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Documentos do agravo de instrumento podem ser juntados em formato digital

2010-03-11T12:01:00.000-08:00

A Segunda Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao apreciar a admissibilidade do Agravo de Instrumento n. 2009.058976-1, da comarca de Lages, decidiu, por unanimidade de votos, na sessão ocorrida nesta segunda-feira, dia 8 de março de 2010, que os documentos que devem acompanhar esse tipo de recurso podem ser juntados em formato digital - no caso, gravados em CD-ROM.

O relator, Desembargador Jorge Luiz de Borba, afirmou que o art. 525, I, do Código de Processo Civil não especifica que tipo de "cópia" há de ser utilizada na formação do instrumento e que a interpretação desse dispositivo legal deve ser coerente com a evolução tecnológica vivenciada pela sociedade. Ademais, fundamentou o seu voto no §1° do art. 11 da Lei n. 11.419/1996, bem como no art. 225 do Código Civil de 2002.

Tal entendimento torna o processo mais econômico, uma vez que a parte insatisfeita com a decisão interlocutória não precisará arcar com o custo da fotocópia de todos os documentos necessários à interposição do agravo de instrumento. Além disso, trata-se de mais um passo para a total informatização dos processos judiciais, projeto que está em implementação pelo Poder Judiciário de Santa Catarina.

Fonte: OAB-SC

Vitória expressiva da OAB no TST acaba com a busca da Justiça sem advogado

2009-10-14T11:43:00.000-07:00

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu - por 17 votos a 7 - que o chamado "jus postulandi", previsto no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e que permite a empregados e empregadores reclamar perante à Justiça do Trabalho desacompanhados de um advogado, não pode ser aplicado quando da apresentação de recursos de revista ou agravo de instrumento para o TST. "O jus postulandi não é extensivo ao TST porque lá se discutem questões técnicas, interpretações de leis e divergências na jurisprudência. A decisão de afastar o jus postulandi foi uma grande vitória da advocacia e da cidadania brasileira, que vê respeitado o equilíbrio verdadeiro do processo", afirmou o diretor do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante Junior, que fez a defesa da extinção desse mecanismo junto ao TST por designação do presidente nacional da OAB, Cezar Britto.

A aplicação ou não do jus postulandi foi apreciada na sessão de julgamento de um incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ) em que se discutiu se a parte pode, desacompanhada do profissional da advocacia, interpor recursos de revista ou agravo ao TST. Dezesseis ministros acompanharam o voto divergente apresentado pelo ministro João Oreste Dalazen (pela não aplicação do jus postulandi), ficando vencido o relator, ministro Brito Pereira, que votou pela extensão do jus postulandi.

Na sustentação feita perante os ministros do TST, Ophir defendeu o afastamento desse mecanismo e questionou que tipo de Justiça se deseja para este país: "uma Justiça de faz de conta, uma de meras estatísticas ou uma que aplique efetivamente os princípios do acesso à Justiça, do contraditório e da ampla defesa?", questionou. "Esses princípios só são respeitados com a presença do advogado, com a garantia à parte de que ela terá a melhor defesa técnica possível. Só o advogado está preparado para manejar esse tipo de recurso", finalizou Ophir.

Fonte: Conselho Federal da OAB

Fonte: OAB/SC News - Edição 397 de 14 out 2009

Maria da Penha entre os homens e as mulheres: resenha propedêutica pró-dignidade

2009-09-23T19:02:00.000-07:00

Não quero ser pernóstico... Longe disso! Afinal, em sete de agosto passado, a Lei 11.340/2006 completou três anos de existência, coroados por uma diversidade de abordagens doutrinárias, manifestos críticos, e um sem fim de iniciativas científicas que buscaram sepultar o alcance de seu núcleo normativo, sob o auspício constitucional da igualdade de direitos entre homens e mulheres, consolidado pelo inciso I, do artigo 5º, da Carta Maior (leia-se Constituição Federal).

Por isto, repito: não tenho qualquer intenção de mostrar-me pedante!

Ao contrário, reitero que a Carta Maior concretiza, ao menos de maneira formal, "que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...". A dialética constitucional parece clara, e nada há que se opor à dogmática do dispositivo que inaugura o Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais. O problema relativo à interpretação da Lei Maria da Penha é outro, pois ao passo em que desborda pela esteira axiológica do meio ambiente social, esbarra no matiz principiológico que dá guarida à Constituição como alicerce do Estado Democrático de Direitos. É por isto que, distante de inumar a igualdade constitucional, Maria da Penha, a Lei, surge para convalidar (assim se espera) a atuação do Estado no sentido de permitir-lhe o incremento das condições mínimas e necessárias que certifiquem a igualdade cidadã efetiva diante de um caso específico, qual seja, a violência de gênero, a selvageria doméstica e familiar contra a mulher.

Ao permitir que os olhos percorram os microssistemas que perfazem a sociedade como um todo, e autorizar a razão discorrer analiticamente sobre a ausência de igualdade ética, física e até moral que subsiste entre os nichos masculino e feminino, não restam dúvidas de que a Lei Maria da Penha nasceu com a finalidade de combalir a desigualdade material e real que entremeia a relação de homem e mulher, e se faz incrustada na atmosfera familiar.

Livre do manto demagógico, e liberto da cruz da hipocrisia, o eu pensante, o eu cientista, o eu cidadão, o eu pai, o eu marido tem o dever de assinar que a igualdade não é fato, os Homens, enquanto espécie, são absolutamente díspares, e os homens e as mulheres, porquanto gênero, evoluíram diametralmente desiguais.

A dessemelhança, independente do grau, corrói a dignidade da pessoa humana e brada pela intervenção do Estado.

Dar as costas ao epíteto (i)moral que avaliza a heterogeneidade plástica dos laços inter-afetivos, e situa homem e mulher em posição desfavorável no atributo igualdade, implica em oprimir a prospecção da decência existencial feminina, de forma que a ordem seja subvertida, de maneira que a mulher perca sua qualidade de sujeito de direito e se transforme em objeto do direito alheio, do marido, do par constate, de quem quer que seja...

Portanto, a Lei Maria da Penha aparece como resposta à lamúria do parágrafo 8º, do artigo 226, da Constituição Federal, que preconiza o dever de o Estado assegurar "assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Eis, assim, o desterro do chauvinismo masculino, e a proeminência da igualdade ativa, pela outorga de oportunidades para a mulher conspurcar a violência, preservar sua saúde física e mental, e aquilatar seus predicados moral, intelectual e social.

Isto, por certo, é preceito de dignidade.

(José Eduardo Miranda. Doutor em Direito; Advogado Parecerista; Diretor de Relações Institucionais e Desenvolvimento do Instituto M3; Professor de Pós-Graduação em Diferentes Instituições - www.m3-institute.com)

Exposição a inflamáveis, mesmo por pouco tempo, garante periculosidade

2009-08-27T18:47:00.000-07:00

O contato diário por cerca de quinze minutos com substâncias inflamáveis durante abastecimento de veículo possibilita, de acordo com julgamento da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o recebimento de adicional de periculosidade. No caso de um tratorista que trabalhou para a Usina São Martinho, em Pradópolis (SP), o tempo reduzido de exposição não importou redução do risco, segundo o entendimento da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso de revista.

A Oitava Turma modificou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), que havia excluído, da sentença originária, o pagamento do adicional. Para o Regional, “os quinze minutos diários com o perigo não ensejam o direito ao adicional de periculosidade”. Segundo o relato do TRT/Campinas, este era o tempo em que o tratorista ficava ao lado da bomba ou do caminhão comboio durante a operação de abastecimento.

No laudo, o perito relatou que o abastecimento com o caminhão comboio era uma atividade perigosa, e que o trabalhador permanecia, apesar do pouco tempo, em área de risco devido à presença de inflamáveis. Por esse mesmo raciocínio, a ministra Cristina Peduzzi ressalta que, em regra, “o tempo de exposição do empregado ao risco é irrelevante para fixação do direito”. A relatora destacou a dupla finalidade do adicional de periculosidade: compensar o empregado, “que trabalha em condições nas quais sua integridade física ou sua vida estão em perigo”; e desestimular o empregador, “para evitar que se acomode, deixando de buscar meios mais seguros de realização do trabalho dos empregados”. Para a ministra, “não é o tempo que deve ser extremamente reduzido, mas, sim, o risco”. A decisão da Oitava Turma é objeto de embargos de declaração por parte da Usina.

Fonte: Jornal Juridico - RR 468/2003-029-15-00.5 - TST

Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?)

2009-07-21T15:40:00.000-07:00

O sujeito, dirigindo veículo em via pública, chegou a bater numa árvore. Aparentemente estava bêbado. Não foram feitos o exame de sangue nem bafômetro. Questionamentos:

1º) A prova testemunhal comprova a embriaguez?

Sim. Mas não é suficiente para comprovar a taxa alcoólica exigida pelo art. 306 do CTB.

2º) A prova testemunhal comprova a quantidade de álcool por litro de sangue?

Não.

