exclusiva de cada Estado. Por otro lado según la Carta de Naciones Unidas todos los Estados están obligados a respetar los Derechos Humanos. Esta declaración adquirió un carácter acumulativo y expansivo por dos elementos: La reafirmación de la Declaración y sus disposiciones en una serie de Instrumentos. El segundo elemento apunta al uso de la declaración como una vara que permite medir el contenido de los derechos humanos y el nivel en que ellos son observados por los Estados, por tanto, a partir de la creación de la O.N.U el Derecho Internacional adquirió una protección más especifica del ser humano, al traspasar este derecho al ámbito interno de los Estados. Pasando el individuo al ser un nuevo sujeto del derecho internacional, con razón del mantenimiento de la paz y el orden internacional.

Por otra parte la concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento del compromiso del estado, por asegurar el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales de la persona. Por esto la Asamblea General de la Naciones Unidas proclama dicha declaración como ideal común de todos los pueblos y naciones. Además, la declaración promueve deberes de la persona entendiéndolo como un ser social.

La continua lucha con la cual deben lidiar los diferentes Estados por el control de la seguridad ciudadana como por ejemplo la delincuencia, el terrorismo o la continua perfección de nuevos mecanismos que exige la vida social hace que halla una mayor conciencia por la humanidad sobre sus derechos frente al Estado, lo cual es posible gracias a una evolución alcanzada por el derecho internacional.

“Desde la firma de la Carta de Naciones Unidas, la protección de los derechos humanos adquirió un carácter universal dejando de ser materia de la competencia exclusiva de los estados. La incorporación de los derechos humanos o, más bien, la inclusión de la persona humana como sujeto de derecho internacional cambio cualitativamente esta rama de derecho, permitiendo que el carácter obligatorio del derecho internacional sirva de garantía para el ejercicio de estos derechos”.[27]

4. AUTONOMIA DE LOS DERECHOS

Sobre la autonomía de los derechos humanos es necesario fundar los valores sobre los cuales se basan razón por la cual surgen diferentes interrogantes y respuesta y por las cuales consideramos diferentes puntos de vista como que son deducidos a partir de la naturaleza humana ya que nacen con el hombre son inherentes a él, inalienables e imprescriptibles. Estos derechos son evidentes en si y por si mismos ante una razón bien constituida y por tanto son cognoscibles por intuición como también son el resultado de consenso en un periodo ante un hecho que nace de la evolución social y de la práctica política.

El hombre posee valores y sean estos los que sean, desde un punto de vista lógico son propiedades de un sujeto por ejemplo, la libertad, dignidad, etc. Si la moral fuese fundamentalmente al modo axiomático-deductivo sus proposiciones alcanzarían el rango de la necesidad, serían tautologías, necesariamente verdaderas, y ante ellas la razón no tendría otra opción que aceptarlas inevitablemente. Como la moral orienta nuestra vida entera y en ella expresa nuestra autonomía y nuestra dignidad, si aquella fuese necesaria en sentido lógico, no podríamos actuar ni pensar de modo distinto al que ordena nuestro sistema moral o lo que es peor si lo hiciéramos por y para ser libres, entonces caeríamos en la irracionalidad, pero puesto que se identifican moralidad e irracionalidad, si fuéramos morales y racionales no seríamos libres.

En las dos situaciones perderíamos un atributo fundamental del ser humano y nadie estaría dispuesto a sacrificar su libertad para ser racional ni la racionalidad para ser libre. En ambos casos es la persona lo que es destruido.

Dotados los derechos humanos con estos fundamentos podemos darle una calidad de poder cuyo ejercicio depende normalmente de nuestra voluntad lo cual nos indica el valor autónomo que estos derechos contienen pero no todo aquello que podemos físicamente realizar puede calificarse como derecho.

Desde el siglo XVIII se ha intentado hacerlo en distintos documentos, pero todos ellos recalcan la idea de que se trata de derechos innatos, cuya existencia es anterior a los documentos e incluso al Estado mismo. “A.C. Pereira ha puesto de relieve la aparente paradoja de que, según el constitucionalismo es la de ser pre-constitucionales”[28]. “Los derechos del hombre pueden ser recogidos en una constitución pero no son creados por ella. Son derechos según se dice que pertenecen al hombre por ser quien es y no en virtud de ciertos hechos propios o ajenos, o de condiciones posteriores, como pueden ser las nacionalidades, las preferencias políticas o la religión del individuo en esas declaraciones.”[29]

El hecho de que las experiencias sufridas por la humanidad en el siglo XX haya dado una enorme difusión a la teoría y lenguaje de los derechos humanos no significa que esta sea la única forma posible en que el derecho puede enfrentar la delicada cuestión de la protección de las personas.

EVOLUCION DE LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Se pueden diferenciar tres fases: La declaración de derechos nace, por regla general, como un conjunto de teorías filosóficas. Son universales por lo que al contenido respecta y porque se refieren a cualquier hombre, abstracción hecha de tiempo y lugar; son sobre todo muy limitadas en lo que a eficacia se refiere, al ser (como mucho) propuestas para futuras e hipotéticas leyes. Más tarde y en algunas, las declaraciones de derechos llegan a plasmarse en las constituciones, con lo cual ganan en concreción lo que pierden en universalidad, quedando protegidos como verdaderos derechos subjetivos, pero sólo en el ámbito del Estado que los reconoce de forma efectiva. No son así, en consecuencia derechos del hombre, sino del ciudadano, es decir, derechos del hombre en cuanto que derechos del hombre en cuanto que derechos del ciudadano de un Estado concreto. Con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 comienza una tercera fase donde los destinatarios son todos los hombres y no tan solo los ciudadanos de uno u otro estado. Positiva, porque se entiende que emprende un proceso, concluido el cual los Derechos Humanos no sólo serán proclamados sino protegidos de un modo material, incluso contra el propio estado que los viole.

ORIGENES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.2.4. FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

EL ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN ESTUDIO EN BASE A LAS DECLARACIONES

DEFINICION

Se denominan declaraciones de Derechos Humanos, todo aquel conjunto de formulaciones solemnes en que se recoge un catálogo de Derechos Humanos con carácter unitario; es decir, entendemos aquí la expresión “Declaraciones de Derechos Humanos” en su acepción más amplia. Acepción que comprende a su vez, las siguientes:

A. Las declaraciones de carácter histórico. Dentro de ellas se encuentran:

· Los textos legales comprendidos en el período de la prehistoria de los derechos humanos (desde la edad antigua hasta el siglo XVII) y que de alguna forma se refieren a cuestiones pertenecientes a lo que hoy denominamos derechos humanos.

· Las modernas declaraciones de derechos humanos, que constituyen las primeras formulaciones propiamente dichas de los derechos humanos. De todas ellas la más importante, por la influencia posterior que ha tenido es la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

B. Las declaraciones de derechos humanos en sentido estricto; es decir, aquellos actos solemnes por virtud de los cuales organizaciones intergubernamentales o bien organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, proclaman su adhesión y apoyo a principios generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad, pero que no son adoptados con la formalidad y sobre todo con el valor jurídico vinculante de los Tratados Internacionales y de las normas jurídicas estatales. De estas declaraciones la más importante es, sin duda, la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la que nos referiremos de forma más extensa más adelante.

C. Las declaraciones de derechos humanos, en sentido estricto, de carácter especial, formuladas por organizaciones internacionales interestatales, universales y regionales. Son aquellas declaraciones que se denominan especiales porque no recaen sobre la generalidad de los derechos humanos, sino exclusivamente sobre algún determinado derecho. Es, por ejemplo la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos del Niño (1959).

D. Los textos legales o normas de Derecho Internacional, como son las Convenciones, Tratados o Pactos sobre derechos humanos, como es, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969).

E. Las Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas tomados por organismos pertenecientes a organizaciones internacionales de carácter universal y regional. Como, por ejemplo, la recomendación del Consejo de Europa sobre Objeción de conciencia al servicio militar. Se trata de fuentes del Derecho Internacional que, sin ser directamente obligatorias para los Estados, si lo son de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomas las legislaciones internas.

F. Los textos legales constitucionales, en que aparecen históricamente expresados los derechos humanos como derechos fundamentales, a partir de las postrimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.

CARACTERES

Como características básicas de las declaraciones de derechos humanos se pueden señalar las siguientes:

A. Son fruto de una lucha de siglos por arrancar parcelas de poder al Estado.

B. Son formas de deber ser.

C. Son reflejo de las luchas y situaciones sociales de conflicto existentes en cada momento histórico.

D. Son textos donde se proclaman formalmente los derechos con la pretensión de su mejor garantía en virtud de su proclamación y reconocimiento escrito.

E. Constituyen un fenómeno histórico, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista de contenido material:

· Formalmente, el hecho de inscribir los derechos humanos en documentos constitucionales aparecen cuando los hombres creen que esa consignación escrita va a ser idónea para dar vigencia a los derechos humanos.

· Materialmente, el contenido de esa declaración escrita entraña también un hecho histórico, cual es el de precisar unos determinados derechos que responden a las pretenciones y a la situación de los hombres de la época y que se tiñen de la ideología vigente en el medio en que se producen.

F. Reflejan las formas filosóficas e ideológicas existentes en cada momento histórico.

G. Su sucesión histórica muestra una clara evolución de lo particular a lo general de lo asistemático a lo sistemático.

H. Demuestran en su evolución una progresiva universalización, se ha ido pasando al reconocimiento de la igualdad del género humano.

I. Determinan una progresiva ampliación del número y del contenido de los derechos reconocidos.

J. En las declaraciones se produce una progresiva expansión del campo territorial y personal de la protección jurídica de estos derechos, que en un primer momento es regional y circunscrita a ciertos sectores de la población; después se hace nacional y general, y en nuestros días llega a tener carácter internacional y universal.

K. Existencia de un progresivo reconocimiento de mayor número de garantías de los derechos, tanto institucionales como no institucionales y, tanto jurídicas como extrajurídicas.

L. Surgimiento de nuevos derechos reconocidos que constituyen especificaciones de derechos preexistentes.

CLASIFICACION

Se pueden hacer varias clasificaciones o formas de ordenar históricamente las diversas declaraciones. Teniendo en cuenta la finalidad de la obra y su carácter de generalidad se ha preferido clasificar los derechos humanos en unos pocos grandes apartados, que se corresponden a las diversas fases de evolución de la Historia de los Derechos Humanos:

A. Las declaraciones de derechos en la Edad Antigua y en la Edad Media, que constituyen lo que podría denominarse, la “Prehistoria de los Derechos Humanos”.

B. Las declaraciones en la Edad Moderna, -a partir de la cual se puede hablar ya con propiedad de la Historia de los Derechos Humanos, que comprende las declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, y que hace referencia a los diversos modelos de evolución de los derechos: el modelo inglés, el modelo angloamericano, el modelo francés y el modelo iberoamericano.

C. Las declaraciones en la Edad Contemporánea que comprende:

D. Los derechos humanos en el siglo XIX

E. Los derechos humanos en el siglo XX

En este último siglo en el que, por así decirlo, se produce la “explosión” generalizada de las declaraciones de derechos a partir de una declaración básica: la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948.

MANIFESTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ANTIGUEDAD

En la Edad Antigua el concepto de personalidad –y de los derechos que le son inherentes- es desconocido.

La libertad, en su concepción primitiva “mágica”, era autoritaria: venía de los dioses y se dirigía a los hombres a través de otros hombres; pero desconociendo siempre el diálogo. El logos divino expresaba por sí sólo la profundidad del ser del hombre.

Por otra parte, la confusión entre lo humano y lo divino, lo sacro y lo profano, impidió una real autonomía individual y una concepción profunda y operativa de la libertad personal. El poder político y el poder religioso venían a ser una misma cosa.

Por otra parte, toda la existencia del hombre era, esencialmente política, es decir, comunitaria. La comunidad –el grupo histórico- se imponía al individuo con una fuerte presión social y con un control en el que los elementos prohibitivos y sancionadores no estaban, como están hoy, suficientemente diferenciados.

Sin embargo, puede afirmarse que hay algunos daros que permiten afirmar el comienzo, aún en grado muy incipiente, del reconocimiento de la dignidad de la persona humana:

A. En el prefacio del Código de Hammurabi se dice:

Entonces (los dioses) ANU y BEL complacieron a la carne de los hombres llamándome a mí el dios temido Hammurabi, para establecer justicia en la tierra, para destruir lo ilegítimo y los males y para contener al poderoso en su opresión del débil.

B. Hegel caracterizó equivocadamente los imperios orientales del mundo antiguo, en su obra “La Razón de la Historia”, como regímenes patriarcales en los que “el sujeto no ha adquirido todavía su derecho y lo que reina es más bien un orden ético inmediato y desprovisto de leyes”. Sin embargo, el filósofo chino contemporáneo Chun-Shu-lo señala que la idea de los derechos humanos se desarrolló muy pronto en China, y desde muy temprano se estableció el derecho del pueblo a rebelarse contra los emperadores tiránicos. El término “revolución” no se consideraba peligroso, sino que a él se asociaban altos ideales, y se le usó constantemente para referirse al justificable derecho que el pueblo tiene de derrocar a los malos soberanos. En la antigua China, el emperador tiene el deber para con el cielo: tiene que cuidar de los intereses de su pueblo. Amando a su pueblo es como el emperador acata la voluntad del cielo. Por eso se dice en el Libro de la Historia (que es una antigua obra clásica) que “el cielo ama su pueblo, y el soberano dene obedecer al cielo”. Cuando el soberano no gobierna ya para el bien del pueblo, éste tiene derecho a rebelarse contra él y destronarlo”.

Mencio (372-289 a de C.), discípulo de Cunfucio, sostuvo con firmeza que un gobierno tiene que actuar por la voluntad del pueblo: “El pueblo –dijo- es de primera importancia. El Estado es de menor importancia. El Soberano es el de menor importancia”.

MANIFESTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA.

Hasta la Edad Media no encontramos antecedentes claros de los derechos humanos. En esta época, aunque de forma fragmentaria y con significación equívoca, aparecen recogidos una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales. Ese reconocimiento se realiza en los fueros, que son los regulan la adquisición y garantía de los derechos.

Como caracteres comunes a los textos jurídico-normativos medievales, contemplados desde la perspectiva de la historia de los derechos humanos, se pueden señalar los siguientes:

Se producen como consecuencia del paso del régimen feudal al régimen estamental.

Constituyen una garantía y un límite frente al poder real de unos derechos reconocidos.

Se constituyen en el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez más amplios de la población.

Son un fenómeno común a todo el territorio europeo:

· En España se pueden señalar, entre otros, los siguientes textos básicos: El Pacto convenido en las Cortes de León en 1188, entre Alfonso IX y su reino; El Privilegio General de Aragón de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza; Los Privilegios de la Unión Aragonesa de 1286; El Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301; El Acuerdo de las Cortes de Valladolid de 1322; El Fuero de Vizcaya de 1452 y Las Partidas.

· En Francia encontramos los siguientes textos: Las Cartas de las Comunas Urbanas, como la Gran Carta de Saint Gaudens de 1203.

· En Italia el Cuarto Consejo de Laterano de 1215

· En Inglaterra la Carta Magna de 1215

· En Hungría la Bula de Oro de 1222.

· En Suecia los Capítulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos del siglo XIV.

Constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo y suponen el inicio del principio de legalidad como garantía de los derechos reconocidos.

Son derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libre. La masa sometida de los súbditos queda privada de toda eficaz defensa jurídica contra los gobernantes.

Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia dela lucha mantenida entre el rey y la nobleza.

Los siervos no tiene lo que hoy denominamos derechos civiles y políticos. Están siempre sujetos a toda suerte de contratación que sobre ellos hagan los dueños, como venta, donación, cambio, transacción, etc. Los siervos no pueden testar ni casarse sin previo acuerdo de su señor. Están sometidos a la justicia de su amo sin posibilidad de recurso alguno ante otro tribunal. Si la ley establece penas contra los dueños que dan muerte o mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca la personalidad jurídica de éstos, sino porque la finalidad de la ley está en evitar que la sociedad quede privada de un instrumento productivo.

Aunque se trata del reconocimiento formal y escrito de derechos preexistentes de carácter consuetudinario, lo que se pretende es garantizarlos con vistas al futuro, precisamente mediante su formulación y reconocimiento solemne por parte del rey. Aquí podemos encontrar un precedente fundamental de la idea –claramente reflejada posteriormente por el iluminismo francés- de la escrituralidad y publicidad como garantía de los derechos individuales reconocidos en la ley, frente al sistema absolutista, partidario de órdenes secretas e instituciones reservadas.

Se produce un incipiente reconocimiento de los derechos colectivos, en la medida en que se empieza a reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el príncipe reconocía no tener poder. Así en la Carta Magna Inglesa de 1215 se proclama la libertad de la Iglesia de Inglaterra (cláusula 1°), de la ciudad de Londres y de otras ciudades y villas (cláusula 13).

Se empiezan a reconocer una serie de garantías de los derechos, como la prohibición de arrestos arbitrios (cláusula 39 de la Carta Magna), o la jurisdicción que en materia constitucional ejercía la Justicia Mayor de Aragón, a través de la posibilidad de ejercitar el contrafuero contra aquellas disposiciones del poder público que violasen las franquicias del pueblo.

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN LOS SIGLOS XVI, XVII Y XVIII

Es en la Edad Moderna donde comienza la historia de los derechos humanos.

De acuerdo a tendencias historiográficas contemporáneas, los historiadores y filósofos del derecho que trabajan sobre los derechos humanos, proponen la existencia de tres modelos históricos de aparición de derechos humanos que tendrían lugar a partir del siglo XVII:

§ El modelo inglés

§ El modelo francés

§ El modelo de las colonias inglesas de América del Norte.

Para estos autores los tres modelos mencionados son el resultado de otros dos modelos de aparición del Estado de Europa: el insular (inglés) y el continental (francés),

Los modelos históricos de aparición del Estado Moderno son identificables porque describen un proceso de aparición de un poder absoluto que hegemoniza la actividad coactiva y represora, terminando con los estamentos medievales y el poder eclesial. Pero ambos procesos se diferencian en que mientras el proceso en Inglaterra se caracteriza por una evolución gradual y continuista, el proceso en Francia implica una revolución violenta y rupturista. Además, mientras en el inglés, el poder se centra en el Parlamento y se expresa en el Cammon Law, en el francés se propone una división de poderes, una constitución escrita y una declaración solemne de derechos hombre.

A su vez, los modelos históricos de aparición de los derechos humanos, podemos considerables, esquemáticamente tomando tres criterios para diferenciarlos:

A. En relación a lo fáctico: la importancia que se concede a la experiencia histórica y a las construcciones racionales.

En el inglés –acorde con su empirismo- la experiencia histórica es fundamental para las teorías posteriores; en el francés –acorde con su racionalismo. Las teorías antedecen a la experiencia. Y en el de las colonias inglesas –acorde a su sincretismo- toman “argumentos históricos como puntos de partida y argumentos racionales como punto de llegada”.

B. En relación a las teorías éticas: la distancia o proximidad con las religiones y el iusnaturalismo. En el inglés, no hay reminiscencias de teorías religiosas o iusnaturalista previas. En el francés y en el de las colonias inglesas, por el contrario, es importante la influencia del iusnaturalismo racionalista o protestante y el humanismo laico, además de la mutua influencia de uno y otro modelo.

C. En relación a la legislación emergente: la amplitud de las declaraciones en relación a los titulares: localismo y/o universalismo. En el inglés y en el de sus colonias, las declaraciones tienen un marcado alcance total, lo que a nuestro juicio incluso consideramos tienen un marcado carácter etnocéntrico. EN el modelo francés, por el contrario, destaca la proyección universalista.

Vistas las diferencias entre los tres modelos, se podrían mostrar por lo menos dos elementos comunes en los diferentes modelos de aparición de los derechos humanos; uno, de carácter axiológico; otro de carácter antropológico: el liberalismo y el individualismo:

El liberalismo político o francés no demorará en convertirse en un liberalismo económico o inglés, según distingue Touchard. Antecedentes de este paso podemos encontrarlos en el artículo 17 de la Declaración de 1789, cuando por influencia de los fisiócratas se considera a la propiedad un derecho sagrado e inviolable, relevancia semejante a la otorgada por Locke a este derecho.

El individualismo común a uno y otro modo de liberalismo será el propuesto por Hobbes, como la antítesis al colectivismo, el corporativismo medieval o sociedad estamental. Este elemento que desempeñó al comienzo un papel renovador o progresista, pronto se manifestará como arma dilecta para los conservadores o quienes pretendan mantener el status quo, impidiendo la libertad de asociación a nivel interno, y negándose a reconocer la posible pluralidad de derecho de otras sociedades políticas, pueblos o naciones a nivel internacional.

Consideramos que estos dos factores, desde el comienzo generaron desigualdades crecientes en la sociedad. Por ejemplo, en las colonias inglesas de América del Norte, los indios y negros no estaban amparados por las declaraciones de derechos naturales de los “nacidos ingleses” (sic). Por cuanto, desde el comienzo, estas declaraciones sólo pudieron ponerse en práctica con una constante apelación a la violencia o coacción armada contra quienes resultaban desfavorecidos en tales circunstancias. Consideramos, en consecuencia, que el belicismo es un tercer elemento común a los tres modelos propuestos.

No obstante la doctrina dominante, consideramos que se puede proponer un cuarto modelo histórico de aparición de los derechos humanos, que corresponde a la legislación indiana de los siglos XVI y XVII.

Tal legislación es el resultado de las críticas de la Escuela de Salamanca al poder imperial y papal por el modo de colonizar y evangelizar América. Esta Escuela, con Francisco de Vitoria a la cabeza, concibe una relación armónica de todo el orbe regido por el derecho a la comunicación, clave para la relación entre hombre y pueblos en lo ético y económico. A la vez delimitan las condiciones para una guerra justa, como último acto de justicia punitiva, que sólo podía ser en tanto que defensiva, etc.

Este modelo tendría la ventaja de superar desde sus planteamientos teóricos el individualismo posesivo y belicista de los tres señalados con anterioridad, pero tiene en contra la escasa o nula concreción histórica que llegó a tener en su época, además de su temprana desaparición.

Por consiguiente, es de gran interés para la historia de los derechos humanos la fuerte corriente doctrinal que, en el siglo XVI, se produce a partir de la llegada de los españoles a América, a propósito de la legitimidad de la conquista y del trato que aquellos deben dar a los indígenas.

Dos autores son imprescindibles, uno es Francisco de Vitoria, fundador del moderno Derecho Internacional y el otro es el Padre Fray Bartolomé de Las Casas, defensor de los derechos de los indios:

§ Francisco de Vitoria, a partir de 1526 y hasta su muerte que tiene lugar veinte años después, produce en Salamanca, sus Reelectiones.

En ella, podemos encontrar una serie de enunciado de derechos que constituyen el principal fundamento ético para el establecimiento de una serie de derechos –que hoy denominamos fundamentales- por parte de la Corona española, y que culminan en las llamadas Leyes nuevas de las Indias, de 1542, y de un modo más matizado en las Ordenanzas de descubrimiento... de 1573 (12).

En ella vemos también anunciados una serie de derechos que más tarde veremos consagrados en la Declaración Universal de 1948, como el Derecho a la vida, el derecho a la igualdad...(13).

§ El padre Fray Bartolomé de Las Casas, en su obra De Regia Poteste tiene un pensamiento cuyo valor pragmático y político es verdaderamente excepcional. Incluso ha podido ser considerado, con razón precursor, no sólo de la teoría actual de los derechos humanos centrada en los derechos de los pueblos, en cuanto que derechos de la tercera generación sino también de la doctrina de la Teología de la Liberación.

Incluso algún autor, como Luciano Pereña, basándose en la gran riqueza de contenido de los textos lascasianos y en la actualidad de su pensamiento, ha elaborado, a partir fundamentalmente de los textos de la De Regia Potestate, una Carta de Derechos y Deberes del ciudadano. En ella aparecen, junto con los hoy denominados derechos civiles y políticos, derechos que aún hoy pugnan por tener un reconocimiento y garantía plena en las legislaciones internas y en el orden internacional. En el pensamiento de Las Casas estarían en consecuencia ya anunciados, de un lado, los derechos que hoy denominamos de primera, segunda y tercera generación y de otro, las garantías de los mismos.

A. En relación a los derechos de la primera generación:

· Nadie puede ser sometido a tratamientos inhumanos (número 8).

· Nadie puede ser coaccionado a aceptar una religión determinada (número 11).

· Por diferencias de religión o cultura nadie puede ser privado de su libertad personal ni de la posesión de sus bienes (número 13).

B. En relación a los derechos de la segunda generación:

§ Por derecho natural y de gentes, todos los bienes son comunes y pertenecen a la comunidad. Originariamente, todas las cosas tienen una función social. La persona, sin distinción de raza, religión o cultura, tiene derecho a apropiarse de las cosas conforme a derecho (número 20).

C. En relación a los derechos de la Tercera generación:

§ Todo hombre tiene derecho a la paz y convivencia pacífica entre los ciudadanos (número 16).

D. En relación a las garantías de los Derechos Humanos:

§ El reconocimiento del principio “Favor libertatis”: “En caso de duda se ha de sentenciar en favor de la libertad” (número 26).

§ Nadie puede ser condenado, gravado o limitado en sus derechos a la vida, a la libertad o a los bienes particulares sin haber sido citado, oído y defendido (número 27).

§ Reconocimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas: “El ciudadano únicamente puede ser juzgado y condenado de acuerdo con las leyes” (número 34).

Como caracteres básicos de las declaraciones de derechos humanos de los otros tres modelos, es decir, del modelo inglés, del modelo americano y del modelo francés en este período, se pueden señalar las siguientes:

§ Los derechos individuales tienen como fundamento, de un lado la destrucción de las bases que sustentaban el complejo de los derechos medievales, y de otra, el nacimiento de nuevos supuestos de índole ideal y social (15).

§ Las primeras tablas de derechos en sentido moderno son los “bills” de las colonias americanas al separarse de la metrópoli. Aunque evidentemente influidos por el sistema del Common Law británico, y representando en muchos aspectos una decantación del mismo, las declaraciones americanas significan, con todo, algo nuevo en la historia, pues no se apela al derecho histórico ni a la tradición, sino a los derechos de la naturaleza humana y de la razón; no aparecen como emanación de un orden concreto, sino como supuesto de todo orden (16).

§ Los derechos y libertades fundamentales recogidos en los textos constitucionales franceses y americanos son fundamentales, porque han pasado a través de su copia y adaptación (junto con su inspirador los textos ingleses), a estar presente en la órbita constitucional de los diferentes estados en los dos siglos siguientes (17).

Las principales declaraciones de esta época se pueden clasificar en tres grandes bloques, que corresponden a los tres grandes modelos históricos de los derechos humanos y que constituyen las tres grandes líneas de evolución de los derechos: las declaraciones inglesas, las declaraciones angloamericanas y las declaraciones francesas.

Las Declaraciones Inglesas

Las Declaraciones Anglo-Americanas

Las Declaraciones Francesas

Las Declaraciones Inglesas

§ Las declaraciones inglesas presentan los siguientes caracteres:

· Son textos legales. Se trata de auténticas normas jurídico-positivas y no meras declaraciones de derecho en sentido estricto.

· Se trata de normas de derecho constitucional –de derecho constitucional consuetudinario- que en este sentido, constituyen la referencia de interpretación y de aplicación de cualquier otra norma.

· Se trata de textos legales que recogen derechos que proceden del derecho consuetudinario inglés, remontándose su origen a textos medievales (como la importante Carta Magna de 1215) e incluso a épocas anteriores.

· Se trata del reconocimiento de derechos que si en la Edad Media iban sólo referidos a determinados grupos de personas, como los nobles, se generalizan ahora a todos los súbditos.

Gobernado Pérez, el senado aprobó una Ley acordando el restablecimiento de la Compañía de Jesús, en la que mandaba entregarle su antiguo claustro –en cuyo edificio funcionaba entonces el Instituto- y la suma de $10.000 para gastos de instalación.

Al pasar el proyecto en la Cámara de Diputados, el Ministro don Antonio Varas lo atacó enérgicamente, sosteniendo que el asunto debía aplazarse indefinidamente. La Cámara Baja rechazó el proyecto del Senado. El problema se resolvió más tarde, autorizando a la Compañía para que estableciera y organizara un colegio que empezó a construirse en 1855.

La Constitución de 1925, consagra la separación de la Iglesia del Estado y garantiza la más amplia Libertad de Conciencia y de Cultos.

Curas Párrocos eran funcionarios encargados de llevar los libros del estado civil: bautismos, matrimonios, defunciones y otros; a más de otros encargos y comisiones.

Eran derecho del Clero: el fuero y usar el Recurso de Fuerza, esto es el derecho de recurrir a los Tribunales Ordinarios de Justicia, reclamando de la resolución de un Tribunal Eclesiástico.

Las llamadas Leyes Laicas del Gobierno de Bulnes. Así designan algunos tratadistas a cinco leyes dictadas en este decenio, que no significan otra cosa que la reglamentación en determinadas materias del Derecho del Patronato. La nominación de laicas no le es pertinente, pues ni quitan ni disminuyen atribuciones a la Iglesia, ni laicizan ninguna institución, ellas son:

“a. La Ley de Régimen Interior, de 10-I-844

b. La Ley sobre matrimonio de disidentes, de 10-I-1844 que demuestra el amplio criterio de aquella época del gobierno conservador. El sacerdote intervenía en estos matrimonios en calidad de funcionario civil y ante la presencia de dos testigos. El Código Civil, que empezó a regir el 1° de enero de 1857, entregó por completo a la Iglesia el Registro Civil, el matrimonio y las dispensas contingentes.

c. Cementerios Públicos, de 10-I-1844

d. Aranceles Eclesiásticos de 17-VIII-1884

e. Reforma del Clero Regular, 13-XI-1846, que autoriza al Presidente, mientras se verifica la reforma general de las comunidades regulares para suspender o modificar los efectos del Senado Consulto de 1823”[30]

f. Cementerios Públicos, de 10-I-1844.

Gobernando Bulnes se inició la reforma al Clero Regular, empezando a fijarse en 25 años la edad necesaria para recibir órdenes sagradas mayores. Esta medida, que se estimó atentatoria contra la Libertad de la Iglesia, provocó la renuncia del arzobispo electo de Santiago don José Alejo Eyzaguirre y su reemplazo por don Rafael Valentín Valdivieso y Zañartu (1846).

En 1844, el Gobierno de Bulnes, asimismo, decidió poner orden en el sentido de uniformar y fijar un arancel a los derechos que percibían las parroquias por los certificados de bautismo, matrimonio o defunción.

En 1854 el Congreso aprobó una ley en tal sentido, con respecto a los cementerios. Don Rafel Valentín Valdivieso protestó en nombre de las libertades de la Iglesia (Gobierno de Montt).

LA LIBERTAD DE CULTO EN LA HISTORIA DE CHILE

O’Higgins, por educación y por raza, era profundamente cristiano. Su educación británica y sus contactos con Miranda le dieron cierto liberalismo. Más tarde, en el ostrcismo y en la madurez, reforzó la fe de sus años morosos, inició la doctrina de los mandatarios chilenos que consideraron al patronato como un régimen legítimamente heredado de los monarcas españoles y, de hecho, ejerció las perrogativas que éstos otorgaron a los pontífices. No consiguió obtener de Roma un concordato, ya que ni siquiera la Santa Sede había reconocido la independencia. La misión de Cienfuegos estuvo destinada a ambos objetivos. Pero, en el hecho, sin concordato, el régimen del patronato continuó rigiendo bajo la administración de O’Higgins, aún cuando la designación de los obispos fue hecha sin proposición de gobierno.

Por Decreto de 6 de septiembre de 1824, firmado por Freire y su Ministro don Francisco A. Pinto, verdadero autor del pensamiento del Decreto, se había propuesto “el arreglo de las órdenes regulares y el cumplimiento de las santas promesas que hicieron a los pueblos cuando éstos los recibieron en su seno”. Como consecuencia exoneraba de sus bienes a los conventos para que los regulares pudiesen exclusivamente consagrarse a su ministerio y no fueran distraídos por atenciones profanas, tomando el gobierno posesión de sus bienes y obligando a suministrar a cada regular una pensión que le permitiera vivir congruamente y además los gastos del Culto.

El Real Derecho de Patronato fue en un principio el derecho por concesión pontificia tuvieron los monarcas españoles de representar sujetos idóneos para los obispados, prelacías seculares y regulares, dignidades y prebendas en las catedrales o colegiatas y otros beneficios.

El Exequátor, consecuencia del patronato, es el pase que da la autoridad civil de un Estado a las bulas y rescriptos pontificios para su observancia. Se le llamó también Pase Regio. En la práctica, el patronato derivó en un sistema de relaciones entre la Iglesia y el Estado con obligaciones y derechos recíprocos.

Eran obligaciones del Estado: a) mantener la religión oficial única; b) proteger la iglesia; c) proveer a los gastos del Culto y a la congrua de los eclesiásticos funcionarios.

Eran derechos del Estado: a) el derecho de proposición, esencial del Patronato; b) proteger la iglesia; c) proveer a los gastos del Culto y a la congrua de los eclesiásticos funcionarios.

Eran obligaciones dela Iglesia: a) cumplir ciertas funciones civiles que le encomendaba el Estado, lo que convertía al clero en funcionario: los Obispos eran Consejeros del Rey, formaban parte del Consejo de su Majestad; los

· Representaban el triunfo del Parlamento sobre la Corona, lo que supone que todos los poderes, incluido el poder real, deben estar sometidos a la ley dada por el Parlamento.

· Reconocen una serie de garantías, entre las cuales figuran como especialmente importantes, además del ya referido reconocimiento del principio de legalidad, la garantía del Habeas Corpus).

· Se reconoce en ellas el papel de los jueces, en cuanto que órganos independientes, como elemento esencial de protocolización de los derechos fundamentales.

· Los grandes textos ingleses son los siguientes:

· La Petition of Rights, de 1628, que protege los derechos personales y patrimoniales.

· El Habeas Corpus Act. De 1679, que tiene una significación trascendental, por cuanto establecía que la detención de una persona no podía ser realizada sin un previo mandamiento judicial y obligaba a someter a la persona detenida al juez ordinario dentro del plazo de veinte días.

· La Declaration of Rights, de 1689, que confirmaba los derechos ya consagrados en los textos anteriores.

LAS DECLARACIONES ANGLO-AMERICANAS

· Las declaraciones angloamericanas presentan los siguientes caracteres:

o En buena medida responden sus características a las propias de las declaraciones inglesas, de las que derivan directamente.

o Responden, sin embargo, a las circunstancias peculiares de las colonias americanas respecto de la metrópoli. En este sentido aparecen, como especialmente significativos algunos derechos, como es el caso, por ejemplo del derecho a la libertad religiosa.

· Los principales textos angloamericanos son los siguientes:

o La Declaración más importante, por su influencia posterior es la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, que era la colonia más grande y la que fue la dirigente en las innovaciones constitucionales. Fue redactada por el agricultor-abogado George Mason y sirvió de modelo para la Declaración de Derechos de los otros estados, de la posterior Declaración de Derechos Federal de 1791 y de la famosa Declaración adoptada por la Francia revolucionaria en 1789: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Los caracteres básicos de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia son los siguientes (18):

§ Muchos de sus art{iculos especifican los principios básicos del gobierno: igualdad humana, el derecho a la revolución, gobierno de la mayoría, reconocimiento del principio de división de poderes, y la superioridad del poder ciivil sobre el militar.

§ El resto de los artículos expresan una lista de derechos y garantías:

o Reconocimiento del derecho de sufragio.

o La libertad de prensa se promete como “como uno de los pilares de la libertad”.

o Se reconoce el derechos a la libertad de religión de acuerdo a los distados de la propia conciencia (artículo16).

o Se incluyen también algunas garantías en materia penal:

o Entre las garantías del acusado se incluye el no ser obligado a incriminarse a sí mismo.

o El derecho a ser informado sobre la naturaleza y causa del arresto.

o El derecho a un juicio con jurado rápido y libre de fianzas y multas excesivas.

o Prohibición de las penas crueles.

o La Constitución Americana, escrita en Filadelfia en 1787, en sus siete concisos artículos, establece una serie de garantías:

§ Una garantía para la libertad personal apoyado por el Habeas Corpus.

§ La seguridad de ser juzgado mediante un juicio con jurado.

§ Se prohíben los mandamientos de confiscación y leyes “ex post facto”.

o El proceso de ratificación por parte de los estados puso de relieve la demanda de una declaración de derechos más explícita. La Declaración de Derechos federal fue formulada por James Madison y constituye la Declaración de Derechos aprobada en 1791, que dispuso entre otras cosas (19):

§ La prohibición al Congreso de establecer una religión particular.

§ Reconocimiento de la libertad de cultos.

§ Reconocimiento del derecho de reunión.

§ Reconocimiento del derecho a la indemnización en caso de daños producidos por el gobierno.

§ Prohibición de acuartelamiento de soldados durante la paz con propietarios de casas que no lo desearan.

§ Garantía de juicios civiles con jurado.

§ Repetición de los grandes derechos dentro del proceso criminal asegurados por la Declaración de Derechos de Virginia, añadiendo además, el derecho a tener abogado defensor y reconocimiento del principio “Non bis in idem”.

§ Prohibición de privación de bienes o de la vida sin el debido proceso penal.

§ Prohibición de tomar la propiedad privada para uso público sin justa compensación.

LAS DECLARACIONES FRANCESAS

Las principales declaraciones francesas de la época son las siguientes:

· La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sus caracteres básicos son los siguientes:

· Su origen histórico es muy discutido. Sin poder entrar en el fondo de la cuestión puede afirmarse tres posturas básicas (29):

o La doctrina de Jellinek, para quien la Declaración francesa copió documentos norteamericanos que a su vez surgieron ideológicamente de las concepciones puritanas mayormente inspiradas por Lutero.

o La doctrina francesa, a partir de la tesis de Boutmy polemizando con Jellinek, que desecha tanto la paternidad americana como germánica de su clásica declaración, insistiendo en el dato de que derivó principalmente de la literatura europea, y especialmente del pensamiento ilustrado francés del siglo XVIII.

o La doctrina ecléctica, consistente en afirmar que son compatibles tanto el criterio de Jellinek como la tesis opuesta.

· Consta de 17 artículos en los que en formulas casi esquemáticas están condensados los derechos individuales y una serie de garantías.

· Los derechos reconocidos son fundamentalmente los siguientes:

o El derecho a la propiedad, que figura en primer lugar (artículo 2)

o La libertad; es decir, lo que hoy denominamos derechos de libertad (artículo 2)

o La seguridad; es decir, lo que hoy denominamos derecho a la seguridad personal (artículo 2)

o El hoy denominado derecho a la libertad de expresión (artículo 11)

o El derecho a la libertad de conciencia y religión (artículo 10).

· Entre las garantías de los derechos figuran las siguientes:

o El reconocimiento del hoy denominado principio de legalidad de los delitos y de las penas (artículo 8).

o La resistencia la opresión, que el artículo 2 reconoce, considerándolo como un derecho.

· Las declaraciones de 1791 y 1793

Estas declaraciones son interesantes en la medida en que en ellas empieza a haber un tímido intento de comienzo de reconocimiento de derechos que hoy denominamos económicos, sociales y culturales.

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XIX

Durante el siglo XIX se producen una serie de derechos cuyos caracteres básicos son los siguientes:

· Están vinculadas al movimiento constitucional, típico de la época. Son declaraciones constitucionales de signo liberal.

· Se sigue la línea marcada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero se distancian en cierto modo de ella en los siguientes elementos:

o Se empieza a abandonar el tono filosófico abstracto. Se inicia una línea de especificación de derechos. Es el proceso de positivación constitucional de los derechos.

o Los Derechos Humanos ya no son referidos a todos los hombres en general, sino a los ciudadanos de un determinado país. Es el proceso de subjetivización.

o Se empiezan a especificar garantías de los derechos. Es el proceso de positivación de las garantías.

o Se empiezan a ampliar los concretos derechos reconocidos. Es el proceso de expansión de los derechos. Especialmente importante es el proceso de expansión referido, desde la segunda mitad del siglo XIX, a los derechos económicos, sociales y culturales. Y ello como consecuencia de la presión social ejercida por las reivindicaciones obreras y por diversas ideologías de carácter social.

· Como principales declaraciones en el siglo XIX pueden citarse, entre muchas otras, las siguientes:

o La Constitución Francesa de 1848.

o La Constitución de Cádiz de 1812.

o La Constitución dela Monarquía Española de 18 de junio de 1837.

o La Constitución Española de 23 de mayo de 1845.

o La Constitución de la Monarquía Española de 1856.

o La Constitución de la Nación Española de 1869.

o El Proyecto de Constitución Federal de la República Española, de 17 de julio de 1873.

o La Constitución de la Monarquía Española de 1876.

1.3. Clasificaciones de los derechos humanos

La Primera Generación

Trata de los derechos Civiles y Políticos, delos que son titulares todas las personas individuales consideradas; y conforme hasta hoy, el Estatuto de los Valores en que sostiene el pensamiento liberal clásico, que considera la Sociedad sólo como un medio al Servicio del hombre, de cada hombre, en su respectivo proyecto personal.

Los derechos sociales se ubican en la segunda generación, porque son posteriores a los derechos individuales y sólo empiezan a tener existencia legal en la segunda década del siglo XX, con el advenimiento de la Unión Soviética, el desenlace de la Revolución Mexicana y la instauración de la República de Weimar en Alemania. Tales acontecimientos políticos ocurridos los dos primeros en 1917 y el último en 1918, condujeron a la inclusión de algunos derechos sociales en las Constituciones de los Estados Unidos. Sólo a 50 años después, las democracias liberales consienten en incluir en el ordenamiento jurídico de las Naciones Unidas a través del “Pacto de Económicos, Sociales y Culturales”, aprobado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966. Se trata, en esta Categoría, de unos derechos que, siendo también de utilización individual, colocan al Estado respectivo en la obligación de proveer activamente las condiciones que hagan realmente posible su ejercicio a todas las personas, sin excepciones, ni privilegios. El derecho al trabajo, a la salud, ala educación y a la vivienda, entre otros, conforman esta categoría de derechos que hemos llamado Sociales.

Los derechos de los pueblos, que se consideran de tercera generación, están adquiriendo cierto grado de reconocimiento legal sólo en los últimos años y sus primeros balbuceos cuentan apenas tres décadas. En realidad, se trata de derechos preferentemente colectivos y, en cierto modo, sería la humanidad en su conjunto, el derecho a la paz, el derecho a la preservación del medio ambiente, el derecho al patrimonio común y algunos otros. Aunque conforman aún un grupo de preceptos normativos y de facultades que no aparecen claramente definidos, cuyo sujeto activo no se individualiza con precisión y cuyas obligaciones correlativas no se perciben tampoco en forma nítida; no cabe duda, sin embargo, que constituye un catálogo de valores y de exigencias jurídicas que urge formalizar, porque responde a necesidades impostergables de la humanidad en el caso del siglo XX.

La clasificación cronológica de las tres categorías a que me he referido, admite también una connotación bastante significativa, porque alude al valor preponderante que inspira a cada grupo de derechos. Según el Licenciado costarricense Sr. José Thompson, los derechos de la primera categoría, llamados también “individuales” o “Civiles y Políticos”, responden básicamente a la inspiración de libertad; los derechos de la segunda categoría, llamados “Sociales” o “Económicos, sociales y culturales”, están concebidos para satisfacer el anhelo natural por la igualdad; y los derechos de la tercera categoría, conocidos como “derechos de los pueblos” o de la “humanidad”, han nacido como consecuencia del urgente requerimiento de la solidaridad, que reclama la especie humana para hacer posible y más justa su supervivencia sobre la tierra.

En coherencia con el criterio explicado, parece útil aportar la siguiente enumeración clásica de los títulos específicos que actualmente se reconocen, tanto en la doctrina como en el sistema internacional, los epígrafes utilizados corresponden al bien jurídico que, preferentemente, resulta amparado por los respectivos derechos. Así por ejemplo, el derecho a la alimentación está primordialmente comprometido con la defensa de la vida y de la salud, pero también tiene que ver con el honor y la dignidad humana, con el desarrollo social y con la actividad económica. Del mismo modo el derecho de asociación está preferentemente vinculado al desarrollo social, pero en muchos casos puede comprometer la libertad en un sentido espiritual, las garantías de la seguridad económica, o incluso, la participación política. Finalmente, dentro de cada categoría se les ha asignado un orden de importancia, que en algunos casos resulta obvio, pero que con otros, es simplemente el resultado de una estimación subjetiva o de la elemental necesidad de enumerarlos.

A. Nómina y Clasificación

1. Derechos que amparan los intereses individuales de todas las personas:

a) Derechos que protegen la vida y la salud:

Derecho a la vida

Derecho a la integridad física

Derecho a la integridad síquica

Derecho a la alimentación

Derecho al descanso

Derecho a la vida del que esta por nacer

b) Derechos que resguardan el honor y la dignidad humanos:

Derecho al honor

Derecho a la dignidad personal y familiar

Derecho a la privación personal y familiar

Derecho a la inviolabilidad del hogar

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones personales

Derecho al nombre y a la identidad personal

c) Derechos vinculados al respeto y a la equidad entre otras personas:

Igual protección al ejercicio de los derechos

Igual derecho de opción a las funciones y cargos públicos

Igual repartición a las cargas públicas

Igual equidad y distribución e imposición de los tributos

Igualdad de trato en las relaciones interpersonales con representación de la autoridad

d) Derechos relativos a la libertad en su sentido material:

Derecho a la libertad personal

Derecho a residir en cualquier lugar del territorio nacional

Derecho a permanecer o trasladarse

Derecho a entrar y salir del territorio nacional

e) Derechos relativos a la libertad en su sentido espiritual

Derecho a la libertad de conciencia

Derecho a la manifestación de toda creencia

Derecho al ejercicio de todos los cultos

Derecho a la libertad de opinión

Derecho de rectificación o aclaración de las opiniones e informaciones

Derecho a la libertad de decisión en el ámbito de los asuntos personales

Derecho a la libertad de elección de las propias relaciones.

f) Derechos conducentes a la obtención de justicia:

Derecho a la presunción de inocencia

Derecho al juicio público y al debido proceso

Derecho a ser juzgado por tribunal competente e imparcial

Derecho a la segunda instancia en causa criminal

Derecho a la defensa jurídica de propia elección

Derecho a la libertad provisional

Derecho a negarse a declarar en causa criminal

Derecho a indemnización en caso de procesamiento o condena injusta.

g) Derechos que permiten el acceso a la educación y cultura:

Derecho a la libertad de educación

Derecho a la libertad de enseñanza

Derecho a la autonomía de la enseñanza superior

Derecho a la libertad de cátedra

Derecho a la creación artística

Derecho a la expresión filosófica, científica y artística.

h) Derecho conducente a la actividad social:

Derecho a reunión

Derecho a asociación

Derecho a la cooperación y la solidaridad

Derecho a la recreación

i) Derechos destinados a asegurar la actividad económica:

Derecho a la propiedad material

Derecho a la propiedad intelectual y artística

Derecho a la libertad de empresa

Derecho a la libertad de consumo

Derecho a la libertad de contratación

Derecho a la libertad de trabajo y ocupación.

j) Derechos relacionados con la participación política:

Derecho a la nacionalidad

Derecho a la afiliación política

Derecho a la participación en asuntos políticos

Derecho a la difusión y propaganda política

Derecho a la información directa de los actos políticos y administrativos

Derecho a la disidencia política pacífica, en todas sus formas

2. Derechos que protegen los interese sociales de la comunidad:

a) Derecho a la igualdad ante la ley

Derecho a la igualdad ante la ley

Derecho a la igualdad ante la justicia

Derecho a la igualdad ante la administración del Estado

Derecho a igual respeto de todas las ideas religiosas, filosóficas y políticas

Derecho a la igualdad en relación con la participación política

Derechos a la igualdad social y a la indiscriminación por razones raciales, religiosas, de nacionalidad, de sexo, de lenguaje, de nivel económico o de cualquier otra naturaleza.

b) Derechos referidos al desarrollo social:

Derecho a la asociación sindical

Derecho a la seguridad social

Derecho a la protección de la salud

Derecho a la dignidad de la vivienda

Derecho a la dignidad en el trabajo

Derecho a resistencia colectiva contra autoridades ilegítimas, despóticas o dictatoriales.

c) Derechos relacionados con la educación y la cultura:

Derecho a la educación gratuita

Derecho a la información científica y cultural

Derecho a la participación cultural

Derecho a la investigación artística, científica y filosófica

Derecho a la reacción artística y cultural

Derecho a la inversión científica y tecnológica.

d) Derechos referentes al desarrollo y a la actividad económica:

Derecho a ganarse la vida

Derecho al trabajo y a su justa retribución

Derecho al acceso a la propiedad de bienes materiales y a su protección

Derecho a la protección de la propiedad intelectual y artística

Derecho a la solidaridad laboral.

3. Derechos que protegen intereses superiores de todos los pueblos:

a) Derecho a la libre determinación de los pueblos

b) Derecho a la paz y a la solidaridad entre los pueblos

c) Derecho a la preservación de los recursos naturales

d) Derecho a la conservación de un medio ambiente saludable

e) Derecho a la comunicación entre las naciones

f) Derecho al uso y a la participación de las creaciones culturales y de los avances científicos de la humanidad

g) Derecho a la propiedad y al desarrollo

h) Derecho sobre el patrimonio común de la humanidad

ESTAMENTALISMO Y DERECHOS HUMANOS

SU EVOLUCIÓN HISTORICA

Estamentalismo

Refiriéndose al punto antes de la historia de la sociedad y su estructuración. A través del proceso histórico podemos de manera muy sucinta remontándonos a la evolución de la sociedad, como se ha ido estructurando diversas y variadas formas de sociedad política.

· Los Imperios Orientales

· La Polis o ciudad griega

· Las Civitas Romanas

· El Imperio Romano

Y detenernos en la época de la Edad Media (siglo V al XV), en donde el poder político de Europa Occidental se atomiza y de esta manera se establece la sociedad o régimen feudal. La sociedad adquiere carácter de Estados Sociales dividiéndose en lo que denominamos estamentos de los cuales podemos mencionar la nobleza, el clero y los campesinos, siendo este período de la historia en el cual bajo este sistema social estamentario, el mundo medieval vivió tanto en lo político como a lo concerniente a las personas abrumadoras desigualdades, quedando de manifiesto, a la luz del sistema jurídico imperante de la época, la inexistencia de igualdad y reconocimiento de derecho común para todas las personas.

Esta sociedad se caracteriza principalmente por la precaria o por no decirlo nula movilidad social, basta solo reflexionar que tan sólo a partir de los siglos XII surgen algunos documentos en los cuales se promueven la defensa de los derechos de ciertos grupos sociales otorgando así una luz de esperanza en los que podemos visualizar los cambios que determinarían el fin de la Edad Media.

Derechos Humanos su Evolución Histórica

Es importante comentar el concepto de Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos son derechos que poseen los hombres exigencias elementales que pueden ser planteadas por cualquier ser humano en su condición de tal, estos privilegios son las pautas que orientan la convivencia humana y tienen como punto de partida los principios de libertad y de igualdad. Estos principios fundamentan tres tipos de Derechos Humanos:

· Derechos Civiles

· Derechos Sociales

· Derechos Políticos

Los primeros les corresponden a las personas por el solo hecho de serlo. Algunos de estos son los derechos de propiedad, de profesor libremente su culto, etc.

Tratando de hacer una aproximación histórica al origen de los Derechos Humanos, tendría que referirme a una serie de hechos importantes que han contribuido al desarrollo de estos derechos. En este sentido como señala José Thompson, en su libro “Educación y Desarrollos Humanos”, publicado por el Instituto Interamericano, una primera etapa estaría constituida por el Humanismo Greco-Romano, como en sus orígenes orientales, el denominado Código Hammurabi, que es el primero que regula la conocida Ley del Talión, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es decir, la relación entre la agresión y la respuesta.

