O Direito de Empresa, negócios ou comercial

Ataques DDoS às instituições financeiras brasileiras

2012-02-14T04:36:00.000-08:00

Os bancos e instituições financeiras do Brasil sofreram diversos ataques aos seus portais na primeira semana de fevereiro. Devidos aos ataques, suas páginas na Internet ficaram inacessíveis por períodos que variaram entre alguns minutos a algumas horas, impossibilitando os clientes de realizarem transações via internet banking. O movimento foi nomeado pelos responsáveis como #OpWeeksPayment, ou seja, "operação da semana de pagamento", em clara referência a semana em que os salários seriam pagos. A autoria foi reivindicada pelo grupo "Anonymous Brasil", que se autoproclamam hackers com o objetivo de chamar a atenção para injustiças no país. Estes afirmaram que "Os ataques da ultima semana foram apenas para chamar a atenção de todos para nossos reais objetivos, nada além disso."

Importante enaltecer que apesar de quase todas as instituições financeiras brasileiras terem sido atingidas, os sistemas dos bancos não foram invadidos, e nenhum dado de correntista foi copiado ou valores desviados. Tal fato foi destacado pela Federação dos Bancos do Brasil - FEBRABAN. Para corroborar essa afirmação, necessário entender como se deram os ataques. Trata-se basicamente de uma quantidade de acessos demasiada aos portais eletrônicos dos Bancos, além da capacidade por estes suportada. Bombardeia-se a página com milhões de acessos simultâneos até que ela fique lenta e inacessível. Esta metodologia recebe o nome de "Ataque distribuído de negação de serviços", DDoS, na sua sigla em inglês. Para que esses milhares de acessos simultâneos sejam possíveis, necessária a utilização de grandes servidores, ou, como é mais comum, de milhares de computadores individuais. Estes estão infectados por softwares/vírus/trojans/malwares, que podem ter sido instalados das mais diversas maneiras. Estes malwares permitem a tomada de controle do computador por terceiro desconhecido. Ao iniciar o ataque, cada computador irá acessar a página da Internet alvo quando receber tal comando. As ordens partem de uma autoridade central, denominada "Autoridade de Comando e Controle" (Command & Control, CC). A autoridade de comando é controlada por uma entidade, por pessoas, por indivíduos. No presente caso, supostamente, pelo "Anonymous Brasil".

Podemos, desta forma, imaginar o cenário acima descrito como uma rede de soldados que são controlados por um general. Só que os combatentes desconhecem que é o seu comandante, muito menos sabem que irão travar uma batalha e que interesses esta pretende colocar em disputa. Por isso a nomenclatura "redes zumbis", pois os computadores são controlados sem nenhuma ciência do que estão fazendo e do que irão fazer.

Após explicado a forma como se deram os ataques, uma visão sobre o enfoque jurídico. Os atos perpetrados podem, sim, ser considerados ilícitos cíveis e criminais. Algumas premissas, todavia, devem ser colocadas de antemão. A primeira: não houve acesso indevido aos sistemas dos bancos e das instituições financeiras. Talvez tenham havido acessos não autorizados aos computadores de cidadãos. Segunda: Não houve desvio de numerários das contas dos correntistas dos bancos. Terceira: pode ter havido dano pecuniário aos bancos, pois o tempo que seus portais ficaram significam que centenas, milhares de transações deixaram de ser realizadas, e taxas de serviço não foram auferidas pelas instituições. Quarta: os serviços de internet banking não são considerados serviços de utilidade pública para fins penais.

Dito isto, os aspectos legais. Ainda não dispomos no ordenamento jurídico pátrio de tipificação penal para (i) acesso não autorizado a sistema informatizado; (ii) difusão ou inserção de código malicioso; e (iii) interrupção ou perturbação de serviço informático - todos estes tipos previstos nos projetos de lei sobre crimes informáticos. Todavia, condutas existentes podem ser imputadas aos responsáveis pelos ataques. O crime de dano, previsto no art. 163 do Código Penal, de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, pode ser enquadrado a qualquer atitude que cause um dano a uma propriedade, seja esta material ou imaterial. Entretanto, o dano tem que ser comprovado. No caso em análise, caso os bancos apresentem evidências que houve dano pecuniário devido a impossibilidade de acesso ao seu portal, estaria caracterizada a conduta. E por tratar-se de ação penal privada, caberia a instituição iniciar eventual procedimento criminal. É possível, ainda, caracterizar dano a imagem do banco, um ilícito cível ao qual a reparação pode ser buscada. O artigo 265 do Código Penal, que pune aquele que atentar contra a segurança ou serviço de utilidade pública, não poderia ser aqui utilizado, uma vez que o serviço alvo não preenche os requisitos do tipo penal.

O real problema está na individualização dos responsáveis pelas condutas. Em ilícitos por meios informáticos, o principal meio para auferir os indícios de autoria é através do número IP (Internet Protocol). Toda página da Internet, ao ser acessada, registra em seus sistemas as conexões à Internet (IPs) de seus usuários. Ao se ter acesso a estes números IP, é possível, através de uma demanda judicial, identificar a pessoa responsável por eles. Todavia, caso seja verificado os milhares de acessos das páginas dos bancos, e, em um exercício de elucubração, sejam propostas medidas judicias para todos eles objetivando identificar seus responsáveis, o máximo que teremos são os nomes e endereços dos proprietários dos computadores que receberam as ordens da "Autoridade de Comando e Controle". E qualquer pessoa pode estar com seu computador infectado, controlado por terceiros desconhecidos. Portanto, é necessário averiguar os responsáveis por trás da "C&C". E estes, normalmente, encontram-se protegidos por diversas camadas de conexões, tornando praticamente impossível utilizar números IP para tentar identificá-los. Temos, então, um caso onde outras evidências devem ser utilizadas, como investigações em fóruns de discussão onde normalmente os agentes discutem suas táticas e medidas. Trata-se, portanto, de um caso clássico onde nem sempre o número IP é útil, nem sempre a obrigatoriedade de guarda de logs é tem valia.

Assim, podemos concluir que os ataques de negação de serviço perpetrados contra os bancos tiraram do ar os seus serviços de Internet Banking por curtos períodos. Nenhum numerário foi desviado e nenhum dado copiado. Tratou-se de uma quantidade além do normal de acessos aos seus sites. Referida conduta, quando realizada com dolo pode caracterizar o tipo penal de dano, desde que este seja devidamente provado. Todavia, a real dificuldade se encontra em identificar os responsáveis, uma vez que em casos como este a quebra de sigilo de números IP não são suficientes.

Fonte: Migalhas

Projeto do Novo Código Comercial, projeto para o Brasil - Vale a pena ler!

2012-02-11T13:50:00.000-08:00

Armando Luiz Rovai

Projeto do Novo Código Comercial, projeto para o Brasil

Tenho lido nas últimas semanas, uma série de críticas sobre o Novo Código Comercial para o Brasil. Em que pese a necessidade do salutar debate, ainda mais numa sociedade democrática e plural, com uma vasta gama de diferentes opiniões jurídicas, econômicas e negociais – cada qual detentora de uma específica experiência sobre o assunto, venho, aqui, abordar um questionamento que me parece, s.m.j., não foi concretamente aprofundado nos referidos textos, qual seja: o atual sistema empresarial corresponde `as necessidades e aos anseios da atividade econômica?

Entendo que não!

Justamente, sobre este aspecto, tomo a liberdade de exarar minha própria experiência quando da passagem pela presidência da Junta Comercial do Estado de São Paulo.

Lembro-me da fase de entrada em vigor do (hoje não é mais novo), na ocasião já se previa que a instalação do seu Livro II – Do Direito de Empresa - causaria um desajuste na vida das empresas. Pois bem, enquanto para a maioria dos operadores do Direito o novo diploma legal era apenas objeto de estudo, pareceres e palestras, nós, na época, na Junta, tivemos de aplicá-lo – se me permitem uma ousadia no linguajar -"na raça".

Confesso que foi um período muito difícil, principalmente, considerando que tudo aquilo que já estava consolidado há décadas pela doutrina e jurisprudência, a partir de 11 de janeiro de 2003 – um ano após a entrada em vigor do Código -, passou a ter nova normatização e, pior ainda, confusa e complicada. Neste sentido, é coro comum que o atual sistema não é bom, está desatualizado e engessou as sociedades limitadas, entre inúmeros outros problemas.

Aliás, esta é a opinião compartilhada por aqueles que realmente têm a barriga calejada nos balcões (dos fóruns, das Juntas Comercias, das empresas e demais repartições públicas ou privadas ou que tenham alguma relação com a dinâmica empresarial). Mas não é só. Tem também o problema gerado pela insegurança jurídica em razão da dicotomia interpretativa de diversos dispositivos da atual legislação empresarial, principalmente quando do conflito de sócios ou da apuração de seus haveres, em caso de morte ou expulsão de sócio – somente retratando a área societária e não avançando nos contratos e títulos de créditos o que restaria um vasto elenco de ítens dissoantes.

Para não pairar dúvidas e por justa homenagem, registre-se que é verdade que o Código Civil de 2002 foi elaborado por excelentes juristas, contudo, tramitou muitos anos no Congresso Nacional e por isso envelheceu e desatualizou-se numa área do conhecimento e da atividade humana que está sempre em frequente e necessária modificacacão.

Infelizmente o sistema legislativo empresarial não acompanhou a evolução constatada no âmbito da tecnologia, da indústira, dos serviços e da informação, impactando diretamente e de forma negativa na maneira de se fazer negócios.

Frise-se que essas mutações vivem em sinergia com a realidade do mundo dos negócios – realidade essa contemporânea e globalizada -, onde a velocidade exponencial que se realizam atividades econômicas obriga que as empresas ajutem-se como facilitadoras e catalizadoras de meios de produção, de circulacão e de repartição para o consumo e para a geração de empregos.

Nesta toada, com a manutenção da atual legislação Empresarial (obsoleta), corre-se o risco do Brasil ficar de fora do cenário econômico internacional – principalmente após a passageira euforia Pré-Copa do Mundo de Futebol ou Pré-Olimpíada. A catálise necessária para a atração de investimentos passa pela proposta de um Novo Código Comercial para o Brasil. Trata-se de elemento fomentador de desenvolvimento.

O assunto é sério demais e não há espaço para apegos ou tradicionalismos desnecessários. O Brasil mudou! Em trinta anos saímos de um subdesenvolvimento para o patamar de sexta potência mundial. Produz-se, hoje, como nunca se produziu. Consome-se, hoje, como nunca se consumiu. É o momento para pensarmos num projeto empresarial comum, a fim de aproveitarmos essa onda de viabilidades que se apresentam.

Chamo à reflexão se não é o Novo Código Comercial o instrumento oportuno para viabilizarmos o presente momento histórico ao processo econômico instalado? Chamo à reflexão a necessidade de modernizarmos nossos modelos empresarias, na busca pela queda da burocracia e maior segurança jurídica?