3º) Quais são os meios probatórios que possibilitam quantificar a taxa alcoólica?

Exame de sangue e bafômetro (havendo discusão em relação a esse último).

4º) O legislador acertou ao exigir 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue?

Não. Errou. Crasso erro do legislador. Bastava exigir uma direção perigosa e a comprovação da alcoolemia (sem mencionar qualquer quantidade).

5º) Pode o juiz, via hermenêutica, suprir as deficiências legislativas?

Não. Juiz não é legislador. Juiz não pode fazer abstração dos requisitos típicos. Nem suprir as dificiências legislativas via interpretação da lei.

Decisão da Segunda Câmara Criminal do TJSC: Apelação Criminal n. 2009.007530- 3, de Seara/SC. Relator: Des. Irineu João da Silva. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9.503/97. NECESSIDADE DE DAR INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA À LEI N. 11.705/2008, PARA ATENDER AOS SEUS PRÓPRIOS FINS. AUSÊNCIA DE TESTE DO BAFÔMETRO. ESTADO ETÍLICO QUE PODE SER DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Se "o desígnio claríssimo do legislativo foi o de impor maior rigor no combate à embriaguez ao volante, qual o sentido em se infundir óbice à prova testemunhal como suficiente para a constatação do seu estado etílico?!" (ROGER BRUTTI). Ao operador do direito, atento às incongruências do legislador, outra solução não resta do que lançar mão da hermenêutica jurídica para decifrar a vontade da lei em face da realidade do país e da necessidade de impor maior rigor aos infratores das normas de trânsito, não obstante as imperfeições humanas. Donde se conclui, na linha esboçada pela doutrina, que, fiel ao que prescreve o art. 291 do CTB, aplicando-se aos crimes de trânsito as normas gerais do Código de Processo Penal, nas infrações que deixam vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito (art. 158), mas, não sendo ele possível, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.007530- 3, da comarca de Seara, em que é apelante A Justiça Púbica, por seu promotor, e apelado Geovani Guisolphi: ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e, por maioria, dar-lhe provimento, para cassar a decisão que absolveu sumariamente o apelado, prosseguindo- se a ação penal. Vencido o Exmo. Sr. Des. Túlio José Moura Pinheiro. Custas legais.

Comentários: o artigo 277 do CTB cuida dos meios probatórios que podem conduzir à constatação da embriaguez ao volante. Por força da Lei 11.705/2008, agregou-se ao art. 277 um novo parágrafo (§ 2º) que diz o seguinte:

"§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor".

O art. 277 diz: "Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado".

O § 1º desse mesmo artigo diz: "Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos".

As três formas clássicas de se provar a embriaguez ao volante são: (a) exame de sangue; (b) bafômetro e (c) exame clínico. No novo § 2o o legislador ampliou a possibilidade da prova, falando em outras provas em direito admitidas.

A prova da embriaguez não se restringe, mais, às clássicas formas. Outras provas em direito admitidas podem ser produzidas, para que sejam constatados os notórios sinais de embriaguez, a excitação ou o torpor apresentado (s) pelo condutor. Por exemplo: prova testemunhal, filmagens, fotos etc.

Em matéria de prova da embriaguez há, de qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo (direito de não-autoincriminação, que vem previsto de forma expressa no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que possui valor constitucional - HC 87.585-TO - cf. GOMES, L.F. e MAZZUOLI, Valério, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, São Paulo: RT, 2008). O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova (contra ele mesmo). Em outras palavras: não está obrigado a ceder sangue, não está obrigado a soprar o bafômetro (porque essas duas provas envolvem o corpo humano do suspeito e porque exigem dele uma postura ativa). Havendo recusa, resta o exame clínico (que é feito geralmente nos Institutos Médico-Legais) ou a prova testemunhal.

O motorista surpreendido, como se vê, pode recusar duas coisas: exame de sangue e bafômetro. Mas não pode recusar o exame clínico. E se houver recusa desse exame? Disso cuida o § 3º (novo) que diz:

"§ 3ºo (do art. 277). Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo."

A leitura rápida desse dispositivo pode levar o intérprete a equívocos. O texto legal disse mais do que podia dizer. Veremos em seguida. Na prática, alguns delegados estão falando em prisão em flagrante por desobediência (quando houver recusa ao exame de sangue, ao bafômetro ou ao exame clínico). Não é isso, propriamente, o que diz o novo § 3º do art. 277 do CTB. Como se vê, o correto não é falar em desobediência, sim, nas sanções administrativas do art. 165.

Quando elas incidiriam? Pela letra da lei, quando o condutor recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo. Na verdade, não é bem assim (a lei disse mais do que devia). Note-se que todo suspeito tem direito de não produzir prova contra si mesmo. Logo, não está obrigado a fazer exame de sangue ou soprar o bafômetro. Nessas duas situações, por se tratar de um direito, não há que se falar em qualquer tipo de sanção (penal ou administrativa).

Conclusão: o § 3º que estamos comentando só tem pertinência em relação ao exame clínico. A recusa ao exame de sangue e ao bafômetro não está sujeita a nenhuma sanção. Quando alguém exercita um direito (direito de não-autoincriminação) não pode sofrer qualquer tipo de sanção. O que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.

Lei seca gera impunidade

As polêmicas geradas pela famosa "lei seca" (Lei 11.705/2008) ainda não terminaram. Os objetivos fixados pelo legislador foram: 1) estabelecer alcoolemia zero (no que diz respeito à infração administrativa); 2) tratar o embriagado com rigidez máxima. A fiscalização severa logo após a edição da lei conseguiu mobilizar a sociedade. Isso está correto e todos nós apoiamos, desde que não haja abusos. Na parte criminal, entretanto, como bem ponderou Aldo de Campos Costa (no portal www.lfg.com.br) a nova lei é extremamente benéfica aos motoristas embriagados.

A questão é simples: antes do advento da nova lei o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) não exigia nenhuma taxa de alcoolemia. Bastava a existência de um condutor anormal (dirigir sob a influência do álcool) e uma direção anormal (que coloca em risco a segurança viária). Agora, depois da Lei 11.705/2008, só existe crime quando a concentração de álcool no sangue atinge o nível de 0,6 decigramas.

Conclusão: todas as pessoas que estão sendo processadas ou mesmo que já tenham sido condenadas pelo delito do art. 306 cometido até o dia 19.06.08, desde que tenham sido surpreendidas com menos de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue acham-se "anistiadas". Todas! Houve abolição do delito. Em outras palavras: o que antes era delito se transformou em infração administrativa. Nenhuma conseqüência penal pode subsistir para esses motoristas. A lei seca trouxe lá sua surpresa: na parte criminal, beneficiou todos os processados ou condenados.

Se a nova lei vai alcançar seu objetivo de reduzir o número de mortes no Brasil não sabemos, o que é certo, desde logo, é que ela (pela sua redação completamente equivocada) veio beneficiar milhares de motoristas embriagados que foram condenados ou que estão sendo processados pelos delitos que cometeram.

Mas a famosa "lei seca" não beneficiou somente os que cometeram delito até o dia 19.06.08. Ela é, também, extremamente favorável aos que vão delinqüir daqui para frente. Vejamos: as duas únicas formas correntes de se comprovar no Brasil a taxa de dosagem alcoólica são: exame de sangue e bafômetro. A esses dois meios de prova o motorista suspeito não está obrigado a se submeter, porque ninguém é obrigado a ceder seu corpo para fazer prova contra si mesmo (princípio da não auto-incriminação).

E certo que existem outras formas de se comprovar a embriaguez: exame clínico, fotos, prova testemunhal. Mas nenhum desses meios consegue definir (com precisão) a quantidade de álcool no sangue. Logo, se o motorista recusa o exame de sangue e o bafômetro (o que é um direito seu, diga-se de passagem, não podendo ser punido nem sequer administrativamente por essa recusa), ficará praticamente impossível ao poder público comprovar o nível de dosagem alcoólica no motorista.

Conclusão: sem a prova da materialidade do delito nem sequer prisão em flagrante pode haver. De outro lado, sem tal materialidade, não há como comprovar a existência do crime. Havendo prova de que o agente estava bêbado mas não se comprovando o nível de dosagem alcoólica, pune-se o sujeito pela infração administrativa, mas não há que se falar em delito.

A lei seca, como se vê, teve a virtude de sacudir a polícia e, em conseqüência, a sociedade brasileira. Na sua parte administrativa (que é muito boa), desde que combinada com a severa fiscalização que está acontecendo, ela pode gerar uma nova cultura, a de jamais dirigir depois de beber. Tudo isso é muito positivo. Na sua parte criminal, no entanto, foi um desastre: beneficiou não só os delinqüentes pretéritos como criou uma forma de "anistia" para todos os criminosos futuros.

A intenção do legislador foi a de endurecer o Código de Trânsito contra todos os motoristas bêbados (que são responsáveis pela maior parte das 35 mil mortes por ano no Brasil). Mas uma coisa é o que o legislador pretende fazer e outra muito distinta é o que ele escreve nas leis. A técnica legislativa no nosso país é extremamente deficiente. E o juiz não pode, via interpretação, criar novos tipos penais ou negar as exigências típicas contidas na lei. O juiz, ademais, não pode confundir vontade do legislador com a vontade da lei. Erro crasso comete o juiz quando, para atender a vontade do legislador, viola os limites normativos contidos na lei.

(GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?) Disponível em http://www.lfg.com.br 14 julho. 2009.)

Inscrição no SPC não impede candidata de participar de concurso

2009-07-16T10:55:00.000-07:00

O Conselho Especial do TJDFT declarou a nulidade de ato administrativo de Secretário do GDF que excluiu uma candidata do concurso público ao cargo de técnico penitenciário, uma vez que seu nome constava nos registros de inadimplência no SPC. A decisão, por maioria, foi publicada no Diário da Justiça desta segunda-feira, 13/7.

A autora informa que participou do concurso público para provimento de vagas para o cargo de técnico penitenciário, regido pelo Edital nº 1/2007 - SEJUSDH, e que foi aprovada nas três primeiras etapas do certame. No entanto, foi contra-indicada na sindicância de vida pregressa e investigação social realizadas, em razão de ter seu nome incluído no SPC e no SERASA. Diante disso, requereu que fosse declarada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do certame, assegurando sua participação nas demais fases do concurso.

O Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal sustenta que a candidata deve ter idoneidade moral inatacável, sendo esse requisito exigido pelo edital regulador do certame, bem como pela Lei Distrital nº 3.669/2005, que criou a carreira de atividades penitenciárias. Acrescenta que a candidata foi inabilitada em face de constar contra ela treze registros de inadimplência no SPC, além de um registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todos em 2008. Reafirma a necessidade de os candidatos ao cargo de técnico penitenciário terem a conduta inatacável em virtude da natureza das atividades a serem desempenhadas nos estabelecimentos prisionais do DF, sob pena de infiltração do crime organizado.

Após muitos debates, os desembargadores favoráveis à concessão da segurança concluíram que a idoneidade de alguém deve ser medida pela conduta demonstrada num período relevante de tempo, de forma continuada. Assim, a despeito da previsão legal e editalícia, não se considerou inidônea pessoa que teve registradas treze anotações por inadimplência no espaço de um ano. Isso porque razões conjunturais da economia poderiam explicar o desequilíbrio financeiro concentrado no período, sem evidenciar desvio de caráter.

O Desembargador George Leite, responsável pela relatoria do feito, explica que a utilização do cheque há muito deixou de ser uma ordem de pagamento à vista para se constituir em promessa de pagamento futuro. O magistrado registra que essa é uma prática consagrada na praxe comercial, que pode, eventualmente, configurar o crime de estelionato quando se apresenta com dolo preordenado - que ocorre quando o agente emite o cheque com o intuito de burlar a boa-fé do credor. "O que poderia efetivamente desaboná-la no exercício da importante função policial seria a contumácia, a deturpação da personalidade evidenciada na prática reiterada desse tipo de conduta, que não é o caso", conclui o relator.

A exclusão da candidata, em tal situação, mostrou-se, portanto, abusiva, uma vez que ela preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido. A medida teria, ainda, configurado violação ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade, até porque "em diversos precedentes este Tribunal têm admitido em cargos públicos candidatos que respondem a processo criminal, em face do princípio da presunção de inocência".

Processo nº 20080020155074MSG

Fonte: TJDFT

Morte presumida garante direitos dos familiares de pessoas desaparecidas

2009-06-22T10:24:00.000-07:00

O instituto da morte presumida está previsto em vários dispositivos da legislação brasileira. Graças a esse instrumento jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de pessoa que simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem garantir judicialmente seus direitos à herança, pensões, seguro de vida, indenizações e outros procedimentos legais, como encerramento de conta bancária e cancelamento do CPF do desaparecido.

A declaração da morte presumida é o procedimento legal para atestar o falecimento de vítimas de acidentes cujos corpos não foram encontrados após o encerramento das buscas e posterior declaração oficial das autoridades de que não foi possível seu reconhecimento ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte presumida mediante comprovação idônea de que a pessoa estava no local do desastre.

A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores são acionados para julgar conflitos relacionados ao tema, que majoritariamente são solucionados nas instâncias ordinárias. O conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo Código Civil, que trata de duas hipóteses distintas: a morte presumida com a decretação da ausência e a morte presumida sem a decretação da ausência.

São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.

O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.

Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião da Air France que caiu no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando conjuntamente os artigos 7º do Código Civil e 88 da Lei dos Registros Públicos para declarar a morte presumida sem a decretação de ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.

Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos para casos de desaparecimento em que não existe a constatação fática da morte pela ausência de corpo: o da ausência e o do desaparecimento jurídico da pessoa humana.

No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na ausência existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra a imediata presunção da morte, uma vez que o desaparecido pode voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a abertura da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os bens do desaparecido.

No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte presumida pode ser concedida judicialmente independentemente da declaração de ausência, já que o artigo 7º permite sua decretação se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios. Entretanto, ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Pensão previdenciária

Para requerer a pensão paga pela Previdência Social nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre, os dependentes do desaparecido não precisam apresentar, de imediato, a declaração da morte presumida.

A Previdência Social aceita como prova do desaparecimento o boletim de ocorrência da Polícia – documento confirmando a presença do segurado no local do desastre –, noticiário dos meios de comunicação, entre outros, mas, enquanto não finalizar o processo que decretará a morte presumida, a cada seis meses os beneficiários terão de fornecer posição atualizada do processo à autoridade competente.
Decisões do STJ

Para efeito de pensão previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a concessão do benefício por morte presumida começa a contar desde a data do desaparecimento do segurado. Assim, no caso do acidente com o vôo 447 da Air France, por exemplo, a data da morte, em tese, deverá ser o dia 31 de maio, quando houve o último contato da aeronave com o controle de voo.

O artigo 78 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social , determina que, “por morte presumida do segurado declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória”. Mas seu parágrafo 1º prevê que, mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

Recentemente, a Quinta Turma do STJ, em caso relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, rejeitou o recurso no qual o INSS sustentou que o pagamento do beneficio em situação de morte presumida é devido a partir da decisão judicial que reconheceu a morte do segurado. No caso em questão, o ex-segurado desapareceu no mar em junho de 1990 e sua morte foi reconhecida por meio de sentença judicial transitada em julgado em setembro de 1998.

Acompanhando o voto da relatora, a Turma reiterou que o fato gerador do beneficio é a data do desaparecimento e não a data da decisão judicial, mesmo com sentença tendo sido prolatada oito anos depois. Segundo a ministra, a morte presumida do autor foi reconhecida e seu óbito registrado com a data em que ele desapareceu no mar.

A pensão por morte é paga aos dependentes preferenciais do segurado: cônjuge, companheiro e filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Esses dependentes não precisam comprovar a dependência econômica, mas o companheiro (a) deve comprovar a união estável.

Sucessão

A legislação também distingue e detalha as três fases posteriores à declaração de ausência: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. Na primeira fase, os bens do ausente são arrecadados e a Justiça nomeia um curador, preferencialmente o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos. Em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais próximos aos mais remotos (artigo 25 do Código Civil).

O curador ficará responsável por representar os interesses do desaparecido, administrando bens, contas e recebíveis. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos havendo ele deixado representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória e posterior abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.

A sucessão provisória será convertida em definitiva quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória (artigo 37 do Código Civil), ou provando-se que o ausente possui 80 anos de idade sem que haja notícias dele há pelo menos cinco anos (artigo 38). Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente (artigo 6º do Código Civil).

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Fonte: News OAB/SC. Disponível em: www.oab-sc.org.br. Acesso em 21 jun 2009.

Alegação de “fato novo” no curso da ação deve obedecer requisitos

2009-06-17T08:36:00.000-07:00

Quando ocorre algum fato novo (ou superveniente) no curso de uma demanda judicial, capaz de produzir efeitos diretos para a justa e adequada composição do litígio, a parte interessada deve informar sua ocorrência ao juiz ou ao Tribunal na primeira oportunidade que tiver. Além disso, a alegação de fato novo após a sentença ou apresentação de recurso ordinário só é legítima se disser respeito a fato ocorrido depois do ajuizamento da ação. O entendimento, previsto no Código de Processo Civil (CPC, artigo 462) e estendido aos processos em curso em qualquer instância trabalhista, de acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 394), foi aplicado por unanimidade de votos pela Terceira Turma do TST em julgamento de recurso da Volkswagen do Brasil Ltda.(VW), que discutiu, entre outros itens, o direito de um trabalhador ao adicional de periculosidade.

