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Jus Vigilantibus - O chargeback e suas repercussões no e-commerce, nos direitos do consumidor e da empresa - Artigo

2012-02-26T14:01:00.019-03:00

O chargeback e suas repercussões no e-commerce, nos direitos do consumidor e da empresa por Vitor Guglinski

O QUE É CHARGEBACK?

Em interessante editorial publicado em seu site no dia 17/01/2012 (http://pablostolze.ning.com/), o eminente professor PABLO STOLZE GAGLIANO nos convida a refletir sobre uma prática que vem se tornando bastante arraigada no cotidiano dessa era digital em que vivemos. Trata-se do denominado chargeback, e que é tido por muitos empresários como um dos atuais vilões do e-commerce, ou, em bom português, comércio eletrônico.

Convite aceito, e que estendo aos demais estudiosos do Direito, procurei me debruçar sobre o tema neste singelo estudo, de onde extraí as primeiras conclusões envolvendo o conceito de chargeback, sua diferença em relação ao direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, e algumas questões afetas a eventuais sanções envolvendo o tema, bem como ao sistema de responsabilidade civil a ser observado em cada caso.

Hodiernamente, são inúmeras as opções de contratação fora do estabelecimento comercial realizadas diariamente por milhares de consumidores em todo o mundo, seja por meio da internet ou via telefone, reembolso postal etc., sendo que, atualmente, muitos empresários sequer possuem pontos físicos onde exercem a empresa, preferindo a comodidade do ambiente virtual e, principalmente, a agilidade das transações envolvendo cartões de crédito/débito.

Se é correto afirmar que o comércio virtual trouxe conforto e comodidade a empresários e, principalmente, aos consumidores, também é correta a afirmação no sentido de que severas mazelas vêm ocorrendo em razão dessa prática, ante as sucessivas notícias de fraudes perpetradas por ocasião das fragilidades que caracterizam a contratação à distância, notadamente no ambiente da internet.

Nesse cenário, uma prática começa a chamar a atenção dos juristas: é o chamado chargeback. Mas, o que é chargeback? Por quê essa prática é considerada uma das vilãs do comércio eletrônico.

O conceito básico de chargeback nos é fornecido por JOSIANE OSÓRIO:

Chargeback é o cancelamento de uma venda feita com cartão de débito ou crédito, que pode acontecer por dois motivos: um deles é o não reconhecimento da compra por parte do titular do cartão, e o outro pode se dar pelo fato de a transação não obedecer às regulamentações previstas nos contratos, termos, aditivos e manuais editados pelas administradora. Ou seja, o lojista vende e depois descobre que o valor da venda não será creditado porque a compra foi considerada inválida. Se o valor já tiver sido creditado ele será imediatamente estornado ou lançado a débito no caso de inexistência de fundos no momento do lançamento do estorno. Os números são desconhecidos mas o que se sabe é que o volume é assustador principalmente nas lojas virtuais” (http://www.cursodeecommerce.com.br/blog/chargeback/).

A mesma autora, em suas explanações, nos informa o motivo que leva essa prática a ser uma “dor de cabeça” que assola o e-commerce:

O chargeback é um dos grandes fantasmas para os proprietários de lojas virtuais e responsável por um bom número de fechamentos destas lojas. O problema é muito maior do que as pessoas imaginam e não ganha a devida publicidade porque não interessa às administradoras de cartões de crédito fazer qualquer tipo de divulgação sobre o volume de fraudes que ocorrem na utilização de seus cartões porque isso afugentaria clientes e exporia a fragilidade destes sistemas de cobrança.

(...) A verdade é que nenhuma administradora de cartão de crédito garante transação alguma nas vendas efetuadas pela Internet, ficando a cargo do lojista todos os riscos inerentes à operação e também, é claro, o risco do chargeback. Este posicionamento expõem o vendedor a todo tipo de golpes que vão desde a fraude com cartões de crédito roubados/clonados até a má fé de alguns usuários que simplesmente alegam não reconhecer compras legítimas. É uma verdadeira Roleta Russa que pode levar a empresa a falência.

(..) Quem lê e entende o contrato de credenciamento de uma administradora de cartão de crédito, em sã consciência, não assina. As cláusulas são leoninas e em muitos casos totalmente subjetivas. Resumindo as relações de responsabilidades descritas na maioria dos contratos, as administradoras tem todos os direitos e os lojistas arcam com todas as obrigações. Além do famoso contrato, são criados aditivos e novas regras que beneficiam exclusivamente as administradoras deixando em situação cada vez mais fragilizada o lojista.

Não bastasse o prejuízo pelo não recebimento pelas vendas efetuadas, o lojista ainda pode ser surpreendido pela bizarra situação de passar da posição de lesado para a de devedor da administradora. Suponhamos a situação em que o lojista efetua várias vendas e muitas delas são recusadas pela administradora. Independentemente das outras transações serem legítimas ou não, elas respondem pelo valor das transações fraudadas e portanto, devem ser usadas para reposição de valores que tenham sido sacados pelo lojista antes da negativação da compra. É justamente nessa situação que muitas lojas virtuais encerram suas atividades. Como o fluxo de vendas é interrompido, mas não o fluxo de negativação de compras já efetuadas, o resultado é um saldo devedor na conta do lojista afiliado.

Fornecido o conceito de chargeback e suas consequências na seara comercial, passamos a discorrer sobre a diferença entre essa prática e o direito de arrependimento estatuído no diploma consumerista.
DISTINÇÃO ENTRE “CHARGEBACK” E O DIREITO DE ARREPENDIMENTO PREVISTO NO ART. 49 DO CDC

Há quem confunda o chargeback com o direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, isto é, aquele em que o consumidor desiste de uma conratação, obtendo a devolução do valor efetivamente pago ao fornecedor, monetariamente corrigido. Entretanto, como restará demonstrado, essas situações não se confundem, e guardam diferenças sensíveis.

De comum, o chargeback e o direito de arrependimento só possuem uma característica: a devolução, ao consumidor, de valores por ele despendidos. A semelhança pára por aí.

Como podemos perceber através do conceito descrito linhas acima, o chargeback não se confunde com o direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, pois, nesse caso, não está o consumidor obrigado a declinar o motivo do cancelamento do negócio, ao passo que, no chargeback, existe uma causa (ou causas) específica que o legitima.

Em outras palavras, para que haja o chargeback, é necessária a ocorrência de uma das causas anteriormente mencionadas, a saber:

1) o não reconhecimento, por parte do titular do cartão, da compra que gerou o débito lançado na respectiva fatura;

2) o descumprimento de normas afetas ao contrato firmado entre o fornecedor de produtos ou serviços e a administradora de cartões, fato que autoriza esta a não creditar valores na conta daquele.

Resumindo, pode-se dizer que o chargeback exige relevante motivo de direito para que seja legítimo, pois, do contrário, poderá resultar em abuso de direito por parte do consumidor ou da própria administradora de cartões de crédito. Em suma, é pressuposto para o chargeback a ocorrência de alguma ou ambas as situações acima descritas.

Por sua vez, o direito de arrependimento conferido ao consumidor pela regra do art. 49 do CDC é um direito potestativo, isto é, exercido livremente pelo consumidor, dentro de um prazo que, no caso, é o chamado prazo de reflexão. São sete dias conferidos ao consumidor, contados da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço, e ao qual o fornecedor estará obrigatoriamente sujeito, independentemente da ocorrência de alguma causa.

Para que o consumidor exercite o seu direito de arrependimento não há a necessidade da ocorrência de qualquer evento, bastando a sua vontade de não mais contratar, isto é, de prosseguir com o negócio. Não há necessidade, por exemplo, da ocorrência de vícios do produto ou do serviço para que o consumidor desista de contratar. O direito de desistir do negócio celebrado carece de motivação, devendo o consumidor receber, imediatamente, a quantia eventualmente paga, monetariamente corrigida.

Sendo assim, a razão de existência das normas, ou, em outras palavras, a ratio essendi das normas é diversa.

No chargeback, o cancelamento da venda, com o consequente estorno de valores, seja ao consumidor ou à administradora de cartões (a depender da causa que motiva o ato) ocorre mediante relevante razão de direito. Por parte do consumidor, pode ocorrer quando terceiro se apoderar do número e da senha de seu cartão (fraude, furto ou roubo do cartão etc.), e então passar a realizar compras em nome daquele. Como não foi o consumidor quem realizou a transação, poderá, legitimamente, contestá-la, devendo obter o ressarcimento do que lhe for eventualmente cobrado, inclusive valendo-se da regra do parágrafo único do art. 42 do CDC, que lhe confere o direito à repetição do indébito, “por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Uma observação se faz necessária: deve-se atentar para a parte final do preceptivo, pois, o fornecedor desavisado poderá alegar que houve engano justificável na venda ou até mesmo que agiu com boa-fé, uma vez que confiou que portador do cartão era de fato seu titular.

Ledo engano.

Tendo o CDC desenvolvido o sistema de responsabilidade civil objetiva com base na teoria do risco do empreendimento, o fornecedor deverá arcar com eventuais prejuízos causados ao consumidor, na medida em que, aventurando-se a adotar um sistema de vendas mais informal, estará sujeito ao risco de estar negociando com uma pessoa que não é efetivamente a titular do cartão de crédito. Lembrando o personagem Severino, incorporado pelo brilhante ator Paulo Silvino, nas vendas à distância é praticamente impossível realizar o “cara – crachá”, fazendo com que o fornecedor de produtos e serviços deva suportar os riscos nessa modalidade de negócio e, portanto, o dever de indenizar.

De seu turno, a ratio do direito de arrependimento, ou seja, da norma etiquetada no art. 49 do CDC, é a vulnerabilidade do consumidor, evidenciada pela ausência de contato direto com o produto ou serviço que irá adquirir ou contratar. Quando contrata fora do estabelecimento comercial, o consumidor não exerce contato físico com o produto; não tem condições de verificar se a cor corresponde à desejada, se o tamanho do produto é de fato o esperado etc.

Por outro lado, examinando pessoalmente o produto, o consumidor reúne condições de verificar se este realmente corresponde à suas expectativas, pode testá-lo no local da aquisição para conferir seu funcionamento, consultar outros consumidores que, porventura, adquiriram o mesmo produto, ouvindo as respectivas opiniões etc. Da mesma forma, quando tem acesso direto ao conteúdo de um contrato, é possível ao consumidor verificar, via de regra, se as cláusulas não são abusivas, se as condições do negócio não lhe são desfavoráveis etc.

Em resumo, negociando em contato com o objeto do negócio, o consumidor tem mais chances de consumir refletidamente, conscientemente, firme na ideia de que está contratando o que quer e como quer.
Lado outro, se contrata à distância, correrá o risco de o objeto do negócio não corresponder ao que espera, tendo e vista as diversas técnicas de “maquiagem” do produto para torná-lo mais atraente (vide hambúrgueres de redes de fast food), publicidades com apelo emocional, mostrando famílias sorridentes, felizes, de vida aparentemente perfeita, como ocorre com publicidade de planos de saúde, seguros, contratos de time sharing etc.

Esta é, portanto, a razão de ser do direito de arrependimento, a ser exercido no prazo de reflexão: leva-se em conta o aumento da vulnerabilidade do consumidor, em razão da ausência de contato direto com o objeto do negócio.

Sintetizando, no chargeback inexiste arrependimento do consumidor em relação ao negócio sacramentado, pois sequer há tratativas entre este e o fornecedor. Há, sim, a ocorrência de uma fraude por parte de terceiros, ou até mesmo por má-fé do consumidor, ou por parte de próprio fornecedor, ao descumprir as regras que regulamentam o contrato entre este e a administradora do cartão.

De seu turno, no direito de arrependimento inexiste fraude ou descumprimento de qualquer regra contratual a ensejar a desistência do consumidor em prosseguir com o negócio. Como dito, é um direito potestativo, despido de qualquer justificativa por parte do consumidor para que ocorra. O consumidor, após refletir sobre a conveniência ou oportunidade da contratação, simplesmente desiste de prosseguir com o negócio, se arrepende, e ao fornecedor resta apenas o dever de acatar a decisão do consmidor.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO X RESPONSABILIDADE CIVIL POR CHARGEBACK

Passando ao campo da responsabilidade por chargeback, verificada a ocorrência de fraude, o consumidor, tendo sido cobrado ou tendo quitado o que não devia, terá direito à repetição do indébito, nos exatos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. A natureza jurídica dessa medida, como aponta a melhor doutrina, é de caráter sancionatório, isto é, é uma sanção aplicada ao fornecedor que age canhestramente, cobrando o consumidor pelo que ele não deve ou cobrando em excesso, isto é, mais do que ele efetivamente deve. Portanto, é medida de caráter pedagógico, imposta ao fornecedor com o escopo de educá-lo para que não volte a atuar da mesma forma.

No caso de má-fé do próprio consumidor, isto é, naqueles casos em que este comunica falsamente uma fraude, diz não reconhecer uma compra que ele mesmo efetuou etc., e em decorrência disso tem os valores indevidamente estornados para o seu cartão, certamente poderá ser punido, inclusive criminalmente, a depender do caso. Na órbita civil, deverá ser condenado a ressarcir o fornecedor lesado por sua prática, sendo que, nesse caso, a medida tem caráter indenizatório, e não sancionatório, já que visa restituir ao lesado o status quo ante, indenizando-o verdadeiramente.

Passo à análise de interessantes questionamentos articulados pelo professor Pablo Stolze Gagliano em seu editorial. O eminente civilista indaga:

Em caso de cancelamento da compra, pelo não reconhecimento do consumidor, seria juridicamente possível a repartição dos riscos e dos prejuízos entre o lojista e administradora de cartões de crédito ou débito, em virtude da própria atividade lucrativa que exercem no mercado de venda de produtos a distância? Afigurar-se-ia, em tese, viável que o lojista não arcasse sozinho com o risco e o ônus do chargeback? A administradora de cartões poderia ser considerada co-responsável pela venda frustrada? (http://pablostolze.ning.com/)

Para responder a estas indagações, antes é necessário identificar as relações envolvidas em um contrato de cartão de crédito. ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS nos explica o que é um contrato de cartão de crédito, bem como as relações que o cercam:

Trata-se de contato por meio do qual uma instituição financeira, a operadora do cartão, permite aos seus clientes a compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais cadastrados, que receberão os valores das compras diretamente da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes, mensalmente, o valor de todas as suas compras realizadas num determinado período. Chama-se cartão de crédito, então, o documento por meio do qual o cliente realiza a compra, apresentando-o ao estabelecimento comercial cadastrado.

Do que foi exposto, pode-se então distinguir três relações jurídicas distintas numa operação com carta de crédito: (i) a da operadora com o seu cliente; (ii) a do cliente com o estabelecimento comercial; (iii) do esabelecimento comercial com a operadora (Direito Empresarial Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo: Método, 2011, p. 485).

Analisando o articulado pelo insigne autor, de modo a responder às indagações do professor Pablo Stolze, é possível afirmar que as duas primeiras relações, isto é, a da operadora com o seu cliente, e a do cliente com o estabelecimento comercial, são relações de consumo, portanto sujeitas às regras do CDC.

Em sendo relações de consumo, submetem-se à regra de responsabilidade civil objetiva, agasalhada pelo sistema consumerista. Significa que, perante o consumidor, tanto o comerciante quanto a administradora do cartão responderão, independentemente da existência de culpa por eventuais danos causados ao consumidor em razão de chargeback, pois ambos se enquadram no conceito de fornecedor, insculpido no art. 3º do CDC.

Assim, respondendo à primeira indagação, é, sim, “juridicamente possível a repartição dos riscos e dos prejuízos entre o lojista e administradora de cartões de crédito ou débito, em virtude da própria atividade lucrativa que exercem no mercado de venda de produtos a distância”, uma vez que estaremos de vício na prestação do serviço, sujeito à regra do art. 19 do CDC (salvo comprovada má-fé do próprio consumidor, obviamente, o que caracteriza sua culpa exclusiva), “embora seja mais comum a verificação de um único fornecedor na cadeia de consumo, no caso o que prestou o serviço”, como nos informa LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA (Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. 7ª ed. rev. amp. e atual. Niterói: Impetus, 2011, p. 179).

Destarte, a responsabilidade por vício do serviço é solidária e objetiva. Além disso, como foi dito, o sistema de responsabilidade civil objetiva, agasalhado pelo CDC, funda-se na teoria do risco do empreendimento. Sendo assim, se o comerciante adere às vendas por meio de cartão de crédito, se ele já sabe de antemão que atualmente o volume de fraudes na utilização de cartões de crédito é grande, sujeitar-se-á aos riscos inerentes, pois, como se sabe, não deverá o consumidor suportar os prejuízos daí advindos.

Isto posto, perante o consumidor, haverá repartição dos riscos, devendo tanto a operadora de cartões quanto o comerciante, responderem.

Para responder ao segundo questionamento, deve-se frisar que a relação entre o comerciante e a operadora de cartões, por sua vez, é eminentemente empresarial. Ou seja, o contrato firmado entre esses dois sujeitos é de natureza empresarial; é um contrato entre iguais.

Num primeiro momento, é possível afirmar que, por estarem em pé de igualdade, o comerciante e a operadora de cartão de crédito gozam de plena liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não o negócio) e de liberdade contratual (relacionada ao conteúdo da avença), em homenagem ao princípio da autonomia da vontade.

Assim, por serem, em tese, iguais, e embora o contrato firmado entre comerciante e operadora de cartão de crédito seja de adesão, não se vislumbra a vulnerabilidade que caracteriza o consumidor. Como informa ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS, “no âmbito do direito empresarial, o norte interpretativo deve ser sempre, na nossa modesta opinião, a autonomia da vontade das partes. Caso contrário, o que se instaura é a insegurança jurídica, que se manifesta especificamente nas atividades econômicas como um obstáculo ao desenvolvimento” (Op. cit., pág. 435).

Destarte, nesse primeiro momento, entendo que sendo o contrato empresarial de adesão, embora presente, em tese, a autonomia da vontade, dificilmente o comerciante conseguirá discutir os termos afetos aos riscos envolvendo o chargeback. Pode até ser que contratos dessa natureza sejam leoninos, como afirmado por JOSIANE OSÓRIO, praticamente prevendo somente vantagens para a operadora de cartões de crédito e riscos para o comerciante e, por isso, o correto, no meu entender, seria o compartilhamento de riscos entre esses dois sujeitos. Contudo, dificilmente isso ocorrerá. Dificilmente as operadores de cartão de crédito passarão a assumir um risco que as tirará da zona de conforto em que se encontram, a não ser que haja uma debandada por parte dos comerciantes, deixando de adotar essa modalidade de pagamento, o que, talvez, faria com que as operadoras de cartão repensassem seu modelo de compartilhamento de riscos.

Contudo, tal atitude por parte dos comerciantes pode significar o insucesso do empreendimento, já que o volume de contratações por meio de cartão de crédito é bastante grande. O mais interessante é que, da mesma forma, igual insucesso poderá experimentar, já que o volume de fraudes também é considerável, podendo levar ao fechamento do negócio. É, portanto, uma “faca de dois gumes” para o comerciante.

Concluindo, possíveis soluções para a diminuição do chargeback são apontadas por especialistas em e-commerce. Uma delas seria o uso de intermediários de pagamento como os conhecidos Pagseguro (UOL), Pagamento Digital, Mercadopago (Mercado Livre), pois, nesse caso, a venda seria garantida. O problema é que essa medida importa em aumento de custos, o que, certamente, será repassado ao consumidor pelo comerciante. Outra alternativa seria a contratação de uma empresa especializada em análise de risco, atitude adotada por grandes empresas atualmente (http://www.lojavirtualy.com/seguranca/o-que-e-chargeback-e-como-evitar-o-chargeback).
Certamente, o tema não se esgota aqui. É um assunto novo, atual, complexo e instigante. Como afirmado pelo professor PABLO STOLZE no editorial citado neste texto, “ainda não temos repostas consolidadas na jurisprudência. Mas o tema, em respeito aos próprios empresários e aos consumidores, merece ser trazido à luz dos debates acadêmicos”.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 31 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
Vitor Guglinski
Advogado. Pós-graduado com especialização em Direito do Consumidor. Ocupou o cargo de assessor do juiz da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora-MG no quadriênio 2006-2010. Membro do INJUR – Instituto Cultural para a Difusão do Conhecimento Jurídico. Colaborador permanente a convite da COAD/ADV. Seminarista convidado pelo INPA – Instituto de Pesquisas aplicadas do Ceará. Autor de artigos e ensaios jurídicos publicados nos principais periódicos jurídicos especializados. Professor-conteudista do site Atualidades do Direito. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4246450P6

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Jus Vigilantibus - O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: uma análise do Projeto de Lei do Senado PLS nº 166/10 a partir da visão de processualistas do sistema jurídico brasileiro - Artigo

2012-02-26T14:01:00.017-03:00

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: uma análise do Projeto de Lei do Senado PLS nº 166/10 a partir da visão de processualistas do sistema jurídico brasileiro por Alexandre Reis Siqueira Freire e Rute de Jesus da Costa Barros

RESUMO
Levando em consideração que o ordenamento processual civil brasileiro vem passando por grandes modificações, discorre-se neste artigo sobre o Projeto de Lei do Senado – PLS nº 166/10 que trata do novo Código de Processo Civil, o qual tem despertado bastante discussão. Pontua-se a importância de se debruçar de forma analítica sobre a reforma do Código de Processo Civil no intuito de refletir sobre alguns dos principais institutos desse projeto que, dentre outros aspectos, constituem o objeto da presente abordagem, visando suscitar o saudável debate entre os operadores do direito.
Palavras-chave: Projeto de Lei. Reforma do Código de Processo Civil. Sistema Processual.

ABSTRACT
Considering that the Brazilian civil procedural law has been undergoing major changes, discusses in this article about the bill in the Senate - PLS No. 166/10 dealing with the new Code of Civil Procedure, which has aroused much discussion. Points out the importance to address analytically on the reform of the Code of Civil Procedure in order to reflect on some of the leading institutes in this project that, among other things, are the object of this approach, aiming to raise a healthy debate among operators of the law.
Keywords: Law Reform Project of the Code of Civil Procedure. Procedural System.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho resulta de pesquisa e análise acerca da reforma do Código de Processo Civil (CPC). Tem por objetivo orientar os estudantes e demais operadores do direito a conhecer as novas tendências do Código de Processo Civil. Assim, procurou-se utilizar uma linguagem clara, acessível, objetiva e direta.
Este estudo será feito baseando-se na doutrina e posicionamento de grandes nomes que fazem parte do projeto do novo CPC, ressaltando que a tônica da mudança do projeto está alicerçada na necessidade de acelerar o andamento de processos judiciais e simplificar o sistema processual brasileiro.
Ao se valer desse articulado sistema de normas para tratar os conflitos é chegada a hora de se pensar, buscando novas formas jurídicas para promover a justiça social e democratizar a vida coletiva no âmbito de uma sociedade como a nossa. Eis a necessária reforma do Código de Processo Civil, que possui dentre as principais características justificadas pela comissão: a criação de um sistema de precedentes vinculantes para todas as instâncias; ampliação do julgamento de casos repetitivos, com suspensão de ações no 1º grau; organização de uma parte geral atualizada com a teoria constitucional; aproximação entre cautelar e antecipação de tutela; e a desnecessidade de urgência; simplificação processual com a abolição e reformulação de diversos conceitos; extinção de diversos incidentes, possibilitando um processo mais organizado; adoção da teoria da carga dinâmica do ônus probatório; abolição da regra do efeito suspensivo recursal; e adoção da modulação de efeitos; possibilitando de condenação em sucumbência recursal; entre outras sanções; fim do agravo retido e fim da preclusão de matérias até a sentença.
Por fim, as considerações finais concernentes a este trabalho foram desenvolvidas com objetivo de contribuir com pesquisas acadêmicas que se realizarão a posteriore e, principalmente para o crescimento contínuo da Educação Jurídica Nacional Brasileira.

2 A PROPOSTA DE UM NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: PLS Nº 166/10
É importante ressaltar que, antes de passarmos as análises pontuais, destacar que o novo Código de Processo Civil (CPC) se trata de um mero anteprojeto de lei, o Projeto de Lei do Senado - PLS nº 166/10[1]. Isso significa que, embora possa ser aprovado no Senado muito rapidamente, como tudo indica que acontecerá, ainda é uma incógnita seu futuro na Câmara. Ademais, os problemas delineados pelo novo Código de Processo Civil servirão certamente de roteiro para debater sobre o aprimoramento do nosso sistema processual, está é a razão pela qual convém aprofundamos o estudo do modelo proposto pela comissão.
O Senado Federal pelo Ato nº 379, de 2009, instituiu de uma Comissão de Juristas para elaborar Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. E, de acordo com o ministro Fux[2], tem a seguinte composição:
A Comissão, composta pelos os professores, Luis Fux (Presidente), Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora), Adroaldo Furtado, Humberto Theodoro Júnior, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, José Roberto dos Santos Bedaque, José Miguel Garcia Medina, Bruno Dantas, Jansen Fialho de Almeida, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Elpídio Donizetti Nunes, teve com ideologia norteadora dos trabalhadores a de conferir maior celeridade à prestação da justiça no afã de cumprir a promessa constitucional da “duração razoável dos processos”.