Aproveito, enfim, para deixar claro que digo tudo isso sem perder o respeito por quem pensa diferente de mim ou a urbanidade por quem não concorda com minhas palavras. Acredito na união. Existe hoje um projeto de lei para um Novo Código em consulta pública, uma excelente oportunidade para juntos – todos (juristas, professores, economistas, empresários, advogados, representantes da sociedade civil) opinarem para melhorar o projeto e não destruí-lo. Tenho certeza que se trata de uma excelente idéia para o país e pode ser implementada.

Tenho finalizado meus textos com a expressão "Oxalá, melhores dias com melhores Leis"; desta vez, diante da necessidade da reflexão pela união, consigno: Projeto do Novo Código Comercial, projeto para o Brasil.

__________

* Armando Luiz Rovai é advogado, professor de Direito Comercial do Mackenzie e da PUC/SP, conselheiro da OAB/SP, membro efetivo do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo, ex-presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo (três mandatos) e presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP.

Fonte: Migalhas

Tribunal Superior do Trabalho aprova quatro novas súmulas

2012-02-07T10:21:00.000-08:00

Em sessão extraordinária realizada em 06.02, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou a edição de quatro novas súmulas de sua jurisprudência, e converteu uma orientação jurisprudencial (OJ 357) em súmula. O Pleno aprovou também alterações na redação de
redação de Súmulas e Ojs.

As novas súmulas são:

SÚMULA Nº 430 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO.
Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

SÚMULA Nº 431 - SALÁRIO-HORA. 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200.
Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho.

SÚMULA Nº 432 - CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PENALIDADE POR ATRASO NO RECOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 600 DA CLT. INCIDÊNCIA DO ART. 2º DA LEI Nº 8.022/1990.
O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei nº 8.022, de 12 de abril de 1990.

SÚMULA Nº 433 - EMBARGOS. ADMISSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496, DE 26.06.2007. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
A admissibilidade do recurso de embargos contra acórdão de Turma em recurso de revista em fase de execução, publicado na vigência da Lei nº 11.496, de 26.06.2007, condiciona-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas ou destas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em relação à interpretação de dispositivo constitucional.

SÚMULA Nº 434 (Ex-OJ 357) - RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação)
I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em 14.03.2008)

II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.

Súmulas e OJs que tiveram sua redação alterada:

SÚMULA nº 298 - AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)
I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II - O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto.

III - Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma.

IV - A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito.

V - Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita".

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 142 DA SBDI-1 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. (Inserido o item II à redação)
I - É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.

II - Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 336 DA SBDI-1 - EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. RECURSO NÃO CONHECIDO COM BASE EM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DESNECESSÁRIO O EXAME DAS VIOLAÇÕES DE LEI E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ALEGADAS NO RECURSO DE REVISTA. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)
Estando a decisão recorrida em conformidade com orientação jurisprudencial, desnecessário o exame das divergências e das violações de lei e da Constituição alegadas em embargos interpostos antes da vigência da Lei n.º 11.496/2007, salvo nas hipóteses em que a orientação jurisprudencial não fizer qualquer citação do dispositivo constitucional.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 352 DA SBDI-1 - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

Fonte: Granadeiro Guimarães

Empregados à distância: Como fica o pagamento de horas extras?

2012-02-01T10:35:00.000-08:00

A tecnologia tem sido fator determinante até mesmo para imprimir mudanças na legislação brasileira, que busca preservar os interesses dos indivíduos em cada etapa de evolução, mesmo que, para isso, o processo de reformulação e atualização das leis dependa de questões políticas e seja lento e burocrático.

Segundo o ordenamento jurídico pátrio, a jornada de trabalho é considerada como o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador, ou seja, se o obreiro fica com a liberdade de ir e vir fica cerceada aguardando ordens ou atendendo requisições de seu empregador fora da jornada normal de trabalho, referido tempo também deve ser remunerado.

Para remunerar os funcionários que ficam circunscritos a determinada área geográfica aguardando ordens de seu empregador, existe o adicional de sobreaviso (pago na base de um terço da remuneração que seria devida no horário normal de trabalho); noutro particular, para remunerar o empregado que exerce suas funções fora da jornada normal de trabalho, existe a hora extra (limitada a duas horas diárias e deve ser remunerada com adicional de, no mínimo, cinquenta por cento).

Embora a lei fosse expressa em dispor que não havia distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego, quanto aos equipamentos de comunicação eletrônico (celulares, bips etc), o entendimento predominante até o final do ano passado era no sentido de que o simples fato do empregado fazer uso dos mesmos, por si só, não lhe dá o direito de receber o adicional de sobreaviso ou horas extras.

Ocorre que, com a alteração do artigo 6º da CLT pela , em vigor desde o dia 16/02/2011, que visou evitar abusos e extrapolação de jornada sem a devida contraprestação, referido posicionamento passou a ser alvo de questionamentos por toda a sociedade e comunidade jurídica, podendo, inclusive ser radicalmente alterado.

Agora, o artigo mencionado acima dispõe que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, aquele executado no domicílio do empregado ou realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade).

Referido artigo passou a dispor, também, que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio – aqui está a importante inovação.

Algumas empresas que adotam o trabalho remoto fora da empresa, noticiam nos jornais de grande circulação que referida mudança não será de grande efeito, vez que, na maioria das vezes, são seus próprios funcionários que declaram a carga horária e eventuais horas extras laboradas.

Todavia, para as empresas que não adotam tal regime e permitem o acesso à distância de sua rede interna através de equipamentos eletrônicos como computadores, celulares, pagers etc, a mudança legislativa pode se tornar um tormento; outras, dizem que a regra ignora detalhes da jornada flexível, não sabendo ao certo que que pode ser considerado jornada normal de trabalho e hora extra, o que gera insegurança jurídica.

Sem medo de errar, a partir de agora, as empresas que possuem sistema organizacional precário devem rever suas práticas e aumentar o profissionalismo do negócio: estabelecer quadros de atribuições e restringir o acesso remoto da rede interna da empresa pelos funcionários é a opção mais segura, vez que, se o funcionário demonstrar em Juízo que atendia solicitações fora do horário normal de trabalho, a empresa será condenada ao pagamento de horas extras.

Importante ressaltar que um simples e-mail ou uma conversa telefônica trocada fora do local de trabalho não é suficiente para ensejar o pagamento de horas extras, devendo cada caso posto em debate ser analisado de acordo com suas particularidades – o funcionário deve demonstrar pelos mais variados meios de prova a jornada de trabalho efetivamente cumprida para fazer jus ao pagamento de horas extras e demais adicionais previstos na legislação trabalhista.

Outra questão que já gera muita discussão é a forma de cálculo com que as horas extras prestadas fora do local de trabalho serão calculadas e pagas aos empregados, questão esta que certamente somente será decidida nos Tribunais Superiores.

Pode-se dizer que a alteração legislativa apenas se atualizou em relação aos mecanismos de exercício das atividades laborativas (existem inúmeras outras disposições proíbem, coíbem e condenam a prática de labor não remunerado), sendo equivocada a premissa de que ela é apenas favorável aos empregados, os quais, para fazerem jus ao recebimento de horas extras, devem apresentar em Juízo cópia de e-mail com requisições trocados fora do horário normal de trabalho, registro ligações, testemunhas ou qualquer outro meio probatório hábia a demonstrar a existência da subordinação exigida pela lei.

Acesso em 01/02/2011

Fonte: Migalhas

O CADE e as fusões e aquisições

2012-01-30T10:20:00.000-08:00

Um dos assuntos mais comentados ultimamente por aqueles que atuam em fusões e aquisições diz respeito às recentes alterações na legislação brasileira de defesa da concorrência, as quais entrarão em vigor em 30 de maio deste ano. Dentre uma série de mudanças, duas delas são de especial importância para aqueles envolvidos com o assunto: os critérios que determinam a obrigaçãode submeter atos de concentração à apreciação das agências brasileiras de Defesa da Concorrência e o momento em que referida notificação deverá ocorrer.

Com relação ao primeiro ponto, a lei atual estabelece que operações em que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no Brasil, equivalente ou superior a R$ 400 milhões, ou que impliquem em participação superior a 20% de determinado mercado relevante, sejam submetidos à aprovação dos órgãos concorrenciais. Já a nova sistemática excluiu o critério de mercado relevante, estabelecendo apenas a obrigação de notificação nas operações em que um dos grupos envolvidos possua faturamento bruto anual, no Brasil, igual ou superior a R$ 400 milhões; e o outro grupo envolvido também tenha tido, no Brasil, faturamento bruto anual de pelo menos R$ 30 milhões.

Essa mudança de critério representa, em nossa opinião, um importante avanço, pois reduzirá significativamente o número de atos de concentração submetidos à análise das agências concorrenciais, possibilitando uma alocação mais eficiente dos escassos recursos de que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe. Além disso, é praticamente consenso entre aqueles envolvidos com Fusões e Aquisições que a exclusão do critério de marketshare é necessária, principalmente pela dificuldade enfrentada pelas empresas em mensurar a participação que detêm em seu respectivo mercado de atuação.

A segunda — e não menos relevante — mudançaestabelece a obrigatoriedade de apresentação prévia dos atos de concentração às Agências Brasileiras de Defesa da Concorrência. Hoje em dia, o prazo é de até 15 dias úteis, contados da assinatura do primeiro instrumento vinculante celebrado entre as partes. Com a nova lei, tal notificação deverá ocorrer previamente ao fechamento da operação. Essa obrigatoriedade de apresentação prévia dos atos de concentração fará com que as operações não possam ser realizadas sem antes terem sido aprovadas pelas autoridades concorrenciais. O descumprimento a tal exigência sujeitará a empresa a multa, cujo valor poderá variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, e a operação será considerada nula.

Esta alteração tem certamente um aspecto positivo, qual seja o de impedir que operações já consumadas tenham que ser desfeitas, como ocorreu no emblemático episódio da fusão entre Nestlé e Garoto, até hoje pendente de solução. Por outro lado, porconta de um veto da presidente Dilma Rousseff ao sancionar a nova lei, foi suprimido um importante artigo, que determinava que se o prazo máximo de 330 dias que o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) teria para julgar a operação fosse descumprido, o negócio seria automaticamente aprovado. Em nosso entendimento, a supressão deste dispositivo — feita sob a alegação de que tal mecanismo de aprovação automática seria por demasiado arriscado — acabará por gerar enorme insegurança jurídica entre as partes envolvidas, as quais simplesmente não saberão até quando terão que esperar para concretizar o negócio. Vale lembrarque muitas Fusões e Aquisições são motivadas pela possibilidade de ganhos de escala e maior eficiência administrativa depois da conclusão do negócio, de forma que a excessiva demora na análise da operação poderá gerar perdas significativas para as partes envolvidas.

