Momento Direito

Drogas, o usuário e o tráfico.

2013-05-20T19:50:00.002-07:00

Se tratando de drogas, é importante saber que o referido tema sofreu várias mudanças e formas de observação ao longo dos anos de acordo com a nossa legislação.

Antigamente o nosso código penal pátrio, era o meio responsável de regulamentar a questão das drogas, e a partir do seu artigo 267 em diante, tinha-se os crimes contra a saúde pública.

Com o surgimento da lei 6368/76, pode-se afirmar que a visão adotada pelo Código Penal havia ficado ultrapassada, surgindo uma nova forma de abordagem do tema, sendo esta bastante vaga em vários pontos.

No ano de 2006 foi publicada a lei 11.343, a qual revogou as anteriores e passou a tratar questões como o uso de drogas de forma mais peculiar.

Para entender o conceito de drogas e onde ele está, é necessário analisar a portaria 344/98 da ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância Sanitária), dessa forma, a lei de drogas contempla alguns tipos penais em branco, pelo fato de buscar o conceito de drogas em outras legislações.

O principal intuito da lei de drogas é a prevenção ao uso indevido de drogas, a repressão ao tráfico de drogas e a produção não autorizada. O que se busca com a referida lei, é a saúde pública. Por esse motivo, o tratamento do usuário de drogas sofreu avanços consideráveis, haja vista o direito penal tutelar apenas danos a direitos de terceiros, pois o uso prejudica apenas o usuário. A lei atual, configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas. Se observarmos o artigo 28 da lei, não se menciona o verbo “usar”, logo, conclui-se que usar não é mais crime, muito embora se torne difícil pensar em alguém usando drogas sem estar portando. O art. 28, § 1º, configura o crime equiparado ao uso, contempla as condutas semear, cultivar (pequena quantidade) e colher. Trata-se daquele que não está fomentando o crime, pratica as condutas descritas para atender o seu consumo pessoal. Se praticadas visando posterior distribuição, configuram crime equiparado a tráfico, art. 33, § 1º, inciso II.

As condutas do artigo 28 são as mesmas do artigo 33, que preveem o crime de tráfico de drogas, o que vai diferenciar são as circunstâncias em que é efetuada a apreensão, por exemplo, se foi apreendido dinheiro trocado, se a droga estava dividida em porções menores para venda, se a quantidade de droga apreendida foi grande, apesar de na prática vários usuários armazenarem quantidade razoável de droga para evitarem estar comprando constantemente. Os usuários atualmente sofrem penas que compreendem advertência sobre os efeitos do uso de drogas, prestação de serviços a comunidade ou comparecimento a programas educativos (cursos, palestras, etc). As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. Diferentemente do crime de tráfico de drogas ou associação para o tráfico (Art. 35), que são crimes com penas de reclusão de 05 a 15 anos e 03 a 10 anos, respectivamente, e são crimes equiparados a hediondo, o que dificulta bastante uma revogação de prisão ou liberdade provisória do indivíduo, o crime pelo porte, posse ou compra, tem seu procedimento com trâmite no juizado Especial Criminal, já que é crime de baixo potencial ofensivo. Quem vai fazer a primeira avaliação e um “juízo de valor” sobre o fato de ser ou não tráfico, é a autoridade policial, ou seja, o delegado de polícia. Em caso de haver uma prisão arbitrária ou ilegal, caberá o relaxamento da prisão ou Habeas corpus, que poderá ser feito através de advogado.

Usucapião, forma de adquirir a propriedade.

2013-05-18T16:28:00.003-07:00

É notório e corriqueiro, que muitas pessoas apesar de efetuarem a compra de um bem imóvel (em regra), não atentem para o fato de possuir ou não escritura pública, nesses casos será necessária a Usucapião.

O que seria então a Usucapião e como poderá ser requerida? A usucapião, nada mais é que uma forma de aquisição da propriedade e significa “adquirir pelo uso”, assim sendo, decorrido determinado lapso temporal com posse mansa, pacífica, sem oposição e ininterrupta, poderá o possuidor requerer a propriedade para si, desde que essa posse seja com o “animus domini” que traduzido do latim é o mesmo que ter a intenção de dono.

Observe que deverá ser uma posse pacífica, mansa, e ininterrupta. Algumas situações exigem o justo título (prova de compra do bem) e outras não, como veremos adiante. Os bens públicos não se sujeitam a usucapião, nesse sentido, jamais poderia ser usucapida uma praça pública, por exemplo, é o que preceitua os arts. 183,§3 da CF; 191 § único da CF; 102 do CC/02 e Sum. 340 STF.

A nossa legislação prevê quatro modalidades de usucapião, quais sejam: a) Ordinária; b) extraordinária; c) especial urbana e d) especial rural.

A usucapião ordinária para ser requerida, deverá ser provada pelo possuidor a boa fé e deverá este possuir justo título(prova de compra do bem), além disso, cumulativamente deverá demonstrar a posse de maneira mansa e pacífica; esta posse deverá ser ininterrupta(continuamente); deverá ainda ser sem oposição do proprietário e por prazo igual ou superior a dez anos. Esse prazo poderá ser minimizado quando ocorrer algumas das seguintes situações: O prazo será reduzido de dez para cinco anos quando, comprovadamente, o possuidor houver adquirido o imóvel onerosamente, com registro posteriormente cancelado e também quando o possuidor houver realizado, no imóvel, investimentos de interesse econômico e social.

A usucapião extraordinária ocorrerá independente de comprovação de compra e venda, ou seja, ainda que o imóvel tenha sido invadido, pelo fato do não cumprimento da função social da propriedade privada, este poderá ser usucapido. Nesses casos, é necessário demonstrar cumulativamente que a posse exista com o animo de dono, de maneira pacífica, ininterrupta e sem oposição, e por prazo igual ou superior a quinze anos. Isso é muito comum em terrenos ou imóveis que são adquiridos em contratos de compra e venda verbal, nessa hipótese o juiz poderá declarar a usucapião por sentença, a qual servirá de título para registro do imóvel no cartório.

A usucapião especial urbana deverá ter os mesmos requisitos das anteriores, a diferença é que não será necessário o justo título, e só poderá ser concedida em imóveis que a sua área territorial não ultrapasse 250 metros quadrados, devendo ser observado também o fato do requerente não poder possuir outro imóvel urbano ou rural. O prazo de posse nesses casos é igual ou superior a 5 anos.

A lei 12.424/2011, trouxe uma inovação nas espécies de usucapião, a partir de então, foi reconhecida a possibilidade de usucapião por abandono de lar, dessa forma o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, poderá perder a propriedade para o que ficou na posse integral durante 2 anos, desde que o imóvel não ultrapasse 250 metros quadrados e o possuidor não tenha outro imóvel.

Há ainda, a usucapião especial rural, que exige os mesmos requisitos das outras, exceto o justo título que não é necessário. Para ser requerida, o possuidor não poderá ter outra propriedade e a área rural não poderá ultrapassar 50 hectares, sendo fundamental a posse mansa, pacífica e ininterrupta por 5 anos ou mais.