Segundo o relator do recurso no TST, juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues, a alegação de fato novo feita pela defesa da VW - de que, em 2003, o trabalhador foi deslocado de seu posto de trabalho para frequentar curso de aprimoramento profissional fora do ambiente fabril e, por isso a condenação ao pagamento do adicional deveria excluir esse período -, está preclusa porque não foi feita na primeira oportunidade que a empresa teve para fazê-la. “Disciplinando a atuação dos órgãos jurisdicionais do Estado, conferindo estabilidade e segurança aos jurisdicionados, o procedimento judicial é compreendido como o conjunto de atos processuais ordenados em caráter sequencial e preclusivo, direcionados ao resultado final, qual seja, o julgamento. Não se compadece, pois, com a incúria dos litigantes na defesa adequada de suas posições jurídicas, especialmente em situações de exceção, como no caso dos chamados ‘fatos novos’, que produzem efeitos diretos para a justa e adequada composição da lide”, afirmou o relator em seu voto.

Após recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), a defesa da Volks atravessou petição requerendo a análise do fato novo. O Regional negou provimento ao recurso e considerou que a exposição ao risco era permanente porque o local de trabalho era um recinto fechado com armazenamento de inflamáveis. Entendendo não estar esclarecida a questão, a empresa apresentou embargos declaratórios, insistindo na existência do fato novo. O Regional afirmou já ter apreciado o tema. No recurso ao TST, a defesa insistiu na ausência de pronunciamento do TRT/SP sobre a questão, embora tivesse sido instado a fazê-lo.

Verificando os autos do processo, o juiz Douglas Alencar Rodrigues constatou que a petição que noticiava a transferência do trabalhador para o Centro de Formação e Estudos da VW em 1º de outubro de 2003, cessando, a partir desta data, a condição de perigo, foi apresentada no dia 1º/02/2005. O relator do recurso no TST também verificou que a empresa apresentou memorial ao TRT/SP em 8/10/2004, antes da petição, portanto, sem se referir a respeito. “À época do protocolo da peça, a VW já conhecia tal fato, visto que a transferência teria ocorrido em 2003. Não se manifestando a empresa na primeira oportunidade que teve nos autos, há preclusão, não ficando configurada a hipótese de fato novo”, explicou o relator. “Além disso, não se mostra razoável permitir que a parte, verificando a ocorrência de fato superveniente, constitutivo, modificativo ou extintivo do direito posto a julgamento, assuma a responsabilidade pela definição do momento em que deverá submetê-lo ao crivo judicial”, afirmou o relator, acrescentando que o TRT/SP manteve a sentença que determinou o pagamento do adicional apenas enquanto perdurasse a condição de trabalho que gerou o direito. (RR-2287/2001-461-02-00.3)

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Cálculo da legítima: sugestões teórico-práticas