O Projeto está dividido em 5 (cinco) livros: Parte Geral (Livro I); Do processo de Conhecimento (Livro II); Do Processo de Execução (Livro III); Dos Processos nos Tribunais e Meios de Impugnação das Decisões Judiciais (Livro IV); e Das Disposições Finais e Transitórias (Livro V).
O PLS nº 166/10 que institui o novo CPC, já está na Câmara. E, de acordo com o ministro Luiz Fux, o projeto tem a pretensão de agilizar a tramitação das ações civis. Nesse sentido, a proposta cria um mecanismo chamado “incidente de resolução de ações repetitivas”, que permitirá a aplicação da mesma sentença a todas as causas que tratem de questão jurídica idêntica. Pela legislação atual, cada ação é analisada de maneira autônoma, o que aumenta o trabalho do juiz com casos iguais e multiplica decisões diferentes sobre o mesmo direito. Preleciona o processualista Marinoni[3]:
Se é para pensar em nova codificação para o processo civil, é imprescindível que o Código apareça marcando pela nossa cultura – que é a cultura do Estado Constitucional – e possa servir à prática sem descurar das imposições que são próprias da ciência jurídica, como necessidade de ordem e unicidade, sem as quais não há como falar em sistema nem tampouco cogitar de coerência que lhe é essencial. Isto quer dizer que o Código deve ser pensado a partir de eixos temáticos fundados em sólidas bases teóricas. (...) Isto de modo nenhum quer dizer, todavia, que um Código de Processo Civil não deve servir à prática ou, muito menos, que não deve se preocupar com problemas concretos. É claro que não. Um Código de Processo Civil tem antes de qualquer coisa um compromisso inafastável com o foro. Deve servir-lo. Este compromisso, contudo, deve ser entendido e adimplido dentro de um quadro teórico coerente. A recíproca implicação entre teorias e prática deve ser constante a fim de que a legislação processual civil possa constituir meio efetivamente idôneo para resolver problemas concretos, cumprindo com o seu desiderato de outorgar adequada proteção ao direito fundamental ao devido processo legal.
Para a relatora da comissão, a jurista Teresa Wambier[4], os três pontos fundamentais do trabalho de reforma do Código de Processo Civil são:
A organicidade do processo, a capacidade de resolução dos problemas de forma empírica e a simplificação dos trâmites processuais. (...) Queremos que o Código seja bom para a sociedade, possibilitando processos mais simples, mais seguros e mais justos.

Wambier[5] frisou ainda que a maior preocupação de seus integrantes é a de resolver problemas:
Procuramos técnicas que simplificam o processo, porque a discussão do método não pode ser mais um problema a ser enfrentado pelo juiz. Precisamos melhorar a celeridade e desafogar o Judiciário, mas sem ferir o Direito.

Fux, presidente da Comissão de Juristas, reiterou que a preocupação da comissão é criar um Código de Processo Civil que imprima velocidade e diminua o grande volume de recursos demandados, mediante uma lei processual que iniba a recorribilidade, mais rigorosamente de acordo com as cláusulas pétreas constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Luiz Fux insistiu na necessidade de diminuir o volume de recursos que postergam a decisão final sobre as demandas.
O ministro Fux[6] afirma que:
O principal ganho para o cidadão será a simplificação do processo, com a adoção de instrumentos como o “incidente de coletivização”, por meio do qual todos os processos de mesmo teor serão julgados a partir de uma mesma sentença, que criará assim uma jurisprudência.

Outra posição adotada pelos juristas, disse Fux, é a diminuição da possibilidade de recursos em primeira instancia. Com a medida, disse o ministro, o número de recursos a serem remetidos às instâncias superiores será reduzido significativamente.
Ao observarmos os fatos que permeiam o projeto do novo CPC, percebe-se que tem se mostrado um grande desafio, principalmente pelo excessivo número de demandas. Encontramos fundamentação para essa admoestação na afirmação de Fux[7]:
O desafio revelava-se tanto maior na medida em que se impunham supressões no sistema processual mercê de garantias constitucionais dirigidas ao legislador ordinário, como v. g., o contraditório, o devido processo legal, a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, dentre outros. (...) Ainda assim, revelou-se possível superar as barreiras sem a mais tênue violação dessas cláusulas pétreas.

Diante do exposto, finaliza-se a analise da reforma do anteprojeto do novo CPC com as palavras do ministro Fux[8], que salienta que as reformas fazem parte do processo civil e frisa que o Código não é da Comissão, mas da nação:
É preciso alcançar o cidadão, sendo necessário, para isso, adaptar a realidade normativa a sua realidade e necessidades. o desafio é dar maior celeridade à resposta judicial, mas com responsabilidade e garantia, preservando a segurança jurídica.

3 INOVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Para melhor embasamento dessa questão buscou-se fundamentar o tema com base na doutrina, entrevistas e discursos proferidos por autoridades competentes e concernentes ao novo CPC. A exemplo temos o professor Eduardo Talamini[9], que aborda pontos positivos e negativos acerca do anteprojeto do novo CPC, segue abaixo alguns tópicos abordados por ele.
No que tange aos pontos positivos: extinção de algumas das modalidades de intervenção de terceiros; ampliação do emprego do amicus curiae; previsão de contraditório prévio na desconsideração da pessoa jurídica e na penetração invertida; explicitação do dever de diálogo do juiz com as partes, no que tange a questões cognoscíveis de ofício; cursos dos prazos apenas em dias úteis; uniformização dos prazos para recorrer; fim da remessa necessária.
Ele destaca que há outros pontos que podem ser positivos, mas merecem ressalvas e complementos.
No que tange aos pontos negativos: transformar a possibilidade jurídica em matéria de mérito; imposição de uma fase prévia de conciliação; fim da liminar automática na possessória de menos de ano e dia; eliminação da impugnação ao cumprimento de sentença; uniformização do termo inicial de incidência de multa nos casos dos arts. 461, 461-A e 475-J; a extinção da recorribilidade das interlocutórias, etc.
O ministro Fux[10], em entrevista ao Podcast Rio Bravo, explanou sobre como a Justiça brasileira deve se tornar mais rápida com o novo CPC. Indagou-se o ministro que nos últimos anos, o Brasil passou por profundas transformações econômicas, e que do ponto de vista do cidadão, que entra na justiça, se houve avanço nesse terreno. O ministro Fux respondeu que houve avanço, no seu modo de ver, no sentido da efetivação das decisões. As decisões além de demoradas não se realizavam com efetividade. As pessoas usavam um refrão coloquial dizendo que “ganhavam, mas não levavam”. O juiz que condenava não era o mesmo juiz que tornava realidade a condenação. A grande modificação cirúrgica no CPC foi no plano da efetividade, no plano da realizabilidade prática das decisões judiciais. Mas no campo da morosidade, o que se concebeu com muita perfeição inclusive foi a criação das técnicas para enfrentar o volume dos processos. A nova comissão tem uma outra ideologia que é a da celeridade processual. O que propugnamos não é que tenhamos instrumentos para enfrentar milhares de processos, mas antes que nós não tenhamos milhares de processos e para isso temos que ter técnicas conducentes à redução do número de demandas sem criar nenhum prejuízo em que a parte possa reclamar sobre alguma ameaça ou lesão.
Outra pergunta foi sobre a desjudicialização de algumas demandas, cuja resposta do ministro Fux foi que hoje há uma tendência nossa de colocarmos algumas questões para serem resolvidas na esfera administrativa e depois se surgir um litígio, que ele venha para o judiciário. Vários procedimentos que o Código denomina de jurisdição voluntária porque não é litígio podem ser repassados para esferas administrativas, que não retirará um milímetro sequer da importância político-jurídica do poder judiciário. Por exemplo: inventário, separação consensual, conclui.
A professora Ada Pellegrini Grinover[11] apresentou também, sugestões para o novo Código, como: manter a nomeação a autoria, apesar da revisão que se pretende fazer nas intervenções de terceiro; permitir a distribuição dinâmica dos ônus da prova; dispensar a necessidade da sentença quando a tutela antecipada for suficiente para resolver o litígio (estabilização da tutela antecipada); ter cautela para que a extensão da coisa julgada às questões prejudiciais não alcance os motivos da sentença; extinguir alguns incidentes, como impugnação ao valor da causa e a exceção de incompetência relativa, que poderão ser matérias abordadas em contestação, mas manter as exceções de impedimento e suspeição como incidentes; permitir que o prazo de 2 (dois) anos da ação rescisória seja contado a partir da descoberta de nova prova, pois assim se evitaria a denominada relativização da coisa julgada; fixar uma remuneração para o conciliador e transformá-lo em auxiliar da justiça.
Em entrevista concedida ao programa Bom Dia Ceará, Teresa Wambier[12], relatora da Comissão encarregada de elaborar o anteprojeto do CPC, relata sobre a mudança do Código. Questionou-se a professora Wambier por que mudar o Código de Processo Civil. A resposta da professora Teresa Wambier foi esclarecer que o CPC em vigor é de 1973; nesses anos todos, sofreu uma série de reformas pontuais, e a comunidade entendeu que já era o momento de se fazer uma renovação no sistema processual civil brasileiro, imprimindo maior organicidade às mudanças que lhe foram introduzidas, sem alterar o que está funcionando, mas incorporando a ele outras soluções até para necessidades que foram surgindo ao longo do tempo.
Ainda na referida entrevista, com relação às propostas da Comissão, Teresa Wambier declarou que, primeiro, a de se reduzir um pouco número de recursos, e o difícil é que se pretende realizar essa mudança sem tolher o direito de a parte impugnar as decisões que ela repute injustas. O problema reside em se encontrar uma técnica que cumpra essas duas funções: (a) diminuir o número de recursos, para não entulhar o Judiciário; (b) não privar a parte da possibilidade de discutir as decisões que dizem respeito ao seu direito. Estamos justamente procurando uma solução que equilibre essas duas necessidades.
Outro questionamento foi sobre como com a adoção das propostas da Comissão, que tipo de causa poderia ser solucionado de forma mais justa e mais rápida. A relatora Teresa Wambier destacou que dentre as novidades que se pretende incorporar ao futuro Código estão os expedientes que proporcionam a possibilidade de se julgar, de uma vez só, uma série de processos cuja questão fundamental seja idêntica, e isso acontece (com frequência no dia a dia do foro). Este tipo de causa – e a sua pergunta foi muito bem formulada – é que pode efetivamente ser beneficiada com um dos expedientes que concebemos para o novo Código; causas que tenham uma questão de direito subjacente idêntica. Um exemplo: 200, 300 pessoas envolvidas nos litígios particulares, contra uma empresa, ou contra o Poder Público, cujo ponto central seja idêntico. O que se está pretendendo é criar uma forma- já existem outras, deseja-se criar mais uma – de reunir essas demandas em um único bloco, para que se decida de uma vez só aquela questão de direito, de forma vinculante a todos os processos envolvidos.
E, por fim, a pergunta acerca das principais alterações, já decididas pela comissão, que o novo CPC deve trazer em relação ao atual, cuja resposta plausível da professora Teresa Wambier foi a de que muitas das alterações sugeridas são interessantes. Por exemplo, a simplificação do sistema recursal. Haverá menos recursos, sem que, com isso, se veja a parte limitada no exercer de seus direitos. Procurou-se, sempre, na verdade, criar uma contrapartida para a eliminação de recurso. Por exemplo: pensa-se em extinguir os embargos infringentes, mas, em contrapartida, cria-se o dever de o magistrado declarar expressamente o voto vencido, que deve ser considerado parte integrante do acórdão, principalmente para efeito de pré-questionamento, conclui.
Partindo de todas essas considerações, finda-se, portanto, que um novo Código de Processo Civil se faz necessário do ponto de vista técnico e funcional em razão das inúmeras reformas introduzidas no texto do atual, as propostas apresentadas a comissão com o intuito de modernizar e simplificar os procedimentos representará um “novo paradigma”, com a introdução de novas técnicas e a priorização da celeridade dos processos, tendo em vista a demora da prestação jurisdicional, e como já dizia Rui Barbosa “justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada”. Levando em consideração que a preocupação da comissão é criar um Código de Processo Civil que imprima velocidade e diminua o grande volume de recursos demandados, como expos o ministro Fux, cumpre observar que um trabalho tão complexo e de tamanha importância como o projeto do novo CPC, fez com que a comissão se ativesse aos pontos de maior relevância, sobretudo da advocacia.
Para tanto, a proposta da Comissão de Juristas corrobora com Marinoni[13] quando se refere a importância do projeto num trecho abaixo citado:
Dentro do Estado Constitucional, um Código de Processo Civil só pode ser compreendido como um esforço do legislador infraconstitucional para densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. O mesmo vale para o direito de defesa. Um Código de Processo Civil só pode ser visto, em outras palavras, como uma concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos na Constituição.

Por fim, como resultado e para melhor vislumbrar a análise das propostas elaboradas pela Comissão de Juristas do Senado, segue uma síntese, ou melhor, um quadro comparativo entre as proposições do Código de Processo Civil vigente e o anteprojeto do novo Código de Processo Civil[14]:

Principais mudanças previstas na proposta de novo Código de Processo Civil

Código atual
Código proposto
Ações de autores diferentes sobre a mesma questão jurídica
Cada uma das ações é julgada de maneira independente
Cria o “incidente de resolução de demandas repetitivas”: apenas uma ação será julgada pelo tribunal e a decisão será aplicada às outras causas semelhantes
Prazos
Contados em dias corridos
Contados em dias úteis
Recursos
Há uma série de recursos possíveis
Diminui os recursos permitidos, com o fim dos embargos infringentes e a limitação aos agravos
Recursos protelatórios
Não existe mecanismo que proíba esses recursos
A parte que apresentar recurso flagrantemente inadmissível contra decisão do relator pode ser multada
Participação de representantes da sociedade
Não é possível, a não ser no Supremo Tribunal Federal
O juiz de primeiro grau ou o relator do recurso, em qualquer instância, poderão admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (amicus curiae)
Honorários
Não determina valor para as causas contra a Fazenda Pública e permite a compensação quando duas partes são parcialmente vencedoras
Fixa entre 1% e 20% os honorários nas ações contra a Fazenda Pública, dependendo do valor da causa. Proíbe qualquer tipo de compensação e determina que os honorários tenham caráter alimentício, comparados aos débitos trabalhistas
Burocracia
A tramitação da ação é repleta de formalidades burocráticas e procedimentos cartorários de intimação, juntada de documentos, entre outros
Simplifica o processo: permite que testemunhas sejam ouvidas por videoconferência; algumas delas podem ser convocadas por carta ou pelo advogado da parte

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo buscou demonstrar que a reforma do CPC é um assunto que pode e deve ser debatido no seio jurídico, razão pela qual convém aprofundamento acerca do projeto proposto pela Comissão de Juristas.
É imprescindível salientar que ao concluir as páginas deste trabalho não podemos considerá-lo finito, uma vez que se propôs a analisar um tema contemporâneo, ou seja, as reformas de um projeto de um novo CPC fruto de debates sobre o aprimoramento do nosso sistema processual, elaborado por uma Comissão de juristas, cuja pretensão é a de agilizar a tramitação das ações civis.
Na história do Direito em nosso país, muito se faz, teoricamente, na busca de uma práxis significativa, capaz de formar cidadãos aptos ao exercício da cidadania. Tendo em vista essa prerrogativa, realmente se faz necessário do ponto de vista técnico e funcional um novo Código de Processo Civil que, em razão das inúmeras reformas introduzidas no texto atual, que o deixaram semelhante a uma “colcha de retalhos”, com artigos estranhamente enumerados com letras e inúmeros outros revogados, cheio de cortes e recortes, desfigurado como obra legislativa sistemática, além de conter regras há muito ultrapassadas, observou-se, ao longo desta pesquisa, que é importante estudar e ponderar a proposta da Comissão para que se alcance a contento o objetivo do anteprojeto, no que tange ao seu fazer diário.
Partindo dessa perspectiva, consideramos ser este artigo de relevância considerável para o campo da pesquisa na área do Direito, por tratar dos aspectos processuais na construção de um novo CPC, comprometendo-se a uma continuidade no que diz respeito ao seu enriquecimento teórico e valorativo na esfera da pesquisa científica.
Acredita-se no novo Código de Processo Civil proposto pela Comissão de Juristas como uma excelente proposta, visto que julgou pontos de maior interesse, sobretudo para a advocacia, por ser o seu objetivo basilar a organicidade do processo, a capacidade de resolução dos problemas de forma empírica e a simplificação dos trâmites processuais e que o Código seja bom para a sociedade, possibilitando processos mais simples, mais seguros e mais justos, como disse a relatora do projeto Tereza Wambier.

REFERÊNCIAS
FUX, Luiz. Anteprojeto do Novo CPC. Entrevista do ministro Luiz Fux ao programa Cidadania, da TV Senado. Disponível em http://www.direitointegral.com. Acesso em 08 fev. 2011.
__________.Novo Código de Processo Civil. Entrevista do ministro Luiz Fux ao programa Podcast Rio Bravo. Disponível em http://www.riobravo.com.br/podcast. Acesso em 16 fev. 2011.
__________. O Novo Código de Processo Civil. Entrevista do ministro Luiz Fux ao jornal Carta Forense. Disponível em http://www.novocpc.direitointegral.com. Acesso em 10 fev. 2011.
__________. O Novo Processo Civil Brasileiro (direito em expectativa): reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 14ª ed., São Paulo: Rideel, 2011.
GRINOVER, Ada Pellegrini. In SENADO, Comissão de Juristas do. Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia. Acesso em 15 fev. 2011.
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LAKATOS, Eva Maria. Marconi, Marina de Andrade. Metodologia do Trabalho Científico. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme (org.). O Processo Civil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.
MARINONI, Luiz Guilherme. Mitidiero, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
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TALAMINI, Eduardo. In Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência Pública Sobre o Novo CPC em Curitiba/PR. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia. Acesso em 11 fev. 2011.
TREVISOL, Joviles Vitório. Diretrizes Para Elaboração de Artigos Científicos. 1ª ed., Santa Catarina: Unoesc, 2009.
SENADO, Comissão de Juristas do. O Projeto do Novo Processo Civil. Audiência em Porto Alegre/RS com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia. Acesso em 09 fev. 2011.
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____________________________. Anteprojeto do Novo CPC. Entrevista com a relatora da comissão do anteprojeto do novo CPC ao jornal Carta Forense. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/materia. Acesso em 02 fev. 2011.
____________________________. O projeto do Novo CPC. Entrevista com a relatora da comissão do anteprojeto do novo CPC ao jornal Gazeta do Povo. Disponível em http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo. Acesso em 04 fev. 2011.
____________________________. O Novo CPC. Entrevista com a relatora da comissão do anteprojeto do novo CPC a TV Verdes Mares/Programa Bom Dia Ceará. Disponível em http://www.direitointegral.com. Acesso em 07 fev. 2011.

[1] Veja a proposta do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil na íntegra em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf
[2] FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro (direito em expectativa): reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.1.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Mitidiero, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.60.
[4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. In SENADO, Comissão de Juristas do. Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.
[5] Ibidem.
[6] FUX, Luiz. In SENADO, Comissão de Juristas do. Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.
[7] FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro (direito em expectativa): reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.7.
[8] FUX, Luiz. In SENADO, Comissão de Juristas do. O Projeto do Novo Processo Civil. Audiência em Porto Alegre/RS com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.
[9] TALAMINI, Eduardo. In Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência Pública Sobre o Novo CPC em Curitiba/PR. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.
[10] FUX, Luiz. Novo Código de Processo Civil. Entrevista do ministro Luiz Fux ao programa Podcast Rio Bravo. Disponível em http://www.riobravo.com.br/podcast.
[11] GRINOVER, Ada Pellegrini. In SENADO, Comissão de Juristas do. Uma Proposta para o Projeto do Novo Processo Civil. Audiência com Comissão de Juristas do Senado e outros. Disponível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.

[12] WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. O Novo CPC. Entrevista com a relatora da comissão do anteprojeto do novo CPC a TV Verdes Mares/Programa Bom Dia Ceará. Disponível em http://www.direitointegral.com.
[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Mitidiero, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.15.
[14] Veja a proposta do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil na íntegra em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 31 de janeiro de 2012

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Sobre os autores
Alexandre Reis Siqueira Freire
Professor assistente do Departamento de Direito da UFMA. Professor adjunto do UNICEUMA. Coordenador do Curso de Direito da UFMA. Mestre em Direito pela UFPR. Doutorando em Direito pela PUC-SP. Tutor do Núcleo de Direito Processual Contemporâneo – NPC/UFMA

Rute de Jesus da Costa Barros
Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário do Maranhão - UNICEUMA. Integrante do Núcleo de Direito Processual Contemporâneo – NPC/UFMA e do Núcleo de Estudos do Estado, Segurança Pública e Sociedade – NEESS/UNICEUMA, vinculados à Coordenadoria Geral do Curso de Direito do UNICEUMA. Pesquisadora Bolsista do Programa de Bolsas de Iniciação Científica – PIBIC. Estagiária do Tribunal de Justiça do Maranhão e vinculada a projetos da 2ª Vara de Execuções Penais – VEP/MA.

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Jus Vigilantibus - Concessão dos benefícios da justiça gratuita para microempresários e microempreendedores individuais - Artigo

2012-02-26T14:01:00.015-03:00

Concessão dos benefícios da justiça gratuita para microempresários e microempreendedores individuais por José Menah Lourenço

1. INTRODUÇÃO

Ainda é uma questão tormentosa em nossos tribunais acerca dos requisitos de concessão dos benefícios da justiça gratuita para litigantes firmas individuais microempresários (as “ME”) e, mais recentemente, os próprios microempreendedores individuais (MEI).

Será que deve ser considerada uma difícil situação financeira do seu único titular? Ou tão situação não deve ser levada em conta, interessando, apenas, a da pessoa jurídica que o mesmo externa? Em que situações podem tais benefícios serem concedidos?

Enfim, este artigo visa lançar luzes sobre o tema que, repita-se, ainda é espinhoso em nossa jurisprudência.

2. AS DISPOSIÇÕES LEGAIS PERTINENTES AO TEMA

Quanto às pessoas físicas, de há muito, há legislação assegurando-lhes a gratuidade judiciária quando não puder “pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”

Trata-se, evidentemente, da conhecidíssima Lei nº 1060/50, utilizada diuturnamente em nossos juízos e tribunais, prestando um enorme serviço social posto proporcionar, àqueles que não têm como custear um (caro) processo, repleto de custas e despesas, o acesso à justiça.

Durante muito tempo houve a discussão se tal disposição – reforçado pelo artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal[1], que não faz distinção entre pessoas físicas e jurídicas – se estenderia, também, a estas.

A jurisprudência predominante assegura, também, às pessoas jurídicas o benefício da justiça gratuita, porém, sem a amplitude garantida à pessoa física – à qual basta, apenas, alegar a não possibilidade de pagamento das custas e honorários, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Restringe tal concessão a situações excepcionais, como uma insolvência premente ou dificuldade econômica contabilmente comprovada ou, ainda, se trata a pessoa jurídica em questão de sociedade sem fins lucrativos.

Então, como cotejar a ampla avenida garantida às pessoas físicas impossibilitadas de litigar sem arcar com as custas e honorários com a estreita e sinuosa via destinada à pessoa jurídica em tais condições, quando cuida ser uma microempresa individual ou, mesmo, um microempreendedor individual?

3. AS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS A RESPEITO

À falta de uma disposição legal clara a respeito, cabe a nossos tribunais lançar um norte sobre tal tema, analisando os milhares de casos concretos pertinentes.

Entretanto, ainda não há um critério uníssono tão necessário a proporcionar segurança jurídica aos litigantes microempresários e microempreendedores individuais.

Com efeito, há julgadores que levam em consideração ambas as condições econômico-financeiras: a da pessoa física do titular e da pessoa jurídica (que é a requerente de tal benefício) para, conjugando-se tais informações, garantir ou não a gratuidade judiciária almejada.

Confira-se, a respeito, aresto abaixo transcrito que ilustra esta tese:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLEITO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA. Nos termos do art. 2º da Lei nº 1.060/50, a assistência judiciária gratuita destina-se às pessoas físicas. Às pessoas jurídicas, no entanto, tem-se concedido o benefício em situações excepcionais, mediante a efetiva comprovação de que não possuem condições de custear as despesas processuais. No particular, é de ser deferida a gratuidade à vista da declaração do imposto de renda do titular da agravante (exercício 2006). PROVIMENTO LIMINAR DO RECURSO. [2]

Outra corrente jurisprudencial relativiza tal situação, enfatizando o oposto: o fato da pessoa física de seu titular responder, com seu próprio patrimônio, de forma ilimitada às dívidas da pessoa jurídica.

Ante tal envolvimento, – que torna a pessoa física do titular e a respectiva pessoa jurídica verdadeiros “irmãos siameses” – dão preponderância àquela e, uma vez provado que a pessoa física não teria condições de arcar com custas e despesas sem prejuízo próprio ou de sua família, consequentemente, entendem que a pessoa jurídica merece tal abonação.