Por fim, vale ressaltar que a usucapião também se aplica aos bens móveis, apesar de poucas pessoas saberem disso. Para ser requerida a usucapião de bem móvel, como exemplo um automóvel, deverá ser demonstrada a posse mansa, pacífica e ininterrupta do bem móvel, com animo de dono, durante prazo igual ou superior a 3 anos.

Pensão Alimentícia, como funciona.

2013-05-17T18:42:00.002-07:00

Analisando um pouco o universo do Direito de família, abordaremos um tema bastante cotidiano e que demanda dúvida e alguns questionamentos. O assunto é a Pensão Alimentícia.

É necessário entender que a pensão alimentícia poderá ser prestada por parentes, cônjuges ou companheiros, bastando comprovar a necessidade e dependência financeira como meio de subsistência, condição social, ou ainda a própria educação. É o que diz o artigo 1.694 do Código Civil, observe:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

É importante frisar que a pensão alimentícia não pode ser meio de aferir renda, ou ser utilizada de forma diversa do seu objetivo principal. Assim sendo, deverá atender as necessidades do reclamante na proporção financeira do reclamado. Se por um lado temos a necessidade e dependência financeira, que é o objetivo principal, por outro lado, não se pode deixar o requerido em uma situação de miserabilidade ou desconforto financeiro que atrapalhe sua subsistência, apesar de em primeiro plano ser analisada a necessidade do alimentado.

Não há prazo para ser requerida a pensão alimentícia, apesar de em regra, somente ser concedida até a maioridade civil.

Também não cessa automaticamente o pedido de pensão alimentícia, ou seja, se você paga pensão ao seu filho e ele completa 18 anos, não será extinta automaticamente, devendo ser feito através de uma ação de exoneração de pensão alimentícia, a qual deverá ser feita por advogado devidamente habilitado.

Em caso de atraso de pensão alimentícia, o alimentante poderá ser executado, o que significa cobrar. Nessa situação, poderão ser adotadas duas formas de execução: A primeira, só poderá ser referente aos três últimos meses de atraso, e esta enseja prisão civil, alias, é uma das quase inexistentes possibilidades de prisão pelo direito civil; A segunda poderá cobrar os meses anteriores aos três últimos atrasados, porém, esta, só acarreta em caso de não cumprimento, a penhora de bens, sendo estes bens confiscados a penhora quantos sejam necessários para saldar a dívida (Não se incluem os objetos de trabalho ou de necessidade pessoal, nem o único imóvel).

É importante salientar que o pedido de pensão poderá ser revisado através de ação a qualquer tempo, desde que comprovado no caso do alimentante que a sua condição econômica mudou, ou, no caso do alimentado, se comprovada a necessidade, desde que proporcional a situação econômica do alimentante.

Interceptação Telefônica e a lei 9296/96

2013-05-16T19:50:00.002-07:00

Inicialmente, gostaria de ressaltar que o princípio basilar e constitucional da inviolabilidade do direito à privacidade é que deve ser observado como regra. É o que preleciona o artigo 5º, X da Constituição da República Federativa do Brasil, senão vejamos:

Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No mesmo sentido, o inciso XII diz que:

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Portanto, de acordo com a doutrina, a inviolabilidade das comunicações telefônicas não é um direito absoluto, devendo ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça. Assim, deve ser posto em exercício simultâneo com o direito à segurança pública e a paz social, permitindo que de modo transitório e regulamentado seja aquele restringido em prol do benefício social.

De outro lado, para que seja “invadido” o sigilo telefônico do indivíduo, essa interceptação telefônica deverá ser o único e exclusivo meio de obtenção de provas em um processo judicial. Assim sendo, para ser válida uma interceptação telefônica, deverá a autoridade policial ou o Representante do Ministério requerer ao magistrado a interceptação telefônica do suspeito, e ainda, poderá o magistrado deferir de oficio. E indo mais além, somente será possível essa autorização se for o único e exclusivo meio de obtenção de prova, ou seja, se puderem ser feitas outras diligencias policiais como filmagens, depoimentos, infiltração de agentes e etc., não poderá o juiz conceder a medida da quebra do sigilo telefônico. O pedido para a quebra de sigilo telefônico através da interceptação telefônica, deverá ser fundamentado e detalhado, inclusive demonstrando a impossibilidade de obtenção de provas por outros meios, por sua vez, a decisão que conceder a medida, igualmente deverá ser fundamentada.

A lei que regulamenta a interceptação telefônica é a lei 9296/96, a qual prevê prazo de quinze dias a partir da autorização judicial, que poderá ser prorrogável por igual período, sob pena de nulidade.

Outro prazo importante é o da manifestação do juiz após o requerimento do Delegado ou Promotor Público, que deverá ser de 24 horas, caso contrário poderá ser considerada nula as provas obtidas.

AMPLA DEFESA E INQUÉRITO POLICIAL

2012-12-14T09:35:00.004-08:00

Inicialmente, cumpre ressaltar ao caro leitor, que a ampla defesa está prevista no artigo 5º inciso LV da Nossa Constituição da República, onde estampa que “ Aos litigantes em Processo Judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório com os meios e recurso a ela inerentes”.

Nesse sentido, basta uma interpretação da norma para perceber que a ampla defesa e contraditório só é possível em um Processo Judicial ou Administrativo, fato que não é característico do inquérito policial. O contraditório, que é um meio de ampla defesa, também conhecido pela expressão “ Par Conditio”, significa contradizer, refutar as alegações que estão sendo feitas no processo, o que traz ao plano concreto a dialética processual ou bilateralidade da audiência. Por ampla defesa compreende-se autodefesa, que exercida pelo próprio acusado, como exemplo o seu interrogatório; defesa técnica a que é feita pelo defensor do acusado e contraditório que é a dialética, que pode ser exercida por ambos.

Assim sendo, Nenhum tipo de ampla defesa é feito na fase de inquérito policial, pois este, o inquérito, é um conjunto de diligências administrativas que buscam a apuração e autoria de fato criminoso, é pré-processual e meramente informativo, ou seja, busca tão somente informar ao legitimado da propositura da ação penal os indícios de autoria, para dali, se houverem esses indícios, o Ministério Público abrir uma denúncia contra o até então indiciado. Diante disso, percebe-se que não há um processo judicial ou administrativo propriamente dito, pois, como já explicitado, o inquérito é um conjunto de atos administrativos, que é presidido pelo Delegado de Polícia que é autoridade administrativa também.

Como características do inquérito Existem:

· Instrumentalidade: Pois serve de base para uma futura ação penal, desde que hajam os indícios suficientes de autoria.

· Obrigatoriedade: Essa obrigatoriedade existe quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso. Pode se dar através de terceiros, da vítima, pela própria autoridade ou a requerimento do ministério Público ou do Juiz.

· Meramente informativo: Pois serve apenas para informar ao legitimado da ação penal sobre as provas e indícios, não podendo o Delegado emitir juízo de valor sobre o caso, mas, pode se manifestar sobre a tipificação penal, ou seja, o artigo que está enquadrando o indiciado.