O tamanho do problema gerado com a obrigatoriedade de notificação prévia desprovida de um prazo máximo de análise dependerá quase que exclusivamente da capacidade das Agências Brasileiras de Defesa da Concorrência de responder com agilidade às operações aelas submetidas, fato esse, por sua vez, intrinsecamente ligado ao tamanho das verbas que serão destinadas ao novo Cade para exercer o seu papel neste novo cenário.

Fonte: Última Instância

Trabalhador pode optar por ajuizar ação onde prestou serviço ou onde o contrato foi celebrado

2012-01-29T04:33:00.000-08:00

A 4ª Câmara do TRT deu provimento ao recurso do reclamante, declarando a competência da 1ª VT de Araraquara para instruir e julgar a ação que ele moveu contra o grupo de empresas para o qual trabalhou.

O autor tinha ajuizado em 2006 a reclamação trabalhista em Araraquara, cidade onde reside, em face da empresa de assessoria empresarial, que o contratara para prestar serviços numa indústria de papel e celulose, nas cidades de Mucuri e Camaçari, na Bahia, e em Pitumbu, na Paraíba. Outras duas empresas foram igualmente arroladas como reclamadas: uma do ramo de construção e outra do ramo também de papel e celulose, formando todas um grupo econômico.

Duas das reclamadas apresentaram exceção de incompetência, argumentando que a prestação de serviços ocorrera na cidade de Camaçari, na Bahia. O juízo de primeiro grau acolheu a exceção de incompetência, determinando a remessa dos autos para uma vara do trabalho com jurisdição sobre a cidade de Camaçari.

O trabalhador, em seu recurso, disse que reside em Araraquara (onde, segundo ele, o contrato se efetivou), e alegou que não tinha condições de se deslocar para a Bahia, para onde foi determinada a remessa dos autos.

A Câmara reconheceu que o serviço foi prestado fora de Araraquara, mais especialmente na Bahia e na Paraíba. A controvérsia restringiu-se, porém, ao local da contratação, tendo em vista que, segundo o reclamante, esta ocorreu em Araraquara, e, segundo a primeira reclamada, em Barueri, local onde se encontra a sede da empresa. A única testemunha ouvida informou que, “juntamente com o autor e os demais empregados, fizeram exames médicos admissionais na cidade de Araraquara” e que “todos foram levados para uma cidade próxima a Jundiaí, onde formalizaram o contrato e, dali, seguiram, de kombi, até o posto de trabalho, no Estado da Bahia”.

A relatora do acórdão, desembargadora Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza, lembrou que, “no processo do trabalho, a regra de competência em razão do lugar regula-se pelo artigo 651 da CLT, que estabelece, como regra, o local da prestação de serviços”, mas ressaltou o parágrafo 3º do mesmo artigo, que, “visando facilitar o acesso ao Judiciário, faculta ao empregado o direito de reclamar seus direitos no local da celebração do contrato ou onde exerceu suas atividades”. Segundo a decisão colegiada, “no direito do trabalho, a análise de situações como a que ora se aprecia deve fugir aos rigores da literalidade da lei, aproximando-se mais do princípio maior do acesso ao Judiciário, bem como daqueles que norteiam o processo do trabalho: o da proteção e o da condição mais benéfica ao empregado, hipossuficiente na relação laboral”. O acórdão frisou que “o próprio ordenamento jurídico prevê mecanismos para garantir a isonomia do trabalhador em relação ao empregador, na medida de suas respectivas desigualdades, não havendo falar em privilégios processuais ao obreiro”.

Por isso, e também baseada em decisão do Tribunal Superior do Trabalho, a Câmara deu preferência ao juízo da localidade “mais acessível ao trabalhador para reclamar os direitos que entende devidos”.

No entendimento colegiado, “impor ao trabalhador deslocar-se para outro Estado para exercer seu consagrado direito de ação seria o mesmo que lhe inviabilizar a garantia do acesso à Justiça, tendo em vista os notórios obstáculos com que iria deparar-se, especialmente os problemas de ordem econômico-financeira, sem falar nas questões pessoais, familiares e de trabalho, o que, sem dúvida, revelar-se-ia um verdadeiro contrassenso”.

E concluiu que “os elementos de prova constantes dos autos apontam que o recrutamento ou a contratação do autor – e de inúmeros colegas – ocorreu na cidade de Araraquara, onde todos residiam/residem, sendo o contrato apenas formalizado em Barueri”. (Processo 0000983-90.2010.5.15.0006)

Ademar Lopes Junior

Fonte: Âmbito Jurídico

Quarta Turma define regras sobre aplicação da Lei de Falências a processos ajuizados sob a lei anterior

2011-12-09T09:04:00.001-08:00

A nova Lei de Falências, promulgada em 2005, é aplicável aos processos ajuizados antes da sua entrada em vigor, mas só para atos posteriores à sentença e desde que esta tenha sido prolatada sob sua vigência.

Essa interpretação, defendida pela doutrina e já adotada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reafirmada pelo ministro Antonio Carlos Ferreira ao julgar recurso especial de uma indústria alimentícia de Minas Gerais, que teve a quebra requerida em 2000 e decretada em 2007. A posição do relator foi acompanhada pela Quarta Turma.

A empresa pretendia anular a sentença que decretou sua falência, por ter sido fundamentada no Decreto-Lei 7.661/45, que regulava a quebra até 2005, e não na Lei 11.101/05, que revogou e substituiu a legislação anterior. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) rejeitou o pedido da empresa, que recorreu ao STJ.

No recurso especial, além da questão envolvendo a aplicação do direito intertemporal, a empresa alegou que os títulos indicados no pedido de falência (duplicatas sem aceite) não eram aptos para tanto e o protesto desses títulos havia sido irregular.

Os argumentos em relação aos títulos não foram considerados pelo ministro Antonio Carlos Ferreira, pois o TJMG, soberano na análise das provas, entendeu que o pedido de falência havia sido regularmente instruído com as duplicatas, notas fiscais, comprovantes de entrega das mercadorias e as respectivas certidões de protesto, ficando “caracterizada a impontualidade da devedora”, suficiente para justificar a sentença.

Regras expressas
Quanto ao direito intertemporal, o relator observou que o legislador, ao aprovar a Lei 11.101, “cuidou de estabelecer regras expressas para solucionar as possíveis controvérsias que poderiam surgir acerca da aplicação da nova lei aos processos de falência e concordata em curso antes da sua vigência”.

O artigo 192 da nova lei dispõe que ela “não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei 7.661”.

O parágrafo 4º desse artigo, no entanto, estabelece que a lei se aplica “às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei 7.661, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no artigo 99 desta lei” (o artigo 99 trata do conteúdo do decreto de falência).

Segundo Antonio Carlos Ferreira, o parágrafo 4º cria uma exceção à regra geral do artigo 192, ao determinar que a nova lei seja aplicada aos processos ajuizados antes da sua vigência, mas apenas a partir da sentença, “desde que a decretação ocorra após a sua entrada em vigor”.

Três situações
De forma didática, o ministro identificou as três situações possíveis e a maneira como a Lei 11.101 deve ser aplicada:

a) em falência ajuizada e decretada antes da sua vigência, aplica-se o antigo Decreto-Lei 7.661, “em decorrência da interpretação pura e simples do artigo 192, caput”;

b) em falência ajuizada e decretada após a sua vigência, aplica-se a Lei 11.101, “em virtude do entendimento a contrario sensu do artigo 192, caput”;

c) em falência requerida antes da lei nova, mas decretada após a sua vigência, aplica-se o Decreto-Lei 7.661 até a sentença, e a Lei 11.101 a partir desse momento, “em consequência da exegese do artigo 192, parágrafo 4º”.

O caso da indústria de Minas Gerais, de acordo com o relator, enquadra-se na última hipótese, pois a falência foi requerida em 2000, antes da alteração legislativa, mas a decretação só ocorreu em 2007, já sob as novas regras.

Portanto, concluiu, deve-se aplicar o Decreto-Lei 7.661 na fase pré-falimentar, ou seja, entre o ajuizamento do pedido de falência e a sentença de decretação da quebra. A mesma interpretação já havia sido dada pela Terceira Turma do STJ no julgamento do recurso especial 1.063.081, conforme lembrou o relator.

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma negou o recurso e manteve a decisão do TJMG, que havia ratificado a sentença de primeiro grau, prolatada com base no Decreto-Lei 7.661.

O ministro acrescentou ainda que o processo falimentar deve ser orientado pelos princípios da celeridade e da economia processual. “Não se mostraria recomendável a repetição de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a égide da legislação anterior e não tenham implicado prejuízo às partes”, comentou.

Fonte: STJ

Empresa deve pagar danos morais por lide simulada

2011-08-25T05:36:00.000-07:00

Quanto custa se valer do Judiciário com a intenção de fraudar direitos trabalhistas, por meio da lide simulada? Para a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, R$ 50 mil. Este é o valor da indenização por dano moral coletivo que deverá ser paga pela Alumtek Laminação de Alumínio Ltda. ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego.

Na lide simulada, não há conflito de fato. As partes simplesmente usam a Justiça do Trabalho para conferir legalidade a uma situação que não é legal, sem que novas discussões sejam rediscutidas. Uma prática exemplar é que, em vez de rescindir o contrato e pagar o aviso prévio, as empresas permitem que o trabalhador dispensado sem justa causa reclame seus direitos para o juiz. Assim, a empresa só sai ganhando, já que ele aceita um acordo rescisório menor do que teria direito.

A fraude foi detectada pelo Ministério Público do Trabalho da 24ª Região (Mato Grosso do Sul). O órgão apresentou Recurso Ordinário para impedir que a empresa deixasse de usar o Judiciário como órgão homologador de acordos. Como dado concreto, o MP tinha a informação que, de fevereiro a agosto de 2005, a empresa coagiu moralmente cinco dos seus ex-empregados ao dispensá-los sem justa causa, incentivando-os a intentarem ação trabalhista para recebimento das parcelas rescisórias.

Embora a segunda instância sul-mato-grossense tenha reconhecido a fraude por parte da empresa, entendeu que não houve dano moral coletivo, já que poucos trabalhadores foram prejudicados pela coação.

A visão sobre a conduta da Alumtek mudou no TST. O relator do caso, ministro Walmir Oliveira da Costa, observou que o fato de serem direitos individuais homogêneos não impede a caracterização do dano moral coletivo e a gravidade da ilicitude dá ensejo a indenização por dano moral coletivo, pois atinge o patrimônio moral da coletividade.

De acordo com o ministro, a atitude afronta o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece que “é assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”.

O ministro lembrou, ainda, que a conduta, além de lesar a dignidade do trabalhador individualmente, atenta, em última análise, contra a dignidade da própria Justiça, mancha a credibilidade do Poder Judiciário e atinge toda a sociedade. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR: 12400-59.2006.5.24.0061

Fonte: Conjur

Empresários querem regulamentar aviso prévio

2011-08-25T05:33:00.000-07:00

As confederações empresariais solicitaram ao Supremo Tribunal Federal que notifique o Congresso fixando prazo para que regulamente a proporcionalidade do aviso prévio, abstendo-se de fazer a regulamentação. A proposta foi feita em documento de 13 páginas subscrito pelos presidentes de cinco confederações e entregue ao ministro Gilmar Mendes na quarta-feira, (17.08).