Também, à guisa de ilustração, pertinentes os julgados abaixo transcritos que assim raciocinam:

“Agravo de Instrumento. Indeferimento da AJG. Pessoa jurídica. Firma individual. Micro-empresa. Pequeno capital social. Razão social se confunde com o próprio nome da pessoa física. Possibilidade de concessão do benefício. Precedentes da Corte. Decisão monocrática. Recurso provido.”[3]

Agravo de instrumento. Justiça gratuita. Empresário individual, por ser pessoa natural, não possui personalidade jurídica stricto sensu, que não se obtém pela simples inscrição junto ao CNPJ/MF. Exegese dos arts. 41 a 45 do CC/2002. Presentes os requisitos para concessão do benefício da assistência judiciária. Decisão reformada. Agravo provido. [4]

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE NECESSITADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS, EXIGIDA PELO ART. 5o, INCISO LXXIV, DA CF. INEXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE DE PESSOAS QUANDO A PESSOA FlSICA EXERCE ATIVIDADE EMPRESARIAL COMO MlCROEMPRESÁRIO - O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL É A PRÓPRIA PESSOA FÍSICA QUE EXERCE A ATIVIDADE EMPRESARIAL, SENDO IRRELEVANTE QUE O FAÇA SOB A FORMA DE MICROEMPRESA - RECURSO IMPROVIDO. A concessão dos benefícios da justiça gratuita está sujeita a comprovação, pelo interessado, da sua condição de necessitado. Ademais, dispondo o art. 5o, inciso LXXIV, da CF, que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", incabível a concessão desse benefício a quem deixa de fazer essa prova. O empresário individual é a própria pessoa física que exerce a atividade empresarial, pouco importando que sob a forma de microempresa ou de empresário de pequeno porte, caracterizando crasso erro jurídico considerá-lo pessoas distintas.[5]

E, é claro, há a corrente jurisprudencial que analisa, única e exclusivamente, a condição da pessoa jurídica que postula os benefícios da gratuidade judiciária, desprezando qualquer condição econômico-financeira – seja boa ou ruim – da pessoa física que a titulariza.

Percuciente, sobremais, a colação de ementas que assim dispõem:

"PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE NECESSIDADE.
1." O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, desde que comprovada a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo ". Precedentes: AGRESP 624.641/SC, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 21.03.2005; ERESP 388.045/RS, Corte Especial, Min. Gilson Dipp, DJ de 22.09.2003.
2. No caso concreto, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, não há qualquer prova da alegada impossibilidade econômica do recorrido para arcar com os custos da demanda.
3. Recurso especial a que se nega provimento." [6]

APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA. COMPROVAÇÃO. Comprovando, por meio da juntada de estatuto social e declaração anual simplificada de imposto de renda, tratar-se de microempresa, é de ser concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita. APELO DESPROVIDO.[7]

3. UMA PROPOSTA PARA RESOLUÇÃO DE TAL QUESTÃO

Assim, como visto acima, ainda não há um posicionamento jurisprudencial definido, restando ao jurisdicionado (microempresa ou microempreendedor individuais que buscam a gratuidade judiciária) uma total e absoluta insegurança jurídica a respeito.

Com efeito, deve o requerente aguardar para constatar em qual dessas correntes seu julgador adere para ter ou não os benefícios da justiça gratuita que, via de regra, são fundamentais e essenciais para o acesso da mesma à justiça, como sói acontecer, especialmente, em caso de ações revisionais de contratos de conta-corrente, empréstimos, “leasing”, etc.

Partindo da gênese – a Lei n. 1060/50 que, como visto, assegurou amplamente tal direito às pessoas físicas – entendemos que estas não devem se confundir com as pessoas jurídicas (mesmo que estas sejam microempresas individuais ou microempreendedores individuais).

Com efeito, mesmo que nestes casos não haja personalidade distinta e o patrimônio se confunda, para os fins de responder aos credores da pessoa jurídica, não faria sentido algum criar-se uma pessoa jurídica – que, mesmo sem bens ou individualidade exclusivos, tem vida própria jurídica (compra, vende, paga, recebe, abre contas, faz contratos, etc) – se for cotejá-la sempre com a pessoa física de seu titular.

Ora, não há sentido em permitir-se a criação de milhares de microempresas e de microempreendedores individuais – com CNPJ próprio, podendo tirar alvarás e licenças de funcionamento, abrir contas bancárias, etc – para, no momento em que esta postula a gratuidade da justiça, retroceder e analisar-se a condição da pessoa física de seu titular para conceder ou não tal benefício à pessoa jurídica.

Também não é correto – data venia aos próceres de tal corrente – que sejam examinadas ambas as condições: de pessoa física e de pessoa jurídica para, num cotejo, conceder ou não tais mercês.

Ora, por vezes a pessoa física do titular tem bens próprios, advindos de um labor de muitos anos ou de herança ou recebe algum provento (como pensão ou aposentadoria), ao passo que a pessoa jurídica pode estar, como ocorre todos os dias, sofrendo os efeitos de uma concorrência desleal, de uma crise econômica ou, mesmo, de sua própria inabilidade no mercado.

Será justo negar-lhe os benefícios da justiça gratuita porque seu titular tem bens particulares?

Deve-se analisar, também, que a pessoa jurídica é de fundamental importância para o país, posto que responde pela criação da maioria dos empregos, pagando salários e encargos e recolhendo tributos.

Portanto, entendo que o foco deve não ater-se, apenas, a questão da confusão patrimonial entre ambos os tipos de pessoa, mas preponderar a função social que a pessoa jurídica representa.

Assim, em tais lides, entendo que, postulada pela pessoa jurídica microempresa ou microempreendedor individual, tal beneplácito não pode ser deferido de plano, ante mera alegação, pois tal direito só socorre às pessoas físicas, por expressa disposição legal e cujo onus probandi é lançado à parte contrária, que deve impugnar tal concessão.

Desnecessário, pois, que a pessoa jurídica ao postular tais concessões discorra sobre uma eventual difícil situação financeira de seu titular (ou, como acontece diariamente, a pessoa jurídica estriba seu pedido na mera (e neste caso, inócua) “declaração de carência” feita por seu titular...).

Porém, imprescindível, que a pessoa jurídica prove a clamada difícil situação financeira, provando-a cabalmente e explicando-a pormenorizadamente ao magistrado, dizendo, por exemplo, por que postula tal benefício, o que diz seu balanço anual, se há débitos em bancos, se sofre ações de execução ou de busca e apreensão, se tem protestos na praça, sua declaração de imposto de renda, seus livros comerciais, etc.

Ou seja, prepondera, nestes casos, a prova documental a alicerçar tal pedido, sendo inútil, a meu ver, a produção de prova oral ou, mesmo, a famigerada “declaração de miserabilidade” para formar tal convicção no juiz da causa.

Enfim, fazendo-se uma depuração na real situação financeira da empresa (e considerando esta como um agente propulsor de empregos e tributos, gerador de riqueza para o país) dar-se-lhe-á ou não o direito de litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Assim procedendo, entendo, também, que o magistrado estará dando pleno cumprimento às disposições legais pertinentes ao caso.

Afinal, socorre a pessoa física a Lei n. 1060/50 – de ampla concessão, como visto – e, à pessoa jurídica (por ausência de distinção), o outrora mencionado artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que ordena a comprovação da falta de recursos para seu atendimento.
Realizando a distinção que a legislação perfaz na prática, estarão bem definidos os pólos e as hipóteses de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, solidificando a segurança jurídica, facilitando os trâmites processuais e ajudando a desassoberbar o pesado fardo do Poder Judiciário, com uma miríade de outros feitos e questões a julgar, resolvendo-se tal questão que atinge milhares de processos em nosso país.

4. CONCLUSÃO

Em suma, entendo ser a análise da situação econômico-financeira da pessoa jurídica que busca a gratuidade da justiça, desprezada tal condição, seja boa ou ruim, de seu titular é a melhor e mais justa forma de se aplicar a disposição constituicional pertinente, carreando à postulante o ônus de provar cabalmente que necessita de tal beneplácito a fim de poder litigar sem ter de suportar as custas, despesas (e, eventualmente, honorários sucumbenciais) decorrentes do processo e lutar por sua sobrevivência, a fim de continuar gerando riqueza, empregos e tributos, contribuindo para o desenvolvimento econômico do país.

[1] o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos
[2] TJRS. Agravo de Instrumento Nº 70018016253, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 15/12/2006
[3] TJRS. Agravo de Instrumento Nº 70014117998, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 23/01/2006
[4] TJSP, Agravo de Instrumento n° 0479359-85.2010.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças, 29a Câmara de Direito Privado, jul. 09/02/2011
[5] TJSP, Agravo de Instrumento n° 9001825-16.2006.8.26.0000 , Rel. Des. Luís de Carvalho, 29a Câmara do D.QUINTO Grupo - Ext. 2° TAC, jul. 12/07/2006
[6] STJ. REsp 839.625/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 269
[7] TJRS. Apelação Cível Nº 70014787527, Sexta Câmara Cível, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 09/11/2006

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 2 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
José Menah Lourenço
Advogado

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Jus Vigilantibus - Relações Internacionais e a Globalização Cultural - Artigo

2012-02-26T14:01:00.013-03:00

Relações Internacionais e a Globalização Cultural por Natália Soraia dos Santos Bonfim

No final do século XX e inicio do século XXI mais precisamente, o mundo tem provado da instigante experiência da aproximação incondicionada com outros países e culturas através do fenômeno da globalização. Não que este fenômeno tenha se iniciado no século XX, mas foi a partir deste século onde houve um desenvolvimento e a popularização dos meios de comunicação que proporcionaram o estreitamento cultural. Diante disto a relação entre os países tornaram-se mais dinâmicas e trouxeram a necessidade de uma legislação que acompanhe as efêmeras transformações ocorridas no mundo.
Samuel P. Hundington, conceituado cientista político norte-americano em seu livro Choque entre Civilizações, fala acerca de um conflito não somente político e econômico, mas, sobretudo cultural, que vai desde as suas diferenças básicas até a crescente consciência de civilização. O estreitamento trazido pela globalização descortina as diferenças entre os Estados e um conflito local toma contornos globais, condicionando a consciência mundial pela opinião daqueles que tem o poder de fornecer a informação a maior quantidade de pessoas, criando um juízo de valor acerca de determinado fenômeno, ou seja, quem tem o poder de informação a longo alcance cria vilões e institui mocinhos, e na maior parte das vezes aproveita-se desta condição para ter sempre o status da “boa parte”, Jeremy Bentahm ao falar acerca da opinião pública, afirma que esta está sempre certa e que sempre prevalece, neste raciocínio, quem formula e condiciona a opinião está sempre certo e sempre prevalece sobre os demais .
Com a globalização, a instauração de organizações e fenômenos supranacionais tornam mais cômodas as relações internacionais, entretanto países não adeptos da cultura dominante proporcionada por este fenômeno, tem em muitos casos a sua autonomia desbancada e ocupam a posição da “parte podre” do sistema mundial. A maioria dos países ocidentalizados têm ojeriza ao mundo árabe, e em maior grau, nos últimos anos isso se deu pelo episódio terrorista do 11 de setembro contra as Torres Gêmeas nos EUA, fato de comoção mundial, onde o mundo pôde ver em tempo real a ação do grupo terrorista Al Qaeda, cujo líder Osama Bin Laden tomou as páginas dos principais jornais do mundo, tornando-se sinônimo do ódio global. Mas o que o mundo não percebeu, foi a estratégia desenvolvida pelos Estados Unidos de rotular e generalizar os grupos árabes em terroristas globais e aproveitar-se da situação para, com a ajuda e opinião dos demais Estados adeptos da “parte boa” lutarem contra os “terroristas fundamentalistas árabes”.
Seguindo o raciocínio de Hundington, a ideia de sociedade universal difundida pelo ocidente e suas ideias de individualismo, igualdade, liberdade, império da lei, democracia, livre mercado, separação de igreja e estado, choca de frente as questões e os particularismos de outras culturas, Os esforços ocidentais para propagar essas ideias produzem em troca, uma reação contra o imperialismo dos direitos humanos e uma reafirmação dos seus próprios valores.
Pensar num direito de abrangência mundial deve ser um fato cuja participação deve conter os interesses e a respeitabilidade de todos os Estados soberanos, respeitando os limites da ética e do fator multicultural das civilizações. Aceitar que embora a globalização permita a homogeneização, ela não desprovê as idiossincrasias inerentes a cada cultura e que séculos de tradição não podem ser desfeitos pela prevalência da opinião do mais forte. É necessário que haja um esforço de ambas as partes para a construção de um sistema nacional possível, menos caótico e mais democrático.

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 6 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
Natália Soraia dos Santos Bonfim
Graduanda em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Piauí e Bacharelanda em Direito pela Faculdade Piauiense.

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Jus Vigilantibus - Eleições Diretas ou Indiretas em Campinas sob o enfoque do Direito Eleitoral - Artigo

2012-02-26T14:01:00.011-03:00

Eleições Diretas ou Indiretas em Campinas sob o enfoque do Direito Eleitoral por Guilherme Pessoa Franco de Camargo

O processo eleitoral em Campinas tem sido marcado pela discussão sobre a possibilidade ou não da eleição indireta ao cargo de prefeito no final do segundo biênio da administração da coligação PDT & PT.
Isto se deve as cassações ocorridas em 2011, do até então prefeito Dr. Hélio de Oliveira Santos (PDT) em seu segundo mandato e, de seu amigo de infância e vice-prefeito Demétrio Vilagra (PT). Atualmente, o cargo tem sido ocupado pelo ex- presidente da câmara, Dr. Pedro Serafim Junior (PDT), no que muitos tem chamado de “mandato-tampão”.
Para se entender melhor o que ocorre em Campinas devemos lembrar que no Brasil, o processo eleitoral é dividido basicamente em dois modelos, a eleição direta onde os candidatos políticos regularmente inscritos são eleitos diretamente pelo povo, sendo que tal formato é o que aponta para a democracia representativa. Já no segundo caso, as eleições indiretas são aquelas onde os mandatários políticos não são eleitos diretamente pelo povo, mas indiretamente por um grupo eleitoral (assembléia, congresso ou colégio eleitoral) composto por representantes do povo.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 81, §1º, assim definiu a forma de eleição nos casos presidenciais:

"Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
"§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."
"§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”

Na redação do parágrafo primeiro “na forma da lei”, entenda-se a Lei nº 4.321/64, em seus artigos 1º ao 7º, sobre as eleições indiretas.

O Código Eleitoral continua sendo aplicado naquilo que não contrariar a Constituição de 1988, sendo a regra que divide a aplicação da eleição direta até o primeiro biênio e a eleição indireta no segundo advém justamente daquela legislação, ao menos no nível presidencial.

Existe uma discussão sobre a aplicabilidade parcial ou integral de outro diploma legal, a Lei n.º 1.395/51, mas não se aplica ao tema proposto, porquanto sem efeito prático que levaria a uma conclusão diferente.

Na história brasileira, desde a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, foram oito eleições indiretas, sendo que a democracia direta prevaleceu em outras dezenove eleições. Um fato interessante a ser destacado reside no fato de Getúlio Vargas também ter sido eleito por uma Assembléia Constituinte, após promoção do até então chefe do Poder Executivo trazida na Revolução de 1930. Mas as eleições indiretas tiveram seu início efetivo em nossa história política apenas com a Ditadura Militar de 1964.

A Constituição Federal de 1946, em seu artigo 49, §2º, foi regulamentada pela Lei n.º 1.395/51:

"Art. 79, § 2º - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição sessenta dias depois de aberta a última vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita, trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período dos seus antecessores." (destacado)

Em abono da verdade, boa parte da problemática sobre o tipo de eleição em Campinas reside na apuração o momento em que ocorreram as vacâncias, isto porque o lapso temporal da dupla vacância ou dúplice vacância, ocorreu justamente ao final do mandato, sendo o último deles cassado em dezembro de 2011. A dupla vaga a chefia e vice-chefia do Poder Executivo ocorreu por condenação em ação de improbidade administrativa transitada em julgado, condenação em processo de impedimento (impeachment).

No âmbito estadual, o STF já se posicionou no sentido da não aplicação do princípio da simetria entre os entes federativos, vide acórdão relacionado a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 1057-3 BA. Contudo, os Tribunais inferiores tem divergido sobre a aplicabilidade da simetria, em caso de omissão legislativa, tal qual ocorre na Lei Orgânica de Campinas - LOM.

Os Estados apresentam soluções diversas para a questão, ora com eleições indiretas a qualquer tempo, ora com limites ao penúltimo ano eleitoral.

O Distrito Federal também tem ou pelo menos deveria ter, autonomia para deliberar sobre a questão, estabelecendo que ocorrerá a eleição indireta se a vacância ocorrer no último ano do período governamental.

A esfera Municipal, objeto principal do artigo, assim como as demais, não deveria ser escravizada pela necessidade de observância ao artigo 81 da Constituição Federal de 1988, pela própria observância do princípio da legalidade e a preservação da independência de poderes, sem contar o sufrágio universal.

Quando ocorreu a dupla vacância em Campinas, a Lei Eleitoral determinava que caberia ao Presidente da Câmara Municipal, na época Pedro Serafim Junior, o exercício provisório do cargo de Prefeito, até que seja eleito um novo titular. A mesa da Câmara foi igualmente renovada, assumindo Thiago Ferrari.

E, é preciso ponderar que o exercício do cargo de Prefeito gera a inelegibilidade prevista no artigo 14, CF, e na Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990, sendo que os fortes candidatos a assumirem a chefia do executivo em 2013, fatalmente não participarão das eleições indiretas, especialmente num quadro político tão conturbado como o atual. Tal peculiaridade tem ensejado o interesse partidário e o fomento de movimentos sociais que não necessariamente ligam para a preservação da democracia em Campinas, sem contar que alguns são justamente os acusados de destruírem a cidade, não sendo à toa a falta de comoção e apoio popular.

O quarto ente federativo, apesar de sua autonomia, deve em sua Lei Orgânica do Município - LOM, obediência aos princípios gerais da Constituição Federal e do respectivo Estado, nos moldes estabelecidos no artigo 29 da CF.

No caso campineiro, assim como ocorre em inúmeros outros municípios, a LOM nada versa sobe a dupla vacância, sendo um dos principais problemas a realização da eleição indireta, não sendo sem razão a corrida do atual presidente da câmara em tentar regularizar,de forma equivocada e juridicamente irregular, a matéria na cidade.

Roga-se que o processo eleitoral sucessório do Chefe do Poder Executivo seja simplificado, transparente e o menos oneroso possível aos cofres públicos. A eleição indireta deve ser sempre o último recurso da administração pública, o álamo para que se retorne a normalidade da administração da prefeitura sem a afetação da soberania popular.

Seria interessante a criação de uma Lei em âmbito Nacional que versasse sobre normas gerais de eleições indiretas, inclusive com dispositivos que facilitassem o a inscrição de candidatura.

No dia 02 de fevereiro de 2011, o juiz Flávio Yarshell, do Tribunal Regional Eleitoral e São Paulo – TRE-SP, suspendeu a realização de eleições indiretas em Campinas, a fim de cobrir o mandato-tampão até o final de 2012. A eleição indireta seria estava prevista para ocorrer em 22 e março de 2012, com regras definidas recentemente pela Câmara Municipal, através de ato interno, com validade igualmente jurídica questionável.

A suspensão liminar, sem objeção recursal pela Procuradoria da Câmara deu-se para evitar transtornos e gastos financeiros ainda maiores aos cofres públicos.

Outro argumento para a realização das eleições indiretas na cidade reside justamente na economia aos cofres públicos já tão dilapidados em 2011, a despeito do fundo orçamentário ser patrocinado pela esfera federal que finalisticamente advém dos próprios cidadãos:

“[...] 2. Questão de ordem. Caso peculiar. Ação de impugnação de mandato eletivo. Pedido julgado procedente. Cassação de prefeito eleito com mais da metade dos votos válidos no pleito de 2004. Indevida postergação na execução do julgado. Realização de novo pleito no último biênio do mandato. Nova eleição na modalidade indireta. Inteligência do art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Comunicação imediata ao TRE da Bahia e ao presidente da Câmara Municipal de Sátiro Dias/BA. Precedentes. Tendo em vista a peculiaridade do caso, a realização de novas eleições no Município de Sátiro Dias/BA, a menos de quatro meses do fim do mandato, deve ocorrer na forma indireta, por aplicação do art. 81, § 1º, da Constituição Federal.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] o TRE, até a atual data, não marcou dia para nova eleição direta, na forma do art. 224 do Código Eleitoral. [...] entendo que não é razoável movimentar toda a máquina pública, [...] a fim de se eleger prefeito para mandato tão breve. A melhor solução para a presente conjuntura é a realização de eleição indireta” (fls. 6-7).(Ac. de 11.9.2008 no AgRgREspe nº 28.194, rel. Min. Joaquim Barbosa.)(grifado)

“Agravo regimental. Medida cautelar. Pedido. Atribuição. Efeito suspensivo. Recurso especial. Decisão regional. Determinação. Realização. Novas eleições diretas. Questão. Relevância. Aplicação. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. 1. O art. 81, § 1º, da Constituição Federal, ao prever a realização de eleições indiretas no segundo biênio dos mandatos a que se refere, é igualmente aplicável, por simetria, aos estados e municípios, independentemente da causa de vacância, eleitoral ou não eleitoral. 2. A autonomia municipal de que trata o art. 30 da Constituição Federal não se sobrepõe – no regime federativo brasileiro – à competência especial e privativa da União para legislar sobre direito eleitoral, expressamente prevista no art. 22, I, da Carta Magna. 3. Em razão da interpretação sistemática desses dispositivos, a lei reguladora das eleições – e por conseguinte do preenchimento dos cargos em razão de vacância – há de ser federal, em face da uniformidade da disciplina normativa, conforme preconizado na Constituição Federal. 4. Esse entendimento evita a movimentação da Justiça Eleitoral, quanto à inconveniência de organização de uma eleição direta, em momento em que já se encontra direcionada à realização do pleito subseqüente. Agravo regimental provido para deferir o pedido de liminar a fim de suspender as eleições diretas determinadas por Tribunal Regional Eleitoral.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] a eleição direta em Dirce Reis/SP foi prevista, pela Res.-TRE/SP nº 188/2008, para o dia 1º de junho do corrente ano, ou seja, a quatro meses do pleito de 2008. Em face dessa circunstância, reforça-se o entendimento quanto à necessidade de eleição indireta, considerando-se que isso evitaria a movimentação da Justiça Eleitoral, além do que, caso realizado, acontecerá na iminência do período das convenções partidárias das eleições de 2008, que ocorre no período de 10 a 30 de junho (art. 8º da Lei n 9.504/97).”(Ac. de 17.4.2008 no AgRgMC n^º 2.303, rel. Min. Caputo bastos.)

Na consonância a esse entendimento, o TSE já levou em consideração para a decisão além do biênio em que se encontrava os mandatos dos cassados é o valor pecuniário para a realização de novas eleições diretas. As enormes somas envolvidas para a realização de nova eleição podem chegar a R$ 2 milhões de reais.

Nesse sentido, já se decidiu pela obrigatoriedade da simetria, anulando a autonomia do município sobre o tema:

“Mandado de Segurança. Resolução do Tribunal Regional. Determinação de eleições diretas. Cassação de prefeito e vice. Vacância no segundo biênio do mandato. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Aplicação aos estados e municípios. Ordem concedida. 1. Aplica-se, aos estados e municípios, o disposto no art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que determina a realização de eleição indireta, se ocorrer vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois últimos anos do mandato, independentemente da causa da vacância. Precedentes da Corte. 2. Ordem concedida para determinar a realização de eleições indiretas no Município de Poção/PE, a cargo do Poder Legislativo local.” (Ac. de 26.6.2008 no MS nº 3.643, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

“[...] Nulidade de mais da metade dos votos. Novas eleições, pela forma indireta. Segundo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, em decisão unânime tomada em 17.4.2008, aplica-se o § 1^º do art. 81 da Constituição Federal às eleições municipais e estaduais. [...].” NE: Trecho do voto do relator: “[...] em consulta realizada na Intranet deste Tribunal Superior – constatei que o candidato cassado foi eleito com 54,513% dos votos válidos [...]. A sucessão, portanto, deverá se dar por meio de nova eleição, pela forma indireta, aplicando-se o § 1^º do art. 81 da Constituição Federal, conforme entendimento deste Tribunal que, na data de hoje (17.4.2008), à unanimidade, decidiu pela aplicação do citado dispositivo constitucional às eleições municipais e estaduais”. Na decisão monocrática no REspe n^º 27.104 foi cassado, em 2008, o diploma de candidato eleito em 2004 por captação ilícita de sufrágio.(Ac. de 17.4.2008 no AgRgREspe n^º 27.104, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

Outros precedentes autorizativos da eleição indireta à ordem do art. 81, §1º da Constituição Federal, pela simetria e consideração que ocorreram no final do segundo biênio do mandato: RESP n.º 27.737/2007, RESP n.º 21.308/2003, AG n.º 4.396/2003, AGRGMS n.º 3.141/2003, MS 3643 PE)

Este acórdão ainda ponderou que apenas aplicaria o disposto no artigo 81 da CF, para a realização das eleições indiretas, se não houvesse correspondentes na Lei Orgânica do Município – LOM:

“Agravo regimental. Dupla vacância decorrente da renúncia de prefeito e vice. Aplicação do art. 81 da CF. Lei municipal. Ausência de previsão. Agravo improvido.” NE: Caso de dupla vacância decorrente de causa não eleitoral. Trecho do voto da relatora: “Como a renúncia ocorreu no segundo biênio do mandato, aplica-se o disposto no art. 81 da CF, caso não haja dispositivo correspondente na Lei Orgânica do Município, não cabendo a esta Corte investigar os motivos que levaram os renunciantes à desistência dos cargos que vinham ocupando.” Nessa hipótese não é possível diplomar os segundos colocados na eleição majoritária. (Ac. de 2.9.2003 no AgRgMC n^º 1.274, rel. Min. Ellen Gracie.)