· Discricionariedade: O Delegado tem liberdade na forma de apuração de determinados fatos, acontece que isso é relativo, pois, se requerido pelo juiz ou Ministério Público alguma diligência pra apurar melhor os fatos, ele estará vinculado, devendo exercê-la como requerido. Se o requerimento de diligencia for pedido pelo ofendido, indiciado, acusado, ou representante legal, o Delegado tem discricionariedade, ou seja, poderá fazer ou não, como melhor convier à suas investigações, desde que não cometa ilegalidade.

· Forma escrita: Deverá o inquérito policial ser escrito, inclusive como segurança e garantias ao indiciado, contra possíveis abusos da autoridade.

· Sigilo: Será sigiloso todo ato que não houver sido juntado ao inquérito, como por exemplo as interceptações telefônicas em curso.

· Inquisitivo: É presidido pelo Delegado de polícia e por ser pré – processual, não dá garantia de ampla defesa nem contraditório, por isso é inquisitivo, inclusive para ser válido o inquérito policial deverá ser revalidade em juízo.

A natureza jurídica do inquérito é administrativa e tem finalidade informativa, por isso, deve ser confirmada em audiência, ou seja, na frente do juiz, para que tenha valor de prova. Mesmo que um indiciado confesse na fase de inquérito, ele terá que confirmar em juízo para sua confissão ter validade. O juiz não pode basear sua sentença única e exclusivamente no inquérito policial, sob pena de nulidade, pois o inquérito é meramente informativo, serve apenas como base para propositura da ação penal.

Para a instauração de um inquérito, deve-se existir a “justa causa” que seria o Fato típico, indício de autoria e Punibilidade, do contrário não há motivo de abertura de um inquérito policial. O inquérito policial não poderá ser arquivado pelo Delegado de polícia, ele deverá encaminhar o pedido de arquivamento ao Ministério Público que emitirá parecer e encaminhará ao Juiz para decidir.

Uma questão polêmica é a seguinte: Já que não há garantia de ampla defesa e contraditório no inquérito policial, para o indiciado há alguma possibilidade de defesa ainda nessa fase, antes de existir ação penal? A resposta é afirmativa. Antes de ser indiciado, o indivíduo tem direitos e garantias individuais, assim sendo, se alguém está preso por uma prisão preventiva, causando-lhe um constrangimento ilegal, a Constituição Federal garante o remédio constitucional que é o “habeas corpus”, se está sendo negada alguma informação necessária a sua defesa, cabe o “habeas data” e contra direito líquido e certo o Mandado de Segurança. Portanto, esses remédios garantem uma defesa mesmo não havendo ação penal através da denúncia.

Espero ter explicado de forma objetiva um pouco sobre o inquérito policial, e os princípios da ampla defesa e do contraditório.

PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 12.403/2011 EM RELAÇÃO AS MEDIDAS CAUTELARES.

2012-08-22T18:01:00.002-07:00

Antes da lei 12.403/2011, a liberdade de um acusado penal era dividida em três situações, sendo preso em flagrante delito, estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, o magistrado oficiante determinaria sua manutenção cautelar, até nova deliberação judicial; sendo preso em flagrância, ausentes os requisitos da prisão cautelar, ser-lhe-ia concedida liberdade provisória, sem fiança, bastando que o acusado comparecesse aos atos processuais regularmente; sendo preso em flagrância, ausentes os requisitos da prisão cautelar, mediante fiança, lhe seria concedida liberdade provisória, contudo, sujeita à diversas restrições gravosas. Nessa situação, inexistia uma conduta de avaliação intermediária, pois não havia maiores restrições para manter a liberdade do acusado, para privá-lo de possíveis erros acusatórios, nem havia a eficiência da lei penal.

Nessa ótica , a nova lei trouxa avanços, mostrando um novo olhar sobre a prisão preventiva, tornando-a uma exceção, e não deixando de aplicar a vigilância do judiciário sob o acusado, inovando com diversas medidas cautelares.

Algumas das mudanças recaem sobre a prisão em flagrante, mantendo-se em regra todas as formalidades do inquérito policial, e ressalvando-se algumas coisas como:

1. A prisão, obrigatoriamente, deverá ser comunicada ao Ministério Público no prazo de 5 dias, cabendo excedido o prazo, o pedido de relaxamento de cautelar.

2. Caso o crime praticado pelo detido seja afiançável, o investigado não tenha quebrado fiança anteriormente, violado as restrições de direito da fiança, sido detido por mandado cível ou militar, que não haja causas para a determinação da prisão preventiva, e, por fim, que a pena cominada ao crime não seja superior a quatro anos, deverá a autoridade policial conceder fiança ao acusado. Com relação ao citado ponto, é oportuno salientar que, via de regra, a autoridade terá poucas oportunidades para fixar fiança, pois, caso o crime praticado seja classificado como de menor potencial ofensivo, o autor se livrará da detenção apenas assumindo o compromisso de comparecer ao juizado especial criminal.

Após o recebimento do inquérito policial pelo magistrado, este pode tomar três medidas:

1. A primeira consiste no relaxamento da prisão, caso essa tenha sido irregular.

2. No segundo, o juiz pode conceder a liberdade provisória do acusado e estabelecer uma medida cautelar das que se encontram previstas no artigo 319 do CPP, com ou sem fiança, e pode cumular as medidas cautelares.

3. E a última, o magistrado pode converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que as medidas cautelares não surtam efeitos desejáveis e existam os requisitos necessários para conversão.

As medidas cautelares sempre são restritivas de direito, pois visam alcançar a guarda do acusado de uma forma menos gravosa que a restrição da liberdade.

Devemos ter noção ainda, que as cautelares também necessitam preencher determinados requisitos para serem concedidas, tais como a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e também pela adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Os critérios norteadores da aplicação das medidas cautelares serão a proporcionalidade entre a medida escolhida, a prevenção da prática de novos crimes e a adequação aos fatos passados.

Em hipótese alguma será concedida uma medida cautelar em crime não tipificado com pena de prisão, e agora há a possibilidade de ser aplicada se oficio pelo juiz, a requerimento do Ministério Público e do querelante, no meio da instrução processual.

No caso de descumprimento da medida, o juiz poderá fixar outra medida cautelar, cumular mais de uma medida, ou em ultimo caso decretar a prisão preventiva, já que essas inovações da lei 12.403/11 evidenciaram a prisão como “ultima ratio”.

É importante entender também o cabimento da prisão preventiva, pois ela poderá ser requerida de oficio em qualquer fase do processo, a pedido do Ministério Público ou do querelante, obviamente deve-se preencher vários requisitos, dentre eles os indícios de autoria e materialidade do fato, Fundamentos: Garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução processual penal, garantia da aplicação da lei penal e descumprimento de medidas cautelares e Hipóteses de admissibilidade: Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior à 4 (quatro) anos; reincidência, caso o crime envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

A fiança, Atualmente, se constitui em um depósito de valor, oferecido pelo acusado, ou terceiro, até o trânsito em julgado, destinado como medida cautelar para assegurar o comparecimento a atos do processo e evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial devendo ser concedida, em crimes apenados até quatro anos, pela autoridade policial.