Los diez mandamientos del antiguo testamento, incluyen otro antecedente en la historia de los Derechos Humanos, ya que mediante el establecimiento de prohibiciones, se estaban reconociendo valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida, al prescribir el “No matar” por ejemplo.

Por otra parte en el estoicismo, se hace otra mención importante “con la precisión del concepto de derecho natural y el desarrollo del naturalismo fundamentado en la racionalidad y rematado en un cosmopolitismo, que acercaría a los hombres”, como señala José Thompson en la publicación antes mencionada.

El cristianismo, dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histórico de los Derechos Humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la violencia, todo ello contribuyó a la aceptación de principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los esclavos.

Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismo monárquico y como una lcha en contra de estos regímenes, se consolidaron algunos derechos. Los movimientos de Reforma y contra Reforma que perseguían una mayor libertad en lo que a creencia religiosa se refiere, también dieron su aporte.

Al finalizar la Edad Media surgen en España las cartas o fueros pueblas, lo que constituyó un intento por defender los derechos delos habitantes de los Burgos frente a la nobleza feudal o frente a la corona, entre ellos destacan los Fueros de León de 1188 y los Fueros de Aragón de 1283. Paralelamente, en Inglaterra el Rey Juan sin Tierra dictó, por presión de la nobleza, la llamada Carta Magna en el año 1215, la que estableció límites al poder del Estado o frente a sus súbditos, que conjuntamente con el acta de Habeas Corpus de 1679 mediante la cual se podía solicitar al Juez la libertad en caso de prisión injusta o arbitraria y la declaración de derechos “Bill of Rights” en 1689, que reconoce los derechos de petición, la libertad electoral y de protección en contra de los impuestos, contribuyen los antecedentes de las declaraciones modernas de derechos.

Durante los siglos XVII y XIX, se suscitaron una serie de acontecimientos históricos en los que se hacía presente las ideas de libertad e igualdad de los seres humanos, todos ellos contribuyeron a la conceptualización de los Derechos Humanos.

Las ideas de Charles Montesquie (1689-1755) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en Francia, son fundamentales, Montesquie críticó severamente los abusos de la iglesia y del Estado.

Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio formas precisas a la teoría del Gobierno democrático parlamentario con la separación de tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente con la concentración del poder en una misma persona y los consecuentes abusos y atropellos que históricamente había producido el irrestricto poder del monarca en contra de los seres humanos.

Por su parte Juan Jacobo Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó la idea de una sociedad basada en la igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones del colectivo, es el mismo tiempo por parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye la ley, estas ideas de Rousseau favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres, quienes deben someter su voluntad del colectivo, con el objeto de alcanzar el bienestar para todos.

En 1776 la declaración de Independencia redactada por Thomas Jefferson y aprobrada por los Estados Unidos el 4 de julio del referido año, proclama lo siguiente “sostenemos como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad” consagrándose algunos derechos individuales.

Pero el desarrollo conceptual de los Derechos Humanos individuales alcanza su mayor riqueza en las ideas liberales de la Revolución Francesa en 1789, con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en donde se expresa el carácter universal de los Derechos Humanos y su pertenencia al hombres por ser humano. Esta revolución se dio en momentos en que millones de personas eran objeto de opresión.

Más tarde luego el reconocimiento delos Derechos Individuales, comienza una nueva lucha. Los movimientos obreros emprenden la defensa de los Derechos Humanos desde la perspectiva colectiva, de manera más amplia, es el momento en que los trabajadores exigen sus reivindicaciones, las revoluciones mexicana y rusa de 1917, constituyen hechos históricos determinantes para la consagración jurídica de estos derechos colectivos, que han denominado derechos económicos y sociales en las Legislaciones Internas.

Otro acontecimiento importante en la historia de los derechos humanos lo configura la segunda guerra mundial, pues sus secuelas contribuyeron a que la humanidad internacional dirigiera su interés hacia el establecimiento de estos derechos en declaraciones y pactos internacionales, lo que permitió el reconocimiento y supervisión de los mismos, más allá del ámbito interno de cada edad.

En la Epoca Contemporánea, la declaración contemporánea americana de derechos y deberes del hombre (mayo 1948) y la declaración universal de derechos humanos, dictada por las naciones unidas en el mes de diciembre de 1948 otorgando un respaldo definitivo a la protección y promoción de los Derechos Humanos en el derecho internacional, esta última declaración pone en relieve que el respeto por los derechos humanos sirve de fundamento a la convivencia, razón por la que su protección no sólo corresponde a cada estado si no que compromete a los organismos internacionales y al derecho internacional en su conjunto.

La declaración de la ONU ha sido complementada con los siguientes acuerdos internacionales: el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en su XXI Asamblea General (diciembre de 1966) y ratificado por nuestro país en febrero de 1972 con vigencia de 1989, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales promulgado en 1966 y con vigencia desde 1976 en el Derecho Internacional, al igual que el anterior.

En nuestro continente, hay que destacar la convención americana sobre Derechos Humanos aprobada en la conferencia de estados americanos (San José de Costa Rica 1969) ratificada por Chile en agosto de 1990 para entrar en vigencia al año siguiente, y el Protocolo adicional a la convención Americana sobre derechos económicos y sociales y culturales (El Salvador, noviembre de 1988).

Los Derechos Humanos se han ido reconociendo a lo largo de la historia, a través de un lento proceso de aprendizaje moral, proceso que aún no termina, del cual tenemos mucho que aprender.

INTRODUCCION

En la historia visigoda no se puede hablar de Derechos Fundamentales, existían pero no tenían una interpretación legal que la determine, entonces al hablar de derechos fundamentales es un derecho moderno de esta época, los derechos fundamentales son los derechos humanos inherente a la persona humana por consiguiente en esa época había costumbre hábitos por los cuales los visigodos se regían y esa es la llamada costumbre germánica, sin perjuicio que esa costumbre se halla fusionado con el derecho romano tardío, transformándose así en el derecho romano vulgar.

Para este estudio no dirigiremos al estudio del derecho penal en los visigodos y su relación con el derecho civil a través de determinados hechos y su característica de privado y cotejándolo con los elementos del derecho romano arcaico, como es el caso de la acción de la ley por imposición de la mano, como una medida ejemplarizadora del pago de deudas, como también la proyección del derecho visigodo en la legislación chilena, a través del fuero juzgo.

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA HISPANIA VISIGOTICA

La entrada de los visigodos a la Península Ibérica, se produjo una fusión entre el derecho romano clásico tardío y la costumbre germánica lo cual da nacimiento al derecho romano vulgar es simplista indocto comparado con el derecho romano clásico, las instrucciones propias del derecho romano clásico tardío se pierden a través de esta vulgarización, hay un hábito jurídico una costumbre jurídica ya que como los derechos fundamentales no se conocían porque el hombre no se daba cuenta de que existían tales derechos a través de la costumbre, el derecho a la vida, a la libertad, la contratación, etc., radicada netamente en su carácter privado y determinado conforme al derecho a través de una frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes del conocimiento, es decir, carecía de carácter científico respecto a su aplicabilidad a determinados casos particulares o casos concretos.

Derecho a la Vida

Este derecho no existía en esa época, un derecho que reglamentara este derechos fundamental, tal es el caso, del derecho visigótico en que el victimario mataba al ofendido, la familia de éste último podía darle muerte, esa es la llamada venganza de la sangre o FAIDA. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho a la vida es un derecho relativo ya que aún que se protegía éste el que cometía homicidio debía morir y por lo tanto, no se protegía su derecho a la vida; este es el carácter de privado de la pena.

Todo esto radica en una de las características del derecho romano vulgar que es su tendencia a la simplicidad y confusión conceptual, como esta característica era simplista, carecía de una mirada docta por el que tal ausencia de categoría jurídica racional hace que en el vulgarismo jurídico lo supuesto de hecho y sus consideraciones prácticas al estar liberada de una ordenado conocimiento técnico emerjan como criterios relevantes de sanción [31].

Otro elemento que cabe destacar es poner a la integridad física y síquica del presunto victimario a una prueba que tiene, esto es, el sentido de darle a su vida una respuesta sobrenatural, tal es el caso, del juicio de Dios, en el cual a este individuo se le aplicaban las ordalías, consistentes en una verdadera tortura ya sea con la colocación de piedras ardientes en sus manos por el cual tenían como finalidad determinar la conducta del presunto victimario y esta se pone en manos los augurios (Dios), si e quemaba las manos quería decir que el cometió un delito, en caso contrario se le absolvía.

Todo esto es el llamado combate judicial, el cual era muy común entre los germanos, derecho germánico o derecho romano vulgar.

Otro derecho era respecto a las obligaciones que tenía el médico de curar al enfermo, esto es el derecho a la vida o contratación, en el cual muy bien señalaba el Sr. Javier Barrientos [32], respecto a los libros o materias que están contenidas en el Liber Iudiciorum, de esta manera siguiendo con lo anterior el médico contratado, si fallecía su paciente este profesional debía ser entregado a la familia del difunto para que estos hagan lo que quieran con él.

A partir de un acto jurídico vulgar consiste en una contratación, su finalidad tenía doble estándar, podía ser beneficioso por una parte ya que el médico recibe una utilidad en dinero y por otro lado nefasto. Por lo cual tenía como última consecuencia la muerte del médico en caso de no cumplir con su objetivo principal que es curar al enfermo. Esto tiene relación además de la falta de simplicidad como característica también, como otra característica que es la cabida de criterios extrajudiciales para solucionar sistema jurídicos y esto es la intromisión de motivos afectivos para dilucidar este sistema de contratación ya que aquí se arma un sistema jurídico vulgar y este problema es resuelto de acuerdo a una equidad amorfa constituída por ideas afectivas y emocionales, aprensibles ni racional ni jurídicamente (actitud que toma la familia del fallecido frente al médico incumplidor).

Respecto al Derecho Civil al deudor incumplidor se le exige el pago de la deuda, si este no cumplía con el pago se le aplicaba también una pena de azotes que inclusive hasta hace poco en Chile fue aplicado.

La tendencia de que el Derecho visigodo sea vulgarizado trae como consecuencia de que el Derecho Penal y el Derecho Civil estén íntimamente relacionados como por ejemplo: que en virtud de una obligación civil su pena sea la muerte si haber algún hecho o fundamento racional por el cual una se relacione con la otra.

Tal característica se ve influenciada en el derecho romano arcaico el la Legis artio Per Manus Inactionen (Acción de la Ley por imposición de la mano).

Respecto al Código de Eurico, este fue un fiel continuador del derecho romano tardío por el que muchas de las disposiciones estén consideradas en Liber Iudiciorum como leyes antiguasque son distintas a las instrucciones propias de sus sucesores reyes y tales materias tiene un fundamento más docto respeto a la situación de los derechos fundamentales como en el caso de la defensa jurídica que está recogida en el Liber a través de una Lex Antiquae del Código de Eurico, a través del Fuero Juzgo se aplicó en Chile como ejemplo, la jurisprudencia del fuero juzgo en el caso en que la Corte Suprema de Justicia en una sentencia del 2 de enero de 1856; por vía de consulta del fallo del juez de Valparaíso del 28 de diciembre de 1855 por el delito de incendio, invocado la ley primera del título segundo del libro 8 del Liber, para hacer responder por los daños al incendiario que era caso preciso regulado en el Liber, teniendo presente además que dicha sentencia se confirma y se declara reo a esa persona por la acción e daños, en conclusión dicha defensa jurídica es un derecho fundamental ya que en caso de perjuicio se recurre a los tribunales para solucionar este problema.

COMENTARIO

En esta época la Hispania Visigoda los derechos fundamentales estaban PERO NO tenían una connotación real ya que no había legislación que hablara de los derechos humanos básicos e inherentes a la persona humana, pero podemos rescatar sobre todo en el LIBER IUDICIORUM o LEX ROMANA WISIFOTORUM instituciones que doten este tema, tal es el caso de los ejemplos señalados anteriormente, en definitiva hablar de derechos fundamentales en un concepto moderno y en ese tiempo ocurre hechos que en la actualidad tiene una interpretación legal respecto a ser humano, la vida es un derecho fundamental básico que debe ser protegido y la vida del victimario o asesino también.

Hay una enorme relatividad respecto a este concepto ya que no habían instituciones públicas que garantizaran su cumplimiento porque la protección del derecho humano era una protección netamente privada ejemplo la faida, y el otro elemento importante que se debe destacar en el derecho territorial del Derecho Hispano Visigodo.

DERECHOS PERSONALES EN EL PERIODO DE LA DIVERSIDAD JURIDICA

Los historiados y los estudiosos del derecho, concuerdan en señalar, que con la invasión musulmana en el año 711-712 aproximadamente, se da inicio el período conocido como diversidad jurídica.

Ante esta aseveración, es importante señalar que podría haber existido otro período en el cual también existió una diversidad jurídica, estamos hablando del año 476, con la caída del Imperio Romano de Occidente, con la llegada al poder del Rey Godo Eurico de descendencia Germánica.

El Rey Eurico promulgó un código, el cual lleva su nombre y es considerado el primer código de Derecho Romano Vulgar, este código sólo era aplicado a los ciudadanos Godos. A los ciudadanos romanos se les aplicaba el Brevario de Alarico, que era una manifestación pura del Derecho Romano Clásico.

Estas dos manifestaciones de derechos tuvieron su vigencia en forma paralela.

Dentro de la Península Ibérica era un solo gobierno y un solo rey, pero dos administraciones distintas dentro de las cuales destacan: Administración Visigoda y Administración Romana. A continuación señalaremos algunas características de tal administración:

· Penas para los Godos:

“El Godo que fuera condenado a pagar una multa y no pudiera pagarla era vendido como esclavo”[33].

“El Godo que acogiera a un bandido en su casa sería azotado, pero si era rico, el juez podía aminorar la condena, si era agente de una propiedad sería quemado vivo”.

· Justicia para los Ciudadanos Romanos:

“Los colonos y esclavos de las propiedades reales, estaban sometidos al igual que los demás ciudadanos, a la jurisdicción del Gobernador Provincial”[34].

El Estado Visigodo surge de una mezcla de principios derivados de los Derechos Germánicos, Romanos y Canónicos [35].

Todo este proceso de diversidad trata de unificarse con la creación del “Liber Iudiciorum”, la costumbre empieza a perder su valor, por lo tanto, se comienza a aplicar el Liber Iudiciorum en forma territorial y personal.

A continuación señalaremos algunas normas del Liber Iudiciorum:

· Libro I

“Se distingue entre siervos (esclavos) y hombres libres. Entre los esclavos se fijan tres categorías: siervo de la corte, siervo de la iglesia y siervo de los particulares”[36].

· Libro III

“El Padre no podía dar en prenda a sus hijos, ni venderlos o donarlos, ni privarles de vida, en casos extremos de deshonestidad podían matar a los hijos”[37].

· Libro XII

“Los Judíos no podrían cumplir con sus normas de alimentación, pues si lo hacían serían quemados en la hoguera”[38]..

Sin embargo, ni el Derecho Germánico y el Derecho Romano Vulgar desaparecieron con la implantación del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre popular [39].

II PERIODO 711 – 1217

INVASION MUSULMANA

Esta etapa está señalada como el período de diversidad jurídica.

La llegada de los musulmanes provoca una desintegración total de la península Ibérica.

Debido a esta invasión España quedará dividida en dos mundos culturales:

a) El Musulmán

b) El Cristianismo

SU FUNDADOR

Mahoma, nacido hacia 570 en la Meca de Cerabo, se proclama profeta de Alah..., es una mezcla y coge algunas creencias Cristianas y Judías.

EL DERECHO

Para el Islam, el Derecho forma parte de la religión.

Siendo el derecho musulmán eminentemente religioso, solo eran aplicables a los creyentes en Alah.

Los musulmanes fueron cuidadosos en su aplicación, más el resto de la comunidad mantuvo su propio derecho.

Todo este proceso hegemónico de la diversidad es unificada con Fernando I, primer Rey de la Castilla 1035 – 1065.

Dentro de todo el proceso se fueron creando Instituciones que tenían como fin común unificar criterios como los Fueros Municipales, que señalaban lo siguiente:

· “Se concede en general igualdad legal a Judíos y Cristianos”[40].

· “Se establece que los pleitos entre Cristianos y Judíos son desimidos por dos alcaldes. Un Cristiano y otro Judío, que el Juramento Judío sobre el Torah, tiene el mismo valor del juramento Cristiano sobre la cruz y que la muerte de un Judío se sanciona con la misma multa que el de un Cristiano (cincuenta sueldos)”[41].

Dentro de todo este proceso en el cual se desarrolló la reconquista, el Liber Iudiciorum, se siguió considerándose como Ley General.

Pero debido a que las costumbres toman mayor importancia, debido a la ausencia de un poder fuerte, incapaz de controlar el reino en general, el Liber comienza a ceder en plano territorial, local personal.

En Castilla, tras su consolidación como condado independiente, dejó de aplicarse el Liber Iudiciorum, y sus jueces comenzaron a fallar conforme el albedrío, es decir, según sus usos llamados y sus costumbres de la tierra, cuyas sentencias tenían valor como precedente.

DERECHO TERRITORIAL

Es importante dividir los Reinos para entender con mayor claridad sus Derechos:

Reino Astur Leones:

Bajo el reinado de Alfonso II, 792 – 84, se restaura o vuelve la vigencia del Liber Iudiciorum en sus territorios.

Reino Toledo

El Liber terminó convirtiéndose en un Derecho General tras la reconquista del reino de Toledo en el año 1085.

En Castilla

El Liber parece aplicado como Derecho Territorial.

Otra característica principal era el Juicio de Alvendrio.

“Significaba que los jueces no debían fallar conforme a ningún texto general, sino, simplemente conforme a los usos y costumbres de la tierra o sus fallas denominadas hazañas y uiditia en Aragón, constituían decisiones que valían como precedentes para resolver casos futuros semejantes”.

DERECHOS LOCALES

Derecho Local en Castilla, inició su proceso de formación a través de las primeras cartas de población, fueron breves libros del fuero y fueros semi extensos.

A continuación destacamos algunos de estos:

“Estas cartas pueblas, cartas de población o privilegios de población se concedían por los reyes o por los señores seculares y eclesiásticos para obtener limitada y regulada las condiciones jurídicas del asentamiento y ocupación de las tierras como así mismo, a las relaciones derivadas del asentamiento entre los pobladores y el señor de la tierra, de modo tal que, existía en ellos el fundamento de una relación señorial entre él otorgaste y los hombres libres que ocupaban y cultivaban las tierras”[42].

Otra carta de población de real importancia es la de Belchite:

“Yo Alfonso... mando y aseguro a todos los hombres de mi jurisdicción, homicidas, ladrones y malhechores, después de que vinieren a poblar a Belchite, y en honor de Bulin Sánchez y que poblaren en ella, que no tengan temor de ningún hombre por ninguna fechoría, sino que estén allí ingenuos y libres sin ningún mal...”[43].

Los fueros breves otorgaban a una ciudad, villa, localidad o monasterio ciertos privilegios, libertades y franquicias y regulación del lugar.

Fueron bastante los fueros que existieron y que daban atribuciones a los gobernadores a implementarlo en el lugar de gobierno de su territorio.

Dentro del derecho personal, la diversidad jurídica se manifiesta en los derechos personales, vinculados sobre todo a las creencias y a los estamentos religiosos. Los derechos personales se aplicaban a grupos de personas, por ejemplo:

a) Liber Iudiciorum para los Godos de la septimania y los Mozarabes

b) Derecho Musulmán para los Islamitas

c) Derecho Judío para las comunidades de ellos

A continuación detallaremos algunos aspectos importantes de las diversas culturas existentes que llevaron a diversificar los derechos.

Derecho Musulmán, características generales:

a) Derecho de Creencia

b) Solo aplicable al Islamita

c) Fuentes reveladas por Alah

d) Fuente primordial del Derecho Musulmán era el Corán

En el Corán se regulaba integralmente la vida del creyente y en el todo estaba reglado implícita o explícitamente, así en él se trataban materias de diversos géneros, tales como: Prescripciones Teológicas, Narraciones Bíblicas, Disposiciones Morales y diversos Preceptos Jurídicos.

COMUNIDAD JUDIA

De la misma forma que los Islamitas, el Derecho está vinculado a la religión de modo que las fuentes eran reveladas por Dios. El tora era la ley revelada por Dios a Moisés en el Sinaí, cuyos preceptos están fijados en el Libro de Pentateuco Los escribas eran los encargados de la interpretación de la ley.

Dentro de toda esta gama de variedad de Derecho. Se trata unificar otro cuerpo de derecho llamado Ius Comune.

Víctimas de la represión, que juegan un rol fundamental en la lucha por los derechos humanos.

La solidaridad internacional que provocó la violación de los derechos humanos en Chile, se manifestó en un apoyo moral y material a las ONGs.

El 25 de abril de 1990 con don Patricio Aylwin Azócar, dictó un Decreto Supremo N° 355 por el cual creó la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la que tiene por objeto las medidas legales y administrativas que fueran necesarias para prevenir las graves violaciones de los derechos humanos.

CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Hay varios autores que definen derecho constitucional, entre ellos está don Gabriel Amunátegui Jordan y lo definió como aquella “rama del Derecho nacional Público” cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Estado; determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos individuales.

Para don Carlos Estévez es, “el conjunto de leyes que establecen la organización y determinan las atribuciones de los poderes públicos del Estado en sus relaciones con las garantías, libertades y derechos de los miembros de la comunidad política”.

Para otros autores como Humberto Pizarro B. y Osvaldo Iturrieta R. es “el conjunto de normas jurídicas, que organiza el Estado y los poderes públicos, fija las atribuciones de estos y garantiza los derechos individuales”.

El Derecho Constitucional para Maurice Duverger “es el que se aplica a los órganos e instituciones políticas de un Estado”.

DERECHO POLÍTICO PARTE II

2016-04-05T13:25:00.001-07:00

INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación, a modo de ensayo, tiene como objetivo, profundizar los aportes de la Ilustración, del Liberalismo y del Humanismo cristiano en la formación del Derecho Europeo de la Edad Moderna.

Al mismo tiempo, se pretende describir las bases de los Derechos Humanos, y en la cual, estos movimientos culturales jugaron un papel importante en su conformación.

En primer lugar, definiremos y caracterizaremos los rasgos más importantes de estos tres fenómenos culturales, resaltando la dimensión jurídica y política. Posteriormente desarrollaremos las bases de los Derechos Humanos a partir de los principales acontecimientos o hitos que lo constituyeron y que se insertan dentro del fenómeno de la Ilustración, el Humanismo cristiano y el Liberalismo.

EL HUMANISMO

Este término es usado para indicar dos cosas diferentes a saber: el movimiento literario y filosófico que tuvo sus orígenes en Italia durante el siglo XIV y que luego se difundió a otros países de Europa, constituyendo el origen de la cultura moderna; en cualquier movimiento filosófico que considere como fundamento la naturaleza humana o los límites y los intereses del hombre.

Fue un aspecto esencial y fundamental del Renacimientos, los asuntos fundamentales del humanismo pueden ser expuestos así:

· Reconocimiento de la totalidad del hombre como ser formado de alma y cuerpo y destinado a vivir en el mundo y dominarlo.

· Reconocimiento de la historicidad del hombre, o sea de los nexos con su pasado. Esto va unido a la admiración y el estudio de la antigüedad, liberándose de la tradición estática de la Edad Media.

· Reconocimiento del valor humano de las letras clásicas. Se busca formar al hombre mediante la educación de las “buenas artes”.

· Reconocimiento de la naturalidad del hombre, esto es, del hecho de que el hombre es un ser natural para el cual el conocimiento de la naturaleza no es una distracción imperdonable o un pecado, sino un elemento indispensable de vida y de éxito.

De esta manera, el Humanismo será el primer paso a la base del desarrollo posterior de otros movimientos culturales, filosóficos y políticos, como el Liberalismo y la Ilustración. Todos éstos, interrelacionados en torno a la liberación del ser humano y a la búsqueda del progreso y de la justicia social.

EL LIBERALISMO

Es la doctrina que asume la defensa y la realización de la libertad en el campo político. Nace y se afirma en la edad moderna y puede considerarse dividida en dos fases: la fase del siglo XVIII, caracterizada por el individualismo, la fase del siglo XIX caracterizada por el estatismo.

En lo político, el Liberalismo también tiene una vertiente que usa los principios e ideas ilustradas para mantener el poder y constituyó lo que se conoció como el Despotismo Ilustrado, que instrumentaliza las ideas sólo para gobernar mejor.

Respecto al liberalismo jurídico, este se caracteriza por:

· La soberanía popular, vale decir, el poder reside en el pueblo porque los hombres son todos iguales. Esta idea básicamente contradice a aquella sociedad fundada en estamentos o estamenta.

· El deber del Estado de garantizar los derechos fundamentales o esenciales del pueblo. Este respeto se logra por medio del principio de la responsabilidad política.

· Surge la necesidad de buscar un modo de fijar el derecho, una manera de sistematizar las normas para darles armonía, coherencia y orden, así como eliminar la inseguridad jurídica en la que con frecuencia incurrían los jueces que usaban las recopilaciones.

· Surge entonces la codificación, como una expresión típica del liberalismo burgués en su búsqueda de la certeza jurídica.

· Comienzan a configurarse un listado de derechos fundamentales; hoy ampliamente conocidos como derechos humanos.

LA ILUSTRACION

Constituyó la amplia doctrina filosófica por el empeño en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana (Racionalismo).

La Ilustración comprende tres aspectos diferentes y conexos: la extensión de la crítica a toda creencia o conocimiento, sin excepción; la realización de un conocimiento que, para abrirse a la crítica, incluya y organice los instrumentos para la propia corrección; el uso efectivo, en todos los campos, del conocimiento logrado de esta manera, con la finalidad de mejorar la vida individual y asociada de los hombres. De esta manera, la Ilustración fue una práctica filosófica advertida desde la Antigua Grecia, sin embargo, el concepto es aplicado por primera vez en el siglo XVII (Siglo de las Luces)

La Ilustración marcó un paso clave en el declinar de la iglesia y en el crecimiento del secularismo actual. Sirvió como modelo para el liberalismo político y económico y para la reforma humanitaria a través del mundo occidental del siglo XIX. Fue el momento decisivo para la creencia en la posibilidad y la necesidad de progreso que pervivió, de una forma moderada, en el siglo XX y tendrá gran importancia en el cambio epistemológico del derecho.

Este movimiento postula principalmente el Estado de Derecho, que es aquel en donde el orden jurídico respeta y reconoce los Derechos de las personas y las protege a través de instituciones y leyes, la idea central es no ser atropellados por los gobernantes sino que fiscalizarlos para impedir los abusos y lograr que el gobernado pueda intervenir en el gobierno, es decir, pueda ejercer la soberanía.

Entonces el Estado de Derecho, se caracteriza a partir de las ideas de la ilustración, por ser expresión de la Soberanía Popular, contener la División del Poder, establecer la Fiscalización del Poder y Respetar los Derechos Humanos. La Ilustración propondrá soluciones técnicas para materializar estas ideas tales como la Codificación y las garantías a los Derechos Individuales, fundado en la Escuela Clásica del Derecho Natural.

De esta manera, a través del desarrollo histórico de estos tres movimientos culturales amplios y relacionados entre sí, se fueron sucediendo acontecimientos jurídicos que hicieron cambiar la evolución de la Historia del Derecho en Europa y en el Mundo Occidental, lo que en la práctica se tradujo en los inicios de una legislación que hoy conocemos como Derechos Humanos.

BASES HISTORICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos constituyen los derechos del individuo, naturales e innatos, que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. La idea de que existen derechos del hombre anteriores al Estado tiene sus raíces en la filosofía de los estoicos, en la Antigua Grecia, y en los primeros cristianos. En la Edad Media, los primeros textos de reconocimiento de derechos se desarrollan en el marco de la organización feudal. Posteriormente, se desarrolla la autodeterminación religiosa, bajo la rebelión protestante.

La teoría política de la Ilustración sentó las bases del reconocimiento de los derechos individuales, con la racionalización de las ideas de derecho natural y de contrato social. Locke defendió la propiedad como derecho fundamental, Rousseau la libertad y Montesquieu integró la libertad en el proceso del poder político como objetivo a preservar mediante la separación de poderes. El reconocimiento positivo se produce con los documentos de la revolución americana (Declaración de la Independencia de 1776) y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789).

De esta forma, en los inicios de los derechos individuales, se encuentran las reivindicaciones de libertad religiosa, la defensa de la propiedad y de la libertad política. Son los tiempos del Humanismo, La Ilustración, el Liberalismo (siglos XIV al siglo XVIII).

Posteriormente, en el siglo XX, se incorporarán los llamados derechos económicos y sociales y se entra en una etapa de constitucionalización de los derechos del hombre y la internacionalización de los textos que los reconocen.

Veamos a continuación, los principales hitos jurídicos e históricos que son relevantes en la conformación de los Derechos Humanos, entre los siglos XIV y XVIII, y que se enmarcan dentro de los movimientos filosóficos culturales antes mencionados.

PRIMEROS PROGRESOS DEL HUMANISMO

Desde la Edad Media, fue imposible advertir la influencia del Humanismo cristiano que fomentó el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad personal, a la cultura. Valores que sólo lograron sobrevivir en sectores selectos de la cultura. Aquí destacan San Agustín, San Benito, San Francisco y San Ignacio.

Pero la primera conquista constitucional fue lograda con la dictación de la “Carta Magna”: una garantía jurídica para la nobleza respecto del poder del monarca inglés. Es la viabilidad del derecho de los gobernados frente al poder ilimitado de los gobernantes. Fue impuesta al rey Juan Sin Tierra por los barones y el clero de Inglaterra en 1215. Será la antesala de la declaración de otros recursos que garanticen la libertad de los súbditos.

También nos encontramos con el testimonio de Tomás Moro que lucha contra el abuso de autoridad despótica del rey Enrique VIII.

EDICTO DE NANTES

Ya desde el siglo XV, observamos una renovación en las ideas; se inicia la conformación del Estado Moderno; el absolutismo busca la centralización para someter a los señores feudales. El Absolutismo busca un avance de humanización respecto al Feudalismo, sin embargo, fue la fuente propicia de toda clase de atropellos a la vida, a la libertad. De esta forma, desde el siglo XV, se conquistan nuevos espacios para la dignidad humana.

El Edicto de Nantes, pronunciado por Enrique IV, rey de Francia, en 1599, fue un instrumento jurídico que estableció la libertad de conciencia y culto. Es un gran avance dentro del hermético mundo dogmático religioso, lleno de intolerancia.

La dimensión del avance que logró el Edicto de Nantes, en el campo de la libertad espiritual, se aprecia mejor, si tomamos en cuenta que esto ocurre mientras se encuentra en pleno ejercicio los tribunales de la Inquisición.

ACTA DE HABEAS CORPUS

Dictada en el año 1679, consiste en un cuerpo legislativo de carácter procesal, que estableció garantías de competencia judicial y de procedimiento penal destinadas a implementar eficazmente la seguridad de que la libertad personal y sus derechos complementarios se respetaren realmente, tanto por los tribunales, como por las autoridades políticas y administrativas de Inglaterra. Se pretende cautelar la libertad personal contra las detenciones injustificadas y los arrestos abusivos.

DECLARACION DE DERECHO (1689)

En 1689, el Parlamento inglés aprobó “La Declaración de Derechos”, que pretende garantizar la independencia de los poderes del Estado, transformando al Parlamento en el verdadero poder legislativo, consolidando la autonomía de los tribunales y limitando el poder real al ámbito de las funciones ejecutivas.

El pensamiento filosófico de John Locke tuvo relación con estos cambios políticos de su país. Su doctrina sobre la libertad, el trabajo y la propiedad, serán la base de la filosofía liberal de Rousseau y Montesquieu.

La Declaración de Derechos, no sólo tiene importancia por la fuerza legitimadora de los derechos políticos y civiles, sino también, por que fue el instrumento de vanguardia legislativa en el proceso democratizador de Inglaterra.

DECLARACION DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

Los Estados Generales, convocados por Luis XVI el 5 de mayo de 1789, se constituyeron en Asamblea Nacional bajo juramento de no disolverse sin haber aprobado una Constitución que pusiera término a los poderes absolutos de la Monarquía y transformara a la Nación en un Estado de Derecho, con exacta delimitación de las atribuciones de los poderes y con plena vigencia de los derechos esenciales de todas las personas.

La declaración fue promulgada por Luis XVI en 1789 y fue la base de la constitución de 1791. Posteriormente, los derechos reconocidos en la Declaración se entendieron incorporadas al texto constitucional. Se trata de un histórico documento legal, que pronuncia solemne e irrenunciablemente la dignidad del hombre frente a todas las autoridades y a todas las leyes. Fueron estas cualidades las que inspiraron también el profundo proceso liberalizador que representó para el mundo la Revolución Francesa.

CONCLUSION

En definitiva, los inicios constitucionales de los Derechos Humanos, se encuentran durante la Edad Moderna. El Valor de la libertad de los individuos y la defensa de su integridad aparece en los inicios del Humanismo, para luego pasar a constituir parte de doctrinas propias del mundo moderno, en la cual la Ilustración influye fuertemente, como una corriente que basa sus principios en la libertad e igualdad de los seres humanos.

No hay duda alguna, que muchos pensadores de este último movimiento filosófico y científico, dan base al pensamiento liberal que influirá en avances jurídicos en materia de Derechos Humanos.

EL DERECHO Y LA INQUISICION

“La Inquisición era un organismo regido por frailes de una fe violenta, hombres de iglesia muy profesionales y de mentalidad muy teológica; más tarde el cargo se va burocratizando, y a finales del siglo XVI, con Felipe II, y sobre todo con los últimos austrias, el inquisidor es más un hombre de leyes que un hombre de fe”[44].

Acogiendo el ofrecimiento del autor Italo Merello en cuanto a señalar que “...Distinta de la historia como suceder es la historia como saber...[45]”, nos perpleja el resultado de la indagación respecto de la Inquisición. Por sobre el relato muchas veces anecdótico y historiografía somera, arribamos por lo menos inicialmente a una visión con mayor proyección de ese período. Al decir de Elie Wielsen en términos que “...no somos responsables de la historia pero si de como la recordamos”[46], nuestro asombro se refiere al descubrimiento de claves, parámetros, de como algunos períodos históricos muestran una insólita similitud con otros. Podemos decir que el río es el mismo, el agua diferente. La similitud, por lo menos en las formas, de como se presenta el fenómeno analizado con, incluso, períodos recientes de nuestra historia nacional, resulta sorprendente.

A primera vista subyace, sobre todo, la intolerancia, principalmente cuando resulta expresada, como casi siempre en términos violentos. La forma como brutalmente se justifica. Uno de sus indicadores básicos es la persecución de las ideas escritas; el libro. A lo largo de toda la historia en la cual se encuentra presente este artefacto cultural vemos los vanos intentos por suprimirlo, tanto en regímenes autoritarios como absolutistas. Este año 2000 observamos el avance, quizás torpe, del imperialismo de la globalización; en este aspecto disfrazado de acceso (light) a la cultura. Con los denodados intentos de convertir al libro en información condensada (con la condena incluida de convertirnos en mamíferos perisodáctilos de la familia équidos y demás enciclopédicos). Tenemos una compulsión suicida por los polos.

Otro de los indicadores básicos de la intolerancia, el más relevante, es su absoluto desprecio por todo rasgo de vida, humana o animal. A modo de referencia, en este último punto, se conocieron en Europa procesos levantados a animales considerados como delincuentes. En España, el inquisidor Fernando Valdés. Mientras era Obispo de Oviedo, no sólo conjuró sino que procesó a una plaga de ratones que hubo en su diócesis. También se conoció de procesos religiosos contra cerdos, polillas, plagas. A los animales se les acusa y se conmina con exorcismos para acabar con ellos[47].

En cuanto a definiciones podemos señalar que la Inquisición es el Tribunal Eclesiástico surgido en el siglo XIII de nuestra era para perseguir y castigar la herejía (opinión en materia de fe contraria a los dogmas de la religión católica), considerada como un delito.

La Edad Media conoció de un gran número de herejías que, generalmente, sólo interesaban a los teólogos. Aún así dos de estas herejías apuntaban a un anhelo de reformar globalmente a la Iglesia. Estas corrientes se refieren a la de los Valdenses y a la de los Cátaros. La primera fue fundada por Pedro de Valdo (o Valdés); rechazaba el culto de los santos, a las jerarquías y a la misa. Aceptaban sólo la autoridad de las escrituras y pretendían dirigirse directamente a Dios. Fueron excomulgados en 1215, pero continuaron extendiéndose por el sur de Francia. Cátaro es una palabra de origen griego que significa puro. Eran muy drásticos en su crítica; veían a la Iglesia como el principio del mal. Crearon una organización propia (con clero, jerarquía, liturgia). En el sur de Francia se les llamó Albigenses y en el norte Publicanos. Patrinos en Dalmacia y norte de Italia. Se combatió crudamente a estas corrientes. La pena de muerte la introdujo el Papa Gregorio IX en 1231 y se estipuló que debía ser ejecutada en la hoguera.

En España el Tribunal de la Inquisición o del Santo Oficio fue introducido en 1226 por Jaime I, El Conquistador, del Reino de Aragón. Los Judíos de la región fueron obligados, por Decreto Real, a entregar todos sus escritos, los que fueron revisados por Censores. El Talmud (recopilación de la tradición oral judía) fue expurgado y se quemaron una serie de manuscritos hebreos.

Durante toda la Edad Media la herejía inquistó a la Iglesia, quien creyó siempre tener el deber y el derecho de cuidar el rebaño (fides) contra los lobos (herejes). Después de las cruzadas contra los elbigenses los obispos no fueron suficientes y el Papa entregó la investigación (inquisitio) de la perversidad herética a eclesiásticos elegidos por él. La Institución se regularizó en Tolouse, en 1232, y fue puesta en manos de los dominicos. La resistencia de los cátaros fue tenaz y se requirieron dos siglos y medio para extinguirlos en Occidente.

Los inquisidores investigaban en parejas y estaban autorizados por el Papa para actuar según propio criterio. Facilitaban y recibían delaciones, hacían arrestar a los imputados, los interrogaban y si negaban los sometían al tormento. Todo el proceso era secreto. La sentencia era sin apelación; generalmente la muerte. Como la Iglesia no se consideraba autorizada para matar por si misma entregaba al culpable al señor del cual dependía. Quien lo hacía morir en la pira. Los cuerpos de los heréticos que morían antes del castigo o cuyo crimen se descubría después de su muerte, eran desenterrados y arrojados al fuego.

La Edad Media en Occidente estuvo sometida a dos fuerzas contrarias; una encontraba agrupados a los hombres en innumerables señoríos laicos y la otra reunida alrededor de la Iglesia monárquica del Papa. Los siglos siguientes a los señalados la Inquisición declinó hasta que los Reyes Católicos (Fernando e Isabel) la potenciaron y reorganizaron, decididos a mantener una política religiosa inflexible. Los bienes de los condenados eran confiscados y pasaban a la corona, aunque la Inquisición se reservaba parte de ellos, lo mismo que los señores de los reos si los tenían.

Entre 1529 y 1555 los protestantes de diversas confesiones se multiplicaron. El Luteralismo se convirtió en la religión oficial de muchos países germanos. Enrique VIII fue excomulgado por fundar el anglicanismo, el que impuso a sus súbditos. El calvinismo fue protegido en Francia por la hermana de Francisco I.

Para contener esos avances la Iglesia Católica comprendió que era necesario realizar la Reforma que los mismos fieles pedían mucho antes. Para lograr su objetivo la Iglesia debió fijar y propagar su doctrina, corregir su clero y aproximarse a la sociedad civil. Los medios que utilizó fueron:

1. La Reforma de las órdenes monásticas

2. La reorganización de la Inquisición y de los órganos de vigilancia

3. La convocación de concilios reformadores

Fue ayudada en esta obra por la presencia fortuita en su frente de algunos papas notables. Tuvo por centro a España e Italia.

Pablo III, en 1545, restablece la Inquisición romana. Tomó como modelo la Inquisición española reorganizada por los Reyes Católicos. Esta última llegó a ser todopoderosa bajo Torquemada y Jiménez. Poco después Pablo III promulga el Index Librorus Prohibitorum (1548) en el cual se señalan los libros religiosos prohibidos para los católicos.

En 1559 los pueblos de Valladolid y de Sevilla asisten a los primeros Autos de Fe; es decir, la Sentencia hecha pública solemnemente. El herético es llevado a la hoguera vestido con el hábito de penitente o sambenito (bonete puntiagudo y casulla amarilla marcada con una cruz roja). El auto de fe produjo miles de víctimas en España.

En 1562 el Concilio de Trento mantiene los dogmas del catolicismo;

a) La Biblia como fuente esencial de la fe;

b) El hombre es libre; y

c) Se conservan los siete sacramentos.

El libro “Quema de Brujas” es un relato de la época, muy específico, en relación a un Auto de Fe ocurrido entre los días 6 y 8 de noviembre de 1610 en Logroño. El texto fue escrito por el impresor Juan de Mongastón durante esas mismas fechas, a modo (según nuestros estándares actuales) de relato periodístico. Dos siglos más tarde ese texto fue comentado por Leandro Fernández de Moratín y llega a nuestros días con el Prólogo de Eduardo de Alonso. A manera de escenificación de esa “solemnidad” se puede señalar que la comitiva era integrada por familiares (agentes, policías) y jueces del Santo Oficio. Los primeros portaban el Pendón del Santo Oficio, “rica cruz verde”[48] y arribaban a un tablado de veinticuatro por veinticuatro metros. A un lado del escenario tres gradas para los reos y al otro las once gradas de la tribuna de autoridades e invitados de más “tronío y calidad”[49]. Entre ambas graderías se alineaban tres púlpitos; el del medio para el acusado y los de los flancos para los secretarios que se habrían de turnar en la lectura de “los horrendos hechos sentenciados”[50]. Se tiene a 53 presos con un farol encendido en la mano y escoltados por dos alguaciles, además 21 penitenciados (condenados leves) y 21 reconciliados (arrepentidos). Se hizo hincapié en que la Brujería en el país Vasco era una plaga social; se sabía de aquelarres en los que participaron hasta 12.000 personas. Previo al acto solemne se realizaban sesiones de tortura que, de acuerdo (...y nosotros en humilde concordancia) a E. Alonso, no resisten comparación con los métodos contemporáneos. Tan aparejados, estos últimos, con el avance de la tecnología que hacen palidecer a los primeros. De acuerdo a nuestra indagación, este Auto de Fe tuvo bastante importancia en cuanto a sus proyecciones. Uno de sus tres jueces, Alonso de Salazar y Frías, atribuyó los relatos de brujerías de los inculpados a ilusiones, mentiras, embaucamiento colectivo y al influjo de hierbas alucinantes. Dudó de las formalidades procesales. La escrupulosidad de don Alonso intentaba reivindicar para el Santo Oficio la jurisdicción que le disputaban las autoridades locales, quienes conforme a la tradición medieval consideraban a la hechicería asunto civil[51]. Resulta interesante consignar el comentario de Julio Caro Baroja respecto a este proceso: “la relación del proceso hecho por la Inquisición de Logroño a los brujos y brujas del norte de Navarra, tan absurda como los libros de De Lancre, pero menos pretenciosa, tuvo, en cambio graves consecuencias en la historia del Derechos español, pues fue objeto de grandes críticas, empezando por la de uno de los tres jueces encargados del asunto, que votó en contra de los otros dos y que después fue encargado de una revisión total del mismo”[52].

A la luz de lo revisado, la Inquisición nos resulta un período bastante complejo de analizar; en apariencia, según una primera apreciación, se trata de una etapa de obscurantismo religioso. Una segunda lectura nos aproxima a una interrelación con el Derecho. Finalmente, y creemos firmemente, el análisis corresponde efectuarlo además desde una perspectiva política, sociológica y antropológica.

En definitiva, a modo de síntesis, podemos señalar que, en el caso de España, entre los siglos XVI y XVIII las relaciones entre la Iglesia y el Estado estuvieron basadas en; la defensa estatal de la ortodoxia católica de los españoles a través de la Inquisición, la rivalidad celosa entre los poderes eclesiásticos y estatales y conservación por la Iglesia de su condición de estamento privilegiado. En cuanto a víctimas se calcula que este período hubo “entre diez o quince mil condenados”[53]. Establecido el Estado Liberal la situación privilegiada de la Iglesia cambió. En febrero de 1813 se declaró la incompatibilidad de la Inquisición con la Constitución de 1812, significando la eliminación de la primera. Se impuso la idea de que la Inquisición era una especie de Estado dentro del Estado y por ser incompatible con el principio de la libertad civil de los españoles debía desaparecer el Tribunal del Santo Oficio. Se reestableció durante los períodos absolutistas de Fernando VII; a su muerte fue abolida definitivamente por Decreto del 15 de julio de 1834[54]. A modo de conclusión creemos que su fantasma como fenómeno expresivo de la intolerancia se mantiene; desde aspectos subliminales hasta expresiones más brutales, que siempre en definitiva atentan contra los Derechos del Hombre.

INSTRUCCIONES DE LOS REYES CATOLICOS AL GOBERNADOR DE LAS INDIAS DON NICOLAS DE OVANDO (16 de septiembre de 1501)

Debo acotar que las instrucciones que aparecieron en este libro fueron escritos en catalán, pero la mayoría de las instrucciones se entendían y eran las siguientes:

a) Procurad que los indios sean bien tratados y puedan andar seguramente por toda la tierra y que a ninguno le roben, ni le hagan otro mal.

b) Diréis de nuestra parte a los caciques, que queremos que los indios sean bien tratados como nuestros buenos súbditos y que ninguno sea osado de hacer mal o será castigado de nuestra parte y si alguno le hiciera algún mal o tomaran por fuerza lo suyo, que nos lo hagan saber, porque los castigaré de tal manera que ninguno será osado de hacer nuevamente algún mal.

c) Porque somos informados que algunos cristianos de las dichas islas tienen tomadas las mujeres de los indios en contra de su voluntad, daréis orden de que devuelvan todo lo tomado porque habrán graves penas de aquí en adelante y si los indios quisieran casarse que sea por la voluntad de las partes y no por la fuerza.

d) Para recoger oro o otras labores que los mandemos pagareis salario justo.

LEYES DE BURGOS, DICTADAS POR LOS REYES CATOLICOS, EN RELACION CON EL GOBIERNO DE LOS INDIOS (27 de diciembre de 1512)

LEY PRIMERA

Ordenamos mudas a los indios y hacerles estancias junto con la de los españoles en un lugar amplio y que los oficiales que estén a cargo de los indios les hagan sembrar media hanego de maíz y que a cada uno de los indios se les dé una docena de gallinas y un gallo para que los críen y gocen del fruto u que esta hacienda no se les pueda vender ni quitar.

LEY DECIMOCTAVA

Ordenamos que ninguna mujer preñada después de cuatro meses, no la envíen a las minas ni hacer montones sino que las personas que tengan estancia que les sirvan en labores de casa y que críen a sus hijos hasta los tres años sin que los manden a las minas, o recibirán castigo los que hicieran lo contrario.

LEY VIGESIMO NOVENA

Ordenamos que en cada pueblo que haya dos visitadores que tengan a cargo de visitar el pueblo, mineros y estancias, pastores y sepa como son instruidos los indios con nuestra santa fe.

CEDULA DE FERNANDO EL CATOLICO, SOBRE LIBRE MATRIMONIO DE LOS INDIOS (19 de octubre de 1514).

Es nuestra voluntad que los indios tengan, entera voluntad para casarse con quien quieran así entre ellos como con los españoles, esta cédula representa el acto más humano de la conquista, su significado fue el nacimiento de una nueva raza y la expansión de la hispanidad en las tres cuartas partes del nuevo mundo.

DECRETO DE CARLOS V PROHIBIENDO LA ESCLAVITUD EN LAS INDIAS (9 de noviembre de 1526)

Es nuestra voluntad que ningún gobernador, alcaide, ni en guerra ni en paz, sea osado en cautivar a los indios de nuestras indias, ni hacer esclavos ya que se le puede declarar la guerra o matar.

LAS NUEVAS LEYES DE LAS INDIAS (Barcelona, 20 de noviembre de 1542)

Es el instrumento jurídico que más atenúa la responsabilidad de Carlos V y la monarquía española sobre los efectos inhumanos de las guerras de la conquista en América, porque si se hubieran cumplido las leyes serían un ejemplo de convivencia humana.

a) Nuestra voluntad ha sido de la conservación de los indios y que sean instruidos con nuestra Fe católica como personas libres y ordenaremos que se cumplan.

b) Que se nos informen siempre los excesos y malos tratamientos que les fueren hechos y castigaremos a los que cometan excesos.

c) Ordenamos que ninguna guerra, se pueda hacer esclavo algún indio, queremos que sean tratados como vasallos nuestros de la corona de Castilla, pues lo son.

d) Ninguna persona se pueda servir de los indios contra su voluntad.

ORDENANZAS DE DESCUBRIMIENTO, NUEVA POBLACION Y PASIFICACION DE LAS INDIAS (Segovia 13 de Julio 1573)

Este nuevo cuerpo legal promulgado por Felipe II, puso fin al régimen de la conquista iniciando un proceso de pacificación entre los Españoles y Americanos esta época es La Colonia.

Las ordenanzas expresan el espíritu de España y la voluntad real a través de las siguientes disposiciones:

A los Virreyes, Presidentes y Gobernadores de nuestras Indias.

Ninguna persona que haga su propio nuevo descubrimiento por mar o tierra y se descubriera sin licencia de quien tuviere nuestro poder para dárselo. Daremos la pena de muerte y perdida de todos sus bienes y mandamos a lo Virreyes, Gobernadores y otras justicias de las Indias, que no den licencia para hacer nuevos descubrimientos sin consultarnos y pedirnos licencia a nosotros.

CONCLUSION

En lo personal creo que los abusos que se hicieron con nuestros pueblos han sido irreparables, hemos perdido nuestra identidad, nuestra cultura y la pocas que quedan en Latino América y en Chile la ocultamos y la mostramos solamente como museo y no hacemos nada por preservar nuestras raíces, creo que jamás se debe denominar “El descubrimiento de América”, si no que el encuentro de dos mundos, culturas distintas y lo importante en esto es mantener siempre nuestras raíces.

Es triste pensar lo que paso a nuestros antepasados en la esclavitud Española disfrazada de “Descubrimiento”, creo que debemos meditar sobre las verdaderas raíces de nuestro pueblo y adoptar culturas que no nos corresponden.

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA COLONIAS INGLESAS DE NORTEAMÉRICA.

ASPECTO HISTORICO

Las colonias representadas por Massachussetts, Maryland, Carolina, New Jersey y Pennsylvania, son cinco colonias, representadas de la Corona Inglesa. La labor conjunta de la corona, mas las campañas en lo que a colonización se refiere, habría de ejercer desde un comienzo, una profunda influencia sobre el rumbo final y consecuencia última en la formación de los Estados Unidos.

Los inmigrantes llegados del viejo mundo, en su mayoría lo hicieron por su propia voluntad, pues el convulsionado ambiente del viejo mundo los condujo ha buscar lugares de mayor tranquilidad y un posible mejor bienestar, esto sin duda hizo más fácil la inmigración de los colonos.

Esta inmigración no solo obedeció, en muchos casos a deseos de mejorar su calidad de vida, sino que también es posible encontrar un componente político y religioso, en la decisión de salir de Inglaterra.

Prácticamente todos los inmigrantes eran miembros de alguna fe religiosa. La mayoría eran protestantes que al igual que los católicos, se oponían a la fe y al gobierno de la iglesia Anglicana. En todo caso, las consideraciones religiosas encontraron en la fundación y el desarrollo de cada colonia desde Nueva Hampshire hasta Georgia.