Uma das esperanças daqueles que militam no sentido da eleição direta, estaria na impossibilidade do TRE deliberar sobre a forma e regulamentação da matéria, mas assim como na RCL n.º 256/04, tal medida usurparia a competência do Tribunal e a independência dos poderes:

“Mandado de segurança. Eleição indireta para os cargos de prefeito e vice-prefeito. Regulamentação pelo Tribunal Regional Eleitoral. Usurpação de competência do Poder Legislativo Municipal. Concessão da segurança para cassar a Resolução-TRE/PA nº 3.549.” (Ac. de 6.4.2004 no MS nº 3.163, rel. Min. Ellen Gracie)

Os 33 vereadores aguardam a decisão do TRE para deliberarem sobre a eleição indireta, que segundo decisão do juiz Augusto Bernardes depende de matéria cuja competência é dos tribunais e não do juiz de primeira instância. O combativo advogado Pedro Benedito Maciel Neto, do partido PCdoB, ainda destaca que além da necessidade da realização da eleição direta deveria ter ocorrido um questionamento prévio na justiça pela Câmara: “Caso o TRE decida que as eleições em Campinas devem mesmo ser indiretas, contrariando a jurisprudência majoritária do TSE e do STF (Supremo Tribunal Federal), o PCdoB irá ao TSE para garantir que a soberania popular que decorre do voto direto seja respeitada”(Artigo - Decisão sobre eleição direta cabe ao TRE, publicada em 24/01/2012)

O STF já confirmou a realização de eleição indireta em Tocantins, para a escolha de governador e vice-governador, para substituírem Marcelo Miranda do PMDB e Paulo Sidnei Antunes (PPS). A impugnação para eleições diretas neste caso foi realizada pelo PSDB, sob o fundamento de inconstitucionalidade das leis estaduais regulamentarem esse tipo de eleição. A ação foi julgada improcedente pela possibilidade dos estados estabeleceram a forma de votação, em razão da sua autonomia frente à esfera federal nesta matéria, bem como a não afetação do sufrágio universal e da soberania popular pela pontualidade dos casos.

Em Santa Luzia do Itanha - Sergipe, ocorreu o mesmo na esfera municipal, ou seja, a realização de eleições indiretas pelo impeachment do prefeito Adauto Dantas do Amor Cardoso (PSB) e do vice José Edvaldo Félix Cruz por improbidades administrativas. Neste caso, houve protestos do PSDB por eleições diretas, mas também sem sucesso os argumentos que sustentavam a não obrigatoriedade da utilização do art. 81 da Constituição Federal para os estados, distrito federal e municípios. Os ministros entenderam pela aplicabilidade do dispositivo constitucional, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da realização de eleições diretas em vista da proximidade das eleições municipais no ano seguinte.

Existem concepções teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, sendo uma delas a que reconhece o direito a aplicação da simetria em detrimento a autonomia do município. A Constituição Federal também determinou como competência ratione materiae privativa da União para legislar sob direito eleitoral (CF, art. 22, I). A exceção a regra foi vista claramente na ditadura e atualmente de forma perigosa em alguns acórdãos.

O voto direto é cláusula pétrea (art. 60, §4º, II, CF), não podendo ser abolido da Constituição ou relativizado por norma infraconstitucional. A única exceção ao texto constitucional é o art. 81 do mesmo diploma legal. Mas o STF se posicionou no sentido da não obrigatoriedade da vinculação dos Estados, Distrito Federal e Municípios a regra reservada a presidência e vice presidência da República.

A votação aberta, direta deveria prevalecer, sobretudo quando existe suspeita ou risco de acordos obscuros nos bastidores. O princípio da publicidade, do sufrágio universal e da soberania popular deveriam ser preservados, como elemento primacial de tutela do cidadão enquanto eleitor. O princípio da legalidade, a preservação da independência de poderes e a sistemática de interpretação normativa também são elementos que depõem a favor das eleições diretas, notadamente pela ausência de regulamentação na esfera municipal, vez que o ato açodado do atual presidente da Câmara não tem o condão de mitigar o interesse das demandas da oposição ou suplantar a ausência normativa na LOM.

É necessário sopesar o gradiente econômico favorável à realização da eleição indireta, a movimentação de toda a engrenagem da máquina eleitoral em tão pouco tempo e a custas do erário, mas como já disse um advogado campineiro certa vez, quem paga a conta é a democracia. Contudo, os Tribunais Superiores tem dado mostras que a proximidade do final do segundo biênio, a necessidade do rearranjo do Poder Executivo e a proteção a governabilidade prevalecem para a concessão da eleição indireta em detrimento a direta. Numa cidade desacreditada, a melhor saída será aquela que trouxer governabilidade e rapidez na retomada da administração engessada desde o final de 2010.

________________________
Fontes:

Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo
Tribunal Superior Eleitoral

Informações para a Imprensa:

Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Pereira, Camargo & Lara – Advogados Associados, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Eleitoral em Campinas e região.
www.pclassociados.com.br
e-mail: guilherme@pclassociados.com.br / Tel.: (19)3383-3279

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

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Guilherme Pessoa Franco de Camargo
Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Pereira, Camargo & Lara – Advogados Associados, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Eleitoral em Campinas e região.

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Jus Vigilantibus - Pode o juiz autorizar um aborto? - Artigo

2012-02-26T14:01:00.009-03:00

Pode o juiz autorizar um aborto? por Luiz Carlos Lodi da Cruz

Pode o juiz autorizar um aborto?
(nenhum juiz está acima da lei)
Se o aborto é ilegal, a autorização judicial é inútil; se o aborto fosse legal, ela seria desnecessária. Em qualquer hipótese, não faz sentido pedir a um juiz que “autorize” um aborto. No entanto, generalizou-se a crença de que um juiz pode autorizar, ou até mesmo ordenar (!) a prática de tal crime. Diante de um alvará para matar[1], há médicos que se sentem intimidados, como se fossem “obrigados” a executar a sentença de morte decretada pelo magistrado.
O papel da imprensa tem sido importante em difundir a desinformação. Por exemplo: em 17/04/2011, domingo, a primeira página do jornal Diário da Manhã trazia a manchete: “Aborto dentro da lei: Justiça goiana autoriza mais de 20 interrupções de gravidez de fetos com má formação severa”. Segundo a matéria, “mais de 20 autorizações judiciais permitindo aborto de fetos com má-formação severa foram concedidas em Goiânia na última década”[2]. As crianças abortadas “judicialmente” não foram somente as portadoras de anencefalia. Vários outros bebês, com doenças menos sérias, como a síndrome de body-stalk, síndrome de Potter, encefalocele occipital e síndrome de Edwards foram condenados ao extermínio. A futilidade do motivo chegou ao auge quando em 23/03/2011 um juiz “autorizou” o abortamento de uma criança normal (!), sob a alegação de que ela poderia sofrer algum danofuturo (!) em virtude do tratamento de câncer a que seria submetida sua mãe[3].
Tentemos esclarecer a questão.
1. No Brasil o aborto é crime?
Sim. Um crime contra a pessoa e contra a vida, tipificado nos artigos 124 a 128 do Código Penal.
2. Há algum caso em que o aborto não seja crime?
Não. No direito brasileiro, todo aborto diretamente provocado é crime.
3. E se não houver outro meio, a não ser o aborto, para salvar a vida da gestante?
Nesse caso, que aliás não ocorre, o aborto continua sendo crime.
4. E se a gravidez resultar de estupro e a gestante consentir no aborto?
Nesse caso, o aborto continua sendo crime.
5. Mas eu ouvi dizer que nos casos acima o aborto era legal...
De maneira alguma! Nessas duas hipóteses (art. 128, CP), o criminoso “não se pune”. Mas o aborto continua sendo crime.
6. Pode haver casos em que um criminoso fique sem punição?
Sim. A lei pode, após o fato consumado, deixar de aplicar a pena por razões de política criminal. Em Direito, isso recebe o nome de escusa absolutória. As escusas determinam a não punição do criminoso. Mas o crime permanece.
7. Dê alguns exemplos de escusa absolutória.
Se um filho furta de seu pai, comete crime de furto, mas fica isento de pena (art. 181, CP). Se a mãe esconde seu filho delinquente da polícia, comete crime de favorecimento pessoal, mas fica isenta de pena (art. 348,§2º, CP). Não se pode, porém, falar de “furto legal” ou de “favorecimento pessoal legal”.
8. O Estado pode favorecer essas condutas em que a pena não se aplica?
Claro que não. Imagine o absurdo que seria as escolas públicas ensinarem às crianças a maneira mais segura e eficiente de surrupiar as coisas do papai e da mamãe, a pretexto de que tal furto seria “legal”. Ou então pense no disparate que seria uma penitenciária reunir as mães dos detentos e explicar-lhes como escondê-los da polícia, a pretexto de que tal favorecimento pessoal seria “legal”.
9. O Estado pode financiar a prática do aborto nos casos em que a pena não se aplica?
De modo algum. O Sistema Único de Saúde não pode usar o dinheiro público para a prática de crime, haja ou não pena aplicada ao criminoso.
10. Cite juristas que sustentam a doutrina de que não há aborto legal no Brasil.
Além do grande Walter Moraes (já falecido), temos Ricardo Henry Marques Dip, Jaques de Camargo Penteado, Vicente de Abreu Amadei, José Geraldo Barreto Fonseca, Paulo de Tarso Machado Brandão, Maria Helena Diniz e Ives Gandra da Silva Martins.
11. Existe escusa absolutória em caso de má-formação fetal?
Não. O médico que pratica um aborto em razão de uma deficiência da criança por nascer (aborto eugênico) incorre nas penas dos artigos 125 a 127 do Código Penal.
12. Que valor tem uma autorização judicial para um aborto?
Nenhum valor. O aborto continua sendo crime, haja ou não a cumplicidade de um juiz.
13. Se o aborto for praticado, o juiz pode ser punido?
Pode e deve. “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (art. 13, CP). Ora, se sem a “autorização” o aborto não teria sido praticado, ela, embora inválida, foi causa do crime. Por meio dela, o juiz concorreu para o crime. E “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29, CP).
14. Quem é competente para julgar um juiz de direito que participa de um crime de aborto?
O Tribunal de Justiça do seu Estado (art. 96, III, CF).
15. Houve algum juiz punido por ter autorizado um aborto?
Não. Embora muitas vezes os tribunais tenham concedido ordem de habeas corpus em favor do nascituro, por considerarem ilegal a “autorização” para o aborto, em nenhum caso o juiz foi punido. Nem sequer foi denunciado.
16. A quem cabe denunciar um juiz por crime perante o Tribunal de Justiça?
Cabe ao Ministério Público, por meio do Procurador Geral de Justiça, oferecer a denúncia, ou seja, iniciar a ação penal contra o juiz (art. 29, V, Lei 8625/93).
17. O que se pode fazer para pôr fim a essa impunidade?
Solicitar a um parlamentar que represente criminalmente contra tais juízes.
Anápolis, 8 de fevereiro de 2012
Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz
Presidente do Pró-Vida de Anápolis
www.providaanapolis.org.br
Þ      Envie sua mensagem à Frente Parlamentar em Defesa da Vida

Excelentíssimo presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida
Deputado Federal Salvador Zimbaldi (SP)
Solicito que Vossa Excelência protocole uma representação junto ao Procurador Geral de Justiça do Estado de Goiás solicitando oferta de denúncia contra os juízes de direito que vêm autorizando ilegalmente a prática do aborto de crianças deficientes.
Como enviar sua mensagem?
Þ      Por meio de carta:
Excelentíssimo Deputado Salvador Zimbaldi
Câmara dos Deputados – Edifício Anexo 4
Gabinete n. 804
70160-900 – Brasília – DF
Þ      Por meio de telefone (61) 3215-5804 ou fax (61) 3215-2804
Þ      Por meio do Disque Câmara 0800 619 619 (ligação gratuita)
Þ      Por correio eletrônico: dep.salvadorzimbaldi@camara.gov.br
Assine uma petição on-line

[1] A expressão é de Ricardo Dip, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
[2] Cristiane LIMA, Justiça concede direito de aborto. Goiânia, Diário da Manhã, 17 abr. 2011, p. 2.
[3] Processo n.º 201100707390, 1ª vara criminal da Comarca de Goiânia (GO).

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
Luiz Carlos Lodi da Cruz
Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz é presidente do Pró-Vida de Anápolis - GO e bacharel em Direito.

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Jus Vigilantibus - Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES! - Artigo

2012-02-26T14:01:00.007-03:00

Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES! por Almério Vieira de Carvalho Júnior

Resumo: Há crimes que chocam, comovem, indiginam a tal ponto que até mesmo entre apenados ocorre uma reprovabilidade extraordinária e inaceitabilidade. Todo essa indignação porém, que afeta inclusive aos que respondem pela administração da justiça, faz com que princípios basilares sejam ignorados e a aplicação da lei seja comprometida. Aparentemente, um crime justificaria o outro, e com isso perde toda a sociedade.

Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES!

Recente notícia divulgada em um conhecido jornal paulistano dá informações de que um “ladrão” australiano, que havia furtado uma pasta e dois celulares se entregara à polícia, confessando seu crime, em razão da gravidade do crime praticado pela vítima, afinal vira nos objetos furtados “fotos de pornografia infantil”[1]. Por seu ato foi bastante elogiado, inclusive, pela magistrada julgou seu feito.
Quem milita no direito criminal sabe que entre os criminosos há uma gradação de crimes e aceitabilidade da sua prática no meio. Os crimes sexuais, por si só, são motivo das piores reprimendas nos presídios e detenções. Aplica-se penas severíssimas aos que praticam tais atos.
Essa repulsa, por óbvio, está em toda sociedade. Porém os crimes dessa natureza acabam por causar tanto furor que não há uma investigação maior acerca do que levaria alguém a abusar de uma criança.
Na psicologia entende-se o pedófilo como alguém portador de uma desordem mental e de personalidade. De acordo com o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4th edition (DSM-IV), os critérios para que se diagnostique alguém com pedofilia são os seguintes[2]:
I Ao longo de um período mínimo de 6 meses, fantasias sexualmente excitantes recorrentes e intensas, impulsos sexuais ou comportamentos envolvendo atividade sexual com uma (ou mais de uma) criança pré-púbere (geralmente com 13 anos ou menos).
II As fantasias, impulsos sexuais ou comportamentos causam sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo.
III. O indivíduo tem no mínimo 16 anos e é pelo menos 5 anos mais velho que a criança ou crianças no Critério I[3].
Segundo os estudiosos do tema “o transtorno geralmente começa na adolescência, embora alguns indivíduos com Pedofilia relatem não terem sentido atração por crianças até a meia-idade. A freqüência do comportamento pedófilo costuma flutuar de acordo com o estresse psicossocial. O curso em geral é crônico, especialmente nos indivíduos atraídos por meninos”.[4].
Como se pode apreender, tais indivíduos, corretamente diagnosticados, praticam seus atos em função de uma desordem mental e de personalidade. Em se fazendo a detenção, ou em se procedendo à investigação de crimes dessa natureza, que no Brasil não corresponde a um tipo penal com o mesmo nome do transtorno, se caracterizando, em nossa legislação, como estupro de vulnerável[5], deveria-se proceder à investigação do distúrbio, passando o suposto autor do delito por perícia hábil nos termos da processualística penal.
A de se destacar ainda que outras disposições legais, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), podem vir a incidir quando se fala de delitos que comumente são descritos como atos típicos de pedófilos, ou atos que os pedófilos praticam[6].
Mas o que cabe ressaltar, entendo assim, é que acusados por tais delitos devem ter sua sanidade mental avaliada, pois em se constatando tal fato é isento de pena o agente, ou pode vir a ter sua pena reduzida, nos termos do que diz o Código Penal[7].
Para que se possa comprovar se o distúrbio, por si só, é suficiente para interferir em sua capacidade mental necessário que se faça uma perícia para aferir sua sanidade. Tal perícia será feita por profissional do Estado, competente a tal fim[8].
Em se constatando responsabilidade pelo ato, e em se constatando ser o acusado isento de pena não significará que este quedar-se-á solto. Será aplicado-lhe uma medida de segurança[9]. Tal medida terá um prazo de duração e poderá ser revogada ou não a depender da periculosidade do agente, a ser avaliada por peritos.
O que se apreende é que, muito possivelmente, pedófilos que deveriam ter sua condição avaliada por laudo pericial isento, são tratados desde sua detenção, de forma abusiva e repulsiva, sofrendo severa reprimenda ao seu ato; em seguida julgado e condenado sem que se avalie sua capacidade, resultando em retorno à sociedade sem qualquer tipo de tratamento específico, findo o cumprimento da pena e possivelmente, com agravamento de sua condição, em função dos abusos e maus-tratos sofridos e que certamente ocorrerão.
Algumas autoridades responsáveis, desde a detenção, em tese, acabam por também elas, respondendo à (compreensível) repulsa, violar preceitos constitucionalmente definidos quanto a alguém acusado ou condenado pela prática do delito aqui tratado.
Assim ve-se o Estado, quando deveria cumprir rigorosamente a lei, ausentar-se, permitindo das mais diversas violências contra o acusado, muitas vezes em nome de uma suposta adequada retribuição ao ato praticado e justa proteção da sociedade, afinal diz o senso comum, “a lei é muito branda com os bandidos!”, fazendo justamente o inverso, devolve à sociedade alguém que deveria passar por uma medida de segurança e tratamento, a fim de evitar a reiteração do delito.

[1] http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1045581-ladrao-se-entrega-a-policia-para-denunciar-pedofilo-na-australia.shtml.Acessado em 08/02/2012.
[2] Critérios Diagnósticos para F65.4 - 302.2 Pedofilia.
[3] http://virtualpsy.locaweb.com.br/dsm_janela.php?cod=146
[4] Ballone GJ - Índice de Transtornos Sexuais do DSM.IV - in. PsiqWeb, Internet, disponível em www.psiqweb.med.br, revisto em 2004.Acessado em 08/02/2012.
[5] Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
[6] Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
[7][7] Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[8] Art.149.Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1^o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2^o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
[9] Art. 762. A ordem de internação, expedida para executar-se medida de segurança detentiva, conterá:
I - a qualificação do internando;
II - o teor da decisão que tiver imposto a medida de segurança;
III - a data em que terminará o prazo mínimo da internação.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 10 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
Almério Vieira de Carvalho Júnior
Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba).Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba).Bacharel em Ciências Econômicas pela Universidade Salvador (Unifacs).Advogado.

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Jus Vigilantibus - A utilização articulada da preclusão e da eventualidade no processo civil - Artigo

2012-02-26T14:01:00.005-03:00

A utilização articulada da preclusão e da eventualidade no processo civil por Fernando Rubin

Introdução

                O processo civil moderno não pode prescindir da atuação decisiva da preclusão e da eventualidade. Na verdade, historicamente se mostraram institutos processuais vitais para o entendimento e desenvolvimento do procedimento, a ponto de serem erigidos à classe de princípios básicos ou fundamentais.
            A análise articulada da atuação da preclusão e da eventualidade é, pois, objeto do presente estudo, em que se buscará estabelecer o devido espaço de cada um deles, bem como tratar-se-á de discutir as principais incidências dos fenômenos no atual Código de Processo Civil (Código Buzaid), sem deixarmos de mencionar as novidades que já aparecem no Projeto n° 166/2010 para um novo Código de Processo Civil – sendo dado especial enfoque, registre-se desde já, para as circunstâncias (e limites processuais) que envolvem a exposição da causa de pedir e pedido pelo autor e a sua eventual modificação em meio ao procedimento de cognição[1].

I. Conceito de preclusão e de eventualidade

            A preclusão é instituto processual que, grosso modo, trata de disciplinar os prazos para serem tomadas determinadas medidas ao longo do iter, sob pena de restar impossibilitado que a parte desidiosa possa realizar a medida em momento ulterior do procedimento – o que caracterizaria um ônus processual[2].
Nas palavras clássicas de Antônio Alberto Alves Barbosa, a preclusão é o instituto que impõe a irreversibilidade e a autorresponsabilidade no processo e que consiste na “impossibilidade da prática de atos processuais fora do momento e da forma adequados, contrariamente à lógica, ou quando já tenham sido praticados válida ou invalidamente”[3].
Não é muito diversa a concepção trazida por Manoel Caetano Ferreira Filho, para quem a “preclusão é um dos institutos de que se pode servir o legislador para tornar o processo mais rápido, impondo ao procedimento uma rígida ordem entre as etapas que o compõem”[4].
Na medida em que aceitas e impostas por determinada ordem processual, é o destaque de Dinamarco, “as preclusões constituem expedientes técnico-jurídicos empregados em prol da abreviação dos processos e com o fito de impedir a sua duração indeterminada; com isso, favorecem os escopos sociais de pacificação e educação”[5].
A preclusão, como o grande limitador da atividade das partes no processo, foi essencialmente sistematizada pelo jurista italiano Giuseppe Chiovenda, no início do século XX; inspirado, para o seu tento, na obra do alemão Oskar Bülow – que em 1879, fundado no princípio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no princípio da consumação do direito (processual), chamou-os princípio da preclusão (Prakclusionprinzip)[6].
Há explicação possível para que o pleno desenvolvimento do instituto em estudo não tenha ocorrido em solo alemão em fins do século XIX, oportunizando-se uma regular sequência nos estudos iniciados por Bülow: é que o Regulamento processual civil alemão de 1877 fez uso muito escasso das preclusões, em defesa da decidida aplicação dos princípios da concentração e oralidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germânicos da época no estudo da preclusão[7].
Embora na Itália o então vigente Código de Processo Civil de 1865 era também inspirado no princípio oposto ao da preclusão – o denominado princípio da liberdade das partes –, o rito (sem dispositivos específicos no resguardo de interesses públicos) era, diversamente do sistema alemão, marcantemente escrito, longo e complexo[8]. Daí, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsulares assumiram o desafio de estudá-lo e modificá-lo, em busca de um processo mais célere e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentração.
            Já a eventualidade é outra indispensável peça processual voltada à concentração, a qual determina que as alegações das partes devem ser feitas todas em uma mesma oportunidade, mesmo que topicamente se mostrem contraditórias ou inconciliáveis, já que na eventualidade de o Estado-juiz não acatar uma, a outra pode ser considerada – situação que justifica a nomenclatura utilizada para reconhecer o instituto.
Realmente, a técnica da eventualidade, também denominada “acumulação eventual” ou ainda “técnica de ataque e defesa global” (nas palavras de Robert Wyness Millar), tem como consequência impedir que quaisquer meios de ataque ou defesa, não apresentados especialmente com a inicial, no caso do autor, ou na contestação, no caso do réu, possam ser em momento posterior – destacando o mencionado jurista que decorre da eventualidade se supor que as partes, nas respectivas fases do procedimento, devam apresentar simultaneamente e não consecutivamente todas as alegações e elementos de prova que pertençam a esses períodos[9].
Mesmo que excludentes, destacam Couture e Zanzucchi, as proposições devem ser apresentadas conjuntamente, a fim de que na eventualidade de uma delas ser rechaçada, possam ser analisadas as seguintes[10]. Assim, cada uma das partes, nas palavras exatas de Carnelutti, da maneira mais completa possível, deve propor, desde a fase inicial do processo, um modelo de sentença ao juiz, aconselhando-o sobre a decisão que seria mais justa[11]; passando a assegurar a eventualidade o pleno exercício do contraditório, evitando a possibilidade de uma das partes surpreender o antagonista com a alegação de fatos sobre os quais este não mais poderá se pronunciar, bem como refreando as manobras protelatórias[12].
Sem chegar a extremos de habilidade dialética processual (ao se sustentar a apresentação simultânea de proposições claramente colidentes entre si), é evidente, como registra Isidoro Eisner, que em muitos casos se justifica razoavelmente a acumulação de ações ou de defesas, desde a fase inicial do pleito, quando já não se trata de afirmar propriamente fatos contraditórios entre si, mas sim de defender distintos enfoques de direito para se firmar múltiplas posturas jurídicas suscetíveis, quaisquer delas, de lograr favorável acolhimento[13].