Concluindo o presente texto, acho por oportuno incluir a relação dos artigos revogados pela nova lei no Código de Processo Penal, são eles: Artigo 298; inciso IV do artigo 313; os §§ 1° ao 3 ° do Artigo 319; incisos i e II do Artigo 321; incisos IV e V do Artigo 323; inciso III do artigo 324; §2º e seus incisos I, II e III do Artigo 325 e os artigos 393 e 595.

TÍTULOS DE CRÉDITO

2012-06-05T08:18:00.002-07:00

Crédito é um artifício que atesta a invenção humana, Seu conceito e sua prática social selecionam problemas relativos a circulação de recursos e a oportunidade de otimizar sua circulação.Essa circulação é obtida através da confiança do contrato. Na oportunidade criada pelo desenvolvimento da possibilidade, faz-se a movimentação da circulação gerando riquezas.

As relações humanas negociais tendem a ser imediatas. As partes estabelecem suas obrigações dando origem ao contrato, onde cada um cumpre o que lhe é devido e a relação é concluída no mesmo momento.A confiança moral é fruto do bom nome e firma a honestidade, então, é necessário haver confiança de ambas as partes para que seja concluído a parte do outro desse negócio em um outro momento.

A confiança jurídica exige mais cuidados – a provas. Ela é o meio pelo qual se afere duas versões. Um crédito que é contestado pelo devedor pode não ser exeqüível caso o credor não o prove.

Título é o documento material grafado que remete á sustentação da inscrição jurídica de um crédito tanto quanto de um débito.

Título de crédito é um instrumento que atendendo as exigências legais, é válido. Sua invalidade não se traduz em invalidade do próprio crédito/débito. Será nula apenas a pretensão de constituir um título de crédito, mas não a operação econômica, servindo o documento que não preencha os requisitos do regime, assim como para a execução processual ou para ação de cobrança, conforme rito feito pelo credor.

Esses títulos assumem o contorno de meros quirógrafos (manuscritos), onde pode-se comprovar atos jurídicos.

Temos alguns princípios que são fundamentais para os títulos de créditos, pois expressam os rumos que os títulos tomam. Podemos apontá-los da seguinte forma:

Cartularidade ou incorporação: É a efetivação do direito, pois este só se efetiva com o título comprovando-o, sendo necessário para satisfação do crédito, exigindo-se o título adequado para satisfação.

Literalidade: A exigência do direito vai limitar-se ao conteúdo que está presente no título de crédito.

Autonomia: O titular do título é portador do direito autônomo em relação aos predecessores.

Abstração: A origem do título não se confunde com o seu conteúdo, há exceções como o caso da duplicata, que é relacionada a sua origem.

Inoponibilidade: O credor não opõe a terceiros de boa-fé as exceções que teria contra o credor originário.

Independência: Não precisa de outro documento que complemente sua existência.

Legalidade: Deve seguir estritamente os ditames legais.

Os títulos classificam-se: 1) quanto ao modelo os títulos podem ser Livres ou vinculados; 2) quanto ao prazo podem ser a vista ou a prazo; 3)quanto a circulação podem ser nominais, que divide-se em à ordem ou não a ordem, que diferenciam-se pelo endosso, e podem ser títulos ao portador; 4)quanto a estrutura pode ser ordem de pagamento ou promessa de pagamento; 5) quanto a natureza são causais ou abstratos; 6) quanto ao emitente são públicos ou privados; 7) quanto ao número podem ser individuais ou seriados.

É importante mostrar os tipos de títulos de créditos, e algumas de suas peculiaridades que os diferenciam.

A letra de Câmbio é um título de crédito à ordem, se cria mediante o saque emitido em favor de alguém, podendo ser transferível por endosso e que se completa pelo aceite e é garantido pelo aval. Então, imaginemos que “A” bateu no carro de “B”, então “A” emite uma letra de câmbio para que “C”, que era devedor dele, pague a “B” e se resolva a obrigação. Assim, nesse caso apresentado, “C” fica quitado com “A”, e “A” fica quitado com “B”, sem precisar que “A” pague diretamente a “B”. Observe que é importante o Aceite do sacado, que é no caso apresentado “C”, e o nome do sacado deve estar corretamente grafado. A letra de câmbio também pode ser endossada, isso significa que pode ser repassada para um terceiro, que se firma nos direitos do endossante.

A nota promissória é um dos títulos de créditos mais utilizados no dia-a-dia, pode-se dizer que é uma promessa de pagamento de uma quantia ao beneficiário do título. Não há na nota promissória a figura do sacado, aqui só há duas pessoas na relação obrigacional. Com exceção ao aceite, todas as demais regras da letra de câmbio se aplicam a nota promissória.

Temos ainda o cheque como outra forma de letra de câmbio. Nem todos sabem, mas o cheque é uma ordem de pagamento incondicional e à vista contra uma instituição financeira. Os cheques podem ser transmitidos por endosso, e deve ser apresentado para pagamento no prazo de 30 dias, a contar da emissão se na mesma praça, e de 60 dias se de praça diferente. A apresentação fora do prazo implica a perda do direito de regresso contra os coobrigados e também contra o emitente, desde que até aquela data houvesse fundos e depois não mais por circunstâncias alheias a sua vontade.

Por fim, para encerramento deste assunto, falarei do último título de crédito que é a duplicata. Esta se diferencia da letra de câmbio por ser título causal, Esse título é emitido com base no crédito da venda a prazo de bens ou serviços, o sacador emite a relação das mercadorias ou serviços e o sacado deve pagar. Pode ser transmitido por endosso, ser garantida por aval, e é cobrada através de ação cambial. Quem emitir a duplicata deve registrá-la em um livro de duplicatas. Após a sua emissão, o sacador tem prazo de 30 dias para enviar ao sacado a duplicata, e o sacado prazo de 10 dias para aceitá-la, e 10 dias para mandar a recusa, sendo possível recusar apenas pelas previsões da lei.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

2012-04-06T15:36:00.004-07:00

Sabe-se que a propriedade, é uma garantia constitucional elencada na nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, XXII.

No mesmo sentido, o inciso XXIII do mesmo artigo 5º, diz que a propriedade atenderá a sua função social. O que seria então esse cumprimento da função social da propriedade? Devemos observá-lo sob duas óticas, pois, há o cumprimento da função social da propriedade urbana, e há o cumprimento da função social da propriedade rural.

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências do plano diretor, que é um documento legal que estipula as regras para o desenvolvimento ordenado de uma cidade, este deve conter a marcação de zona de proibição de construção, zona de indústria, zona de residência, zona comercial e etc.

A propriedade rural cumpre sua função social, quando simultaneamente atende aos requisitos de utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, exploração que favoreça bem estar dos trabalhadores e proprietários e a observância das normas que regulam as relações de trabalho.

Entretanto, ainda que cumprindo a função social, o Estado pode intervir no direito de propriedade, pois, há casos como será demonstrado adiante, onde é possível pelo princípio administrativo da supremacia do interesse Público, que seja esse direito individual mitigado pelo interesse coletivo.