Los fundadores de la bahía de Massachussetts, que siguieron a los peregrinos a América, diez años más tarde, trajeron consigo su carta de gobierno. Después de gobernara directamente durante cierto tiempo, mediante el uso de sesiones de los miembros, establecieron en 1634 una asamblea compuestas por representantes de cada pueblo. La carta que otorgaba a Lord Baltimore, el derecho a fundar su colonia en Maryland, le exigía contar, a su debido tiempo, con el consentimiento de los hombres libres para legislar, en 1635, fue establecida Maryland una asamblea que representaba a los hombres libres.

De esta manera, los habitantes de la colonia se unían como “Un estado público o república” y habrían de guiarse y gobernarse en sus cuestiones civiles por las leyes, ordenes, y decretos debidamente promulgados por el gobierno así organizado.

A medida que las asambleas populares fueron surgiendo en las demás colonias, una tras otra, se fueron formando sobre un modelo común.

Los representantes fueron asignados a cada pueblo o villa y todos debían ser elegidos por los volantes que poseían las calificaciones fijada por Ley.

En Pennsylvania, el sufragio estaba restringido a los propietarios de cincuenta acres de tierra, según la Ley de Virginia, el voto era de alguna manera cencitario y también existía otra realidad, como lo era el hecho de que muchos no participaban en la vida política aun teniendo los derechos de participar en ella. Lo cierto es que aun frente a esta realidad todos de alguna manera participaban de los destinos de sus colonias.

LAS COLONIAS INGLESAS DE NORTEAMERICA

En Nueva Inglaterra, la región nororiental de lo que hoy es Estados Unidos, los Puritanos ingleses establecieron varias colonias, cruzaron el Atlántico en un barco llamado Mayflower y se establecieron en Plymouth, Massachusetts, en 1620. Una colonia puritana mucho más grande se estableció en el área de Boston en 1630. Para 1635, algunos colonizadores ya estaban emigrando a la cercana Connecticut.

Llegó toda la clase de gente: aventureros, maleantes, fervorosos creyentes, constructores, soñadores. América les prometía, un nuevo comienzo para la raza humana. Desde entonces, los estadounidenses han considerado a su país como un gran experimento, un modelo valioso para otras naciones. Nueva Inglaterra estableció otra tradición: un rasgo de moralismo frecuentemente intolerante. Los puritanos creían que los gobiernos debían hacer cumplir la moralidad de Dios. Castigaban severamente a los bebedores, los adúlteros, los violadores del Séptimo Día, y los herejes. En las colonias puritanas el derecho de voto se limitaba a los miembros de la iglesia, y los salarios de los ministros se pagaban de los impuestos.

Las colonias de Maryland, establecida en 1634 como refugio para católicos, y Pennsylvania, fundada en 1681, también se caracterizaron por su tolerancia religiosa. Esta tolerancia, a su vez, atrajo a otros grupos de colonizadores al Nuevo Mundo.

LA EPOCA COLONIAL

En la época colonial, esta mezcla de tradiciones diversas ya estaba tomando forma. El estrecho idealismo de Massachusetts, coexistía con uno más tolerante de Rhode Island, la diversidad étnica de Pennsylvania y la práctica agricultura, comercial de Virginia. La mayoría de los colonos trabajaba en granjas pequeñas. En la colonias sureñas de Virginia, Carolina del Norte y Carolina de Sur, los terratenientes crearon extensos plantíos de tabaco y arroz en las fértiles cuencas ribereñas. Estos plantíos eran trabajados por negros bajo el sistema de esclavitud (que se había desarrollado lentamente desde 1619) o por ingleses libres que convenían en trabajar sin pago durante varios años a cambio de su travesía a América.

Para 1770 ya habían surgido varios centros urbanos pequeños pero en proceso de expansión, y cada uno de ellos contaba con periódicos, tiendas, comerciantes y artesanos. Philadelphia, era la ciudad más grande, seguida por New York y Boston. A diferencia de la mayor parte de las demás naciones, Estados Unidos jamás tuvo una aristocracia feudal. En la era colonial la tierra era abundante y la mano de obra escasa, y todo hombre libre tenía la oportunidad de alcanzar, la prosperidad, o ha lo menos la independencia económica.

Todas las colonias compartían la tradición del gobierno representativo. El monarca inglés nombraba a muchos de los gobernadores coloniales, pero todos ellos debían gobernar conjuntamente con una asamblea elegida. El voto estaba restringido a los terratenientes varones blancos, pero la mayoría de los hombres blancos tenía propiedades suficientes para votar. Inglaterra no podía ejercer un control directo sobre sus colonias norteamericanas. Londres estaba demasiado lejos, y los colonos tenían un espíritu muy independiente.

En 1756 Francia e Inglaterra estaban enfrascadas en la Guerra de los Siete Años, conocida en Estados Unidos como la guerra francesa e indígena. La victoria de Inglaterra condujo directamente a un conflicto con sus colonias norteamericanas. Para evitar que pelearan con lo nativos de la región, llamados indios por los europeos, una proclama real negó a los colonos el derecho de establecerse al oeste de los Montes Apalaches. El gobierno británico empezó a castigar a los contrabandistas e impuso nuevos gravámenes al azúcar, el café, los textiles y otros bienes importados. La Ley de Alojamiento obligó a las colonias alojar y alimentar a los soldados británicos; y con la aprobación de la Ley de Estampillas, debían adherirse estampillas fiscales especiales a todos los periódicos, folletos, documentos legales y licencias.

Estas medidas parecieron muy justas a los políticos británicos, que habían gustado fuertes sumas de dinero para defender a sus colonias norteamericanas durante y después de la Guerra Francesa e Indígena. Seguramente su razonamiento era que los colonos debían sufragar parte de esos gastos. Pero los colonos temían que los nuevos impuestos dificultaran el comercio, y que las tropas británicas estacionadas en las colonias pudieran ser usadas para aplastar las libertades civiles que los colonos habían disfrutado hasta entonces.

Hablando como ingleses nacidos en libertad, los colonos insistieron en que sólo sus propias asambleas coloniales podían gravarlos. No admitiremos tributación sin representación era su grito de batalla.

En 1765, representantes de nueve colonias se reunieron como “Congreso sobre la Ley de Estampillas” y protestaron contra el nuevo impuesto. Los comerciantes se negaron a vender productos británicos, los distribuidores de estampillas se vieron amenazados por la muchedumbre enardecida y la mayoría de los colonos sencillamente se negó a comprar las mencionadas estampillas. El parlamento británico se vio forzado a revocar la Ley de Estampillas, pero hizo cumplir la Ley de Alojamiento, decretó impuestos al té y a otros productos y envió funcionarios aduaneros a Boston a cobrar esos aranceles. De nuevo los colonos optaron por desobedecer, así que se enviaron soldados británicos a Boston.

El parlamento promulgó las “Leyes Intolerables”: la independencia del gobierno colonial de Massachusetts fue drásticamente restringida y se enviaron más soldados británicos al puerto de Boston, que ya estaba cerrado a los buques mercantes. En septiembre de 1774 tuvo lugar en Philadelphia el Primer Congreso Continental, reunión de lideres coloniales que se oponían a lo que percibían como opresión británica en las colonias. Estos líderes instaron a los colonos a desobedecer las Leyes Intolerables y a boicotear el comercio británico. Los colonos empezaron a organizar milicias y a almacenar armas y municiones.

LA REVOLUCION

Dígase a un estadounidense “1776” ó “4 de Julio”, e inmediatamente cualquiera de estas fechas le traerá a la memoria la Declaración de Independencia, cuando las 13 colonias originales se separaron de Inglaterra.

En Mayo de 1775, un Segundo Congreso Continental se reunió en Philadelphia y empezó a asumir las funciones de gobierno nacional. Creó un ejercito y una marina continentales bajo el mando de George Washington, un hacendado virginiano y veterano de la Guerra Francesa e Indígena. Se reprimió papel moneda y se iniciaron relaciones diplomáticas con potencias extranjeras. El 2 de Julio de 1776, el Congreso finalmente resolvió: Que estas Colonias Unidas son, y por derecho deben ser estados libres y soberanos. Tomás Jefferson, con la ayuda de otros de Virginia, redactó una Declaración de Independencia que el Congreso aceptó el 4 de Julio de 1776, esta explicó la filosofía que sustentaba a la independencia, proclamando que todos los hombres nacen iguales, y poseen ciertos derechos inalienables, entre ellos la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que los gobiernos pueden gobernar sólo con el consentimiento de los gobernadores; que cualquier gobierno puede ser disuelto cuando deja de proteger los derechos del pueblo. Esta teoría política tuvo su origen en el filosofó inglés John Locke, y ocupa un lugar prominente en la tradición política anglosajona.

LA CREACION DE UN CONSTITUCION

Las 13 colonias eran ya estados libres y soberanos, pero aún no una nación unida. Desde 1781 habían estado gobernadas por los Artículos de la Confederación, una constitución que establecía un gobierno central muy débil. El pueblo acababa de rebelarse contra un parlamento en la distante Londres, y no quería reemplazarlo con una autoridad central tiránica en su propio país. De acuerdo con los Artículos de la Confederación, el Congreso, compuestos por representantes del pueblo, no dictar leyes ni elevar impuestos. No había poder judicial federal ni poder ejecutivo permanente. Cada estado en lo individual era casi independiente: podía incluso establecer sus propias barreras fiscales.

En Mayo de 1787 se reunió una convención en Philadelphia con instrucciones de revisar los Artículos de la Confederación. Los delegados entre quienes estaban George Washington, Benjamín Franklin y James Madison, rebasaron su encargo y redactaron una constitución nueva y más viable, la cual estableció un gobierno federal más poderoso y con facultades para cobrar impuestos, conducir la diplomacia, mantener fuerzas armadas, y reglamentar el comercio exterior y entre los estados. Dispuso la creación de una Corte Suprema y tribunales federales menores, y dio el poder ejecutivo a un presidente electo.

La Constitución fue aceptada en 1788, pero sólo después de muchas amargas discusiones. Muchos colonos temían que un gobierno central poderoso aplastara las libertades del pueblo, y en 1791 se agregaron a la constitución 10 enmiendas: La Declaración de Derechos. Este documento garantizó la libertad de culto, de prensa, de palabra, el derecho de los ciudadanos a portar armas, la protección contra cateos ilegales, el derecho un juicio justo por jurado, y la protección contra “Castigos crueles e inusuales”. Es la más antigua constitución escrita del mundo, perdurable por tratarse de un documento general que se puede interpretar de conformidad con los cambios de la época. O bien se puede enmendar, como ya se ha hecho en 27 ocasiones.

De este modo, la Constitución y la Declaración lograron un equilibrio entre dos aspectos fundamentales pero contradictorios de la política: la necesidad de una autoridad central eficiente y fuerte y la necesidad de garantizar libertades individuales.

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN LOS SIGLOS XVI, XVII Y XVIII

Es la Edad Moderna donde comienza la historia de los derechos humanos.

De acuerdo a tendencias historiográficas contemporáneas, los historiadores y filósofos del derecho que trabajan sobre los derechos humanos, proponen la existencia de tres modelos históricos de aparición de derecho humanos que tendrían lugar a partir del siglo XVII:

a.- El modelo inglés

b.- El modelo francés

c.- El modelo de las colonias inglesas de América del Norte.

Para algunos autores los tres modelos mencionados son el resultado de otros dos modelos de aparición del Estado en Europa: el insular (inglés) y el continental (francés).

Los modelos históricos de aparición del Estado moderno son identificables porque describen un proceso de aparición de un poder absoluto que hegemoniza la actividad coactiva y represora, terminando con los estamentos medievales y el poder eclesial. Pero ambos procesos se diferencian en que mientras el proceso en Inglaterra se caracteriza por una evolución gradual y continuista, el proceso en Francia implica una revolución violenta y rupturista. Además, mientras en el inglés , el poder se centra en el Parlamento y se expresa en el Common law, en el francés se propone una división de poderes, una constitución escrita y una declaración solemne de derechos del hombre.

A su vez, los modelos históricos de aparición de los derechos humanos, podemos considerarlos, esquemáticamente tomando tres criterios para diferenciarlos:

En relación a lo fáctico: la importancia que se concede a la experiencia histórica y a las construcciones racionales.

En el inglés –acorde con su empirismo- la experiencia histórica es fundamental para las teorías posteriores; en el francés –en relación con su racionalismo- las teorías anteceden a la experiencia. Y en el de las colonias inglesas –en relación a su sincretismo- toman “argumentos históricos como puntos de partida y argumentos relacionados como punto de llegada”.

En relación a las teorías éticas: la distancia o proximidad con las religiones y el iusnaturalismo. En el ingles, no hay reminiscencias de teorías religiosas o iusnaturalista previas. En el francés y en de las colonias inglesas, por el contrario, es importante la influencia del iusnaturalismo racionalista o protestante y del humanismo laico, además de la mutua influencia de uno y otro modelo.

En relación a la legislación emergente: la amplitud de las declaraciones en relación a los titulares: localismo y/o universalismo. En el inglés y en de sus colonias, las declaraciones tienen un mercado alcance local, que nuestro juicio incluso consideramos tienen un mercado carácter etnocéntrico. En el modelo francés, por el contrario, destaca la proyección universalista.

Vistas las diferencias entre los modelos, se podrían mostrar por lo menos dos elementos comunes en los diferentes modelos de aparición de los derecho humanos: uno, de carácter axiológico; otro, de carácter antropológico: el liberalismo y el individualismo:

El liberalismo político o francés no demorará en convertirse en un liberalismo económico o inglés, según distingue Touchard. Antecedentes de este paso podemos encontrarlos en el artículo 17 de la Declaración de 1789, cuando por influencia de los fisiócratas se considera a la propiedad un derecho sagrado e inviolable, relevancia semejante a la otorgada por Locke a este derecho.

El individualismo común a uno y otro modo de liberalismo será el propuesto por Hobbes, como la antítesis al colectivismo, el corporativismo medieval o sociedad estamental. Este elemento que desempeñó al comienzo un papel renovador o progresista, pronto se manifestará como arma dilecta para los conservadores o quienes pretendan mantener el status quo, impidiendo la libertad de asociación a nivel interno, y negándose a reconocer la posible titularidad de derecho de otras sociedades políticas, pueblos o naciones a nivel internacional.

Consideramos que estos dos factores, desde el comienzo generaron desigualdades crecientes en la sociedad. Por ejemplo, en la colonias inglesas de América del Norte, los indios y negros no estaban amparados por las declaraciones de derechos naturales de los “Nacidos Ingleses”. Por cuanto, desde el comienzo, estas declaraciones sólo pudieron ponerse en práctica con una constante apelación a la violencia o coacción armada contra quienes resultaban desfavorecidos en tales circunstancias. Consideramos, en consecuencia, que el belicismo es un tercer elemento común a los tres modelos propuestos.

No obstante la doctrina dominante, consideramos que se puede proponer un cuarto modelo histórico de aparición de los derechos humanos que corresponde a la legislación indiana de los siglos XVI y XVII.

Tal legislación es el resultado de las criticas de la Escuela de Salamanca al poder imperial y papal por el modo de colonizar y evangelizar América. Esta Escuela, con Francisco de Vitoria a la cabeza, concibe una relación armónica de todo el orbe regido por el derecho a la comunicación, clave para la relación entre hombre y pueblos en lo ético y económico. A la vez delimitan las condiciones para una guerra justa, como último acto de justicia punitiva, que sólo podía ser tal en tanto que defensiva, etc.

LAS GUERRAS NAPOLEONICAS Y EL TRATADO DE VIENA

Los derechos fundamentales en el escenario universal esta considerado como la libre determinación de los pueblos, en el respecto a la neutralidad el cumplimiento de los tratados y la solución pacífica del conflicto.

Napoleón con un perfil autócrata y ambicioso, fue un caudillo militar, el cual surge después de la Revolución Francesa con un estilo inconfundible donde su obsesión invasora apoyada en el nacionalismo glorioso de una Francia renovada y poderosa, resulta incompatible, con las motivaciones de justicia, igualdad y fraternidad que habían levantado al pueblo francés contra el despotismo secular de un orden corrompido.

La guerra se transformó para Napoleón en el instrumento de gobierno y la forma de configurar en Estado poderoso desde el año 1794 hasta el 1815, invadiendo todos los países que aparecían de manera provechosa a sus aspiraciones imperiales, ocupando diferentes territorios el Gran Ducado de Polonia, el Reino de España, los países bajos el Reino de Italia, los territorios de la Liga Hansiática, la Confederación de Rhín, el Reino de Nápoles y gran parte de la Rusia Europea, entregándole el poder de estas conquistas a sus hermanos o Generales.[55]

El Imperialismo Napoleónico generando a comienzos del siglo XIX ha perdurado en el sentimiento de la humanidad ya que se cometieron grandes atropellos a los derechos humanos como los fusilamientos efectuados en Madrid el día 3 de Mayo de 1808, los cuales representan la resistencia legítima de un pueblo contra la ocupación extranjera y por otra el delito de genocidio cometido por un Ejercito invasor.

El Congreso de Viena fuente inspiradora de los derecho humanos celebrado por las Monarquías tradicionales en el año 1815, fue preparada para dar solución a una prolongada inestabilidad de Europa. Este Congreso se desarrollo en función de los intereses de Inglaterra, Austria y Rusia, prolongándose por un año y dándole término con la derrota definitiva de Napoleón en Waterloo.

No podemos dejar de mencionar tres finalidades básicas que son fundamentales de este Congreso, las cuales son: La primera consolidar el Poder de la Monarquías Europeas tradicionales, la segunda era controlar oportunamente cualquier foco de desidencia contra las autoridades reales y por último facilitar la expansión económica de las potencias Europeas.

De esta forma estas tres monarquías se fueron potencializando de manera que sepultaron los grandes valores de la Revolución Francesa los cuales son la lucha por el derecho, por autodeterminación de los pueblos y por la dignidad del hombre, los que tendrían que recomenzar una vez más.

LOS MOVIMIENTOS LIBERALES Y NACIONALES DEL SIGLO XX

La libertad radicalizada en la Revolución Francesa había pasado a ser historia y para los liberales europeos una historia no reproducible. El liberalismo comienza a asumir el estilo burgués después de la experiencia Napoleónica el cual tendería a identificarse a través del siglo XIX, expandiéndose con fuerza principalmente en Francia.

La Monarquía tradicional con su poder conservador empezó a decaer debido a su injusto y despótico instaurado por el Congreso de Viena. En Francia las masas populares encabezadas por los liberales progresistas opusieron todo su poder al no querer aceptar las reformas constitucionales propuestas por Jean B. Martignac, transformando esta propuesta en la caída de Carlos X y dando paso a la entrada de Luis Felipe de Orleans el día 31 de Julio de 1830.

Con una clara inspiración Liberal y Nacionalista los Belgas con el apoyo de Francia e Inglaterra proclamaron su Independencia en Noviembre de 1830. Este apoyo se debió a que los liberales demostraron una fuerte reacción en contra del fraccionamiento de los Países bajos hechas por Rusia.

El proceso liberalizador había conquistado nuevos espacios y había permanecido latente como para resurgir con mayor fuerza extendiéndose por toda Europa Occidental durante la década de 1830, obteniendo numerosas victorias frente al orden conservador.

El triunfo de los liberales en la Guerra Civil Suiza en el año 1847 y el victorioso alzamiento del pueblo Siliciano en el año 1848 fueron el Preámbulo de la Revolución Republicana en Francia que condujo a la proclamación de la Segunda República, desencadenándose un proceso de Subversión de inspiración liberal nacionalista social y proletaria que hizo temblar los pilares de las monarquías conservadoras produciéndose en numerosos Países alzamientos como en Italia, Austria, Budapest y Praga, dándose un derrocamiento de Meternich que había sido el cerebro del orden conservador en Europa.

A fines del siglo XIX solo Rusia parecía conservar inalterable el poder absoluto de su Monarquía significando con esto que su caída sería la más severa.

Europa Central y Occidental fue el ente generador del movimiento de unidad nacional que terminaron en Alemania y en Italia a mediados del siglo. Los pequeños Estados dependientes de potencias extranjeras no aspiraban solo a la unidad política de sus respectivas etnias con proximidad geográfica e identidad cultural sino que anhelaban nuevos espacios de libertad de participación política y de progreso económico, lo que implicaba una natural convergencia con los movimientos liberales y sociales de la época. Durante el siglo XIX podemos sintetizar en tres palabras lo que significó la gran interrupción a favor de los Derechos Humanos las cuales son Nacionalismo, Liberalismo y Socialismo alzados a la conquista de los Derechos Civiles y Políticos de la humanidad.

EL DESARROLLO INDUSTRIAL Y TECNOLOGICO EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX.

En la segunda mitad del siglo XIX el auge obtenido por el desarrollo tanto industrial como tecnológico se debió a una mayor libertad en que los autoritarismo políticos van cediendo terreno a los Imperialismo económicos, lo que conlleva con ello la tranquilidad a una época de crecimiento económico de gran cultura de progreso científico y artístico.

El gran capitalismo que se llamo a esta época tiene su principal exponente a Inglaterra, como también contribuyeron a este desarrollo potencias como Alemania y Francia los cuales dotaron de gran economía y tecnología al resto de Europa.

El desarrollo Europeo se debió a importantes reformas bancarias monetarias y certificas iniciadas por Gran Bretaña en el año 1858 y fue imitada en los años siguientes en Europa continental. Se produjeron numerosos adelantos entre los cuales encontramos la extensión de la red ferroviaria la cual entre los años 50 y 70 produjo un fuerte progreso en la economía dándole un dinamismo internacional al atravesar las fronteras de varias naciones europeas. Este extraordinario incremento del comercio exterior impulsó el desarrollo de la producción fomentando el ingenio de la mecanización agrícola, minera y especialmente industrial.

El desarrollo de estas economías gigantescas impulso fuertemente las relaciones humanas estimulando la codicia de muchos empresarios e inversionistas generando una nueva forma de quienes no tenían otro medio de vida que el arriendo de sus fuerzas de trabajo debido a que al hombre se estaba transformando en un simple factor de producción cuyo salario estaría siempre incrementado los costos de la empresa.

A mediados del siglo XIX el trabajador llegó a ser explotado exageradamente por lo cual diferentes Estados debieron adoptar grandes medidas por ejemplo en Inglaterra se prohibió el trabajo subterráneo a mujeres y niños por una Ley del año 1844, en Francia se prohibió el trabajo industrial a los menores de 8 años y se fijo la jornada de 10horas en general para los niños pero esta medida fue derogada unos años después, en Rusia se prohibió el trabajo industrial a los menores de 9 años pero no se estableció la duración de la jornada para nadie. El problema fundamental que radica en esta explotación de los trabajadores se da por la razón que al cumplirse la tercera década del siglo XIX, el avance tecnológico y los sistemas de producción en serie provocaron un desempleo masivo prácticamente en todos los Países de Europa, creándose con esto un incipiente proceso legal en el cual los derechos del trabajador no veía ningún fruto.

El desarrollo científico el progreso técnico, la gran economía hicieron del hombre trabajador un ente explotado el cual en esta época no tenía una digna remuneración un subsidio de desempleo, no tenía derecho a la salud, ni vacaciones pagadas ni gratificaciones ni descanso dominical, ni muchas otras conquistas que fueron invariablemente el resultado de la conciencia social de los propios trabajadores.

EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO SOCIALISTA Y SUS CONTINGENCIAS

Las ideas Socialista representan una aspiración muy antigua en la historia del pensamiento humano. Su origen yace en la bondadosa y solidaria opción del hombre por la igualdad bases sustentadora de toda forma de justicia. Entre los precursores del Socialismo cabe mencionar a San Agustín, cuya “Ciudad de Dios” es una creación idealista de convivencia pacífica y solidaria, que se renueva en otras visiones ideales como La Ciudad de Sol de Tomás de Caponea y la utopía de Tomás de Moro. Sin embargo, los precursores más próximos del socialismo científico los encontramos en los siglos XVII y XVIII, principalmente en Inglaterra y en Francia: Proudhom, Saint Simón, Fourier y Owen, este último creador de la concepción cooperativista de la economía, son algunos de los más destacados.1

La consecuencia de los métodos capitalista que invaden la economía parece generar inevitablemente la reacción socialista surgiendo este pensamiento como una reacción humanista y ética creados por la explotación y crueldad debido al orden capitalista de la época ya que ninguna ley ni autoridad protegía la desbordante codicia de los empresarios en ese tiempo. Ya antes del socialismo surgen en Europa movimientos obreros en reacción contra los excesos de relaciones laborales abusivas marcando su inicio en el año 1829 en Inglaterra con la unión de Hilanderos y Destajistas siguiendo con la Organización de la Asociación Nacional para la Protección del Trabajo. Owen en el año 1836 funda la primera Organización cooperativa y pocos años después la libertad de prensa toleraba en Gran Bretaña, contribuyó a la resonancia de estos movimientos de protesta.

Los trabajadores en otros Países Europeos tuvieron una gran connotación política en sus movilizaciones debido a las restricciones de la libertad de expresión de reunión y de asociación con que se trató de frenar los movimientos obreros. En el año 1839 se dio origen a la liga de los Comunistas en la que ingresaron posteriormente Carlos Marx y Federic Engels, y ya en 1848 fue un año donde los movimientos obreros y las emergentes organizaciones socialistas tuvieron su mayor apogeo. Marx y Engels difundieron el manifiesto Comunista a partir del año 1847 y en los años siguientes comienza a realizar la Asociación

Internacional de Trabajadores. Esta Organización representa la base de lo que sería la doctrina marxista a fines del siglo XIX y durante el siglo XX.

Si relacionamos esta doctrina marxista con los Derechos Humanos es absolutamente neutra porque se limita a explicar la forma en que las sociedades van generando sus respectivas estructuras y sus formas de vida en la cual el marxismo crea en una sociedad mejor mas prospera y mas humana postulando a una comunidad sin clases y en que el Estado desaparecerá por innecesario. Esto significa que el hombre habrá prosperado hasta un grado tal en sus niveles morales que la obligatoriedad y la consecuente coerción como instrumento de poder del Estado ya no tendrán sentido.

En el presente siglo hemos observado como en la aplicación practica la doctrina marxista no ha logrado alcanzar la etapa política superior, es decir, la sociedad igualitaria, sin clases y sin Estado.

Esto no crea la interrogante de cómo afrontar los grandes desafíos de la humanidad la cual ya en el presente debería existir ya una eliminación definitiva de la pobreza la contaminación y la incultura sin perjudicar los Derechos Civiles y Políticos.

5.- EL IMPERIALISMO EUROPEO Y SUS CONSECUENCIAS

El Imperialismo Europeo surge con una gran expansión económica y financiera y extraterritorial acompañada de un poder militar respetable con una marcada influencia política. Como sus principales exponentes tenemos a Gran Bretaña a Francia y Alemania los cuales desde mediados del siglo pasado tienden a expandirse hacia el resto de los Países Europeos y hacia Ultramar dotados de una influencia económica y cultural, desplazando capitales destinados a la explotación de materias primas.

Podemos encontrar cuatro consecuencias de la expansión imperialista las cuales subsisten hasta el día de hoy y se relacionan entre sí, como el nacimiento de las grandes empresas multinacionales, el gran crecimiento de estas empresas en los cuales la gran magnitud de los capitales ejercen gran influencia en los Países en vía de desarrollo y pasa a ser factor decisivo creando voluntaria o involuntariamente una fuerte decisión en las soberanías nacionales. Como fenómeno de nuestra época encontramos también la internacionalización de la economía que obliga a todos los Países a insertarse en el orden preestablecido del comercio mundial, lo que lleva un ritmo de avance tecnológico y estilos de consumo que se ven imponiendo progresivamente a toda humanidad. El reciente colapso de la economía socialista parece ser consecuencia de est proceso internacionalizador. Como otra consecuencia encontramos de la ocupación de territorios de Ultramar con fines puramente económicos, cuya única finalidad es extraer del territorio abordado las riquezas naturales que requieren las empresas ocupantes utilizando procedimientos variables y en algunos casos puede haber ocupación militar bajo los métodos tradicionales, siendo su finalidad la explotación económica.

También encontramos las relaciones de extrema dependencia entre ciertas potencias imperialistas y algunos estados subordinados las cuales por razones de sus riquezas básicas por motivos económicos o por propósitos de ayuda. Las potencias imperialistas suelen establecer vínculos económicos tan estrecho con las naciones en que tienes sus inversiones o presten su ayuda que resulta inevitable la dependencia política y veces militar del País pobre respecto del Estado poderoso que han entablado la relación.

Los vínculos hechos por Países pequeños con grandes potencias producen muchas veces lesiones en la soberanía debido que hace ilusorio el principio de autodeterminación de los pueblos.

EPILOGO: Jorge Vergara: Los debates futuros sobre el fundamento de los Derechos Humanos.

SEGUNDA UNIDAD

EL DERECHO NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA LIBERTAD DE CULTO EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD

Coincide con el nacimiento del hombre, la aparición de la idea religiosa; no ha existido en ninguna época un pueblo que no lleve como sello indeleble el sentimiento de adoración a algo superior a él; puede haber consistido el objeto de su culto en algo despreciable, repugnante a los ojos contemporáneos, pero siempre ha estado presente como lo constatan los investigadores imparciales, muchas veces se ha extraviado mentalmente el hombre en su homenaje a Dios por las formas degradantes que éste ha tomado; pero, de todas maneras, debemos concluir en que la idea de religión es íntegramente de la naturaleza humana, cualquiera sea el grado de su civilización o aunque carezca de ella y esté recluida en la más insignificante esfera intelectual.

Cicerón expresaba, a este respecto: “Ningún animal, excepto el hombre tiene conocimiento de Dios; y entre los hombres no hay ninguna nación tan salvaje que, se ignora que debe haber, no sepa al menos que es preciso que hay uno”, concepto que reafirma Plutarca al escribir. “Podréis hallar ciudades sin murallas, sin casas, sin guarnición, sin leyes, sin moneda y sin letras, pero, un pueblo sin Dios, sin oración, sin juramentos y sin sacrificio nadie lo vio jamás”. Este elemento subjetivo de la religión que examinamos, ha sido en los pueblos primitivos tan incipientes a veces, parangonando con las manifestaciones existentes en la actualidad, es preciso un esfuerzo mental para admitir que aquello constituya sentimiento religioso.

La idea religiosa es algo que está en el fuero interno del individuo y cuya exteriorización se traduce en el elemento objetivo de que hablamos y que esta constituido por creencias, preceptos y culto; ya podemos percibir en esta distinción entre el elemento subjetivo y objetivo de la religión, la diferencia entre la conciencia y culto sobre cuya protección y garantía tendríamos que tratar.

La existencia de la religión no es posible sin un conjunto de ideas básicas que se refieran la substancia de la divinidad y a la inmortalidad del alma; sin el conocimiento definitivo de los conceptos de bondad y de maldad que llevan anexos un premio o castigo y sin un culto, por exóticas y rudimentarias que sean sus manifestaciones.

LA LIBERTAD DE CULTOS

Siendo intrinsicamente muy respetable la libertad de conciencia, sin embargo, cuando nos adentramos en el terreno de la legislación no les interesan quienes deben aplicarla por permanecer en el fuero interno del individuo. Lo que preocupa a éstos es la exteriorización de esta facultad, la libertad de cultos. ¿Qué deberíamos entender por culto?. Aunque sus manifestaciones varían en todas las religiones, puede decirse, genéricamente, que es el conjunto de actos por los cuales se rinde acatamiento a la Divinidad que se venera; queda comprendido, por lo tanto, no solo el objetivo principal y directo, sino también las prácticas accesorias que encontramos en todas las confesiones religiosas.

Puede distinguirse un culto privado y un culto público; el primero no es considerado individualmente por el Estado, quedando su garantía involucrada dentro de l libertad personal del individuo. El segundo es objeto de la observación del legislador, ya que entra directamente en el campo de la actividad social. Su ejercicio la práctica de dos garantías, generalmente reconocidas por las naciones constituciones: el derecho de reunión y el de asociación. Por el primer derecho, están autorizados los miembros de un culto, para rendir colectivamente el homenaje debido a su divinidad, en lugares de fácil acceso al pueblo y con signos exteriores que indiquen la religión a la que pertenecen sus adherentes. Mientras no se hiera el orden público, la autoridad no está facultada para intervenir en el desarrollo del culto de una confesión religiosa.

El derecho de asociación es indispensable en toda religión, pues solo por medio de una organización puede llevarse a cabo sus fines. Asimismo, una religión no significa únicamente un conjunto de manifestaciones culturales, sino también es un modo de vivir, un anhelo de superación intelectual, que contribuye al perfeccionamiento de sus miembros. Para servir a estos fines debe abarcar otras actividades que lo levan al campo de la enseñanza, la caridad y la beneficencia.

Si bien es cierto que todo hombre ha de actuar siguiendo los dictados de su propia conciencia, no pudiendo se perturbado en su criterio, la exteriorización de su pensamiento religioso, es decir, el culto, puede herir a otras personas. Ante esta situación, aunque a la autoridad civil no le corresponda discriminar sobre la veracidad de los cultos, debe adoptar medidas precisas para que el ejercicio de una confesión no perturbe el orden ni las buenas costumbres. Y no se diga que esto signifique una intervención abusiva, pues correspondiendo al Estado salvaguardar el bienestar general, esta en su perfecto derecho al impedir los males que puedan provenir de la práctica de un culto. Por lo demás, todas las libertades que se otorgan en un país civilizado llevan la misma restricción, el respeto a los demás y a la seguridad pública; lo contrario, importaría la licencia, la anarquía, que finalizaría por destruir las bases fundamentales que sustentan a la sociedad.

En lo referente a la libertad de culto, según la posición racionalista, ésta ha comenzado siempre del supuesto de que la Iglesia es una de tantas sociedades que en el Estado viven. “El Estado, dice Aherus, cumpliendo los deberes que le están trazados por el fin de la justicia hacia todas las confesiones, es independiente de los dogmas, del culto, de la constitución y de la administración de una iglesia particular. El Estado no es ateo, en sí mismo, ni en sus leyes; según su objeto, el principio divino de la justicia es un orden divino de la vida, y favorece también, por todos los medios que el derecho permite emplear, la religión, como todos los fines divinos de la cultura humana. Su fundamento es, pues, igualmente la idea de Dios, pero no tiene confesión, no profesa ningún culto particular, por la justicia igual que ejerce hacia todos los cultos, contribuye, por su parte, á enseñar, á todas las confesiones particulares a vivir en paz, a respetarse igualmente en la comunidad política, y a recordarles quizá más fácilmente que hay fundamentos religiosos comunes sobre los cuales descansan.”

De estas indicaciones se deduce que si la libertad de culto en un Estado católico es tolerada para evitar mayores males y, por lo tanto, en punto a concesiones con los cultos disidentes debe irse siempre de acuerdo con las verdaderas exigencias de la realidad, no tomando nunca este régimen de plataforma política, en los Estados no católicos parece que la tesis debe ser más que la de la unidad religiosa, la de esa misma libertad: en una palabra, concíbese en los primeros la libertad de cultos per accidens, mientras parece lo lógico afirmarla per se en los segundos.

El señor González Ibarra, apreciando los derechos de la iglesia en los Estados del segundo grupo, dice que siendo heterodoxos como son, “No pueden ser racionales, negar a los católicos la libertad para el ejercicio de su religión, teniendo, por consiguiente, la Iglesia en esos Estados derecho al apostolado, ó sea, a gozar de la plena libertad de predicación, ejercicio de sus facultades de orden y de jurisdicción, de preocuparse los medios materiales necesarios para su existencia y vitalidad, y la igualdad civil y política, empleando para llegar a esta conclusión el argumento ad hominem, a) respecto de los protestantes, porque admitiendo como principio fundamenta el libre examen, no pueden negar a la Iglesia Católica lo que han de conceder a todas las demás que surjan como consecuencia de aquel principio; b) respecto de los cismáticos, porque deben consentir que de ellos se disienta, ya que la misma razón de su existencia no es otra que ese disentimiento, y c) respecto de los indiferentes o prescindentes porque no serían lógicos dejando de reconocer a la Iglesia Católica la libertad y derechos que le corresponden, dentro de la igualdad y amplia libertad de conciencia y del culto que tal Estado proclama.”

En cambio el señor Santamaría sienta en esta materia un principio de reciprocidad diciendo que si se toma como base la que sea creencia del mayor número de habitantes, esto que favorecería al catolicismo en los países donde se halle en mayoría sería sumamente perjudicial en donde no lo esté, como, por ejemplo, en Inglaterra, Alemania, Rusia, Turquía o Estados Unidos, “Y tanto conviene tener en cuenta las circunstancias del lugar y de tiempo, para preciar debidamente la oposición que se hace a la libertad religiosa en nombre del catolicismo, que sólo a título de un derecho es como los católicos de los citados países han podido abrirse paso contra la intolerancia de las Iglesias protestantes, cismáticas o infieles.”

LA LIBERTAD DE CULTOS EN ESPAÑA

El principio de unidad religiosa católica, mantenido en España desde la conversión de Recadero en el Concilio III de Toledo, consagrado a nuestros códigos, y defendido en la lucha secular de la Reconquista, sufrió ya defecciones parciales con el regalismo del siglo XVIII que, exagerado los derechos de la corona frente a la Iglesia, hizo a esta ir perdiendo la predominante posición que ocupaba, respondiendo así a una exigencia social.

Continúa imperando el criterio regalista en sentido contrario a la unidad religiosa en la época constitucional; pero, a pesar de todo, ni el Estatuto de Bayona, ni la Constitución de Cádiz, ni las posteriores hasta la del 1845 inclusive, dejaron entre sus artículos el principio indicado de unidad católica. Así en el mencionado Estatuto manteníase la Religión Católica en España y sus posesiones, no permitiéndose ninguna otra; en la Constitución de 1812 se decía aún más terminantemente: “La religión de la Nación Española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera, la nación la protege por leyes sabias y justas y prohibe el ejercicio de cualquier otra”; en la de 1837 negóse subjetividad al Estado español en materia religiosa, pero se afirmó que la Religión Católica era la que profesan los españoles, y, por último, en la de 1845, de criterio moderado, decretóse aquella negada subjetividad, con lo que quedó de nuevo afianzado el principio unitario.

Fue preciso llegar a la Constitución de 1869 para ver cómo en su Artículo 21 se instaurara un régimen nuevo, el de la libertad de cultos, no sin que en el dictamen de la comisión nombrada para presentar el proyecto constitucional, se hiciera constar que, aunque el trabajo había hecho en breves días, “Sólo la cuestión religiosa, la más grave y trascendental de cuantas cuestiones pueden presentarse a la nación, había tenido el legítimo y natural privilegio de resumir en los últimos momentos y en proporciones gigantescas, las dificultades todas que rodean a esta situación, a esta asamblea, a esta revolución”.

El Artículo 21 de la citada Constitución, en que se implanta por primera vez en España la libertad de cultos, dice así: “La nación se obliga a mantener el culto y los ministros de Religión Católica, el ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otra religión que la Católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”.

De la simple lectura de este artículo se desprende que la amplísima libertad que estatuye, más que traída por las circunstancias y exigida par evitar mayores males (casos, e hipótesis con los que la Iglesia nunca ha sido intransigente), fue una afirmación más del influjo de una tendencia política, que invocaba la revolución misma, que acabó con el tronco de doña Isabel II, en el dictamen antes indicado, y que no pudo substraerse a su influencia. Ni siquiera hubo en el texto los límites de la moral cristiana, par contener los avances de la libertad que garantizaba, por haber creído que los de la moral (suponemos que universal) y el derecho dentro de un gran vaguedad eran bastante a contener las demasías de la libertad misma. Que el estado de la hipótesis no había llegado, es bastante a probarlo también la misma timidez con que el párrafo último se dice: “Si algunos españoles...”, como si legislador estuviera convencido de que el elemento personal del Estado no respondía al supuesto establecido.

Buena prueba de que no hacía falta llegar a tanto en la concesión por parte del poder civil, es que en Constitución posterior a la en que la libertad de cultos se estatuía, que es precisamente la Constitución actual, hubo de reducirse el régimen implantado, permitiendo sólo a los disidentes el culto privado, y poniendo como límite de los cultos permitidos la moral cristiana. Este régimen en vigor conócese con el nombre de régimen de tolerancia.

2. EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO

2.1. Evolución del Respeto de los Derechos Humanos en Chile

LA LIBERTAD DE CULTO EN LA HISTORIA DE CHILE

O´Higgins, por educación y por raza, era profundamente cristiano. Su educación británica y sus contactos con Miranda le dieron cierto liberalismo. Más tarde, en el ostracismo y en la madurez, reforzó la fe de sus años morosos, inició la doctrina de los mandatarios chilenos que consideraron al patronato como un régimen legítimamente heredado de los monarcas españoles, y, de hecho, ejerció las prerrogativas que éstos otorgaron a los pontífices. No consiguió obtener de Roma un concordato, ya que ni siquiera la Santa Sede había reconocido la independencia. La misión de Cienfuegos estuvo destinada a ambos objetivos. Pero, en el hecho, sin concordato, el régimen del patronato continuó rigiendo bajo la administración de O´Higgins, aun cuando la designación de los obispos fue hecha sin proposición de gobierno.

Por Decreto de 6 Septiembre de 1824, firmado por Freire y sus Ministros don Francisco A. Pinto, verdadero autor del pensamiento del Decreto, se había propuesto “El arreglo de la ordenes regulares y el cumplimiento de las santas promesas que hicieron a los pueblos cuando éstos los recibieron en su seno”. Como consecuencia exoneraba de sus bienes a los conventos para que los regulares pudiesen exclusivamente congregarse a su ministerio y no fueran distraídos por atenciones profanas, tomando el gobierno posesión de sus bienes y obligando a suministrar a cada regular una pensión que le permitiera vivir congruamente y además los gastos del culto.

El Real derecho de Patronato fue en un principio el derecho por concesión pontifica tuvieron los monarcas españoles de presentar sujetos idóneos para los obispados, prelacías seculares y regulares, dignidades y prebendas en la catedral o colegiatas y otros beneficios.

Eran obligaciones del Estado : a) mantener la religión oficial única; b) proteger la Iglesia; c)proveer a los gastos de Culto y a la congrua de los eclesiásticos funcionarios.

Eran Derechos del Estado : a) el derecho de proposición, esencial del patronato; b) la subrogación en el cobro del diezmo, impuesto eclesiástico que percibía el Estado; c) la vigilancia de la conducta del clero, denunciándola a las autoridades eclesiásticas; d) la supervigilancia de la administración de bienes eclesiásticos y otros.

Eran obligaciones de la Iglesia : a) cumplir ciertas funciones civiles que le encomendaba el Estado, lo que convertía al clero en funcionarios: los Obispos eran Consejeros del Rey, formaban parte del Consejo de su Majestad; los Curas Párrocos eran funcionarios encargados de llevar los libros del Estado Civil: bautismos, matrimonios, defunciones y otros; a más de otros encargados y comisiones.

Eran Derecho del Clero : El fuero y usar el Recurso de Fuerza, esto es el derecho de recurrir a los Tribunales Ordinarios de Justicia, reclamando de la resolución de un Tribunal Eclesiástico.

Las llamadas Leyes Laicas del Gobierno de Bulnes. Así designan algunos tratadistas a cinco leyes dictadas en este decenio, que no significan otra cosa que la reglamentación en determinadas materias del Derecho del Patronato. La nominación de Laicas no le es pertinente, pues ni quitan ni disminuyen atribuciones a la Iglesia, ni laicizan ninguna institución, ellas son:

“a. La Ley de Régimen Interior, de 10-1-1844

b. La Ley sobre matrimonio de disidentes, de 10-1-1844 que demuestra el amplio criterio de aquella época del gobierno conservador. El sacerdote intervenía en estos matrimonios en calidad de funcionarios civil y ante la presencia de dos testigos. El Código Civil, que empezó a regir el 1º de Enero de 1857, entregó por completo a la Iglesia el Registro Civil, el Matrimonio y las Dispensas Contingentes.

c. Cementerios Públicos, de 10-1-1844

d. Aranceles Eclesiásticos de 17-VII-1844

Gobernado Bulnes se inició la reforma al Clero Regular, empezando por fijarse en 25 años la edad necesaria para recibir órdenes sagradas mayores. Esta medida, que se estimó atentatoria contra la Libertad de la Iglesia, provocó la renuncia del Arzobispo electo de Santiago don José Alejo Eyzaguirre y su reemplazo por don Rafael Valentín Valdivieso y Zañuartu (1846).

En 1844, el Gobierno de Bulnes, asimismo, decidió poner orden en el sentido de uniformar y fijar un arancel a los derechos que perciban las parroquias por los certificados de bautismo, matrimonio o defunción.

En 1854 el Congreso aprobó una Ley en tal sentido, con respecto a los cementerios. Don Rafael Valentín Valdivieso protestó en nombre de las libertades de las Iglesias. (Gobierno de Montt).

Gobernado Pérez, el Senado aprobó una Ley acordando el restablecimiento de la Compañía de Jesús, en la que mandaba entregarle su antigua claustro- en cuyo edificio funcionaba entonces el Instituto- y la suma de $ 10.000 para gastos de instalación.

Al pasar el proyecto en la Cámara de Diputados, el Ministro don Antonio Varas lo atacó enérgicamente, sosteniendo que el asunto debía aplazarse indefinitivamente. La Cámara baja rechazó el proyecto del Senado. El problema se resolvió más tarde, autorizando a la Compañía para que estableciera y organizara un colegio que empezó a construirse en 1855.

La Constitución de 1925, consagra la separación de la Iglesia del Estado y garantiza la más amplia Libertad de Conciencia y de Cultos.

EL DERECHO A LA VIDA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD

Ambas sin duda forman parte de la naturaleza misma del hombre, desde siempre y para siempre. En cuanto al derecho de la vida, la Biblia proclama su existencia inviolable desde los primeros versículos del génesis, en el que se expresa l voluntad de Dios diciendo: “Hagamos un hombre a imagen y semejanza muestra, para que domine sobre los peces del mar y las ves del cielo;” es una decisión divina y la declaración de crear una vida distinta y superior a la vida zoológica y vegetal. Dios no sanciona a Caín con la muerte, es más su respuesta contiene dos preceptos, el repudio de la justicia conmutativa y el rechazo a la pena de muerte, aún frente al más grave de los delitos; el homicidio. En la noción judeo-cristiana, “La muerte por voluntad humana, ni pena está permitida”. En esta norma divina aparece formalizada en el Exodo a través de las Tablas de la Ley, recibidas por Moisés en el Monte Sinaí, de manos de Jehová, en esa antigua ley moral esta como primera prohibición tajante y absoluta “NO MATAR”, sin excepciones ni condiciones.

En el Nuevo Testamento los cristianos confirman incondicionalmente el derecho a la vida. Más allá de la doble visión cristiana de la vida, en virtud de la existencia material y biológica es sólo el medio de la vida espiritual pura y eterna; la vida Cristo es un testimonio de la defensa del derecho a la vida y un llamado permanente a la paz y al perdón.

La libertad tampoco está ausente de los primeros mensajes que recoge la Biblia, desde su origen, Israel esta comprometido con este ideal colectivo, el anhelo por “La tierra prometida” y el pecado de esclavitud.

2.2. La Jurisprudencia Nacional.

TERMINOLOGIA:

Remitiéndonos a la etimología de la voz “Clasificación” es definida como: “Ordenación de objetos o ideas ateniéndose a un criterio previo”[57]. En lo que respecta a la historia las garantías que hoy llamamos resumidamente “Derechos Humanos” han recibido diversos nombres; durante el siglo XVIII se les denominó “Derechos Individuales”, sin embargo, como veremos las nuevas generaciones de derechos (como los económicos, sociales y culturales) se oponen a la concepción de individuo, dando importancia a los grupos sociales y comunidades.

También fueron conocidos como “Garantías Individuales”, pero todo derecho debe estar asegurado de un modo efectivo, con mecanismos que operen en caso de la violación de tales garantías. Para ello la “Garantía”, como su nombre lo indica, asegura el cumplimiento de lo contrario, asignarle dicha definición sería inoficioso.[58]

El autor argentino[59] sostiene que los Derechos Naturales es, como término, la más correcta desde su origen, pero tiene la dificultad de aludir a numerosas teorías de Derecho Nacional, cuyo objetivo es más amplio; la práctica internacional ha consagrado el de “Derechos Humanos”, mencionado en la carta de la Organización de la Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA). Aunque criticable, pues todo derecho es humano, porque debe entenderse como una abreviatura de “Derechos Fundamentales de la Persona Humana”.

En concordancia con ello, el profesor Jorge Hübner es más drástico. Sostiene que a pesar que el concepto “Derechos Humanos” está muy en boga es completamente inadecuado; así no precisa las prerrogativas de que se trata. Como es obvio, todos los derechos existentes son propios del Hombre, son humanos: “...ni los animales ni las cosas son sujetos de derecho y, por lo tanto, carecen de cualquier tipo de derechos, esto quiere decir que son una abreviación de Derechos Fundamentales de la Persona Humana...”.[60]

UNA ¿TEORIA? DE LA CLASIFICACION:

Remontándonos a los inicios podemos encontrar aproximaciones a lo que hoy conocemos como Derechos Humano, matizados por las costumbres de la época.

Desde los tiempos de La Biblia, tanto en su Antiguo como Nuevo Testamento se rescatan del Génesis y Los Evangelios, como también de los escritos de San Pablo, entre otros, distintos tipos de derechos de la persona humana considerada como fiel imagen de Dios. Sorprende constatar que los ordenamientos jurídicos actuales, en especial en la protección de los derechos de las personas coinciden con los enunciados tempranamente por La Biblia, en su Antigua Alianza y confirmados con meridiana claridad por los Evangelios.

Más tarde fueron desarrollados científicamente en la patrística con San Agustín y en la Escolástica de Santo Tomás de Equino. Aún entonces era muy difícil hablar de Derechos Humanos. Sin embargo, la dignidad del Hombre veía sus principales directrices en la Edad Media.

Durante el Renacimiento, siglo XVI, podemos citar a Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y la Escuela Jurídica Española los cuales se preocupan por los Derechos Naturales desde una perspectiva del Individuo. Otro tanto desarrolla la Iglesia Católica través de los siglos XIX y XX, por medio de los papa: León XIII, Pío XI, Pío XII, Juan XXIII, Pablo VI, Juan Pablo II y con el Concilio Vaticano II, principios que vienen a completar a los anteriores.

Platón y Aristóteles, en cambio, tuvieron una percepción no universal de los derechos naturales. Creen en la existencia de los esclavos como provenientes no de la naturaleza, sino de otro hombre.

Roma, en la Ley de las XII Tablas, texto que asegura la Libertad, la Propiedad y la Protección de los Derechos del Ciudadano. El Emperador Trajano encomendó al Curator Civitatis la protección de los niños y de las clases humildes contra opresión de los poderosos, a pesar de su autoridad. Con ello puede apreciarse un pequeño compendio sobre los derechos del niño y la custodia de los desposeídos.

En el Derecho Español siglo VII con los aportes del Derecho Canónico al derecho Hispano-visigodo contenido en los cánones de los Concilios V, VI y VIII realizados en la ciudad de Toledo. En 1188 la “Carta Magna Leonesa” estableció garantías procesales y de la libertad personal, el Derecho de Propiedad, la Inviolabilidad del Domicilio para todos los hombres libres del territorio del reino.

En Inglaterra en 1215 los barones y el clero inglés impusieron al monarca Juan Sin Tierra el reconocimiento de un conjunto de garantías individuales, “Carta Magna”.

El “Habeas Corpus” consagró y reglamentó el recurso de amparo y de la libertad personal.

El “Bill of Rights” o declaración de derechos de 1689 era considerado el principal compendio de derechos del hombre de la época.