II. Espaço próprio da eventualidade e da preclusão

Apresentados os conceitos dos fenômenos, é de se reconhecer que a preclusão é instituto processual de incidência notadamente maior do que a eventualidade. Sabe-se que a preclusão atua sobre o Estado-juiz (preclusão de questões) e sobre as partes (preclusão de faculdades); sendo que a eventualidade é técnica ligada somente às atividades das partes litigantes, atrelada, assim, somente à preclusão de faculdades.
De fato, a eventualidade não se refere diretamente à atividade do magistrado no processo, impondo a técnica tão somente restrições ao agir das partes ao longo do procedimento, especialmente na preambular fase postulatória; por outro lado, embora não seja exato referir que o magistrado tenha prazos peremptórios para agir em juízo, sob pena de incidência da técnica preclusiva (espaço da preclusão temporal, própria da atividade processual das partes), é sabido que uma vez proferida determinada decisão, por regra, não pode o Estado-juiz livremente sobre tal tema voltar a se manifestar – o que seria o espaço adequado de aplicação da preclusão consumativa (para o juiz), também denominada “preclusão pro judicato”[14].
Pois bem. Em relação aos litigantes, é acertado, pois, referir que a utilização articulada dos institutos da preclusão e da eventualidade determina que as partes tenham oportunidade para trazer conjuntamente todas as suas alegações no processo, mormente na fase postulatória (inicial e contestação) – espaço da eventualidade; sob pena de não mais fazerem em outra oportunidade mais avançada do procedimento – espaço da preclusão (de faculdades).
De qualquer forma, cabe aqui o reforço, no conceito próprio da eventualidade não se faz presente a noção de preclusão, que funciona como vital anexo capaz de garantir a eficácia da técnica – estabelecendo-se entre os institutos uma espécie de relação de causa (descumprimento das disposições concernentes à eventualidade) e efeito (preclusão).
Fez-se questão de se frisar a utilização da eventualidade na fase postulatória[15] (eventualidade em sentido estrito), já que aqui é justamente o espaço de maior repercussão na utilização da técnica, mas cabe o registro de que é possível seu aproveitamento nas demais fases do processo, sempre que a legislação processual imponha o ônus à parte de desenvolver todos os seus argumentos ofensivos ou defensivos em um determinado lapso temporal, inclusive na fase recursal, sob pena de não poder renová-los ulteriormente – lembrando-se, ainda nesse diapasão, que se pode cogitar dos préstimos da eventualidade tanto na fase de conhecimento, como na fase executória, tanto em primeira como em segunda instância[16] (eventualidade em sentido lato).
Interessante, aliás, em defesa dessa visão alargada do campo de incidência da eventualidade, o sentido da expressão “concentração processual” exteriorizada por Schönke: para além do tradicional entendimento (como princípio tratado com a oralidade e a identidade física do juiz, determinando que na audiência de instrução mais atos processuais possam ser realizados em menor interregno de tempo – na forma consubstanciada no art. 455 do nosso CPC), o jurista alemão o emprega para significar os atos específicos das partes ao longo de todo o procedimento que, segundo as vigentes disposições de lei, exigiria a “concentração de suas alegações”[17].
Nessa conjectura, tratando também de aproximar a noção de “princípio da preclusão” da de “princípio da eventualidade”, Fabio Marelli revela que o modo no qual e em concreto disciplinado o ônus da parte de formular e integrar as próprias deduções pode caracterizar um determinado tipo ou modelo de processo: “em tal senso se pode falar de ‘princípio de preclusão’ em contraposição àquele de ‘liberdade das deduções’ e a expressão assume validade bastante próxima daquele de princípio de ‘concentração processual’”[18].

III. A atuação da preclusão/eventualidade para o réu e para o autor

Se atentarmos para a história do processo, veremos que o instituto da eventualidade (relacionado, como posto, com o da preclusão de faculdades – Präklusions-und eventualprinzip) surgiu na baixa idade média (século XII-XV), especialmente no direito comum alemão, como uma reação à total liberdade que as partes possuíam em face da interferência estatal (Eventualmaxime) – resultando na exigência de serem fixados, já na fase introdutória do litígio, todos os pontos sobre os quais deveria ser produzida a prova[19]. A partir dali, passou a ser comumente empregado pelos sistemas processuais, observando-se que a legislação, em países e tempos diferentes, tem tratado de utilizar a técnica para acelerar a resolução da causa levada ao judiciário e garantir a lealdade no agir das partes.
Certamente a concentração dos atos processuais, decorrente da aplicação do binômio preclusão-eventualidade, como vem sendo reconhecida nos sistemas processuais modernos, pode representar uma efetiva garantia para a efetividade e para a lealdade processual[20] – vedando o arbítrio das partes na regulamentação da marcha do processo[21]. No entanto, pode afigurar-se, por outro lado, um obstáculo ao processo justo, representando um risco de exclusão de alegações e pleitos omitidos pelas partes, razão pela qual não deveria exibir perfil demasiadamente rígido[22].
De profícuo estudo do fenômeno processual elaborado ainda na primeira metade do século XX, por Luis Echegaray, sobreleva-se, em maior relevo, justamente a pertinente observação de que “as experiências históricas têm comprovado que se são graves os inconvenientes que ocasiona a adoção do princípio da liberdade para as deduções, não são menos sérios os inconvenientes que podem acarretar a rígida aplicação do princípio da preclusão e eventualidade”[23].
Vê-se, portanto, que o instituto da eventualidade, diretamente ligado à preclusão, vincula não só o réu, mas também o autor, importando na possibilidade de proporcionar um ônus processual de gravidade significativa para aquela parte que o descumprir.
Desde já, todavia, há de se apontar que, a nosso juízo, a técnica da eventualidade apresenta-se sensivelmente mais severa para o réu, ao passo que o autor, não apontando determinados fatos jurídicos ou até pedidos na exordial, pode ser compelido a não mais desenvolver o objeto faltante nesse processo, mas tem o direito (a menos no nosso sistema, que adota a teoria da substanciação) de renová-lo em nova demanda contra o mesmo devedor – dado os evidentes limites à aplicação do atual art. 474 do CPC, tornados mais explícitos agora no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 489: “Transitada em julgado a sentença de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, ressalvada a hipótese de ação fundada em causa de pedir diversa”[24] (grifo nosso).
Por sua vez o réu deve impugnar especificamente todas as manifestações do autor, trazendo à baila as exceções pertinentes, não se cogitando de apresentá-las em outra demanda, já que o manto da coisa julgada cobrirá o que for decidido nesse processo. O famoso art. 300 do atual CPC, sempre lembrado ao se tratar da utilização da eventualidade no processo civil, acaba sendo basicamente repetido no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 336: “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”[25]. Nota-se, realmente, como é drástica a utilização da eventualidade em desfavor do demandado.
A atenuação do rigor da aplicação da técnica da eventualidade para o réu apresenta-se com as matérias de ordem pública[26], as quais podem ser alegadas a qualquer tempo e são reconhecíveis até de ofício pelo magistrado – nesses casos excepcionais, aliás, não sujeitando o Estado-juiz à incidência da já aludida preclusão consumativa ou “pro judicato”[27]. Mesmo assim, essa exceção confirma a regra do “princípio da concentração da defesa”[28], sendo pertinente a opinião difundida, na doutrina, a revelar que o sistema, por necessidade, impõe um ônus maior ao réu na fase inicial do feito[29].

IV. A utilização dos fenômenos na ocasião de exposição da causa de pedir/pedido pelo autor – rigidez excessiva do regime processual civil?

Conforme delimitado na introdução do presente trabalho, será objeto de investigação especificamente a regra da eventualidade para a parte autora[30] - o que faremos a partir desse momento.
A parte proponente de medida judicial satisfativa deverá delimitar, na inicial, a causa petendi próxima (fundamentos jurídicos) e remota (fundamentos de fato) bem como o pedido (art. 282 CPC), juntando os documentos que dão sustentação a tudo que alega (art. 283 CPC), sob pena de não mais fazer nesse processo, quando não seja o caso de ser declarada a inépcia da exordial (art. 284, parágrafo único, art. 295, art. 267, I, todos do CPC).
A causa petendi e o pedido, no atual sistema pátrio, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado (art. 321 CPC).
Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça vestibular. Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do CPC).
No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência já vem excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460. Mencionemos a destacada hipótese das ações previdenciárias/acidentárias (reguladas pelas Leis 8.212/91, 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/99). In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria, da alterabilidade dos quadros clínicos incapacitantes e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (INSS)[31].
Já exceções ao princípio da demanda, mas aqui expressamente previstas em lei, dá-se notadamente com o art. 461, § 4°, do CPC – permitindo a imposição pelo julgador de multa diária ao réu independentemente do pedido do autor, em obrigação de fazer ou de não fazer (regra essa introduzida no CPC pela Lei n° 8.952/94, tendo já o Código de Defesa do Consumidor dispositivo semelhante: art. 84, § 4°, da Lei n° 8.078/90[32]); e com o art. 7° da Lei n° 8.560/92 – viabilizando a tutela condenatória ex officio em pensão alimentícia, na demanda com pedido exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade[33].
Também pode suceder, de acordo com a doutrina[34], que o julgador não se oponha a eventual redução do pedido, mesmo após o saneamento do feito, e sem o consentimento do réu – no caso, v.g., de desistência parcial ou, mais propriamente, de renúncia parcial ao direito postulado; ou até mesmo, embora mais raro, em caso de transação parcial estabelecida entre as partes, na pendência do processo.
De qualquer forma, ressalvadas as relevantes exceções legais e jurisprudenciais ventiladas, ratifica-se que o princípio dispositivo em sentido próprio ou material é o grande limitador para a atividade do magistrado no processo, já que mesmo entendendo o Estado-juiz que a causa poderia abranger uma dimensão maior, não poderá, por regra, determinar ex officio essa extensão, que, se não aviada pela parte proponente, somente poderá eventualmente ser trazida ao poder judiciário em posterior nova e distinta demanda.
É forçoso, pois, concluir, mesmo sendo reconhecida a importância da estabilização da demanda, pela existência de uma significativa rigidez do sistema processual civil brasileiro no tocante à inalteração da causa de pedir e pedido após o saneamento do processo, mesmo que as partes estejam de acordo e haja o consentimento do julgador – tudo a exigir que seja contemporaneamente repensada essa questão, o que será objeto de aprofundamento no posterior derradeiro tópico deste trabalho.>>Este artigo segue na página seguinte. Para continuar lendo, basta ir até o final das notas de rodapé e clicar em "próxima página. >>

[1] Trataremos, assim, de maneira mais aprofundada e atualizada de questões referentes aos institutos da preclusão e da eventualidade, originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 198/225.
[2] Nessa seara, merece referência expressa James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 22/23).
^{^[3]} Mais à frente, na sua conhecida obra escrita na metade do século passado, Antônio Alberto Alves Barbosa informa: “neste curso de idéias, concluímos dizendo que a preclusão é o imperativo de que decorre a necessidade de todos os atos e faculdades serem exercidos no momento e pela forma adequados, de modo a imperar a ordem e a lógica processuais” (BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955, p. 50 e 233).
^{^[4]} FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 14.
^{^[5]} DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 246.
^{^[6]} CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 156/157; BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005. 2ª ed. Destaque para as passagens de p. 55/56, 208/209, 223/224.
^{^[7]} GUIMARÃES, Luiz Machado. Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo in Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e universitária, 1969, p. 9; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoria General del proceso. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo I, p. 40.
^{^[8]} TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 98.
^{^[9]} MILLAR, Robert Wyness. Los principios informativos del proceso civil, trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 96.
^{^[10]} COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto López, 1942, p. 97; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. Milão: Giuffrè, 1947, p. 78 e 396.
^{^[11]} CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Trad. por Hiltomar Martins Oliveira. 2ª ed. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2005, p. 91.
^{^[12]} CRUZ e TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997, p. 39/41; MOREIRA PINTO, Júnior Alexandre. Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da demanda in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 82/83.
^{^[13]} EISNER, Isidoro. Preclusión in Revista Juridica Argentina La Ley n° 118 (1965): 1106/1112.
[14] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro judicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004. p. 17/18 e 24/25.
^{^[15]} BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005, p. 230; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 122; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 2. 11ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 207.
^{^[16]} SOUZA, Everaldo de. Do princípio da eventualidade no sistema do código de processo civil in Revista Forense n° 251 (1975): 101/112; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 128/132.
^{^[17]} SCHÖNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5ª ed. Trad. por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 39.
^{^[18]} MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: CEDAM, 1996, p. 17.
^{^[19]} CRUZ E TUCCI, José Rogério. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da substanciação in Revista do Advogado n° 40 (1993): 39/43.
^{^[20]} SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade in Revista Jurídica n° 103 (1984): 46/51.
^{^[21]} SOUZA, Everaldo de. Do princípio da eventualidade no sistema do código de processo civil in Revista Forense n° 251 (1975): 101/112.
^{^[22]} ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 173/174 e 222.
^{^[23]} ECHEGARAY, Luis Juárez. La preclusión in Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires: EDIAR, 1946, p. 355/368.
[24] GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 142.
[25] GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 111.
^{^[26]} BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005, p. 230.
[27] PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Pedido de reconsideração e preclusão pro judicato no processo civil in Revista IOB Direito Civil e Processo Civil n° 42 (2006): 103/109.
[28] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Tomo I, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. 3ª ed. p. 167.
^{^[29]} SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade in Revista Jurídica n° 103 (1984): 46/51; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 120.
[30] Convidamos o leitor, interessado nas peculiaridades da atuação da eventualidade/preclusão sob a específica figura do réu, a consultar: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Especialmente p. 203/211.
^{^[31]} De fato, a concepção de que em sentença de acidente do trabalho declarará o julgador, de acordo com a integralidade do material probatório coligido aos autos, o direito às prestações acidentárias previstas em lei, independentemente do pedido específico formulado na exordial, está devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no Superior Tribunal de Justiça – dentre inúmeros outros julgados: TJ/RS – AI n° 70012612826 (10ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI n° 70015140940 (9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ – REsp n° 197794/SC (6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03/08/2000); e REsp n° 267652/RO (5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 18/03/2003).
^{^[32]} MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: RT, 2006, p. 374.
^{^[33]} BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 31.
^{^[34]} BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12/13.

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Sobre o autor
Fernando Rubin
Advogado do Escritório de Direito Social, Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities, Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA-Imed, Professor Pesquisador do Mérito Estudos de Porto Alegre. Professor colaborador do Centro de Orientação, Atualização e Desenvolvimento Profissional – COAD-Adv. Articulista de revistas especializadas em processo civil, previdenciário e trabalhista.

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2012-02-26T14:01:00.003-03:00

Carnaval e Cidadania por João Baptista Herkenhoff

Na presença entusiasmada da gente mais simples do povo brasileiro em escolas de samba e blocos de Carnaval, vejo, dentre outros aspectos, a profunda busca de identidade, tão forte na alma humana.  Quem pertence a uma escola de samba tem endereço, raiz, deixa de ser alguém sem lenço e sem documento. Vibro com as escolas sim, mas vibro ainda mais com o rosto feliz dos sambistas.  Esses rostos me enternecem.
O Carnaval é expressão de cidadania e uma das formas de “ser pessoa”.
A sede humana de identidade e reconhecimento me relembra antigas andanças pelo interior do Estado do Espírito Santo, como juiz. Surpreendi centenas de casos de pessoas sem nome civil. Numa situação de completa marginalização econômica e social – inacreditável para quem não foi testemunha – brasileiros, irmãos nossos, nem nome civil possuíam.
O primeiro “movimento pela cidadania ampla”, que tive a honra de inspirar, como juiz, ocorreu, a partir de 1967, em São José do Calçado, cidade localizada no sul do Estado do Espírito Santo.
A comunidade e o Juiz de Direito – juntos promovemos milhares de registros civis, casamentos civis, correção de prenomes grafados erroneamente, emissão de carteira de trabalho em favor de pessoas que trabalhavam sem carteira, matrícula compulsória de crianças na escola, resgate da história local através de pesquisa e documentação etc.
Houve uma intensa participação de estudantes no “movimento pela cidadania ampla”.  Foi um período de profícua vida cidadã dentro dos muros da pequenina, mas pujante comunidade interiorana, contrastando com uma época de obscurecimento da cidadania na vida nacional.
Encontrar a possibilidade de “ser pessoa” numa escola de samba, tornar-se juridicamente “pessoa” pelo registro civil, – leva-me a uma outra reflexão, qual seja, a busca de “ser pessoa”, de ser feliz, na multidão, nas praias apinhadas de gente, no balanço das ondas, no burburinho das vozes, no murmúrio do mar.
“Ser pessoa”, neste caso, é soltar-se, relaxar, aliviar tensões.  Todos os entraves que obstaculem a vivência dessa dimensão do “ser pessoa” , como privatizar praias, merecem nosso repúdio.
Ninguém tem o direito de utilizar expedientes espertos para restringir o uso de praias a certas pessoas, ou para cobrar entrada em praias. A praia ainda é um dos poucos bens acessíveis a todos sem exceção. A frequência à praia não apenas constitui agradável descanso, como é um benefício para a saúde, especialmente das crianças. A sociedade civil deve resistir à privatização das praias, através de pressão política e também por meio da “ação popular”.
As praias devem ser bem cuidadas e limpas, com apetrechos próprios à coleta de lixo.  Não se deve permitir o convívio pouco higiênico entre pessoas e animais. A prática de certos esportes que incomodam os banhistas deve ser restrita a horários determinados, ou a espaços claramente fixados. Todas as praias devem dispor de serviços de salvamento e de prestação de socorros urgentes.  Devem contar com discreto policiamento, de índole sobretudo pedagógica, para que todos possam usufruir fraternalmente desta riqueza brasileira, que são nossas praias.  A imensa costa, quase toda constituída de praias, faz do nosso país uma nação privilegiada.
Bela saga do povo brasileiro, nesta luta para “ser pessoa”: o sambista, que se torna pessoa sambando; a comunidade que “faz pessoas” através de uma chamada geral para a cidadania num momento de escuridão (“Faz escuro, mas eu canto”); o povo que trabalha e que sua, que tenta na praia “ser pessoa”, que divisa com esperança o horizonte infinito, esse horizonte que não tem dono – a todos pertence.

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
João Baptista Herkenhoff
João Baptista Herkenhoff é Juiz de Direito aposentado, professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo e escritor.

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Jus Vigilantibus - Prisão Preventiva para a Garantia de medidas protetivas: (im)possibilidade de decretação direta - Artigo

2012-02-26T14:01:00.001-03:00

Prisão Preventiva para a Garantia de medidas protetivas: (im)possibilidade de decretação direta por Eduardo Luiz Cabette