Como forma de intervenção do Estado na propriedade privada temos: Desapropriação ( forma de supressão da propriedade); requisição; ocupação temporária; limitação administrativa; servidão e tombamento(formas de restrição da propriedade).

A desapropriação, é uma forma de suprimir o direito à propriedade, desde que seja por utilidade pública, interesse social ou necessidade pública e mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Se essa desapropriação ocorrer para política urbana, essa indenização poderá ser paga em títulos da dívida publica, e se ocorrer para fins de reforma agrária, pode ser paga por títulos agrários. Há uma hipótese de desapropriação, entretanto, que não será indenizável, que é quando descoberto e transitado em julgado, ação criminal que determine, que a propriedade rural servia de lugar para cultivo de psicotrópicos, como maconha. Nesse caso, não será indenizável e será confiscada pelo Estado toda a propriedade rural e não apenas as dimensões de cultivo.

No caso da intervenção do Estado na propriedade privada por desapropriação, não há mais que discutir-se a propriedade em si, pois a única prerrogativa que o particular goza, é em relação a discussão da indenização, exceto se a desapropriação ocorreu fora dos ditames legais, ferindo o princípio da legalidade, que pode ensejar a anulação do ato. Em regra, só cabe a discussão do valor da indenização, pois como falado, o princípio da supremacia do interesse público, prevalece sobre o interesse privado. Suponha-se que o valor ofertado pelo Estado é inferior ao valor venal real do imóvel, nesse caso o proprietário poderá propor ação indenizatória, gozar de 80% do valor depositado pelo Estado imediatamente, ficando os outros 20% do valor depositado para ser recebido após a conclusão da ação. Sendo confirmado que o valor do imóvel era superior ao que foi depositado pelo Estado, o particular recebe os 20 % restantes e a diferença do preço será paga na fila dos precatórios do Expropriante. Há possibilidades de o Estado desapropriar indiretamente, como exemplo, suponha que você passou 5 anos viajando, e quando voltou, seu imóvel não existia mais. No lugar do seu imóvel foi feito ali um hospital, nesse caso, ocorreu a desapropriação indireta. Também é indenizável.

Ainda como forma de intervenção, temos a Requisição administrativa, que ocorre quando o Estado necessita da propriedade para o atendimento de necessidade coletiva, urbanas, urgentes e transitórias, sendo paga indenização ulterior, podendo o Estado utilizar-se de bens e serviços particulares, como exemplo o policial civil que requisita seu veículo imediatamente para perseguição policial.

Há ainda a Servidão administrativa, que trata-se de um ônus real de uso imposto pelo poder público, como exemplo a passagem de dutos, de fios elétricos, dentro da sua propriedade, sendo indenizáveis apenas os prejuízos suportados pelo proprietário com a servidão.

A ocupação temporária, outra forma de intervenção do Estado na propriedade privada, pode ser remunerada ou gratuita, e acontece sempre que o Estado necessita de bens particulares para fins de interesse público, esta, diferencia-se da requisição, porque não necessita de eminente perigo público, enquanto a requisição necessita. A ocupação temporária só ocorre em prédio não edificado, a requisição pode ocorrer em prédio edificado. Como exemplo de ocupação temporária, temos a ocupação de um terreno para depósito de materiais de construção pública.

Ainda como forma de intervenção, falaremos da limitação administrativa, que não gera indenização, pois é uma ordem geral e unilateral do poder público, condicionando o exercício de direitos e deveres do particular. Como exemplo disso, pode-se citar a limitação de construir acima de determinados números de andares.

Por último, há o tombamento como forma de intervenção do Estado na propriedade privada. O tombamento é uma proteção ao patrimônio artístico e histórico nacional, é uma declaração do ente público de que aquele bem deve ser cuidado de forma especial, não podendo em hipótese nenhuma ser destruído, demolido, ou mutilado, nem mesmo ser reformado, restaurado ou pintado sem a devida autorização, sob pena de multa de 50% do dano causado pelo proprietário. É importante frisar que aqui, no tombamento, continua a propriedade sendo do particular, sendo limitada apenas algumas disposições sobre o bem, como autorização para reforma, preferência em venda ao poder público e etc. O tombamento não gera em regra indenização, exceto se o particular não tiver condições e arcar com as custas da manutenção do bem tombado, ou o bem devido ao tombamento acarretar despesas extraordinárias para o proprietário, ou resultar na interdição do bem.

Da relação de emprego; Do aviso prévio e Da extinção do contrato de trabalho por justa causa pelo empregador.

2012-02-03T10:58:00.000-08:00

É sabido que a regra é que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado, pelo princípio da continuidade da relação de emprego, que significa dizer que o contrato deve contiunuar , garantindo de uma forma ou de outra estabilidade ao empregado. Saiba que o que caracteriza o empregado segundo a CLT é é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. (Art. 3º CLT). Assim sendo, se você presta serviços com eventualidade a alguém, e tem dependência deste para seu sustento e percebe um valor mensal em pecúnia, você é empregado. Observe que tem que ter a não eventualidade e o salário, configurando a dependência. Voltando então ao assunto do contrato de Trabalho, a regra é que seja por prazo indeterminado justamente pela estabilidade que é necessária ao empregado. Há entretanto, formas de extinguir-se esse contrato de trabalho por tempo indeterminado, e são elas: Falecimento do empregado; falecimento do empregador, se pessoa física ou de firma indivídual; força maior; falência da empresa; a extinção; o distrato; pedido de demissão; culpa recíproca; despedida (ou rescisão) indireta; a dispensa por justa causa também conhecida de resolução; A dispensa sem justa causa também reconhecida de Risilição.

Antes de extinguir-se um contrato de trabalho, é necessário um comunicado prévio, podendo inclusive sofrer pena de indenização, entenda que isso só ocorre por uma extinção do contrato de trabalho imotivada. Havendo motivos justos, pode ser extinto o ocntrato de trabalho sem o prévio aviso, más será garantida da mesma forma o prazo. Nos casos de demição imotivada, em contrato de trabalho por prazo indeterminado, a partir do momento do aviso, é tacitamente celebrado um contrato por prazo determinado, de no mínimo trinta dias da demissão, já que deve ser o empregado avisado. Caso o empregador não dê o aviso prévio, é computado no mínimo os trinta dias do mês na hora do pagamento, ou seja, imagine que Fulano foi demitido dia 17 de Agosto, só será considerado extinto seu contrato no dia 17 de Setembro, ainda isso tenha ocorrido no dia 23 de Agosto por exemplo. Se houver reajuste salarial nesse período de aviso prévio, o trabalhador é beneficiado, obviamente, proporcionalmente o seu período trabalhado. Saiba que nesse período de aviso prévio, o empregado tem direito há 2 horas diárias a menos no seu horario de trabalho, ou pode optar por trabalhar menos uma semana durante os trinta dias do aviso prévio, Assim sendo, terá reduzida a jornada de trabalho em 2 horas, ou terá menos uma semana de trabalho no mês. A intenção desse dispositivo da CLT, é que o trabalhador possa procurar outro emprego como forma de tentar garantir o próprio sustento. Caso o empregador venha a desistir antes dos 30 dias do aviso prévio, é facultado ao empregado aceitar ou não a sua desistência, podendo não aceitar.