Participaram da audiência os presidentes da CNI (Confederação Nacional da Indústria), Robson Braga de Andrade; CNT (Confederação Nacional dos Transportes), Clésio Andrade; Febraban (Federação Brasileira de Bancos), Murilo Portugal, e o presidente em exercício da CNC (Confederação Nacional do Comércio), José Roberto Trasos. Assinam ainda o documento a CNA (Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil) e a Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro).

“Esperamos que o ministro leve em conta a nossa proposta na hora de decidir”, afirmou Robson Andrade após a audiência. Gilmar Mendes é o relator de mandados de injunção (decisão em caso específico na falta de norma regulamentadora) sobre a proporcionalidade do aviso prévio.

Em sessão no dia 22 de junho último, o STF decidiu, por unanimidade, ao julgar processos movidos por ex-funcionários da Vale, que o aviso prévio, instituído no inciso XXI do artigo 7º da Constituição, é proporcional ao tempo de serviço , e não de 30 dias, conforme o entendimento vigente até então.

O texto constitucional estabelece "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei". Até agora, no entanto, não foi feita a lei para regulamentar a matéria. Ao analisar os casos concretos no Supremo, o ministro Gilmar Mendes sugeriu que fossem adotados três referências para disciplinar o assunto: experiência de outros países; recomendações da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e projetos em análise no Congresso.

Ressaltando não pretenderem interferir no julgamento dos mandados de injunção, impetrados por ex-funcionários da Vale, as cinco confederações empresariais alegam que se o STF criar regra alterando o prazo de concessão do aviso prévio, haverá “o comprometimento do princípio da separação dos poderes, prejudicando a independência e harmonia entre os poderes”.

Afirmam, no documento, que prazos muito superiores aos 30 dias praticados hoje elevariam custos trabalhistas já bastante altos, agravando a competitividade das empresas brasileiras. As confederações informam que os encargos trabalhistas no Brasil representam 102,6% da folha de pessoal, contra 60% na Alemanha, 58,8% na Inglaterra, 51% na Holanda e 9% nos Estados Unidos. Assinalam, ainda, que a medida estimularia a informalidade e restringiria a oferta de emprego.

As confederações empresariais propõem ao STF que, caso venha a decidir pela regulamentação, em vez de deixá-la a cargo do Congresso, como defendem, fixe a proporcionalidade do aviso prévio além dos 30 dias em um dia por ano trabalhado, como prevê o projeto de lei 1122/2007, em tramitação na Câmara dos Deputados. Sugerem também ao Supremo que a regulamentação se aplique somente aos novos contratos de trabalho, sem retroatividade, e exclua das novas regras as micro e pequenas empresas. Com informações da Diretoria de Comunicação da CNI.

Fonte: Conjur

Auxílio-doença não impede demissão por justa causa

2011-08-25T05:29:00.000-07:00

Com o entendimento de que a concessão de auxílio-doença acidentário não impede a rescisão contratual por justa causa, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso de ex-funcionário do Banco Alvorada S.A. Ela pedia a nulidade de sua dispensa ao argumento de que, à época, estava recebendo o benefício.

O ministro Alberto Bresciani, relator do acórdão na 3ª Turma, salientou que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo à justa rescisão contratual, na medida em que, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, estão presentes todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé.

O relator negou provimento ao recurso da trabalhadora considerando estar demonstrada a justa causa da rescisão contratual, no caso presente, quebra de confiança entre as partes. A 3ª Turma, unanimemente, acompanhou o voto da relatoria.

Ao analisar os fatos, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (Santa Catarina) entendeu correta a justa causa aplicada na sentença de primeiro grau, ainda que a trabalhadora, naquele período, estivesse recebendo o auxílio-doença. Segundo consignou o acórdão regional, a empregada transferiu dinheiro de uma cliente sem que tivesse autorização para realizar essa operação bancária. A cliente teve cheques devolvidos e inclusão do nome na Serasa (Centralização de Serviços dos Bancos S/A) e, por isso, ingressou com ação de indenização por danos morais contra o banco.

O TRT-12 negou provimento ao recurso da funcionária do banco por considerar que o procedimento dela, que exercia cargo de confiança, afrontou norma interna do banco, que exigia autorização expressa do cliente para movimentação na conta-corrente. E, com o descumprimento da norma interna, a instituição financeira teve afetada sua credibilidade perante a clientela, concluiu o TRT.

Registrou ainda o acórdão, que a funcionária do banco não produziu nenhuma prova no sentido de que estivesse autorizada, por escrito, a fazer a movimentação na conta-corrente de clientes. No entanto, insistiu na alegação de que sua dispensa seria nula porque se deu no período em que estava percebendo o auxílio-doença, além de a falta ter sido cometida antes do início do benefício. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR-180300-04.2003.5.12.0030

Fonte: Conjur

XXVI Semana Jurídica - Direito UNISAL/Lorena

2011-08-05T14:39:00.000-07:00

TST realizará audiência pública sobre terceirização

2011-08-05T05:25:00.000-07:00

O Tribunal Superior do Trabalho definiu nesta quinta-feira (4/8) as regras de convocação da primeira audiência pública de sua história, que será realizada nos dias 4 e 5 de outubro. O tema escolhido é a terceirização de mão de obra, objeto de cerca de 5 mil processos em tramitação no TST e milhares de outros em toda a Justiça do Trabalho. "Tais processos suscitam múltiplas, tormentosas e atormentadoras questões sobre a terceirização nas relações individuais e coletivas de trabalho", afirma o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, ressaltando os notórios impactos econômicos e sociais, para o país, das decisões judiciais sobre o tema.

Na audiência pública, o tribunal ouvirá o pronunciamento de pessoas com experiência e reconhecida autoridade na matéria. O objetivo é esclarecer questões fáticas, técnicas (não jurídicas), científicas, econômicas e sociais relativas ao fenômeno da subcontratação de mão de obra por meio de empresa interposta.

Entre os aspectos que se objetiva esclarecer estão a manutenção do critério de atividade-fim do tomador de serviços, atualmente adotado pelo TST para declarar a licitude ou ilicitude da terceirização; a terceirização em empresas de telecomunicações ou concessionárias de energia elétrica (principalmente nas áreas de telemarketing ou call center e na instalação, manutenção e reparo de redes e linhas telefônicas); a terceirização em instituições financeiras e atividades bancárias, como nas áreas de promoção de vendas, correspondência postal, recursos humanos, caixa rápido e cobrança, entre outros; e a terceirização em empresas de tecnologia da informação e comunicação e em empresas de alimentos e bebidas (promotores de vendas em supermercados, por exemplo).

A audiência, que ocorrerá das 9h às 12h e das 14h às 18h dos dias marcados, será gravada, e os interessados em obter cópia da gravação podem obtê-la por meio de requerimento à Secretaria de Comunicação Social. Os interessados podem requerer sua participação pelo endereço eletrônico "audienciapublica@tst.jus.br" até o dia 26 de agosto. A mensagem enviada deve conter os pontos que o interessado pretende defender e, se for o caso, indicar o nome de seu representante. O mesmo endereço eletrônico deve ser usado para o envio de documentos referentes à audiência pública.

De acordo com o Regimento Interno, cabe ao presidente do Tribunal "decidir, de forma irrecorrível, sobre a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado". A relação dos inscritos habilitados estará disponível no portal do TST a partir de 5 de setembro.

Inovação
A possibilidade de realização de audiências públicas no âmbito do TST foi aprovada em maio deste ano, quando o Pleno do Tribunal decidiu acrescentar dois incisos ao artigo 35 de seu Regimento Interno. A proposta, que partiu do ministro Dalazen, foi a de abrir o TST para a manifestação de pessoas qualificadas, credenciadas e com a necessária independência para ajudar no esclarecimento de fatos subjacentes às questões jurídico-trabalhistas. "Há fenômenos modernos que exigem um exame em profundidade, e os processos nem sempre são instruídos ou possuem a clareza adequada", afirma o presidente do TST.

Fonte: Conjur

Seminário debaterá novos desafios do Direito Comercial

2011-07-30T03:57:00.000-07:00

Anterior ao Código Civil e à nova Lei de Falências, o “esfacelamento” do Direito Comercial foi, na opinião de muitos especialistas, potencializado por essas duas iniciativas, que praticamente revogaram o Código Comercial.

Para avaliar essa situação e, principalmente, debater temas importantes relativos ao setor, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), em parceria com as escolas estaduais e federais da magistratura, promove dia 29 de agosto, na sala de conferências do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o seminário “Desafios do Direito Comercial”.

O objetivo do evento é analisar temas relevantes do Direito Comercial e, consequentemente, a necessidade de se elaborar um novo Código Comercial. Ainda em fase de elaboração, o seminário terá quatro temas secundários, todos com debatedores credenciados com títulos de professores e doutores.

Uma das coordenadoras do evento, a professora Ana Frazão, advogada e diretora da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), será responsável pela primeira apresentação do dia. Dividindo a mesa com o professor e advogado Alfredo de Assis Gonçalves Neto, ela discorrerá sobre o tema “Desafio do Direito Societário: a desconsideração da personalidade jurídica”.

Na sequência, o desembargador federal Newton de Luca, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e o professor Fabiano Menke, da Pontifícia Universidade Católica (PUC) e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, debatem os “Desafios do Direito do Comércio Eletrônico: a internet como canal de realização de negócios empresariais”.

O tema “Desafios do Direito Falimentar: seis anos de vigência da Lei de Recuperação de Empresas” será dividido por Manoel de Queiroz Pereira Calças, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor da PUC-SP, e pelos professores Márcia Carla Pereira Ribeiro (PUC e Universidade Federal do Paraná), Paula Andrea Forgioni, chefe do Departamento de Direito Comercial da Universidade de São Paulo (USP), e Sérgio Campinho, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Um dos coordenadores do seminário, o professor Fábio Ulhoa Coelho (PUC-SP) encerrará os debates com a palestra “Os princípios do Direito Comercial”.

Fonte: STJ

Sancionada lei que cria empresa individual de responsabilidade limitada

2011-07-12T09:50:00.000-07:00

Dilma sanciona lei que cria empresa individual de responsabilidade limitada

Foi publicada hoje, 12, no DOU, a lei 12.441/11, que altera o CC (clique aqui) para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

A lei foi aprovada com veto a parte do art. 2º do PL, que iria inserir um § 4º no art. 980-A do CC. Por ele, somente o patrimônio social da empresa responderia pelas dívidas da empresa individual, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui.

No entender da presidente, o uso da expressão "em qualquer situação" poderia gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no CC.

Veja abaixo a íntegra da lei.