2009-06-17T08:30:00.000-07:00

1. IDÉIAS INICIAIS
Embora o Código Civil não tenha, essencialmente, inovado essa questão, parece-me oportuno tratá-la, pois a matéria não é tão óbvia quanto aparenta, principalmente aos olhos dos menos iniciados no direito sucessório.
Nossos acadêmicos acham oportuna essa iniciativa, mas estão sob suspeição (porque sãonossos). Pude ver, entretanto, em singela palestra que proferimos, no final de 2006, na Escola Superior de Advocacia, em Campo Grande-MS, que houve boa receptividade do tema, pelo que me animo a esta abordagem.
Em ritmo, portanto, de colaboração, dirigimo-nos aos noviços e, eventualmente, àqueles profissionais que buscam alguma referência nessa temática, sem serem useiros e vezeiros dela. Enfim, não temos a pretensão de ensinar pai nosso a vigário.
1.1 Problemática
Não é novidade dizer que os estudiosos do direito, em geral, não são dados a cálculo. Claro, se fossem deveriam estar noutras ciências.
Nem por isso, entretanto, devemos ficar na obviedade que faz transparecer o cálculo da legítima, ao vermos o enunciado da lei de que metade da herança constitui a legítima, ou seja, se a herdade tem 100, 50 é a legítima.
Afinal, essa metade é sobre o patrimônio bruto ou líquido? Sobre o patrimônio considerado em que momento, na abertura da sucessão ou no momento em que se fez o testamento? Ou, ainda, seria no momento do registro do testamento (para cumprimento)? Eventuais colações devem ocorrer antes da divisão por metade, ou depois? Se depois, sobre a quota disponível ou indisponível? Se a doação foi excessiva (inoficiosa), mas há dispensa de colação, haverá redução? Se o de cujus resolveu repartir, em vida, seu acervo, mas feriu a legítima, como proceder ao cálculo para verificar se realmente houve lesão a direito?
2. LEGÍTIMA
É a quota indisponível da herança, em razão da presença de herdeiros necessários.
Herdeiros necessários, como se sabe, são aqueles sucessores que, eleitos em lei como privilegiados, não podem ser afastados da herança ao bel prazer do hereditando.
O princípio da indisponibilidade da legítima (art. 1.789, CC) é a garantia criada (art. 1.846, CC) em favor dos tais herdeiros (art. 1.845, CC), que além de descendentes e ascendentes, favorece, com o novo Código, o cônjuge.
São também chamados de legitimários e de reservatários. A primeira expressão é predileta do Código Civil português (arts. 2.156 e seguintes, CC), e, bem sugestiva, se refere à legítima, que é essa quota-ideal de metade, consagrada aos tais herdeiros^[01].
Não se pode confundir legítima com sucessão legítima. Sucessão legítima é classificação da sucessão quanto à fonte^[02], e se refere à sucessão que opera por força de lei, onde os herdeiros acorrem ao acervo, em ordem preferencial. A legítima, por sua vez, é aquela garantia em prol de determinados sucessores legítimos, os herdeiros necessários.
Conclui-se, portanto, nesse primeiro passo, que em toda herança com herdeiros necessários há uma quota indisponível: é a legítima, parte da herança gravada com cláusula legal (art. 1.846, CC) de indisponibilidade.
3. A LEGÍTIMA E A LIBERDADE DE DISPOSIÇÃO
Respaldada na garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da Constituição Federal), que é das estacas fundamentais do Estado democrático, e no princípio da autonomia da vontade (art. 5º, II, da Constituição Federal, e arts. 421 e 425, CC), a pessoa dispõe de seus bens inter vivos (negócios jurídicos em geral) e causa mortis (testamentos e codicilos^[03]).
Com vistas, porém, à preservação da legítima, as disposições causa mortis encontram limites, e até as disposições in vita, estas quando gratuitas.
Essa garantia da legítima limita, portanto, a liberdade testamentária ativa^[04], que deve respeitar metade do acervo hereditário (art. 1.789, CC); mas não é só: além de respeitar a reserva legal, o testador está impedido, em regra, de impô-la gravames, como se vê do art. 1.848 do Código Civil.
A exceção a essa proibição, diz a norma, é a presença de justa causa, que deve constar expressamente do testamento, e sobre a qual entendemos conveniente não deitarmos raízes no presente terreno.
Na continuação daquele raciocínio, além da limitação à liberdade de disposição testamentária, também o legislador impõe à pessoa que observe, nas doações que faz (naturalmente em vida), o referido princípio da indisponibilidade da legítima, sob pena de se tornar inoficiosa a doação (art. 549, CC).
A doação inoficiosa é uma ofensa antecipada à legítima, logo o art. 549 do Código Civil é norma de ordem pública que age preventivamente, pois, do contrário, haveria uma porta tão escancarada à fraude, que pouco adiantaria a garantia da legítima aos herdeiros necessários.
Dessarte, se não houver ação para redução, em vida do doador, com sua morte haverá a redução da liberalidade, se não há o dever de colacionar^[05] (por dispensa do doador ou por não se tratar de descendente nem cônjuge).
Por fim, e com a mesma natureza, lembra Gonçalves^[06] que, haverá redução da liberalidade feita com iniquidade na chamada partilha-doação (art. 2.018, CC), aquela divisão antecipada da herança pelo ascendente, em forma de doação, que, afinal, é exceção permitida e não fere a proibição de pacto sucessório (art. 426, CC).
Exemplo ilustrativo desta última possibilidade, seria a partilha em que o ascendente doasse a maior parte de seu patrimônio aos descendentes, esquecendo-se do cônjuge (com direito de concorrência com descendentes^[07]) ou mesmo deixando a descoberto algum dos descendentes, como um filho por adoção ou um filho extramatrimonial não reconhecido.
4. IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO
Aberta a sucessão, o cálculo se faz necessário sempre (e unicamente) que aparecer, além do requisito herdeiro necessário, um dos seguintes: testamento, doação e partilha-doação. Ou seja, havendo herdeiro necessário, se houver testamento, doação ou partilha-doação, haverá o cálculo da legítima.
Esquematicamente:
- herdeiro necessário + testamento = cálculo da legítima;
- herdeiro necessário + doação = cálculo da legítima;
- herdeiro necessário + partilha-doação = cálculo da legítima.
Em todas essas hipóteses, o cálculo é imprescindível para se conferir a legítima e, eventualmente, operar as reduções, pois só por meio do cálculo é possível identificar eventual excesso e o quantum das reduções pertinentes.
Feito o cálculo, se este indicar excesso, significa que o de cujus extrapolou sua liberdade de disposição, produzindo doação inoficiosa, partilha-doação iníqua ou testamento redutível. Os dois primeiros, negócios jurídicos inter vivos, o último, causa mortis.
Há uma distinção digna de nota: o momento referencial para o cálculo da legítima é o momento da abertura da sucessão (art. 1.847 e art. 1.784, CC), se o de cujus dispôs do acervo em testamento, mas será o momento da doação (art. 549 e art. 2.007, CC), para o caso de doação e de partilha-doação.
Em miúdos: no caso de testamento redutível a base de cálculo é o patrimônio do momento da morte; no caso de doação inoficiosa e de partilha-doação iníqua, a base é o patrimônio no momento da consumação do contrato de doação.
No tocante à doação inoficiosa, a expressão contrato de doação, nesse contexto, deve ser tomada em sentido amplo, nela ínsitas quaisquer liberalidades, como o perdão de dívidas, a reforma de um imóvel e o custeio de um Curso de Mestrado no exterior.
5. CÁLCULO PASSO A PASSO
5.1 Testamento redutível
1º passo: o art. 1.847 do Código Civil é o centro desse cálculo, mas não diz tudo: diz sobre que bens (bens existentes na abertura da sucessão); manda abater as dívidas (do de cujus) e as despesas do funeral^[08].
Essas dívidas são: tributo de transmissão causa mortis, custas judiciais e débitos do de cujus (art. 1.997, CC), ou seja, as dívidas por ele contraídas em vida^[09], além dos dispêndios com a operação de transmissão.
É necessário, no entanto, cuidar da recomendação contida no parágrafo único do art. 1.987, segundo o qual se houver despesa com vintena, deve ser paga à conta da quota disponível.
Sendo assim, deixa-se essa despesa de lado até que se encontre o valor da legítima e da quota disponível. Desta última sairá o montante para o pagamento daquela obrigação.
2º passo: não se pode olvidar, porém, de que a legítima equivale à metade desse valor encontrado (art. 1.846, CC).
E os bens sujeitos à colação (parte final do art. 1.847, CC)? Que são bens sujeitos à colação ou colacionáveis?^[10]
Com base na Lei (arts. 2.002 e 2.003, CC), Maria Helena explica que é uma conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo de cujus, em vida, aos seus descendentes quando concorrerem à sucessão do ascendente comum, e ao cônjuge sobrevivente, quando concorrer com descendente do de cujus^[11].
É isso. Doação a descendente, ou de um cônjuge a outro, vale por adiantamento de herança (art. 544, CC), daí a exigência legal de colacionar, para que seja equalizada a divisão da legítima.
3º passo: após encontrar aquele valor (1º passo) e dividi-lo ao meio (2º passo), devem-se acrescentar eventuais bens colacionados, em atenção à parte final do art. 1.847, CC, que traz a expressão em seguida, que está alinhada com o parágrafo único do art. 2.002, CC: os bens colacionados são computados na legítima, sem aumentar a parte disponível do acervo. O valor encontrado é a legítima.
Logo:
- se da legítima subtrair os bens colacionados, encontra-se a quota disponível;
- a "metade" a que se refere a lei, ao falar da legítima (art. 1.846, CC), será maior que a outra "metade" (disponível – art. 1.789, CC) se houver colação; e
- se não houver bens colacionáveis, a legítima será igual à quota disponível, desde que não haja vintena a ser paga^[12].
5.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua
Para se identificar a legítima frente a eventuais excessos nas liberalidades por doação, segue-se o mesmo raciocínio, exceto num ponto: é considerado o patrimônio no momento da consumação da doação.
5.3 Fórmula prática sugerida
Lg (legítima) = {[Hd – (d + f)]:2} + c
Onde:
a) Lg = legítima;
b) Hd = direitos da herança (patrimônio ativo);
c) d = dívidas do de cujus;
d) f = despesas do funeral;
e) c = bens colacionados.
5.3.1 Ilustração com análise teórico-prática
5.3.1.1 Testamento redutível
5.3.1.1.1 1º caso: sem colação
João faleceu solteiro e deixou um patrimônio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades devidas à UCDB – Universidade Católica Dom Bosco, locação de um imóvel e contas de água e energia elétrica deixou um total de R$ 6.000,00 de débito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, calcule a legítima.
Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 0
Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 0
Lg = {21.500 : 2} + 0
Lg = R$ 10.750,00
Observa-se que, como não há bens colacionados, esse é o valor da legítima, que coincide, nesse caso, com o da quota disponível, por não ter havido a despesa da vintena.
5.3.1.1.2 2º caso: com bens colacionados
João faleceu solteiro e deixou um patrimônio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades à UCDB, locação de um imóvel e contas de água e energia elétrica deixou um total de R$ 6.000,00 de débito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, e que fizera, a um de seus filhos, doação no valor de R$ 5.000,00, calcule a legítima.
Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000
Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 5.000
Lg = {21.500 : 2} + 5.000
Lg = 10.750 + 5.000
Lg = R$ 15.750,00
O que se observa? Como há bens colacionados, a legítima é maior que a quota disponível. Para encontrar a quota disponível, basta subtrair o valor colacionado (R$ 5.000,00), ou seja, legítima menos bens colacionados é igual à quota disponível, com a fórmula sugerida:
Qd = Lg – c
Onde:
a) Qd = quota disponível;
b) Lg = legítima;
c) c = bens colacionados.
Assim, teremos:
Qd = Lg – c
Qd = 15.750 – 5.000
Qd = R$ 10.750,00
Se houvesse a despesa da vintena, só após a identificação da quota disponível procederíamos ao seu pagamento, pois é dessa parte que ela deve sair. Ora, se os bens colacionados são acrescidos somente à legítima e a despesa da vintena recai apenas sobre a quota disponível, vê-se a preocupação do legislador em prestigiar a garantia criada em favor dos herdeiros reservatários, preservando a grandeza da garantia em detrimento da disponibilidade dos bens.
5.3.1.1.3 3º caso: partindo do valor total de uma sociedade conjugal, sem colação
João e Maria, casados em regime de comunhão universal de bens, angariaram patrimônio ativo no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que as dívidas do casal totalizavam R$ 12.000,00 (quando João veio a óbito), e que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a legítima.
Há uma premissa básica, imprescindível: os dados que dizem respeito à sociedade conjugal devem ser transformados, dividindo-os, no presente caso, ao meio. Ou seja, se o patrimônio é do casal, devo observar que apenas metade é objeto da herança, assim como, se aquela dívida é da sociedade, apenas parte dela pertence à herança de João. Vejamos:
Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2 + 0
Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 0
Lg = {21.500 : 2} + 0
Lg = R$ 10.750,00
5.3.1.1.4 4º caso: bens colacionados + valor total da sociedade conjugal + doação feita pelo casal
João e Maria, casados em regime de comunhão universal de bens, angariaram bens no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que o casal doara R$ 10.000,00 ao filho mais jovem, para ajudá-lo a alavancar uma pequena empresa (lavadouro de carros e motos), e que as dívidas do casal totalizavam R$ 12.000,00, quando João veio a óbito e, ainda, que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a legítima.
Não se pode esquecer, repita-se, de que os valores fornecidos dizem respeito a uma sociedade conjugal e que o cálculo, tão logo, há que incidir somente sobre o objeto da herança. Assim:
Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000
Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 5.000
Lg = {21.500 : 2} + 5.000
Lg = 10.750 + 5.000
Lg = R$ 15.750,00
Nesse caso, em que há colação, sabemos que há diferença entre a legítima e a quota disponível, pois só àquela acrescem os valores colacionados, que a deixam maior. Para identificar a quota disponível, basta, portanto, aplicar a fórmula:
Qd = Lg – c
Qd = 15.750 – 5.000
Qd = 10.750,00
Eis a quota disponível, mas não se pode esquecer de perquirir sobre eventual vintena. Se houvesse vintena, desse valor encontrado ainda seria abatida referida despesa.
Propositalmente não inserimos essa hipótese na fórmula para identificação da quota disponível, por se tratar de uma despesa de rara ocorrência e para não complicar os caminhos do cálculo.
Em todos esses casos, vê-se a pertinência do cálculo, pois se o testamento extrapola a quota disponível, haverá redução das disposições testamentárias (art. 1.967, CC).
5.3.1.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua
Já tivemos a oportunidade de observar que só muda o momento referencial para verificação do patrimônio, nada mais. Todo o raciocínio, dispendido para o cálculo de redução do testamento, é perfeitamente aproveitável nos casos de conferência da legítima frente à doação inoficiosa e partilha-doação iníqua, mudando-se apenas o momento de referência: aqui a referência é o patrimônio no momento da consumação do contrato de doação.
Dessarte, no caso de doação, deve ser considerado o patrimônio líquido do doador (resultado da soma de todos os direitos, abatidas as obrigações).
6. CONCLUSÃO
Do breve ensaio, podemos colher as seguintes idéias:
a) legítima é a quota-ideal de metade do acervo, indisponível por força de norma imperativa, que impõe o gravame em favor dos herdeiros necessários;
b) o cálculo da legítima não é tão singelo quanto os menos iniciados poderiam imaginar, mas é de suma importância para se verificar a adequação da liberdade de disposição frente aos limites legalmente impostos;
c) não só no testamento, como na doação e na partilha-doação, o disponente corre o risco de extrapolar seu poder de disposição, invadindo a legítima;
d) o momento referencial para o cálculo varia, conforme se trate se testamento redutível ou doação inoficiosa (aqui inclusa a partilha-doação iníqua). Para o caso de testamento, o patrimônio que serve de base para o cálculo é o do momento da abertura da sucessão, enquanto nos casos de doação, o do momento em que se consumou a liberalidade;
e) com a fórmula sugerida, procede-se ao cálculo, que enseja a segura identificação da legítima;
f) legítima e quota disponível só se equivalem se não houver colação (direito que só acresce à legítima) nem vintena (despesa que só abate à quota disponível), pois, do contrário, a legítima será sempre maior;
g) mesmo os dispensados de colacionar (por convenção ou por lei), estão sujeitos à redução bastante para salvar a legítima de eventuais abusos;
h) encontrada a legítima, se há lesão, estamos diante do testamento redutível, da doação inoficiosa e da partilha-doação iníqua, que terão, como consequência, a redução das disposições causa mortis e inter vivos, vale dizer, aquelas disposições feitas por testamento e por doação.
(PORTO, Delmiro. Cálculo da legítima: sugestões teórico-práticas. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12402. Acesso em: 16 jun 2009.)