Importante também é saber que o aviso prévio é dado também pelo empregado ao empregador nos casos de pedido de demissão. Ocorrendo essa hipótese, de o empregado comunicar ao empregador, este, o empregador, não pode renunciar ao prazo de 30 dias caso o empregado venha à aparecer com um substituto, sob pena de caracterizar dispensa sem justa causa, pois estava em periodo de aviso prévio (Art 490 CLT).

Uma das formas de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador é a justa causa que pode ser:

1) Por um ato de improbidade: quando empregado lesa de alguma forma a empresa, ou subtrai um bem e é desonesto.

2) Por incontinênca de conduta: Isso nada mais é que a pratica de atos de conotação sexual, contrária aos bons costumes, moral e ética.

3) Por negociação habitual: Quando o empregado por contra propria ou alheia, prejudica a empresa fazendo negócios fora dela que venham a concorrer com a empresa, como uma equipadora de carros por exemplo, que tem um funcíonario que instala som fora da empresa sem o consentimento do dono, com um cliente da loja.

4) Condenação do empregado por Crime já transitado em julgado: Isso não inclui prisões preventivas, temporárias, a fase de inquérito policial, só se aplica aos casos de transito em julgado, ou seja, ações que não caibam mais recurso.

5) Desídia: Seriam as más vontades, desinteresses, desatenção do empregado.

6) Embriaguez habitual ou em serviço: Observe que deve ser habitual, isso é caracterizado pelo funcionário que usa o alcool ou outra substância em serviço ou for a dele por livre e espontânea vontade e denigra a empresa, diferentemente do alcoolatra que deve ser socorrido pelo auxilio do INSS.

7) Violação de segredos da empresa: Quando informado coisas confidenciais da empresa pelo empregado.

8) Indisciplina: Desrespeito as normas e condutas da empresa

9) Abandono do emprego: Acontece se o empregado abandona por mais de trinta dias o emprego, ou se for este comunidado pelo empregador e não comparecer no prazo fixado por este, desde que seja pessoalmente notificado.

10) Ato lesivo a honra ou boa fama: Se o empregado Difama, ou declara coisas infamantes contra qualquer pessoa, salvo em legítima defesa. Acontece ainda em casos de agressão física.

11) Práticas constantes de jogos de azar: há entendimentos divergentes na doutrina a respeito dessa prática, sendo aceita somente as que em virtude da prática, prejudicarem o empregador.

Em casos de empregados domésticos, não será aceita a justa causa ainda que eles cometam a negociação habitual e violação do segredo de empresa.

Há ainda as causas de extinção do contrato de trabalho por inciativa do empregado, que serão discutidas em outro momento mais oportuno. Espero que eu tenha conseguido em termos gerais, ilustrar um pouco do universo da Relação de emprego, do aviso prévio e extinção do contrato de trabalho por justa causa pelo empregador.

Estupro e Estupro de Vulnerável

2012-02-01T17:58:00.000-08:00

A lei 12.015/2009 alterou coisas bastantes relevantes, inclusive o título VI do Código penal, juntando os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um só. Até então, atentado violento ao pudor era um crime autônomo, e o Título VI levava o nome de “ Dos crimes contra os Costumes”, passando a ser chamado após o advento da lei, de “ dos crimes contra a dignidade sexual”. O capítulo I por sua vez é intitulado de “ Dos crimes contra a liberdade sexual”.

O artigo 213 do Código Penal ( CP), definia antes da lei 12.015/2009 o crime de estupro da seguinte forma:

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Após o advento da lei 12.015/2009 observe como ficou com a alteração:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Observe que com a alteração, o dispositivo modificou a forma de se consolidar o estupro, incluindo o atentado violento ao pudor ao crime de estupro. Entenda que para ser configurado o estupro agora, basta tão somente praticar ato libidinoso sem o conscentimento da vítima, de forma violenta ou sob ameaça, ainda que não haja conjunção carnal. A conjunção carnal é a penetração do pênis na vagina da vítima, e o ato libidinoso pode ser carícias indevidas, o sexo anal, oral, o beijo sem o conscentimento, que quando praticado com violencia ou grave ameaça, pode configurar estupro, pois , qualquer ato para satisfazer a lascívia é ato libidinoso, isso inclui fazer no agente do crime, ou deixar que ele faça. Pode ser praticado em homem ou mulher, e pode ser o agente homem ou mulher. Lascívia é um comportamento desregrado com relação aos prazeres do sexo. Fiquemos atentos ao fato de que anteriormente, só era configurado o crime de estupro se praticado com grave ameaça ou violência, e com conjunção carnal. Perceba que há um aumento de pena no caso da vítima ser menor de 18 anos e maior que 14 anos, ou resultar lesão corporal de natureza grave. Em relação a esse fato é dado o nome de estupro qualificado pelo resultado. Se resultar morte da conduta, a pena será de 12 a 30 anos. Saiba que no caso do agente não conseguir chegar ao objetivo desejado por meios alheios a sua vontade, é caracterizado tentativa de estupro.

A lei 12.015/2009 também alterou a lei 8.072/90 que trata dos crime hediondos, passando também a ser reconhecido o crime de estupro como crime hediondo.

Outra forma de estupro que está elencada no artigo 217-A, é o chamado estupro de vulnerável. Que segundo o referido artigo é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, sendo a sua pena de 8 a 15 anos, e também é aplicada aos que praticarem as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. No crime de estupro de vulnerável, diferente do estupro, é caracterizado ainda com o conscentimento da vítima, ou seja, ainda que permitido por algum dos vulneráveis haverá o crime. Nesse tipo de crime, não há violencia ou grave ameaça, justamente pelo fato da vítima dizer que consentiu. Isso não muda nada em relação a aplicação da lei, pois o agente não deveria ter feito a conduta delituosa. Podemos considerar vulnerável a pessoa que ainda não completou 14 anos; pessoa portadora de enfermidade ou doença mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato; pessoa que por qualquer outra causa não puder oferecer discernimento. Recentemente foi veículado pela mídia um caso acontecido em um Reality Show, onde segundo imagens, alega-se que um indivíduo aproveitando-se do estado alcoolismo da suposta vítima, praticou o crime de estupro de vulnerável, uma vez que segundo alega-se, ela não oferecia resistência. Os fatos ainda não foram apurados, portanto, não cabe a mim explorar mais sobre o caso, mas, há uma situação peculiar nisso: será que a vítima realmente estava em estado que não podia resistir ? Essa avaliação é muito peculiar, e deve portanto ser minusciosa, pois há de levar-se em consideração que há casos em que a suposta vítima mente, com intuito de ludibriar a lei. O assunto é muito vasto, e há várias outras formas de crimes contra a dignidade sexual, falei hoje apenas do crime de estupro, elencado no título VI, capítulo I, e do crime de estupro de vulnerável elencado no capítulo II do mesmo título. Se desejar conhecer um pouco mais sobre o assunto e sobre os outros crimes sexuais, consulte os artigos 213 à 234 do Código Penal.