_______

LEI Nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011

Altera a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

Mensagem de veto

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.
Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 44. ................................................................................... ..........................................................................................................
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
..............................................................................................." (NR)
"LIVRO II
..........................................................................................................
TÍTULO I-A
DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§ 4º ( VETADO).
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
........................................................................................................."
"Art. 1.033. .............................................................................. ..........................................................................................................
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código." (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 11 de julho de 2011; 190º da Independência e 123º da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Nelson Henrique Barbosa Filho
Paulo Roberto dos Santos Pinto
Luis Inácio Lucena Adams

Exclusão de sócio por quebra de compromisso com a manutenção da empresa exige justa causa

2011-07-08T09:14:00.000-07:00

A dissolução parcial de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada para exclusão de sócios em razão da quebra da affectio societatis exige que haja a comprovação de inadimplemento do dever de colaboração.

A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que um casal de sócios da empresa Concorde Administração de Bens, do Paraná, tentavam excluir outro casal do quadro societário, com base unicamente na quebra de confiança entre eles.

O batalha judicial envolve os irmãos Seme Raad e Faissal Assad Raad e suas esposas. A empresa tem aproximadamente 30 anos e compreende vários empreendimentos. Eles são, também, donos da empresa de alimentos La Violetera. O recurso em julgamento teve origem na ação movida por Seme Raad para que o irmão e a cunhada sejam excluídos da sociedade. Existem outras ações de dissolução parcial de outras sociedades constituídas por eles, bem como outra ação de exclusão de sócio da Concorde Administração de Bens promovida por Faissal contra Seme.

A affectio societatis consiste na intenção de os sócios constituírem uma sociedade e é baseada na declaração de vontade expressa e manifestada livremente pelas partes. No caso em julgamento no STJ, a divisão social é feita na proporção de 50% para cada casal envolvido.

Segundo o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), a perda do affectio societatis autorizaria apenas a retirada dos autores da ação da sociedade e não a exclusão dos réus. Para ser atendido o pedido, os autores teriam de demonstrar o descumprimento das obrigações sociais pela outra parte ou, ao menos, que ela deu causa à quebra da confiança. Os autores da ação, que interpuseram recurso no STJ, sustentaram que o artigo 336, parágrafo 1º, do Código Comercial, não faz tal exigência para autorizar a exclusão de sócio.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, esclareceu que a dissolução parcial de uma sociedade pode ocorrer por intermédio do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Na segunda hipótese, contudo, por se tratar de ato de extrema gravidade, e também em razão das peculiaridades do caso, exige-se não apenas a alegação de rompimento do vínculo de confiança, mas, também, a demonstração da justa causa.

De acordo com a ministra, algumas causas que justificam a exclusão estavam expressas no Código Comercial, mas essas não eram taxativas, admitindo-se, portanto, a exclusão do sócio com base na quebra da affectio societatis desde que fique comprovado quem deu causa à essa quebra, em razão do descumprimento dos deveres sociais - o que implica prejuízos ou ameaças ao objetivo social da própria empresa. “A perda da affectio societatis é a consequência de um ou mais atos nocivos à consecução dos fins sociais da empresa, praticados por aquele que se pretende excluir, os quais devem ser demonstrados”, disse ela.

Fonte: STJ

Excelente entrevista com o Dr. Francisco Müssnich - Vale a pena ler!

2011-06-05T13:40:00.000-07:00

Gilmar Vieira é Bacharel em Direito pelo Centro Unisal e Advogado Especializando em Direito Empresarial pelo Centro UNISAL, Lorena/SP. Twitter: @gilmarvieira e @direitodempresa. E-mail: gilmar@gvalaw.com.br

Neste dia 05 de junho de 2011 foi publicado no site www.conjur.com.br uma excelente entrevista com o Dr. Francisco Müssnich, que para quem não o conhece, escreveu o livro “Cartas a Um jovem Advogado”, além é óbvio, que é um dos advogados mais respeitados em Direito Societário no Brasil.

Ele começa dizendo que os negócios societários atualmente em relação ao início das privatizações ganharam muito em escala, ou seja, os valores são muito maiores, chegando na casa de bilhões. Com isso há crescente interesse do governo em criar regras e mecanismos que interferem nas negociações. Há ainda o fato de que com o crescimento dos valores dos negócios, as empresas brasileiras se sintam mais forte em relação às outras empresas do mundo, principalmente as empresa americanas.

Continua dizendo que para estar nesse mercado o advogado precisa entender claramente qual a missão e visão que o cliente tem do negócio, pois além de tudo, o cliente adora que o advogado se entregue de corpo e alma da solução de seus problemas, não sendo somente um prestador de serviços especializado, mas um parceiro na condução do negócio.

Segue ressaltando ainda em sua entrevista que o Brasil atualmente é respeitado perante as outras nações, sendo considerado um dos grandes players do momento. Isso se deve ao fato de o Brasil ter um sistema jurídico estável, ter investiment grade (Grau de Investimento - Classificação dada a um país a partir de uma avaliação concedida pelas principais agências de notas de crédito do mundo), e ter soberania e democracia, elegendo o seu presidente através do voto de mais de 120 milhões de eleitores. Ele diz ainda, que se a língua nativa do Brasil fosse o inglês, os advogados brasileiros seriam imbatíveis, pois têm jogo de cintura, tem conhecimento, técnica e uma cultura que lhe dá mais paixão, fazendo que efetivamente se entregue, vestindo a camisa de seu cliente, destacando também que o Advogado que milita na área de fusão e aquisição deve ter foco extraordinário nos negócios.

Em sua entrevista, Dr. Franscisco aponta que em seu escritório as áreas que mais tem crescido são a de arbitragem, com a crescente inserção nos contratos da chamada cláusula compromissória, elegendo árbitros para solução técnica dos conflitos, solução infinitamente mais rápida do que a busca pelo judiciário, condizente com a dinâmica dos negócios e também da área de direito econômico, ou seja, advogados especializados em lidar com o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que segundo ele, cresceu muito nos últimos anos e vai crescer ainda mais, pois a Lei n° 8.884 vai mudar substancialmente, sendo que a tendência é que haverá maior controle antes do fechamento dos negócios (atualmente o negócio é fechado e após é submetido à avaliação pelo CADE, podendo inclusive ser desfeito – explicação sucinta!), sendo que os ganhos pelo grau de confiabilidade e certeza do negócio realizado superarão as possíveis perdas pela demora na concretização dos negócios.

Segue dizendo que a área de infraestrutura é um dos grandes desafios do crescimento no Brasil, sendo que o advogado que queira militar ou já milite nessa área entenda profundamente de Direito Administrativo.

Mesmo apontando tais áreas como de maiores crescimento atualmente, faz questão de frisar que a área do direito mais promissora atualmente é a de Direito Societário, relativa a fusões e aquisições, pois com o Brasil crescendo, há negócios em todos os segmentos, inclusive nos micros e pequenos. Estes, ainda não têm uma cultura de procurarem a assessoria de um advogado especializado, cabendo aos contadores fazerem esse papel, mas isso está mudando, pois muitos pequenos empresários estão buscando aos poucos a assessoria do advogado desde a criação da empresa. A área tributária/fiscal é também a área que sempre se manterá forte e em crescimento, com muitas questões sendo submetidas ao CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - http://carf.fazenda.gov.br). E ainda, como não poderia deixar de ser a área de Mercado de Capitais, regulada pela CVM (http://www.cvm.gov.br/).

Com relação ao volume de negócios no Brasil, diz que a tendência é de aumento e rapidez consideráveis, afirmando que a inflação é a única que pode frear esse movimento, mas que acredita firmemente no forte trabalho gerencial exercido pela Presidenta Dilma.

Para finalizar, Dr. Francisco dá duas dicas para o advogado de negócios:

- Conhecer matemática é essencial. Matemática dá uma enorme capacidade de raciocínio;

- Existe lugar ao sol para todos. Você pode ser um grande advogado e ter tantos outros amigos grandes advogado assim como você. Isso é que faz diferença!

Enfim, trata-se de interessante entrevista concedida por um dos grande advogados que temos no país. Quem quiser aprender um pouquinho mais não somente sobre o dia-a-dia da advocacia, mas também de outros assuntos, acesse e leia na integra a entrevista. Clique aqui

Grande abraço,

Até mais!

Folga em outro dia desobriga empresa de pagar domingo em dobro

2011-06-03T18:17:00.000-07:00

Por unanimidade, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho isentou a Nova América Agrícola da obrigação de pagar em dobro o serviço prestado aos domingos por ex-empregado da empresa. O relator, ministro João Batista Brito Pereira, esclareceu que, quando é adotado o regime de trabalho de uma folga concedida a cada cinco dias de trabalho, não é devido o pagamento em dobro.

No processo analisado, o trabalhador rural, demitido sem justa causa, pleiteou, entre outras diferenças salariais, o pagamento em dobro dos domingos trabalhados. Alegou que trabalhava nas safras no sistema 5 X 1, sem autorização legal, judicial ou administrativa, pois a adoção do sistema tinha sido feita pela empresa, de forma unilateral.

Na 2ª Vara do Trabalho de Assis, em São Paulo, o pedido foi negado. Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas) condenou a empresa a pagar em dobro pelos domingos trabalhados. Pela interpretação do TRT, o descanso semanal deve ser “preferencialmente aos domingos” (conforme o artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal) justamente para que o empregado possa recompor as energias e conviver com a família.

Ainda de acordo com o Regional, o sistema de trabalho adotado pelo empregador não era mero regime de compensação de jornada, nos termos dos artigos 59, parágrafo 2º, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, e sim de jornada especial de trabalho, uma vez que não considera como ciclo semanal aquele prestado entre os sete dias da semana, mas entre uma folga e outra.

O TRT também rejeitou o argumento de que há previsão legal (Lei nº 605/49 e Decreto nº 27.048/49) para que o trabalhador rural preste serviços aos domingos e feriados em caráter permanente, por entender que a autorização é destinada aos empregados de usinas de açúcar e de álcool, não podendo ser estendida aos trabalhadores da zona rural indistintamente.

Já a empresa sustentou, no recurso de revista ao TST, que não era devido o pagamento em dobro do trabalho prestado nos domingos, na medida em que havia a concessão de folga a cada cinco dias de serviço. Apresentou acórdão de outro Tribunal, segundo o qual, nos regimes de revezamento (no caso 5X1), o domingo é dia normal de trabalho, ao contrário do feriado, em que o trabalho é proibido, sob pena de pagamento em dobro das horas trabalhadas.

Ao examinar o recurso, o ministro Brito Pereira explicou que o artigo 67 da CLT assegura a todo empregado pelo menos um descanso semanal de 24 horas consecutivas. Assim, se obrigado a trabalhar no domingo, por razões de conveniência da empresa ou utilidade pública, o empregado deve ter direito a folga compensatória dentro da mesma semana de trabalho.