En palabras de Jorge Hübner: “...es oportuno recalcar que sea cual sea la apreciación, también crítica, que nos merezcan estos diversos planteamientos, el asunto está de ser baladí. En efecto, una sólida y clara fundamentación filosófica de los Derechos Humanos es de capital importancia como base de su mas vigorosa justificación, promoción y defensa. Además, como anota el jurista español Nicolás López Calera: en la lucha por los derechos humanos resulta inevitable la cuestión de su fundamentación, por que de ésta depende también su determinación, esto es, la fijación de cuales son o no son derechos fundamentales de la persona humana”.[61]

El punto que requiere especial trascendencia en una época como la actual, con una acelerada y emergente inflación de semejantes derechos; hoy en día, se tiende con regularidad a asignar este tipo de aspiraciones, más o menos justificadas. El carácter de derechos fundamentales con la que se les recubre de un prestigio que no les corresponde y se le otorga el aparente sello de unas exigencias insoslayables.

Se suele equiparar, no sin cierta razón la progresiva enunciación histórica de los variados tipos o categorías de derechos básicos de la persona humana con el concepto de la aparición de sucesivas generaciones, que siendo diversas entre sí, pertenecían a una misma especie.

ALGUNOS ENSAYOS:

Primera Generación: Esta primera horneada de prerrogativas surge en el siglo XVIII con los derechos civiles clásicos, de fuerte signo individualista, tales como el Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Igualdad, a la Propiedad.

Segunda Generación: Que perfila claramente en el constitucionalismo liberal democrático del siglo XIX, incluye los derechos políticos de que el hombre es titular como ciudadano habilitándolo legalmente, para elegir a las autoridades del estado o ser elegidos como tales.

La concreción más típica de esa forma de participación en la vida pública ha sido el “Sufragio”, concebido en un principio con importantes limitaciones y ampliado progresivamente hasta llegar a los actuales sistemas de sufragio universal.

Tercera Generación: Que se manifiesta vigorosamente desde mediados del siglo XX, es la de los derechos económicos, sociales y culturales que han alcanzado un amplio reconocimiento en las declaraciones y tratados internacionales sobre Derechos Humanos en los textos constitucionales de las naciones contemporáneas.

Cuando ya parecía agotada su nómina o catálogo, se habla ahora de una Cuarta Generación de los Derechos Humanos, de muy heterogéneo contenido[62].

CLASIFICACION: “TRIPLE PLANO DE LOS DERECHOS HUMANOS”:

Derechos de la Libertad Espiritual: Derecho a la vida en todas sus manifestaciones y demás, incluidos en el Repertorio de los Derechos Individuales clásicos.

Derechos de la Participación Política: El Derecho de intervenir en forma activa o pasiva en las funciones públicas de cada país.

Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Donde se incluyen los nuevos derechos como el Derecho al Trabajo, la Cultura, a un nivel de vid adecuado, etc. También le llamamos la “Generación de Derechos Sociales”[63].

CLASIFICACION HISTORICA DE CARLOS GARCIA[64]:

Primera etapa: Fue la lucha de los hombres para consagrar los derechos y libertades de carácter fundamental a través de la norma legal, con el propósito de resgurdarlos de los abusos de su más poderoso enemigo: el Rey Absoluto que gozaba de todo el poder. La Carta Magna y el Bill of Rights de 1689 son los hitos que sirven de ejemplo par est primer conquista.

Segunda etapa: Que consistía en la incorporción de derechos y libertades fundamentales que habían sido conquistados, aún en contra de la autoridad monárquica, no ya a La Ley sino, en cambio, a una norma de indiscutible jerarquía como a la Constitución, de tal manera que no quedaran exentas de dicha Norma las autoridades ejecutivas ni tampoco las intermitentes mayorias parlamentarias quedando en manos del Juez la protección de los Derechos Individuales; que actúa como único órgano con la facultad y la misión de reconocer y asegurar la supremacía de la Constitución por sobre Las Leyes y demás cuerpos legales. Las Constituciones Norteamericanas (1776) y Francesa (1789).

Tercera etapa: Que aún no ha terminado, la constituye el empeño por llevar esos Derechos Humnos fundamentales y las garantías de su cumplimiento de acuerdo o la convención internacional, de manera de hacerlos irrevocables y ponerlos incluso a resguardo del arrasamiento de las constituciones nacionales por las dictaduras y los gobernantes de facto. La protección y la garantía suprema y definitiva de los derechos fundamentales queda así depositada, en una 3º y última instancia, a órganos supranacionales, a las instituciones organizadas de la Comunidad Internacional.

LAS GUERRAS MUNDIALES:

Al término de la Primera Guerra Mundial (1918), con el aval de la Liga de las Naciones se suman disposiciones referentes a la protección de minorías raciales, religiosas o lingüísticas en los tratados acordados con Lituania, a cerca del territorio de Memel, y con Polonia, Checoslovaquia, Yugoeslavia, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungría y Turquía así como en el convenio germano-polaco de 1922 sobre la Alta Silesia. Obligaciones similares se aceptaron Finlandia, Albania, Letonia, Estonia e Irak en subsiguientes declaraciones hechas ante el Consejo de la Liga de las Naciones. Los derechos de las minorías que estos estados se obligaron a respetar eran los siguientes:

1. Protección de la vida y de la Libertad

2. Libertad de creencia religiosa

3. Derecho a la Nacionalidad del país:

a) por domicilio o por poseer derechos de ciudadanía en el país cuando eltratado entrara en vigor; y

b) por nacimiento en el territorio

4. Igualdad ante la Ley e Igualdad de Derechos Civiles y Políticos,

especialmente para ser admitido a empleos públicos.

5. Libertad de usar la lengua materna en sus relaciones privadas, comercio, religión, prensa o publicaciones, o en reuniones públicas y ante las cortes.

6. Derecho igual al de los otros nacionales para mantener por su propia cuenta instituciones sociales,religiosas, de caridad y de educación.

7. Derecho a recibir instrucción en el idioma de la minoría, en las escuelas elementales del Estado, en los distrtitos donde una proporción considerable de la población pertenezca a la minoría, y derecho a que una parte justa de las sumas provistas por los presupuestos del Estado, de las Municipalidades u otros para fines religiosos, de educación o de caridad se distinguen a las minorías[65].

AMERICA LATINA:

La VIII Conferencia Internacional Americana aprobó el 22 de Diciembre de 1938 la llamada “Declaración de Lima a favor de los Derechos de la Mujer”, en la cual se indica que la mujer tiene derecho:

a).- A igual tratamiento político que el hombre;

b).- A gozar de igualdad en el orden civil;

c).- A las más amplias oportunidades y protección en el trabajo; y

d).- Al más amplio amparo como madre.

Como también en el preámbulo del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, celebrando en Río de Janeiro el 2 de Septiembre de 1947, se insertó que:

la seguridad y la paz, y que la paz se funda en la justicia y en el orden moral, y por lo tanto, en el reconocimiento y protección internacionales de los derechos y libertades de la persona humana>[66].

TRES ETAPAS:

Primera etapa:

La especial atención que se despierta por proteger internacionalmente el goce y disfrute de los Derechos Humanos constituye una etapa que se registra en la evolución de la protección de esos derechos.

Desde tiempos antiguos, el hombre ha venido luchado por el respeto de sus derechos y de sus libertades y en los Diez Mandamientos de Moisés y en las legislaciones más antiguas que se conocen como el Código de Hammurabí y las Leyes de Solón hay pruebas de ello. Manú y Buda propusieron un Código de diez libertades humanas esenciales y controles o virtudes nacesarias para la vida buena.

Las cinco libertades o seguridades son:

1. La liberación de la violencia (Ahimsa)

2. La liberación de la misería (Asteya)

3. La liberación de la explotación (Aparigrapha)

4. La liberación de la violación y la deshonra (Avyaabhichara)

5. La liberación de la muerte y enfermedad temprana (Armitatva y Arogya)

Las cinco posesiones o virtudes individuales son:

1. Ausencia de intolerancia (Akrodha)

2. Compasión o sentomiento por el prójimo (Bhutadaya)

3. Sabiduría (Jnana, Vidya)

4. Libertad de pensamiento y de conciencia (Satya, Sunrta)

5. Liberación del miedo y de la insatisfacción (Pravrtti, Abdhaya, Dhrti)[67].

Segunda etapa:

Herodoto señala los términos griegos isonomia, igualdad ante La Ley; isotimia, igual respeto para todos; isogoria , igual libertad de palabra. La frase “Igualdad de Oportunidad” fue pronunciado ya en el discurso expuesto con motivo de los funerales de Pericles.

La doctrina de la Escuela Estoica de la Grecia Antigua, respecto a la libertad e igualdad de todos los hombres como Derechos Naturales de éstos, anteriores y superiores al Estado.

Tercera etapa:

Sin embargo, la determinación en la leyes constitucionales o leyes fundamentales de los Estados de los derechos y libertades fundamentales del Hombre, para ser observado por todos los habitantes del respectivo país, incluso porlas autoridades, estableciéndose las separaciones de poderes del Estado, como garantía y para evitar abusos de poder, no llega sino hasta la época clásica del Derecho Natural, en el siglo XVIII[68].

Con el ejemplo de Francia y de Estados Unidos, en el siglo XIX y XX, se insertan los Derechos Fundamentales del Hombre en las constituciones de casitodos los países latinoamericanos y en varios países del Asia. En Suecia se hace en 1809, en España en 1812, en Noruega en 1814, en Bélgica en 1831, en Dinamarca en 1849, en Suiza en 1874, en Guatemala en 1825, en Bulgaria en 1879, en el Japón en 1889, en Rusia en 1936, en La India en 1949, en Afghanistán en 1931. En los últimos tiempos ya no se trata solamente de los Derechos Humanos individuales y tradicionales tan arraigados en la época clásica del Derecho Natura, sino también de los derechos económicos, culturales y sociales del Hombre, de que habla ya el neo-Iusnaturalismo y las doctrinas modernas[69].

Por la influencia que han tenido en el progreso logrado en pro de la observanacia de los Derechos Humanos, aunque proclamadas para un determinado país, merecen citarse la “Carta Magna Inglesa de 1215”, que había de devenir la base del Derecho Constitucional inglés limitado el ejercicio del poder arbitrario y estableciendo por escrito reglas reconocidas como derecho obligatorio para todos, así como la “Bill of Rights” de 1689, que garantizan los derechos civiles en Inglaterra, y contiene algunas de las libertades reivindicadas por el pueblo y reconocidas por el Rey.

ALGUNAS DECLARACIONES:

Sobre el tema de la Declaración de los “Derechos de Vejez”, la República Argentina sometió a la consideración de la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de Noviembre de 1948, un proyecto de resolución (Doc. A/C. 3/213) con el título de “Declaración de los Derechos de la Ancianidad”, en que se pedía que la Asamblea declarara:

[70]

Y que se trasmiten a los Estados miembros, para que considerasen la forma de incorporación al régimen de sus legislaciones vigentes los siguientes Derechos de la Ancianidad:

1. Derecho a la Asistencia: Todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer Dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de instituciones o fundaciones creadas al efecto o de los ya existentes, sin perjuicio de la subrogación del Estado o de dichos institutos para hacer efectivos los reclamosante los familiares remisos y solventes, de aquellos aportes que así correspondan para la subsistencia del anciano.

2. Derecho a la Vivienda: El derecho a un albergue higiénico, con un carácter de comodidades hogareñas mínimas, es inherente a la condición humana, y en consecuencia también a los hombres que han entrado a la ancianidad.

3. Derecho a la Alimentación: La alimentación sana y adecuada para la edad y estado físico de los hombres, debe ser contemplada en forma particular.

4. Derecho al Vestido: El vestido decoroso y apropiado a medios y climas, complementa los derechos consagrados e inherentes, en cuanto a la alimentación y vestido se refiere.

5. Derecho al Cuidado de la Salud Física: El cuidado y defensa de la salud física de los ancianos, debe ser una preocupación especialísima y constante de las instituciones y gobiernos.

6. Derecho al Cuidado de la Salud Moral: Concordes con la moral y el culto, debe asegurarse el libre ejercicio de las expansiones espirituales que aseguren la permanencia del anciano dentro de los planos de una salud moral.

7. Derecho al Esparcimiento: La ancianidad tiene el derecho de gozar mesuradamente de un mínimo de entretenimientos, para que pueda sobrellevar con satisfacción las horas de su descanso y de su retiro.

8. Derecho al Trabajo: Todo anciano tiene derecho a evitar la disminución de la personalidad, cuando aún está en condiciones productivas, las posibilidades para ello[71].

[1] Séneca, Lucio Anneo, Nicolás Eyzaguirre, Edit. Tor, Buenos Aires, pág. 6.

[2] Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho, Edit. Universitaria, pág. 82

[3] Código de las Siete Partidas, Los Códigos Españoles Tomo IV, Imprenta de la Publicidad, Madrid, 1848, pág. 458.

[4] Beccaria Cesare, Dei Delitti e Delle Pene, Edición preliminar de Francisco Laplaza, Ediciones Arayu, Buenos Aires, 1955.

[5] Pund, Roscoe, “Desarrollo de las Garantías Constitucionales de la Libertad”, pág. 206.

[6] Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948.

[7] Francisco José Eguigurren P., “¿Tienen los Derechos Humanos Jerarquía?, Revista de la Asociación Iberoamericana del Ombudsman N° 3, Clombia, 1994.

[8] Pérez Luño, Revista dela Asociación Iberoamericana del Ombudsman N° 3, Colombia, 1994.

[9] Ortiz Pellegrini, Miguel Angel, Introducción a los Derechos Humanos, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1984, pág. 21.

[10] La Biblia, Génesis, cap. I, vs. 27.

[11] La Biblia, Deuteronomio Caps. V vs. 17, 19, 20, XVII vs. 6, XIV vs. 28 y 29, XXIV vs. 10 y 15.

[12] La Biblia, San Pablo, Carta a los Cálatas Cap. III vs. 28.

[13] La Biblia, Mateo Cap. XXII vs. 39.

[14] La Enseñanza de los Derechos, Hugo Fruhlibg. Pág. 152.

[15] Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1°, capítulo I.

[16] Constitución Política de la República de Chile, de los derechos y deberes constitucionales, Cap. III.

[17] Constitución Política de la República de Chile, de los derechos y deberes constitucionales, Cap. III

[18] Sandoval, María (et al), “Educación Cívica”, pág. 104.

[19] Hübner, Jorge, “Los Derechos Humanos”, pág. 214.

[20] Estrada, Marco, “Participación Política. Actores Colectivos”.

[21] Biblia “Libro del Génesis capitulo I versículo 27 y capítulo 2, versículo 7

[22] Biblia “Libro del Génesis capitulo I versículo 27 y capítulo 2 versículo 7, ambos de Teoría del Derecho de Máximo Pacheco, V edición, 1993. Derechos Humanos.

[23] María Angélica Figueroa, “Apuntes sobre el Origen de las Garantías a los Derechos Humanos en la Legislación Hispano-Chilena, Estudios de Historia de las Instituciones Píliticas y Sociales”, páginas 27 y siguientes.

[24] Declaración de la Independencia de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por Jorge Iván Hubner, Panorama de los Derechos Humanos, Anexo Documental, páginas 167, 171 y 172.

[25] “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, por Jorge Iván Hubner, Panorama de los Derechos Humanos. Anexo Documental. páginas 169 Y 170.

[26] Constitución Política de la República de Chile. Editorial Jurídica.

[27] Carlos López D., “Justicia Militar una Nueva Mirada, 1995, pág. 56

[28] A.C. Pereira, “lecciones de Teoría Constitucional. Editorial Edersa, Madrid, 1987, pág. 289

[29] “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Cfr. Declaración de los Derechos de Virginia, secc. 1

[30] Véase Historia Constitucional de Chile, Campos Harriet, pág. 396 a 398.

[31]Merello, Italo, “Historia del Derecho”, pág. 72.

[32] Barrientos, Javier, “Introducción a la Historia del Derecho Chileno”, pág. 111.

[33] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum.

[34] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum.

[35] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum

[36] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum

[37] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum

[38] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum

[39] Trabajo Administración Visigoda. Fragmento del texto Liber Iudiciorum

[40] Eyzaguirre, Jaime, “Historia del Derecho”, Editorial Universitaria, Chile, 1990.

[41] Eyzaguirre, Jaime, “Historia del Derecho”, Editorial Universitaria, Chile, 1990

[42] Eyzaguirre, Jaime, “Historia del Derecho”, Editorial Universitaria, Chile, 1990

[43] Eyzaguirre, Jaime, “Historia del Derecho”, Editorial Universitaria, Chile, 1990

[44] Julio Caro Baroja, historiador y etnólogo español, “Inicios del Capítulo II del libro “Disquisiciones Antropológicas”, Editorial Temprano.

[45] Italo Merello, Historia del Derecho, Capítulo I

[46] E. Alonso, “Quema de Brujas”, prólogo.

[47] Julio Caro Borja y E. Temprano. “Disquisiciones Antropológicas”, inicios del capítulo II del libre

[48] E. Alonso, “Quema de Brujas”, prólogo.

[49] E. Alonso, “Quema de Brujas”, prólogo

[50] E. Alonso, “Quema de Brujas”, prólogo

[51] E. Alonso, “Quema de Brujas”, prólogo

[52] Julio Caro Baroja, “Las Brujas y su mundo”.

[53] Jaime Eyzaguirre, “Historia del Derecho”

[54] Francisco Tomás y Valiente, “Manual de Historia del Derecho Español”.

[55] Galiano José, “Tratado De Los Derechos Humanos“, Tomo I, Santiago, 1996

1 GALIANO JOSE TRATADO DE LOS DERECHOS HUMANOS TOMOI SANTIAGO AÑO 1996.

[56] Campos Harriet, “Historia Constitucional de Chile”, pág. 396 a 398.

[57] Diccionario Santillana. Edición 1975, Ed. Santillana, Madrid, España.

[58] Miguel Angel Ortiz Pellegrini, “Introduccion a los Derechos Humanos”, Editorial Abaco, Buenos Aires, Argentina, 1984, pág. 16, 17 y 20

[59] Miguel Angel Ortiz Pellegrini, “Introduccion a los Derechos Humanos”, Editorial Abaco, Buenos Aires, Argentina, 1984, pág. 16, 17 y 20

[60] Jorge Hubner Gallo, “Los Derechos Humanos”, Editorial Jurídica de Chile, pág. 68 Y 69, 1994.

[61] Jorge Hubner Gallo, Editorial Juridica de Chile, “Los Derchos Humanos”, pág. 68 y 69, 1994

[62] Mario Verdugo Marikovic y Ana Maria Garcia Barcetto, “Manual De Derecho Politico”, Tomo II, Ed. Juridica De Chile, Manuales Juridicos, 1994.

[63] Miguel Angel Ortiz Pellegrini , “Introduccion A Los Dd. Hh.”, Ed. Abaco, Bs. As., 1984, Pp. 16,17 Y 20.

[64] Carlos Garcia Bauer, “Los Derechos Humanos, Preocupacion Universal”, Ed. Universitaria, Primera Edicion, Guatemala, 1960

[65] Carlos Garcia Bauer, “Los Derechos Humanos, Preocupación Universal”, Ed. Universitaria, Primera Edición, Pp. 24,25, Guatemala, 1960.

[66] “Anales De La Organización De Los Estados Americanos”, Vol. I, Nº 1, 1949, Union Panamericana, Washington D. C., Pp. 87,90.

[67] Puntambekar, S. V.: El Concepto Hindu de Los Derechos del Hombre: Estudio y Comentario en torno a La Nueva Declaracion Universal, Reunidos por la Unesco”, Fondo de la Cultura Economica, Mexico y Bs. As. Argentina, 1949, pág. 179.

[68] Lauterpacht, H.: “An International Bill Of The Man”, pág. 18.

[69] Lauterpacht, H.: “An International Bill Of Rights Of The Man”, Columbia Unversity Press, New York, Ee. Uu., 1945, pá. 24.

[70] United Nation, Economicand Social Council: Document E/Cn. 5/111, 8 March, 1949, “Social Commission”, Fourth Session, Reprt by The General Secretary.

[71] United Nation, Economicand Social Concil: Document E/Cn. 5/111, 8 March, 1949, “Social Commission”, Fourth Session, Reprt by The General Secretary,

DERECHO POLITICO PARTE I

2016-04-05T13:24:00.001-07:00

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO POLITICO

CARLOS LÓPEZ DAWSON

Agradezco a mis alumnos por sus aportes, y espero que en el futuro otros contribuyan a que estos apuntes sean mejores aun .

“Derecho Político… es el derecho que regula las relaciones entre los gobernantes y los gobernados”.

Primera definición de Derecho Político realizada por Montesquieu en 1748 en su libro EL ESPÍRITU DE LAS LEYES[1]

INDICE

- CAPITULO I INTRODUCCION página 4

Los regímenes políticos en el pensamiento clásico:

-Aristóteles

-Polibio

-Cicerón

-San Agustín

-Tomás Moro

-F. Bacón

-Campanella

-Bodino

- CAPITULO II ORIGEN DEL ESTADO página 8

-Las ideas de Tomas Hobbes

-Las ideas de John Locke

-Las ideas de Charles-Louis de Secondant,

Barón de Montesquieu

-Las ideas de Jean Jacob Rousseau

-Las ideas de Baruch Spinoza y Samuel Von Puffendorf

-Las ideas de Emmanuel Kant

-Un alcance a la idea de Estado y Derecho

- CAPITULO III CHINA página 15

-Las primeras dinastías

-Caídas de las dinastías chinas

-Organización económica y social

-Religión y filosofía

-La Política de China

-Economía de la República Popular de China

CAPITULO IV POLÍTICA Y DERECHOS HUMANOS

- CAPITULO V PRIMERA JUNTA

NACIONAL DE GOBIERNO página 24

-Patria Vieja (1810-1814)

-Labor de la Primera Junta de Gobierno

-La Constitución:

Historia de la Constitucionalidad de Chile

-Constitución Política de 1925

-Constitución Política de 1980

- CAPITULO VI ESTUDIO DEL DERECHO POLITICO página 36

-SEPARACION DE FUNCIONES:

Ejecutivo, Legislativo y Judicial

-FUNCION LEGISLATIVA página 37

-FUNCION JUDICIAL página 40

-CONGRESO NACIONAL página 41

-CONGRESO NACIONAL Y CONGRESO PLENO página 42

-CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

-MISIÓN DE LA CONTRALORIA GENERAL página 44

-FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL

-OBJETIVOS DE LA CONTRALORIA GENERAL página 47

- BIBLIOGRAFIA página 49

- PROGRAMA:

I

INTRODUCCION

En un comienzo el concepto de derecho político fue utilizado por pensadores franceses en el siglo XVIII y por alemanes del siglo XIX, aunque en realidad el concepto se adjudica al teólogo español Domingo de Soto que utilizo la expresión ius politicum, refiriéndose a Aristóteles, a mediados del siglo XVI.

Esta disciplina es considerada como una rama del derecho público que estudia las normas constitucionales por lo tanto el derecho político corresponde a lo que actualmente conocemos por derecho constitucional. Podemos decir entonces “El derecho político actual podría definirse como la disciplina que procura conocer el funcionamiento real de las instituciones jurídico políticas y la aplicación real de las normas constitucionales”[2].

Los fundamentos del derecho político están arraigados en la ciencia política, antes de continuar definiremos estos conceptos.

“La ciencia (del latín scientia 'conocimiento') es el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”[3].

“La política, del griego πολιτικος (pronunciación figurada: politikós, «ciudadano», «civil», «relativo al ordenamiento de la ciudad»), es la actividad humana que tiende a gobernar o dirigir la acción del Estado en beneficio de la sociedad. Es el proceso orientado ideológicamente hacia la toma de decisiones para la consecución de los objetivos de un grupo. La ciencia política es una ciencia social que estudia dicha conducta de una forma académica utilizando técnicas de análisis político; los profesionales en esta ciencia adquieren el título de politólogos, mientras quienes desempeñan actividades profesionales a cargo del Estado o se presentan a elecciones se denominan políticos. El término fue ampliamente utilizado en Atenas a partir del siglo V antes de Cristo, en especial gracias a la obra de Aristóteles titulada, precisamente, Política. El mismo Aristóteles definía al ser humano como un animal político. También se define como política a la comunicación dotada de un poder, relación de fuerzas”[4].

Según los teóricos de las ciencias sociales la ciencia política analiza[5]:

A) Las instituciones, cuerpos y órganos por los cuales el Estado vive y se expresa.

B) Las ideas inspiradoras de la estructura y funcionamiento del Estado.

C) La dinámica del las fuerzas que participan e intervienen en la formulación y dirección del interés general.

D) La regla fundamental, superior a las demás normas jurídicas, que es el marco dentro del cual se organiza el Estado y se mueve el gobierno: su constitución política.

LOS REGIMENES POLÍTICOS EN EL PENSAMIENTO CLÁSICO

Aristóteles: La política. Trata de la ciudad y sus elementos. En el libro I defiende la propiedad privada y se adhiere a la esclavitud. En libro II hace mención a la república y a la constitución de las leyes. Usando un método comparativo llega a conclusiones y recomendaciones. Libro III, trata del tema del ciudadano. Hace la clasificación de los regímenes políticos; distingue 5 formas, Monarquía, Aristocracia, Oligarquía, Democracia, República.

Considerando esta como la mezcla de todos los elementos que se estiman indispensables.

IV.- Considera el régimen mejor, es práctica, no mucha gente, control de natalidad, ubicación mediterránea del estado, y considera absurdo igualar la propiedad.

V.- La educación de la juventud, importancia Educación Física y musical, no ofrece mucha diferencia con respecto a Platón.

VI.- Estudia los regímenes políticos, a la república, al gobierno mixto, a la estructura interna de las instituciones, a la teoría de la división o separación de poderes.

VII y VIII.- Continua con los regímenes políticos: se refiere a la estabilidad, las revoluciones y los cambios políticos, se basa en la experiencia histórica.

Polibio: Historia de Roma. Desarrolla en uno de sus capítulos su teoría acerca de las constituciones y las formas de gobierno. Cree que hubo un gran diluvio que desbastó a parte de la humanidad los sobrevivientes se multiplicaron naturalmente, el instinto y el sentido de su debilidad les hizo buscar la unión. Los más fuertes tomaron la dirección de la sociedad, que impusieron la fuerza física. Luego el sentimiento de simpatía hacia castigar a los culpables en venganza. Así surge una concepción del deber y de la justicia. La razón pasa a ser la base del Gobierno, en lugar de la fuerza. Hay una ley de crecimiento y decadencia de los Gobiernos.

Desarrolla así su teoría Cíclica. La única manera de terminar este ciclo es mezclar los mejores elementos de la Monarquía, la Aristocracia y la Democracia.

Cicerón: La República y Las Leyes. La importancia de su obra es considerar que todos los hombres están sometidos a una ley, por lo tanto que ser, de algún modo, iguales.

Hay derecho Natural universal que surge a la vez del gobierno del Mundo por Dios y de la naturaleza racional y social de los hombres, que los hace afines a Dios.

San Agustín: Confesiones, donde relata su vida.

La ciudad Divina, escrita para desvirtuar la acusación que decía que el cristianismo era la causa de la desintegración del imperio, y hacer ver la impotencia de los dioses antiguos para la ciudad del infortunio, y ve en el cristianismo la salvación si los pueblos y los gobernantes se someten a sus creencias. Concibe 2 ciudades paralelas, que siempre han existido, la del hombre y la de Dios, solo esta última, que es el desprecio de sí, subsistirá y allí llegaran los virtuosos.

Santo Tomás: de Régimen Principesco. En su obra vuelve a constituir la política como Ciencia. Proclama la ley de trabajo.

Difusión de la fraternidad humana

Desigualdad de condiciones. Teoría Revolucionaria: derribar al tirano no es sedición sino actuar legítimamente en su derecho de un gobierno para todos. Por encima del poder terrenal o político esta la Iglesia.

Tomás Moro: La Utopía. Hace un análisis de la sociedad de su época. Compuesta por zánganos. Los problemas de su sociedad radican en la ocupación de los campos del ocio por la ganadería, que ocupa un solo nombre para el ganado, y deja a los campesinos sin trabajo, con el peligro de que estos se vuelvan ladrones Utopía es una isla en forma de media luna. El trabajo es la institución que iguala a los hombres, trabajan 6 horas, dedicándose el resto del tiempo al descanso y al desarrollo de sus facultades. La sociedad se realiza destinando el afán de lucro, y así se realiza el hombre. La propiedad es reglamentada, los bienes de producción están en comunidad, hay abundancia.

Gobierno democrático. Los hijos siguen la profesión paterna y cuando tienen otras inclinaciones son adoptados por otra familia.

F. Bacón: La Nueva Atlántida. Parte de la base de la prosperidad material y de los descubrimientos científicos. Se inclina por el establecimiento de una Monarquía fuerte. Sociedad regular debidamente organizada. Es imperialista.

Campanella: La Ciudad del Sol. Gobierno teocrático, asistidos por delimitados maestros a través de los cuales se realiza la plena justicia social, ya que quienes gobiernan son los más sabios de la sociedad. Se preocupa de la familia en forma extrema ya que no le interesa la felicidad del hombre sino el mejoramiento de la raza. Se ocupa del control de la natalidad, acepta la eugenesia y la eutanasia.

Existen dos asambleas: una compuesta por sacerdotes y otra por el pueblo, los ciudadanos se dividen en 3 clases, tienen vida en común, no reconoce la propiedad privada, ni la vida de familia, y están sometidos constantemente a la vigilancia rigurosa del Estado.

Su ciudad es simétrica, con un Gobierno Teocrático. Solo pueden llegar a esta ciudad; quien tenga 35 años y sea sabio. Reglamente las vestimentas y las horas de trabajo.

Bodino: Soberanía Monarquía Absoluta. Aquella facultad que tiene sobre los individuos que habitan sobre cierto territorio. Puede ser soberano una asamblea, el pueblo o una persona, pero en todo caso la soberanía esta depositada en cualquiera, es mejor que este en una persona. (Rousseau dirá lo mismo).

No se imagina al soberano, que representa generalmente la soberanía, siendo arbitrario, porque siempre esta guiando por los principios del Bien Común.

Rousseau no admite la existencia de sectores intermedios que representen.

Los Críticos de Bodino, recuerdan que cuando escribió los 6 libros de la República, era ya una notoriedad pero su obra le dio una fama relevante, porque su obra constituye una reseña de la Historia de la E. Media, pero actualmente no se lee porque es de una pesadez insoportable, ya que no supo asimilar los conocimientos.

Hay algunos que consideran que esta obra señala como comienzo de la Ciencia Política, pero para otro es el príncipe de Maquiavelo

ORIGEN DEL ESTADO

El origen del Estado como tal, existe desde la antigua Grecia (con Aristóteles). Acá el Estado está dado por la Polis, no se concibe la vida fuera de ellas, ya que se necesitaban unos con otros y el que vivía fuera de la sociedad es un Dios o una bestia. El ciudadano debía estar permanentemente preocupado de los asuntos de la Polis, de lo contrario era un idión (Idiota).

Durante la Edad Media los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma más o menos visible, por su libertad. Aquellos que lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias ciudades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a pesar de estar sometidas al dominio del rey. Se produjo una centralización progresiva.

La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, que eran instrumentos a través de los cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concediéndose asimismo a los individuos beneficiados derechos y libertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplían la función de limitar el poder de los monarcas.

Desde el punto de vista ideológico, el creador del Estado Moderno fue Macchiavello, siendo el primero en usar el término Estado. Consideraba al Estado como una construcción política. Fue partidario de un poder fuerte y centralizado y un príncipe astuto y sagaz. También fue partidario de un Ejército Nacional y de una Unidad Nacional.

En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (territorio delimitado) y surge el concepto jurídico político de frontera. Se van configurando de esta forma los elementos característicos del Estado: Nación, territorio, población, y ejército nacional. Nace el Estado Nacional.

En el siglo XVIII surge un nuevo tipo de Estado que está caracterizado por el desarrollo de la burguesía y el enfrentamiento con la nobleza.

En estas revoluciones burguesas se desarrollan el capitalismo, los espacios de poder y otro tipo de autoridad. Este movimiento social se origina por la actividad económica y la acumulación del capital. Se le suma además, la asunción en funciones políticas de la burguesía en perjuicio de la realeza y la nobleza con lo que se modifica el poder de los principales integrantes del Estado.

Posteriormente, el Estado moderno se configura en la época del “iluminismo filosófico”[6] (siglos XVIII/XIX) y surgen los personajes de Hobbes, Locke, el Barón de Montesquieu y Rousseau que sostenían la idea de un estado natural. Ellos fueron partidarios de un Pacto o Contrato Social para ordenar el estado. Sus ideales fueron conocidos como: Pactistas o Contractualistas.

Hobbes fue partidario de la monarquía absoluta (vivió en Inglaterra en plena guerra civil). Consideraba que con el Pacto o Contrato Social los individuos entregaban todos los derechos al monarca y éste podía ordenar la sociedad.

Por su parte, John Locke estimaba que el estado no era tan violento, que se debían entregar todos los derechos al monarca, menos tres:

1.- La propiedad privada.

2.- El derecho a la vida.

3.- La libertad personal.

Estos tres llamados en inglés Propierty hablaban de una monarquía constitucional, o llamada también Republicana.

Para Rousseau (quien falleció 40 años antes de la Revolución Francesa) el estado de naturaleza era placido y feliz, incluso hermoso: “el hombre es bueno por condición natural y solamente las circunstancias histórico-social la naturaleza lo ha viciado” [7].Pero luego aparece la propiedad privada y esta la que pone fin a la felicidad (Marx toma esta idea y la desarrolla en su manifiesto Comunista de 1848).

Con Rousseau el origen del poder y Estado estaban en el pueblo y en base a él se debía estructurar el Estado y no en el monarca. Plantea un Estado fuerte, cuyas autoridades surgen de la voluntad popular (de todos…). No fue partidario de un Estado absolutista al contrario la autoridad debía emanar de la mayoría, ya que “… la mayoría jamás se equivoca”[8].

Las ideas de Tomas Hobbes[9]

Nació en Wesport en 1588. Al traducir la obra de Tucídides sus ideales comienzan a tomar sentido y forma. En 1642 estalla la guerra civil en Inglaterra que coincide con el periodo en que postula la subordinación de la Iglesia al Estado. En 1651 publica su célebre “Leviatán” (la idea en este escrito es la monarquía absoluta en donde un monarca y/o asamblea protege a los súbditos) donde critica abiertamente el poder político (se exilia en Paris). Producto de todos sus roces con el mundo eclesiástico en 1666 se compromete a no publicar mas sobre política, ya que había sido acusado de ateísmo. Aún así en 1668 escribe Behemot en que analiza las razones de la guerra civil Inglesa. Hobbes fallece en 1679.

Sus ideales eran en la vía del restaurar el orden en Inglaterra y el aseguramiento de la paz y la unión del Estado, además buscaba la sociedad mecanizada, es decir, descomponer el estado es sus partes constituyentes para reconstituirlo en toda su unidad estructural. Desde el punto de vista “contractualista”[10] la base es el consentimiento voluntario o acuerdo político para formar la sociedad política. Los escritos de Hobbes han sido “un antecedente del absolutismo político, una premonición del Estado moderno”[11]

Las ideas de John Locke[12]

Nace en Wrington en 1632. Durante 1677 su cercanía con Anthony Ashley le significan cargos políticos de baja importancia. En 1675 emigra a Francia e intenta volver a Inglaterra en 1679 pero su oposición con la Iglesia lo deporta nuevamente. En 1688, con el potenciamiento de los protestantes, logra entrar a Inglaterra. Guillermo III lo instala como Ministro de comercio en 1696 de comercio pero debido al deterioro de su salud fallece en 1704. En sus obras es crítico de la idea de divinidad de los reyes, afirmaba que la soberanía reside en la población y que ése estado es supremo cuando se respeta la ley civil y la ley natural. Locke dice respecto de la revolución que no es un derecho sino también una obligación. Creía en el sistema de control y equilibrio del gobierno separando los poderes y potenciando el área legislativa (“…el primer deber del Estado es garantizar los derechos de los gobernantes”[13]).

Es considerado el padre del liberalismo moderno; es un individualista liberal de raíces medievales inglesas en que la autoridad del rey está sometida a limitaciones. “La libertad individual es plena en paz (Estado de naturaleza) y es matizado por su razón: ningún hombre debe dañar a otro…”[14], sería una consigna propia de Locke. Pero este Estado Natural lo gráfica como enfermo si no hay una autoridad. Para Locke la monarquía absoluta es incompatible con la sociedad civil poniéndose en desacuerdo con Hobbes: el poder debe ser limitado por el Derecho: “la ley está al servicio de la libertad, esto es de carácter positivo…no limita al individuo, lo protege”[15]. La forma de gobierno que desarrolla Locke con sus planteamientos es la Monarquía Constitucional distanciándose claramente de Hobbes. La Carta Magna (Constitución), es la que frena y limita los poderes del monarca. En el aspecto contractualista, Locke centra la misión del poder en el “resguardo de los derechos humanos”[16].

Las ideas de Charles-Louis de Secondant, Barón de Montesquieu[17]

Nace en Francia en 1689. Siendo ya abogado hereda el titulo de Barón en 1716 y la presidencia del Parlamento en Burdeos. Vende su cargo en 1728 y en 1729 ingresa a la masonería en Inglaterra. En 1748 escribe y publica El espíritu de las Leyes que sería prohibido por la Iglesia Católica. Muere en 1755. En sus obras contrasta diversos tipos de gobierno, entiende a las leyes como inherentes a la naturaleza de las cosas. El gobierno más de acuerdo con la naturaleza es aquel que más se acerca a las disposiciones y necesidades del pueblo que se ha constituido. De esta forma supera el IUSNATURALISMO de la época, teorizó con la idea del estado de la naturaleza y se centra en el análisis del hombre en sociedad.

Las ideas de Jean Jacob Rousseau[18]

Nace en Ginebra en 1712. Tuvo una vida difícil pero en la adversidad crece y se educa. Gracias a sus esfuerzos y condiciones logra ser secretario del embajador Francés en Venecia. Luego de diferencias con el embajador se radica en Ginebra y en 1762 logra publicar El contrato social y Emilio los que serían quemados y él debe refugiarse en una localidad de Prusia. Decepcionado y en solitario se dedica a escribir otras obras: Confesiones y Diálogos de Rousseau. En 1770 se instala “secretamente” en Paris y muere en 1778. Frente a la idea de Estado de Naturaleza se refiere a ella como un ideal moral, que la infelicidad del hombre es por su alejamiento de la naturaleza; el sentimiento que guía al hombre es la piedad no la razón: es la tierra la que provee todo lo que el ser humano necesita, con ello el hombre vive en paz y con la irrupción de la propiedad se pone fin al estado de naturaleza (Rousseau siempre dudó de ella). Según Rousseau “el hombre es bueno por condición natural…”[19] y que en el Estado los hombres son soberanos dado que la sociedad política nace de un “contrato”[20], éste se celebra entre los participantes (miembros) y es la renuncia total de los derechos de cada cual para el común beneficio de la sociedad que ellos mismos han formado y en donde se es “soberano y súbdito”[21] y se libera de la opresión lográndose la igualdad legal y legítima.

Las ideas de Baruch Spinoza y Samuel Von Puffendorf[22]

Nacidos en Ámsterdam y en Alemania respectivamente en 1632. Ambos tuvieron una idea similar respecto de la “PAZ”. Por diferencias con sus pares judíos a Spinoza lo excomulgan y él se relaciona con los pensamientos de los cristianos. Su discurso sobre el tema “ético” se hace transversal a su legado escrito y en su Estado de naturaleza el ser humano celebra el contrato social en busca de la paz (racional y libremente). Von Puffendorf por su parte al ser abogado desliga la teoría jurídica con el dogma teológico. Vincula la convivencia social humana con la representatividad del Rey (como Hobbes) y su rol de mantener la paz y la justicia. Los ideales de Von Puffendorf trascenderían hacia la constitucionalidad alemana. Al igual que Spinoza el estado de naturaleza tiene una “paz” en la que “prima la libertad personal hasta el respeto de la libertad del otro”[23]. La diferencia con Spinoza es que Von Puffendorf habla del tránsito desde el Estado Natural hacia el Estado de sociedad (donde el paso a la sociedad civil debe perfeccionar el Derecho).

Las ideas de Emmanuel Kant[24]

Nace en Prusia en 1724. Físico, matemático y filósofo, su enseñanza racional de la teología le causan problemas en 1794 debiendo dejarla la docencia. Fallece en 1804 dejando tras de sí su obra La crítica de la razón pura (1781) y Metafísica de las costumbres en donde su ética plantea que “la razón es la autoridad última de la moral”[25], lo fundamenta en su creencia de la libertad del individuo. Desde el punto de vista político cree en el “establecimiento de una federación mundial de Estados Republicanos”[26]. La sociedad política de Kant nace por acuerdos, reafirma la libertad de conciencia y que el paso a una sociedad civil es lógico no es histórico. Asimismo, el análisis del ejercicio del poder permite la aparición de un nuevo concepto: soberanía.

Un alcance a la idea de Estado y Derecho

A través de la historia se ha ido definiendo al Estado como casi sinónimo de gobierno, unificando los seres humanos para vivir una forma de organización más clara. El Estado es una organización humana que va sufriendo transformaciones a lo largo del tiempo y va evolucionando dando lugar a diversas formas que pueden ser reconocibles con más o menos facilidad en el tiempo.

Estado y Derecho tienden a buscar el mismo fin para la felicidad del individuo que vive en una sociedad. Por un lado, “el Estado tiene que organizarse de una forma que busque aquellos fines y metas, que se proponga como ente supremo y ordenador. Y, por el otro lado, el Derecho dará el mecanismo jurídico necesario para realizar lo proyectado”[27].

La convivencia en el territorio y la propia población son elementos para la constitución de un Estado. Se le da vida jurídica, organización y soberanía sobre todo. Con este rol ya definido, al individuo se le impacta de tal forma que se le subordina a las normas jurídicas implantadas.

Teniendo éstos factores, el Estado toma un orden jurídico y político sobre la vida y forma de sus habitantes que lo conforman. Es entonces cuando se dice que el Estado no crea el Derecho, sino el Derecho crea al Estado.

Como ya se sabe el Derecho es “regla obligatoria de conducta social y tiene una sanción organizada”[28]. Se diferencia de la moral –que también es obligatoria- porque está carece de sanción social. Por ejemplo, lo clásico de la norma jurídica es que actúe como mandato de conducta obligatoria de cumplimiento, Se respeta y se ejecuta. Si la sanción no se organiza en esta área quedaría sólo sujeta a la conciencia del participante y ello es una típica justificación de un “precepto moral”[29].

La idea preponderante ante todo es el bien común. El Estado a través del Derecho y el cumplimiento de la norma Jurídica permite en la obligatoriedad el compromiso de la comunidad.

El Derecho marca la pauta en que el Estado y los distintos órganos de poder se movilizan para que “gobernados y gobernantes se vinculen con el valor jurídico que emana de la norma”[30]

El Estado de Derecho es “una de las principales utopías del Constitucionalismo Clásico”[31], dado que la evolución y las necesidades del ser humano (otrora HOMBRE) varían constantemente y no terminan de cubrir totalmente lo emergente. Todo esto está condicionado a la interpretación y variaciones que se incluyan en los analistas y precursores de normativas.

Para la existencia de un Estado de Derecho se deben dar “distintos principios, como la separación de las funciones, independencia entre las distintas funciones, el principio de legalidad, control y responsabilidad de quienes actúan en nombre del Estado, etc.”[32].

Para Burdeau en el perfeccionamiento del Estado se aprecia la etapa de “personalización del poder”[33] en donde se confunde a la persona que lo ejerce. En una etapa más bien superior, la organización del Estado es transmita desde quien lo ejerce hacia los órganos, esto es “institucionalizar el Estado”[34].

De cualquier modo las imperfecciones del Estado son aún sobrellavadas si la idea del bien común prevalece y se confía a la justicia y su buen ejercicio.

El proceso es múltiple. Abarca muchas áreas y se han de constituir en “diversos tipos de Estado”[35]. El Estado Unitario, el Estado federado y el Estado Confederado. Cada uno ha de forjar sus propias condiciones claramente reconocibles y practicadas por sus habitantes.

La división del poder

MARCO TEORICO

El poder estatal así como la misma vida social, resultan ser algo muy complejo. A través de la historia se han visto distintas expresiones de cómo se distribuye el poder, entre estas está la monarquía, donde, como vimos más arriba, el poder se concentra en una sola persona.

Al respecto de la división de poder cabe mencionar a Orlando citado en el Manual de Derecho Político de Mario Verdugo y Ana María Garcia, “Apenas los Estados comenzaron a salir de la primitiva barbarie, dibujáronse en su estructura constitucional las diversas funciones, diversidad que tenía sus raíces en el principio mismo de la unidad. Y es un error muy extendido en ideas modernas el señalar la división de funciones como carácter de los gobiernos modernos, cuando no existe tipo histórico de Estado, aún de los primitivos, en el que no aparezca algunas diversidad de órganos y funciones”.[1]

Existe, entonces, aceptación en que han existido organizaciones y distribución de funciones desde la antigüedad, pero en las civilizaciones más antiguas el poder se concentraba en un individuo del cual eran dependientes el resto de los órganos. Sin embargo, este concepto de Estado cambió, caracterizándose el Estado moderno por la vigencia del principio de la soberanía popular. En este sentido la división del poder, y el equilibrio en esta misma división, solo adquiere gran relevancia durante los siglos XVII y XVIII.

La teoría de la separación de poderes fue común a diversos pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilustración. Se pueden citar a Alexander Hamilton, John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Montesquieu entre sus principales referentes con diferentes matices. Sin embargo, el mayor antecedente intelectual de este concepto se encuentra en la Grecia clásica de Aristóteles y su obra, Política.

La separación de poderes o división de poderes (en latín trias política) es la forma en que se ordena y se distribuyen las funciones del Estado, en donde la titularidad de cada una de estas funciones es confiada a un organismo público distinto.

En síntesis, junto a la consagración constitucional de los derechos fundamentales, la división de poderes es uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno.

Se ha definido esta separación de poderes, como una separación de funciones, aplicando el principio de división del trabajo, a técnicas organizativas e incluso a criterios de sentido común. Sin embargo, la consagración de este rango constitucional obedece a motivaciones políticas, en el fondo como se mencionaba anteriormente poner impedimentos al poder de las monarquías absolutas.

Por lo tanto, como mencionan diversos autores, siempre ha existido una división en las funciones, aún en los sistemas monárquicos. Pero, es la distribución del poder y no la monopolización de éste, lo que prima en la teoría de la división de poderes.

Las primeras ideas de la división de poder surgen en Grecia, gracias al pensamiento de Aristóteles. En su obra “La política”, compuesta de varios libros, expresa su pensamiento político; construye un estado ideal y analiza los estados reales. Distingue también las tres categorías de poderes en el Estado de la siguiente manera: “En toda polis hay tres partes que todo legislador prudente debe, en primer término, ordenar convenientemente. Una vez que se organicen bien estas tres partes, puede decirse que la polis está bien organizada; y realmente las polis no pueden diferenciarse unas de otras, si no es por la organización diversa de estos tres elementos”.[2]

El pensamiento de John Locke surge en la segunda mitad del siglo XVIII. Este filosofo Inglés, por su parte, expone su idea de Estado a través de la obra “Segundo Tratado de Gobierno Civil”. Allí plantea la representación de un contrato, sacando al hombre de su estado de naturaleza, para que integre una sociedad civil encontrando así su seguridad. Locke sostiene que este hombre no pierde la libertad, la que es considerada como un elemento inalienable al ser humano.

Esta libertad se expresa a través del sistema de separación de poderes. Locke plantea la existencia de diferentes poderes repartidos en distintos órganos, habilitados para ejercer poder en el ámbito que le atañe, dentro de un Estado pero sin “rebarsarlo”. [3]

Después de la oscilación del poder absoluto de la Monarquía y de la dictadura parlamentaria, con la República de Cromwell, y el regreso a la Monarquía absoluta, se alcanza finalmente, como resultado de esta oscilación, un equilibrio de fuerzas políticas al tener que conciliar el poder monárquico con el poder parlamentario. Como bien manifiesta Verdugo-García, fue esta relación entre las distintas fuerzas políticas lo que dio comienzo a la teoría de la división de poderes dentro de un estado nacido del pacto entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, y este mismo poder ejecutivo dividido a su vez en un poder judicial y un administrativo, atribuidas al Rey, pero ejercidas de forma independientes. [4]

Locke reconoce, además de estos en realidad tres poderes, otros dos, que son, el poder de la prerrogativa, al que atribuye la decisión en los casos de emergencia y/o excepcionales. Sin embargo, no obstante todas estas divisiones internas y orgánicas, el Estado es siempre una unidad. El poder federativo, potestad de declarar la guerra y la paz.

Así también, por los mismos años en que “Locke escribe su Ensayo sobre el gobierno civil (1690)”[5], a los príncipes Guillermo y Maria de Orange, el 16 de febrero del año 1688 se les presento una declaración escrita, redactada por los Lores temporales y espirituales y varios miembros destacados de los Comunes, miembros del parlamento Ingles. Donde se les manifiesta una lista, que requiere lo siguiente:[6]

DECLARACIÓN DE DERECHOS DE INGLATERRA

“I - Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal.

II - Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicación en virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal.

III - Que la comisión para erigir el último Tribunal de causas eclesiásticas y las demás comisiones y tribunales de la misma naturaleza son ilegales y perniciosos.

IV - Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o para su uso, so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento del Parlamento, por un período de tiempo más largo o en forma distinta de la que ha sido autorizada, es ilegal.

V - Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prisión o procesamiento de los peticionarios.

VI - Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército, dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento, son contrarios a la ley.

VII - Que todos los súbditos protestantes pueden poseer armas para su defensa, de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la forma que autorizan las leyes.

VIII - Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres.

IX - Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento.

X - Que no se deben exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas ni aplicarse castigos crueles ni desacostumbrados.

XI - Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y estos ser elegidos, en buena y debida forma, y aquellas deben notificarse, y que los jurados que decidan la suerte de las personas en procesos de alta traición deberán ser propietarios.

XII - Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y confiscaciones hechas a otras personas, antes de la sentencia, son ilegales y nulas.

XIII - Y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modificación, aprobación y mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con frecuencia.”[7]

La Declaración de Derechos de Inglaterra, nace a partir de la violación y transgresión de las leyes y libertades de este reino, por parte de su anterior rey fallecido Jacobo II.

Así es como Locke y la Declaración de Derechos establecen tanto en la doctrina de sus pensadores políticos y en la estructura de Constitución Inglesa, no solo la diversidad técnica de las funciones de legislar y de hacer cumplir la ley, sino la necesidad de que tales misiones públicas competan a órganos diferentes y el monarca carezca de atribuciones.

La doctrina de Locke influirá en el siglo XVIII con las obras de Montesquieu, “El Espíritu de las Leyes”. En este tratado el pensador y filósofo francés describe las condiciones políticas de la libertad, re elaborando las ideas de Locke.

“La libertad descansa principalmente sobre la división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial”[8]. Esta división de poderes es la mejor garantía para la esfera de la libertad de los particulares, ya que los distintos poderes se equilibran y restringen mutuamente.

Según Montesquieu, un mismo organismo estatal no puede ejercer el poder ejecutivo y legislativo porque, si así fuera, este organismo estaría imponiendo leyes tiránicas. También el poder judicial unido al poder legislativo crearía situaciones arbitrarias. Y, si el poder judicial y el poder ejecutivo estuvieran unidos en un mismo organismo, los jueces reunirían el poder de juzgar y ejecutar, careciendo de neutralidad en las acciones.

Estos fundamentos, pronto pasan a ser una doctrina clásica, de la separación de los poderes públicos, considerada esencial en el movimiento constitucionalista que fundamenta la constitución de Filadelfia de 1789, en su art. 16 de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, expresa: “Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes determinada, carece de Constitución”[9]. “El Poder legislativo es delegado a una asamblea Nacional”: “el Poder ejecutivo es delegado al Rey”; “el Poder Judicial es delegado a los jueces” emergiendo en la Constitución de 1791, en sus arts. 3, 4 y 5. Este documento fue fundamental para la Revolución Francesa de 1789.