Contrato de Compra e Venda

2012-01-30T17:50:00.000-08:00

Resolvi falar hoje sobre uma coisa muito comum no nosso cotidiano que são as relações de compra e venda, mais específicamente o contrato de compra e venda.

O nosso Código Civil em seu artigo 481 diz que pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. O contrato por sua vez, possui um caráter meramente obrigacional, pois, a transferência do domínio na verdade ocorre por dois atos: Tradição e Registro. E o que seria então esses dois atos? A tradição é a entrega da coisa móvel, ela transfere o domínio da coisa, é a entrega propriamente dita( artigos 1.226 e 1267 do CC). O registro, é necessário ao bem imóvel, o indivíduo só terá o domínio da propriedade imóvel pelo necessário averbamento no Cartório de registro de imóveis da localidade onde estiver adquirindo a propriedade ( artigo 1.227 e 1.145 do CC).

O contrato de compra e venda tem algumas características importantes a saber: É bilateral, pois gera obrigações recíprocas ao comprador e vendedor; É consensual, levando-se em consideração que as partes entram em acordo na sua celebração, é inclusive um dos pressupostos de existência do negócio jurídico, a manifestação da vontade, e nesse caso, de ambos; É oneroso, tendo em vista que deve ter uma valoração para ambas as partes, um paga o preço e abre mão da pecúnia pelo bem, e o outro abre mão do bem pela pecúnia; É comutativo em regra, mas pode ser aleatório se tem por objeto coisa futura e incerta, ou coisas existentes mais sujeitas a riscos; pode ser solene ou não solene, dependendo do bem em questão.

Como elementos do contrato de compra e venda, temos: coisa, preço e conscentimento. A coisa é o próprio objeto em contrato, e ela deve ter alguns requisitos, como existência, individualização, e ser disponível no mercado. Portanto deve existir a coisa que se pretende vender, deve ser determinada, ou pelo menos determinável pelo seu gênero e quantidade( como comprar uma safra futura, algo que ainda vai ocorrer, mas no mínimo deve ter o gênero da coisa e a quantidade), e deve esta ser disponível, não podendo alienar coisa inalienável por exemplo.

As responsabilidades pelos vícios do produto, correm por conta do vendedor até o momento da tradição no caso de bem móvel, e no caso de bem imóvel, até a averbação do registro de imóvel. Por sua vez, os riscos do preço correm por conta do comprador caso a coisa venha a perder valor sem culpa do vendedor. As despesas relativas a escritura e registro do bem móvel, ficarão ao encargo do comprador, diferentemente das despesas de bem móvel, que ficão ao encargo do vendedor. Nada impede que seja feito outro acordo nesse sentido, mas em regra, deverá funcionar dessa forma. A primeira atitude do contrato de compra e venda parte do comprador, pois, o vendedor não está obrigado a entregar a coisa sem a satisfação da obrigação, que nesse caso é o pagamento. Em caso de compra a crédito, se antes da tradição (entrega) o comprador cair em insolvência, pode o vendedor negar-lhe a entrega até o adimplemento.

Caros leitores, não sei se vocês sabem, mas no Brasil é negada a venda de bem do ascendente ao descendente sem o conscentimento dos demais descendentes, e a outorga uxória( conscentimento do cônjuge, exceto se o regime de bens for de separação obrigatória). Isso também é aplicável em venda de bem do avô ao neto, bisneto, e etc ( Há uma divergência doutrinária nesse sentido, sendo essa corrente majoritária). Também não podem comprar os bens, os tutores, curadores, administradores, testamenteiros, todos que sejam responsáveis em preservar um bem alheio. É proibida também a venda entre os cônjuges. Marido e mulher não podem vender entre si nenhum bem, exceto em regime de bens de separação absoluta, inclusive na venda de um bem à pessoa estranha, depende da outorga do outro. O inquilino tem preferência na compra de imóvel, nesse caso, o proprietario querendo vender deve a princípio oferecer ao inquilino, tendo este um prazo de 30 dias para responder-lhe sobre o seu direito de preferência.

Capacidade e Personalidade Civil

2012-01-28T08:17:00.000-08:00

No nosso código Civil de 2002 em sua parte geral, temos o livro I (Das Pessoas) com o Título I (Das Pessoas Naturais), e o seu Capítulo I, relativo a Personalidade e Capacidade Civil.

O Código civil em seu artigo 1º dá o o conceito de pessoa natural: É o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres. Deve-se entender que toda pessoa é dotada de personalidade, e tem capacidade para se figurar em uma relação jurídica. Observe que capacidade é a medida de personalidade, e a capacidade referida no artigo 1º é a de direito, não a de fato. O que difere uma da outra é que na de direito o sujeito tem capacidade de aquisição, gozo desse direito, já ná capacidade de fato o sujeito tem o exercício desse direito, seria uma aptidão de exercer plenamente seus direitos, por si só. Os loucos por exemplo, podem herdar alguma coisa, mas não podem exercer isso por si só, necessitam de curador.

Os incapazes por exemplo, a luz do nosso código civil, são incapazes de fato ou exercício, não podendo ser incapazes de direito, uma vez que quando nascemos adquirimos direitos, independentemente de poder exercêr-lo ou não. Os incapazes absolutos por exemplo, tem o seu direito de exercício totalmente proibido, necessitando dos pais, ou representantes legais (ver artigos 3º e 166, I do Código Civil). Como absolutamente incapaz temos: os menores de dezesseis anos; os privados de necessário discernimento por enfermidade ou deficiência mental; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (casos de embriaguez habitual, paralisia, hipnose, causas parecidas). Nesse ultimo caso, não cabe interdição, pois a curatela é apenas aos casos duradouros. Já a capacidade relativa, o indivíduo pode ter seus atos anuláveis, inclusive isso é uma das coisas que diferem uma coisa da outra, na absoluta, o ato praticado pelo incapaz é nulo, já na relativa, é anulável. Na capacidade relativa, o relativamente incapaz pode praticar certos atos da vida civil, desde que assistido por representante legal. Há porém atos que o relativamente incapaz pode praticar sem a assistência do seu representante legal, como aceitar mandato, ser testemunha, fazer testamento, exercer cargo público, ser eleitor, celebrar contrato de trabalho. Como relativamente incapazes temos: os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito; os ébrios eventuais, ou viciados em tóxicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido( sujeitos diferentes dos absolutamente incapazes); os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; os pródigos e os índios.

A incapacidade cessa quando cessar a causa da incapacidade, como a maioridade por exemplo, ou pela emanciapação. Em relação a emanciapção temos três tipos: voluntária, quando concedida pelos pais, no caso do menor com dezesseis anos completos e menos de dezoito; judicial, é a que é decidida pelo juiz togado, ouvido o tutor do menor; e temos a legal, que é quando decorrente de fatos previsto em lei, como o casamento, o exercício de emprego público efetivo, colar grau em nível superior, estabelecimento com economia propria, ou existência de relação de emprego.