Não cabe prova de dano moral se comprovada positivação de nome

2009-05-29T06:26:00.000-07:00

Inscrição inadequada em cadastro de inadimplentes presume dano moral, bastando a prova do ilícito. Esse foi o entendimento da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao acatar, em parte, a Apelação nº 42635/2008, impetrada pelo Itaú Banco de Investimento S. A. na tentativa de reformar sentença que lhe condenara a pagar R$ 389.534, a título de indenização por danos morais, a um cliente que teve cobrança indevidamente feita sobre uma dívida já quitada. O recurso foi provido apenas para reduzir o valor a ser pago para R$ 70 mil.

A defesa do banco sustentou que houve provimento ultra petita (além do pedido), uma vez que o apelado pleiteou indenização no montante de cinco vezes o valor do débito reclamado, equivalente a R$ 19.462,93. No mérito, argumentou inexistência de ilícito, uma vez que o constrangimento alegado não teria caracterizado dano moral. Consta do processo que o recorrido era usuário de cartão de crédito em 22 de dezembro de 1999, com um débito que fora parcelado e quitado. O contrato foi extinto em 2002. No entanto, em dezembro de 2006 o apelado recebeu cobrança no valor de R$ 19.462,93, que veio acompanhada de seis propostas de quitação do débito não existente, sob ameaça de inclusão em cadastro de inadimplentes. Foi constatado também que o nome do apelado já constava em tal cadastro.

Em seu voto o relator do recurso, desembargador Donato Fortunato Ojeda, destacou que não há dúvidas da ilicitude da cobrança e da inexistência da dívida reclamada, fato que obriga reparação, sendo que, conforme jurisprudência, considera-se presumido o dano moral desde que comprovado o evento danoso. No entanto, o relator observou que a quantia foi excessiva e, levando em consideração o grau de culpa e capacidade econômica do ofensor, reduziu a quantia a ser paga para R$ 70 mil.

À condenação deverão ser contabilizados juros de 12% ao ano desde a cobrança indevida, além de correção monetária a contar da publicação desta decisão. Quanto aos honorários advocatícios, conforme artigo 20, § 3.º do Código de Processo Civil, foram mantidos em 20% sobre o valor da condenação. Participaram da votação a desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas, como revisora, e o juiz convocado Aristeu Dias Batista Vilella, como vogal.

Fonte: TJMT - Apelação nº 42635/2008

Coisas do Poder Judiciário - um precedente....

2009-05-12T20:22:00.000-07:00

Uma sentença baseada na bíblia.

PODER JUDICIÁRIO DA COMARCA DE ANDRADINA

"FÓRUM HOMERO RODRIGUES SILVA"

2ª Vara - (omissis)

Fulano de tal (omissis), nos autos da Ação Penal que lhe moveu a Justiça Pública (proc. N°- omissis), foi condenado como incurso no art. 155 "caput" do Código Penal, a (1) ano e (2) meses de reclusão e multa de CR$ 1.200,00 e a cumprir (2) anos de medida de segurança por ser reincidente, nos termos do art. 78, IV do estatuto penal repressivo.

Antes mesmo de ser intimado da sentença, estando o mandado de prisão para ser cumprido, aparelhou seu patrono o presente pedido de PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR, alegando, em síntese, que apesar de ter sido condenado anteriormente duas vezes, foi beneficiado com o livramento condicional; está trabalhando e mudou completamente a sua vida, graças à sua conversão a Jesus Cristo, por intermédio de um pastor evangélico da Igreja (omissis), onde agora congrega e, liberto dos vícios e regenerado de sua personalidade criminosa, passou a pregar o evangelho a outras pessoas, ensinando-lhes o caminho da salvação.

Em suporte de seus argumentos, instruiu o pedido com declaração de seu empregador, parentes, vizinho e, inclusive, do pastor da Igreja que atesta sua "nova vida", todos corroborando a transformação.

O Dr. Promotor de Justiça requereu primeiramente o exame de cessação de periculosidade do réu, o que foi feito, manifestando-se os peritos favoravelmente ao beneficio. Outro órgão do Ministério Público, entretanto, discordou da concessão por não ser o réu maior de 70 anos ou do sexo feminino. É o relatório, agora decido (omissis).

Assim avaliados os fatos, o regime aberto, no casa do requerente, não é incompatível, sob qualquer ângulo que se observe os diversos incisos do artigo 53 da Lei Estadual n° 1.819, de 30 de outubro de 1.978, notadamente a previsão de seu § 1º.

O réu tem residência fixa nesta cidade e emprego (fls. 5 e 8), privilégio aliás, reservado a uma minoria, nestes dias difíceis, fatores que devem ser considerados no deslinde do pedido.

O pastor (omissis), da Igreja (omissis), desta cidade de Andradina, entidade que tem recuperado inúmeros marginais, segundo é de conhecimento público, revela em sua missiva ao Juízo (fls. 9/11) a dramática situação em que se encontrava o réu e a maneira como o poder de Deus o atingiu, quando ajoelhado, recebeu uma oração.

Em certo trecho, menciona o Reverendo:

- 2 - "Quando começamos a orar, algo estranho e glorioso entrou naquela casa e naquela vida. Ele começou se sacudir todinho e um fogo sobrenatural queimava-o por dentro e por fora, conforme testemunho dele. Ele começou a vomitar e saía coisas feias e horríveis de dentro dele, era a libertação. Deus havia aceitado o seu arrependimento e agido poderosamente. Eu estava presenciando um grande milagre... Daquele dia em diante (omissis) passou a ser um novo homem. A fisionomia era outra! A roupa era outra! O cabelo alinhado e decente... à noite ele já estava na igreja pela primeira vez. Segundo disse, sentia tão bem, que era como se estivesse no céu, tal era a sensação de gozo, paz e bem-estar. Ele havia nascido de novo.

(omissis)

A importante declaração desta autoridade religiosa vem confirmada pelo testemunho de sete parentes do réu (fls. 18/19), que, antes, tudo fizeram para recuperá-lo, sem sucesso.

Também os amigos e vizinhos atestam esta transformação (fls. 14/17).

Mas é o réu quem, de próprio punho (fls. 12/13), narra a sua experiência com Deus:

"Hoje, envergonhadamente, lembro do meu passado, quanto fui indesejável perante a sociedade, das minhas atitudes que comprometiam, e muito. Era um verdadeiro germe da sociedade... é uma realidade muito triste, mas eu era um discípulo do diabo. Foi quando Deus teve misericórdia de mim. Mas para eu sair daquele lamaçal pecaminoso Cristo teve de me reduzir a pó, fez-me descer ao mais baixo degrau que um ser humano pode atingir. Ou melhor, tornei-me um farrapo humano."

0 atual empregador (fls. 8) também atesta a mudança na vide do réu. São os próprios parentes, que outrora sofriam as conseqüências "na carne", que testemunham, entre outros, a transformação do réu, atribuindo tal acontecimento ao seu encontro com Deus, de resto minuciosamente relatado pelo reverendo da Igreja onde o réu passou a ser um dos fiéis mais fervorosos.

E a Escritura Sagrada está repleta de exemplos, dando conta das milhares de vidas que tem sido mudadas por meio de um "encontro com Deus". Até mesmo Saulo, famoso

- 3 - perseguidor e matador de cristãos teve seu encontro, convertendo-se, quando, no caminho de Damasco, seguia para novo massacre de fiéis (Atos, cap. 9), transformando-se no grande apóstolo Paulo ou apóstolo dos gentios, cujo nome emprestou ao nosso Estado de São Paulo.