La teoría ya formulada en los párrafos anteriores, se puede sintetizar en los siguientes puntos según Alejandro Silva Bascuñán:

(a) “Distinción de tres funciones esenciales dentro del Estado: la de dictar la ley; la de ejecutarla; y la de sancionar sus trasgresiones y resolver los conflictos entre particulares;

(b) Establecimiento de gobernantes o magistraturas diferentes encargadas de realizar cada una de esas tres funciones esenciales, o sea, determinada persona o cuerpo dicta la norma jurídica , otro órgano la cumple , y uno diverso, en fin, aplica las sanciones o resuelve las contiendas;

(c) Los órganos encargados de realizar esas tres tareas fundamentales deben ser recíprocamente independientes , de manera que al adoptar sus determinaciones se hallen libres para resolver sin presiones, dentro del ámbito de su propia competencia;

(d) Cada función se ha de confiar en forma exclusiva y especial al respectivo órgano, de manera que ninguno realice aquella que al otro le compete, ni interfiera en su expedición, sino que se reduzca a efectuar la que le esta específicamente encomendada; y

(e) Se consagra, pues, la irrevocabilidad de las decisiones de un órgano por las del otro, de manera que ninguno se vea expuesto a que otro llegue a dejar sin efecto, anular, suspender, modificar o desnaturalizar las decisiones que ha adoptado en el campo de su atribución característica.”

La teoría de la separación de poderes, impuesta por Montesquieu, contribuyo beneficiosamente en el avance de las Ciencias Políticas, configurando los tres órganos estatales fundamentales: Ejecutivo, legislativo y Judicial. Favoreciendo con ellos la promoción de la libertad y derechos de las personas y evitar el abuso o desviación del poder. Se divide el trabajo en diferentes tareas, mejorando la estructura del gobierno y sirve de base para clasificar las diversas “formas de gobierno: monarquía, aristocracia y república”[10] , finalmente estimulo la generación y desarrollo del fenómeno constitucionalista.

CRITICAS A LA DOCTRINA

La amplia difusión y consagración del principio de separación de poderes, no garantiza que ella escape a seria críticas.

Para diversos autores la transformación, de tres funciones en un solo poder, a la división de este, en tres poderes iguales e independientes. Significaria la destrucción de la unidad de la soberanía del único e indivisible poder supremo que es el Estado. Esta transformación… “no pasa de ser un artilugio político –jurídico contrario a la naturaleza del Estado y atentatorio a su unidad orgánica: tan imposible es la vida de un Estado en que los poderes estén separados mecánicamente, como la de un cuerpo humano cuyos miembros se conciban separados y desunidos.”[11]

Según Carre Malberg, cada autoridad figura un poder determinado, siendo una parte divisoria de la soberanía, constituyendo cada una de ella un poder, el cual concurre finalmente en una sola voluntad Estatal.[12]

Así también se encuentra Kelsen quien combate esta doctrina, desde diversos ángulos donde expresa que… “el error de la teoría en torno a los poderes del Estado consiste en que para fundamentar la independencia técnica de los órganos legislativos respecto de los ejecutivos, afirma la independencia lógica de la legislación respecto de la ejecución…Desde el momento que se une la idea ( perfectamente admisible desde el punto de vista técnico) de la independencia del órgano ejecutivo respecto del Parlamento, como órgano legislativo, con la idea lógicamente imposible de la independencia de la función ejecutiva respecto de la legislativa, intentase constituir con la ejecución…un orden jurídico que puede contradecir en ciertos casos al de la legislación, sin que por eso haya de ser considerado nulo.”[13]

Aunque se trate con mucha fuerza la doctrina de la división de poderes, siempre se van a establecer ciertos vínculos, para un provecho de la obra en común. La especialidad en una determinada función, como lo menciona Bascuñan en el Tratado de Derecho Constitucional, resulta prácticamente imposible, ya que estos tres poderes se apoyan mutuamente, y se invitan de cierta forma uno al otro.

Una de las apreciaciones más severas y critica a esta doctrina corresponde a Luis Izaga “Si todo poder es de por si despótico, lo serán cada uno de los tres poderes en su esfera, en la que son independientes. En vez de un déspota tendríamos que soportar a tres.”

CONCLUSIÓN

De esta manera cada poder del estado tiene sus atribuciones para tratar de lograr el equilibrio de la gobernabilidad y los demás beneficios para el mismo estado, erradicando las monarquías y la crueldad a las que eran sometidos los pueblos por los tiranos.

Con las separaciones de los poderes se busca la gobernabilidad y el buen desempeño de las atribuciones comprendida por los diferentes poderes que forman una nación o un país.

El surgimiento de la idea de la desconcentración del poder, distribuyéndolo en diferentes órganos. Esta idea ya se planteaba en los tiempos más remotos, por Aristóteles, pero ya en el siglo XVII, resurgen nuevos filósofos como Locke de Inglaterra, que plantean que el gobierno debe estar en distintas manos, poniéndole vallas al poder real.

Aquí hemos visto de donde y quiénes son los responsables de este surgimiento, de los cuales el que más se destaca por sus aportes a esta doctrina es el filosofo Montesquieu, trayendo grandes beneficios tanto a las libertades y derechos de los ciudadanos, perfeccionando la estructura de gobierno y desarrollando el fenómeno constitucionalista.

No obstante, la drasticidad de la formulación de esta doctrina, no se aviene con la complejidad de la vida jurídica, con la ineludible unidad del fin esencial del Estado.

BIBLIOGRAFIA

Verdugo, Mario. Garcia, Ana. Manual de Derecho Político. Instituciones Políticas. Editorial Jurídica de Chile, 1988.388 pp. (2º edición)

· Quinzio Figueiredo, Jorge. Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005, 362 pp. (1° edición).

Montesquieu, Cap. VI, Libro XI.

· www.wikisource.org. Declaración de Derechos de Inglaterra, 07/07/2010

· www.wikipedia.org: División de Poder, 06/07/2010

[1] Ibídem. Pág. 198.

[2] Verdugo, Mario. Garcia, Ana. Pág.198-199.

[3] Ibídem. Pág. 200.

[4] Ibídem. Pág. 200.

[5] Silva, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Pág. 393

[6] www.wikisource.org. Declaración de Derechos de Inglaterra

[7] www.wikisource.org. Declaración de Derechos de Inglaterra

[8] Montesquieu, Cap. VI, Libro XI.

[9] Verdugo-García. Pág. 202.

[10] Quinzio Figueiredo, Jorge. Derecho Político. Págs. 128-129.

[11] Verdugo-Garcia. Manual de derecho Político. Pág.203

[12] Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Pág.397.

[13] Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Pág.397.

III

CHINA

La cultura China es la más independiente, que cualquier otra cultura Asiática, ya que esta ha sufrido pocas invasiones y, de esa manera no tiene grandes influencias de otras civilizaciones, su cultura como su arte y escritura no ha variado en a lo menos 3.000 años, su capital actual es Pekín, su población total es de 1300 millones de habitantes, siendo esta la más poblada del mundo y la quinta parte de la población total del planeta, república popular China es su nombre oficial gobernada por el partido comunista de China, según un régimen unipartidista la cual administra 22 provincias cinco regiones autónomas, cuatro municipalidades, y dos regiones especiales autónomas o de autogobiernos, el mandarín es el idioma oficial del país, pero hay una gran cantidad de dialectos no oficiales, que se utilizan en las diferentes regiones.

En el año 1949 Mao Zedong autoproclamo a la república popular China, después del triunfo de la guerra civil entre Kuomintang y el partido comunista de China, en 1976 Mao fallece y toma el poder Hua Guofeng, en este breve periodo de Hua, tuvo escaso apoyo, entrego el poder 1978 a Deng Xiaoping, quien se transformo en el líder, durante en este periodo hubo un gran auge económico, dada por las grandes transformaciones de Deng, el continuador a su gobierno fue Jiang Zemin y, a este Hu Jintao, el que es el actual presidente de la República popular China.

Los primeros habitantes de China que se tiene conocimiento, se asentaron en la zona del río Amarillo, esta zona es una pequeña parte de la China actual.

En un periodo muy extenso de millones de años, y mucho antes que aparecieran las dinastías y sus reyes, se cree que las costumbres y prácticas de la civilización son provenientes de los pueblos que atravesaron las llanuras para llegar a China.

Esta nación es la segunda más grande en extensión en el mundo, con 11.418.174 Kilómetros cuadrados, solo lo supera Rusia, China ocupa la cuarta parte del territorio de Asia, y el décimo segundo lugar en extensión en todo el mundo.

China lo cruzan grandes ríos, donde sus pueblos se desarrollan al borde estos ríos, país de tierra fértil, en su pasado se desarrollo grandes cultivos de arroz, sus grandes extensiones geográficas se desarrollan diferentes climas y por lo tanto desigual fauna en toda sus extensión, y grandes yacimientos mineros, aquí, es donde se estableció esta gran civilización, correspondiente a raza mongólica, de pómulos salientes, ojos oblicuos, pelo negro y liso, y de tés amarilla.

En China fue en donde se encontró los restos hombre de Pekín o sinanthropus pikinensis, se le calcula una edad aproximada de medio millón de años, se le considera contemporáneo de una de las razas más primitivas, la que corresponde al paleolítico inferior, se dice que el hombre de Pekín, hacia sus cuchillos de piedra y sus martillos, era cazador y, conocía el fuego.

Sus comienzos dan inicio en el año 2087 a. C., en el que las tribus que formaban la actual china, se sometieron al mando de la dinastía Xia, hasta el año 1766 a. C., mismo año que asumió la dinastía Shang, la sostuvo su mandato hasta el año 1121 a. C. La que continúa de esta última es la dinastía Zhou, cronológicamente se fija como termino, el año 222 a. C., pero la fecha de pérdida real del poder es el año 722, el cual quedo en manos de los señores feudales. El poder del emperador queda limitado solo a las actividades ceremoniales.

A contar del año 722 a. C. China quedo parcelada en siete u ocho reinos, estas se encontraron en guerras constantes durante los periodos calificados de Primavera y Otoño, este nombre se le otorga por las crónicas que de esa época realiza Confucio, y el llamado de los Reinos Combatientes, estas épocas se transformaron en la época dorada del pensamiento filosófico-político, por cuanto a pesar de la gran división del territorio asiático, se conserva su cultura común y su lengua, originada durante el dominio de las Tres Dinastías, los grandes pensadores militares y sobre todo políticos, recorrían los estados Chinos, entregando experiencias, sus teorías, al servicio de los monarcas, excepto los taoístas que predicaban lejos del ruido mundanal, esta libertad de pensamiento y expresión termina, cuando en el año 222 a. C., el estado de Qin conquista el resto de los estados, reunificando China.

Siglos de gran desorden se viven, guerras, y con estos aparecen un número importante de pensadores, preocupados por la anarquía política que desarrolla China, Mo ti, Laozi, Chuangzi, Confucio, Han Fei etc.

En este tiempo las diferentes escuelas discuten grandes problemas y cosas comunes, pero la gran motivación para estos pensadores en estos tiempos, es el emperador, o como lo llamaban, el Hijo Del Cielo, pero no solo como para ayudarlo o alentarlo, si no como se comportaba, para los Chinos, la suerte del Imperio depende del comportamiento de este, la suerte de su mundo o del mundo, si el emperador actúa bien, todo funcionara adecuadamente, pero si este se comporta de manera equivocada, todo el imperio se irá abajo.

La doctrina mahoista y confusionista basan sus argumentos en el emperador, pero según las realista escuelas o legista de Shang y posteriormente la de Han fei, revelan el mundo sin pasados ideales, el mundo tal como es.

Las primeras dinastías

Los antiguos relatos indican que los Xia (1994 a 1766 a. C.) iniciaron el camino de las dinastías chinas heredadas, que desapareció cuando fue expulsado el final de sus gobernantes debido a su poder tiránico que ejerció sobre los habitantes Chinos, no hay pruebas que demuestren o confirmen esta historia.

De la primera dinastía que se tiene evidencia arqueológica e históricas es la Shang, el final de estos monarcas Shang era un tirano, que fue expulsado Zhou del estado ubicado en el valle del río Wei.

Los Shang (1766 a 1027)

Esta dinastía gobernó en el terreno que ocupan actualmente las provincias de Hubei, Shandong, Henan, Anyang era la capital desde el 1384 a. C., la economía se basaba en la agricultura, principalmente en trigo, cebada y arroz, como también se crían bueyes, cerdos, perros, al igual de la misma manera crían o cuidan gusanos de seda. Se asume que tenían conocimiento de metales, ya que se han encontrado armas y herramientas, como también recipientes de cobre lo que demuestra su manejo en artesanía.

Fundamentalmente la sociedad estaba creada o participaba la aristocracia, el que estaba encima era el rey, que dominaba totalmente una nobleza llamada militar y, como también era el que elegía a los gobernantes territoriales, que se encargaban en cooperarle en sus empresas militares.

Entre esta sociedad aristocrática y el pueblo, se encuentra los sacerdotes, que manejan los documentos gubernamentales también se encargan de las adivinaciones, los Shang adoran e idolatran a sus antepasados y gran numero de dioses, pero su principal dios era el llamado Shang ti.

La dinastía Zhou (1122 a 256 a. C.)

En este periodo el pueblo Chino se extendió progresivamente, al ampliarse y el mal estado de de los caminos hicieron casi imposible que ejercieran el poder o dominio sobre toda la región, es por esa razón que estos delegaron o traspasaron la autoridad a vasallos, estos gobernaban alguna ciudad determinada, la mayoría de estas amuralladas.

Estas ciudades estaban distribuidas jerárquicamente por el Señor, cargo que se traspasa hereditariamente, después la clase guerrera y en la clase social los campesinos y esclavos domésticos, pasado el tiempo estos estados se fueron independizando cada vez más.

A fines del 770 a. C., algunos de estos estados se rebelaron y en conjunto con invasores del norte expulsaron a los Zhou, fundaron una nueva capital en dirección este, en Luoyang. Esto no logro establecer nuevamente el gran poder militar y administrativo de lo ya conquistado, naturalmente por el gran auge y crecimiento de los estado vasallos, más incluso que el poder central.

A contar de los Siglos VIII al III a. C. creció económicamente de manera pujante, pero se situaba una alta inestabilidad social y política, grandes guerras interminables. En esta época las cosechas mejoraron, el arado de hierro y nuevas técnicas de cultivo y regadío llevaron al ya mencionado crecimiento económico, el caballo formo parte fundamental en el mejoramiento de comunicaciones, ya que este se trasformo en el transporte más habitual de la época.

La dinastía Qin (221-206 a. C.)

El rey Qin Shi Huangdi fue el primer emperador de de esta dinastía, se dice que el nombre de China proviene de esta dinastía, el emperador unifico los estados, en un imperio cultural y administrativamente unificado, las antes mencionadas aristocracias hereditarias y sus territorios se dividieron en provincias gobernadas por burócratas nombrados por el emperador. La nueva capital se fundó cerca de Xi’an, esta se convirtió en la China Imperial. En esta época se tomo una forma de escritura, después esta escritura se llevo a cabo de manera obligatoria en todo el nuevo imperio, se aplicaron impuestos y leyes con igualdad, se unificaron los pesos y se acuñaron monedas, el nuevo imperio adopto la forma de propiedad privada de la tierra.

Los Qin buscaron la unificación cultural, y en esa búsqueda cerro y no legalizo la apertura de las nuevas escuelas filosóficas que emergían y florecían en el último tiempo de los ya destacados y descritos Zhou, y increíblemente se quemaron todos los escritos de todas las otras escuelas que no fueron aprobadas, solo se conservaron los ejemplares ubicados en la biblioteca Imperial Qin.

Este primer emperador, quiso e intento extender las fronteras de China, y obtuvo resultados positivos a sus propósitos extendiendo su territorio hasta un sector de lo que es hoy de Corea, pero la administración y centro de la administración China permaneció en el valle de Huang He. Sin duda el extender el territorio y lograr la unificación fueron grandes logros de los Qin, pero el máximo reconocimiento que se le otorgo a esta dinastía es el término de la Gran Muralla China. Este desgaste logístico militar debido a la unificación, económico y humano en las grandes obras públicas, van socavando la simpatía hacia al imperio, este resentimiento de las clases populares e intelectuales, se basaban en el control del pensamiento, como también la quema de libros. El pueblo se reveló y se levanto en armas devastando el poder central.

Los Han (206 a. C. 9 d. C.)

Después de la crisis interna ocurrida al final de la dinastía de los Qin, se elevo un dirigente destacado, de origen humilde, llamado Liu Bang, se enfrento y derroto a otros concursantes al trono, autoproclamándose emperador en el 206 a. C., esta es sin duda la dinastía mas extensa de los periodos imperiales, esta dinastía fundada por el mismo la denomino Los Han, estos se unieron y establecieron sus bases en la unificación que habían logrado los Qin, pero modificando políticamente algunas decisiones, esas que habían llevado al a la crisis interna en el último periodo antes mencionado, modificando o bajando los impuesto, adoptando una forma económica, que favoreciera el comercio.

Liu Bang entrego terrenos a sus aliados y participantes de su familia, pero unos años después, esos extensos terrenos volvieron a las manos del poder central. Bajo su mandato creo la universidad Imperial, la encargada de formar los funcionarios o Mandarines del Imperio.

Los Han lograron su máximo apogeo bajo el mando del emperador Wudi, el cual gobernó desde el 140 a. C. al 87 a. C., las políticas de aumento del territorio efectuadas por este emperador, agotaron paulatinamente los recursos económicos del Imperio, donde tuvo que reestructurar las políticas administrativas, para lograr nuevamente el aumento en las arcas Imperiales del Imperio.

Esta dinastía se divide en dos periodos, la occidental, llamada así porque su capital estaba en Chang an o Xian, y la oriental Loyang, ósea mas hacia al este del país.

Los Han occidentales eran regidos por Wang Mang, en el año 8 d. C., se proclamo emperador llamando a su dinastía Xin (nueva). Este impuso y declaro todo el territorio occidental como territorio del estado, y todo esto basado en la disparidad entre ricos y pobres, esta reforma económica no estuvo exenta de la problemática habitual, esta fue trabada por los nobles y en tres años fue anulada, Wang Mang, realizo varios cambios monetarios que llevaros a la población a una mayor pobreza, esto provoca una enorme rebelión y crisis, los campesinos se levantaron, hasta que Liu Xuan, miembro de las dinastía Han, logro hacerse el control de las tropas y tomo Chang el año 23 d. C., y Wang Mang fue asesinado.

Liu el nuevo representante del poder en el imperio, asumiendo, azoto a los campesinos eliminando a sus generales, pero la guerra no ha terminado ya que estas se prolongaban intermitentemente, pero la suerte ya estaba echada, y por fin, otro miembro de la dinastía Han, llamado, Liu Xiu, al que se le conocerá como el emperador Guang Wu, situó la nueva capital en Loyang, no sin antes destruir a los protagonistas de las batallas interminables de los antes mencionados, es así como se formo la nueva dinastía, la de la dinastía Han oriental.

Caídas de las dinastías chinas.

En la novela llamada LOS TRES REINOS, en su primera frase resume, la constante predecible de la vida política de China, reconocida por los intelectuales chinos de todas las épocas, pues simplemente obedece a las leyes económicas indesmentibles e invariables.

Cuando el imperio está dividido todos los recursos económicos y humanos, se destinan a la guerra de conquista y unificación hasta alcanzarla.

Ya alcanzada la conquista la nueva dinastía se establece, e impostergablemente se produce “el fenómeno de la concentración de la tierra y los campesinos lavan perdiendo”[36], tienen que vender sus terrenos ya sea por razones inciertas ya sea, por una mala cosecha lo que con lleva a no poder pagar los impuestos destinados por el uso de esta tierra, o simplemente por razones de la naturaleza, manifestadas en inundaciones de las tierras sembradas u destinadas para eso, estos campesinos se transforman en proletarios, su angustia se acumula día a día, esta llegar a punto de no poder soportar la situación, esto con lleva a organizarse el campesino y levantarse simplemente en rebelión con la dinastía de turno.

Otro de los procesos descritos que influyeron directamente en la decadencia de los imperios, se desarrolla ya lograda la unificación, simplemente comienza la producción de bienes innecesarios, esta fabricación de bienes innecesarios, hace que la gente ya no tenga un interés real por la agricultura, pues los artesanos que fabrican y venden productos innecesarios, se enriquecen y tienen mayor preponderancia en la sociedad, los agricultores en cambio, solo sirve para lograr sobrevivir malamente. Algunas partes de la sociedad se enriquecen mas y mas, mientras como la agricultores, pierden poder adquisitivo, hasta el punto de ya no poder adquirir alimento para sobrevivir , es por estas situaciones que los campesinos deciden rebelarse en busca de equidad, es aquí donde entra cualquier líder, reúne a los campesinos en rebelión, los que arrasan con la autoridad de turno, formándose una gran guerra civil en todo el país, después de las grandes luchas y numerosa cantidad de personas muertas, vuelve el equilibrio, se redistribuye la tierra hasta nueva revuelta.

Organización económica y social.

En los comienzos de la actual China, el comercio estuvo dado o formado por la agricultura, como también su arduo trabajo con el bronce y hierro ocupado mayormente en industrias metalúrgicas, hierro y bronce ocupado en armerías, antes de Cristo. Otra actividad económica y trascendente fue la actividad de creación en porcelana y la seda, el prestigio alcanzado en estas actividades, logro trascender, realizando ya de épocas remotas, grandes ventas que llegaron hasta el mediterráneo.

En China las clases sociales o sociedad en su conjunto estaba formada primeramente por la aristocracia, que dominaba las funciones políticas y religiosas, la segunda capa de esta sociedad china, estaba forma por la burguesía o funcionarios del estado, la tercera dada o formada, por los agricultores y campesinos.

Religión y filosofía.

La religión es un derecho constitucional de cada uno de los ciudadanos de la República de China, politeísta y sincrética, en la sociedad China domina budismo y taoísmo, aunque cada religión postula su independencia una de la otra, no es raro encontrar actualmente en templos, dos creencias diferentes en el mismo templo. Esto sin duda demuestra el carácter diferente de la visión religiosa China, donde se pueden entrelazar diferentes creencias religiosas simultáneamente, por más contradictorias que parezcan.

La primera religión en China, tiene que ver con la adoración a lo desconocido, y la fuerza que ejerce la naturaleza sobre el hombre, pero los Chinos asocian los fenómenos del universo con la conducta que tiene el ser humano en la tierra, ósea, ellos piensan que si por ejemplo, un rayo cae sobre una casa, es porque el comportamiento de los moradores de esa casa no fue el correcto u adecuado.

La Política de China[37].

La estructura fundamental del gobierno Chino se basa en tres aspectos fundamentales; El Partido y sus subordinados, el Ejercito y el Estado, en la actualidad Hu Jintao es el encargado de las tres bases del gobierno, al igual que su antecesor, y es por las pugnas de poder que existieron anteriormente, inmediatamente después del Presidente, se encuentra el Consejo de Estado, a la cabeza se encuentra el primer ministro Wen Jiabao, el que dirige un gabinete con un número no determinado de viceprimero ministros, el poder ejecutivo lo forman la presidencia y el Consejo de Estado, pero el poder legislativo está a cargo de la Asamblea popular Nacional, formado por la cantidad de tres mil miembros denominados delegados, los cuales se reúnen una vez al año. No existe poder judicial, al menos que sea independiente, a pesar que desde finales de la década de los años 70, se ha intentado por realizar un sistema judicial eficaz, la autoridad del poder judicial, corresponde a la autoridad del partido. El partido comunista de China, no es el único en el país, sino que hay ocho partidos más, pero estos tienen que ver con un asunto más consultivo que eficiente, el partido comunista es el que domina en todo los aspecto, políticamente.

Economía de la República Popular de China[38].

Al terminar la guerra civil en China, el Partido Comunista de China, comenzó la aplicación una serie de medidas económicas de carácter socialista, ósea, nacionalizo las empresas de carácter privado, colectivizo la agricultura, creyeron y decidieron comenzar con el modelo económico soviético, con este buscaron la cooperación y ayuda con la Unión Soviética. Después de unos años, el líder Mao Zedong, decidió alejarse del modelo que implementaron en un comienzo, decidiendo este, movilizar a la población, todo esto para elevar la industrialización de China, queriendo este llegar hasta los niveles de industrialización más altos, fracasaron, y en 1958 los dirigentes comunistas, empezaron a retroceder de las ideas de industrialización, los problemas con su aliado la Unión Soviética, dejo al Gobierno Chino aún más aislado de manera internacional. En el año 1979, Deng Xiaoping, toma el poder tras la muerte de Mao , y enfoca su política económica de abandono de muchas de las políticas de nacionalización que eran el pilar del pensamiento de Mao y, se habían prolongado hasta ese momento, pero el estado seguía impulsando su política planificadora, el partido comunista comenzó a fomentar la creación e inversión en empresas privadas, como también la fomentación de inversión de capital es extranjeros, todas estas medidas para implementar el desarrollo de la infraestructura, que era precaria en los finales de los años 70.

China ya abandono definitivamente los procesos económicos anteriores, y a partir de 1979, comenzó aceleradamente las reformas económicas de tipo capitalistas, aunque el discurso en el papel seguía siendo comunista, los campesinos empezaron a tener más libertad para administrar sus tierras, y la economía se abría al exterior poco a poco. En la década de los años 80 hubo un crecimiento económico muy importante, pero al intervenir el ejercito en las protestas de la plaza de Tian´anmen del año 1989, hubo grandes sanciones internacionales, estas y la sensación de inestabilidad política, frenaron las inversiones y crecimiento económico.

En el año 1992 impulso y respaldo definitivamente las reformas económicas, manteniendo y confirmando la apertura de los mercados China, a los mercados del mundo, las tasas de crecimiento alcanzaron cifras record. En 1992 el crecimiento del producto interno bruto, logro una cifra del 14,2%, manteniendo una media del 10% durante los siguientes años.

China se ha convertido en la mayor potencia manufacturera del mundo, textiles y sobretodo de la industria textil, todo esto debido al bajo precio de su mano de obra, es más, se dice que China produce el 25% de los bienes manufacturados en el mundo es producido por China.

China y Estados Unidos, tienen un tratado de libre comercio, el cual le permite ingreso de manufacturas Chinas, como si se fabricaban en territorio Norteamericano, desde el año 2004, la China se transformo en el segundo socio comercial de la Unión Europea.

PRIMERA JUNTA NACIONAL DE GOBIERNO

PATRIA VIEJA (1810-1814)[39]

En 1808, muere el Gobernador de Chile Don Luis Muñoz de Guzmán, y en su reemplazo se designó en forma interna al brigadier de mayor graduación, Francisco Antonio García Carrasco, hombre de escasas virtudes políticas, que por sus imprudencias se ganó rápidamente la animadversión de la Real Audiencia y del Cabildo de Santiago.

Los errores que cometió durante su período de gobierno fueron numerosos. Entre ellas la que más conmocionó a la aristocracia santiaguina fue la reclusión de tres de sus más distinguidos miembros, Juan Antonio Ovalle, José Antonio de Rojas y Bernardo Vera y Pintado, acusados de organizar un movimiento en pro de la independencia.

Todo contribuyó a que se le solicitara su renuncia la que fue presentada el 16 de Julio de 1810. En su reemplazo se nombró en calidad de interino a Mateo de Toro y Zambrano de 83 anos de edad.

El Cabildo santiaguino presionó por lograr que el nuevo Gobernador convocase a Cabildo abierto, al cual la Real Audiencia era contraria a ello, pues se oponía a la creación de un Gobierno Autónomo ya que sus miembros eran partidarios de obedecer a las Autoridades Españoles constituidas en la península o a las que se encontraban en América y que habían sido nombradas con anterioridad a la crisis monárquica.

Pero la postura de la Real Audiencia no fue tomada en cuenta, convocándose al pueblo de Santiago, a un Cabildo abierto para el 18 de septiembre de 1810, con el fin de resolver la difícil situación política que afectaba a las colonias.

Esta asamblea, simbolizada como la cuna de la Independencia de Chile, era en realidad extraña e ella. Lo que se pretendía era gobernar por medio de una Junta igual que en España.

El abogado José Miguel Infante Rojas pronunció un largo discurso justificando la creación de la Junta de Gobierno, proponiendo el listado de los personajes que debían integrar la junta, según el criterio del Cabildo.

Presidente: Mateo de Toro y Zambrano

Vicepresidente: José Antonio Martínez Aldunate y Garcés, Obispo de Santiago

Vocales: Fernando Márquez de la Plata, Juan Martínez de Rozas, Ignacio de la Carrera Cuevas, Francisco Javier Reina y Juan Enrique Rosales.

Secretarios: José Gaspar Marín y José Gregorio Argomedo Montero.

Los nuevos miembros de la Junta prestaron el juramento de rigor y fueron aclamados por el pueblo. Con estas nominaciones se logró tener la representación general de la sociedad y sus poderes. El rey y la iglesia católica como poderes tradicionales por medio de las figuras del presidente y vicepresidente. Fernando Márquez de la Plata por los europeos juntistas, Juan Martínez de Rozas por la aristocracia de Concepción y Don Ignacio de la Carrera por la de Santiago. Con fecha 02 de Octubre, la junta comunicó a los demás Gobiernos de América y al Consejo de Regencia de España y el 05 de Octubre se publicó el reglamento con el estatuto de sus honores y prerrogativas y el derecho de todo vecino a dirigirse por escrito o de palabra a la junta.

Todos los cuerpos militares, religiosos, jefes, prelados y vecinos juraron fidelidad a la junta, cerrándose la sesión con la redacción del Acta de Instalación, donde se dejo constancia que la Junta constituía un acto de fidelidad a Fernando VII y siendo un acto político de la aristocracia de Santiago se convocaría a una asamblea de todos los pueblos, llamándose esta Congreso Nacional.

El Cabildo abierto termino poco antes de las tres de la tarde, en medio de grandes manifestaciones y sonidos de campanas que anunciaron el comienzo del primer Gobierno Nacional, festejándose este iluminando la ciudad y se improvisó una banda de músicos que toco serenatas al conde de la Conquista y demás miembros de la Junta.

LABOR DE LA PRIMERA JUNTA DE GOBIERNO[40]

El virreinato del Perú dirigido entonces por Fernando de Abascal, fue el gran opositor a los movimientos juristas de América del Sur. El privilegio que había tenido Perú durante los siglos coloniales le hacían ver con temor la marcha de los patriotas en el gobierno. Cuando se formaron juntas en Quito como el la audiencia de Charcas el virrey había ordenado la invasión militar de esos territorios, a pesar de no estar bajo su jurisdicción, y restaurado el viejo orden. A la aparición de la junta de Buenos Aires también procedió a la invasión con el propósito de alcanzar la capital del virreinato de la Plata. Los criollos chilenos observaban atentos la marcha de los acontecimientos, evitando dar excusas al virrey que justificaran también la invasión de Chile bajo el cargo de sedición, pero en realidad lo que no sabían los compatriotas de Santiago, era que el virrey ya no disponía de fuerzas militares para expedicionario sobre Chile, ya que sus esfuerzos se concentraban en frenar el avance de los rioplatenses o aproximarse lo máximo a su capital. Pero este temor condicionó a la aristocracia chilena al momento de decidirse por una política de reformas.

Las obras de la Primera Junta de Nacional de Gobierno se resumen en las siguientes:

-Creación de fuerzas militares para asegurar la defensa del país, en especial del virrey del Perú

-Establecimiento de relaciones diplomáticas con la junta de Buenos Aires, a través de su representante en Chile Antonio Álvarez Jonte.

-Envío a Buenos Aires de 400 hombres para defensa de ese territorio contra los ejércitos realistas de Abascal. Decreto de libre comercio (febrero de 1811), que abrió los puertos de Valdivia,Talcahuano,Valparaíso y Coquimbo al comercio con naves amigas, aliadas y neutrales de España. Quedó autorizado el ingreso de cualquier tipos de mercaderías, excepto ron, cerveza, vino, aguardiente y sombreros y también efectos estancados en manos del fisco, tabaco, rapé y naipes. Las mercaderías provenientes del extranjeros pagarían un arancel de un 30%sobre su valor, con la excepción de las del Perú y Río de la Plata que continuarían gravadas en un 13%. Se dispuso la liberación de derechos aduaneros por un año y medio de los libros, planos, cartas geográficas,sables,pistolas,espadas,fusiles,cañones,pólvora,balas y demás pertrechos de guerra; imprentas, instrumentos y máquinas de física y matemáticas, herramientas y máquinas industriales.

-Convocatoria al primer Congreso Nacional a objeto de reunir una verdadera representación nacional y promulgar una constitución que impidiese los abusos del poder. Según las disposiciones dictadas por la junta, el Congreso se compondría de 36 diputados, de sexo masculino y mayores de 25 años, elegidos en proporción a la población calculada de cada distrito.

Un hecho puntual desencadeno una acción determinante. El 26 de febrero falleció el conde de la conquista, don Mateo de Toro Zambrano. Este hecho apresuró la convocatoria a elecciones para el Congreso.

La Constitución: Historia de la Constitucionalidad de Chile[41]

Entre 1811 y 1830 suceden en nuestro país diversos intentos por reglamentar la convivencia nacional. Esta etapa fue considerada como un período de ensayos constitucionales o de organización de la República. Con la Constitución de 1833 se organizo el Estado en armonía con las necesidades de la sociedad y se abre un período de estabilidad institucional, que dura casi un siglo. En el siglo XX la constitución de 1925 consagra un régimen presidencialista puro el cual otorga al Estado un importante rol en el desarrollo económico y social del país.

Ensayos Constitucionales

Después del establecimiento da le Primera Junta Nacional de Gobierno, período conocido como Patria Vieja, surgen normativas de carácter temporal, mientras se encuentra cautivo el Rey de España Fernando VII.

Normativas:

· Reglamento Constitucional de 1881.

· Reglamento Constitucional Provisorio de 1812

· Reglamento de Gobierno Provisorio de 1814

Después de un año que se estableció la Primera Junta Nacional De Gobierno del 18 de Septiembre de 1810, se dictó el primer reglamento constitucional, denominado Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Provisoria de 1881.

Este reglamento establecía un Ejecutivo colegiado de tres miembros y un Congreso unicameral, teniendo estas facultades propias del Ejecutivo como el Patronato Eclesiástico, el manejo de las relaciones exteriores, el mando de tropas. Un golpe militar que se produjo el 15 de noviembre de 1811 pone término a este reglamento.

Una vez aprobado por la Junta Nacional de Gobierno, el reglamento constitucional de 1811 establece un Ejecutivo a cargo de tres personas un Legislativo unicameral y se reconoce la autoridad del Rey de España.

Reglamento Constitucional Provisorio de 1814

Fue promulgado a fines de la Patria Vieja con el propósito de instaurar el título de Director Supremo con amplias facultades, principalmente influenciado por la guerra de la independencia. Este cargo tenía una duración de 18 meses, al término de los cuales quedaba sujeto a juicio de residencia y en caso de enfermedad o ausencia sería reemplazado por el intendente de Santiago. Este reglamento hizo perder al Senado su carácter representativo, transformándose en un organismo meramente consultivo.

El 12 de febrero de 1818, la proclamación y jura de la independencia nacional, dio inicio a una nueva etapa para Chile, la Patria Nueva. Hasta 1830 hubo gobiernos que ensayaron normas que regulaban la convivencia de los chilenos a través de textos constitucionales, estos son:

· Constitución Provisoria de 1811

· Constitución Política de 1822

· Constitución Política de 1823

· Proyecto constitucional de 1826

· Constitución Política de 1828

El Director Supremo Bernardo O’Higgins, con la declaración de la Independencia en 1818, nombra una Comisión Constituyente con el fin de redactar un Proyecto Constitucional, el cual fue promulgado después de un plebiscito nacional entre las localidades de Copiapó y Cauquenes.

Constitución Provisoria de 1818[42]

La Constitución Provisoria de 1818, la primera Carta Fundamental de nuestro país, consagro el principio de soberanía nacional en cuanto la Nación tiene la facultad de instalar su gobierno y dictar las leyes que lo han de regir. El país quedo dividido en tres provincias, Coquimbo, Santiago y Concepción, al mismo tiempo se dicto la separación de poderes en el cual el Poder Ejecutivo era ejercido por el Director Supremo con amplias atribuciones, el Poder Legislativo está conformado por un Senado integrado por cinco vocales designados por el Director Supremo, cuya función era velar por la observancia de la Constitución y las leyes, el Poder Judicial fue conformado por un Supremo Tribunal Judiciario, Corte de Apelaciones y juzgados subalternos.

Constitución de 1822

En esta Constitución se trata de adaptar a la nueva forma de gobierno semi-republicano la Constitución de Cádiz de 1812 además de algunas disposiciones de la Constitución de 1818. Esta constitución propone que el Gobierno de Chile será siempre representativo, compuesto por tres poderes independientes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Se coronan las garantías individuales y declara que todos los chilenos son iguales ante la Ley sin distinción de rango o privilegio, entre otros.

Lo innovador de este texto constitucional para el Legislativo es la aceptación de un sistema bicameral conformado por una Cámara de Diputados y un Senado. Los diputados se seleccionaban por cada 15 mil habitantes aproximadamente y la Cámara de Senadores oficial la componían distintas personalidades del orbe político, religioso y cultural como los ex directores supremos, los miembros de la Corte de Representante, los ministros de Estado.

Constitución Política de 1823

Se promulga posterior a la abdicación de O’Higgins. Su principal autor es Juan Egaña, quien preside la comisión designada por el Congreso Constituyente. En este libro se declaran los derechos y sus garantías, la soberanía nacional, la separación de poderes. Sin embargo la dificultad de las instituciones que en ella se establecen y el procedimiento fastidioso determinado para la tramitación de las leyes, como la intención de pretender reglamentar y valorar el comportamiento incluso privado de los ciudadanos hacen en forma inalcanzable ponerla en práctica y será conocida como la Constitución moralista de Egaña.

Proyecto Constitucional de 1826

Tienes sus orígenes en las ideas del federalismo propiciadas por José Miguel Infante gracias a los logros obtenidos por Estados Unidos de Norteamérica los celos de Coquimbo y Concepción frente a la hegemonía santiaguina y en las leyes federales dictadas por el congreso en 1826,que dividían al país en ocho provincias, dotadas cada una de asambleas provinciales y con un intendente designado por las municipalidades respectivas. Sin embargo este proyecto federalista no prosperó debido a la escasez de recursos propios de cada provincia y a la falta de facultades concedidas al Ejecutivo. A lo anterior se sumó la autodisolución del Congreso lo cual generó inestabilidad política.

En 1828 se conformo un Congreso Constituyente acordando que la forma de gobierno fuera la popular representativa republicana. Se designa una comisión encargada de redactar un proyecto constitucional que en la práctica queda encargada al literato liberal español José Joaquín de Mora.

Constitución de 1828

Fue promulgada el 8 de agosto de 1828 e intentaría ser equidistante entre el fracasado esquema federalista y el autoritarismo centralizador que propiciaban algunos pelucones y estanqueros. Esta constitución fue la primera en utilizar la denominación Presidente de la República para el Ejecutivo y se establece la institución del vicepresidente. El Poder Ejecutivo se establece en dos Cámaras, Senado y Cámara de Diputados. El Poder Judicial queda formado por ministros de la Corte Suprema de Justicia nombrados por el congreso y los jueces designados por el Ejecutivo. Esta constitución fue la más completa y superior a todas las anteriores pero no respondía a la realidad social y cultural del país.

Constitución Política de 1833

El Estado chileno es conforma verdaderamente con la Constitución de 1833,la cual fue promulgada el 25 de mayo de 1833. Con esta nueva constitución se estructura al Estado según las necesidades de la realidad social y política de ese tiempo y otorga un período de equilibrio importante para el crecimiento del país. El principal teórico de esta constitución es Diego Portales, quien sostenía la idea de crear un Ejecutivo fuerte e impreciso con un Gobierno apoyado bajo el principio de autoridad y el respeto a la ley con el fin de afirmar el orden público. Los escritores del texto fueron el liberal Manuel José Gandarillas y el conservador Mariano Egaña quienes debieron ceder en sus situaciones ideológicas para llevar a buen término su cometido.

La Constitución constaba de 168 artículos agrupados en 12 capítulos. En su introducción declara que él régimen de Gobierno es popular representativo y que la soberanía reside esencialmente en la nación que delega su ejercicio en las autoridades que establece la Constitución.

La religión del Estado es la Católica Apostólica Romana y en lo que se refiere a la ciudadanía dice: Son ciudadanos activos con derecho a sufragio los chilenos que habiendo cumplido 25 años si son solteros y 21 si son casados, sabiendo leer y escribir y que tengan una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna especie de giro o industria y el ejercicio de una industria o arte, o el goce de algún empleo, renta o usufructo.

Se reconocen garantías constitucionales tales como, igualdad ante la ley, en la admisión a todas las funciones públicas y empleos. Igualdad en el reparto de los impuestos y contribuciones a proporción de los haberes, libertad de permanecer en cualquier punto de la República, protección de todas las propiedades, derecho de petición, libertad de imprenta y mantención del régimen de primogenitura con algunas salvedades.

La adquisición de la nacionalidad estaba condicionada a la posesión de capital o industria, residencia de diez años para los solteros u seis para los casados con extranjera y tres para los casados con chilena.

El poder Ejecutivo recaía en un ciudadano con el título de Presidente de la República quien administra el Estado y era jefe Supremo de la Nación.

Para ser elegido debía haber nacido en el territorio nacional y tener no menos de 30 años de edad. Duraba en su cargo cinco años, pudiendo ser reelegido por un lapso igual de tiempo. Se elegía por votación indirecta por los electores designados por los departamentos.

Entre sus obligaciones estaba, designar a los ministros, intendentes y gobernadores, practicar el patronato y el exequátur, vetar por un año los proyectos de la ley que le presentaba el congreso y decretar el Estado de Sitio.

Los ministros de Estados podían ejercer simultáneamente cargos parlamentarios pudiendo asistir a sesiones de las ramas del Congreso y participar en sus reflexiones, aun no teniendo derecho a voto aquellos que no formaban parte de la respectiva Cámara. Los ministros no podían ser acusados constitucionalmente por el Congreso, destituyéndolos de sus cargos.

La Constitución de 1833 instauro un Consejo de Estado integrada por personas designadas por el Presidente de la República, los cuales emitían su opinión frente a las consultas del jefe de Estado.

El poder Legislativo reside en un Congreso Nacional compuesto por dos Cámaras, una de Diputados elegidos por los departamentos de votación directa y otra de Senadores, integrada por 20 senadores nombrados por electores, que para este objeto designaban los departamentos en número triple al de los diputados.

Entre la facultades exclusivas del congreso estaban: la de autorizar al Presidente de la República para que use de facultades extraordinarias debiendo siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden y fijar un tiempo determinado a la duración de esta ley. La misión del Congreso era de discutir y aprobar las leyes entre las cuales estaban las llamadas leyes periódicas que se actualizaban cada 18 meses, la ley de presupuesto autorizaba los gastos del Estado, la ley de cobro de contribuciones cada 18 meses y la ley referente a la existencia de Fuerzas Armadas de mar y de tierra.

La Constitución decretaría que no podían ejercer funciones judiciales ni el Presidente de la República ni el Congreso Nacional. Los tribunales establecidos eran los encargados de hacer justicia. Se establecía la inmovilidad de los jueces excepto en casos especiales como cohecho, falta de obediencia de las leyes o mala administración de justicia. Las Fuerzas Armadas eran una esencia obediente y no tenían derecho a reflexionar.

La Constitución de 1833 no respondía notoriamente al modelo presidencialista ni al modelo parlamentario. Durante las primeros cuatro décadas de su vigencia tuvo una aplicación esencialmente presidencialista, sin embargo a partir de 1871 se dará comienzo a una serie de reformas constitucionales que colaboraran hacia fines del siglo XIX y principios del XX, a la implantación en Chile de un régimen parlamentario o a un parlamentarismo a la chilena.

Principales Reformas a la Constitución Política de 1833[43]

· En agosto de 1871 se dispuso por ley que el Presidente de la República durara en el ejercicio cinco años, sin poder ser reelegido para el siguiente período.

· El 25 de septiembre de 1873 se aprueba una ley que se refiere a los quórum que necesitaban las Cámaras para sesionar. El Senado sesionaría con la tercera parte y la Cámara con la cuarta parte de sus miembros. En 1874, se modifican las condiciones para la nacionalización por parte de los extranjeros, después de un año de residencia en el país se obtiene la nacionalidad. También, se agregan a las garantías constitucionales el derecho a reunión sin permiso previo y sin armas el derecho de asociación y el derecho de petición y la libertad de enseñanza.

· En 1874 se reforma la manera de elección de los diputados y se dispone que los senadores se escojan por votación directa en las provincias. Se aprueban varias leyes que otorgan mayores atribuciones al Congreso, entre las más importantes está la ley que permite agilizar la acusación a los ministros del gobierno de turno. Otra se refiere a otorgar el Ejecutivo un plazo no mayor a la de un año para restringir la libertad personal y la libertad de imprenta.

· En enero de1882 se establecieron nuevas normas para las reformas constitucionales.

· En agosto del mismo año, se amplía el universo elector pues se dispone que son ciudadanos activos con derecho a sufragio los chilenos que hubieren cumplido 21 años de edad que sepan leer y escribir y están inscritos en los registros electorales.

· El 26 de febrero de 1924 se introdujo una importante modificación al Texto Constitucional. Esta consistía en que los diputados podrían manifestar si los ministros merecían o no confianza. Con esta modificación se consolidaba definitivamente el sistema parlamentario de gobierno.

Constitución Política de 1925

Esta Constitución establece el presidencialismo como régimen de gobierno. Rige buena parte del siglo XX, otorgándole el Estado un papel fundamental en el desarrollo político, económico, social y cultural del país.

En 1925, reasumiendo la Presidencia de la República Arturo Alessandri Palma, determina convocar a una asamblea de hombres de todos los partidos políticos, representantes de las organizaciones sociales y del ejército, con el objeto de preparar un proyecto constitucional que reemplazara a la Constitución de 1833.

Se trataba de cambiar es sistema parlamentario por el presidencial, con el fin de que el Presidente pudiese elegir libremente a sus ministros y que éstos no pudieran ser derribados por mayorías ocasionales en el Parlamento. En definitiva se deseaba que el Presidente de la República fuera efectivamente el Poder Ejecutivo y que el Congreso Nacional se concentrara en su labor legislativa. Esta Constitución fue redactada por José Maza Fernández y aprobada por el plebiscito en julio de 1925.

Esta Constitución crea un Ejecutivo fuerte, con atribuciones administrativas, sin desmedro de las libertades públicas y de las garantías individuales. El Presidente es Jefe de Gobierno y de Estado. Nombra y remueve discrecionalmente a los ministros de Estado ejerciendo solemne importantes funciones colegisladoras y nombrando a los jueces de los Tribunales ordinarios de Justicia a proposiciones en ternas o quinas de las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema de Justicia según sea el caso. El Presidente duraría en su cargo seis años, siendo elegido por sufragio universal directo. Se crea la incompatibilidad entre los cargos de parlamentario con la de Ministro de Estado.

El poder Legislativo lo conforma un Congreso bilateral conformado por el Senado y la Cámara de Diputados, los diputados que ejercen además la función de fiscalización de los actos de gobierno y de la administración, pueden acusar constitucionalmente ante el Senado al Presidente de la República, los ministros de Estado, generales y almirantes, intendentes y gobernadores, entre otros funcionarios por los delitos que la constitución establece. El Estado era unitario y establecía una posibilidad de descentralización provincial. Esta Constitución consagra un Estado Social de Derecho el cual se fue perfeccionando durante su evolución entre los años 1925 y 1973 estableciendo la protección al trabajo, a la industria y a las obras de previsión social y en especial en lo que se refiere a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia.

Se produce la separación de la Iglesia del Estado y se garantizó la más amplia libertad de conciencia y de cultos. Suprimió el Consejo de Estado y la Comisión Conservadora que consagraba la Constitución de 1833 por escasear de justificación. Creó el Tribunal Calificador de Elecciones sustituyéndolo al sistema de la Constitución anterior en que las propias cámaras calificaban las elecciones de sus miembros.

La Constitución de 1925 terminó con las leyes periódicas como fuente de presión política del Congreso hacia el Presidente de la República disponiendo que si el Poder Legislativo en un plazo fijado por la Constitución, regiría automáticamente el proyecto presidencial. A su vez, el texto de 1925 estableció un sistema de control de constitucionalidad de las leyes con efecto para el caso particular que conocía. Este se va concretando a través del recurso de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad el cual la jurisprudencia lo limitó a la inconstitucionalidad de fondo.

Esta es una de las razones que lleva a establecer en 1970 un tribunal Constitucional encargado de realizar un control de constitucionalidad de los proyectos de ley, es decir, un control que se realiza antes de que la ley sea promulgada con efecto derogatorio de la norma considerada inconstitucional.

Constitución Política de 1980

Fue constituida por la H. Junta de Gobierno integrada por Augusto Pinochet Ugarte General de la República, José Toribio Castro Almirante Comandante y Jefe de la Armada, Cesar Mendoza Duran General Director de Carabinero, Fernando Mattei Aubel General del Aire Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea. En Santiago el 21 de octubre de 1980 sometiendo a ratificación del plebiscito del día 11 de Septiembre de 1980 en que consta la aprobación mayoritaria del pueblo de Chile al nuevo texto constitucional.

Base de la institucionalidad. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Nacionalidad y Ciudadanía

Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile a excepción de los hijos de extranjeros que se encuentran en Chile en servicio del gobierno. Son emblemas nacionales: La bandera nacional, el escudo de armas de la república, el himno nacional. Chile es una República Democrática.

Derechos y Deberes Constitucionales

La Constitución asegura a todas las personas como.

· Derecho a la vida, la dignidad física y psíquica de las personas, la ley protege la vida del que esta por nacer.

· El Gobierno es la administración del Estado corresponde al Presidente de la República quien es el jefe del Estado, su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República de acuerdo a la constitución y las leyes.

· El Presidente de la República dará cuenta al país a lo menos una vez al año del Estado administrativo y Político de la Nación.

· Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos al Presidente de la República en el Gobierno y administración del Estado.

· Congreso Nacional compuesta por 2 ramas: Cámara de Diputado y Senado ambas concurre a la formación en la leyes para la Nación.

· Los Senadores elegidos por votación directa duran 8 años en sus cargos y se renovaran alternadamente cada 4 años.

Atribuciones Exclusiva del Congreso

· Aprobar o desechar los tratados internacionales.

Formación de la Ley

La ley puede tener origen en la Cámara de Diputados o en el Senado por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros

Poder Judicial

La facultad de conocer las causas civiles y criminales; de resolver y de hacer ejecutar los juzgados y pertenece exclusivamente a los tribunales establecido por la ley.

ESTUDIO DEL DERECHO POLITICO[44]

Es una rama del derecho público que estudia las normas que rigen la organización y funcionamiento de la autoridad, y el comportamiento recíproco entre gobernantes y gobernados y además estudia el funcionamiento de las instituciones jurídicas y políticas y la aplicación de las normas de la Constitución.

SEPARACION DE FUNCIONES: Ejecutivo, Legislativo y Judicial

FUNCION EJECUTIVA

Quien conduce y administra el país. En el régimen presidencial es el Presidente de la República. Esta función ejecutiva se divide en 2: administrativa y política (o de Gobierno).

La función administrativa, se refiere a los actos de administración que emanan del Presidente de la República (o sea la potestad reglamentaria) y son: reglamentos, decretos e instrucciones.

Los reglamentos son normas que complementan las leyes. Estos reglamentos también van a la Contraloría. Por ejemplo, la creación de un servicio público.