Importante também saber o começo da personalidade Civil. Conforme o artigo 2º do Código Cívil, a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, o que se constata pela respiração, ou seja, se alguém, nasce, respira e morre adquiriu personalidade civil. A personalidade se extingue com a morte real ou simultânia, também chamada de comoriência. Na morte real, ocorre a paralisia encefalica, ou seja, da massa cerebral. A comoriência, é a morte simultânea de duas ou mais pessoas, ainda que em lugar diverso. Observe que no Brasil, diferente de outros países quando não se pode averiguar qual dos dois morreu primeiro, declara-se comoriência, diferente de lugares onde verifica-se quam era mais velho etc. Isso é importante porque imagine um casal que venha a falecer em um acidente, simultâneamente e não deixaram ascendentes ou descendentes, os colaterais familiares ficarão cada parte com a meação dos bens de cada um do casal. Diferente seria, se um morresse antes que o outro, pois automáticamente herdaria a meação do outro, e ao falecer em seguida, ficaria os bens apenas a família do que falecera por último. Portanto, a Comoriência ou morte simultânea tem essa importância, de quando não puder ser provado quem faleceu primeiro, ser declarada simultâneamente.

O nosso texto hoje se encerra por aqui, espero que tenha esclarecido melhor algumas coisas sobre capacidade e personalidade civil.

Férias segundo o Direito do Trabalho

2012-01-27T05:13:00.000-08:00

O assunto hoje é Férias. Falaremos um pouco sobre o direito a férias. Segundo a CLT, em seu artigo 129, Todo empregado terá anualmente direito ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. Férias significam exatamente isso, uma relação entre descanso e remuneração, se acontecer apenas um sem a presença do outro não há que se falar em férias. Portanto Férias é descanso mais remuneração.

A cada doze meses de trabalho o empregado tem direito a férias de trinta dias, esse período de um ano, é também conhecido por período aquisitivo. Pode ocorrer alteração no peíodo de férias, isso ocorre devido o número de faltas estipulado no artigo 130 da CLT:

Art. 130. Após período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes.

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

É vedado descontar do período de férias do empregado as suas faltas. Tembém não serão considerados falta ao serviço os casos : De falta justificada; nos dias em que não houver serviço; durante o periodo de licença-maternidade ou aborto não criminoso; enfermidade ou acidente de trabalho atestado pelo INSS; durante periodo de suspensão preventiva para responder inquerito administrativo ou criminal, desde que seja absolvido ou impronunciado.

Algumas pessoas devem estar se perguntando: Há possibilidade de perder o direito a férias? A resposta é sim. Observe, conforme o artigo 133 da CLT, o empregado que deixar seu emprego e não for radmitido no prazo de 60 dias subsequentes a sua saída não terá direito; não terá direito os que permanecerem em gozo de licença percebendo o salário por mais de 30 dias; ao que deixar de trabalhar recebendo salario por mais de 30 dias, desde que haja paralisação total da empresa ou parcial que deverá ser comunicado ao sindicato da categoria com antecedencia minima de 15 dias da paralisação e por último, se o empregado estava em auxilio-doença ou prestação de acidente de trabalho por mais de 6 meses pela previdencia social, ainda que descontínuos. A partir do momento em que o empregado retorna ao trabalho nos casos acima, começa a contar novo periodo aquisitivo.

As férias são dadas por ato do empregador nos doze meses subsequentes a aquisição do direito, na epoca que melhor atenda seus interesses. Deverá ser comunicada por escrito ao empregado no periodo mínimo de 30 dias de antecedência. Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos, as férias deverão ser em um único momento, ou seja o prazo será ininterrupto, não podendo ser dividida em outra oportunidade no ano corrente. Aos demais empregados, poderá ser em dois momentos, mas nenhum desses momentos poderá ser inferior a 10 dias de descanço. Se o empregado atingiu o período aquisitivo e continua ainda trabalhando até o momento do gozo das férias, deverá receber dobrado o salário. Segundo a súmula 238 TST e a constituição Federal artigo 7º incisso XVII:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Observe que além do salário regular, deverá segundo a CF haver um acrescimo de 30 % do valor do salário no período de férias. Em relação ao pagamento das férias deverá ocorrer até 2 dias antes do seu início. O nosso texto sobre férias fica por aqui. Quem tiver interesse em se aprofundar um pouco mais, consulte os artigos 129 à 153 da lei 5452/43 também conhecida por Consolidação das Leis de Trabalho.

Princípios da Administração Pública

2012-01-25T13:35:00.000-08:00

O nosso primeiro texto, no momento direito de hoje, iniciando o blog, refere-se aos Princípios da Administração Pública. O que seria isso? O Que seria administração Pública?

Administração Publica é justamente o conjunto de princípios que regem os órgãos públicos, os agentes públicos, com intuito de concretizar efetivamente os desejos de Estado. Os princípios da administração Pública, são as diretrizes que norteiam as normas que regem a administração pública, que tem o papel de realizar o desejo estatal. Como legislação aplicável nós temos a Constituição Federal em seu Art. 37 caput que diz:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

Como se observa esse artigo diz quais são os princípios principais, norteadores da administração pública. Temos também a lei n. 9784/99 que regula os processos administrativos dentro da esfera Federal, sendo específico a essa hipótese. Então vejamos os princípios constitucionais, os que regem a administração pública e encontram-se na CF.

Legalidade: O administrador público, a administração pública, só devem se manifestar dentro dos parâmetros legais, com base em lei, manifestando interesse coletivo. É um princípio essencial à administração, pois os seus limites encontram-se na lei. A finalidade é a tentativa de evitar abusos ou excesso de poder. Esse princípio, entretanto, tem exceções, como o caso da medida provisória que tem caráter de urgência. Os assuntos que não possam esperar mais de 90 dias podem ser modificados através de medidas provisórias, desde que atendam aos limites da lei, não são todos os casos que funcionam assim. Essas medidas podem fazer a administração publica sofrer alteração sem procedimento legislativo, mesmo tendo caráter de lei. Outra possibilidade é em estado de sítio ou estado de defesa, onde as próprias leis constitucionais através de decreto presidencial podem deixar de ter eficácia por um período, pela preservação da integridade da nação.

Impessoalidade: Nenhum agente público pode ser pessoal, ter interesses próprios ou de terceiros, que não sejam gerais, ou seja, os interesses devem ser para todos, e não sofrer nenhum tipo de desvio de finalidade, ou abuso pelo exercício de nenhuma função.

Moralidade: Não se trata de uma moral comum, trata-se de uma moral jurídica, onde deve ser avaliado a contuda interior da administração pública. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum.

Publicidade: É o ato obrigatório à administração pública, sua finalidade é o conhecimento geral, preservando-se a transparência dos atos. A publicidade é um requisito de eficácia e moralidade, portanto não é formador do ato, é uma forma de produzir efeitos entre as partes e terceiros, é algo que externiza a vontade administrativa a pessoas que não são agentes públicos.

Eficiência: Os agentes públicos tem o dever de agirem com eficiência, rendimento, presteza. Esse princípio foi introduzido pela emenda constitucional 19/98 que alterou parte do caput do artigo 37, modificando alguns dispositivos e ficando conhecida como emenda administrativa.

Por enquanto ficaremos com os 5 princípios principais e essa breve introdução ao mundo dos princípios administrativos, que digo de passagem, são vários.