Como verificou o Regional, houve compensação da prestação de serviço no domingo com folga em outro dia da semana por causa da adoção do regime de uma folga concedida a cada cinco dias de trabalho, logo, concluiu o relator, a empresa não era obrigada a pagar em dobro pelo trabalho prestado nos domingos. O ministro também destacou a Súmula nº 146 do TST, segundo a qual “o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”. Ou seja, havendo concessão de folga compensatória em outro dia da semana, como na hipótese, a empresa não está obrigada a pagar em dobro pelo serviço aos domingos prestado pelo trabalhador, tendo em vista que é a ausência da folga compensatória que leva à obrigação do pagamento em dobro.

Por consequência desse entendimento, os ministros da Quinta Turma deram provimento ao recurso da empresa para excluir da condenação o pagamento em dobro do trabalho prestado nos domingos.

Processo: RR-23500-06.2007.5.15.0100

Fonte: TST

Recentes decisões do STJ

2011-06-03T18:02:00.000-07:00

EXECUÇÃO. SENTENÇA ARBITRAL. HOMOLOGAÇÃO. STJ.

A sentença arbitral que se quer executar deriva de procedimento arbitral instaurado mediante requerimento à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, França. Contudo, ela foi proferida em língua portuguesa, no Brasil (por escolha consensual das partes), por árbitro brasileiro e com aplicação do Direito brasileiro em seu mérito. Discute-se, ao cabo, a necessidade de prévia homologação pelo STJ desse título, tido pela recorrente como sentença arbitral estrangeira, para que se torne apto a aparelhar a execução. Quanto a isso, vê-se que a execução, para ser regular, tem que se amparar em título executivo idôneo, entre os quais figuram a sentença arbitral (art. 475-N, IV, do CPC) e a sentença estrangeira homologada (inciso VI desse mesmo dispositivo). Já o art. 31 da Lei n. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) conferiu ao laudo arbitral nacional os efeitos de sentença judicial e, por sua vez, a jurisprudência do STF trouxe o entendimento de que os laudos arbitrais estrangeiros necessitam de homologação, o que foi incorporado à Lei de Arbitragem (vide seu art. 35). O art. 1º da Convenção de Nova Iorque (promulgada pelo Dec. n. 4.311/2002) deixou para as legislações dos países a tarefa de eleger o critério que define a nacionalidade da sentença arbitral, daí os diferentes conceitos de sentença arbitral estrangeira constantes dos diversos ordenamentos jurídicos do cenário internacional. A legislação brasileira elegeu exclusivamente o critério geográfico (jus solis) – o local onde a decisão foi proferida – para a determinação da nacionalidade da sentença arbitral, tal como se constata da leitura do art. 34, parágrafo único, da Lei de Arbitragem. Assim, na hipótese, o simples fato de o procedimento arbitral ser requerido na corte internacional e se ter regido por seu regulamento não tem o condão de desnaturar a nacionalidade brasileira da sentença em questão, título idôneo a lastrear a execução, por si só dotado de eficácia, o qual não necessita de homologação judicial para ser executado. Precedentes citados: SEC 894-UY, DJe 9/10/2008; SEC 611-US, DJ 11/12/2006, e SE 1.305-FR, DJ 7/2/2008. REsp 1.231.554-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/5/2011.

FALÊNCIA. CREDOR. ASSISTÊNCIA.

A primeira recorrida ajuizou ação contra a segunda recorrida (massa falida), buscando anular e adjudicar os registros de marca comercial, razão pela qual a recorrente, credora da massa, requereu sua intervenção como assistente simples. É consabido que a concessão da assistência (art. 50 do CPC) depende de o interveniente ter interesse jurídico na lide alheia: pode pleitear sua admissão quando a sentença a ser proferida puder interferir, mesmo que de forma reflexa, em sua situação jurídica. À primeira vista, poder-se-ia classificar o interesse do recorrente como eminentemente econômico, não fosse o fato de a segunda recorrida compor processo falimentar, pois a declaração de falência faz nascer para os credores o interesse jurídico de preservar e arrecadar todo e qualquer patrimônio que possa integrar a massa falida. Não é por outra razão que a Lei de Falências (tanto a nova quanto a antiga) reconhece a legitimidade ad causam para o credor propor a ação revocatória, contestar e apelar da sentença que julgar procedente pedido de restituição ou embargos de terceiro. Dessarte, há interesse jurídico do credor do falido (devidamente habilitado na ação falimentar) de intervir como assistente da massa falida nos autos em que ela atuar como parte, tal como no caso. Precedentes citados: AgRg no Ag 428.669-RJ, DJe 30/6/2008; AgRg no REsp 1.080.709-RS, DJe 10/9/2010, e REsp 241.418-SP, DJe 3/12/2010. REsp 1.025.633-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 24/5/2011.

Empregador que contratou serviço de transporte precário indenizará família de empregado falecido

2011-06-02T04:44:00.000-07:00

O acidente de trajeto é uma espécie de acidente do trabalho que aparece com bastante freqüência nos processos julgados pela Justiça do Trabalho mineira. Trata-se do acidente sofrido pelo trabalhador, ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência para o lugar do serviço e vice-versa, qualquer que seja o meio de locomoção. Nesse contexto, a responsabilidade patronal se torna ainda mais evidente nas situações em que o empregador fornece transporte precário e inseguro aos seus empregados. Muitas empresas terceirizam serviços de transporte de trabalhadores sem se preocupar com as condições do motorista e do veículo contratado, deixando essa função a cargo somente do ente terceirizado. Porém, a simples contratação de terceiros não significa ausência de responsabilidade do contratante. Afinal de contas, não se trata de simples transporte de objetos, mas de preservação de vidas. O juiz substituto Cacio Oliveira Manoel abordou esse tema no julgamento de uma ação ajuizada perante a Vara do Trabalho de Lavras.

O trabalhador, que prestava serviços de colheita de café em uma fazenda, foi vítima de acidente quando estava sendo transportado para o trabalho, assim como outros empregados do reclamado. A família do trabalhador falecido postulou, na JT, indenizações pelos danos morais e materiais decorrentes da perda precoce do ente querido. O laudo do Instituto de Criminalística do Estado de Minas Gerais, que periciou o veículo após o acidente, apontou a imprudência do motorista, registrando como causa principal do acidente o descontrole direcional do veículo, provocado pela ausência de freio, o que levou a uma velocidade incompatível para efetuar manobra de conversão à direita. O magistrado observou que o veículo possuía autorização do DER para trafegar normalmente, mas, apesar disso, o laudo pericial registrou vários defeitos no automóvel, que, embora não tenham sido a causa principal, contribuíram para o acidente. Foram constatados, entre outros defeitos, folga no sistema de direção, motor e caixa de marcha adaptados, pedal de embreagem improvisado, reservatório de óleo vazio e sistema de freios inoperante. Em seu depoimento, o empregador declarou que o serviço de transporte foi terceirizado e que não sabe informar sobre a existência de problemas mecânicos no veículo acidentado, apontando a responsabilidade pela manutenção a terceiros.

No entanto, para o magistrado, a questão não pode ser analisada dessa forma superficial, com simples atribuição da responsabilidade ao motorista e a terceiros. O julgador salienta que a autorização do DER, por si, não afasta a responsabilidade do empregador de estar sempre atento às condições de transporte de seus empregados, evitando acidentes e futuras ações com o objetivo de reivindicar reparações morais e materiais. No caso, o magistrado esclarece que não se trata de responsabilidade direta, já que o reclamado não dirigia o veículo, mas, sim, de responsabilidade indireta, porque não houve fiscalização rígida e constante das condições do transporte fornecido aos empregados, medida indispensável, principalmente diante do estado precário das estradas brasileiras, que exigem constante averiguação da mecânica dos automóveis. Na percepção do julgador, ficou evidenciado que se o veículo estivesse em boas condições, certamente a imperícia do motorista não teria consequências tão graves. Portanto, uma vez demonstradas as condições precárias do veículo acidentado, assim como a imperícia do motorista, que deveria ter sido escolhido com mais cuidado, o juiz sentenciante concluiu que ficou caracterizada a culpa patronal pelo acidente que tirou a vida do trabalhador.

Com base nos valores salariais que eram pagos ao falecido durante o período contratual, o julgador arbitrou o valor da pensão mensal, fixada em R$482,77, que deverá ser paga à viúva, da data do acidente até a época em que o falecido completaria 70 anos de idade, acrescida do valor referente ao 13º salário, bem como do valor do terço constitucional de férias. O juiz, considerando um salário médio mensal de R$724,15, condenou o empregador ao pagamento de diferenças salariais correspondentes ao período contratual, além de uma indenização por danos morais, fixada em R$ 60.000,00, sendo R$20.000,00 para a viúva e R$40.000,00 para dividir entre as duas filhas menores. A condenação inclui ainda a obrigação de constituição de capital suficiente para garantia integral da execução, sendo mantidas as restrições aos bens já existentes no processo até a efetiva comprovação nos autos da constituição do capital. O TRT-MG confirmou a sentença.

0015600-42.2009.5.03.0065 ED

Fonte: Âmbito Juridico

Debate sobre novo Código Comercial expõe defasagem

2011-06-01T05:22:00.000-07:00

Apesar de ter entrado em vigor em 2002, a versão atual do Código Civil teve seu projeto feito 27 anos antes. Tamanho intervalo tornou a lei, já no seu nascimento, anacrônica em relação a diversas outras normas na área societária e comercial, como as leis de falências, das sociedades anônimas, de representação comercial e de franchising, para ficar em apenas alguns exemplos. Esse fato levou a Câmara dos Deputados discutir um novo Código Comercial, que centralize diretrizes hoje espalhadas em um dos ordenamentos jurídicos mais complexos do mundo.

Esta é a opinião dos especialistas que participaram de audiência pública sobre o tema na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, no dia 18 de maio. A iniciativa, primeira nesse sentido, deve ser acompanhada pelo Ministério da Justiça, por meio de uma comissão de juristas a ser criada para elaborar um anteprojeto. Isso não impede que o Legislativo já adiante uma proposta, como sugeriu o deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), um dos membros da CCJ presentes à audiência. Ele se ofereceu para apresentar como anteprojeto o livro O Futuro do Direito Comercial, escrito pelo advogado Fábio Ulhoa Coelho, professor de Direito Comercial da PUC-SP.

Estiveram presentes no encontro os professores Fábio Ulhoa Coelho e Maria Eugênia Finkelstein; o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Manoel de Queiroz Pereira Calças; o procurador de Minas Gerais Paulo da Gama Torres; o advogado Armando Rovai, presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB-SP; e o gerente executivo da Confederação Nacional da Indústria, Cassio Borges.

Para os debatedores, a queda de seis posições do Brasil no ranking internacional de competitividade elaborado por uma instituição suíça de administração — o país foi para o 44º lugar — se deve à complexidade da legislação comercial. A existência de grande número de normas e o alto grau de dificuldade em se concatenar todas elas, por um lado, e a falta de regras em relação a novas situações, como as cooperativas comerciais e produtivas, por outro, mostram a urgência de mudanças.