Los decretos del Presidente de la República se llaman Decretos Supremos; normalmente se refieren a nombramientos que él hace de autoridades, órdenes de él que deben ser cumplidas, tienen efecto solo a la o las personas a que se refieren. Estos Decretos Supremos van a la Contraloría General de la República y si son inconstitucionales ésta los rechaza. El Presidente tiene dos opciones, puede aceptar y corregir el Decreto o con la firma de todos los ministros insistir ante la Contraloría obligándola a tomar razón. Hoy de acuerdo a la actual legislación de la Contraloría ésta da cuenta a la Cámara de Diputados y este trámite se llama Toma de Razón. Finalmente una vez aceptado por la Contraloría, se publica en el Diario Oficial. Un ejemplo, es el Decreto Supremo de nombramientos de: Juez, Ministros, Funcionarios públicos, Nacionalidad por Carta, etc.

Las Instrucciones son órdenes que se les da a funcionarios de la administración pública, de su ministerio, de los servicios públicos y pueden ser verbales o escritas.

La función política o de gobierno, se refiere a la conducción política del Estado.

El Presidente tiene las siguientes atribuciones políticas:

1.- Es colegislador, significa que tiene iniciativa legislativa, esto lo hace mediante un “mensaje”, que envía a la Cámara. Algunos aspectos de Chile es que tiene atribuciones exclusivas especialmente en materias económicas, fijación de impuestos y preparación de la Ley de Presupuesto.

2.- Conduce las relaciones internacionales, celebra tratados que tienen que ser ratificados por las Cámaras del Congreso, de la siguiente manera: los congresistas deben aprobarla o rechazarla, no pueden agregarle nada, o sea es aprobación en bloque.

3.- Tiene derecho a veto, puede vetar leyes, oponerse.

4.- Puede convocar la legislatura al Congreso en forma extraordinaria. Al respecto es importante la ordinaria del 21 de mayo y la del 18 de septiembre; con posterioridad a esa fecha, si la legislatura es convocada por el Presidente solo se pueden ver las materias que él ha enviado (o sea los mensajes) si se auto convoca el Congreso a legislatura extraordinaria puede estudiar cualquier materia.

5.- Tiene facultad de indulto, viene de la época de los reyes monarcas absolutos. Este indulto se estima que es un atentado contra el principio de separación de funciones ya que significa la intromisión de un poder del Estado en otro, porque una persona que es condenada por el Poder Judicial, es personada por otro poder del Estado que es el Ejecutivo. Viene del antiguo derecho a perdón que era una facultad de los monarcas absolutos, luego dicha facultad se traspasó al Presidente de la República.

función legislativa

Es la que redacta la ley, hace la ley, recae en el Congreso Nacional.

1.- Función Fiscalizadora: Consiste como su nombre lo indica, en fiscalizar los actos del ejecutivo y administración en general. La función fiscalizadora de los actos de gobierno corresponde exclusivamente a la cámara de Diputados, esto significa que la cámara de Diputados si puede pedir informe tanto al Presidente de la República como a los demás funcionarios de la administración pública, lo señala la Constitución Política, debiendo dar respuesta dentro de 30 días.

2.- Función Estatutaria: de Estatuto, redactar la Ley. Esta puede ser legislación regular, que consiste en el procedimiento común ordinario para elaborar ley (redactar ley), Artículo 60 y siguientes de la Constitución y puede ser de procedimiento en general, en que el proyecto puede partir a la cámara de Diputados, Senado o Presidente de la República, de allí pasa a una de las cámaras que puede ser el Senado, donde se discute, pudiendo aprobarse o rechazarse. Si se rechaza su autor no puede volver a insistir, sino después de un año. Si es aprobado pasa a la cámara revisora (la que revisa el proyecto) si esta la aprueba pasa o se remite al Presidente de la República para su promulgación, y de allí es enviado a la Contraloría General de la República, y este órgano estudia su legalidad y constitucionalidad del proyecto, si tal examen es correcto se envía al Diario Oficial para su publicación, pasando a ser Ley de la República y conocida por todos.

En lo particular, se tramita de la siguiente manera:

- Si el proyecto emana del Presidente de la República, es un Mensaje y si emana de alguna cámara es Moción. Como se dijo el Presidente envía un Mensaje a la cámara que tenga mayoría política y el primer trámite de la cámara es la cuenta que hace el presidente de la cámara del proyecto llegado a sus pares.

- Luego pasa a la comisión respectiva (en ambas cámaras hay comisiones respectivas que corresponden más o menos a cada ministerio) en dicha comisión se estudia el proyecto, ahí se aprueba y vuelve a la sala.

- En la sala se somete a votación, si se rechaza (en un año se puede volver a insistir). Si se aprueba se está aprobando la idea de legislar.

- Luego vuelve a la comisión respectiva y se estudia el proyecto artículo por artículo pudiendo los Diputados o Senadores hacerle las modificaciones del caso, si se aprueba en esta comisión, vuelve a la sala y en esta se estudia artículo por artículo y los Diputados también pueden hacerle indicaciones. Los aportes que introducen los Diputados y Senadores se llaman indicaciones.

- Finalmente se somete a votación, si se rechaza, puede insistirse en un año más, si se aprueba pasa a la cámara revisora y se hace el mismo procedimiento. Si un proyecto es aprobado por una cámara y rechazado por otra, se nombra una comisión mixta en la que generalmente se llega a un acuerdo y se aprueba.

- Aprobado el proyecto por el Congreso, se remite al Presidente de la República, el que lo puede aceptar o rechazar, si lo acepta dicta un Decreto Promulgatorio y la ley se promulga, se envía a la Contraloría y luego al Diario Oficial. Si lo rechaza utiliza su facultad ya que debemos recordar que tiene Derecho a Veto, y este puede ser restrictivo (que quita algunos artículos) o aditivos (que agrega algunos artículos).

- El Congreso puede asumir dos actitudes, frente al veto, puede aprobar el veto, o sea está de acuerdo con el veto o puede rechazar el veto, cuando se rechaza, la Constitución otorga la facultad al Congreso de insistir con los 2/3 de los Diputados y Senadores en ejercicio, con esto está obligado el Presidente a aprobarlo.

- El Presidente envía mediante Decreto Promulgatorio la ley a la Contraloría para el trámite de toma de razón. La Contraloría revisa que el Decreto Promulgatorio diga realmente relación con la ley que emanó del Congreso, si todo está de acuerdo se manda a publicar. Si se rechaza está en el Presidente y el Congreso en modificar los vicios que adolece que fueron detectados por la Contraloría.

Legislación Irregular: Se llama así porque no se ajusta al procedimiento ordinario, sino que es especial, están los Decretos Leyes; Decretos con Fuerza de Ley; Tratados Internacionales.

- Decretos Ley: Es una norma dictada por una autoridad de facto (de hecho) en ausencia del Congreso Nacional, pero su alcance o validez es igual que la ley de manera que puede ser derogada por otra ley o Decreto Ley y sigue teniendo vigencia, aunque la autoridad haya dejado el poder. Ejemplos DL 600 que regula las inversiones extranjeras. DL 2200 sirvió de base al actual Código del Trabajo, ambas normas emanadas del Gobierno Militar. (1973-1990). Estos emanan del poder ejecutivo sin que necesariamente medie intervención o autorización previa de un Congreso o Parlamento

- Decreto con Fuerza de Ley: Son normas sobre materias propias de ley que dicta el Presidente previa Ley Delegatoria del Congreso que le fija la materia y el plazo a legislar. Ejemplo materia de Defensa. El DFL tiene valor de ley DFL 2 dictado en el gobierno de Alessandri que trata de dar vivienda a toda la clase media chilena e impulsó la construcción de viviendas económicas de gran calidad. Otro ejemplo el D.F.L. N° 1 reglamenta las plantas del personal de las FF.AA. La Universidad de Chile, durante el Gobierno de don Manuel Montt, fue creada mediante D.F.L.

- Tratados Internacionales: Son acuerdos entre dos o más países sobre materias de interés común, se tramitan de la siguiente manera:

- La tratativa, que son la búsqueda de acuerdos preliminares que hacen los ministros de Estados o subsecretarios (autoridades inferiores).

- La firma por parte de los Presidentes.

- La ratificación por parte del Congreso, el que no puede hacer modificaciones al Tratado, solo puede aprobarlo o rechazarlo y esto se hace en bloque. Esto es ya que el Presidente es el responsable de las relaciones internacionales. Si el Presidente firma un tratado y no es ratificado no hay tratado.

FUNCION JUDICIAL[45]

1.- Concepto: (Artículo N° 73) Constitución Política.

Función Judicial propiamente tal.

2.- Función Judicial Función Jurisdiccional.

Función Superintendencia

3.- Principios, que sirven de base o informe al poder judicial.

1.- Artículo N° 73 Constitución Política: “La facultad de conocer de las causa civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causar pendientes, revisar fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer procesos fenecidos.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su comparecencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión...”

Consecuencias, no hay tribunales especiales, como tribunales populares que existieron en Chile durante el gobierno de Salvador Allende. (1970-1973), salvo los que autorice la ley (Tribunal Constitucional, estudia la constitucionalidad de las leyes; el Tribunal Calificador de Elecciones dirime los conflictos en procesos electorales. Ningún otro poder del Estado se puede involucrar en las decisiones del Poder Judicial.

2.-Función Judicial, se divide en 3:

- Función Judicial propiamente tal: Es aquella que dirime contiendas de una sentencia y fallos.

- Función Jurisdiccional: Viene del latín jurisdicción = decir justicia, se refiere a aquellos casos que no hay contienda entre ellos pero de igual manera la justicia se pronuncia por una sentencia, ejemplos Posesiones efectivas, inscripción de vehículos motorizados, cambio de nombre, etc.

- Función de Superintendencia: corresponde al Artículo N° 79 de la Constitución “la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los Tribunales electorales regionales y los Tribunales Militares de tiempo de guerra. Conocerá además, de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.

- Lo directivo, significa que la Corte Suprema es el más alto Tribunal de justicia y por lo tanto si los casos llegan ahí, ahí se resuelven.

- Lo correccional, la Corte Suprema califica y sanciona a todos los funcionarios, pudiendo suspender o cesar en su cargo al funcionario. (Removerlo). Hoy también la Corte Suprema tiene un Comité de ética, con amplias facultades al respecto.

- Lo económico, porque debe distribuir correctamente, los fondos fiscales que llegan al poder judicial, a lo largo de todo el país. Hoy es asesorada por la Corporación Administrativa del Poder Judicial, que ha hecho una buena labor de apoyo especialmente en la infraestructura de sistema.

CONGRESO NACIONAL[46]

El Congreso Nacional de Chile fue fundado el 4 de julio de 1811. Está compuesto por la Cámara de Diputados, de 120 miembros y por el Senado, integrado por 38 parlamentarios.

Se rige por la Constitución Política de 1980 y por la Ley orgánica constitucional Nº 18.918. Sus principales funciones son ejercer la representación de la ciudadanía, concurrir a la formación de las leyes junto con el Presidente de la República y fiscalizar los actos del gobierno

El Congreso Nacional de Chile es la asamblea legislativa de la República de Chile. Es un órgano bicameral compuesto por una Cámara de Diputados y un Senado. Tiene su sede en Valparaíso.

Desde 2005 todos sus miembros son electos por votación popular, a través de un sistema binominal, con posibilidad de reelección. De acuerdo a la Constitución vigente, la Cámara de Diputados está integrada por 120 miembros, denominados diputados, elegidos por un mandato de cuatro años sobre la base de distritos electorales, fijados por una ley orgánica constitucional. El Senado se compone de 38 miembros, llamados senadores, elegidos por un periodo de ocho años sobre la base de circunscripciones senatoriales determinadas en consideración a las regiones del país, por la ley orgánica constitucional respectiva, que igualmente establece el número de senadores y la forma de elección. Ambas cámaras del Congreso concurren a la formación de las leyes en conformidad a la Constitución y tienen las demás atribuciones que ella misma establece. Tanto el Congreso, como órgano autónomo y diverso de las ramas que lo componen, como sus cámaras poseen atribuciones constitucionales exclusivas.

El cuadrienio que se inicia con la instalación del Congreso Nacional constituye un periodo legislativo. El actual LII periodo legislativo del Congreso se inició el 11 de marzo de 2006.

Congreso Nacional y Congreso Pleno[47]

La reunión en pleno de las dos cámaras recibe el nombre de Congreso Pleno es presidida por el Presidente del Senado y se efectúa para escuchar la cuenta del estado administrativo y político de la Nación (el Discurso del 21 de mayo), presentada por el Presidente de la República, para tomar conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al presidente electo, para tomar juramento o promesa al presidente electo antes que asuma sus funciones y, excepcionalmente, para la elección de Presidente en ciertos situaciones de vacancia del presidente en ejercicio.

Con anterioridad a la reforma constitucional del 2005, el Congreso Pleno se reunía también para la aprobación o rechazo, sin debate, de las reformas constitucionales previamente discutidas y aprobadas por ambas cámaras. Asimismo, con anterioridad a la Constitución de 1980, se reunía para tomar conocimiento del escrutinio general de la elección presidencial y proceder a proclamar al presidente electo, y en caso en que la elección ningún candidato obtenía mayoría absoluta, el Congreso Pleno elegía, entre los ciudadanos que hubieren obtenido las dos más altas mayorías relativas, al presidente, y procedía a proclamarlo.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Cuando se fundó la ciudad de Santiago, en 1541, una de las prioridades fue la creación de normas que ayudaran a administrar la naciente colonia, que velaran por los fondos y la probidad en la conducta de las autoridades. De esta forma, la autonomía de la función fiscalizadora de la gestión pública se fortaleció a partir del establecimiento de la Real Audiencia, inaugurada en 1567. Sin embargo, en el siglo XVIII dicho organismo perdió importancia y sus atribuciones en la materia fueron asumidas por un organismo denominado Contaduría Mayor de Cuentas, dotado de facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas.

Desde 1808 la Contaduría comenzó a funcionar y se transformó en el antecesor de los entes de control que, luego de la independencia, resguardarían los actos administrativos de la Nación. Hacia 1869 se crea en reemplazo de ésta la Dirección General de Contabilidad. Posteriormente, en 1888, una nueva ley creó el Tribunal de Cuentas, que superó en atribuciones a todos los organismos contralores conocidos hasta entonces.

Entre 1891 y 1918, se desempeñó como Fiscal de dicho Tribunal, el ilustre jurista Valentín Letelier, cuyos dictámenes, junto con ser modelos de lógica, claridad conceptual y concisión, afirmaron principios significativos, como el de la legalidad, independencia de la función fiscalizadora y obligación de todos los servidores públicos de rendir cuenta de su gestión.

En 1925, el Gobierno de Chile contrató a un grupo de expertos financieros estadounidenses, liderados por Edwin Kemmerer, que propuso, entre otros proyectos, la creación de la Contraloría General de la República, a partir de la fusión de la Dirección General de Contabilidad, el Tribunal de Cuentas, la Dirección General de Estadísticas y la Inspección General de Bienes de la Nación. Esta medida fue sometida a un análisis realizado por la Comisión Revisora presidida entonces por el Superintendente de Bancos, Julio Philippi, que le formuló indicaciones tendientes a armonizar sus ideas matrices e innovaciones con la legalidad y las prácticas administrativas del país.

De esta manera nació la Contraloría General de la República, en virtud del DFL Nº 400-Bis, del 26 de marzo de 1927. Tras su creación se han ido dictando una serie de disposiciones que han perfeccionado su organización y han configurado su estructura de funciones, atribuciones y potestades que actualmente posee. Entre las más importantes está la reforma aprobada en 1943, que le otorgó rango constitucional a esta entidad fiscalizadora, además de la promulgación en 1953 de la Ley Orgánica de la Contraloría, la cual ha experimentado diversas modificaciones hasta la fecha.

La Contraloría General de la República (CGR) es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, contemplado en la Constitución Política, que goza de autonomía frente al Poder Ejecutivo y demás órganos públicos. Es esencialmente una entidad de control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, que no está sometida al mando ni a la Super vigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional. La labor de la Contraloría es eminentemente fiscalizadora; de carácter jurídico, contable y financiero, pues está destinada a cautelar el principio de legalidad, es decir, verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que la ley contempla. Dichas funciones están contenidas en la Constitución Política de la República, en la Ley Orgánica Constitucional y en otras leyes especiales.

Con el objetivo de atender las demandas de información y atención a los ciudadanos, la CGR cuenta con la Oficina de Atención al Usuario (ATUS). En los módulos de este sistema, ubicados en Teatinos 56, se entregan formularios que facilitan las presentaciones formales ante el Contralor General, así como para las peticiones de copias, consultas, reclamos y sugerencias realizadas por la ciudadanía.

También existe acceso libre al sistema computacional que permite conocer el estado de tramitación de una presentación formal hecha al Contralor General. Del mismo modo, ATUS entrega orientación jurídica especializada en modalidad presencial y telefónica.

MISIÓN de La Contraloría General

1.- Fortalecimiento del Estado de Derecho

Desempeña diversas funciones que el ordenamiento jurídico le ha encargado para el fortalecimiento del Estado de Derecho y que están destinadas a hacer respetar el principio de juridicidad; resguardar el patrimonio público; velar por el cumplimiento del principio de probidad administrativa y asegurar la transparencia de la información que generan los órganos públicos.

2.- Sistema de control

Como Entidad Fiscalizadora Superior, constituye un elemento fundamental del sistema nacional de control y en ese sentido, ejerce sus funciones con el fin de promover la certeza, estabilidad y predictibilidad de las decisiones administrativas, y por lo mismo, se convierten en un mecanismo de protección de las garantías fundamentales de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración del Estado.

FUNCIÓN de La Contraloría General

1.- Función jurídica

La función principal consiste en ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración: Función jurídica. Esta tarea se cumple mediante la emisión de pronunciamientos jurídicos obligatorios para la administración del Estado –dictámenes y oficios que conforman la llamada jurisprudencia administrativa– como también a través del control de las órdenes formales emanadas de la administración activa, control que puede ser preventivo, simultáneo o a futuro. En particular, el control preventivo de juridicidad se lleva a cabo mediante el trámite constitucional de la toma de razón.

2.- Función de dictaminar

Una de las funciones trascendentales que el Estado de Derecho le reconoce a la Contraloría General, es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización. Esta potestad permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios, y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos sea más coherente, íntegra y estable.

De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría General, se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal relacionada con la ética pública, se transformen -a través de su aplicación concreta, uniforme y reiterada- en normas específicas de conducta. Asimismo, el sistema jurídico basado en el precedente administrativo –esto es, la interpretación uniforme de una misma regla jurídica- permite que la actuación administrativa gane en previsibilidad, es decir, afirma la legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración tome decisiones de manera armónica y con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes.

3.- Toma de Razón

Es el procedimiento de control preventivo a través del cual la Contraloría General verifica la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que, de conformidad a la legislación, deben tramitarse ante ella, y de los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República. Constituye un control de juridicidad de los instrumentos que se examinan, sin que con ocasión del mismo, la Contraloría General pueda pronunciarse o calificar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas. Los actos administrativos sobre personal que se encuentren exentos de toma de razón, deben remitirse a esta Entidad de Control para su registro y revisión posterior, en tanto que los actos administrativos sobre obras que se encuentren exentos del control preventivo, deben enviarse para toma de conocimiento.

4.- Función de auditoría

Efectuar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y respeto del principio de probidad administrativa. A través de estas auditorías se evalúan los sistemas de control interno de los servicios y entidades; se fiscaliza la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución de los estados financieros; se comprueba la veracidad de la documentación sustentatoria; verifica el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios y se formulan las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecta.

El examen de cuentas, que constitucionalmente le corresponde realizar en forma privativa a la Contraloría General, queda inserto dentro de las auditorías. Asimismo, la Institución puede realizar visitas inspectoras en los servicios públicos que fiscaliza, atendiendo denuncias que se le formulen, en cuyo caso efectúa las indagaciones que procedan y emite un informe que es remitido a la autoridad respectiva.

5.- Función contable

Otra de las funciones del Organismo, es la de generar información estructurada y sistemática sobre los eventos económicos que modifican los recursos y las obligaciones del Estado y que está destinada a apoyar el proceso de toma de decisiones de los poderes del Estado, de las autoridades administrativas y de los órganos de fiscalización. Del mismo modo, su finalidad es promover la información de la gestión del estado entre la comunidad. Para ello, consolida los registros que deben efectuar los servicios, conforme a los principios y normas contables básicas y procedimientos que ella determina.

Además, le compete en forma exclusiva regular la contabilidad general del sector público, definido para estos efectos por la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, e interpretar con fuerza obligatoria las disposiciones vigentes que incidan en la contabilización de una operación determinada e informar acerca de los procedimientos técnicos aplicables.

6.- Función jurisdiccional

La Constitución Política encarga a la Contraloría General de la República la labor de juzgar las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes públicos, de velar por la legalidad de sus ingresos, gastos y también por la integridad del patrimonio estatal. Este procedimiento tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios o ex funcionarios que hayan causado daño al patrimonio público y, para tal efecto, la Ley N° 10.336 ha regulado la institucionalidad conforme a la cual este Organismo Contralor debe llevar a cabo dicha función jurisdiccional, contemplando para tal efecto la existencia de una Fiscalía y de los Tribunales de Cuentas de Primera y Segunda Instancia. La primera instancia se tramita ante el Juzgado de Cuentas, cuyo juez es el Subcontralor, mientras que la segunda instancia, se tramita ante el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia que está compuesto por el Contralor General, quien lo preside, y por dos abogados designados por el Presidente de la República. A este último Tribunal le corresponde conocer de los recursos de apelación y de revisión que se interpongan durante la tramitación de un juicio de cuentas. En todas estas etapas del juicio de cuentas, a la Fiscalía de la Contraloría General de la República le corresponde actuar como parte en defensa de los intereses patrimoniales del Estado.

OBJETIVOS de La Contraloría General[48]

Objetivos estratégicos

               -Fortalecimiento del principio de probidad administrativa y de la transparencia de la gestión pública
               -Cautelar la preeminencia del interés general sobre el particular.
               -Fomentar la capacitación de los funcionarios del sector público, en especial del sector municipal.
               -Asegurar la transparencia de las decisiones administrativas.

-Mejoramiento de la operativa de la institución en el servicio del cliente y la comunidad.
-Fomentar el uso intensivo de tecnologías de información.

-Reestructuración del sistema de incentivos al desempeño de los funcionarios y
elevar los niveles de motivación y confianza laboral de sus funcionarios, promoviendo una cultura de adaptación al cambio, de creatividad e innovación. Para ello, se está llevando a cabo un programa destinado a mejorar las remuneraciones de aquellos funcionarios de mejor desempeño en la Institución.

-Contribuir al proceso de modernización del Estado

-Ayudar a promover el bien común, al proceso permanente de modernización del Estado.

Prueba derecho político

1.- Diferencias entre federalismo y regionalismo

2.- defina y explique: a) presidencialismo; b) parlamentarismo; y c) democracia.

3.- Cual es el rol del primer ministro?

4.- Que son los regimenes políticos?

5.- Que son los sistemas políticos?

6.- Explique: a) anarquismo, b) liberalismo, c) marxismo, y d) corporativismo.

7) El Estado.

Desarrollo presentar 5 Cuartillas, una de introduc,3 Desarrollo y 1 de conclusiones.

1.- Diferencias entre federalismo y regionalismo

Tanto el regionalismo como el federalismo son estructuras descentralizadoras de un orden constitucional que asegura la unidad política.

Para García-Pelayo (1984:215), el Estado federal proviene de dos situaciones: “(...) como resultado de una vinculación jurídica-política de los Estados independientes (...), o bien como resultado de una estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario”1el proceso de federalización tiene su antesala en los consorcios, uniones o ligas, en los cuales una vez que convivan las unidades territoriales tienden a fortalecerse y ceder su soberanía para que un poder central los defienda, y los coordine en la consecución de objetivos afines.

el federalismo, lo cierto es que viene dado por un pacto o un compromiso entre las diferentes unidades territoriales independientes y autónomas para hacer frente a la imposición de un Imperio o un Estado centralista-autoritario, así como para tomar decisiones que coadyuven en el fortalecimiento de cada una de ellas en un mismo espacio territorial denominado Estado.

El vocablo regionalismo, al igual que el de regionalización, deriva del término latín regire, que a su vez proviene de regio, o resgire;

lo que se puede interpretar como la facultad política que tiene un estado para

ordenar su territorio, o más sencillamente, el ordenamiento territorial del estado.

Ahora bien, si se habla de “regionalización”, se hace referencia a un proceso que

comienza en algún momento determinado pero que aún no ha concluido, pero siempre

en el orden de la acción. Por lo tanto, en el caso que se analiza, un estado no estaría

definido territorialmente si se discute la “regionalización” de su territorio entre su

población. En cambio, el término “regionalismo”, además de referir un proceso

práctico, implica una actitud frente a un fenómeno determinado. Representa la

posibilidad de sentar una posición respecto de algo. Esta diferencia que parece

insignificante permite discutir el tema con una visión crítica y de ese modo arribar a

juicios de valor, permitiendo que se observen los fenómenos sociales (y políticos), como

actos libres, y por lo tanto modificables, de los hombres y no como cosas determinadas

del destino, y por lo tanto sin nada que hacer. El regionalismo así entendido pude

considerarse como una promoción de una política localista, sustentada en un paradigma

pluralista que respeta y sostiene las identidades de los pueblos, ordenadas al Bien

Común.

2.- defina y explique:

a) presidencialismo

En términos de la teoría política clásica, hoy en día existen

principalmente dos grandes sistemas de gobierno: el

parlamentario y el presidencial. Cada uno de ellos tiene sus

características propias que son las que nos ayudan a definir

el sistema de los diversos países. Para Maurice Duverger, el

sistema presidencial se caracteriza por el principio de

separación de poderes en donde el presidente es designado

por el sufragio universal, nombra y remueve a sus ministros

y éstos no son responsables ante al parlamento+

1. El poder ejecutivo es unitario. Está depositado en un

presidente que es, al mismo tiempo, jefe de estado y

jefe de gobierno.

2. El presidente es electo por el pueblo y no por el poder

legislativo, lo que le da independencia frente éste.

3. El presidente nombra y remueve libremente a los

secretarios de estado.

4. Ni el presidente ni los secretarios de estado son

políticamente responsables ante el congreso.

5. Ni el presidente ni los secretarios de estado pueden

ser miembros del congreso.

6. El presidente no pude disolver el congreso, pero el

congreso no puede darle un voto de censura.

; b) parlamentarismo;

mecanismo en el que la elección del gobierno (poder ejecutivo) emana del parlamento (poder legislativo) y es responsable políticamente ante éste. A esto se le conoce como principio de confianza política, en el sentido de que los poderes legislativo y ejecutivo están estrechamente vinculados, dependiendo el ejecutivo de la confianza del parlamento para subsistir.

y c) democracia.

3.- Cual es el rol del primer ministro? Un primer ministro es un funcionario que sirve como jefe del poder ejecutivo en algunos estados. Es generalmente el jefe de gobierno en el sistema parlamentario-A menudo, un primer ministro ejerce sus funciones con un presidente o un monarca que se desempeña como jefe de Estado. El primer ministro es normalmente el líder del partido político que tiene la mayoría en el parlamento. Sus responsabilidades principales incluyen coordinar la actividad del gobierno, designar a varios oficiales del gobierno, y la representación del gobierno de su país en el mundo. Los primeros ministros pueden recibir otras denominaciones oficiales diferentes dependiendo del país en el que gobiernen.

4.- Que son los regimenes políticos?

Sistemas republicanos

Una república es una organización de un estado en la que todos los cargos públicos son escogidos democráticamente. No obstante algunos gobiernos dictatoriales, unipartidistas a menudo utilizan el termino “república” para referirse al régimen de gobierno aunque los funcionarios públicos no sean elegidos de manera democrática. Las listas siguientes incluyen a todas las repúblicas según su régimen interno constitucional independientemente de que se hayan elegido democráticamente o no.

Parlamentarismo

El parlamentarismo es un sistema de organización política en la que la rama ejecutiva del gobierno depende del apoyo directo o indirecto del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de confianza. El poder ejecutivo de los sistemas parlamentarios proviene y depende del poder legislativo; el jefe de gobierno (llamado “primer ministro”) a veces es el líder del partido o coalición con mayor representación en el parlamento o cuerpo legislativo. Existe también un jefe de Estado independiente (llamado “presidente” con poderes limitados, simbólicos o meramente ceremoniales). :

5.- Que son los sistemas políticos?

Un sistema político es la plasmación organizativa de un conjunto de interacciones estables a través de las cuales se ejerce la política en un contexto limitado.^[1] Este sistema viene formado por agentes, instituciones, organizaciones, comportamientos, creencias, normas, actitudes, ideales, valores y sus respectivas interacciones, que mantienen o modifican el orden del que resulta una determinada distribución de utilidades, conllevando a distintos procesos de decisión de los actores, que modifican la utilización del poder por parte de lo político a fin de obtener el objetivo deseado claramente.

El concepto aparece como un enfoque teórico abstracto a partir de la aplicación de la teoría sistémica a la ciencia política. La finalidad de aplicar la teoría sistémica a la ciencia política fue proveer a esta última de una teoría general que la proveyera de un lenguaje unificado, de un referente teórico común, de un armazón conceptual sólido y de un marco de estudio y análisis ordenado. En este sentido la teoría sistémica lima las últimas deficiencias a la hora de definir la identidad teórica de las Ciencias Políticas respecto de otras materias como el Derecho la Filosofía y la Historia proponiendo un sistema como nueva unidad de análisis desde un punto de vista político por excelencia: el sistema político.

El término «sistema político» ha sido confundido con el de «forma de gobierno» porque alude a la estructura y funcionamiento de los poderes públicos. Los términos «forma de gobierno» o «régimen político» o «sistema de gobierno» o «modelo de gobierno» definen con distintos matices la forma de ejercitar el gobierno, es decir, los distintos tipos de poder por parte de poder gobernante, y una «estructura de gobierno» o es la forma en la que se estructura dicho poder, sin embargo el término «sistema político» define al sistema en el que se encuentra inmerso dicho poder y en el cual ha de desenvolverse para conseguir su objetivo. De esta forma posee una connotación más dinámica y compleja pues no se refiere aisladamente a las instituciones de gobierno o al resto de actores políticos que inciden sobre ellas, sino a la interdependencia del conjunto y al proceso de toma de gobierno.

6.- Explique:

a) anarquismo

El anarquismo es una doctrina y movimiento radical que promueve la anarquía o acracia, es decir, la autonomía de cada individuo. Es contrario al gobierno o autoridad obligatoria (ej. el Estado) y promueve el autogobierno de personas y asociaciones.^[1] La palabra 'anarquía' deriva del griego αναρχια anarchia, de αναρχος anarchos 'no amo'.^[2]

Principios fundamentales del anarquismo son la autopropiedad de cada individuo, y la no coacción. Así, los únicos medios coherentes con estos principios son instituciones, derechos y obligaciones, que sean resultado de contratos libres o pactos voluntarios entre individuos soberanos

b) liberalismo

El liberalismo es un sistema filosófico, económico y de acción política, que promueve las libertades civiles y el máximo límite al poder coactivo de los gobiernos sobre las personas; se opone a cualquier forma de despotismo y es la doctrina en la que se fundamentan el gobierno representativo y la democracia parlamentaria.

Aboga principalmente por:

El desarrollo de las libertades individuales y, a partir de ésta, el progreso de la sociedad.
El establecimiento de un Estado de Derecho, en el que todas las personas, incluyendo aquellas que formen parte del gobierno, están sometidas al mismo marco mínimo de leyes.

c) marxismo

El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de Karl Marx, filósofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels quien lo ayudó en muchos de sus avances en sus teorías. Marx y Engels se basaron en la filosofía de Hegel y de Feuerbach, ambos alemanes, la economía política de Adam Smith, la economía ricardiana de David Ricardo y el socialismo francés del siglo XIX para desarrollar una crítica de la sociedad que es tanto científica como revolucionaria. Esta crítica alcanzó su expresión más sistemática en su obra más importante, El capital: crítica de la economía política. Además de las raíces mencionadas, algunos pensadores marxistas del siglo XX, como Louis Althusser, Toni Negri o Miguel Abensour han señalado en la obra de Marx, el desarrollo de temas presentes en la obra de Maquiavelo o Spinoza.

d) corporativismo

El corporativismo es la Doctrina política y social que propugna la intervención del Estado en la solución de los conflictos de orden laboral, mediante la creación de corporaciones profesionales que agrupen a trabajadores y empresarios. [1]

A diferencia del corporativismo gremial clásico, el actual corporativismo es una doctrina que defiende un sistema económico basado en la unificación, mediante corporaciones dentro del Estado, de todas las organizaciones sindicales: empresariales, laborales, profesionales, etc. Es una forma de organización socioeconómica por parte de regímenes nacionalsocialistas, y que hizo énfasis en el sindicato y la economía planificada.

7) El Estado.

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida sobre un territorio determinado.

El concepto de Estado difiere según los autores,^[1] pero algunos de ellos definen el Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado como una unidad de caracter institucional que en el interior de un territorio monopoliza para sí el uso de la fuerza legal. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.

Asimismo, como evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se incluyen dentro de la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles, pero propias del Estado, como la emisión de moneda propia

BIBLIOGRAFIA

OBRAS:

-Quinzio Figueiredo, Jorge, Derecho Político; Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005, 121 pp. (1ª Edición).

-Silva Bascuñan, Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica, Santiago 1980, 54 pp. (3º edición).

-Verdugo, Mario/García, Ana; Manual de Derecho Político, Tomo I; Edit. Jurídica, Santiago, 1998.

DOCUMENTOS:

-Apuntes Cátedra, Derecho Político, primer año Derecho, Santiago Abril (2010).

INTERNET: O LINKOGRAFIA

www.todolex.cl : Documento de Apoyo de Derecho Político, 23-04-2010, 22:35 PM.

www.monografias.com : Historia Política de China, 09-05-2010, 11:00 AM.

www.contraloria.cl : Funciones y atribuciones de la Contraloria, 02-05-2010, 11:35 AM.

www.congreso.cl : Congreso Nacional de Chile, 02-05-2010, 00:35 AM.

DONDE OBTENER INFORMACION:

Revisión bibliográfica en biblioteca: Universidad Bolivariana.

Revisión en Internet: Wikipedia, Google, Monografías.

[1]Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.03 (1ª Edición)

[2] Verdugo M. Mario/García B. Ana; MANUAL DE DERECHO POLITICO, TOMO I; Edit. Jurídica de Chile, Santiago-Chile 1998

[3] http://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia, (10/05/10)

[4] http://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica (10/05/10)

[5] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.10,(3º edición)

[6] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.37,(3º edición)

[7] López Dawson Carlos, Apuntes de clases (Power point), Derecho Político, primer año Derecho Vespertino U. Bolivariana, Santiago-Chile Abril 2010

[8] www.todolex.cl, Documento de apoyo Derecho político, (23/04/10)

[9] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.83 (1ª Edición)

[10] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.47, (3º edición)

[11] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.85 (1ª Edición)

[12] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.90 (1ª Edición)

[13]López Dawson Carlos, Apuntes de clases, Derecho Político, primer año Derecho Vespertino U. Bolivariana, Santiago-Chile Abril 2010

[14] www.todolex.cl, Documento de apoyo Derecho político, (23/04/10)

[15] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.90 (1ª Edición)

[16]Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.47, (3º edición)

[17] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.92 (1ª Edición)

[18]Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.93 (1ª Edición)

[19] López Dawson Carlos, Apuntes de clases (Power point), Derecho Político, primer año Derecho Vespertino U. Bolivariana, Santiago-Chile Abril 2010

[20] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.47/48 (3º edición)

[21] Ibíd.

[22] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.87/88/89/90 (1ª Edición)

[23]Ibíd.

[24] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.95 (1ª Edición)

[25] Ibíd.

[26] Ibíd.

[27] www.todolex.cl, Documento de apoyo Derecho político, (23/04/10)

[28] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.49, (3º edición)

[29] Ibíd.

[30] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.51, (3º edición)

[31] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.118 (1ª Edición)

[32] Quinzio Figueiredo Jorge Mario, Derecho Político, Editorial Lexis Nexis, Santiago-Chile Agosto 2005, pp.121 (1ª Edición)

[33] Silva Bascuñán Alejandro, Derecho Político Ensayo de una Síntesis; Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1980, pp.54, (3º edición)

[34] Ibíd.

[35] López Dawson Carlos, Apuntes de clases , Derecho Político, primer año Derecho Vespertino U. Bolivariana, Santiago-Chile Abril 2010

[36]www.casaasia.es/pdf/3606110454AM1141639494244.pdf; (02/05/10)

[37] http://es.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%Bablica_Popular_China; (09/05/10)

[38] www.monografias.com/historia/trabajos13/.../cultchin.shtml; (09/05/10)

[39] http://es.wikipedia.org/wiki/Patria_Vieja_(Chile), (10/05/10)

[40] Ídem

[41]Ídem

[42] Ídem

[43] Ídem

[44] http://todolex.cl/apuntes.html#, (02/05/10)

[45] http://todolex.cl/apuntes.html#, (02/05/10)

[46] http://www.congreso.cl/, (02/05/10)

[47] http://es.wikipedia.org/wiki/Congreso_Nacional_de_Chile, (02/05/10)

[48] www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/portal?_nfpb=true&_pageLabel=_MNosotrosv2,(02/05/10)

LIBROS de CARLOS LOPEZ DAWSON

2016-04-05T11:07:00.000-07:00

OBRAS DE CARLOS LOPEZ DAWSON:

JUSTICIA MILITAR EN EL SIGLO XXI

EL ESTADO PERDIDO

El ciudadano en la integración económica. 1999.

Defensor del pueblo para consolidar la democracia, Carlos Lopez Dawson editor, 1992

JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Justicia militar en el siglo XXI, 2012,

VIOLENCIA Y DERECHOS HUMANOS, LOPEZ DAWSON EDITOR

Justicia Militar, otra mirada, 1995,

Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y su vigencia en Chile 1992.

Las Deudas de la Transición (1995), Carlos Lopez Dawson y otros,

Comisión Chilena de Derechos Humanos.

la libertad de expresion en Chile

EPISTEMOLOGIA JURIDICA

EXPERIENCIA DE VIDA

2016-01-28T14:31:00.001-08:00

Mensaje enviado a dirigentes de asociaciones registradas en el INDH, agradeciendo a quienes votaron por mi el 26 de enero pasado y lamentando no haber sido elegido, no obstante seguiré colaborando y participando activamente en la lucha por los derechos humanos como lo vengo haciendo desde antes de 1973, tanto en la acción social y política como en la academia y la profesión de abogado.

Reconozco que no me di a conocer especialmente entre las nuevas generaciones de dirigentes, pero les digo soy "exonerado" (en realidad expulsado de mi trabajo por persecusión politica), que fui el primero en escribir en dictadura sobre ella y el poder judicial (justicia y Derechos Humanos), además de mi trabajo en la Comisión Chilena de Derechos Humanos, fui abogado de la Vicaria de la Solidaridad.

En el exilio (1974-1978), estando en Bonn, Alemania, participé en largas huelgas de hambre en protesta por los crímenes de Pinochet.

En plena dictadura fui de testigo de los crímenes de lesa humanidad ante el Tribunal Russel y ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Mi oficina de abogado fue allanada clandestinamente en varias ocasiones durante esa época y fui amenazado por agentes de la dictadura.

En lo teórico estimo haber hecho aportes. En efecto, siendo abogado integrante de la Corte de Apelaciones en el año 2009 redacte fallos en voto de minoría sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, hoy mis tesis están contenidas en los fallos de la Corte Suprema. He escrito algunos libros y artículos sobre derechos humanos, entre los que puedo mencionar el más reciente "Justicia Militar en el siglo XXI", y el año pasado un artículo sobre Crímenes de Lesa humanidad publicado en la Revista Iniciativa Laicista y otro sobre Derecho a la Educación publicado en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

Soy pro-activo, he contribuido a la fundación de varias instituciones y organizaciones de la sociedad civil, entre otras la Asociación Chilena de Ciencia Política, Agrupación de Abogados de Derechos Humanos, Capitulo Chileno del Ombudsman, Asociación por un nuevo derecho constitucional democrático, entre otras. Además he redactado las escrituras y estatutos de varias organizaciones como la de Guías y Scout de Chile, la AFEP y Comisión Chilena de Derechos Humanos.

Mi logro más importante es haber contribuido a descubrir donde estaba secuestrado mi hermano Fernando, para lo cual arriesgamos la vida un primo, hoy fallecido, y yo, pero lo logramos y mi hermano junto a otros compañeros fueron liberados.

Aun soy querellante en varias causas de violaciones de derechos humanos y seguiré disponible para esa tarea. Finalmente la tarea a la que dedico más esfuerzos hoy día es contribuir a lograr una nueva constitución que sea democrática y que termine con la farsa actual para instaurar de verdad una república democrática y social.

Cordialmente

Carlos López Dawson

Derecho a la información en Chile

2016-01-28T14:18:00.001-08:00

Derecho a la información en Chile

Carlos López Dawson[1]

Resumen : En Chile el derecho a la información, que incluye el derecho a entregar y recibir información, no encuentra plena realización debido a impedimentos legales, a estructuras propietarias, a prácticas monopólicas y conductas no democráticas al interior de los medios. En efecto, los Medios de Comunicación se encuentran dominados por un mercado oligopólico que impiden el pleno ejercicio a la libertad de expresión y la libertad de información, impidiendo que nuevos mercados nazcan o bien que se mantengan en el tiempo y sin mecanismos de solución de controversias y al mismo tiempo la gestión informativa no es pluralista carece de mecanismos de solución de controversias.

Palabras claves: aporía, información, expresión, comunicación, censura, poder, democracia, mercado, competencia, colusión, monopolio, duopolio, medios, libertad, acción ciudadana, participación, control democractico.

Summary : In Chile the right to information, including the right to give and receive information, is not fully realized due to legal impediments, a proprietary structures, undemocratic practices and monopolistic behavior within the media. Indeed , the Media are dominated by an oligopolistic market which impede the full exercise of freedom of expression and freedom of information, preventing new markets born or to stay in time without dispute resolution mechanisms while the information management is not pluralistic it lacks mechanisms for dispute resolution.

Keywords : aporia, information, expression, communication , confidence , power, democracy , market, competition, collusion, monopoly, duopoly , media, freedom, civic action , participation, democractic control.

Introducción[2].

En Chile dos grades grupos económicos tienen la mayor parte del mercado de las comunicaciones, y estos grupos promueven ideas políticas determinadas, es decir no son solo medios informativos sino promotores de ideas políticas en un solo sentido[3]. Esa situación se puede considerar como un atentado a los derechos humanos[4]. Antes de profundizar sobre el tema debemos preguntarnos que son estos derechos?. Muchos tienden a confundir el derecho en general con los derechos humanos, sin embargo la respuesta es simple, los derechos humanos son normas jurídicas que regulan la relación entre individuo y estado. En el estado actual del derecho los Estados están obligados jurídicamente a reconocer y respetar los derechos humanos[5].

Ahora bien, el derecho a la información y la libertad de expresión son derechos humanos y corresponde al Estado garantizar su ejercicio. Cuando una persona o un grupo de personas atentan contra estos derechos corresponde al Estado actuar para restablecer el derecho conculcado.

Estos derechos, parte del derecho a la comunicación, se realizan tanto en el plano privado como público[6]. Aquí lo que importa es el ámbito público. En ese ámbito rigen numerosos normas reguladoras, tanto administrativas como técnicas, civiles y penales. Lo que pondremos de manifiesto es que el Estado no está haciendo lo que le corresponde para garantizar el pleno ejercicio de este derecho en el espacio público donde se realiza como una concesión del Estado.

Chile vive varias crisis en prácticamente todos los ámbitos que son más notorios que antes y que se resumen en una palabra: corrupción. Esta se expresa en el plano económico con los actos de monopolio y oligopolio, colusión y sobornos. En el plano político en cohecho y prevaricación. En el plano de la justicia en aumento de delitos, en impunidad y falta de eficacia de la persecución penal y el trato desigual en materia informativa[7].

Al respecto la Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala: “2. (…) Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo (…). 3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.

Para la Corte Interamericana el control democrático ejercido a través de la opinión pública, “fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública”.[8]

La Corte Interamericana también estima que: “El acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información”.[9]

La Presidenta de la República, Michelle Bachelet Jeria, convocó a la conformación de un “Consejo Asesor Presidencial contra los conflictos de interés, el tráfico de influencias y la corrupción”, que tiene como objetivo elaborar propuestas al Ejecutivo que le permita enfrentar la incestuosa relación entre política y dinero. Los hechos sometidos a investigación por parte de la Justicia han develado en toda su extensión y profundidad la connotación pública que poseen.

Se ha provocado una afectación del espíritu y voluntad colectiva por la profundización de la desconfianza y el descrédito de instituciones fundamentales del sistema político así como por una relación impropia entre los negocios y la política. La magnitud de los abusos supuestamente cometidos y de otros que ya están presentes en la memoria colectiva, nos llevan a descubrir los vacíos e imprecisiones que tiene el ápice del sistema jurídico, Constitución Política vigente. Sus principales brechas, se han manifestado abiertas en el sistema de decisiones políticas y en la conceptualización demasiado permisiva del principio de subsidiariedad aplicado al Estado.

Al respecto, cabe recordar que diversos instrumentos internacionales emanados de Naciones Unidas y suscritos por Chile se han ocupado de la materia para resguardar los derechos humanos relativos a la participación y la cultura cívica.

En efecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que el Estado de Chile suscribió con fecha 11 de Diciembre de 2005, señala en su Preámbulo que los Estados Partes “Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la Democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la Ley”.

A su vez, la Convención Interamericana contra la Corrupción, que Chile ratificó con fecha 27 de Octubre de 1998, señala en su Preámbulo que “Convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como el desarrollo integral de los pueblos”.

El Mandato dado al Consejo Asesor Presidencial fue:

Proponer un nuevo marco normativo, que permita el cumplimiento efectivo de los principios éticos, de integridad y transparencia, en sus aspectos legales y administrativos para logar el eficaz control del tráfico de influencias, prevención de la corrupción y de los conflictos de interés en los ámbitos de los negocios, la política y el servicio público, así como en la relación entre éstos.

Bajo este contexto, los conflictos de interés no solo afectan la relación dinero y política, sino también dinero y su incidencia en garantizar derechos sociales. Dentro de éstos el derecho humano a la comunicación que comprende:

• Libertad de Expresión

• Libertad de Prensa

• Derecho al Acceso a la Información

La Carta Fundamental en materia de derechos humanos está constituida por la Convención de San Francisco, la Declaración Universal de Derechos Humanos, por los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y por convenciones especializadas (ejemplo: sobre Derechos de la Mujer, detenciones arbitrarias, etc.) y por los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La obligación del Estado es proteger estos derechos y crear las condiciones para que los mismos se puedan ejercer plena, fraternal y solidariamente.

El derecho humano a la comunicación está establecido, entre muchas otras legislaciones internacionales, en:

-la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos (aprobada durante la IX Conferencia Internacional Americana, el 2 de mayo de 1948):

• Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada en su 108° período ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 octubre de 2000 señalò:

• Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

El reconocimiento de la libertad de expresión está consagrado en la Constitución Política, CPE, en el artículo 19 que establece los derechos y deberes constitucionales. Por su parte el Art. 1 de la ley 19.733 dispone que “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas.” En su inciso tercero sigue “Se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de interés general”. Por su parte hay diversos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes sobre derechos humanos, en este caso pertinente, el derecho a la libertad de expresión los cuales son parte de nuestro ordenamiento interno y que el Estado y sus órganos deben promover tales derechos (los humanos) por mandato del Art. 5 inc. 2 de la CPE.

También se debe tener presente en Latinoamérica, el principio primero de la Declaración de Chapultepec, en la Conferencia Hemisférica sobre libertad de expresión, realizada en el año 1994 afirma que “No hay persona ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades, es un derecho inalienable del pueblo”. El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos reafirma este derecho y se complementa con el contenido de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, el cual dice que “Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o cualquier otra condición social”.

La Carta Democrática Interamericana (2001), en su artículo 4, reitera que entre los componentes fundamentales del ejercicio de la democracia está la libertad de expresión y de prensa. Los acuerdos de las cumbres presidenciales de Iberoamérica manifiestan que la libertad de expresión y de prensa constituye un valor inalienable e insustituible de la arquitectura democrática y de ello deriva la necesidad de garantizar su funcionamiento.

Los contenidos expresados evitan cualquier duda acerca de que cualquier interferencia o eliminación de este derecho es un atentado al individuo, la libertad, la democracia, la propiedad y a toda la sociedad. Sin ella, las demás libertades de las cuales es garante, se encuentran en un grave peligro. Esta libertad es la condición y la posibilidad para el ejercicio de la libertad de prensa (en todos sus formatos): ambas son indisociables. También está directamente relacionada con el derecho a la información y con el derecho a la propiedad sin el cual no es posible el ejercicio de esta libertad fundamental. El ejercicio de estos derechos sólo es posible en sociedades plurales y democráticas.[10]

La libertad de expresión es un Derecho subjetivo, es el derecho que tenemos cada uno de expresarnos, el incluye el Derecho a recibir información, o sea no se trata solamente el decir las cosas, y lo que uno piensa, sino que también el de difundir las ideas y recibir la información de alguna manera, sin manipulación. La libertad de expresión está directamente vinculada con la libertad de prensa y esta su vez con la propiedad de los medios[i], con el problema de la concentración de las empresas de comunicación, y con la necesidad de la pluralidad informativa en la sociedad.

Libertad de Pensamiento y de expresión

El Derecho internacional reconoce como una norma fundamental el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto. Hoy en dia y gracias al avance tecnológico, los medios son diversos, el papel, la radio, la televisión, internet. Estos derechos son fundamentales por cuanto sin ellos no es posible abogar por el respeto y la promoción de todos los demás derechos humanos. Estos derechos no son absolutos. La ley nacional en muchos Estados y el Derecho Internacional, por ejemplo la Declaración Universal, prohíben la propaganda a favor de la guerra, la apología del odio y la incitación a la violencia o al delito. En muchos Estados que reconocen la libertad de expresión se sanciona la promoción de la discriminación de cualquier tipo[11][12].

La Asamblea General de la ONU adopto la resolución 59(I) declarando que “La libertad de información es un derecho humano fundamental y el punto de partida de todas las libertades a las que está consagrada la organización de las Naciones Unidas”[13].

En el plano privado el ejercicio de estos derechos no tienen limitaciones, pero si en el plano público, por cuanto estos derechos no son absolutos ni ilimitados. Cuando una persona en el plano publico al ejercer este derecho afecta a terceros puede violar, vejar o atropellar, y lo que se grava cuando quien lo hace detenta el poder político, económico o la propiedad de un medio, porque entonces se trata de derechos humanos afectados.[14].

Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1996) (art.19)

Este Pacto entra en vigor en 1976. El Art.19 del PIDCYP (Pacto internacional de derechos civiles y políticos) estipula que

(1)Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

(2)Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

(3)El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este articulo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar expresamente fijada por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En Chile, la libertad de expresión se reconoce en el numeral 6to del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, que dispone; “El estado en nuestro país, amparado en la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”, y que luego determina en el numeral 10 del mismo artículo; “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Régimen jurídico de los medios impresos[15]

La Constitución en el artículo 19 N° 12, en el inciso 4 asegura el derecho a toda persona de fundar, editar y mantener medios de comunicación escritos. En esta parte se denota el carácter ideológico de esta Constitución toda vez que el derecho a la libre expresión queda subsumido al libre emprendimiento o actividad empresarial por lo que, al igual que otros derechos sociales, quedan en la logioca del neoliberalismo y no en la de la garantía de los derechos humanos. De esta manera se reafirma el principio ideologico de dar relevancia a la libertad de desarrollar cualquier actividad económica expresada en el artículo 19 N° 21, en desmedro del ejercicio de los derechos humanos.