Enfocando a questão da Prisão preventiva para garantia das medidas protetivas de urgência nos termos do artigo 313, III, CPP, é de se considerar a manifestação doutrinária ousada de Mendonça ao alegar que, embora a lei fale no decreto extremo para “garantir a execução das medidas protetivas de urgência”, a prisão poderia ser decretada em caráter substitutivo, ou seja, primeiro determinada uma medida protetiva e, face ao seu descumprimento, se decretaria a preventiva para assegurar a proteção do hipossuficiente. Ou em caráter autônomo e direto, ou seja, em casos de violência doméstica e familiar, independentemente da pena máxima cominada, poder-se-ia determinar diretamente a Prisão Preventiva do suposto infrator, ainda que sem a prévia determinação e infração a uma medida protetiva de urgência. Tudo dependeria somente de uma análise de proporcionalidade (adequação e necessidade) nos termos do artigo 282, I e II, CPP.
            Toma-se a liberdade de transcrever o texto referido:
            “Embora o legislador afirme que a decretação da prisão preventiva, nesse caso, seja para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, nada impede que a prisão preventiva seja imposta de maneira originária e autônoma. Em outras palavras, é possível a decretação da prisão preventiva com base no artigo 313, III, em duas situações diversas: a)de maneira substitutiva, em caso de descumprimento de medida alternativa anteriormente imposta (art. 319), para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; b)de maneira originária ou autônoma, quanto o juiz entender que a prisão é, desde logo, a única adequada para a situação concreta. Portanto, embora o dispositivo não seja expresso, o juiz poderá aplicar a prisão preventiva originariamente, sem necessidade de decretar anteriormente qualquer medida alternativa à prisão (chamada, no caso, de ‘medida de proteção’). O que deve guiar o magistrado é o princípio da adequação, nos termos do art. 282, inc. II, para verificar se é o caso de decretar desde logo a prisão ou se bastará, inicialmente, a imposição de uma medida alternativa e, apenas em caso de descumprimento, determinar a prisão”. [1]
            Certamente, seguindo essa linha de raciocínio, poder-se-ia citar o artigo 20 da Lei 11. 340/06 como reforço da argumentação, vez que realmente menciona o dispositivo a possibilidade de preventiva em casos de violência doméstica e familiar sem fazer menção à qualidade ou quantidade de pena, conforme o faz o Código de Processo Penal. Isso, em tese, estaria a aumentar a credibilidade do argumento de que a preventiva poderia ser decretada de forma autônoma e não somente substitutiva em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher e outros hipossuficientes.
            Não obstante a bem urdida argumentação acima exposta, considera-se mais adequada a interpretação de que a preventiva, em casos de violência doméstica e familiar, conforme prevista no inciso III do artigo 313, CPP, somente é viável na forma substitutiva de medidas protetivas ou cautelares alternativas anteriormente impostas e violadas pelo infrator. Há algumas razões consideradas de relevância para tal entendimento:
            Uma primeira motivação é a própria redação dada ao artigo 313, III, CPP. Sabe-se muito bem que o velho brocardo “in claris cessat interpretatio” (disposições claras não comportam interpretação) tem sido afastado pela mais moderna hermenêutica jurídica. Essa espécie de entendimento tem sido considerada “sem nenhum valor científico, ante as ideias triunfantes na atualidade”. [2] É mais que óbvio que para chegar à própria afirmação de que uma norma é clara, já se fez uma interpretação!
Não obstante, a dicção do inciso sob comento não deixa qualquer dúvida quanto à “mens legis” voltada para uma aplicação tão somente substitutiva da Prisão Preventiva. A lei exige dois requisitos bem claros:
a)Que o crime envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência;
b)Que a medida de prisão seja tomada para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
            A simples leitura do inciso não deixa dúvida de que os dois requisitos não são independentes, mas nitidamente vinculados. Não basta que o crime envolva violência doméstica ou familiar, mas é precido, além disso, que a preventiva tenha uma motivação necessária, qual seja: que ela seja decretada “para” garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Indaga-se: como se poderá afirmar que a custódia se destina à garantia de medidas protetivas, se elas não existem? Garantir o quê se a custódia é decretada diretamente, sem a prévia determinação de medidas protetivas que teriam sido violadas pelo infrator? No caso a Prisão Preventiva estaria sendo decretada tão somente levando em conta o fato de que ocorre um caso de violência doméstica e familiar, mas isso não basta. A lei somente excepciona, no caso do inciso III do artigo 313, CPP, o “quantum” maior que 4 anos de pena máxima quando a medida extrema se destina a garantir medidas protetivas previamente decretadas e infringidas e não somente pelo fato de que o caso envolve violência doméstica e familiar.
            Também não seria viável aceitar como fundamento um prognóstico de que o suspeito viria a infringir as medidas protetivas de urgência ou cautelares alternativas ainda nem impostas e submetidas a teste concreto. Essa avaliação somente é possível nos casos de crimes apenados acima de quatro anos (pena máxima) e para os reincidentes em crimes dolosos, quando claramente a preventiva é estabelecida de forma a ser aplicada diretamente, sem necessidade de passar antes por medidas alternativas. No caso do inciso III do artigo 313, CPP, fazer o prognóstico fora das hipóteses dos incisos I e II do artigo 313, CPP ante a redação legal seria uma espúria presunção de culpabilidade totalmente divorciada do sistema processual penal e, principalmente, constitucional. Se há violação efetiva de medidas protetivas previamente estabelecidas, não se trata de previsão ou prognóstico e sim de um ser presente no mundo real. Conforme aduz Sartre, “o passado é, com efeito, o ser que sou fora de mim, mas ser que sou sem possibilidade de não sê-lo”. Portanto, operada a violação, não há retorno e abre-se a possibilidade da preventiva. Agora, “o futuro que tenho de ser, ao contrário, é de tal ordem em seu ser que somente posso sê-lo porque minha liberdade o corrói em seu ser por debaixo. (...). Em suma, sou meu futuro na perspectiva constante da possibilidade de não sê-lo”. [3] Nota-se que a própria ontologia fenomenológica está a indicar a insegurança e a dúvida razoável que envolve um prognóstico dessa espécie, de forma a torná-lo incompatível com a adoção de uma cautelar constritiva de prisão, ao menos de acordo com a redação restritiva e vinculada dada pelo artigo 313, III, CPP. Caso contrário estaria a porta aberta para, por exemplo, a presunção de fuga por parte das autoridades, sem base em elementos fáticos dos autos no caso de assegurar a aplicação da lei penal; a presunção de que o indiciado ou réu irá pretender eliminar, intimidar ou subornar testemunhas, vítimas, peritos ou destruir provas com relação à conveniência da instrução criminal, mesmo sem base concreta existente nos autos. E a prisão de alguém não se pode basear numa inconsistente futurologia ou na mera intuição de quem quer que seja, mas somente em dados concretos a satisfazerem objetivamente os requisitos e fundamentos legais. Consigne-se que, para mais uma vez comprovar a afirmação de que nada de novo brotou na filosofia após os gregos, constata-se em Aristóteles o germe do existencialismo de Sartre e companhia. O estagirita já afirmava na antiguidade que “ninguém delibera sobre o passado, e sim apenas sobre o que está para acontecer e pode ser de outra forma, enquanto o que passou não pode deixar de ter ocorrido; e por isso Agaton tinha razão em dizer: ‘pois somente isto é ao próprio Deus vedado, considerar não sucedido o que já aconteceu’”. [4] Mas, essa maleabilidade do futuro permite ao pobre homem chegar a conclusões sempre precárias e arbitrárias sobre aquilo que virá a suceder, o que, para fins da prisão de alguém, constitui perversão inadmissível. Só o passado oferece a segurança necessária, especialmente quando a lei prescreve duas condições vinculadas para o decreto prisional (violência doméstica para garantia de medidas protetivas de urgência).
            O dispositivo do artigo 20 da Lei Maria da Penha anteriormente mencionado em nada alterava e nem agora altera o quadro do regramento da preventiva no Código de Processo Penal. Apenas diz o óbvio: que nos casos de violência doméstica e familiar pode caber a preventiva, quando o caso e de acordo com os ditames legais e constitucionais atinentes à matéria.
            É intuitivo que cabe o decreto preventivo diretamente, ainda que sem haver medidas protetivas prévias, em se tratando de crimes com pena máxima superior a 4 anos envolvendo violência doméstica e familiar, tais como estupro, homicídio, tentativa de homicídio, lesões graves ou gravíssimas, lesões seguidas de morte etc. Para isso o legislador não precisaria ter criado o antigo inciso IV do artigo 313, CPP (ora revogado) ou o atual inciso III do mesmo artigo, redigido nos termos da Lei 12.403/11. A própria criação dos dispositivos acima mencionados está a indicar que eles se destinam aos casos de crimes para os quais normalmente não seria cabível a preventiva. Na época do artigo 42 da Lei Maria da Penha (que criou o inciso IV, do artigo 313, CPP) para abranger os crimes apenados com detenção e facilitar a preventiva nos casos de descumprimento de medidas protetivas, já que normalmente não seria possível esse recurso a não ser em casos excepcionais. Agora, para os crimes apenados até 4 anos (reclusão ou detenção), quando, normalmente, também não seria possível a preventiva. O dispositivo é criado como um mecanismo de eficácia das medidas protetivas de urgência, um instrumento de força para sua imposição e cumprimento efetivo. E essa força é necessária somente para os casos em que a preventiva não seja cabível diretamente, senão não haveria necessidade de recurso ao antigo inciso IV, atual inciso III do artigo 313, CPP, mas simplesmente, considerando o fundamento da ordem pública, dever-se-ia proceder ao decreto extremo com base no próprio artigo 312 c/c 313, I, CPP. É, portanto, nítido que o dispositivo se refere tão somente aos casos em que normalmente não caberia preventiva direta, tornando sua aplicação viável “para” a garantia das medidas protetivas previamente impostas e violadas pelo investigado ou réu.
            É claro que também em casos de crimes apenados acima de quatro anos, pode haver medidas protetivas violadas e o decreto de preventiva ser determinado também com base no artigo 313, III, CPP. No entanto, nessas situações ele funcionaria como um reforço ao motivo de garantia da ordem pública (art. 312, CPP) e ao inciso I do mesmo artigo.
            Em trabalho anterior já se salientava a utilidade do dispositivo criado pelo artigo 42 da Lei Maria da Penha e agora reiterado pela Lei 12.403/11 com maior alcance:
            “O dispositivo é providencial, constituindo-se em um utilíssimo instrumento para tornar efetivas as medidas de proteção preconizadas pela novel legislação. Não houvesse essa modificação, a maioria dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ficaria privada do instrumento coercivo da Prisão Preventiva por ausência de sustentação nos motivos elencados no artigo 312, CPP, tradicionalmente e nos casos de cabimento arrolados no artigo 313, CPP.
            É claro que deverão ser satisfeitos os requisitos do artigo 312, CPP, normalmente também nesses casos (prova do crime e indícios suficientes de autoria). O legislador apenas acrescentou mais uma hipótese criminal de cabimento do decreto extremo no artigo 313, CPP (casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, independente dos demais incisos do dispositivo) e também criou mais uma motivação ou fundamento, agora situado fora do artigo 312, CPP, abrigado no inciso IV do artigo 313 do mesmo diploma, qual seja, ‘para garantir a execução das medidas protetivas de urgência’. [5] Estas, por seu turno, são aquelas elencadas nos artigos 22 a 24 da Lei 11.340/06.
            A utilidade dessa inovação é cristalina. Basta, para exemplificar, destacar a inocuidade da medida protetiva de urgência de proibição ao agressor de aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando um limite mínimo de distância entre estes e o agressor (art. 22, III, “a”, da Lei 11.340/06). Tal determinação judicial desprovida de um instrumento coercitivo rigoroso não passaria de formalidade estéril a desacreditar a própria Justiça” . [6]
            Qual é então historicamente a motivação do antigo inciso IV e atual inciso III do artigo 313, CPP? Nada mais, nada menos do que possibilitar a preventiva em casos nos quais ela normalmente não teria cabimento e tão somente para a finalidade específica de garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Fora desses casos a preventiva somente poderá ser decretada estando prevista a situação em um dos outros incisos do artigo 313, CPP ou seu Parágrafo Único.
            Outro entendimento equivaleria a tornar letra morta o inciso I do artigo 313, mesmo porque se fosse permitida a preventiva direta nos casos de violência doméstica e familiar o mesmo raciocínio deveria ser aplicado para o dispositivo que prevê a preventiva para o descumprimento de cautelares alternativas (artigos 319 e 320 c/c 312, Parágrafo Único e 282, §§ 4º. e 6º., CPP). Ora, a prosperar o entendimento de que mesmo dizendo o legislador que a preventiva seria aplicável “para” garantir as medidas protetivas, seria possível decretá-la diretamente, por que não seria aplicável o mesmo entendimento quando o legislador diz que a preventiva cabe para coibir o descumprimento de outras cautelares? Se assim fosse, então, em qualquer caso, independentemente da pena, pelo simples motivo de previsão de preventiva substitutiva, se concluiria que seria também possível a preventiva direta, independentemente da pena. Aliás, seria possível a preventiva direta, independentemente de ser o crime culposo ou doloso, pois que o Parágrafo Único do artigo 312, CPP nada diz a esse respeito. Parece que esse tipo de raciocínio não deve prosperar sob pena de tornar a limitação quantitativa proporcionalmente disposta no inciso I do artigo 313, CPP totalmente inócua, mediante a possibilidade de seu contorno por argumentos construídos “ad hoc”.
            Mesmo a ligação umbilical existente entre o artigo 44, CP e o artigo 313, CPP não justifica a superação da excepcionalidade da medida extrema fora dos casos expressamente previstos na lei processual, com base, por exemplo, no inciso III do artigo 44, que veda as penas substitutivas, mesmo satisfeitos os demais incisos, considerando critérios subjetivos e circunstanciais de cada infração. Ocorre que esse inciso, deve ser reservado para a aplicação de uma pena efetiva, enquanto que o regramento da preventiva, medida cautelar por excelência, tem de submeter-se a requisitos próprios mais limitativos considerando a condição precária em que é decretada (Presunção de Inocência). Por isso a lei processual determina um critério de proporcionalidade considerando a pena máxima de quatro anos e a reincidência em crime doloso, critérios esses que coincidem com os incisos I e II do artigo 44, CP referente às penas alternativas. Mas, quando se trata do inciso III do artigo 44, CP não há correspondente na lei processual e sim apenas algumas exceções bem claras em que se abre mão dos quatro anos de pena máxima ou da reincidência em crime doloso. Essas exceções devem ser interpretadas na prisão provisória (não prisão – pena) de forma restritiva e a ampliação do cotejo entre o artigo 44, CP com o artigo 313, CPP nesse caso seria incabível por incompatibilidade lógica entre a lei material e a lei adjetiva. Há casos em que a promiscuidade entre dispositivos penais e processuais penais pode gerar lesões às garantias constitucionais, especialmente da Presunção de Inocência e da consequente excepcionalidade da prisão provisória. Não é desejável que haja uma ampliação desmesurada das hipóteses de prisão provisória através do uso de um dispositivo penal, no caso o artigo 44, III, CP, especialmente quando a legislação parece tão clara na determinação dos casos excepcionais em que admite certa ampliação contida. Inclusive não há se falar em proporcionalidade nessa situação, mesmo se valendo do artigo 282, I e II, CPP, vez que esta já está devidamente estabelecida pelos próprios incisos do artigo 313 e pelo artigo 312 e seu Parágrafo Único, CPP, que não permitem uma abertura da preventiva para casos não abrangidos expressamente por suas disposições.
            Muitas vezes para chegar a uma solução mais consentânea e equilibrada é preciso agir como o cirurgião descrito por Kundera, abrindo a superfície das coisas e olhando aquilo que se oculta dentro delas. [7] Ao dissecar as disposições de uma prisão provisória, ainda que estas estejam ligadas a disposições penais, percebe-se que sua fisiologia e funcionamento não podem ter uma correspondência exata, sob o risco de que no campo processual haja violação do razoável.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Pietro Nassetti. 4ª. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em www.jus.com.br , acesso em 21.08.2006.

KUNDERA, Milan. A insustentável leveza do ser. Trad. Teresa Bulhões Carvalho da Fonseca. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

SANNINI NETO, Francisco. Prisão Preventiva e o artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Disponível em www.jus.com.br , acesso em 13.12.2011.

SARTRE, Jean – Paul. O Ser e o Nada. Trad. Paulo Perdigão. 14ª. ed. Petrópolis: Vozes, 1997.

[1] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 247. No mesmo sentido: SANNINI NETO, Francisco. Prisão Preventiva e o artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Disponível em www.jus.com.br , acesso em 13.12.2011.
[2] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 33.
[3] SARTRE, Jean – Paul. O Ser e o Nada. Trad. Paulo Perdigão. 14ª. ed. Petrópolis: Vozes, 1997, p. 183.
[4] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Pietro Nassetti. 4ª. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 130.
[5] Texto redigido antes do advento da Lei 12.403/11, por isso fazendo menção ao ora revogado inciso IV do artigo 313, CPP.
[6] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em www.jus.com.br , acesso em 21.08.2006.
[7] KUNDERA, Milan. A insustentável leveza do ser. Trad. Teresa Bulhões Carvalho da Fonseca. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 191.

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

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Sobre o autor
Eduardo Luiz Cabette
Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

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Consultor Jurídico - Segundo pesquisa, MP está entre as três instituições mais confiáveis do país - Notícia

2012-02-26T13:01:00.025-03:00

Texto publicado sábado, dia 25 de fevereiro de 2012
Notícias
MP está entre as três instituições mais confiáveis
O Ministério Público está entre as três instituições mais confiáveis e honestas para a população brasileira, de acordo com pesquisa da Fundação Getúlio Vargas divulgada recentemente. A pesquisa, que avalia o chamado Índice de Confiança, vem sendo preparada desde 2009.
No levantamento, o MP aparece na 3ª posição, com 51% de índice de confiança, ficando atrás das Forças Armadas e da Igreja Católica. Grandes empresas ficaram em 4º lugar e a imprensa escrita, em 5º. A pesquisa foi realizada pela Escola de Direito da FGV de São Paulo e ouviu 1.550 pessoas de diferentes estados do país, entre eles Rio de Janeiro, Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul e São Paulo, além do Distrito Federal.
“É com imensa satisfação que constatamos o sentimento de credibilidade da população no Ministério Público brasileiro. Com certeza, é fruto da firme atuação de Procuradores e Promotores em todo o Brasil nas diversas áreas onde exercemos nossas atribuições”, disse o Presidente do CNPG, Cláudio Lopes, Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Com informações da Assessoria de Imprensa do MP.

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Consultor Jurídico - Consumidora incluída em banco de análise de crédito ganha indenização - Notícia

2012-02-26T13:01:00.023-03:00

Texto publicado sábado, dia 25 de fevereiro de 2012
Notícias
Cadastro de consumidores ofende o CDC, decide TJ-RS
Por Jomar Martins
Uma consumidora de Porto Alegre que teve o nome inscrito no SPC de forma indevida vai ganhar R$ 6 mil de indenização por danos morais. A determinação partiu da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que ainda mandou anular o registro. O relator do acórdão, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, diz que o banco de dados ofende o princípio da transparência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois não esclarece ou divulga os parâmetros que regem a análise de risco de crédito, nem dá chance ao contraditório. A decisão é dia 25 de janeiro. Cabe recurso.
A autora alegou na Justiça que teve um pedido de crédito negado, no comércio de Porto Alegre, em razão de sua ‘‘pontuação’’ junto ao Serviço de Proteção de Crédito (SPC). Disse que o cadastro, denominado SPC-Crediscore, é ferramenta para análise e negativa de crédito aos consumidores, disponibilizado às empresas contratantes do serviço.
Em síntese, a consumidora reclamou da falta de acesso aos registros mantidos sobre seu nome neste cadastro, bem como da ausência de notificação sobre a abertura e divulgação dessas informações. Com isso, resolveu ajuizar uma Ação Cominatória, com obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos morais contra o mantenedor do banco de dados — a Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre (CDL).
Além da reparação moral, requereu a suspensão das notificações de pendência financeira e a apresentação de todos os registros onde apareça o seu nome naquele cadastro, nos últimos cinco anos.
A CDL alegou, preliminarmente, que o fato não ocorreu, pois nenhuma das empresas se utiliza deste serviço. No mérito, explicou que o Crediscore é uma ferramenta lícita de apoio à análise de crédito. O resultado da análise, garantiu, não vincula a decisão do comerciante em conceder ou não o crédito. Assim, diante de prática ilícita, a entidade lojista disse que não cabe reparação moral.
A juíza de Direito Viviane Souto Sant’Anna, da 9ª Vara Cível de Porto Alegre, julgou improcedentes os pedidos da autora. Para a julgadora, o Crediscore nada mais é do que uma ferramenta disponibilizada para análise de crédito oferecida aos lojistas. Estes é que julgarão, com base num conjunto de indicadores, a probabilidade de inadimplência daqueles que pretendem a concessão do crédito.
"Com efeito, não se pode atribuir à referida ferramenta a qualidade de banco de dados, como se fosse um cadastro negativo. Diferentemente dos órgãos restritivos de crédito, tão-somente disponibiliza aos seus associados uma análise do perfil de um consumidor frente ao mercado, sendo, portanto, um auxílio aos comerciantes, não vinculando o comportamento desses, em razão de a concessão de crédito se tratar de alternativa do usuário da ferramenta", decidiu.
Por não se tratar de órgão restritivo de crédito, no entendimento da juíza, o Crediscore não se submete à disposição do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, ao previsto no parágrafo 2º do mesmo artigo. Assim, é inexigível comunicação prévia acerca da vinculação do nome da parte autora na ferramenta em questão.
‘‘Desse modo, não há como atribuir a responsabilidade de não ter sido aprovado o crédito pretendido à parte ré, por meramente disponibilizar a ferramenta ‘Crediscore’, descabendo, também, atribuir qualquer ilegalidade à disponibilização da ferramenta. Ademais, sequer restou comprovada, nos autos, a alegada negativa de crédito em razão da utilização da ferramenta em questão’’, encerrou a julgadora.
Decisão revista
Ao interpor apelação no Tribunal de Justiça gaúcho, a autora repisou o argumento de que o Crediscore deve ser regido pelo artigo 43, parágrafo 2, do CDC, pois se trata de cadastro negativo de crédito. Reafirmou que, mesmo não possuindo qualquer restrição junto aos cadastros de inadimplentes, teve o crédito negado em razão de sua baixa “pontuação”.
O relator do recurso na 5ª Câmara Cível, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, deu razão à autora, por entender que houve quebra no dever de informação. Para o magistrado, o CDL deveria divulgar os critérios econômico-financeiros e jurídicos adotados para estabelecer a pontuação, a fim de ser obtido o crédito desejado. Isso porque os autos presumem a existência de um contrato entre a CDL e as empresas que atuam no comércio varejista para a formação do cadastro.
‘‘Note-se que se trata de um verdadeiro cadastro de consumidores, em que são armazenadas informações relativas a estes, lastreadas em critérios obscuros e não divulgados nem mesmo à própria empresa contratante, mas utilizado como instrumento na avaliação para concessão do crédito. Portanto, se sujeita as regras dispostas no Capítulo V, Seção VI, do CDC, relativo aos bancos de dados e cadastros dos consumidores’’, destacou o relator.
Para ele, trata-se de verdadeira ofensa ao princípio da transparência, o qual regula todas as práticas abrigadas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois o fornecedor é obrigado a esclarecer e divulgar todos os parâmetros que regem a análise de risco feita. Nos dizeres de Cláudia Lima Marques, citou, ‘‘é mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato’’.
Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

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Consultor Jurídico - Nova Lei de Calçadas resgata discussão sobre papel do Poder Público - Notícia

2012-02-26T13:01:00.021-03:00

Texto publicado sábado, dia 25 de fevereiro de 2012
Artigos
Lei de Calçadas resgata discussão sobre Poder Público
Por Francisco Ribeiro Gago
A entrada em vigor da Lei 15.442, de 2011, a chamada Lei das Calçadas, resgata a discussão a respeito da responsabilidade do Poder Público e dos cidadãos sobre os passeios. A nova lei não está restrita apenas à questão da conservação e adequação das calçadas da cidade de São Paulo, mas dispõe também sobre a limpeza de imóveis, o fechamento de terrenos não edificados e a construção e manutenção de passeios, bem como cria o Disque-Calçadas.
A lei não é inovadora na medida em que apenas promoveu algumas alterações na lei anterior que, da mesma forma, tratava da limpeza nos imóveis, do fechamento de terrenos não edificados e da construção de passeios. De fato, as alterações, basicamente, se referem às calçadas, passeios públicos e ao valor das multas aplicadas.
Nos termos do artigo 7 da referida lei, os responsáveis por imóveis, edificados ou não, lindeiros a vias ou logradouros públicos dotados de guias e sarjetas, são obrigados a executar, manter e conservar os respectivos passeios na extensão correspondente à sua testada, na conformidade da normatização específica expedida pelo Executivo.
O novo diploma normativo parece ter assumido a tarefa de aumentar a efetividade da observância de importantes diretrizes, especialmente pela imposição de penalidades pecuniárias mais severas. Nessa linha de incentivo ao cumprimento da lei, foi criado o Disque-Calçadas, impondo ao município a obrigação de disponibilizar o respectivo número de telefone para atendimento das reclamações e prestações de informações.
A Lei 15.442 promoveu, ainda, importante modificação da lei anterior, observando parâmetros mais atuais de acessibilidade, aumentando a faixa mínima de largura do passeio para 1,2 metro, a fim de garantir o livre acesso e circulação de pedestres, em especial das pessoas com deficiência. Assim, não só a segurança dos pedestres está resguardada pela preservação das calçadas, mas como a adequada e livre circulação.
Vale destacar que a prefeitura poderá, a seu critério, executar as obras e serviços não realizados, cobrando dos responsáveis omissos o custo apropriado, acrescido de 100%, sem prejuízo da aplicação da multa cabível, juros, eventuais acréscimos legais e demais despesas advindas de sua exigibilidade e cobrança.
Ainda que a lei considere responsáveis pelo passeio o proprietário, o titular do domínio útil ou da nua propriedade, o condomínio ou o possuidor do imóvel, a qualquer título, é certo que os danos causados aos pedestres pela má conservação não afasta a responsabilidade civil do Poder Público.
Não se pode afastar a responsabilidade do Poder Público, pois a legislação municipal, além de estabelecer o dever de fiscalização, autoriza a prefeitura a proceder aos reparos no caso de omissão dos responsáveis.
Como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo em caso correlato e recente, sob “qualquer prisma, é o caso de se manter a procedência parcial da ação porque está provado que houve o dano e que este ocorreu da falta de conservação da calçada onde passam transeuntes. (...) A responsabilidade objetiva do Estado prescinde da constatação de dolo ou culpa do agente. Para sua configuração, basta a comprovação do dano e do nexo de causalidade com a conduta danosa. Saliente-se que a objetividade decorre unicamente dos danos causados pelas pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público, consoante o disposto no artigo 37, parágrafo 6°, da Magna Carta” (Apelação 0379814-76.2009.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Público, Desembargador Relator Israel Góes dos Anjos).
Assim, os danos causados aos pedestres por queda em passeio, por exemplo, enseja a responsabilização tanto do Poder Público como dos responsáveis pela conservação.
A Lei 15.442 buscou aprimorar o diploma anterior, não desbordando da competência constitucional estabelecida aos municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como de promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Resta saber se a fiscalização atuará de forma efetiva, pois a omissão do Poder Público, além de potencializar os danos à paisagem urbana e aos pedestres, acarretará o sepultamento da lei.

Francisco Ribeiro Gago é sócio da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados e especialista em Direito Administrativo.

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Consultor Jurídico - AGU garante aplicação de resolução do Conanda sobre doações privadas - Notícia

2012-02-26T13:01:00.019-03:00

Texto publicado sábado, dia 25 de fevereiro de 2012
Notícias
AGU garante aplicação de resolução do Conanda
A Advocacia-Geral da União reverteu, na Justiça, uma decisão liminar que impedia que doadores privados indicassem um plano de ação para o destino dos valores cedidos ao Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda). Essa possibilidade está prevista nos artigos 12 e 13 da Resolução 137/2010 do órgão.
A liminar derrubada atendia ao Ministério Público Federal que argumentava que os dispositivos limitavam a competência exclusiva do gestor público para definir o destino das verbas dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, geridos pelo Conanda.
A Procuradoria Regional da União da 1ª Região, que atuou no caso, sustentou que a proibição do doador sugerir um plano de ação específico traria desestímulo e consequente redução de recursos para projetos na área, incluindo convênios firmados com a sociedade civil e entes da Federação, o que abrange Poderes Executivos regionais ou locais, Tribunais de Justiça, Ministérios Públicos e Defensorias em todo o país.
Os advogados da União afirmaram que, além disso, a liminar interferia diretamente na gestão administrativa de políticas públicas envolvendo crianças e adolescentes, invadindo a competência do Conand, conforme o artigo 2o da Lei 8242/91, e impedindo que a entidade use da liberdade a ela atribuída para definir a atuação mais adequada para a satisfação dos atendidos pelas verbas privadas.A Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) acolheu o pedido da AGU e suspendeu os efeitos da liminar concedida ao MPF.
O juiz destacou que a impossibilidade de escolha do destino dos recursos pelos doadores privados "implica em grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, uma vez que interfere indevidamente nas atribuições e competências do Conanda, com aptidão concreta para acarretar substancial decréscimo nas doações para os Fundos da Criança e do Adolescente". Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU.

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Consultor Jurídico - Detenta vai poder frequentar curso de História na Federal do Ceará - Notícia

2012-02-26T13:01:00.017-03:00

Texto publicado domingo, dia 26 de fevereiro de 2012
Notícias
Detenta vai poder frequentar curso de História
Aprovada no curso de História da Universidade Federal do Ceará, uma detenta condenada a 25 anos e quatro meses de reclusão vai poder frequentar as aulas. A juíza Luciana Teixeira de Souza, da 2ª Vara de Execuções Penais de Fortaleza, acolheu pedido da Defensoria Pública do Ceará e autorizou que a mulher vá às aulas.
Ela cumpre pena em regime fechado no Instituto Penal Feminino Desembargadora Auri Moura Costa, em Itatinga (região central da capital cearense). Ela foi aprovada no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) com 900 pontos na prova de redação, cujo total é de 1000 pontos. O pedido de liberação para estudar foi levado à Justiça por meio do Núcleo Especializado em Execução Penal da Defensoria.
Na decisão, a juíza Luciana Teixeira de Souza destacou a exemplar conduta carcerária e seu mérito individual, ressaltando que a contribuição à sociedade será muito maior se concedido o direito ao estudo à detenta. A detenta vai usar monitoramento eletrônico para frequentar a UFC. As condições do uso do monitoramento eletrônico serão especificadas em audiência a ser realizada na 2ª Vara de Execuções Penais.
Como noticiou a Consultor Jurídico, um Habeas Corpus levado ao Supremo Tribunal Federal pede a regressão do regime de prisão para que a ré possa estudar. No pedido, a defesa explica que a ré estava em regime semiaberto quando fez vestibular para o curso de Direito. Quando descobriu que havia sido aprovada, obteve o beneficio da prisão domiciliar. No entanto, este benefício a impede de sair de casa para estudar.
A ré foi condenada a uma pena de seis anos e cinco meses de reclusão, cumprida em regime semiaberto, em caráter excepcional, por ter um filho com retardo de desenvolvimento psicomotor e distúrbio psiquiátrico. O benefício de prisão domiciliar foi concedido pelo juízo da Vara de Execuções Penais (VEP). Com informações da Assessoria de Comunicação da Defensoria Pública do Ceará e do STF.