De acordo com o professor Fábio Ulhoa Coelho, o novo Código Comercial não concentraria todas as regras da área, mas sim seus princípios. "As leis extravagantes continuarão existindo. O que está funcionando será mantido", diz. Ele frisou que seu livro não deve ser visto como anteprojeto da norma, mas uma "minuta". "Não existe código escrito por uma só pessoa, mas sim pelas forças vivas da sociedade. O livro é um pontapé inicial."

Uma das principais preocupações do debatedores foi com pontos de estrangulamento para o funcionamento das empresas. Um deles é o quorum mínimo de 75% do capital social para a aprovação mesmo de mudanças simples nas sociedades limitadas, como endereço, abertura de filiais e aumento de capital. A previsão é do artigo 1.076 do Código Civil.

Para Fábio Ulhoa, é preciso simplificar. "O conceito anterior ao Código de 2002 para sociedades limitadas era mais leve. Para uma alteração contratual, bastava a maioria simples do capital, exceto quando o contrato exigisse unanimidade", explica. Outro ponto destacado pelo especialista é a expulsão de sócios minoritários, hoje facilitada. "Antes, se houvesse cláusula que exigisse unanimidade, não poderia haver expulsões. Já hoje isso pode ser deliberado pela maioria. Sócios com menos de 50% do capital não têm como se proteger."

A burocracia para a formalização de empresas nos órgãos de registro público também é uma pedra no sapato. O custo médio para a abertura de uma empresa no país, segundo os participantes, é de R$ 2.038, enquanto que no resto do mundo é de R$ 682. "Segundo o Banco Mundial, a abertura de uma empresa no Brasil demora 154 dias. Na Colômbia, são apenas três. E em Cingapura, 15 minutos", compara a professora Maria Eugênia Finkelstein. Ela propõe que o novo código discipline a abertura em apenas um órgão, modelo conhecido como one stop window.

A mudança exigiria adaptação dos sistemas usados pelos órgãos nas esferas federal, estadual e municipal, que hoje possuem, cada um, um cadastro independente. Também se propôs que as juntas comerciais, hoje administradas pelos estados e responsáveis pelo registro dos contratos das sociedades, passem a operar em regime de concessão pública à iniciativa privada.

Exigência nascida com o código de 2002, as reuniões anuais a serem feitas pelos sócios para a aprovação de contas, cujas atas precisam ser submetidas ao registro público, é incongruente para micro e pequenas empresas, na opinião de Ulhoa. O problema, para ele, são os custos com burocracias, contadores e advogados. "Essas sociedades são formadas em sua maioria por marido e mulher. Gasta-se com um conflito que nunca vai ocorrer", diz. "Burocracia excessiva empurra as pequenas empresas para a irregularidade."

O atual Código Civil também tromba com leis extravagantes que regem as relações comerciais. É o caso, por exemplo, do prazo para registro das atas de reuniões de sócios nas sociedades limitadas. O Código diz que os documentos devem ser registrados nas juntas comerciais ou cartórios em até 20 dias. Já a Lei 8.934/1994 fala em 30 dias.

Criada também em 2002, a proibição de sociedades entre marido e mulher casados sob o regime de comunhão universal ou separação total de bens é outra "bobagem" a ser tirada do regramento, na opinião de Ulhoa. Segundo ele, a previsão nasceu da concepção de que não existe sociedade real entre "o homem provedor e a mulher dona-de-casa", ou seja, que essas sociedades teriam, na verdade, apenas um sócio, o homem. "É uma visão anacrônica da mulher na sociedade", diz.

Sinal de fumaça
Nas relações comerciais, a defasagem é ainda maior. A regra atual prevê que duplicatas só são válidas quando emitidas em papel, e com o aceite do devedor. "Isso não acontece há 20 anos", afirma Ulhoa. Mas segundo ele, ainda há juízes que consideram a cobrança indevida se o rito não for seguido à risca. "Na prática, boleto bancário não vale como título de crédito, não posso sequer protestar em cartório", esclarece Maria Eugênia. Para ela, títulos eletrônicos são um problema levando-se em conta a lei vigente.

O mesmo acontece com qualquer tipo de documento eletrônico, que hoje não serve como prova. "Salvo atos com certificação, nenhum documento eletrônico, inclusive e-mails, serve como prova para a Justiça, a não ser como evidência inicial", explica a professora. Para ela, o novo Código deve contar com um capítulo especial sobre comércio eletrônico.

Medida que provoca polêmica e inúmeras contestações judiciais, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas é outro ponto que o novo Código Comercial pretende regrar. Com a falta de clareza do Código Civil, é comum dívidas das empresas serem cobradas integralmente dos sócios, inclusive com constrição de patromônio pessoal. "A ideia é regulamentar como únicas hipóteses de desconsideração a fraude e a má versação", diz Maria Eugênia. "Devem ser medidas excepcionais, e não a regra."

Fonte: Conjur

Copasa indenizará advogado perseguido por ajuizar ação trabalhista

2011-05-31T20:17:00.000-07:00

Um advogado, empregado da Copasa, propôs ação na JT de Minas para reivindicar diferenças por desvio de função. A reação da empresa foi imediata: o advogado passou a sofrer retaliações, discriminação e assédio, com a retirada de seu nome das procurações e a exclusão das atividades que até então realizava, procedimento que não foi adotado com seus colegas. O reclamante, então, voltou a procurar a JT, desta vez pedindo a rescisão indireta de seu contrato de trabalho e indenização por danos morais. A decisão de 1º grau declarou a rescisão indireta, mas negou o pedido de indenização. No entanto, diante da comprovação desses fatos, a 8ª turma do TRT da 3ª região decidiu ampliar os efeitos da sentença, condenando a Copasa a indenizar o advogado pelos danos morais sofridos.

A empresa se defendeu negando em parte o cometimento de falta grave, mas reconheceu o fato principal que é o ponto de atração para as demais condutas irregulares: a retirada do nome do reclamante das procurações, requisito para o exercício válido de suas funções de advogado. A relatora do recurso, juíza convocada Mônica Sette Lopes, considera inadmissível a conduta patronal de punir um empregado só porque ele exerceu o seu livre direito de ação, com o intuito de pleitear direitos trabalhistas que acreditava possuir. Observou a magistrada que o ex-empregado não fez nada mais do que exercer uma faculdade que está na raiz lógica do Estado Democrático de Direito. E se a conduta seria incompatível com a de uma empresa privada, frisou a juíza que a irregularidade se acentua ainda mais considerando-se que a reclamada é uma empresa pública, que deveria dar bons exemplos já que se vincula aos princípios da Administração Pública, entre os quais, o da legalidade e o da moralidade.

Para a julgadora, estão claros no processo os elementos que comprovam a conduta ilícita da reclamada, como, por exemplo, a alteração da organização das atividades que atingiram as operações que cabiam ao ex-empregado e o fato de existir uma exigência de que ele continuasse elaborando peças processuais sem poder assiná-las. Além disso, o advogado foi excluído da participação da defesa da reclamada em ações com prazos em curso. Na avaliação da magistrada, todas as provas analisadas revelam que a empresa ultrapassou os limites do seu poder diretivo. "Poucas coisas podem ser mais aviltantes do que impedir ao trabalhador o exercício integral de seu ofício nas condições que se confirmam nos autos", ponderou a julgadora, manifestando sua indignação. Por essas razões, ela manteve a rescisão indireta do contrato de trabalho, declarada na sentença.

Ao contrário da sentença, a magistrada entende que os fatos ocorridos implicaram desmerecimento da condição profissional do reclamante perante seus colegas e ofenderam a sua dignidade pessoal. Conforme enfatizou a relatora, as perseguições e o tratamento diferenciado dispensado ao reclamante após a propositura da ação trabalhista representam uma série de erros primários que chegam a ser surpreendentes. E, nesse caso específico, a julgadora considera que o dano moral possui efeitos ainda mais abrangentes, pois decorrem da própria formação jurídica de um advogado silenciado, impossibilitado de discutir seus próprios direitos. "O que no leigo é mera sensação de estar sendo injustiçado, naquele que tem formação jurídica é certeza densa, conformada de matizes da história e da técnica jurídica. É a frustração de tudo quanto aprendeu na escola, de tudo quanto lê nos livros. É o mesmo que o médico ser obrigado a aplicar em si próprio um tratamento que não é adequado. É, portanto, morrer um pouco", finalizou a relatora, acrescentando à condenação uma indenização por danos morais, fixada em R$ 20 mil.

Processo : RO 0000635-17.2010.5.03.0003 - clique aqui.

Fonte: Migalhas

TST: novas súmulas alteram as relações trabalhistas no Brasil

2011-05-31T20:05:00.000-07:00

O TST anunciou, no último dia 24 de maio, uma série de novas súmulas e alterações em posicionamentos do Direito do Trabalho no Brasil. Foram aprovadas quatro novas súmulas, cancelada uma e alteradas outras nove. Essas alterações devem provocar novas discussões nas relações trabalhistas e nas obrigações dos empregadores.

Dentre as alterações, destaca-se a mudança da Súmula 369 do TST (clique aqui). A súmula citada teve o acréscimo do item II: "II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3o, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes".

Com esse item II, fica definitivamente consolidado o entendimento do TST, no sentido de que a estabilidade de dirigentes sindicais limita-se a sete titulares e sete suplentes. A grande importância desse novo item, da Súmula, dá-se nos casos dos sindicatos profissionais que possuem "Diretorias Colegiadas", com número muito superior a esse limite.

Os ministros do TST também decidiram que acordos ou convenções coletivas tratando da jornada de trabalho em atividade insalubre dependem de inspeção prévia do Ministério do Trabalho, com o consequente cancelamento da Súmula 349, que dispensava essa inspeção.

Uma nova súmula definiu que o tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local efetivo de trabalho é contado como parte da jornada, desde que supere dez minutos, entendimento esse que deverá gerar inúmeros questionamentos.

Portanto, as principais alterações do Pleno do TST devem refletir nas próximas decisões da Justiça trabalhista e também na relação laboral. Os empregadores precisam estar atentos a esses novos posicionamentos, para evitar passivos trabalhistas.

Súmulas do TST: Clique aqui

Fonte: Migalhas

Empresa que muda de nome, no decorrer da reclamação trabalhista, tem que apresentar nova procuração

2011-05-29T13:44:00.000-07:00

Caso haja mudança no nome da empresa, no decorrer da reclamação trabalhista, nova procuração deve ser juntada, conferindo poderes ao advogado por ela constituído. Caso contrário, estará configurada a irregularidade de representação, invalidando o recurso. Essa foi a decisão da SDI - 1 do TST, ao julgar ontem, 26, recurso da Roca Brasil Ltda.

A ação trabalhista foi inicialmente proposta contra a Logasa S/A. Ocorre que, no decorrer da ação, a empresa mudou sua razão social para Roca Brasil Ltda. Ao interpor recurso perante a 3ª turma do TST, a empresa não logrou êxito, por irregularidade de representação. O relator, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, negou provimento ao agravo da empresa porque ausente nova procuração outorgada quando da alteração social.

A Roca recorreu com embargos à SDI. Alegou que a mera alteração da razão social não torna inválida a procuração anterior, passada com o nome antigo da empresa. O relator na SDI, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, não concordou com os argumentos da Roca. Segundo ele, a jurisprudência da Corte já se firmou no sentido de que a alteração na denominação da razão social obriga que a parte busque legitimar a atuação do advogado que subscreve o recurso, sob pena de não conhecimento do apelo.

O ministro Aloysio, para justificar seu voto, apresentou dois outros julgados do TST nesse mesmo sentido: um do ministro Vieira de Mello Filho e outro do ministro Brito Pereira. A decisão foi unânime no sentido do não provimento dos embargos.

Fonte: Migalhas

Legislativo terá de regulamentar terceirização

2011-05-23T06:14:00.000-07:00

O fechamento para balanço decretado pelo presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro João Oreste Dalazen, fomentou debates pelo aprimoramento da jurisprudência. Desde o dia 16, a corte reavalia posições para alinhar entendimentos, e deve concluir o trabalho nesta sexta-feira (20/5). Enquanto isso, as principais incongruências foram tema de palestra promovida pela Federação Brasileira de Bancos nesta quinta-feira (19/5), em São Paulo, em seu 8º Congresso de Direito Bancário. De acordo com os participantes, a terceirização ainda é a principal fonte de confusão nos tribunais.

"O TST precisa modificar o que ainda não está claro em sua jurisprudência", diz o desembargador Sérgio Pinto Martins, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em São Paulo. Pode soar óbvio, mas não é. Para se ter uma ideia, diversos pontos da Súmula 331 da corte estão em xeque diante da realidade atual do trabalho prestado por terceiros. A decisão do Supremo Tribunal Federal contra a responsabilização do poder público sem que fique comprovada a culpa por falta de fiscalização complicou ainda mais as coisas. No fim do ano passado, os ministros do STF consideraram constitucional dispositivo da Lei de Licitações que afasta a responsabilização subsidiária da administração pública em caso de inadimplência de empresa contratada como prestadora de serviços em relação a verbas trabalhistas.

Um dos pontos a serem revistos, na opinião do desembargador, está no primeiro inciso da súmula, que afirma ser ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta. "Não vejo ilegalidade na contratação de empresa interposta, a não ser que haja fraude à lei, o que precisa ser provado, não pode ser presumido", defende. Um dos exemplos de fraude na terceirização, no entendimento do Judiciário trabalhista, é a contratação de mão-de-obra, por meio de prestadora de serviços, para exercer as mesmas atividades que os funcionários da tomadora. Nesse caso, se o salário pago aos prestadores for menor do que o que recebem os vinculados pela CLT, está configurado o drible à lei.

Para o desembargador, o Judiciário é desnecessariamente rígido ao estereotipar determinadas formas de trabalho. É o caso, por exemplo, dos serviços contratados junto a cooperativas. "Muitas empresas contratam cooperativas como única forma de viabilizar a atividade. Isso não é errado, desde que não estejam presentes nas relações com o tomador características de CLT. Alguns trabalhadores até preferem", admite.

Ao elencar as atividades que podem ser contratadas junto a terceiros, a Súmula cita vigilância, conservação e limpeza e demais serviços ligados à atividade-meio do tomador. Mas o conceito é contraditório, na opinião de Martins. "Há como dizermos que limpeza é um serviço especializado?" O mesmo inciso III que traz a previsão proíbe também a terceirização de atividade-fim do contratante. "De onde isso foi tirado? Não há qualquer lei proibindo isso, e a Constituição Federal prescreve a livre iniciativa", critica.

Segundo ele, a dificuldade em se definir o que é atividade-fim e atividade-meio é o que mantém às vistas de todos práticas teoricamente conflitantes com a jurisprudência. "A indústria automobilística terceiriza atividade-fim desde 1950, ao fracionar suas linhas de montagem, o que a construção civil também faz", lembra.

Dessa forma, a solução que vem sendo encontrada é o uso, por analogia, do artigo 581 da CLT. Diz o parágrafo 2º do dispositivo entender-se "por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam". O objetivo da regra é definir para qual sindicato o empregador deve recolher, mas a Justiça é obrigada a usá-la justamente devido à falta de regulamentação adequada. "No caso das concessionárias de veículos, qual a principal atividade: comercialização ou prestação de serviços? Concluímos, pelo faturamento maior, que é a comercialização", exemplifica o desembargador.

Também sem definição legal precisa, a escolha entre responsabilização solidária ou subsidiária por inadimplemento de verbas trabalhistas também divide as cortes. Segundo Sérgio Pinto Martins, a falta de definição permite que diferentes turmas dos tribunais se posicionem de formas diametralmente opostas. "Mas o advogado não consegue explicar isso para o cliente, que acha que ele é incompetente", solidariza-se. Para ele, é a lei quem deve dizer que tipo de responsabilização deve ser aplicada, e não a jurisprudência.

Função do Legislativo
Por isso, esperanças também são depositadas nos projetos de lei que correm sobre os temas no Congresso Nacional. Mais de três mil já passaram pelo Legislativo, nas contas do advogado Marcial Barreto Casabona, sócio do escritório Casabona & Monteiro Advogados Associados, mediador do debate. Desses, apenas três têm potencial para acabar com as dúvidas, na opinião do diretor de Relações do Trabalho da Febraban, Magnus Apostólico.

O PL 4.330/2004, do deputado federal Sandro Mabel (PR-GO), é o que está mais adiantado, segundo o diretor. Mas as esperanças também se dividem entre o PLS 87/2010, de autoria do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG), e o PL 6.832, do deputado Paulo Delgado (PT-MG), que "com algumas emendas, pode atender a todos os requisitos", diz Apostólico.

Os dois últimos tratam ainda de trabalho temporário, estendendo o período máximo de três para seis meses, ainda prorrogáveis, inclusive em áreas rurais, o que hoje é proibido. "Beneficiaria empregadas grávidas, que poderiam ficar afastadas por 120 dias e não por apenas três meses, assim como doentes", reconhece o desembargador Sérgio Pinto Martins.

Porém, a mistura de dois temas no mesmo projeto foi ponto de divergência entre a Febraban, representante das confederações empresariais, e a CUT em grupo montado com o Ministério Público do Trabalho para discutir a proposta. Segundo Apostólico, o trabalho temporário, que já tinha uma regulamentação normativa, deveria ser objeto de outro PL, uma vez que a terceirização ainda não tem norma específica. "Negociamos com o MPT durante dois anos, e o anteprojeto foi entregue à Casa Civil para que chegasse ao Congresso por iniciativa do Executivo", conta o diretor. Segundo ele, as centrais sindicais se retiraram do grupo. "Fomos pegos de surpresa em janeiro do ano passado, quando o Ministério do Trabalho anunciou que adotaria o projeto da CUT."

Outra ideia que gerou discussões no grupo organizado pelo MPT foi a sugestão de aplicação da norma coletiva da tomadora dos serviços também para os empregados da prestadora de serviços. "Provamos, na prática, que isso é impossível, já que o mesmo trabalhador pode estar cada dia em uma empresa diferente", explica Apostólico.

Marcial Casabona lembrou ainda que se os funcionários da prestadora de serviço tiverem de receber os mesmos vencimentos da tomadora, a razão econômica para a contratação de terceiros perde o sentido. "Além dos motivos administrativos, reduzir custos é o objetivo da terceirização. A equiparação não tem lógica", afirma.

O problema atinge principalmente contratações no setor bancário, foco do congresso da Febraban. Para Magnus Apostólico, nem todos os funcionários ou terceirizados de bancos exercem atividades bancárias. "Qual o sentido de um analista de sistemas trabalhar oito horas diárias no comércio e na indústria, mas só poder trabalhar seis horas nos bancos, se a atividade é a mesma?", critica.

De acordo com o desembargador Sérgio Martins, o serviço bancário já não é o mesmo praticado anos atrás e não precisa ter jornada menor, "a não ser em atividades extenuantes, como a de caixa, mas não se pode generalizar", defende.

Fonte: Conjur

Honorário tem tratamento igual a salário em falência

2011-05-23T06:10:00.000-07:00

O valor devido ao advogado que atuou em processos de empresa que faliu também pode ser considerado crédito trabalhista a receber. A decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou a sentença da juíza Zenaide Pozenato Menegat, de Caxias do Sul (RS), que determinou o pagamento dos honorários.

A falência da Enxuta Industrial foi declarada em 15 de maio de 2002. Na época, os empregados ingressaram com ação na Justiça para receber os salários e outros benefícios. Pelo Decreto-Lei 7.661/45, que regia as falências no país até 2005, os funcionários têm prioridade na ordem dos pagamentos das indenizações, caso a massa falida não tenha como arcar com todas as dívidas da antiga empresa.

No entanto, até a data da declaração da falência, a empresa tinha uma dívida de cerca de R$ 93 mil de honorários advocatícios, com o advogado que atuou nas ações movidas pelos ex-empregados.

Convicto de que se trata de um direito garantido pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o profissional resolveu ingressar na Justiça para reaver seus valores. A empresa alegou que possuía poucos recursos e que a dívida dos honorários prejudicaria os credores que antecederam a falência.

O juízo do primeiro grau acolheu o pedido do advogado e condenou a massa falida da Enxuta a pagar o valor devido. Inconformada, a massa falida entrou com recurso no TJ-RS.

Na 5ª Câmara Cível, o desembargador-relator, Romeu Marques Ribeiro Filho, confirmou a sentença da juíza Zenaide Pozenato Menegat. Segundo o magistrado, o privilégio dado aos honorários, no momento da habilitação do crédito, decorre de sua equiparação com o caráter alimentar dos salários, os quais visam garantir a sobrevivência do profissional e de sua família. ‘‘A verba honorária é a fonte de alimentos do advogado, assegurando a ele e sua família uma digna sobrevivência’’, afirmou o desembargador.

O Estatuto da OAB, em seu artigo 24, confere privilégio ao crédito decorrente de honorários. Diz, textualmente: ‘‘A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial’’. O desembargador Gelson Rolim Stocker acompanhou o voto do relator.

A desembargadora Isabel Dias Almeida, no entanto, divergiu do entendimento dos colegas. Segundo ela, nos casos de habilitação de crédito na falência, os honorários advocatícios devem ser classificados como privilégio geral, conforme o artigo 102 do Decreto-Lei 7.661/45. Desta forma, não apresentam a especialidade conferida aos créditos trabalhistas. ‘‘Os privilégios que possuem os créditos de natureza alimentar, na ótica empregada na Lei de Falências, são aqueles que decorrem da relação empregatícia, entre a falida e seus empregados, não se podendo emprestar interpretação extensiva à referida norma inserta na legislação estatutária.’’

Por decisão da maioria, o recurso por parte da massa falida da Enxuta Industrial foi negado, e a empresa deverá pagar o valor dos honorários advocatícios devidos.

Fonte: Conjur