Ante un mercado desregulado, la actividad informativa de medios escritos se someta a las condiciones que señala la ley, la cual no es otra que la ley 19.733 que en su título III regula las formalidades exigidas a los medios de comunicación social, sin que por tanto se incluya en esa legislación el ejercicio de la democracia al interior de los medios vaci8ando de contenido por tanto los denominados fundamentos de la libertad de expresión[16]

Formas de afectación o atentado a la libertad de expresión:

-La concentración de la propiedad, y la falta de mecanismos de control de prácticas monopólicas,

- Falta de pluralismo en los medios,

-La censura,

-Corrupción en la prensa[17].

El problema de la propiedad

Diversos estudios, avalados por el Colegio de Periodistas de Chile han concluido que “El crecimiento inorgánico –a través de adquisiciones- ha permitido a los operadores de medios informativos aumentar su cobertura territorial, requisito (cobertura) de alta atracción para el estado que sistemáticamente imputa esta restricción, barrera de entrada, que impide el desarrollo de medios de menor tamaño, concentrando la gran parte de la inversión por parte del estado en estos mismos grupos haciéndose cómplice pasivo en la expansión de ellos.”

El Derecho a la creación de Medios de Información

La libertad de expresión es poder expresar opiniones, respetando los derechos de otros es poder acusar o denunciar alguna situación. Sin embargo quien lo hace debe someterse a normas, que indican que es lo que podemos decir y que es lo que no, de manera que ello da lugar a controversias[18].

El derecho a expresarse “nace fundamentalmente para poder “informar” a la comunidad los hechos relevantes que están sucediendo en un lugar, país determinado, nace además por la necesidad de las personas de enterarse y de exponer sucesos que puedan estar interfiriendo en su libertad”.[19]

Libertad de expresión y mercado.

La relación entre “libertad de expresión y el mercado” tiene distintas zonas de contacto, todas, determinantes para asegurar el ejercicio efectivo del derecho, podemos, para efectos de estudio, establecer dos grandes intersecciones;

1) Publicidad: La libertad de expresión NO trasunta en la ausencia de censura, también, en la indispensable necesidad de dar publicidad (hacer públicas) la(s) manifestación(es), opiniones, puntos de vista. Cuando ello no ocurre se atenta contra este derecho.

2) Sesgo editorial; La libertad de expresión tiene como limites no solo la ausencia de censura, también el asegurar una diversidad de contenidos que represente con la mejor nitidez, la diversidad de opiniones y puntos de vista. El sesgo editorial cuando carece de pluralismo transforma el medio en la vocería de una corriente política, filosófica o religiosa.

Poder económico y libertad de expresión.

En el informe Concentración del mercado de los medios, pluralismo y libertad de expresión[20], da cuenta de un diagnóstico de los efectos de la concentración creciente en la industria.

“Mientras el debate normativo dominó la discusión durante la década de los 90’, en los últimos años y especialmente luego de la promulgación de la ley 19.733 sobre libertad de opinión y ejercicio del periodismo, que de alguna forma vino a normalizar algunos aspectos heredados de la dictadura, el debate se ha desplazado paulatinamente al problema de la concentración económica de los medios de comunicación y su impacto sobre el ejercicio de estos derechos y libertades. De hecho, la bibliografía en la materia es aún escasa y son pocos los estudios que han abordado explícita y sistemáticamente esta relación destacando entre ellos el estudio ya clásico de Portales: “Poder económico y libertad de expresión” realizado a comienzos de los 80’ y, más recientemente, el de Ramírez: “La propiedad de la prensa en Chile como factor delimitante de la libertad de expresión” de 1999 y el realizado por Sunkel y Geoffroy: “Concentración Económica de los medios de comunicación”, publicado en el 2001”.

El 11 de Septiembre para los autores, marca un antes y un después.

La junta militar suprime la prensa política dejando a los dos grupos de medios “amigos” (en aquel tiempo Edwards en Mercurio y Pico Cañas en La Tercera) con el mercado abierto y dispuesto a la ejecución de prácticas depredadoras que dieran a estos grupos la cobertura territorial y el pacto editorial con el gobierno dictatorial.

En la actualidad, los medios escritos son en un 91% explotado por dos grupos; El Mercurio y Copesa, igual situación en medios audiovisuales, donde el grupo Iberoamérica explica un 74% de la audiencia y un 85% del número de emisoras. Debemos establecer que ni el mundo escrito ni el radial el Estado NO tiene participación alguna cumpliendo un rol por completo subsidiario. En la industria televisiva si bien la diversidad en la propiedad es algo mejor, tampoco nos habla de un estado de competencia al menos sensato, porque los propietarios de una parte importante de la ofertason a su vez grandes empresarios y concentran una parte importante y diversa a través de nuestra matriz productiva, lo que permite inferir un doble rol, un juego de intereses.

La concentración de la inversión pública en los grupos COPESA y EL MERCURIO ha sido creciente y la adquisición de otros medios –crecimiento inorgánico- por la matriz de ambos grupos también refleja el resultado de estas prácticas.

Durante la década del ’70, la libertad de expresión estaba en un auge esplendoroso. Posteriormente en 1973 y los años que gobernó el régimen cívico militar, todos los medios de comunicación con ideologías políticas diferentes a las del poder establecido fueron clausurados, provocando el quiebre a la libertad de expresión. Sin embargo, solo dos propiedades se mantuvieron: El Mercurio y Copesa, lo que hoy se traduce en un mercado oligopólico “La que tiende a ser una estructura relativamente estable en la cual unas pocas empresas, generalmente tres y seis, tienen participación en el mercado, se conocen mutuamente y observan su conducta”.[21]

Con el termino de la dictadura, “ningún medio eliminado por medidas administrativas de la Junta Militar del ’73 pudo reaparecer con posterioridad, debido a que, a la falta de apoyo de los lectores y la discriminación de agencias publicitarias comprometidas con determinadas empresas, afectaron indirectamente a la sobrevivencia de aquellos medios de comunicación que luchaban contra el régimen de Pinochet”.[22] Los que sobreviven a la dictadura “su mensaje se presenta como único entre quienes lo reciben, quedando otros tantos temas aislados de la ciudadanía.”[23] A ello contribuyen empresarios comprometidos con la dictadura por diversos motivos que focalizan la publicidad en estos medios.

Sin embargo, osados empresarios de la información desafiaron el sistema lanzando al mercado nuevos medios de expresión, diarios con una visión distinta e innovadora, como por ejemplo: El Metropolitano (1999) el cual solamente estuvo en circulación en un período limitado, debido a las trabas en el sistema de circulación provocadas por los que hoy pertenecen al denominado Mercado oligopólico. Al igual que El Metropolitano, desaparecieron revistas misceláneas independientes, tales como: El Periodista, Plan B, Rocinante, The Clinic, entre otros, sufrieron pérdidas millonarias y desempleos masivos de profesionales, la razón del cierre estuvo ligada a la falta de publicidad el cual estaba concentrado en los dos ‘monstruos de la comunicación chilena’.

En definitiva, “la libertad de expresión es la piedra angular para la existencia de una sociedad democrática y el derecho fundamental de todo individuo, por lo tanto construye el Estado de Derecho, el cual se manifiesta de formas diversas, a través del derecho a emitir y a recibir opiniones, y a buscar y acceder a la información. (...), pero la propiedad de los medios de comunicación en Chile, impide la entrada de nuevos actores al mercado informativo, vulnerando el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas”[24], quedando por lo tanto desinformada.

“La propiedad se considera como uno de los principales indicadores del nivel de concentración alcanzado por los medios de comunicación en nuestro país”.[25] Esto ha conllevado a “consecuencias negativas sobre el derecho a la información y la libertad de expresión. Lo que se agrava por el rol de la publicidad privada y por los mecanismos de distribución de recursos estatales”.[26] Por lo tanto, la concentración de la propiedad vulnera el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas, manifestadas tanto en radio, televisión y prensa escrita[27]. Sin embargo, al fenómeno de la concentración se agrava por el apoyo que estos empresarios de las comunicaciones reciben de parte de fuentes externas y de las grandes empresas instaladas en el país.

Entonces se deduce que ambas propiedades en su conjunto, concentran el 95% de los diarios que circulan en el país.[28]

El Diario Oficial merece especial atención ya que se trata del órgano oficial por medio del cual se dan a conocer las leyes de la República así como los contratos y otras normas sujetas a este procedimiento y que, al operar dentro de una concesión monopólica, produce una buena parte de los ingresos totales.[29]

Intereses monetarios en la prensa:

Es fácil percatarse que las empresas periodísticas son pocas y que solo dos concentran la propiedad, lo que constituye un obstáculo para el pleno ejercicio del derecho a la comunicación. Por lo demás la Secretaria General de la OEA asi lo ha expresado:

“Los medios influyentes a nivel nacional forman parte de grandes corporaciones industriales. En las últimas décadas se produjo una paulatina transición en las empresas de medios en la región… de estructuras familiares y privadas a propiedad corporativa… Esta situación de interpenetración de la prensa con intereses industriales plantea desafíos importantes, sobre todo para el resguardo de la independencia periodística”[30].

·En particular, debe considerarse el problema de intereses cruzados que condicionan la cobertura de temas vitales que afectan a las empresas, desde políticas económicas hasta problemas laborales. Estas dificultades son especialmente sensibles en América Latina, donde, a diferencia de otros países, no hay una fuerte tradición de separación entre redacciones e intereses propietarios y gerenciales que ponga distancia entre intereses corporativos, líneas editoriales y notas informativas”[31].

Los propios informes del gobierno de los Estado Unidos ha señalado que “aunque los medios independientes son activos y expresan una amplia variedad de puntos de vista sin restricciones, los reportes de 2013 de la FreedomHouse y Reporteros sin Fronteras, dieron cuenta de su preocupación con respecto a la concentración mediática, donde la mayoría de los medios de comunicación están en manos de los dos más grandes grupos familiares, Copesa y El Mercurio, y también con relación a la distribución desregulada del avisaje gubernamental. No existe un marco jurídico que asegure la justa distribución de frecuencias a diferentes transmisoras[32]”

Otra normativa importante en relación a la libertad de expresión es la del DL 211 de 1973 de la Libre Competencia por cuanto la concentración de la propiedad de los medios de comunicación es un monopolio y los monopolios, desde el punto de vista económico, atentan gravemente contra la libertad del mercado. En su Art. 1 del DL 211 se establece que “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”. En su Art. 2 se establece “Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.” En su Art. 3 dispone “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado…”. Por último el Art. 18 señala “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: …. 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legitimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.”[33]

Si un agente económico quiere entrar al mercado de las comunicaciones radiales, por ejemplo, y celebra un contrato de compra de totalidad de acciones de una Sociedad Anónima Radial, y con ello pasa a ser propietaria de un porcentaje mayoritario de la participación del mercado en cuestión, ese hecho puede hacer que ese agente pase a tener la calidad de un monopolio de ese mercado y dirija por tanto dicho mercado con la consiguiente vulneración de la libertad de la libre competencia. Luego, al ser consultado el Tribunal de la Libre Competencia, deberá pronunciarse éste si dicho acto, contrato, convención atenta o no a la libre competencia. Ello no ha sucedido hasta la fecha, principalmente porque ese tipo de acción es de muy alto costo.

La concentración y sus diversos factores.[34]

La concentración se observa también en otros aspectos:

1) Concentración de la propiedad no solamente de periódicos sino también en otras publicaciones.

2) Fusión de los periódicos con las sociedades de distribución.

3) Control de la prensa por grandes consorcios financieros.

4) Fusión de los diarios con otros medios de comunicación social.

Diversos factores fomentan esta concentración:

1) Las tendencias fundamentales de las económicas de mercado.

2) Las presiones económicas, derivadas de la modificación técnica de los tipos de publicación.

3) Las presiones que tienen su origen en la competencia relativa al tiraje y a los ingresos de la publicidad.

4) La homogenización de la información como producto, que trae consigo la perdida de la individualidad y de su interés por el lector.

5) La uniformación de los productos culturales en general.

6) La fusión organizada de diarios.

7) Los errores de gestión.

8) Los problemas derivados de la crisis económica en general.

Mercado Publicitario en prensa escrita

Para la creación de un medio de prensa escrita se requiere de capital e inversiones, y para que el medio permanezca durante el tiempo es importante del financiamiento publicitario. De esta manera, las propiedades como El Mercurio y Copesa “han mantenido inalterado su predominio en este mercado durante todo este tiempo. El alto grado de concentración de la inversión publicitaria en la empresa El Mercurio queda ratificado al analizar el modo en que los principales avisadores distribuyen su inversión. Así por ejemplo, los cincos principales avisadores en prensa escrita – Falabella, Almacenes Paris, Comercial ECCSA, General Motors Chile y Automotores Goldemeister- concentran entre el 60% y el 70% de su inversión publicitaria en medios pertenecientes a la empresa El Mercurio. La inversión restante va principalmente a diarios de la empresa Copesa”.[35] Sumando además que otros mercados publicitarios, también invierten en estas propiedades, dejando en manifiesto que la repartición de la “torta” de inversión publicitaria se concentra, entre el 54,8% para los periódicos del Grupo El Mercurio y un 25,3% al Grupo Copesa.[36]

Por lo tanto, la mayor concentración económica, visualizada en la publicidad sigue fijada en estos dos conglomerados de las comunicaciones, evitando a su a vez que otros medios independientes surjan o bien que sobrevivan a la vorágine comunicacional.

“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido “así, si en principio la libertad de expresión requiere de que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos y no vehículos para restringirlas. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esta libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de monopolios respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y a la garantía de protección de la libertad de expresión”. En términos análogos en el caso Baruch Ivcher Bronstein se ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos insistiendo en la necesidad de que la libertad de expresión requiere de pluralidad de medios de comunicación, pluralidad de fuentes de información y protección a los profesionales de la comunicación social para gozar de libertad e independencia en el oficio profesión que desempeña.”[37]

Fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

La jurisprudencia tampoco ha sido un factor para evitar la concentración, en efecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en adelante TDLC, mediante resolución 20/2007 del 27 de julio del mismo, en procedimiento no contencioso, causa rol: NC N° 173-06, objeto Compra de la totalidad de acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., Solicitante GLR Chile Limitada, en consulta a este Tribunal avalò dicha compra..

HECHOS: La solicitante, GLR Chile Limitada, solicitó al TDLC un pronunciamiento relativo a la compra a Claxson Chile S.A. de la totalidad de las acciones de la sociedad Iberoamerican Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades filiales, comprendiendo 142 concesiones de radiodifusión. El contrato de compraventa suscrito entre las sociedades señaladas, de 22 de diciembre del 2006, está condicionado a evaluación favorable de este Tribunal en este procedimiento de consulta. El TDLC debe pronunciarse si se aprueba o no la operación –compraventa- toda vez que ella podría revestir una concentración de los medios de radiodifusión con el consiguiente atentando a la libre competencia. Además, el TDLC debe señalar bajo qué condiciones se aprueba dicha operación siempre con el objeto de mantener la libre competencia. En sus considerandos el TDLC se pronuncia sobre concentración de los medios, derecho a la libre expresión, y democracia.

En resumen el fallo del TDLC en muchas partes de sus considerandos se puede leer las ideas siguientes:

§ Que en cuanto se refiere a la radiofusión, existe un sistema de control de concentraciones. Dicho control tiene por objeto el velar por el pluralismo y la diversidad en el sistema informativo,

§ Que la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social puede resultar atentatoria para el funcionamiento del sistema democrático, considerando como esencial, para la libertad de expresión, la pluralidad de medios de comunicación social. Estas disposiciones buscan equilibrar adecuadamente el pluralismo informativo con una economía de mercado, con el fin de promover el desarrollo de una democracia pluralista y transparente en el país,

§ Que es relevante que los consumidores puedan contrastar la información con otras fuentes, cuestión que se logra con el pluralismo de medios,

§ Que dicha información debe ser veraz y verificable,

§ Que el TDLC aprobó la operación pero condicionada a que el solicitante enajene, renuncie o ponga término a algunas concesiones de radiofusión en ciertas y determinadas ciudades con el objeto de mantener la libre competencia y evitar así la concentración y un posible monopolio. Si bien estas dos últimas ideas no la expresa directamente el fallo se subentienden.

§ El pluralismo en el sistema informativo favorece la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país.

Se puede concluir que el derecho a libertad de expresión está establecido en la CPE en su Art. 19 N°12, en el capítulo III que trata de los Derechos y Deberes Constitucionales. Que dicho derecho constituye uno fundamental o un derecho humano. Así lo disponen diferentes tratados o instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes como asimismo lo establece la ley 19.733. Que la libertad de expresión constituye como se ha dicho “un cuarto poder del Estado” por la importancia trascendental que ella tiene en un sistema democrático. Sólo un pueblo informado puede tener una opinión formada y puede luego devenir en un sujeto activo o agente político para exigir de las autoridades el pleno respeto al derecho a la libertad de expresión y demás derechos. La libertad de expresión no tan sólo se limita a expresar una opinión; sino que también a acceder de manera libre a información relevante, contingente, verdadera, objetiva y contrastable con otras fuentes. Que la concentración de los medios de comunicación (prensa, televisión, radio) y de su propiedad en unas pocas manos –elite o grupos económicos- constituye un riesgo a la libertad de expresión toda vez que la información es muy factible que sea manipulada por esos grupos. Al no existir un acceso libre a la información el pueblo no puede formarse una opinión informada del quehacer nacional, coartando así la democracia. Que al TDLC le corresponde pronunciarse sobre los actos, contratos o convenciones que puedan atentar contra la libre competencia. Que el mercado se distorsiona por los monopolios en relación a los medios de comunicación. Que el constituyente de 1980, impuso una prohibición sobre el Estado toda vez que el Estado ni por ley puede ostentar el monopolio de los medios de comunicación social. Sin embargo, el constituyente de 1980 se olvidó o nada dijo del monopolio de los privados respecto de los medios de comunicación. El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto “la Carta Fundamental prohíbe la existencia de un monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Es decir, el Estado no puede ser dueño exclusivo y único de todos los medios de comunicación social, como tampoco ejercer exclusividad sobre una clase de ellos (Silva Bascuñán, A., ob.cit., p. 346). Sin embargo, por aplicación del artículo 19, N° 21°, tampoco deben existir monopolios privados, que pongan en peligro el pluralismo informativo, esto es, la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país (artículo 3°, Ley N° 19.733). Sin embargo, para los medios de comunicación social no basta con la ausencia de monopolio sino que el legislador ha configurado exigentes reglas que eviten la concentración del mercado y favorezcan la promoción de la libre competencia”[38]. Sin embargo dicha conclusión no es verdadera como lo demuestra la realidad donde los oligopolios o concentración de la propiedad de los medios está en pocas manos.

La censura

Los auriculares telefónicos quedan congelados en la sala de redacción de un diario con un llamado de cualquier personero político o empresario amenazando al periodista de ser amigo del dueño del medio y frenando una información. Con el coraje del reportero de luchar por la noticia se comunica con su jefe, el editor, quien a su vez, se reúne en privado con el director. Antes de ello, el mismo director ya tenía la orden expresa de sus superiores: llámese “el Olimpo’’, llámese “directorio’’ o “llámese Dios’’, como se le dice a esta instancia en el mundo de la prensa. Y como es sabido, ello sucede en todos los medios de nuestro país.

La censura aparece en la historia de la humanidad con la invención de la imprenta. Surgió como necesidad ante la difusión masiva y amplia de escritos, y la insuficiencia de medidas judiciales que sólo intervenían cuando el daño estaba causado. Así, y desde su nacimiento, la censura se considera una medida de control previo. O dicho de otra manera, el control a posterior de la difusión de ideas no es censura.

De esta manera, la censura se define como la forma de control previo a la difusión de ideas, opiniones, informaciones y, en general, de todo mensaje que sea emitido a través de un medio de comunicación masivo o social. Persigue que el mensaje no pueda ser producido por su emisor o fuente, impidiendo su revelación. Inicialmente sólo se aplicó a la imprenta; pero, poco a poco fue extendiendo sus efectos a otras formas de comunicación que el hombre fue desarrollando como medios aptos para transmitir mensajes.

Por ejemplo, la autoridad estatal utilizó la censura como un medio eficaz para controlar y manipular tanto las ideas como la información. Entre algunos de los efectos de esta intervención se pueden mencionar: la configuración de monopolios sobre los medios (noticiarios y películas) y la estipulación de criterios discriminatorios para reglamentar a los profesionales de la comunicación.

Límites a la libertad de expresión

La libertad de expresión como todas las libertades limita con los derechos de los demás o en las costumbres o en la seguridad nacional,. Todo lo cual requiere de un análisis razonado. Sin embargo, los límites a la libertad de expresión se encuentran asociados al término "abuso". Abusar es usar mal o con exceso de alguna cosa.

Respecto a la libertad de expresión, el abuso implica que el agente –a quien podemos llamar "emisor", es decir, aquel sujeto que expresa o difunde sus ideas–,la utiliza más allá afectando derechos de otros. Existen bienes humanos, como la honra y la fama, que pueden ser lesionados en el ejercicio de la libertad de expresión. Por ejemplo, quien imputa una injuria (descrédito o menoscabo en la honra o fama) o una calumnia (imputación de un delito que no se ha cometido) daña bienes morales que son anteriores y más altos que la libertad de expresión; bienes que, sencillamente, valen más que aquella o su poder de ejercicio. La ley penal sin embargo entrega posibilidades para reparar el daño.

La corrupción en la prensa.

Al parecer es frecuente la presión sobre los periodistas, solo un ejemplo reciente denunciado por el Colegio de Periodistas: En el Diario Financiero (Grupo Claro), censura al economista y columnista estable Claudio Agostino, por abordar en un artículo a las empresas chilenas que han sido multadas por colusión en el extranjero: LAN Cargo y Sud Americana de Vapores (CSAV), esta última hasta el año 2012 parte del Grupo Claro. El motivo de la no divulgación del artículo fue que “no la podían publicar por política editorial, pues dicen que no publican ninguna columna que mencione a alguna empresa vinculada con el grupo controlador”.

Otro caso de colusión aparente es lo sucedido con el diario Estrategia, cuando Víctor Ojeda Méndez (propietario) fue multado por la SVS de difundir “información tendenciosa” con el fin de obtener ganancias en una operación financiera. Un par de años antes y bajo el titular “El juicio que podría hundir al dueño de Estrategia por publicar noticias del mercado bursátil en beneficio propio”, CIPER Chile dio cuenta en detalle de la investigación de la SVS al dueño del medio[39].

Está demás expresarles que en la censura juegan todos los bandos políticos, En el caso Caval, la derecha filtraba documentos secretos del hijo de la Mandataria. En la otra cara del naipe figuran hombres fuertes de la derecha metidos hasta los dientes con SQM, mientras en el norte del país Orpis acusa filtración a la prensa de parte de la Nueva Mayoría de testimonios a la Fiscalía por apropiación indebida. El hecho que tales presiones resulten demuestra la debilidad del sector y la concomitancia entre la prensa y los sectores con influencia.

Con las redes sociales como el Twitter, Instagram y Facebook, la libertad de expresión de la ciudadanía se manifiesta como una bola de nieve de nunca acabar, aunque también figuran deslenguados sin fundamento. Pero en este tema se avanza…y de verdad, aun cuando aun no es posible medir su efecto.

Estado subsidiario y derecho a la información

Los problemas descrito que abortan de raíz la idea de la vigencia de la libertad de comunicación y expresión se origina no solo en un tema cultural sino que en el marco normativo que impuso la dictadura y que se sintetiza en la idea del Estado subsidiario, idea promovida por la ideología neoliberal que fue implantado en Chile mediante el único método político que asegura la ausencia de oposición eficaz al sistema: el golpe de Estado y la violencia de la imposición de una dictadura militar fundada en crímenes de lesa humanidad y terrorismo de Estado.

Las premisas ideológicas fundamentales del concepto de Estado subsidiario son las siguientes:

1° que el Estado es esencialmente ineficiente y debe dejar entonces las actividades productivas y de servicios en manos de la empresa privada que es considerada esencialmente más eficiente;

2° que el Estado debe otorgar el máximo de libertad posible a la libre iniciativa privada y por tanto, despojarse de todas aquellas actividades en las que el mercado es supuestamente más eficiente; y

3° que el Estado debe reducirse a las funciones esenciales de defensa y seguridad y de administración general de políticas sociales paliativas y supletorias de las distorsiones y efectos negativos provocados por el mercado.

De resultas de estos conceptos, el Estado subsidiario ejecuta políticas públicas que tienden a ser funcionales al mercado y a la actividad empresarial.

Estado subsidiario es el que entrega y privatiza los bienes públicos, las riquezas naturales y los recursos energéticos del país principalmente a capitales extranjeros.

Estado subsidiario es el que hace posible que haya dos sistemas de salud y de educación: un sistema público con recursos insuficientes para las clases sociales más desfavorecidas; y un sistema privado para las clases más acomodadas, también subvencionado por el estado.

Estado subsidiario es el que se dedica a entregar bonos y subsidios a los sectores sociales más pobres, para tratar de suplir la pobreza y la marginalidad que ocasiona el mercado.

“Resulta fundamental comprender que el concepto del Estado subsidiario es un concepto ideológico, es parte de una ideología política, que sirve como fundamentación teórica para la instalación, preservación y continuidad del modelo de desarrollo neoliberal. No se trata de una filosofía natural, ni de una teoría económica eterna e intangible, sino de un conjunto de afirmaciones ideológicas que sirven a una función política específica. Los ideólogos neoliberales tienden a revestir al concepto de Estado subsidiario de un aura de verdad absoluta, fuera de toda discusión, algo así como la “ley de gravedad” de la economía”.[40]

Bajo esa ideología utópica se supone que los medios de comunicación o los instrumentos para ejercer la libertad de expresión participan del libre mercado. Obvio que ello es falso, no hay libre mercado sino concentración de la propiedad de tales instrumentos y además con control ideológico.

La transicion a la democracia en riesgo

El sistema político actual denominado al término de la dictadura cívico militar como de transición a la democracia, se enfrenta al desprestigio de la política no solo por los casos de corrupción conocidos sino porque no se ha logrado aun después de 25 años establecer la democracia., lo que se ve agravado por otros problemas estructurales como la distribución del ingreso y la falta de una real libertad de prensa o de expresión.

Esto último queda de manifiesto en la concentración de la propiedad y el oligopolio de la industria. “El segmento de mercado de los medios de comunicación social no es sólo un mercado de consumidores de información, como se observa desde la libertad económica y derechos fundamentales de contenido patrimonial, sino un mercado de ciudadanos, en que la formación abierta y plural de la opinión pública es un sostén de legitimidad política y ético dialógica de la democracia constitucional. Como bien señala el Tribunal Constitucional Federal germano: “Es constitutivo para el orden democrático libre, al garantizar la lucha intelectual, la libre discusión de las ideas y de los intereses que son la necesidad vital para el funcionamiento de este tipo de Estado… Sólo la libre discusión pública sobre temas de importancia general garantiza la libre formación de la opinión pública, que en el Estado democrático libre se realiza de forma necesariamente “pluralista”, en discusión con distintas posturas, defendidas por razones diferentes pero expuestas con libertad, ante todo con los pros y contras. El artículo 5º, párrafo 1 de la Constitución alemana garantiza a todo ciudadano el derecho de participar en esta discusión pública”

De la confrontación entre opinión y contra opinión, de crítica y réplica, ha de nacer por último la opinión que más se acerque a la verdad. Exige, por lo tanto, el pluralismo de opiniones, exige la crítica y la discusión pública como medios para encontrar la verdad.

La opinión pública representa una especie de “parlamento invisible”, que en el fondo es el que hace posible la democracia parlamentaria. Porque incluso en el pensamiento democrático liberal, la democracia representativa sólo tiene sentido si los diputados, en su calidad de hombres de confianza de esta opinión pública, practican en el parlamento una discusión representativa para la controversia pública”.

La libertad de prensa aparece, entonces, como garantía de la democracia, pero para ello, que es una obligación constitucional que el Estado debe garantizar, se requiere que esta pensa o medio sea pluralista y coherente con un sistema democrático no corrupto.[41]

En resumen, esta libertad y derecho humano es un derecho del pueblo entendiéndola no solo como la libertad para expresarse sino que también para recibir información de calidad, objetiva, pluralista, relevante del quehacer nacional y que hagan de él un agente político y no un mero espectador del acontecer nacional. Un pueblo informado, participativo puede tener opinión y ser además un instrumento de control del Estado y sus órganos o incluso de la actividad de los privados. Una verdadera democracia debe tender, impulsar, promover el libre acceso a la información y a la expresión en un mercado transparente, sin monopolio o agentes económicos que se encuentren en una posición privilegiada en perjuicio de otros agentes económicos. Una prensa sujeta a las presiones y prisionera de un sector y del dinero es precisamente la antípodas del derecho a la comunicación.

El ombudsman de la prensa

Para la solución de conflictos se requiere de un ente externo a los actores en conflicto. Por regla general ese rol le corresponde a los tribunales de justicia. Sin embargo, el ámbito de la libertad de expresión es dinámico y carece de sentido pedirle al poder judicial que intervenga para resolver un problema que requiere solución inmediata. En el derecho comparado se han creado mecanismos para ello: es el caso del ombudsman de la prensa. Hay dos tipos de ombudsman: uno a nivel privado y otro en el Estado. En el primero el ombudsman de la prensa es un mecanismo de autorregulación mediática que tiene como objetivo atender las quejas y sugerencias del público, así como establecer vías de comunicación entre las empresas informativas y los lectores. También pretende aumentar el papel de la audiencia en el proceso informativo. En el nivel estatal, es un órgano con carácter de poder autónomo que interviene amigablemente para resolver los conflictos entre el medio y los usuarios. A n ivel estatal existe en Suecia y a nivel privado se ha creado en medios como el New York Time.

El modelo francés.

El modelo francés de garantía del pluralismo informativo interno y externo se basa en unan institucionalidad nacida de la experiencia. La institucionalidad funciona de la siguiente manera: «El Consejo Superior de lo Audiovisual (en adelante, CSA) comunicará, cada mes, a los Presidentes de cada Asamblea y a los responsables de los diferentes partidos políticos representados en el Parlamento, los tiempos de intervención de las personalidades políticas en las radios y televisiones públicas y privadas». «La regla de los tres tercios exige un reparto igual del tiempo de palabra entre el Gobierno, la mayoría parlamentaria y la oposición parlamentaria». «El Gobierno ostenta el derecho a programar y difundir por las radios y televisiones públicas cuantas comunicaciones juzgue necesarias pero, paralelamente, se reconoce un derecho de réplica frente a las comunicaciones gubernamentales a las formaciones políticas de la oposición parlamentaria por un tiempo de emisión equivalente, atribuido proporcionalmente a su representación y en condiciones de programación similares a las de la declaración gubernamental». «La libertad de prensa no se define exclusivamente por la ausencia de impedimento sino que exige una acción positiva. El pluralismo informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor constitucional, se realiza si los lectores, que son los destinatarios esenciales de la libertad de información, están en condiciones de ejercer su libre elección sin que ni los intereses privados ni los poderes públicos puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del mercado». «Queda impedida, en el nivel regional y local, la presencia de un mismo grupo mediático en más de dos de los siguientes ámbitos: televisión hertziana, televisión por cable, radio o prensa escrita>>.

En Francia la garantía del pluralismo en los medios de información ha conocido un claro proceso evolutivo parejo al diferente significado adquirido por los medios y su diferente influencia histórica en la formación de la opinión pública, pero tal proceso ha sido conducido por el derecho sin afectar el derecho a la comunicación sino que al contrario reforzándola.

Conclusiones

El problema de la concentración de la propiedad de los medios se ve agravado por la dificultad para perseguirla, por la falta de una normativa que sancione tales prácticas y por la incapacidad técnica de los órganos responsables de investigarlas.

“El libre mercado ha puesto límites al pluralismo de los medios de comunicación y restricciones a la libertad de expresión. Así lo demuestra la concentración de los medios en dos grupos económicos y el uso de la publicidad privada como herramienta para favorecer a medios con afinidad ideológica.”[42]

Entonces, el mercado de la prensa se encuentra fuertemente concentrada a nivel de propiedad,[43] manifestadas en las dos empresas que se han mantenido durante el último tiempo, enriqueciéndose especialmente entre el período de la Dictadura Civico Militar.

Por consiguiente, el el informe de Sunkel ha denunciado que estos mercados de carácter oligopólico tienen una presencia en un grupo reducido de empresas destacándose por su monopolizada ideología, la cual está dentro de una matriz económica neoliberal y de conservadurismo valórico que incluye tanto a los dueños de los medios escritos como también al conjunto de avisadores.[44]

El ordenamiento jurídico nacional reconoce esta libertad. Respeta que se pueda expresar todo lo que se quiera. Más aún, la Constitución Política, en el mismo artículo 19 n° 12 citado, garantiza "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio...". la libertad, tanto en general como en concreto, no es absoluta. Es relativa, pues posee límites.

El problema no es obviamente la propiedad, sino los actos que atentan contra el libre mercado y el derecho de las personas a ser informadas.

Soluciones posibles:

Recojo aquí algunas ideas señaladas en los informes utilizados en esta ponencia y en las propuestas del Colegio de Periodista, ciertas líneas de acción en el sentido de asegurar un mejor ejercicio de la libertad de expresión, para esto creemos central:

1) Asumir una activa política en el mundo digital: El estado debe utilizar la herramienta digital entendiendo que esta se encuentra cercana a una posición dominante. Este mercado, de características singulares, aun puede ser permeado por la fuerza de lo público.

2) Re-comprensión de exigencias territoriales (cobertura): La revolución científico tecnológica nos permite disminuir la importancia absoluta del valor de lo “territorial”. Esta variable –exigencia de cobertura- ha sido un elemento esencial en las ventajas de los grandes grupos sobre los pequeños, y mientras ella coexista la barrera operara en el sentido de inhibir el nacimiento y subsistencia de nuevos medios, afectando nuevamente el coeficiente de diversidad, indispensable en el ejercicio de la libertad de expresión.

3) Aumento exigencias a grupos proveedores: Mayor asignación de tiempo en parrilla de medios privados con contratos públicos. Lograr, a través de un mayor poder negociador, dar mayor densidad a contenidos y espacios.

4) La creación del ombudsman de la prensa, tanto público como privado.

5) Sancionar las prácticas monopólicas con una actitud más proactiva de las instituciones fiscalizadoras.

6) Incluir en la Constitución Politice una norma que impida las maniobras practicadas hasta hoy contra la libertad de información.

7) Abrir una discusión constituyente que incorpore en la Nueva Constitución la garantía efectiva del derecho a la comunicación y la libertad de expresión. Aquello debe incluir normas anti concentración privada y no sólo estatal.

8) Regulación de la propiedad cruzada, concentración vertical y horizontal.

9) Establecimiento de tres sectores de medios.

10) Revalorización del rol del Estado como productor de contenidos informativos y culturales. Financiamiento directo a TVN, reevaluar impreso de carácter público, no gubernamental.

11) Fomento y promoción de medios locales, comunitarios y sin fines de lucro.

12) El reparto equitativo del espectro radioeléctrico en virtud de criterios democráticos y plurales, no de transacción de mercados. Ejemplo, Grupo Prisa.

13) Normas que garanticen distribución equitativa del avisaje estatal.

14) Transparencia en información detallada de la estructura de los mercados mediales y cifras de rating.

Donde sólo exista una línea de pensamiento dirigida por una elite no será posible un acceso a la información ya que ella está dirigida desde su inicio para coincidir y expresar solo una idea o línea de pensamiento. El Pueblo es privado de esta manera de poder formar una opinión informada, lo que es la base para que posteriormente este mismo pueblo pueda actuar. Un pueblo no informado, o lo que es peor dirigido hacía una línea política determina no puede formar opinión y será un pueblo condenado a ser sujeto pasivo en vez de ser una agente político, un pueblo soberano, esto es, que puede deliberar porque puede manifestar una voluntad soberana colectiva. Sin información no es posible hablar de una democracia y menos de democracia plena.

Santiago, febrero 2016.-

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Páginas Web:

1) Constitución Política del Estado.

2) Ley 10.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.

3) DL 211 de 1973 de la Libre Competencia.

4) Declaración de CHAPULTEPEC. Marzo del 1994, México. http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/normativa/inst-inter/14/1.%20Declaracion%20de%20Chapultepec.pdf

5) Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

6) Sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol NC 173-06. http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Resoluci%C3%B3n-20-2007.pdf

7) http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/opinion%20publica.htm Sobre concepto de opinión pública.

8) Historia de la Ley. Constitución Política, Artículo 19, número 12. http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302

[1] Abogado, Dr., en ciencia ¨Política. Profesor de derecho constitucional.

[2] Con agradecimientos a Rodrigo Deichler Oradini, Amaru Ramírez Muñoz, Marie-Astrid Stock DLC., Juan Ibañez, Ricardo Bustos y Sergio Maraboli.

[3] Esta situación Ha sido denunciada reiteradamente durante el periodo postdictadura, sin que hasta el momento se haya logrado corregirse. Pueden verse en los informes anuales sobre derechos humanos el capítulo sobre libertad de expresión: Centro de Derechos Humanos, UDP, Informe Anual 2015. En http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/InformeAnual/2015/INFORME%20COMPLETO%202015.pdf ; Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) > Informe Anual Situación de los Derechos Humanos en Chile 2015 - See more at: http://www.indh.cl/informe-anual-situacion-de-los-derechos-humanos-en-chile-2015#sthash.WuehUZKB.dpuf;

[4] Existe una diversidad de informes. Vease por ejemplo: Medios de comunicación social y derechos humanos en http://www.indh.cl/wp-content/uploads/2013/09/Informe-INDH-2012-Cap%C3%ADtulo-8.pdf, Correa, Ignacio, INFORME ANUAL SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN EN CHILE (2003) en Estudios Públicos, 95 (invierno 2004)., Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2013, pp. 92-95.,en www.oas.org/...o en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_22_ia_2013_esp_final_web.pdf

[5] El carácter obligatorio de los derechos humanos surge de la Convención de San Francisco y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como del carácter de jus cogens de estos derechos. Vease al respecto Meier García, Eduardo. (2011). Nacionalismo constitucional y Derecho internacional de los derechos humanos. Estudios constitucionales, 9(2), 329-376. Recuperado en 18 de enero de 2016, de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002011000200008&lng=es&tlng=es. .y Drnas de Clément, Zlata, Las Normas Imperativas De Derecho Internacional General (Jus Cogens). Dimensión Sustancial en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar. Y Quispe Remón, Florabel, Ius cogens en el Sistema Interamericano: Su relación con el debido proceso. En revista de derecho, universidad del norte, 34: 42-78, 2010.

[6] Véase un enfoque sobre la transparencia del estado en : Fortalecimiento de la democracia y el derecho de acceso a la información en chile: entre estado y ciudadanía, Fundación Konrad Adenauer.

[7] http://radio.uchile.cl/wp-content/uploads/2015/04/Proyecto.pdf

[8] CORTE IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Párr. 97. Vease al respecto en we OEA. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

[9] CORTE IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 10 de septiembre de 2006. Párr. 84

[10] Páez, Tomás. Libertad de expresión, democracia y propiedad. DERECOM. N°12. Dic- Feb. 2013. Pág. 34.

[11] http://redalyc.uaemex.mx/pdf/325/32512741004.pdf

[12] En Chile más diez años se demoró en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que sanciona la discriminación, conocida hoy como ley Zamudio, lleva el número 20.609...

[13] www.hrea.org/index.php?doc-id=851 (23/04/2010)

[14] http://catolicos.net23.net/tv/tv_13.htm(26/04/2010)

[15] Ibíd. Anguita Pedro. Pp.185 - 186.

[16] Ibíd. Anguita Pedro. Pp. 53-54.

[17] www.redalyc.org/pdf/160/16006901.pdf, de L Echeverría visitado el 25 de noviembre de 2015.

[18] http://redalyc.uaemex.mx/pdf/325/32512741004.pdf

[19] http://definición.de/libertad-de-expresion/ (26/04/2010)

[20] Osvaldo Corrales Jorquera. Magíster en Comunicación Social, Universidad de Chile. Profesor de las universidades de Chile y Valparaíso. Investigador del Centro de Estudios de la Comunicación, Universidad de Chile,

[21] Sunkel Guillermo, Geoffroy Esteban, “Concentración Económica de los Medios de Comunicación”, primera edición, noviembre 2001. Pp. 17

[22] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.32

[23] http://www.elquintopoder.cl/medios/libertad-de-prensa-un-medio-para-la-comunicacion/

[24] http://www.udp.cl/funciones/descargaArchivos.asp?seccion=documentos&id=84.

[25] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.36

[26] http://www.gamba.cl/2015/05/el-monopolio-ideologico-de-los-medios-de-comunicacion-en-chile/

[27] Ibíd. N° 5

[28] Ibíd. N° 6

[29] https://es.wikipedia.org/wiki/Empresa_Period%C3%ADstica_La_Naci%C3%B3n_S.A.

[30] Informe “Política, dinero y poder: Un dilema para las democracias de las Américas”, Secretaría General OEA, 2011

[31] Ídem nota supra

[32] Informe sobre Prácticas en Derechos Humanos 2013,elaborado por el gobierno de Estados Unidos

[33] DL 211. http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/09/DL_211.pdf

[34] Anguita Ramírez Pedro, El Derecho a la información en Chile. Análisis de la ley N°19733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del Periodismo (Ley de Prensa), primera edición enero 2005.

[35] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.47

[36] Ibíd. N°8

[37] Zúñiga Urbina, Francisco. Propiedad y Control de los Medios de Comunicación Social: Algunas Notas sobre el Estatuto de la Radiodifusión. Estudios Constitucionales, año 6, N° 1, 2008. Universidad de Talca. Pág. 2

[38] STC, Rol : 2541

[39] Estrategia es competencia de El Pulso, del Grupo Copesa, al cual pertenece CIPER.

[40] https://coyunturapolitica.wordpress.com/2010/11/18/en-las-profundidades-sombrias-del-estado-subsidiario/. Ver también la obra de Jorge Vergara Estevez, en particular El pensamiento de Hayek y la modernización chilena en http://repensar.cl/pensamiento-de-hayek-y-la-modernizacion-chilena/

[41] Ob. Cit. Ver cita 6. Pág. 198.

[42] Ibíd. N°8

[43] Ibíd. Sunkel, Geoffroy pp.50

[44] Ibíd. Sunkel, Geoffroy pp.115

ARTICULO: EDUCACION GRATUITA AHORA

2015-12-03T15:04:00.001-08:00

PONENCIA PRESENTADA EN EL TERCER CONGRESO NACIONAL DE PEDAGOGÍA UNIVERSITARIA Y DIDÁCTICA DEL DERECHO

22 Y 23 DE OCTUBRE 2013

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE

EDUCACION GRATUITA AHORA.

Carlos López Dawson[1]

Resumen: El derecho a la educación tiene consagración en el derecho nacional e internacional y su cumplimiento aparece cada día como una exigencia ciudadana. El Estado de Chile ya reconoció el derecho a la educación gratuita al suscribir el Pacto de Derechos Económicos. Sociales y Culturales, solo falta darle cumplimiento.

Abstract: The right to the education has recognized in the national and international law and his fulfillment appears every day as a civil exigency. The State of Chile already recognized the right to the free education on having signed the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, only it is necessary him to give fulfillment.

PALABRAS CLAVES:

Derecho a la educación, preeminencia, desigualdad, derechos económicos, sociales y culturales, docencia, investigación y extensión.

KEY WORDS: free education, right, Economic, Social and Cultural Rights, international law, teeching, reserche, difution.

INTRODUCCIÓN

El movimiento estudiantil en Chile ha puesto sobre la mesa demandas sociales que van más allá de lo educaciional: cambio del modelo de desarrollo, que exige más igualdad, menos discriminación; más amabilidad, menos autoritarismo; más tolerancia, menos marginación; más verdad, menos disfraces; más vida, menos oscurantismo; más diversidad, menos rechazo al diferente; y más que eso plenitud de respeto a la diversidad, más integración, menos sufrimiento humano; más derechos, más dignidad y recuperación de los recursos naturales. Demandas que ha sido recogidas por los candidatos a la presidencia[2].

Los jóvenes nos invitan hoy día a avanzar resueltamente en la solución de estos problemas para lograr que los derechos humanos puedan ser ejercidos por todos. Ello requiere promover un mayor desarrollo de la cultura de los derechos humanos, fortalecer la educación en estas materias, introducir reformas al orden jurídico, fortalecer la justicia y establecer políticas sociales para superar la pobreza y la marginalidad, poner fin al lucro en la educación y establecer una educación publica gratuita de calidad. Para lograr tal eficacia es urgente posicionar con energía los derechos humanos en el Estado, de manera, primero que todos sus órganos, instituciones e instancias permitan su ejercicio, al tiempo que se transforme el Estado en un autentico Estado Democrático y Social de Derecho, y continuar profundizando la reforma de la Justicia, continuar ratificando convenciones internacionales sobre derechos fundamentales incluidas las de la Organización Internacional del Trabajo, ampliar los recursos de amparo y protección a más derechos fundamentales entre los que cuentan con acciones constitucionales para su vigencia, promover la descentralización de la política mediante la creación de mecanismos que permitan una mayor participación de la gente en la toma de decisiones políticas, tales como plebiscitos, referéndum y consultas populares, crear instituciones estatales del tipo Defensor del Pueblo, desarrollar una política internacional fundada en los derechos humanos, la solidaridad y la reciprocidad, proponer la inclusión en los acuerdos de comercio e integración económica de normas sobre derechos humanos y políticas sociales, promoviendo reformas legales para un mejor ejercicio de los derechos humanos, el establecimiento de una plena democracia creando una nueva constitución que en definitiva cambie aquellos aspectos que impiden el pleno ejercicio de los derechos humanos.

Es necesario establecer como sociedad una propuesta integral para superar las inequidades que ha producido el modelo actual de sociedad y para empezar, recogiendo las demandas sociales, se debiera acordar lo siguiente:

· Lograr una democracia plena, tolerante, sin censura y acogedora, lo que implica el fin del sistema binominal y crear mecanismos plebiscitarios.

· Generar una sociedad que destaque como valor central la dignidad humana.

· Educar a los niños y jóvenes en una cultura de profundo respeto por los derechos humanos.

· Construir una sociedad en la que nunca más se violen los derechos humanos. La mejor garantía de respeto de los derechos humanos consiste en una sociedad en que cada mujer y hombre tenga clara conciencia de los derechos propios y ajenos, y vocación de ser cada uno protagonista de su afirmación y defensa.

· Construir un sistema de educación publica y gratuito de calidad, en todos los niveles, donde accedan los que tienen capacidad para ello.

· Crear institucionales de apoyo para aquellos que no posean capacidades intelectuales o de información suficiente para acceder a niveles superiores de educación.

Una política de Estado centrada en el respeto pleno de los derechos humanos sólo puede ser producto de un proyecto de sociedad democrática, donde los actores sociales y políticos, la sociedad civil, la cultura y los actos individuales sean el reflejo de una convicción profunda: el respeto del otro, el reconocimiento de la diversidad, la aceptación del pluralismo.

Si entendemos que una universidad es por antonomasia el centro natural del libre desarrollo del pensamiento y de ideas al más alto nivel académico, podemos concluir que las unidades académicas que de ella emanen deben potenciar y perfilar al resto de la sociedad ese rol. Aceptando como una base esencial del quehacer de la Universidad la revalorización y potenciamiento del concepto de ciudadanía como un eje de desarrollo básico de un sistema democrático, esta institución debe ser un eje natural de articulación del conocimiento y profundización de las materias relacionadas con los derechos humanos y el derecho humanitario y su natural relación con las libertades ciudadanas y la profundización de la democracia[3]

De cómo podemos definir que es Universidad y que podemos entender como Universidad de Excelencia?, ella es la que combina de modo equilibrado las funciones de docencia, investigación y extensión. Sólo cinco de las sesenta universidades que existen en el país cumplen con este requisito fundamental, diversos indicadores nos relata esta desigualdad. Estas son la Universidad de Chile, U Católica de Santiago, Universidad de Concepcion, Universidad de Santiago y Universidad Austral.

La Confech encargo un estudio a CENDA que, expresa lo que sigue: “las primeras universidades nombradas anteriormente, atienden a un quinto del alumno universitario, pero, que concentran el 39 % de los académicos universitarios a jornada completa y 43% de los que tienen el grado de doctor, y su presupuesto representa el 41% de los ingresos de explotación de las universidades

De esta relación de las sesenta universidades del país con respecto a estas cinco universidades de excelencias que, si que son universidades, ellas invierten el doble de recursos académicos de jornadas completa y de grado doctor que imparten docencia por alumno. Si se realizara la comparación entre cada uno de los indicadores ya mostrado en las universidades de investigación, las otras universidad que concentra el 28% del alumnado según un estudio del CIES, esta brecha aumentaria la diferencia entre indicadores en cinco o siete veces más”. (Estos indicadores a la Universidad de Chile en la actualidad y desde siempre la han posicionado en los mejores lugares en los puntajes estandarizados medición de calidad, en el día hoy esta universidad ocupa el lugar noveno de Latinoamérica y el lugar 400 en el mundo muy lejos de las otras Ues del País)[4]

El problema de la educación

Respecto de la educación tanto en la LOCE como en la LGE, primeramente los estudiantes desde el año 2006 exigían una igualdad y calidad en la educación, y un libre acceso a ella, por lo que su petición de derogación de la LOCE entro en vigencia el 2009, gracias a la ley general de educación que la derogó.

Actualmente las demandas estudiantiles son con respecto a la educación superior, donde exigen una mayor cobertura en dinero para los que no posean mayores recursos económicos, incluyendo a la clase media que también se ve afectada y siendo ésta la que mayormente aspira a la educación superior.

El problema recurrente es la falta de recursos que entrega el estado para poder seguir estos estudios, o los que entregan los particulares (bancos, casas comerciales, etc.) endeudan a las clases medias y acarrean un amarre económico una vez terminado los estudios. El estado se desliga de su obligación, excusándose de que esta educación no tiene un carácter obligatorio, por lo que solo entrega cobertura a lo referido con la educación básica y media en los establecimientos públicos donde hay consenso que no preparan para ingresar a la vida universitaria y es causante de las desigualdades[5]. Según la OCDE el sistema chileno genera una división entre los ricos y pobres desde las salas de clases. Tal vez la evidencia más contundente para Chile en este aspecto (…) son los resultados de los test estandarizados que reflejan fielmente la estratificación económica de los mismos, viviéndose en Chile una hipersegregación…”[6].

Afirmación de los rectores de las universidades públicas y coincidentes con la OCDE, el Sistema Educacional Chileno, es uno de los más caros del mundo y el más desigual en su aprendizaje. Se infiere de la lectura que construido una educación para ricos y otra para pobres.( este dato está en los distintos anuarios estadísticos que pueden ser indagados y con la lectura de estos se puede validar la afirmación del párrafo anterior, luego podemos consultar a las siguientes Instituciones: Mineduc, Ine y Universidades, entre otras Instituciones de Investigaciones).

En una entrevista del diario el Mercurio el Rector Ignacio Sánchez de la Universidad Católica expreso “En el debate de la educación, el financiamiento ha sido uno de los aspectos más importantes de la discusión. En Chile, más del 85% de la inversión en educación superior proviene de las familias, lo que se compara con el 30% en promedio de la OCDE y menos del 15% en algunos países europeos.

Nuestro país tiene el mayor costo relativo en educación superior, considerando que el valor promedio de los aranceles representa el 41% del PIB per cápita. No se puede rebatir que los aranceles de la educación superior en Chile son altos y que su peso está radicado en las familia” (No entraré a describir lo que ha significado para la familia el crédito con aval del estado(CAE), que tiene a un 25% de los estudiantes universitarios endeudados que han abandonando la Universidad sin retorno, (como dato anécdotico la tasa que se titulan en la Us es el 16% de los que ingresan) , y además se le entregó a la banca intermediaria la acción de operar los créditos y a impuestos internos a perseguir esta moratoria, y como un antecedente digno de ripley, el estado ha recomprado a la banca el 40% de la cartera vencida. Negocios son Negocios.)

Desde esta lectura uno puede inferir que el modelo económico imperante se ha preocupado más en ser eficiente y eficaz en el lucro del sostenedor, que en el logro de su capital cultural.

La organización para la cooperación y el desarrollo económico (OCDE) afirma de nuestro de país:

“la educación chilena está influenciada por una ideología que da importancia indebida a los mecanismos de mercados para mejorarla enseñanza y aprendizaje” la inversión en educación en cuantos recursos financieros y humanos ha sido muy alta comparativamente con anterioridad a la década de los 90, sin embargo no ha producido los resultados esperados por la comunidad y por las necesidades de la sociedad chilena”.

Detrás del problema y parte del mismo está la ideología neoliberal que constitucionalizó sus máximas, lo que queda en evidencia en el Capitulo III del Decreto Ley N° 3464, “De los Derechos y Deberes Constitucionales”, en el Art. 19 nº 10 y 11 en donde la valoración esta puesta en la libertad de enseñanza, el negocio de la educación por sobre el derecho a esta. Este capitulo margina la responsabilidad estatal en materia de derechos, lo que se traduce en falta de garantías de manera que los ciudadanos quedan indefensos frente a los abusos de las AFP, las ISAPRES, las U’es privadas y las organizaciones empresariales. Es esa constelación jurídico-legal la que “regula” el sistema, e incluye la Ley General de Educación (del año 2009, que reemplaza a la LOCE), resultado del conflicto del año 2005 que nuevamente demostró como las trampas institucionales chilenas (Sistema binominal, Leyes de Quórum Calificado) tan solo visualizan a una parte de los intereses existentes en nuestros país y por último pese a que la legislación prohíbe que las universidades lucren, sus propietarios dotados históricamente de una tremenda impunidad. De allí entonces que se puede sostener que uno de los problemas de la educación en general es precisamente el lucro.

PROBLEMA CENTRAL DE LA INSTITUCIONALIDAD EDUCACIONAL ACTUAL: LA PRIVATIZACIÓN

En Chile el Estado aporta 56% de la educación y las familias un 44%[7].. En países OCDE el Estado aporta 85% y las familias 15%. Con el aporte del Estado muchas instituciones lucran. En Chile la educación es de las más caras del mundo. A nivel universitario el costo de la educación es un 72% del Ingreso Per Cápita. En los países de la OCDE es un 44%. Desde 1950 a 1973 el gasto público en educación creció 10% anual. La dictadura militar llevó el gasto público en educación de un 7% del PIB al 3 %. En los colegios públicos 85% de alumnos viene del 60% más pobre. En los colegios privados más del 60% de los alumnos viene del 20% más rico.[8]

En Chile la carga tributaria es de 19% del PIB; en los países de la OCDE llega al 38%. Por tanto, hay un gran margen para obtener recursos públicos.

Chile tiene el más alto presupuesto en gastos militares de América Latina. Mientras gasta 0.3% del PIB en educación superior, gasta 3,6% en defensa.

Chile tiene el Ingreso Per Cápita más alto de América Latina. Mientras la región asume la educación pública con un ingreso más pobre, El Estado en Chile le exige a las familias que lo hagan.

Chile es 7 veces más rico que en los 60 cuando se financiaba la educación pública.

Chile exporta 80 veces más cobre que en los 60 cuando se financiaba la Educación Pública.

La población estudiantil hoy es un poco más del doble que en los sesenta.

Para llevar el gasto público al 7% del PIB, se requieren sólo 7 mil millones de dólares. Menos que las ganancias mineras.

La nacionalización del cobre le dio al país entre 1971 y 2009 mucho más que todas las empresas privadas con el impuesto a la renta (incluyendo los bancos, las AFP, Isapres, Sociedades Anónimas, Seguros, Etcétera)[9].

SOCIEDAD Y DERECHO EN LA UNIVERSIDAD ACTUAL

Las universidades nacionales, públicas y privadas, tienen todavía que desempeñar una noble tarea en la formación de profesionales ciudadanos, es decir de personas que reciban una formación basada en los derechos humanos. Esta necesidad se origina no solo por el enorme desarrollo de esta rama del derecho y del conocimiento en general sino por que nuestro país ha sufrido en carne propia las consecuencias de una falta de nivel cultural en esta materia.

Las universidades chilenas, tributarias de una tradición de libertad de cátedra desconocida en otras partes, y que no fuera respetada durante el régimen militar, están en condiciones de realizar actividades dirigidas a impartir docencia e investigación inspirados en el humanismo, y particularmente en los derechos humanos, lo que implica fortalecer la docencia de sus propios docentes

Desde ese punto de vista, la universidad chilena podría realizar un esfuerzo para sensibilizar a la mayor cantidad de personas respecto de tales tareas, posicionando los derechos humanos en la universidad, despertando el interés por una mayor colaboración activa de todos para contribuir a que la sociedad y el Estado adopten actitudes, mecanismos y normas para promover los derechos humanos, incluidos los intereses difusos y prevenir su violación. En el plano de la educación, el país no ha podido implementar los objetivos transversales de derechos humanos definidos en la ley de enseñanza, en tanto en el ámbito universitario no existe aún un desarrollo profundizado de estos derechos como tampoco de esfuerzos por una educación para la paz.

Tal vez sea difícil, y para algunos imposible, aceptar un reencuentro en el cual todos nos miremos a los ojos, con entereza y dignidad, sintiéndonos respetados en nuestra dignidad, un momento en que desaparezca totalmente una parte de esa angustia existencial por el pasado y el futuro que todos tal vez llevan consigo. Ello no puede servir, en todo caso, de excusa para permitir- como si fuera un problema ajeno- la mantención de un modelo educativo basado en el lucro y creador de más desigualdad[10].

Persistir en maquillar el modelo actual de educación se asemejaría a la actitud de nuevos ricos que creen que basta comprar muebles nuevos, objetos bonitos y bibliotecas para parecer modernos y cultos, o también se puede asimilar al trauma del niño violado: no reconocer el hecho, viviendo con la angustia del pasado sin enfrentar el dolor[11].

No basta que el gobierno logre dominar la macroeconomía, aumente las exportaciones e el ingreso per capita, ni siquiera que logre eventualmente poner fin a la pobreza dura; todo ello puede formar parte la riqueza material, lo que podría satisfacer algunas personas, Sin embargo, no habrá modernidad en Chile si subsiste la vigencia de leyes y la producción de actos que desconocen derechos fundamentales, como el de la educación, la salud , la seguridad social y el trabajo. La esencia de la modernidad reside en una forma de Estado que se caracteriza por que el pueblo es el que ejerce la soberanía, las autoridades respetan los derechos humanos integralmente, y en el ejercicio efectivo de los derechos humanos, lo que no se logra en el marco de la actual Constitución Política.

Considerar los derechos humanos en su integralidad parece abstracto y poco generalizado, y sin embargo la modernidad es propiamente tal sólo cuando se alcanza la plenitud del ejercicio de todos los derechos por todos y en ellos el de educación es fundamental, teniendo presente que el Estado de Chile, además de los derechos reconocidos en la Constitución actual, ha ratificado el Pacto de Derechos Económicos. Sociales y culturales que dispone que el Estado debe proporcionar educación gratuita incluso en la educación superior, por cuanto su articulo 13 letra c) dispone que “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”, Su incumplimiento constituye una violación del tratado internacional.

Con el actual sistema de educación la clase media se ha ido endeudando cada vez más, hasta el punto que se esta transformando en una clase esclava del sistema financiero.

Antecedentes históricos

A continuación, se hará una breve mención a la legislación nacional, a partir de la Ley General de Instrucción Primaria de 1860. Se complementará este recorrido histórico con algunos de los principales hitos de la educación chilena durante el siglo XX.

La Ley General de Instrucción Primaria –firmada por el Presidente Manuel Montt y el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Rafael Sotomayor– se promulgó el 24 de noviembre de 1860. Allí el Estado asumió por primera vez un rol en la dirección principal de la educación primaria, garantizando la gratuidad de la enseñanza primaria para uno y otro sexo, a cargo del gasto fiscal estatal y municipal.

La Escuelas se clasificaron en:

1. Elementales: donde se enseña a leer y escribir en el idioma patrio, la aritmética práctica y el sistema de pesos y medidas, enmarcados en una doctrina y moral cristianas.

2. Superiores: en las cuales se ensancha la instrucción religiosa, además de profundizar en la gramática castellana, aritmética, dibujo lineal, geografía, el compendio de la Historia de Chile, la Constitución política del Estado.

No obstante para las mujeres se reemplaza el dibujo lineal y la enseñanza de la Constitución Política por economía doméstica, bordado, costura y demás labores de aguja.

El Estado docente

La experimentación pedagógica se inicia en las escuelas primarias en 1928, en el Liceo Experimental Manuel de Salas en 1932 y luego se cumplía a las escuelas consolidadas y a los Liceos Experimentales del Movimiento de Renovación Educacional. Se comienza a instalar la concepción del Estado docente, lo cual se traduce en la “responsabilidad preferente del Estado por la educación pública, la formación de obreros especializados y la supervisión de la enseñanza particular” (Zemelan y Jara, 2006, p.83). Aparece en este contexto “la necesidad de elaborar una ley orgánica de la educación pública, que coordinara las diferentes ramas de la enseñanza y permitiera establecer un control estatal sobre los establecimientos privados, acusados de comerciar con la educación y de utilizar métodos pedagógicos alejados de las necesidades del país” (Zemelan y Jara, 2006, p.86)[12].

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA DE 1980

La Constitución Política de 1980 responde, como todo cuerpo legal, a su contexto político e histórico; en consecuencia, se deben mencionar las principales características del régimen militar de la época:

- Asimilación del Estado de sitio a una situación de guerra, lo cual normalizó la existencia de tribunales militares, campos de prisioneros, exilio a opositores del régimen.

- Control de los medios de comunicación.

- Disolución del Congreso Nacional.

- Prohibición de los partidos políticos.

- Intervención de las organizaciones sociales.

- Represión organizada por los organismos de seguridad, con atribuciones.

- Privatización de los servicios públicos, incluida la educación

Reforma educacional

En los últimos treinta años poco se avanzó en el respeto del derecho de la educación. Con la entrada en vigencia de la Ley General de Educación, que reemplaza a la LOCE, se contempla una renovada estructura curricular, que acorta la enseñanza básica a seis años, y alarga la media en dos. Sin embargo, debe tenerse presente que esta ley es obra de un gobierno que practicó el terrorismo de Estado materializado en crímenes de lesa humanidad en todas sus manifestaciones fácticas e ideológicas que afectó gravemente a la educación y cuyas consecuencias marcará varias generaciones. El cambio se efectuaría a contar de 2017. También se reemplaza el Consejo Superior de Educación por el Consejo Nacional de Educación. Adicionalmente, la Ley de Aseguramiento de la Calidad de la Educación de 2011 separa funciones del ministerio en tres organismos, para lo cual crea dos nuevas instituciones reguladoras, la Superintendencia de Educación y la Agencia de Calidad de la Educación.

Derecho a la educación y contenido

Es obvio que no basta sostener que el derecho a la educación se reconoce porque hay normas que asi lo establecen, sean de rango constitucional o legal. Tampoco es suficiente que un Estado tenga un presupuesto abundante dedicado al desarrollo de la Educación, sea publica o privada, sea gratuita o pagada, sino con una política de Estado de calidad e igual para todos, por lo tanto no excluyente. Pero, además sus contenidos debieran tener una relación entre contenido y democracia[13]. La UNESCO analiza esta relación en la perspectiva de promover un verdadero ejercicio del derecho a la educación que incluya una Educación para el Desarrollo Sostenible[14], la educación intercultural[15] y educación para la democracia.

DERECHO COMPARADO EN LA EDUCACION.

El siguiente es un recuento de los artículos constitucionales relacionados con el derecho a la Educación en los diferentes países latinoamericanos.

CHILE

Artículo 19.- “La Constitución asegura a todas las personas:

El derecho a la educación. La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. El Estado promoverá la educación parvulario.. Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación;...”

No tiene recurso constitucional para lograr su cumplimiento.

ARGENTINA

LEY N° 26.206

LEY DE EDUCACIÓN NACIONAL

ARTÍCULO 2°.- La educación y el conocimiento son un bien público y un derecho personal y social, garantizados por el Estado.

Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: ... de enseñar y aprender.

BOLIVIA

Artículo 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:

f. A recibir instrucción y adquirir cultura

g. A enseñar bajo supervisión del Estado

Artículo 177.-La educación es la más alta función del Estado

I. La educación es la más alta función del Estado, y, en ejercicio de esta función, deberá fomentar la cultura del pueblo.

II. Se garantiza la libertad de enseñanza bajo la tuición del Estado.

III. La educación fiscal es gratuita y se la imparte sobre la base de la escuela unificada y democrática. En el ciclo primario es obligatoria.

Artículo 180.- El Estado auxiliará a los estudiantes sin recursos económicos para que tengan acceso a los ciclos superiores de enseñanza, de modo que sean la vocación y la capacidad de condiciones que prevalezcan sobre la posición social y económica.

Artículo 190.- La educación, en todos sus grados, se halla sujeta a la tuición del Estado ejercida por intermedio del Ministerio del ramo.

PERÚ

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respecto a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.

Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.

Artículo 15.-... El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico.

Todas persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Artículo 17.-... El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

DERECHO A LA EDUCACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL

“... La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales...”

Artículo 26 (2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

LA EDUCACIÓN EN LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE CHILE

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su Artículo 13:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado”.

La educación universitaria publica en Chile fue gratuita hasta 1990, cuando el régimen de Pinochet promulgó la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza Nº 18.962 (LOCE)[16], que fue publicada en el diario oficial de Chile el 10 de marzo de 1990, mismo día del término del Régimen militar, ley que fue promulgada en el ejercicio del poder de Augusto Pinochet Ugarte, el 7 de marzo del mismo año. Fue derogada en el año 2009, por la ley de educación general (LGE), durante el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue promulgado 28 de abril de 1989 y publicado en el diario oficial de Chile el 27 de mayo de 1989. Según lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política el Pacto citado formaba parte de la Constitución, de manera que el derecho a una educación publica gratuita estaba garantizada, toda vez que la implantación progresiva de la enseñanza gratuita se había logrado con anterioridad al Pacto, de manera que su posterior eliminación constituye un desconocimiento e infracción del derecho y del Pacto internacional citado.

El Derecho Internacional no exige una forma determinada para la recepción del tratado[17], sólo les exige a los Estados que se comprometen, el cumplimiento cabal del Tratado. Los distintos procedimientos de incorporación puestos en práctica en los diferentes Estados, como sostiene De Visscher, no alteran el hecho que los tratados constituyen tanto una fuente de Derecho Interno como de Derecho Internacional [18]. Y la única exigencia del Derecho Internacional es que el tratado se respete y cumpla, para lo cual cada Estado puede adoptar las medidas necesarias y útiles[19]. La legislación chilena incorpora el Derecho Internacional convencional mediante el procedimiento de promulgación y publicación del Tratado en el Diario Oficial [20]. En efecto, el artículo 54 de la Constitución Política vigente dispone que "Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley".

La misma normativa constitucional contempla en su artículo 75 que "La promulgación debe hacerse siempre dentro del plazo de 10 días, contados desde que ella sea procedente. La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el Decreto promulgatorio". El artículo 5 del Decreto Ley 247 de 1974, establece un mecanismo de incorporación del tratado al ordenamiento jurídico, al señalar que "tal tratado será promulgado por Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores", que ordenará su cumplimiento y que se lleve a efecto como ley del país y que, "tanto dicho Decreto Supremo como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial" [21].

La promulgación y publicación de las Convenciones Internacionales le otorgan plena vigencia, lo que se traduce en su incorporación plena al ordenamiento jurídico interno[22]. Los Tribunales pueden aplicar directamente las disposiciones de tales convenciones[23], sin perjuicio de considerar los derechos allí reconocidos como principios de Derecho y como normas de jus cogens, según el caso [24].

Cuando el conflicto entre normas nacionales e internacionales no puede resolverse a través de una interpretación[25], entonces los tribunales han señalado invariablemente que el derecho internacional tiene prevalencia [26].

En el caso específico de Pactos Internacionales, la conciliación entre la Norma Internacional y la Nacional es inevitable y obligatoria para los Tribunales, en virtud a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de 1980, que dispone que el "ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos estos que se encuentran -a su vez- detalladamente reconocidos en los Pactos Internacionales citados.

La Constitución Política de 1980 reconoce y garantiza el ejercicio de numerosos de tales derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, en particular en los artículos 1, 4, 5, 10, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 45 y 76. Estas normas constitucionales encuentran su referente en las de los Pactos. En efecto, el deber del Estado de reconocer la libertad e igualdad de todos, que recoge el artículo 1 de la Constitución, se encuentra reconocido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 No. 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este ejercicio se puede hacer con cada uno de los derechos humanos reconocidos en la Constitución.

Eventualmente el derecho nacional, incluido el constitucional, podría colisionar con los Pactos, pero tal conflicto necesariamente debe ser resuelto a favor de los derechos humanos, no sólo por el carácter obligatorio del Derecho International sino por la propia Constitución Política en los artículos 1 y 5 de la Constitución, disponen primero el carácter fundacional de los derechos humanos y luego, la limitación a las potestades de las autoridades instituidas en la Carta Fundamental, en el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Sin perjuicio de lo anterior, los Tribunales chilenos se han esforzado por lograr que la norma internacional sea aplicada en el país[27], haciendo interpretaciones conciliadoras para tal efecto[28].

Desde luego la Constitución Política vigente contiene algunas normas de derecho público que establecen contradicciones con las de convenciones internacionales, y la forma de resolverlo no es por la vía judicial sino por un efectivo proceso de transformación constitucional y legal fundado en el ejercicio del derecho a la libre determinación del pueblo, consagrado, por ejemplo en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, ello de acuerdo con las obligaciones que se estipulan en los artículos segundos de estos instrumentos jurídicos, hoy día vigentes como leyes internas chilenas.

Rango constitucional de los Pactos.

La Constitución Política actual contiene una serie de normas relativas a los derechos humanos que le otorgan un contexto normativo diferente a su vigencia[29]. En efecto, el artículo 5 inciso 2 de la Constitución vigente reconoce que "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile, que se encuentran vigentes". De esta manera se incorporan en el ámbito constitucional los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile, con lo cual se da contenido a la oración del citado inciso 2 del artículo 5 que señala: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

Lo anterior se ve reafirmado con lo dispuesto en el artículo 19 No. 26, que consagra la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". De esta manera, las bases fundamentales de la Constitución Política reconocen los derechos humanos enumerados en la propia Carta Fundamental, así como aquellos establecidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, sin que por tanto ninguna norma legal ni constitucional pueda afectarlos en su esencia.

La solución jurídica en caso de confrontación entre dos normas constitucionales está dada por las propias bases fundamentales de la Constitución, es decir, necesariamente son preeminentes las normas constitucionales que reconocen los derechos humanos, por cuanto estas normas constituyen el fundamento declarado de la Constitución, la base de la institucionalidad[30]. En otras palabras, las normas constitucionales que desconozcan derechos humanos consagrados en la Constitución, serán letra muerta.

De esta manera el rango constitucional de los derechos humanos incluidos en los tratados vigentes es evidente según se desprende de los textos constitucionales citados. Además, este carácter es reafirmado por la seguridad de que los preceptos legales que - por mandato de la Constitución - regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio según se dispone en el artículo 19 Nº 26. En esas condiciones serán nulas e inoponibles las normas que entren en confrontación o desconozcan en su esencia los derechos humanos "garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados internacionales ratificados por Chile, que se encuentren vigentes".

Deber estatal de respetar y promover los derechos humanos.

Todos los órganos del Estado, de cualquiera de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial, deben actuar en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución. De esta manera, varias disposiciones que fuera de este contexto parecerían restrictivas de los derechos humanos, solamente podrán ser interpretadas sistemáticamente dentro del contexto dado por estas normas internacionales de derechos humanos; por lo tanto dichas interpretaciones tendrán que ser compatibles con este contexto. Así, por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las Convenciones contra la Tortura, etc., prevalecerán ante cualquier otra norma legal o constitucional que pueda menoscabarlas. De la misma manera, los Tribunales de Justicia no puedan asilarse en una supuesta competencia exclusiva del Ejecutivo, cuando estén en juego los derechos humanos. Este principio esencial del derecho moderno podría ser vulnerado por una supuesta preeminencia de la norma nacional por problemas de procedimiento, lo cual, en todo caso está resuelto por el derecho nacional.

La preeminencia de la norma internacional

La incorporación de un tratado en la legislación interna puede presentar conflictos doctrinales respecto de sus consecuencias sobre la ley interna anterior y sobre el efecto que puede tener el derecho derivado del mismo tratado sobre la ley interna. Sin embargo, en materia de derechos humanos el criterio fundamental se encuentra en la propia Constitución Política, en las Bases de la Institucionalidad, es decir si el propósito de la Carta Fundamental es proteger a la persona y para ello establece una serie de deberes del Estado y garantías para los derechos de las personas, las normas internacionales que sean compatibles con dicho mandato primarán por sobre cualquier otra nacional.

El Tratado que modificado o derogado leyes anteriores que versan sobre la misma materia según los artículos 32 N° 17 y 50 N°1 de la Carta Fundamental, en la que interviene la participación de los órganos colegisladores que determinan la aplicabilidad e incorporación al Derecho Interno del tratado internacional, otorgándole preeminencia a la norma internacional.

El problema se plantea respecto de las leyes que requieren de quórum especial, distinto al que se requiere para aprobar un tratado como lo dispone el artículo 50 N° 1 de la Constitución. Sin embargo, el artículo 50 N° 1 de la Constitución no estableció ninguna distinción en esta materia, por lo que no corresponde hacer distingos. De este modo, la incorporación de normas internacionales hecha de acorde a la Constitución produce la inaplicación de las normas internas que las contravengan.

Respecto de las relaciones entre normas internacionales válidamente incorporadas al Derecho Interno y leyes posteriores, se rigen por el principio de buena fe y de cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de manera que el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una reforma constitucional posterior, principio recogido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que determina: "una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un tratado". De este modo ante un tratado válido e incorporado al Derecho Interno y una ley interna posterior válida, el juez ordinario deberá dar aplicación preferente al tratado, hacer lo de otro modo haría caer al juez en quebrantamiento del ordenamiento jurídico interno y sus reglas de aplicación y en materia de derechos humanos, en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución Política, además de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La propia Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en su sesión N° 367 de mayo de 1978, al reconocer la superioridad de los tratados sobre la ley, recogiendo lo que ya habían expresado los comisionados Alejandro Silva Bascuñan y Jaime Guzmán Errázuriz en la sesión del 20 de junio de 1974, reconoció la preeminencia de la norma internacional. Además, la inderogabilidad del tratado por la ley es una característica esencial de la incorporación del mismo al orden jurídico nacional y ello no significa la nulidad de la ley posterior contraria al tratado, como lo señala la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en la sesión 371, página 2587 y 2588.

Los tratados internacionales vigentes en Chile

Los tratados internacionales vigentes en Chile incorporan a la Constitución Política derechos que no se encuentran expresamente reconocidos ni cuentan con reales y efectivas garantías. Algunos de ellos sólo cuentan con un reconocimiento declarativo por ejemplo, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el derecho a huelga (artículo 8 del PIDESC), el derecho a la educación gratuita en todos los niveles (artículo 13 del PIDESC), etc., no tienen garantía expresa en la Constitución Política.

Obligación legislativa.

El citado artículo quinto impone al poder legislativo el deber de adoptar las medidas legislativas que permitan hacer efectivos los derechos reconocidos y garantizados en los tratados internacionales incorporados en la Constitución, toda vez que muchos de estos derechos, particularmente aquellos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, requieren de la adopción de medidas legislativas y de otro carácter para hacerlos efectivos. La Constitución vigente en Chile inspirada en una doctrina que pretende restarle poder social al Estado, acentuando su rol subsidiario y dejando los derechos sociales como meras declaraciones sin garantía constitucional, ademas sin relación orgánica ni funcional con la democracia.

CONCLUSIONES

Con la vigencia en Chile del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la educación gratuita adquirió rango constitucional según lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política vigente, de manera que la vigencia de Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales impone al Estado la obligación de financiar la educación gratuita en todos los niveles, incluida la superior y obviamente tal educación no puede ser sino de calidad.

La superación de los problemas producto de políticas neoliberales debe ser pensada al alero de una visión epistemológica que supere el iuspositivismo así también al iusnaturalismo, pues la emergencia de los movimientos sociales expresan nuevas exigencias de derechos que hoy aparecen en la Constitución Política vigente como meros discursos sin garantía constitucional eficiente y sin que el Estado asuma sus responsabilidades como la realidad lo confirma. Tomando las ideas de Boaventura de Sousa Santos[31] se perciben tres crisis a resolver por parte de la educación en general y la universidad en particular: “… la crisis de hegemonía, de legitimidad e institucional…”[32]. Las tres crisis no solo podrán ser resueltas por medio sólo de la masificación de este bien público, no. Acá se necesitan modificaciones tectónicas comprendiendo que las tareas de la universidad del siglo XXI no pueden ser las de la universidad del siglo XX. Sin descartar las otras por supuesto. Además “…para los países periféricos y semiperifericos el nuevo contexto global exige una total reinvención del proyecto nacional, sin el cual no podría haber reinvención de la universidad (…) En el siglo XXI sólo habrá naciones en la medida en que existan proyectos nacionales de calificación de la inserción en la sociedad global…”[33].

Este momento de crisis, finalmente del paradigma moderno de concebir la vida, de sus instituciones, es una abierta invitación a enfrentar lo nuevo con lo nuevo, la lucha por la definición de la educación; escuelas y universidades esta abierta y en las calles, fundamentalmente, se escriben las primeras líneas y considerarlo como una fuente de los cambios no es quedar prisionero de la calle, sino de ser capaz de entender el mensaje democratizador de los ciudadanos.

Santiago, octubre de 2013.

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[1] Abogado, profesor universitario, Dr., en Ciencias Políticas. Ver blog: lopezdawsondocencia.blogspot.com

[2] Michelle Bachelet, http://michellebachelet.cl/, Marcel Claude, http://www.todosalamoneda.cl/programa/8-ejes-transversales/ , Marcos Enriquez, http://www.marco2014.cl/index.php/propuestas-e-ideas/educacion-y-cultura,

[3] Gabriela Mistral: “Estamos obligados a pensar en que es la educación quien mutila a nuestra juventud”

[4] VER CEPAL, EXPANSIÓN DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN CHILE, Hacia un nuevo enfoque de la equidad y calidad, EN http://www.desarrollohumano.cl/otraspub/pub10/Ed%20superior.pdf

[5] Contreras, D. Hojman, D. Huneeus, F. Landerretche, O. El lucro en la Educación Escolar. Evidencia y Desafíos Regulatorios. Departamento de Economía de la Universidad de Chile, TIPS N° 10, Septiembre de 2011. Pág. 2

[6] Ibíd. Pág. 9.

[7] Marcel Claude, Marcos Kremerman, Orlando Caputo, Estudiantes Valparaíso

[8] Problema de Chile no es la restricción de recursos sino la asignación que políticamente se hace de estos.

Las ganancias de las mineras privadas en 2007 fueron más de 25 mil millones de dólares. Toda la inversión extranjera en minería fue de 20 mil millones, entre 1974 y 2005. Es decir en un año se llevaron todo lo que invirtieron en 30.

En 2010 las mineras tuvieron ganancias por 29 mil 500 millones de dólares.

En 2011 las ganancias de la minería privada llegarán a los 34 mil 600 millones.

Las ganancias de las mineras son el 80% del presupuesto total del Estado.

Las ganancias mineras son 3 veces el presupuesto educacional.

Las ganancias mineras son 7 veces el presupuesto en salud y 12 veces el de vivienda.

CODELCO con el 27% de la producción aporta al fisco más de 4 millones de dólares por tonelada extraída, el sector privado lo hace sólo con 1,7 millones de dólares.

Las empresas privadas no pagan impuestos, puesto que, lo que pagan en impuestos las empresas, sus dueños lo descuentan de sus propios impuestos. O sea, si se elimina este “derecho” de los dueños de empresas, el Estado tendría importantes recursos adicionales.

[9] Fuente: Marcel Claude, Marcos Kremerman, Orlando Caputo, Estudiantes Valparaíso, en marcelclaude.blogspot.com/.../claves-sobre-el-problema-educacional.htm...‎

[10] Muñoz H Pablo., Desigualdad y logro académico en Chile Departamento de Economía de la Universidad de Chile y Amaia Redondo S., Departamento de Economía de la Universidad de Chile EN . Revista CEPAL Nº 109, pags. 107-123, ver: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/revista/noticias/articuloCEPAL/2/49522/P49522.xml&xsl=/revista/tpl/p39f.xsl&base=/revista/tpl/top-bottom.xsl

[11] Otro estudio sobre desigualdad en Chile en Contreras, Dante, Distribución del ingreso en Chile., Nueve hechos y algunos mitos, en

*http://www.dii.uchile.cl/~Revista/revista/vol2/n2/07.pdf

[12] En el Siglo XIX, la educación se convirtió en un aspecto de los derechos humanos. Durante el siglo XX, los aspectos de la educación fueron Incorporados en las leyes y constituciones.. Actualmente, el derecho humano a la educación es una vital herramienta del derecho que le permite al individuo tener control sobre el curso de su vida.

[13] Carlos Zarco Mera, Reflexiones en torno a la relación entre “Educación y Democracia” desde la exigencia por el derecho a la educación y el anhelo por la construcción de ciudadanías activas y críticas., en http://viva.org.co/escuelas/?p=59

[14] Recorridos nacionales rumbo a la educación para el desarrollo sostenible, 2011: análisis de las experiencias de los países Chile, Indonesia, Kenya, Omán, Países Bajos, UNESCO 2011

[15] Moya Ureta, Carlos, en http://aadeblog.wordpress.com/2009/11/19/i-congreso-internacional-en-la-red-sobre-interculturalidad-y-educacion/

[16] http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30330

[17] SORENSEN, Op.cit. p. 193.

[18] DE VISSCHER, Charles.‑ Les Tendences Internationales des Constitutions Modernes. Recueil des Cours 80, 1952; citado por SORENSEN, op.cit. p. 193.

[19] BENEDAVA, Santiago.- Derecho Internacional Público. Editorial Jurídica, Santiago, 1981, p. 70

[20] Ver un estudio en DETZNER, op. cit.

[21] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, fallo sobre Clodomiro Almeyda, 21 de diciembre de 1987, Santiago.

[22] Ver al respecto DETZNER, Op. cit. pp. pp. 6-8. 6‑8‑

[23] Detzner, John, Tribunales chilenos y Derecho internacional de Derechos humanos. La recepción del Derecho internacional de Derechos humanos en el Derecho interno chileno. Comisión Chilena de Derechos Humanos. Programa de Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano. Santiago, 1988, p. 152 y ss.

[24] Idem. op.cit.

[25] Ver articulo de Karina Fernández en :

http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano8_1_2010/articulo_17.pdf. Ver tanbien PEÑA TORRES, Marisol, “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional chileno”, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, pp. 205-222, ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.

[26] DETZNER, op.cit.

[27] CORREA G. Rodrigo P. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN 2001:

[28] DETZNER, op.cit.

[29] La Constitución Política establece en el inciso cuarto del artículo primero que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común". Dicha promoción debe realizarse y establece la misma disposición "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".

[30] Capitulo I.

[31] Sousa Santos, B. La Universidad en el siglo XXI, para una reforma democrática y emancipadora de la universidad. Revista Umbrales, UNAM, N° 112, 2005. Pág. 1.

[32] Ibíd.

[33] Ibíd. Pág. 31.

ARTICULO: APORIAS DEL DERECHO A LA INFORMACIÒN

2015-12-03T14:34:00.001-08:00

Aporías del derecho a la información

Carlos López Dawson[1]

Summary : In Chile the right to information, including the right to give and receive information, is not fully realized due to legal impediments, a proprietary structures, undemocratic practices and monopolistic behavior within the media. Indeed , the Media are dominated by an oligopolistic market which impede the full exercise of freedom of expression and freedom of information, preventing new markets born or to stay in time without dispute resolution mechanisms while the information management is not pluralistic it lacks mechanisms for dispute resolution.

Introducción[2].

La interrogante que aparece cada vez que se habla de derechos humanos es que son estos derechos? Muchos tienden a confundir el derecho en general con los derechos humanos, sin embargo la respuesta es simple, los derechos humanos son normas jurídicas que regulan la relación entre individuo y estado. En estado actual del derecho los Estados están obligados jurídicamente a reconocer y respetar los derechos humanos.

Estos derechos, parte del derecho a la comunicación, se realizan tanto en el plano privado como público. Aquí lo que importa es el ámbito público. En ese ámbito rigen numerosos normas reguladoras, tanto administrativas como técnicas. civiles y penales. Lo que pondremos de manifiesto es que el Estado no está haciendo lo que le corresponde para garantizar el pleno ejercicio de este derecho.

El Mandato dado al Consejo Asesor Presidencial fue:

Bajo este contexto, los conflictos de interés no solo afectan la relación dinero y política, sino también dinero y su incidencia en garantizar derechos sociales.

Dentro de éstos el derecho humano a la comunicación que comptrende:

• Libertad de Expresión

• Libertad de Prensa

• Derecho al Acceso a la Información

La obligación del Estado es proteger estos derechos y crear las condiciones para que los mismos se puedan ejercer plena, fraternal y solidariamente.

El derecho humano a la comunicación está establecido, entre muchas otras legislaciones internacionales, en:

-la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos (aprobada durante la IX Conferencia Internacional Americana, el 2 de mayo de 1948):

• Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

La libertad de expresión está ubicada en la Constitución Política, CPE, en el artículo 19 que establece los derechos y deberes constitucionales. Por su parte el Art. 1 de la ley 19.733 dispone que “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas.” En su inciso tercero sigue “Se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de interés general”. Por su parte hay diversos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes sobre derechos humanos, en este caso pertinente, el derecho a la libertad de expresión los cuales son parte de nuestro ordenamiento interno y que el Estado y sus órganos deben promover tales derechos (los humanos) por mandato del Art. 5 inc. 2 de la CPE.

Libertad de Pensamiento y de expresión

El Derecho internacional reconoce como una norma fundamental el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto. Estos derechos son fundamentales por cuanto sin ellos no es posible abogar por el respeto y la promoción de todos los demás derechos Humanos. Estos derechos no son absolutos. La ley nacional en muchos Estados y el Derecho Internacional, por ejemplo la Declaración Universal, prohíben la propaganda a favor de la guerra, la apología del odio y la incitación a la violencia o al delito. En muchos Estados que reconocen la libertad de expresión se sanciona la promoción de la discriminación de cualquier tipo[4][5].

Al igual que los demás derechos, estos no son absolutos ni ilimitados. Cada derecho o libertad, tiene un ámbito que diremos natural de desarrollo y comprensión, por lo que cada persona que ejerce un derecho, debe actuar dentro de ese ámbito, de manera que quien lo ejerce al margen de ese marco puede violar, vejar o atropellar derechos de otras personas, y es más grave aun cuando quien lo hace detenta el poder político porque entonces se trata de derechos humanos afectados.[7].

Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1996) (art.19)

Este Pacto entra en vigor en 1976. El Art.19 del PIDCYP (Pacto internacional de derechos civiles y políticos) estipula que

(1)Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

a) Asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En Chile, la libertad de expresión la encontramos en una forma algo sumergida en el numeral 6to del artículo 19 de la constitución política de la Republica, que nos dice; “El estado en nuestro país, amparado en La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”, y que luego determina en el numeral 10 del mismo artículo; “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

El consolidar el principio de “libertad de expresión” en la instancia suprema de nuestro ordenamiento jurídico –Constitución Política de la República de Chile- permite satisfacer el principio de formalidad que se demanda para un derecho de este valor.

Régimen jurídico de los medios impresos[8]

“La Constitución Política reconoce en amplios términos la libertad de informar y de opinión en el artículo 19 N° 12, en el inciso 4 de dicho artículo asegura el derecho a toda persona de fundar, editar y mantener medios de comunicación escritos. Esto revela la importancia que le dio el constituyente a esta esencial garantía constitucional al reconocer esta especifica actividad empresarial, la cual también queda amparado en el amplio reconocimiento a la libertad de desarrollar cualquier actividad económica expresada en el artículo 19 N° 21, llamada comúnmente libertad de empresa.

La creación y puesta en marcha de un medio de comunicación escrito no está sometido a ninguna licencia o autorización previa de ninguna autoridad del país, salvo en conjunto de mínimas exigencias. Por tanto el número de medios escritos no tiene más limitaciones que las que otorga su viabilidad económica en un mercado desregulado y libre como lo es en nuestro país empresarial de la actividad informativa de medios escritos se someta a las condiciones que señala la ley, la cual no es otra que la ley 19.733 que en su título III regula las formalidades exigidas a los medios de comunicación social.”

Fundamentos de la libertad de expresión[9]

Siendo la libertad de expresión la piedra angular para la existencia de una sociedad democrática, es un derecho fundamental de las personas por dos justificaciones:

1) Libertad como derecho a opinar, criticar y manifestar las propias ideas en público, es esencial para asegurar valores, tales como el pluralismo, la fiscalización del poder, la participación ciudadana en las decisiones, participación ciudadana en las decisiones y debates que surjan dentro de un ordenamiento democrático.

2) Toda persona moralmente responsable tiene el derecho a expresarse y por ese medio a lograr su propio desarrollo personal y el de su comunidad. La dignidad de la persona humana supone la libre determinación en el campo de la expresión y la libertad para recibir información.

Formas de afectación o atentado a la libertad de expresión:

-La concentración de la propiedad, y la falta de mecanismos de control de prácticas monopólicas.

-La censura,

-Corrupción en la prensa[10]

El problema de la propiedad

El Derecho a la creación de Medios de Información

Libertad de expresión y mercado.

Poder económico y libertad de expresión.

En el informe Concentración del mercado de los medios, pluralismo y libertad de expresión[13], da cuenta de un diagnóstico de los efectos de la concentración creciente en la industria.

El 11 de Septiembre para los autores, marca un antes y un después.

Con el termino de la dictadura, “ningún medio eliminado por medidas administrativas de la Junta Militar del ’73 pudo reaparecer con posterioridad, debido a que a la falta de apoyo de los lectores y la discriminación de agencias publicitarias comprometidas con determinadas empresas afectaron indirectamente a la sobrevivencia de aquellos medios de comunicación que luchaban contra el régimen de Pinochet”.[15] Los que sobreviven a la dictadura “su mensaje se presenta como único entre quienes lo reciben, quedando otros tantos temas aislados de la ciudadanía.”[16] A ello contribuyen empresarios comprometidos con la dictadura por diversos motivos que focalizan la publicidad en estos medios.

Sin embargo, osados empresarios de la información desafiaron el sistema lanzando al mercado nuevos medios de expresión, diarios con una visión distinta e innovadora, como por ejemplo: El Metropolitano (1999) el cual solamente estuvo en circulación en un período limitado, debido a las trabas en el sistema de circulación provocadas por los que hoy pertenecen al denominado: Mercado oligopólico. Al igual que El Metropolitano, desaparecieron revistas misceláneas independientes, tales como: El Periodista, Plan B, Rocinante, The Clinic, entre otros, sufrieron pérdidas millonarias y desempleos masivos de profesionales, la razón del cierre estuvo ligada a la falta de publicidad el cual estaba concentrado en los dos ‘monstruos de la comunicación chilena’.

“La propiedad se considera como uno de los principales indicadores del nivel de concentración alcanzado por los medios de comunicación en nuestro país”.[18] Esto ha conllevado a “consecuencias negativas sobre el derecho a la información y la libertad de expresión. Lo que se agrava por el rol de la publicidad privada y por los mecanismos de distribución de recursos estatales”.[19] Por lo tanto, la concentración de la propiedad vulnera el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas, manifestadas tanto en radio, televisión y prensa escrita[20]. Sin embargo, al fenómeno de la concentración se agrava por el apoyo que estos empresarios de las comunicaciones reciben de parte de fuentes externas y de las grandes empresas instaladas en el país.

Entonces se deduce que ambas propiedades en su conjunto, concentran el 95% de los diarios que circulan en el país.[21]

Intereses monetarios en la prensa:

Si un agente económico quiere entrar al mercado de las comunicaciones radiales, por ejemplo, y celebra un contrato de compra de totalidad de acciones de una Sociedad Anónima Radial, y con ello pasa a ser propietaria de un porcentaje mayoritario de la participación del mercado en cuestión, ese hecho, acto puede hacer que ese agente pase a tener la calidad de un monopolio de ese mercado y dirija por tanto dicho mercado con la consiguiente vulneración de la libertad de la libre competencia. Luego, al ser consultado el Tribunal de la Libre Competencia, deberá pronunciarse éste si dicho acto, contrato, convención atenta o no a la libre competencia.

La concentración y sus diversos factores.[27]

La concentración se observa también en otros aspectos:

1) Concentración de la propiedad no solamente de periódicos sino también en otras publicaciones.

2) Fusión de los periódicos con las sociedades de distribución.

3) Control de la prensa por grandes consorcios financieros.

4) Fusión de los diarios con otros medios de comunicación social.

Diversos factores fomentan esta concentración:

1) Las tendencias fundamentales de las económicas de mercado.

2) Las presiones económicas, derivadas de la modificación técnica de los tipos de publicación.

3) Las presiones que tienen su origen en la competencia relativa al tiraje y a los ingresos de la publicidad.

4) La homogenización de la información como producto, que trae consigo la perdida de la individualidad y de su interés por el lector.

5) La uniformación de los productos culturales en general.

6) La fusión organizada de diarios.

7) Los errores de gestión.

8) Los problemas derivados de la crisis económica en general.

Mercado Publicitario en prensa escrita

Para la creación de un medio de prensa escrita se requiere de capital e inversiones, y para que el medio permanezca durante el tiempo es importante del financiamiento publicitario. De esta manera, las propiedades como El Mercurio y Copesa “han mantenido inalterado su predominio en este mercado durante todo este tiempo. El alto grado de concentración de la inversión publicitaria en la empresa El Mercurio queda ratificado al analizar el modo en que los principales avisadores distribuyen su inversión. Así por ejemplo, los cincos principales avisadores en prensa escrita – Falabella, Almacenes Paris, Comercial ECCSA, General Motors Chile y Automotores Goldemeister- concentran entre el 60% y el 70% de su inversión publicitaria en medios pertenecientes a la empresa El Mercurio. La inversión restante va principalmente a diarios de la empresa Copesa”.[28] Sumando además que otros mercados publicitarios, también invierten en estas propiedades, dejando en manifiesto que la repartición de la “torta” de inversión publicitaria se concentra, entre el 54,8% para los periódicos del Grupo El Mercurio y un 25,3% al Grupo Copesa.[29]

Fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

HECHOS: La solicitante, GLR Chile Limitada, solicitó al TDLC un pronunciamiento relativo a la compra a Claxson Chile S.A. de la totalidad de las acciones de la sociedad Iberoamerican Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades filiales, comprendiendo 142 concesiones de radiodifusión. El contrato de compraventa suscrito entre las sociedades señaladas, de 22 de diciembre del 2006, está condicionado a evaluación favorable de este Tribunal en este procedimiento de consulta. El TDLC debe pronunciarse si se aprueba o no la operación –compraventa- toda vez que ella podría revestir una concentración de los medios de radiodifusión con el consiguiente atentando a la libre competencia. Además, el TDLC debe señalar bajo que condiciones se aprueba dicha operación siempre con el objeto de mantener la libre competencia. En sus considerandos el TDLC se pronuncia sobre concentración de los medios, derecho a la libre expresión, y democracia.

En resumen el fallo del TDLC en muchas partes de sus considerandos se puede leer las ideas siguientes:

§ Que en cuanto se refiere a la radiofusión, existe un sistema de control de concentraciones. Dicho control tiene por objeto el velar por el pluralismo y la diversidad en el sistema informativo,

§ Que es relevante que los consumidores puedan contrastar la información con otras fuentes, cuestión que se logra con el pluralismo de medios,

§ Que dicha información debe ser veraz y verificable,

§ El pluralismo en el sistema informativo favorece la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país.

La censura

Límites a la libertad de expresión

La corrupción en la prensa.

Otro caso de colusión aparente es lo sucedido con el diario Estrategia, cuando Víctor Ojeda Méndez (propietario) fue multado por la SVS de difundir “información tendenciosa” con el fin de obtener ganancias en una operación financiera. Un par de años antes y bajo el titular “El juicio que podría hundir al dueño de Estrategia por publicar noticias del mercado bursátil en beneficio propio”, CIPER Chile dio cuenta en detalle de la investigación de la SVS al dueño del medio[31].

La transicion a la democracia en riesgo

El ombudsman de la prensa

El modelo francés.

Conclusiones

Entonces, el mercado de la prensa se encuentra fuertemente concentrada a nivel de propiedad,[34] manifestadas en las dos empresas que se han mantenido durante el último tiempo, enriqueciéndose especialmente entre el período de la Dictadura Civico Militar.

El problema no es obviamente la propiedad, sino los actos que atentan contra el libre mercado y el derecho de las personas a ser informadas.

Soluciones posibles:

4) La creación del ombudsman de la prensa, tanto público como privado.

5) Sancionar las prácticas monopólicas con una actitud más proactiva de las instituciones fiscalizadoras.

6) Incluir en la Constitución Politice una norma que impida las maniobras practicadas hasta hoy contra la libertad de información.

8) Regulación de la propiedad cruzada, concentración vertical y horizontal.

9) Establecimiento de tres sectores de medios.

10) Revalorización del rol del Estado como productor de contenidos informativos y culturales. Financiamiento directo a TVN, reevaluar impreso de carácter público, no gubernamental.

11) Fomento y promoción de medios locales, comunitarios y sin fines de lucro.

12) El reparto equitativo del espectro radioeléctrico en virtud de criterios democráticos y plurales, no de transacción de mercados. Ejemplo, Grupo Prisa.

13) Normas que garanticen distribución equitativa del avisaje estatal.

14) Transparencia en información detallada de la estructura de los mercados mediales y cifras de rating.

Santiago, noviembre de 2015.-

BIBLIOGRAFÍA:

Díaz de Valdés, José Manuel. Freedom of speech in Rome.Rev. estud. hist.-juríd., 2009, no.31, p.125-139. ISSN 0716-5455

Fernández Buey, Francisco. Sobre “cuarto poder” y democracia mediática. http://www.upf.edu/materials/polietica/_pdf/medios1.pdf

Irureta Uriarte, Pedro. El estándar normativo de la injuria laboral. Rev. derecho (Valdivia), Dic 2012, vol.25, no.2, p.83-109. ISSN 0718-0950

Páez, Tomás. Libertad de expresión, democracia y propiedad. DERECOM. N°12. Dic- Feb. 2013. http://www.derecom.com/numeros/pdf/paez.pdf

Paúl Díaz, Álvaro. LA PENALIZACIÓN DE LA INCITACIÓN AL ODIO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA .Rev. chil. derecho, Dic 2011, vol.38, no.3, p.573-609. ISSN 0718-3437

Schauer, Frederick. Transparencia en tres dimensiones. Rev. derecho (Valdivia), Jul 2014, vol.27, no.1, p.81-103. ISSN 0718-0950

Ure, Mariano. Dilemas Éticos y Modelos Deontológicos para el Periodista Usuario de Medios Sociales. Cuad.inf., Jun 2013, no.32, p.67-76. ISSN 0719-367X

Zárate Rojas, Sebastián. LA CENSURA PREVIA Y EL ESTADO REGULADOR: PROPUESTAS PARA UNA CONFIGURACIÓN. Rev. chil. derecho, Abr 2013, vol.40, no.1, p.325-341. ISSN 0718-3437

Páginas Web:

1) Constitución Política del Estado.

2) Ley 10.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.

3) DL 211 de 1973 de la Libre Competencia.

4) Declaración de CHAPULTEPEC. Marzo del 1994, México. http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/normativa/inst-inter/14/1.%20Declaracion%20de%20Chapultepec.pdf

5) Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

6) Sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol NC 173-06. http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Resoluci%C3%B3n-20-2007.pdf

7) http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/opinion%20publica.htm Sobre concepto de opinión pública.

8) Historia de la Ley. Constitución Política, Artículo 19, número 12. http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302

[1] Abogado, Dr., en ciencia ¨Política. Profesor de derecho constitucional.

[2] Con agradecimientos a Rodrigo Deichler Oradini, Amaru Ramírez Muñoz, Marie-Astrid Stock DLC., Juan Ibañez, Ricardo Bustos y Sergio Maraboli.

[3] Páez, Tomás. Libertad de expresión, democracia y propiedad. DERECOM. N°12. Dic- Feb. 2013. Pág. 34.

[4] http://redalyc.uaemex.mx/pdf/325/32512741004.pdf

[5] En Chile más diez años se demoró en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que sanciona la discriminación.

[6] www.hrea.org/index.php?doc-id=851 (23/04/2010)

[7] http://catolicos.net23.net/tv/tv_13.htm(26/04/2010)

[8] Ibíd. Anguita Pedro. Pp.185 - 186.

[9] Ibíd. Anguita Pedro. Pp. 53-54.

[10] www.redalyc.org/pdf/160/16006901.pdf, de L Echeverría visitado el 25 de noviembre de 2015.

[11] http://redalyc.uaemex.mx/pdf/325/32512741004.pdf

[12] http://definición.de/libertad-de-expresion/ (26/04/2010)

[13] Osvaldo Corrales Jorquera. Magíster en Comunicación Social, Universidad de Chile. Profesor de las universidades de Chile y Valparaíso. Investigador del Centro de Estudios de la Comunicación, Universidad de Chile,

[14] Sunkel Guillermo, Geoffroy Esteban, “Concentración Económica de los Medios de Comunicación”, primera edición, noviembre 2001. Pp. 17

[15] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.32

[16] http://www.elquintopoder.cl/medios/libertad-de-prensa-un-medio-para-la-comunicacion/

[17] http://www.udp.cl/funciones/descargaArchivos.asp?seccion=documentos&id=84.

[18] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.36

[19] http://www.gamba.cl/2015/05/el-monopolio-ideologico-de-los-medios-de-comunicacion-en-chile/

[20] Ibíd. N° 5

[21] Ibíd. N° 6

[22] https://es.wikipedia.org/wiki/Empresa_Period%C3%ADstica_La_Naci%C3%B3n_S.A.

[23] Informe “Política, dinero y poder: Un dilema para las democracias de las Américas”, Secretaría General OEA, 2011

[24] Ídem nota supra

[25] Informe sobre Prácticas en Derechos Humanos 2013,elaborado por el gobierno de Estados Unidos

[26] DL 211. http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/09/DL_211.pdf

[27] Anguita Ramírez Pedro, El Derecho a la información en Chile. Análisis de la ley N°19733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del Periodismo (Ley de Prensa), primera edición enero 2005.

[28] Sunkel, Geoffroy, Ibid. Pp.47

[29] Ibíd. N°8

[30] Zúñiga Urbina, Francisco. Propiedad y Control de los Medios de Comunicación Social: Algunas Notas sobre el Estatuto de la Radiodifusión. Estudios Constitucionales, año 6, N° 1, 2008. Universidad de Talca. Pág. 2

[31] Estrategia es competencia de El Pulso, del Grupo Copesa, al cual pertenece CIPER.

[32] Ob. Cit. Ver cita 6. Pág. 198.

[33] Ibíd. N°8

[34] Ibíd. Sunkel, Geoffroy pp.50

[35] Ibíd. Sunkel, Geoffroy pp.115