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Consultor Jurídico - Liminar proíbe que nome de empresa vá para o Serasa por dívida fiscal - Notícia

2012-02-26T13:01:00.015-03:00

Texto publicado domingo, dia 26 de fevereiro de 2012
Notícias
Empresa não pode ter nome no Serasa por dívida fiscal
Por Marcos de Vasconcellos
Uma liminar proferida neste mês proíbiu a Secretaria da Fazendo do Estado de São Paulo de inscrever no Serasa o nome de uma empresa que está devendo ICMS. O nome da companhia consta no serviço de restrição ao crédito por conta de uma Ação de Execução Fiscal no valor de R$ 98 mil, distribuída em junho de 2009.
A companhia alega que “a prática do comércio por parte da empresa está praticamente inviabilizada” com a restrição ao crédito, que, se mantida, causaria prejuízos irreparáveis. O advogado da companhia afirma, na ação, que se trata de uma empresa familiar “cujos ganhos sustentam as pessoas de seus sócios e funcionários”.
A liminar foi publicada pela da 2ª Vara da Fazenda Pública de Osasco (SP) no dia 17 de fevereiro. A companhia também contesta o valor da própria cobrança que, segundo o advogado Alexandre Arnaut de Araújo, responsável pelo caso, deveria ser de R$ 44 mil e não de R$ 98 mil. Ele argumenta que este seria o valor constante na Certidão da Dívida Ativa da empresa, anexada à execução fiscal. No entanto, o pedido não foi deferido na liminar e deve ser apreciado no julgamento de mérito.
A defesa afirma também que, por um erro no preenchimento das guias de recolhimento do ICMS, R$ 28 mil pagos não foram abatidos da dívida. Apesar de reconhecer que o erro no preenchimento foi da própria companhia, a empresa pede que os valores sejam considerados, uma vez que foram direcionados ao caixa do estado.
“É de conhecimento da requerente que aquele que paga mal deve pagar duas vezes, segundo tradicional vocábulo jurídico, o que não deve, no entanto, motivar o enriquecimento ilícito por parte do Estado”, argumenta Araújo.
Além de reconhecer a dívida como sendo de R$ 44 mil dos quais já foram pagos R$ 28 mil, a defesa pede que seja afastada a incidência de multa e juros e que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo seja condenada a pagar custas e honorários advocatícios de 20% do valor da causa, ou seja, de R$ 8,8 mil.
Processo 405.01.2011.057854-2/000000-000

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

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Consultor Jurídico - Ambiente de trabalho deve ser foco do Direito do século XXI - Notícia

2012-02-26T13:01:00.013-03:00

Texto publicado domingo, dia 26 de fevereiro de 2012
Artigos
Trabalhador tem sido tratado como mercadoria
Por Daniel Gemignani e Tereza Aparecida Asta Gemignani
O ordenamento jurídico da modernidade foi edificado sob o binômio dever ser/sanção. As normas de conduta estabelecem determinados comportamentos. Se violados, ensejam a aplicação de certa penalidade. O Estado-juiz atua somente quando provocado, em caso de ameaça concreta ou após a ocorrência de lesão.
A intensificação do conflito social, que marcou as últimas décadas, veio demonstrar que isso não era suficiente para que o Direito pudesse cumprir seu objetivo de dirimir conflitos e obter a pacificação social com justiça.
Nestes tempos de sociedade líquida, como define o sociólogo Zygmunt Bauman, a estratégia de obsolescência programática, que num primeiro momento foi engendrada para estimular a atividade econômica, chegou a um impasse.
Com efeito, o que se convencionou denominar “obsolescência programada” surgiu como alternativa na primeira metade do século passado, visando estimular a atividade industrial para superar a grande depressão causada pelo crash de 1929. Consistia na prática de reduzir a vida útil dos equipamentos para poder vender mais e, assim, impulsionar a retomada econômica. Com o tempo, consertar o que estava quebrado ficou tão caro, que era melhor jogar fora e comprar um novo. Jogar fora o “velho” produto e comprar a última novidade tecnológica devia ser estimulado, porque se as pessoas continuassem a comprar, a atividade econômica permaneceria aquecida e todos teriam emprego.
Entretanto, a intensificação deste processo de troca do “velho” (embora ainda passível de conserto) pelo novo, também levou ao desperdício de grandes quantidades de matéria-prima, água e energia, não só das utilizadas na produção dos que estão sendo jogados fora, mas também dos que são freneticamente produzidos para durar pouco, o que vem causando sérias preocupações quanto ao esgotamento dos bens da natureza, provocando danos ao ecossistema e ao meio ambiente, e comprometendo as condições de vida das próximas gerações.
Neste sentido o documento intitulado O futuro que queremos, recentemente divulgado pela Organização das Nações Unidas (ONU)[1], chamando atenção para a importância de uma governança ambiental, diretriz que serve de referência também para o ambiente onde o trabalhador passa grande parte de sua vida produtiva.
Mas não é só.
Esse modus operandi marcado pela “lógica do descarte”, calcado na ideia matriz de que tudo tem que ser substituído rapidamente, vem gerando uma mentalidade que passou a ser aplicada também em relação à própria pessoa do trabalhador, sua segurança, saúde, integridade física e mental.
Este artigo se propõe a examinar tais questões, focando a análise em seus desdobramentos no meio ambiente de trabalho e os efeitos que provoca na formação de um novo padrão normativo.
A lógica do descarte
O intercâmbio comercial trouxe muitos benefícios para a humanidade. A troca de produtos, serviços e informações sempre se constituiu num importante motor de desenvolvimento.
Entretanto, na contemporaneidade, a lógica da compra/venda passou a monitorar os demais atos da nossa vida, aniquilando o conceito de valor e substituindo-o pela idéia de preço. Assim, pouco importa o valor, basta saber qual é o preço.
O mais assustador é que essa mentalidade vem sendo aplicada também ao ser humano, destituindo-o da condição de sujeito e transformando-o num objeto passível de troca, cujo “preço” é aferido pela possibilidade “de uso”. Nesta toada, pouca importância se dá às condições de segurança e saúde no meio ambiente de trabalho, pois, quando um trabalhador fica incapacitado, é mais fácil descartá-lo e substituí-lo por um “novo”.
Se durante todo o século XX lutamos bravamente para impedir que o trabalho fosse reduzido a situação de mercadoria, no início deste novo século nosso desafio é maior ainda: impedir que a própria pessoa do trabalhador seja reduzida à condição de mercadoria, num momento em que a descoberta de novas tecnologias e a exigência de intensificação dos ritmos das tarefas tem precarizado o meio ambiente de trabalho, aumentando os acidentes e provocando o surgimento de novas doenças.
Nesse contexto, se revela cada vez mais insuficiente a singela resposta até hoje oferecida, consistente no pagamento de um adicional pela prestação laboral em condições de insalubridade e periculosidade, seguida de um rápido “descarte” do ser humano quando perde seu “uso”. Tal situação nos desafia a encontrar novas respostas, a fim de evitar a fratura que poderá provocar o desmoronamento do edifício normativo em relação ao meio ambiente do trabalho.
Repristinação da “questão social”?
A chamada “questão social” começou a aflorar com maior intensidade em meados do século XIX, em decorrência das penosas e adversas condições de trabalho, que provocavam lesões cuja reparação não encontrava resposta no direito comum.
A necessidade de construir um novo Direito que olhasse além das teóricas categorias jurídicas codificadas, prestasse mais atenção à realidade da vida e dos fatos cotidianos, teve que percorrer um longo caminho até conseguir a edificação de uma nova base axiológica, que lhe desse suporte para a autonomia, tarefa para a qual, na América do Sul, tanto Cesarino Junior[2] quanto Américo Plá Rodriguez[3] contribuíram de forma significativa para a consolidação do Direito do Trabalho como ramo autônomo, regido por conceitos próprios, assim passando a regular o mundo peculiar das relações trabalhistas.
Entretanto, as décadas finais do século XX registraram mudanças significativas, inclusive na maneira de trabalhar e na organização dos núcleos produtivos. A grande fábrica fordista deu lugar a conglomerados autônomos, marcados por atuação interrelacionada e pela intensificação do ritmo de trabalho.
A utilização do telefone celular e do computador transformou as ferramentas de trabalho, aumentando as horas à disposição do empregador e invadindo os tempos da vida privada, criando, de maneira camuflada e sub-reptícia, novas formas de servidão.
O estímulo à atividade econômica, mediante a generosa concessão de financiamentos por longo prazo, veio formatar aquilo que o sociólogo Zygmunt Bauman[4] define como vida à crédito. Explica que antes, na sociedade dos produtores, o “adiamento da satisfação costumava assegurar a durabilidade do esforço do trabalho”, por isso era preciso sacrificar o presente para poder gozar no futuro. Hoje, na sociedade dos consumidores, é preciso garantir a “durabilidade do desejo”, gozar acelerada e exaustivamente o presente, vivendo “de crédito”, cuja amortização se dará posteriormente, obrigando o ser humano a trabalhar intensamente para poder pagar o extenso rol dos débitos que assumiu, na pretensa satisfação de desejos que nunca terminam, gerando novas situações de servidão, que vão formar o caldo de cultura para o ressurgimento da questão social.
Embora se apresente com nova roupagem, na verdade o que ocorre é uma repristinação da questão social do século passado, que volta com força ante a dimensão da lesão que se avizinha, exigindo novas formas de proteção jurídica para evitar que o estado de constante servidão transforme o ser humano num objeto descartável.
Ao lado de um movimento de ascensão do individualismo, marcado pelo mote nietzschiano[5] “devo completar-me de mim mesmo”, e de rejeição do solidarismo, que tem reduzido a participação dos trabalhadores na vida sindical, observa-se uma preocupante intensificação das macro lesões, notadamente no meio ambiente de trabalho, trazendo para o foco da discussão a questão dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, colocando em cheque o modelo de acesso à Justiça pela categorização de interesses e direitos.
Por isso, Cássio Scarpinella Bueno[6] chama atenção para a necessidade de aprimorar, ampliar e otimizar a eficiência do acesso coletivo à Justiça, superando a baliza da categorização. Ressalta “que os direitos e interesses difusos, tanto quanto os coletivos e os individuais homogêneos, não são classes ou tipos de direitos preconcebidos ou estanques, não interpenetráveis ou relacionáveis entre si. São — é esta a única forma de entender, para aplicar escorreitamente, a classificação feita pela lei brasileira — formas preconcebidas, verdadeiros modelos apriorísticos, que justificam, na visão abstrata do legislador, a necessidade da tutela jurisdicional coletiva. Não devem ser interpretados, contudo, como realidades excludentes umas das outras, mas, bem diferentemente, como complementares.”
O meio ambiente de trabalho, pela dimensão e importância que apresenta, congrega direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, cuja análise deve ser feita sob a perspectiva constitucional.
Com efeito, a constitucionalização dos direitos trabalhistas é a resposta que vem sendo apresentada pelo sistema normativo à nova questão social surgida na contemporaneidade, apontando para a edificação de um novo padrão axiológico, que a doutrina vem sedimentando na aplicação dos direitos fundamentais também às relações entre particulares, superando o antigo modelo que os restringia às relações do cidadão com o Estado.
Conforme já ressaltamos em outro artigo[7], uma “das características mais expressivas da pós-modernidade, que marca a época contemporânea, é a intensificação das relações de poder entre os particulares”. Num momento de fragilidade das instituições, o sistemático descumprimento da lei causado pelo descrédito em sua atuação coercitiva tem acirrado as disputas de poder nas relações privadas, entre as quais as trabalhistas. Quando se trata de meio ambiente de trabalho, essa relação entre particulares se reveste de especial importância, porque gera efeitos ainda mais amplos, em decorrência das consequências que pode provocar em seu entorno social.
As conseqüências
O direito de trabalhar num ambiente saudável e seguro, disposto no inciso XXII do artigo 7º da Constituição Federal ao garantir a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” alberga direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Além disso, se reveste de inequívoca “socialidade”, por ser evidente o predomínio do interesse social sobre o meramente individual, assim ensejando a aplicação dos princípios da boa-fé objetiva, função social do contrato, função social da empresa e função social da propriedade, pois os efeitos provocados não atingem apenas as pessoas dos contratantes, de modo que se revela insuficiente a alternativa de apenas pagar um adicional (de insalubridade ou periculosidade) ao invés de melhorar, de forma efetiva, as condições do meio ambiente do trabalho.
O trabalhador acidentado, “descartado do processo produtivo”, vai engrossar a legião dos excluídos, passando a ser sustentado pela previdência, num momento em que o modelo conhecido como “Estado do bem estar social” se desintegra a olhos vistos.
Neste contexto, qual a função do Direito?
A função promocional do Direito
Como bem ressaltou Norberto Bobbio[8] não “se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a natureza deles e seus fundamentos, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”.
Assim sendo, em relação ao meio ambiente de trabalho, o direito contemporâneo não pode esgotar sua capacidade de atuação apenas na apresentação de resposta às situações de ameaça concreta, ou na função reparatória da lesão já ocorrida. A intensificação da função promocional do Direito e o estímulo à atuação preventiva mais abrangente se tornam cada vez mais importantes.
Em relação ao trabalhador, assegurar meio ambiente de trabalho seguro e saudável evita lesões incapacitantes ainda na idade produtiva, diminuindo os custos da previdência social com afastamentos por doenças e aposentadorias precoces.
Também evita inegável dano à sociedade, pois um trabalhador acidentado ou doente, que é “encostado”, leva para a exclusão social toda sua família. A queda da renda prejudica os filhos, que tem sua formação profissional comprometida, porque precisam entrar mais cedo no mercado de trabalho, a fim de contribuir para o próprio sustento.
A intensificação do ritmo das obras de construção civil, premidas pelos curtos prazos de entrega e conclusão em virtude da Copa do Mundo, a ser realizada no Brasil em 2014, vem delinear um quadro preocupante, pois leva à inequívoca precarização das regras de segurança, o que pode aumentar, e muito, o número de acidentes e doenças profissionais.
Portanto, é chegado o momento de ponderar que, para garantir meio ambiente saudável e equilibrado no local de trabalho não basta efetuar pagamentos por danos já ocorridos, cujos efeitos via de regra são irreversíveis e a restitutio in integrum impossível. É preciso agir antes. Nesta perspectiva, as idéias de precaução e prevenção entram no ordenamento como princípios reitores da edificação de um novo modelo de normatividade, pois tem o escopo de evitar que o dano ocorra.
Apesar de já ter adotado uma Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (PNSST), o Brasil ainda não ratificou a Convenção 187 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que prevê a adoção de medidas mais efetivas para preservação da segurança e saúde, por constatar que a maioria dos danos ambientais de grande proporção está relacionada ao desempenho de uma atividade econômica e exercício de um trabalho.
No entanto a Convenção 155 da OIT, que trata da segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho, foi aprovada pelo Brasil (Decreto Legislativo 2/1992). O disposto em seu artigo 3º, alínea “e”, estabelece que a saúde não pode ser definida apenas como “ausência de doenças”, abrangendo também os “elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho”. Em seu artigo 4º, item 2, determina que a política estatal deve ser direcionada para “prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida em que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.”
A Convenção 161 da OIT , também aprovada pelo Brasil ( Decreto legislativo 86/1989), caminha neste mesmo sentido, ao priorizar em seu artigo 1º, I e II as funções essencialmente preventivas dos serviços de saúde no trabalho, que devem orientar o empregador, os trabalhadores e seus representantes na empresa sobre os “requisitos necessários para estabelecer e manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho; e a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental”.
Assim, o antigo critério de limitar a atuação da norma à exigibilidade do pagamento de um adicional pela precarização das condições de saúde e segurança, provocada pela prestação laboral em condições adversas de insalubridade e periculosidade, a execrada monetização do risco, não pode mais subsistir.
Desde o julgamento do RE 466.343-SP, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem adotando as razões de decidir exaradas no voto do Ministro Gilmar Mendes, apontando para uma nova hermenêutica no sentido de que, em conformidade com o disposto no parágrafo 2º, do artigo 5º, da CF/88, os preceitos internacionais ratificados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional 45 entram no ordenamento jurídico nacional como norma supralegal.
Portanto, a alusão à “lesão ou ameaça de direito”, constante do inciso XXXV do artigo 5º da CF/88, no que se refere ao meio ambiente de trabalho, deve ser interpretada sob a ótica de uma nova mentalidade. Ao invés da atuação restritiva, como resposta a ameaça concreta ou lesão já consumada, deve prioritariamente evitar a ocorrência da lesão, diretriz calcada nos princípios da precaução e da prevenção, que passam a ser aplicados e ter efeitos irradiantes também no direito trabalhista.
Neste sentido a reflexão de Norma Sueli Padilha [9], ao ressaltar que “quando a Constituição Federal, em seu art. 225 fala em meio ambiente ecologicamente equilibrado, está mencionando todos os aspectos do meio ambiente. E, ao dispor, ainda, que o homem para encontrar uma sadia qualidade de vida necessita viver neste ambiente ecologicamente equilibrado, tornou obrigatória também a proteção do ambiente no qual o homem, normalmente, passa a maior parte de sua vida produtiva, qual seja, o do trabalho.”
A leitura da matriz constitucional deve atentar para os novos tempos vividos neste início de século, em que a “economia capitalista produz uma enorme instabilidade, que ela é incapaz de dominar e controlar... e muito menos de evitar — assim como é incapaz de corrigir os danos perpetrados por essas catástrofes”, como alerta Zygmunt Bauman[10], o que gera efeitos relevantes quando se trata de saúde e segurança no trabalho.
O princípio da precaução e o princípio da prevenção
Tanto o princípio da precaução, como o da prevenção, atuaram decisivamente na formação do direito ambiental. Com o tempo, a doutrina, que os reputava sinônimos, evoluiu no sentido de constatar e demonstrar que se tratava de conceitos distintos.
Explica Germana Parente Neiva Belchior [11]que o princípio da prevenção exsurge expressamente do constante dos incisos II,III,IV e V do parágrafo 1º do artigo 225 da CF/88. Consiste na adoção antecipada de medidas definidas que possam evitar a ocorrência de um dano provável, numa determinada situação, reduzindo ou eliminando suas causas, quando se tem conhecimento de um risco concreto.
Já o princípio da precaução consiste na adoção antecipada de medidas amplas, que possam evitar a ocorrência de possível ameaça à saúde e segurança. Aponta para a necessidade de comportamento cuidadoso, marcado pelo bom senso, de abrangência ampla, direcionado para a redução ou eliminação das situações adversas à saúde e segurança.
Assim, enquanto o princípio da prevenção tem o escopo de evitar determinados riscos, o princípio da precaução aponta para a adoção de condutas acautelatórias gerais, considerando o risco abstrato e potencial como esclarece Paulo Affonso Leme Machado[12]
Cristiane Derani[13] ressalta que a aplicação do princípio da precaução objetiva “garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo” e, por isso, antecede a sua manifestação. É um comportamento de cautela, que visa precaver-se para evitar um possível risco, ainda que indefinido, procurando reduzir o “potencial danoso oriundo do conjunto de atividade”. Precaução é atitude de cuidado, in dubio pro securitate, que assim surgiu como linha mestra do Direito Ambiental, cuja aplicação passa a ter importância cada vez maior, inclusive em se tratando de meio ambiente do trabalho, notadamente após a promulgação do Código Civil de 2002, que no parágrafo único do artigo 927 agasalhou a teoria do risco na fixação da responsabilidade objetiva.
Marcelo Abelha Rodrigues[14] esclarece que, enquanto “a prevenção relaciona-se com a adoção de medidas que corrijam ou evitem danos previsíveis, a precaução também age prevenindo, mas antes disso, evita-se o próprio risco ainda imprevisto”.
Neste contexto se torna imprescindível proceder à leitura constitucional dos preceitos, como enfatiza José Afonso da Silva[15], de modo que tais princípios encontram fértil campo de aplicação também no meio ambiente de trabalho. O empregador que deixa de garanti-lo em condições equilibradas de saúde e segurança viola também o princípio da boa fé objetiva e desatende à função social do contrato de trabalho, cujos efeitos vão muito além da pessoa dos contratantes, atingindo o entorno social em que estão envolvidos.
Em escala mundial, o desafio de se criar uma “economia verde”, eleito pela ONU como tema central da Rio + 20, está imbricado com o meio ambiente de trabalho, por implicar na adoção de um novo tipo de sistema produtivo, marcado pela eficiência no uso dos recursos naturais e garantia de inclusão social pelo solidarismo, a fim de construir um modelo de desenvolvimento sustentável para todos.
O tema é abordado pelo Programa das Nações Unidas para o meio ambiente (Pnuma) desde 2008, quando foi lançada a iniciativa para uma economia verde. A questão notoriamente espraia seus efeitos para as relações trabalhistas.
Isto porque a preservação do meio ambiente, incluído o do trabalho, exerce forte influência na quantificação do IDH (Índice de Desenvolvimento Humano), cuja aferição considera, além da média de desenvolvimento, as diferenças nos indicadores de renda, educação e saúde entre a população. O relatório divulgado em novembro de 2011 pelo PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) mostra o Brasil em 84º entre 187 nações[16], marca que não se revela aceitável.
Da responsabilidade. Teoria da menor desconsideração
No que se refere à responsabilidade é necessário tecer algumas reflexões.
O artigo 50 do Código Civil de 2002 adotou a “teoria da maior desconsideração”, que admite a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso, quando há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, imputando à pessoa física dos sócios a responsabilidade pelos débitos inadimplidos da pessoa jurídica.
Entretanto o direito ambiental vem trilhando outra vertente, para tanto considerando a teoria da menor desconsideração explicitada no artigo 4º da Lei 9.605/1998, estabelecendo que poderá “ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”, conceito que também encontra guarida nas questões afetas ao meio ambiente de trabalho.
Importante registrar que critério inverso vem sendo adotado em situações contrárias. Há decisões recentes aplicando a teoria inversa de desconsideração da personalidade física, também com fundamento no artigo 50 do Código Civil, atribuindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela quitação dos débitos contraídos pela pessoa física, a fim de impedir o desvirtuamento de bens em prejuízo do credor, quando ocorrer abuso por desvio de finalidade e confusão patrimonial, raciocínio que também encontra guarida quando se trata de meio ambiente do trabalho.
Nestes casos haverá desvio de finalidade quando a personalidade jurídica for utilizada com fins diversos daqueles para os quais foi constituída. A confusão patrimonial ocorrerá quando houver dificuldade para saber de quem é determinado patrimônio, se do sócio ou da empresa, quando aquele se utiliza reiteradamente do patrimônio desta, sem haver qualquer tipo de controle.
Do ônus da prova
A inversão do ônus da prova pode decorrer de lei (ope legis), ou de determinação judicial (ope judicis). A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando seu comportamento processual conforme o ônus atribuído a cada uma delas (aspecto subjetivo).
A diretriz, até então adotada de forma majoritária, no sentido de que a inversão ope judicis ocorreria por ocasião do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo Tribunal (acórdão), vem sendo cada vez mais questionada, pois o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), que assim atuam na fase de instrução
Previsão neste sentido consta do art. 358, parágrafo 1º, do projeto do novo de Código de Processo Civil — PL 166/2010.
Em julgamento proferido no Resp 802832/MG — Recurso Especial 2005/0203865-3 - STJ 2ª Seção - 13/04/2011 — publicado no DJE de 21 de setembro de 2011, o Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino ressaltou ser preciso estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova:
Quando ope legis, a própria lei, atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica, excepciona a regra geral de distribuição do ônus da prova estabelecido nos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e 333 do CPC. Nessas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para a inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.
Quando ope judicis, ou seja, a inversão decorre da determinação do magistrado, a aplicação dos princípios da prevenção e da precaução nas questões afetas ao meio ambiente de trabalho respalda a inversão do ônus e sua imputação ao empregador, não só porque é ele quem tem maior aptidão para produzir a prova, mas também porque cabe a ele a adoção e a efetiva implementação das condutas de prevenção e precaução.
Nestes casos, qual o momento processual mais adequado para que o juiz, verificando a presença dos pressupostos legais, determine e inversão da distribuição do ônus probatório?
Não se desconhece que as normas relativas ao ônus da prova constituem, também, regra de julgamento, a fim de evitar o non liquet, pois as consequências da falta de comprovação de fato ou circunstância relevante para o julgamento da causa devem, quando da decisão, ser atribuídas à parte a quem incumbia o ônus da sua prova. Trata-se do aspecto objetivo do ônus da prova, que é dirigido ao juiz.
No entanto o aspecto subjetivo da distribuição do ônus da prova mostra-se igualmente relevante norteando, como uma verdadeira bússola, o comportamento processual das partes. Com efeito, participará da instrução probatória com maior empenho a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Portanto, como a distribuição do encargo probatório influi decisivamente na conduta processual das partes, elas devem ter exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam, com vigor e intensidade, produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias.
Portanto, como o empregador é o responsável por adotar condutas de precaução e prevenção para garantir meio ambiente de trabalho seguro, detém melhor aptidão para a produção da prova, de modo que quando a inversão se opera ope judicis, assim deve ser explicitado pelo juiz na fase de instrução, a fim de conferir maior certeza às partes acerca dos seus encargos processuais, preservando o devido processo legal e evitando a insegurança jurídica.
A edificação de um novo padrão normativo trabalhista
Além do artigo 5º já ter incluído no sistema as Convenções internacionais que tratam do meio ambiente do trabalho e os artigos 6º e 7º, inciso XXII, considerarem a saúde e a redução dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental, a Constituição Federal do Brasil estabeleceu no inciso VIII, do artigo 200, que ao sistema único de saúde compete colaborar na proteção do meio ambiente “nele compreendido o do trabalho”, enquanto o artigo 225 atribui a todos o direito ao meio ambiente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, assim incluindo o meio ambiente do trabalho.
As novas formas de trabalhar e os diferentes modos de organização produtiva provocaram o surgimento de uma nova questão social. Em conhecido filme, que foi sucesso de público[17] por retratar a complexidade dos novos desafios contemporâneos, ao se deparar com uma situação em que o personagem interpretado por Edward Norton é tratado como objeto descartável, igual “aos sachês de adoçante servidos com o café”, além de suportar constante pressão no trabalho para entregar inúmeros relatórios com rapidez, apresentando dificuldades para dormir, o ator Brad Pitt manifesta veemente inconformismo com estilo de vida que obriga a trabalhar em situações adversas, com o objetivo de ter dinheiro e poder trocar incessante e desnecessariamente carros, móveis e utensílios da casa, além de comprar objetos que não precisa, para garantir um espaço de inclusão e evitar ser descartado da vida em sociedade.
No século XXI a questão social surge imbricada com a conscientização de ser preciso evitar, que a disseminação da perversa “lógica do descarte” seja aplicada ao próprio ser humano no ambiente de trabalho, de sorte que a precaução e a prevenção, princípios que inicialmente atuaram na formação do Direito Ambiental, passam a permear também a edificação de um novo padrão normativo trabalhista, pois é impossível dissociar o envolvimento e comprometimento da pessoa do trabalhador com a prestação do trabalho, submetido a certas condições, num determinado local.
A intensificação da violência na sociedade e seus reflexos no ambiente de trabalho, onde pessoas têm que conviver por longos períodos num local em que via de regra há elevado nível de stress, vem desencadeando novas doenças e lesões, que comprometem a integridade física e mental, levam ao absenteísmo elevado e decréscimo de produtividade, causando prejuízo a todos os envolvidos. Neste contexto, pautar normas de conduta pelos princípios da precaução e prevenção fortalece a efetividade e confere ao Direito do Trabalho musculatura mais vigorosa para lidar com os novos desafios, fazendo valer o princípio da “não reversibilidade dos direitos fundamentais”. Como destaca Cristina Queiroz[18], os direitos fundamentais “devem ser compreendidos e inteligidos como elementos definidores e legitimadores de toda a ordem jurídica positiva. Proclamam uma ‘cultura jurídica e política’ determinada, numa palavra, um concreto e objetivo ‘sistema de valores’”.
Esta interpretação encontra amparo em nossa Carta Política, que fixa diretriz assentada em um tripé formado pela interrelação entre o crescimento econômico, a proteção ambiental dos recursos naturais do planeta e a garantia de ambiente seguro, saudável e equilibrado no local da prestação laboral, a fim de preservar a saúde física e mental do trabalhador, padrão axiológico que imputa ao direito de propriedade e ao contrato de trabalho uma função social, além de exigir a observância da boa fé objetiva.
Importante registrar que na seara trabalhista já há um arcabouço infraconstitucional para sustentação deste modelo. Com efeito, o inciso I, do artigo 157 da CLT, imputa às empresas a obrigação de “cumprir e fazer cumprir” as regras de segurança, enquanto o item II, do mesmo artigo, a de “instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais”, e o artigo 158 atribui aos empregados o encargo de “observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções” acima referidas.
A instituição da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes de Trabalho (Cipa) (NR 5), do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT) (NR 4), do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) (NR 9) e do Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional (PCMSO) (NR 7) foram iniciativas pioneiras que demonstraram a importância da conduta de prevenção e precaução para evitar lesão à saúde do trabalhador, abrindo uma nova senda quanto a edificação do padrão normativo destinado a disciplinar o meio ambiente de trabalho.
O Decreto 7.602, de 7 de novembro de 2011, que dispõe sobre Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (PNSST), prioriza as ações de promoção, proteção e prevenção sobre as de assistência, reabilitação e reparação, apontando para a necessidade de eliminação ou redução dos riscos nos ambientes de trabalho.
O decreto estabelece a inserção de tais disposições num Plano Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho, estruturado sobre as seguintes diretrizes:
a)inclusão de todos trabalhadores brasileiros no sistema nacional de promoção e proteção da saúde;
b)harmonização da legislação e a articulação das ações de promoção, proteção, prevenção, assistência, reabilitação e reparação da saúde do trabalhador;
c)adoção de medidas especiais para atividades laborais de alto risco;
d)estruturação de rede integrada de informações em saúde do trabalhador;
e)promoção da implantação de sistemas e programas de gestão da segurança e saúde nos locais de trabalho;
f)reestruturação da formação em saúde do trabalhador e em segurança no trabalho e o estímulo à capacitação e à educação continuada de trabalhadores; e
g)promoção de agenda integrada de estudos e pesquisas em segurança e saúde no trabalho.
Ademais, além da imputação de responsabilidade subjetiva ao empregador “quando incorrer em dolo ou culpa” como prevê o inciso XXVIII do artigo 7º da CF/88, o artigo 927 do Código Civil trouxe à baila a questão da responsabilidade objetiva “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”
A configuração do que é atividade de risco tem gerado muita controvérsia, não só doutrinária, mas também jurisprudencial. A Convenção 155 da OIT em seu artigo 11, inciso b, imputa às autoridades competentes o dever de controlar “as operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização”, assim como “a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho”, devendo “ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas de diversas substâncias ou agentes”, o que demonstra a importância de adotar no ambiente de trabalho condutas e procedimentos em conformidade com os princípios da precaução e prevenção.
O artigo 21 da Lei 8.213/91 prevê a caracterização da natureza acidentária da incapacidade apresentada quando constatado nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a lesão, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID). Para afastá-lo, conforme preceituado nos parágrafos 1º e 2º, cabe ao empregador o ônus de demonstrar a inexistência do nexo, o que inclui a comprovação de que tomou todas as providencias necessárias para a precaução e a prevenção da ocorrência da lesão.
Em relação aos trabalhadores expostos a agentes nocivos à saúde, desde 2004 o empregador é obrigado a entregar na rescisão contratual o documento denominado perfil profissiográfico previdenciário (em lugar do anterior DIRBEN- 8030), que deve conter as informações referentes a atividade exercida e ao meio ambiente de trabalho, conforme prevê o artigo 58 da Lei 8213/91 e a Instrução Normativa INSS/DC 96/2003. O parágrafo 2º do artigo anteriormente referido consigna que deste documento deve constar se é adotada no local de trabalho “tecnologia de proteção coletiva ou individual, que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre sua adoção pelo estabelecimento respectivo”, o que denota a importância dos princípios da precaução e da prevenção.
Conforme dados apresentados pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST)[19], há mais de 700 mil acidentes de trabalho por ano no Brasil e a média de sete mortes por dia, sendo que a Previdência Social gasta R$ 10,4 bilhões por ano com acidentes de trabalho.
Investir na melhoria das condições de trabalho, para que o ambiente seja saudável e seguro, cria um circulo virtuoso em beneficio de todos os envolvidos. Traz vantagens para o empregador, que não perde o tempo e dinheiro investidos no treinamento e pode contar com um empregado sadio e bem treinado. Reduz o número de acidentes e doenças profissionais, diminuindo os gastos previdenciários com auxílio-doença e aposentadorias precoces, evita o comprometimento da empregabilidade futura do trabalhador, a desagregação familiar e os casos recorrentes de alcoolismo e violência doméstica.
Além disso, há outra consequência importante: o artigo 120 da Lei 8213/91 prevê o ajuizamento, pela previdência, de ação regressiva contra os responsáveis, quando constatada “negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva”. Em observância a tal diretriz, a Recomendação 21/2011 expedida pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho (CGJT), estabelece que Desembargadores e Juízes do Trabalho encaminhem à Procuradoria da Fazenda Nacional cópias de sentenças/acórdãos que reconheçam a conduta culposa do empregador em acidente de trabalho, assim possibilitando o ajuizamento dessas ações regressivas.
Por causa do alto número de acidentes no Brasil, responder a tais ações regressivas implicará no gasto de valores expressivos pelo empregador, que deverá incluir o pagamento de despesas médicas, previdenciárias e indenização aos dependentes das pessoas vitimadas ou mortas.
A importância da perspectiva preventiva
No início do século passado o médico Oswaldo Cruz atuou intensamente para vencer resistências e propagar a idéia de que era melhor prevenir doenças, do que tentar curar as que podiam ser evitadas. A conhecida Guerra da Vacina lhe trouxe muitos dissabores, mas deixou seu nome ligado a importante mudança de paradigma, que conferiu um salto de qualidade na vida do brasileiro.
Este desafio está sendo apresentado ao Direito um século depois.
As obras afetas à Copa do Mundo de 2014, Olimpíadas de 2016, exploração do petróleo em águas profundas com o trabalho a ser desenvolvido em plataformas e unidades de perfuração, num modelo que atribui à Petrobrás a situação de operadora de todas as reservas do pré-sal, suscita questionamentos importantes quanto a segurança e condições de saúde no meio ambiente de trabalho, por ser inevitável o enfrentamento de problemas provocados por novas tecnologias, que certamente advirão.
Neste contexto, ante a evidente insuficiência da regulação jurídica meramente reparatória da lesão já ocorrida, chega com força a idéia de ser necessário atuar com precaução e bom senso na prevenção dos conflitos, mediante a formatação de um novo padrão de normatividade em relação às questões que tratam do meio ambiente de trabalho.
Esta nova perspectiva demonstra que, enquanto a reparação do dano já ocorrido é prejuízo, como um número expressivo de acidente de trabalho é evitável, o que se gasta na prevenção é investimento e não custo, pois traz mais segurança para o exercício da atividade econômica e melhor qualidade de vida ao trabalhador. Ademais, garantir condições de trabalho decente confere seriedade ao marco institucional do país e consequente upgrade no cenário internacional, além de propiciar inestimáveis benefícios à sociedade brasileira como um todo, ao reduzir a conflitualidade e aumentar os níveis de bem estar dos atores sociais.
Como ressalta o constitucionalista peruano Omar Cairo Roldán[20] “a conduta dos órgãos públicos e dos cidadãos deve ser coerente com os fins colimados pelo estado Democrático. Dentro deste esquema, a economia deve orientar-se pelo desenvolvimento, garantindo sempre a dignidade e a liberdade das pessoas, para que o desenvolvimento econômico ocorra em conjunto com o bem-estar geral”.
A atuação proativa do Poder Judiciário. A experiência de Cuiabá
Esta mudança de eixo torna insustentável a antiga configuração de um Judiciário inerte, que só age quando provocado, exigindo que assuma postura proativa, como um dos agentes de transformação do marco normativo.
Nesta senda, o TST organizou nos dias 20 e 21 de outubro de 2011 um Seminário sobre Prevenção de Acidentes de Trabalho, atento aos sinais que demonstram a possibilidade de intensificação da ocorrência dos acidentes nesta fase de aceleração das obras de construção civil para a Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas de 2016. A taxa atual de trabalhadores acidentados na construção civil é de 17,8% por 100 mil habitantes, enquanto a taxa geral é de 6,1% por 100 mil habitantes[21], o que vem demonstrar a importância da implementação dos princípios da prevenção e precaução em relação ao meio ambiente de trabalho neste setor de atividade.
Consciente disso, Osmair Couto, então presidente do Tribunal Regional do Trabalho do Mato Grosso, organizou uma audiência pública em novembro de 2011, em que proferi palestra de abertura na condição de desembargadora, ressaltando a necessidade de adotar e divulgar boas práticas, prevenir litígios, reduzir os acidentes de trabalho e estimular o trabalho decente, destacando a importância da atuação proativa do Direito na obtenção da pacificação com justiça e diminuição dos níveis de conflito, através do estimulo à prevenção e à precaução.
O evento contou com a participação de representantes da Secretaria Regional de Trabalho e Emprego (SRTE) do Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, sindicatos, Prefeituras de Cuiabá e Várzea Grande, Assembléia Legislativa de Mato Grosso, OAB-MT, Associação dos Advogados Trabalhistas (Aatramat) e Associação dos Magistrados do Trabalho de Mato Grosso (Amatra 23).
Durante as discussões, os participantes ressaltaram a necessidade de se adotar medidas para evitar que, ao fim das obras realizadas para a Copa de 2014, não fique para trás um contingente de trabalhadores acidentados ou mesmo sem receber direitos trabalhistas básicos.
Representantes das entidades envolvidas na realização e fiscalização das obras da Copa do Mundo de 2014 na região assinaram a Carta de Compromisso de Cuiabá.
Entre os onze compromissos firmados, os subscritores destacaram a importância da observância dos deveres pertinentes à higidez do meio ambiente do trabalho, a responsabilização solidária do empregador e do tomador dos serviços pela observância das normas atinentes ao meio ambiente do trabalho. Ressaltaram que eventual alegação de necessidade de cumprimento de prazos na realização de grandes obras, inclusive em relação à Copa do Mundo de 2014, não poderá ser aceita como justificativa para o descumprimento das normas de proteção da saúde e segurança dos trabalhadores. Destacaram que apesar das controvérsias jurídicas a respeito da responsabilidade trabalhista do dono da obra, todos os que atuam na execução de empreendimentos na construção civil (donos da obra, empreiteiras e empresas especializadas subcontratadas) devem envidar esforços para o cumprimento de todos os deveres referentes à segurança dos trabalhadores, considerando que todos são responsáveis pelo meio ambiente de trabalho saudável.
Por fim, comprometeram-se em manter aberto um canal permanente de interlocução com os diferentes atores sociais, visando estimular a adoção concreta de boas práticas para prevenir litígios, reduzir acidentes de trabalho e construir uma cultura de precaução e prevenção, a fim de garantir a prestação de trabalho decente.
Conclusão
O conceituado sociólogo Zygmunt Bauman esclarece que vivemos numa sociedade líquida, assim classificada pela sua intensa mutabilidade, já que “líquidos mudam de forma muito rapidamente, sob a menor pressão. Na verdade, são incapazes de manter a mesma forma por muito tempo e, por isso, no atual estágio os líquidos são deliberadamente impedidos de se solidificarem”.
Nesta sociedade invertebrada, a questão social ressurge com a mesma força de séculos atrás, porém com maior poder de destruição, por tentar incutir nas relações de trabalho a lógica do descarte, corroendo de forma insidiosa os pilares de sustentação do direito trabalhista.
Neste cenário cresce de importância a atuação dos sindicatos, que conhecem mais de perto os locais de trabalho e os riscos existentes. Também se revela significativa a atuação do Ministério Público do Trabalho, seja na celebração dos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que detém força executiva conforme dispõe o artigo 876 da CLT, seja no ajuizamento de Ação Civil Pública nos termos do artigo 83 III da LC 75/93.
O padrão normativo da Era Moderna foi edificado com base no pensamento do filósofo Parmênides, mas os novos tempos da posmodernidade contemporânea são de Heráclito, que apostou na constante mutação.
Neste contexto, a função promocional do Direito indica a necessidade de intensificar a atuação preventiva, formando uma nova mentalidade com o escopo de evitar a ocorrência da lesão, por considerar que assegurar meio ambiente equilibrado no local de trabalho constitui direito fundamental, albergado pela Constituição de 1988.
Por isso é preciso que o binômio dever ser/sanção, que previa a adoção de medidas meramente reparatórias, adote uma nova perspectiva, incorporando os princípios da precaução e prevenção, que vão atuar como marcos de resistência, preservando o núcleo inalienável que garante ao trabalhador a condição de sujeito, impedindo a precarização provocada pela lógica que o reduz a objeto de descarte, assim atuando como norte de um novo padrão normativo, a fim de preservar a funcionalidade do sistema jurídico e manter a eficácia do Direito na contemporaneidade.
Referencias Bibliográficas
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4-Bueno, Cássio Scarpinella- Tutela Coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do CDC in Revista do Advogado n.114-dezembro de 2011
5-Cesarino Junior –Direito Social Brasileiro 1ª edição 1940
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10-Roldán, Omar Cairo- Escritos Constitucionales- Communitas- Cuadernos Jurídicos- vol 1- Editorial Cordillera S.A.C- Lima- Peru
11-Neiva Belchior, Germana Parente- Hermenêutica Jurídica Ambiental- Editora Saraiva 2011- São Paulo
12-Leme Machado, Paulo Affonso- Direito Ambiental Brasileiro- Malheiros Editores 2006
13-Derani, Cristiane- Direito Ambiental Econômico- Editora Saraiva – 3ª edição- 2008
14-Rodrigues,Marcelo Abelha- Elementos de Direito Ambiental- parte geral- Editora Revista dos Tribunais, 2005
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16- Nietzsche, Friedrich Wilhelm- Assim falava Zaratustra- tradução Ciro Mioranza- Editora Escala- São Paulo
[1] www.onu.org.br
[2]Cesarino Junior, Antonio Ferreira –Direito Social Brasileiro 1ª edição 1940
[3]Plá Rodriguez, Américo- Princípios de Direito do Trabalho- Editora LTr -SP- 3ª edição- 2004
[4]Bauman, Zygmunt- Modernidade líquida- tradução Plínio Dentzien- Jorge Zahar Editor- Rio de Janeiro- 2001-págs 183 e seguintes
[5] Nietzsche, Friedrich Wilhelm- Assim falava Zaratustra- tradução Ciro Mioranza- Editora Escala- São Paulo- pag.147
[6] Bueno, Cássio Scarpinella- Tutela Coletiva em Juízo: uma reflexão sobre a alteração proposta para o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do CDC in Revista do Advogado n.114- dezembro de 2011- págs 18 a 30
[7] GEMIGNANI, Daniel e GEMIGNANI, Tereza A. A. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nº. 35, julho/dezembro. Campinas. 2009- pag 70
[8] Bobbio, Norberto- A era dos direitos- Tradução Carlos Nelson Coutinho - Editora Campus- Rio de Janeiro – 1992- pag 25
[9] Padilha, Norma Sueli- Do meio ambiente do trabalho equilibrado- Editora LTR- São Paulo 2002- pag 32
[10] Bauman, Zygmunt- Vida à crédito- conversas com Citlali Rovirosa Madrazo- Tradução de Alexandre Werneck- Rio de Janeiro – Editora Zahar- 2010.
[11] Neiva Belchior, Germana Parente- Hermenêutica Jurídica Ambiental- Editora Saraiva 2011- São Paulo- págs 208 e seguintes
[12] Leme Machado, Paulo Affonso- Direito Ambiental Brasileiro- Malheiros Editores 2006- pag 65 e seguintes
[13] Derani, Cristiane- Direito Ambiental Econômico- Editora Saraiva- 3ª edição- 2008- pags. 149 a 152
[14] Rodrigues,Marcelo Abelha- Elementos de Direito Ambiental- parte geral- Editora Revista dos Tribunais, 2005- pag. 207
[15] Afonso da Silva, José- Direito Ambiental Constitucional- 6ª edição- São Paulo- Malheiros 2007- pag 22
[16] www.pnud.org.br
[17] Clube da Luta- Fight Club- 1999- dirigido por David Fincher
[18] Queiroz, Cristina- O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais- princípios dogmáticos e prática jurisprudencial- Coimbra Editora limitada- 2006.- pag 119
[19] www.tst.jus.br
[20] Roldán, Omar Cairo- Escritos Constitucionales- Communitas- Cuadernos Jurídicos- vol 1-Editorial Cordillera S.A.C- Lima- Peru- pag. 142
[21] www.tst.jus.br