Não causa, aliás, nenhuma estranheza o fato do réu ter encontrado em Jesus a sua libertação. Basta meditar nas palavras proferidas par Jesus a Tomé:

"Eu seu o caminho, e a verdade e a vida. Ninguém vem ao Pai senão par mim" (Jo 14.6).

Ora, isto significa que não basta a religião - ela pode ser o instrumento - é necessário aceitar Jesus, coma Ele mesmo registrou:

"E conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará" (Jo 8.32).

E, ainda:

"Eis que estou à porta, e bato: se alguém ouvir a minha voz, e abrir a porta, entrarei em sua casa, e com ele cearei, e ele comigo" (Ap 3.20)

E completa:

"Se alguém me ama, guardará a minha palavra, e meu Pai o amará, e viremos para ele, e faremos nele morada" (Jo 14.23).

Nesta seqüência de raciocínio, vale observar certo trecho da segunda carta do apóstolo Paulo aos moradores do Corinto:

"Assim que, se alguém está em Cristo, nova criatura é as coisas velhas já passaram eis que tudo se fez nova" (II Co 5.17).

Não se duvida, pois, que o réu tenha tido este encontro e passado por esta transformação prometida pelo divino Mestre, encontrando nova vida. E somente ele pode saber a extensão desta experiência e a sinceridade de sua conversão. De qualquer modo, pior será para ele, se mentindo, retornar a vida antiga, onde a cadeia o espera e, na vida espiritual, o desastre será então muito mais grave, como adverte ainda São Paulo: "... dá graça tendes caído" (GI 5.4).

Ora, o réu pede o benefício de prisão albergue domiciliar, por fato cometido quando ainda vivia no mundo do crime, proclamando sua conversão a Cristo à conseqüente mudança de vida. Tenho para mim, que o Juiz recebeu do Criador uma parcela de seu poder, para julgar seus semelhantes. E Nele deve se batizar.

Observando Jesus, notamos que muitos foram os que, ao procurá-lo, receberam o perdão até de crimes. Não é demais lembrar a passagem da mulher adúltera, quando perseguida para o apedrejamento (em cumprimento da lei), esbarrando com Jesus,

- 4 - recebeu dele o perdão, com estas palavras: "Nem eu também te condeno; vai-te, e não peques mais" (Jo 8.11).

A conversão a Deus, antes de justificar um benefício, deveria, assim, ser causa até de extinção da punibilidade, para não dizer de prescrição.

E o que dizer da lição do calvário, quando Dimas (coincidentemente um ladrão) pendurado no madeiro, admoestando outro malfeitor, reconheceu em Jesus seu salvador o aceitando-o, fez este pedido: "Lembra-me de mim, quando entrares no teu reino". A atitude do Mestre não foi de condenação, mas, lançou ali o seu perdão ao responder: "Em verdade te digo que hoje entrares comigo no Paraíso" (Lc 23.42, 43).

Enfim, a regeneração do réu a partir do perdão de Jesus Cristo, como mencionou o pastor é capaz de libertá-lo (Jo 8.36). Como juiz, não posso, a pretexto de cumprir a lei (no caso a sentença), desacreditar em tantos testemunhos da mudança de vida do réu e, só porque não tom mais de 70 anos e não é do sexo feminino, como obtemperou o Dr. Promotor de Justiça, negar-lhe o benefício.

Seria desacreditar no próprio Deus e transformar o atual paraíso do céu no inferno da prisão, portanto, trazê-lo de volta ao calvário e aumentar o seu suplício.

Além do mais, como já registrado, o benefício encontra apoio na lei e poderá ser revogado a qualquer tempo se o réu descumprir as condições (art. 73 da Lei n° 1.819/78).

Ante o exposto e por tudo o mais que consta dos autos, e como medida de política criminal, concedo ao réu os benefícios da prisão albergue domiciliar.

Mediante as seguintes condições: a) proibição de ingestão de bebidas alcoólicas ou substâncias entorpecentes; b) pagamento das multas e custas em que ficou condenado em todos os processos, a ser comprovado no prazo de (30) dias; c) comparecimento trimestral em Juízo, comprovando o efetivo exercício do trabalho e a satisfação dos encargos familiares; d) comprovar mensalmente, por declaração da Igreja, sua freqüência regular aos cultos e perseverança na fé; e) submeter-se a entrevista trimestral de assistência social, que deverá elaborar relatório de sua conduta no lar e no trabalho, como sugerido pelos ilustres peritos no exame de cessação de periculosidade.

Para audiência de advertência designo desde já o dia 28 de junho p.f. às 15h. P.R.I.

Andradina, 19 de junho de 1.984.

JURANDIR DE SOUSA OLIVEIRA
Juiz de Direito da 2ª Vara

Fonte: Uma sentença baseada na Bíblia. Jornal Jurídico. Disp.: <https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhesentenca&id=61680&id_cliente=35138&c=7> Acesso em 13 maio 2009.

EUTANÁSIA: O DIREITO DE MORRER

2009-05-12T11:17:00.000-07:00

1.1 DIREITOS DE PERSONALIDADE
O direito de personalidade versa sobre a possibilidade de aquisição de direitos por parte da pessoa humana, possibilidade esta que é resguardada, inclusive, antes do nascimento com vida, posto que são assegurados os direitos do nascituro.
Portanto, adquirida a capacidade civil, pode o indivíduo dispor sobre o continuação ou término de sua vida, inclusive porque a lei não veda que seja tirada a vida por meio de suicídio, visto que não se trata de conduta delituosa. Da mesma forma o indivíduo que comete o suicídio, o faz por motivos de cunho pessoal. Questiona-se: E se esse referido motivo for uma moléstia grave o suficiente para provocar dores lacerantes, ou ainda, cujo resultado efetivo seja a morte, visto que seu quadro clínico não é reversível?
Neste caso, deveria permitir-se que o doente abreviasse sua vida, mesmo que para tal necessitasse de ajuda de terceiros, sendo imoral que estes sejam punidos por terem agido, mesmo que cercados de desejos altruístas, não tendo qualquer interesse além de abreviar o sofrimento daquele que padece, sendo que ao final restará caracterizada sua conduta como privilegiada, ensejando a diminuição da pena, mas não evitando a condenação.
Assim sendo, impossível não considerar imoral tal aplicação da lei, visto que, aquele que colaborou com o doente, que via sua dignidade evaporar pois de nada adianta sua vida se, eivada de dores, que passa a se tornar somente uma sobrevida, que já não lhe interessa mais e lhe provoca repúdio.
Os direitos de personalidade inerentes à pessoa humana são essenciais ao seu desenvolvimento como pessoa, podendo ser perfeitamente entendida como a projeção de sua pessoa, representada por seus direitos exercidos, ao mundo exterior, incluindo-se aí a liberdade do indivíduo e a dignidade da pessoa humana, que são tutelados pela norma constitucional e que, se não efetivamente exercidas, tornar-se-ão ameaças à liberdade e sobrevida do indivíduo.
Compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do C.C. como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos.[2]

Portanto verifica-se que o direito de dispor sobre a própria morte, inclusive quando necessário o auxílio de terceiros e justificada por condições definitivas – devidamente comprovadas as tais condições – é justificável e moralmente aceitável, como sendo um dos reflexos inerente do direito do indivíduo à vida. Porém o que se verifica é que tal disposição versa sobre um direito irrenunciável, inerente ao indivíduo, independente de sua vontade, ferindo diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido verifica-se que a vida humana apesar de um direito, constitui bem jurídico de titularidade social, não individual, e o princípio de tal indisponibilidade é conseqüência de tais características.

Quando redigido o Ante Projeto do Código Penal Brasileiro, que visa sua reforma, o legislador desejou a tutela da ação do profissional médico, apresentando uma possibilidade de exclusão da ilicitude quando este praticar a eutanásia desejando encerrar o sofrimento do moribundo, in verbis

Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão[3]

Neste sentido verifica-se que a prática da eutanásia, prevista no referido anteprojeto, se trata da omissão do prolongamento artificial e desnecessário de uma existência inviável e cercada de sofrimento, restando, ainda assim, vedada a prática da morte piedosa, mesmo que solicitada pelo paciente, desde reste caracterizada a morte iminente e inevitável, o que caracteriza o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Nestes casos, portanto, o médico terá o livre arbítrio para deixar de prolongar uma vida que se mostra irrecuperável, pela utilização de técnicas artificiais. [1]

Portanto, tem-se que a eutanásia no Brasil é crime, tipificado como homicídio doloso que, ante a motivação do agente – neste caso o médico – poderia ser alçado à condição de privilegiado, ocorrendo redução da pena, como causa de diminuição desta. [5]

Sendo assim, no diz respeito aos direitos de personalidade, dentre eles o direito à vida, tem-se que são “absolutos, necessários, vitalícios, intransmissíveis, irrenunciáveis, extra patrimoniais ou não pecuniários, imprescritíveis e impenhoráveis”[6]

A ausência da faculdade de disposição é justificada pela irrenunciabilidade. São direitos que permanecem na esfera do seu titular, independentemente da sua vontade. No exato momento em que o indivíduo nasce, passa a adquirir estes direitos e, ainda que queira, não pode fazer cessar sua existência.[7]

Desta feita é imprescindível que ocorra a faculdade sobre o momento da morte, nos casos específicos dos doentes terminais e acometidos de fortes dores físicas e com morte iminente, sob pena de sacrificar-se o princípio da dignidade humana que restará dizimado ante tal sofrimento e uma morte dolorosa, lenta e indigna.

2 DIREITO DE MORRER

Ao se falar em direito à vida, impossível não vislumbrar, na outra ponta de tal direito a ocorrência da morte, que gera efeitos jurídicos inerentes à tal ocorrência. Outrossim necessário se faz que se delimite que a Carta Magna tutela o direito à dignidade humana que deve ser assegurada pelo Estado.

Em se tratando da eutanásia, tema do presente estudo, verifica-se, neste caso, que ela consubstancia-se na possibilidade de encerrar a vida moribunda, de indivíduo acometido por grave enfermidade que provoca evidentes e inimagináveis dores físicas e que ainda tem como resultado, certo e próximo, a morte.

Neste diapasão, ante ao dever de o Estado promover a dignidade humana, resultante do direito à vida também apregoado por ela, impossível não concluir-se que o doente, acometido de grave moléstia, sendo esta irrecuperável, e extremamente dolorosa, ver-se cerceado de seu direito à vida digna, posto que, apesar de indisponível e irrenunciável o direito à vida, tais características somente se aplicam à uma vida digna, compreendendo-se tal termo em sentido amplo, como sendo o direito à uma vida digna, sem dor – ou que esta seja ao menos suportável – e, principalmente, sem hora marcada ou prevista para morrer. Caso contrário, não só pode, como deve, o indivíduo, titular deste direito indisponível, resolver a melhor forma de fazer uso deste direito, ou seja, cabe ao moribundo decidir se deseja ou não encerrar a própria vida.

Não se pode, portanto negligenciar a qualidade de vida do indivíduo. Neste sentido:

A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.(grifo nosso)[7]

Destarte, tal decisão, apesar de não constituir conduta ilícita, ante à determinadas enfermidades, torna-se impossível de efetivar-se sem a ajuda, ou colaboração de terceiros, a pedido do enfermo, sendo que este auxiliar, incorrerá, invariavelmente em conduta criminosa, passível da atuação do Estado, que, neste caso, atuará em contraposição à última vontade do doente, que desejou – naquele momento – a própria morte mais do continuar naquela vida penosa que encerrar-se-ia a posteriori em uma morte indigna e dolorosa, mediante o auxílio deste terceiro, sendo que sua morte já vem ocorrendo lenta e dolorosamente, tendo como algoz a sim mesmo, posto que a medicina não alcançou resultados suficientes a tornar aquele caso concreto reversível.

Neste sentido, há a possibilidade de ocorrer a eutanásia ativa, resultante de uma ação praticada, ou a eutanásia passiva, que vem a ser uma omissão, ou a não realização de uma ação indicada àquele paciente naquele momento, com caráter terapêutico, também denominada ortotanásia. “Em outras palavras, a eutanásia ativa seria uma proposta de promover a morte mais cedo daquela que se espera, por motivo de compaixão, ante o sofrimento insuportável.”[8] Há que se ressaltar que deve haver a devida observância da vontade do paciente, neste caso, o seu consentimento.

Nos dias atuais, a nomenclatura eutanásia vem sendo utilizada como a ação médica que tem por finalidade abreviar a vida de pessoas. É a morte de pessoa – que se encontra em grave sofrimento decorrente e doença, sem perspectiva de melhora – produzida por médico, com o consentimento daquela. A eutanásia, propriamente dita, é a promoção do óbito. É a conduta, através da ação ou omissão do médico, que emprega, ou omite, meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida.

[...] Há dois elementos envolvidos na eutanásia, que são a intenção e o efeito da ação.[9]

Em observância aquilo preceituado pela Constituição Federal em seus direitos e garantias individuais, tem-se que:

O direito à vida é contemplado na Constituição Federal, no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo consagrado como o mais fundamental dos direitos, uma vez que, é dele que derivam todos os demais direitos. É regido pelos princípios Constitucionais da inviolabilidade e irrenunciabilidade, ou seja, o direito à vida, não pode ser desrespeitado, sob pena de responsabilização criminal, nem tampouco pode o indivíduo renunciar esse direito e almejar sua morte.

De acordo com Moraes:

“O direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva que impede configurá-lo como o direito de liberdade que inclua o direito à própria morte.”

Constitucionalmente o homem tem direito à vida e não sobre a vida.

[...]Como poderia o direito à vida estar ameaçado pela eutanásia, quando o indivíduo não goza do direito à vida em sua plenitude, nem se quer se pode mais alegar que ele apresente vida digna, pois está privado de sua liberdade e do exercício de muitos de seus direitos, não pode usufruir de um nível de vida adequado, como educação, cultura, lazer, nem mesmo as suas funções vitais são autônomas.[10]

Neste diapasão doutrina Jiménez Asúa, segundo o transcrito por Maria de Fátima Freire de Sá, in verbis

Asúa distingue a eutanásia médica da prática do homicídio por piedade, esta última exercida por familiares ou amigos desinteressados. [...] a eutanásia praticada pelo profissional da medicina carece de ‘substância polêmica’, porquanto essa atitude seria de verdadeira cura. Diferente o seu entendimento ao referir-se ao homicídio piedoso. [...] se o motivo da morte era a piedade em decorrência do sofrimento insuportável, ao juiz é facultado o perdão. Não o perdão legal, mas o perdão judicial, este último visto por Asúa como mais amplo que o primeiro.

Sendo assim, a conduta daquele que auxilia um indivíduo gravemente doente e que sofre de dores incalculáveis, a alcançar aquilo que almeja, que é o fim de seu suplício com o advento da morte, por opção própria e livre de vício, não deve ser considerada ilícito penal, sob pena de tornar ineficaz aquilo aduzido pela Carta Magna Brasileira ao defender o direito à vida, bem como à liberdade, igualdade e dignidade humana, que neste casos não subsiste, tornando a sobrevida daquele doente miserável e sem quaisquer expectativas, visto que, inclusive morte – que é inevitável – passa a ser previsível e temperada com dor angústia e celebrada por uma morte eivada de indignidade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à vida, tem como resultado óbvio a morte. Sendo esta conseqüência inequívoca de tal direito, necessário seria que não se reprovasse a conduta do médico que, face sua experiência profissional, opta por encerrar o sofrimento contínuo a que está esta exposto o moribundo, sendo tal conduta tão somente o exercício regular da medicina, inclusive porque estaria fazendo aquilo que é de vontade do doente, que optou por abreviar seu fim, ao invés de esperar indefinidamente pela morte, que pode mostrar-se dolorosa e lenta, o que terminaria por dizimar a dignidade humana da qual é afeto.

Destarte se a pessoa humana tem direito à uma vida digna, tutelada e promovida pelo Estado, inequívoco concluir que teria direito, igualmente à uma morte digna, livre de sofrimentos desnecessários e inúteis, que têm, tão somente, o condão de prolongar uma vida dolorosa e indigna, que está fadada ao fim próximo e doloroso.

Ante as situações concretas, e somente mediante a avaliação destas, poder-se-ia mensurar a reprovabilidade da conduta daquele que pratica a eutanásia, visto que, nestes casos, haveria o doente solicitado o referido auxílio, bem como este teria sido prestado por pessoa de boa-fé e sem quaisquer interesses pessoais naquele óbito. Neste sentido, mostrar-se-ia absolutamente viável a ocorrência do perdão judicial ou ainda a sua sumária absolvição, ante uma Ação Penal, visto que não se poderia esperar daquele indivíduo, neste caso o médico, conduta diversa daquela apresentada, que resultaria, não em homicídio, mas na conduta esperada, em razão de o prolongamento da vida moribunda daquele doente, só teria como resultado uma morte lenta e dolorosa, fulminando na destruição da dignidade humana, direito inerente àquele doente.

REFERÊNCIAS

D’URSO. Luiz Flavio Borges. A Eutanásia no Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81/. Acesso em: 18.10.2008.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

GOETTEN, Glenda Frances de Moraes. O Direito à Vida x Eutanásia. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/60/00/600/>. Acesso em: 18.10.2008.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

SÁ. Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer. Eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A eutanásia no Brasil. Disponível em: . Acesso em: 19.10.2008.

NOTAS DE REFERÊNCIA

[1] SÁ. Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer. Eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 178.

2 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 131.

3 Anteprojeto do Código Penal Brasileiro

4 GOETTEN, Glenda Frances de Moraes. O Direito à Vida x Eutanásia. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/60/00/600/>. Acesso em: 18.10.2008.

5 D’URSO. Luiz Flavio Borges. A Eutanásia no Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81/. Acesso em: 18.10.2008.

6 SÁ, op. cit. p. 46.

7 Ibid. p. 46.

8 SÁ. Op. cit. p. 60.

9 Ibid. p. 67.

10 Ibid. p. 66-67.

11 GOETTEN. Op. cit.