Daniel Gemignani é auditor fiscal do Ministério do Trabalho.
Tereza Aparecida Asta Gemignani é desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), doutora em Direito do Trabalho pela USP.

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Consultor Jurídico - Maioria nos TRFs é contra a desaposentação, mostra Anuário da Justiça - Notícia

2012-02-26T13:01:00.011-03:00

Texto publicado domingo, dia 26 de fevereiro de 2012
Notícias
Maioria nos TRFs é contra a desaposentação
Por Alessandro Cristo
Tema mais polêmico na pauta previdenciária dos tribunais nos últimos anos, a desaposentação divide a jurisprudência. A possibilidade de, após a aposentadoria, se continuar trabalhando e usar este último período em um novo cálculo do benefício já virou discussão no Supremo Tribunal Federal, que em dezembro reconheceu a repercussão geral do assunto. Antes, o Superior Tribunal de Justiça já havia admitido a hipótese. Nos tribunais regionais federais do país, as decisões vão para direções diferentes.
Apuração feita pelo Anuário da Justiça Federal — que será lançado na próxima quarta-feira (29/2) no STJ, em Brasília — com desembargadores de todas as cortes de segundo grau mostra que a maioria é contra a flexibilização da lei, e não admite o recálculo. No máximo, aceitam a ideia se o beneficiário devolver os valores que recebeu depois de se aposentar.
É o que pensam, por exemplo, quase todos os integrantes da 3ª Seção do TRF-3, responsável por julgar recursos sobre benefícios previdenciários de São Paulo e Mato Grosso do Sul. O desembargador Newton De Lucca, atual presidente do tribunal e ex-membro da 3ª Seção, lembra que a Lei 8.213/1991 veda a renúncia ao benefício para requerimento de outro mais vantajoso, com aproveitamento do tempo de contribuição já computado. Da mesma forma pensa a desembargadora Leide Polo.
Para Nelson Bernardes, a concessão de aposentadoria é um "ato jurídico perfeito". Marianina Galante e Vera Jucovsky reconhecem que o STJ já decidiu em sentido contrário, mas mantêm sua posição. "Seria uma forma de locupletamento ilícito", afirma Vera."Esperamos que o Supremo Tribunal Federal resolva a situação", diz Marianina.
No entendimento da desembargadora Marisa Santos, aposentar-se é uma escolha permanente. "O sistema é solidário, não se contribui só para se ter direito de receber", explica. É o que pensa também Daldice Santana. "A contribuição ao INSS obedece ao princípio da solidariedade, ninguém contribui apenas para si mesmo, mas para o sistema", completa. Lucia Ursaia vem reiteradamente decidindo no mesmo sentido.
Segundo os juízes convocados Carlos Francisco e Rubens Calixto, os pedidos são aceitos se o beneficiário se propuser a devolver o que recebeu da Previdência depois de se aposentar, "seja pelo desconto de até 30% do valor do benefício mensal ou do valor que foi acrescido, dos dois o menor", diz Carlos Francisco. Segundo o juiz, o cálculo é feito de forma que a devolução não diminua o valor mensal já recebido pelo segurado, nem obrigue o INSS a pagar mais do que já pagava, até que a diferença zere. Daldice Santana e Baptista Pereira também admitem nessa hipótese.
Para a desembargadora Therezinha Cazerta, a lei não permite a desaposentação nem mesmo com devolução do que já foi recebido. "Mas se se aprovar a possibilidade, a restituição é inexorável", defende. Sérgio do Nascimento concorda com a exigência, mas desde que a devolução não alcance ganhos referentes ao que exceder o direito garantido com 35 anos de contribuição.
Apenas o desembargador Walter do Amaral pensa diferente. Ele entende que o pedido é cabível e que, para ser deferido, não é necessária a devolução do que já foi recebido. "Quando o aposentado volta a trabalhar, também volta a contribuir", diz.
Já o Tribunal Regional Federal da 2ª Região firmou jurisprudência a favor da desaposentação. Para a desembargadora Liliane Roriz, o pedido segue o que prevê a Constituição. "Não se trata de dupla contagem do tempo de serviço, mas sim de desconstituição de um ato administartivo eficaz, desobrigando a administração de continuar a pagá-lo, e a constituição de um novo ato administrativo eficaz", afirma.
Na opinião do desembargador Messod Azulay Neto, a contradição nas decisões acontece devido às diferentes escolhas feitas por dois colegiados que têm, por vocação, alinhar a jurisprudência: o Superior Tribunal de Justiça e as Turmas Recursais, que julgam recursos dos Juizados Especiais. "O STJ pacificou de uma forma e, por incrível que pareça, as Tumas Recursais pacificaram de outra", diz.
No TRF-1, a desembargadora Mônica Sifuentes afirma que a desaposentação é possível "desde que haja renúncia à aposentadoria anterior". Já para o desembargador Kássio Marques, benefícios previdenciários têm caráter alimentar e, por isso, não podem ser exigidos de volta.
No Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o desembargador Rogério Fialho, vice-presidente da corte, entende que a desaposentação é um risco para todo o sistema atuarial do INSS. "Essa sistemática encontra vedação no texto da lei", diz.
As entrevistas foram feitas entre agosto e novembro de 2011. Os desembargadores receberam a ConJur em seus gabinetes para conceder entrevista para o Anuário da Justiça Federal 2012, publicação de 250 páginas que mostra o perfil de cada um dos 138 julgadores ativos nos cinco TRFs. A revista também traz uma seleção das decisões mais importantes de 2011 e detalha o funcionamento de cada colegiado e também da primeira instância.
O perfil de cada desembargador e juiz convocado inclui o entendimento do magistrado sobre as questões mais polêmicas debatidas no Judiciário e que ainda não tiveram solução final. Dentre as questões respondidas, três, em média, foram publicadas em cada perfil no Anuário.
Serviço
Título: Anuário da Justiça Federal 2012
Editora: ConJur Editorial
Páginas: 250 páginas
Lançamento: 29/2/2012
Local: Superior Tribunal de Justiça (mezanino do prédio dos plenários)
Horário: a partir das 18h30
Pré-venda: Livraria ConJur (clique aqui para fazer a reserva do seu exemplar)

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico